апеляційний    господарський     суд
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М     У
К Р А Ї Н И

«29»січня 2008 року
Справа № 44/367-07

Колегія суддів
Харківського апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді
Олійника В.Ф.,  суддів Гончар Т.В.,
Кравець Т.В

при секретарі
Бухановій Т.А.

за
участю представників сторін:

позивача -ОСОБА_1.

відповідача
-Гавщука А.Ф., Бабіча В.В.

розглянувши
апеляційну скаргу
Фізичної особи -підприємця ОСОБА_2 (вх. №3829Х/2-5) на рішення
господарського суду Харківської області від 5.12.2007 року по справі №
44/367-07

за
позовом Фізичної
особи -підприємця ОСОБА_2

до
Харківської
загальноосвітньої школи соціальної реабілітації, м. Харків

про
визнання недійсним рішення тендерного комітету, -

встановила:

У
вересні 2007 року, позивач фізична особа -підприємець ОСОБА_2, звернулась до
суду з позовом та, з урахуванням уточнень позовної заяви від 17.09.2007р., від
16.10.2007р., просить суд визнати річний план державних закупівель на 2007 рік,
який підлягає оприлюдненню Харківської загальноосвітньої школи соціальної
реабілітації 1-2 ступенів, прийнятий рішенням тендерного комітету Харківської
загальноосвітньої школи соціальної реабілітації 1-2 ступенів від 29.03.2007р. №
17 таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства;  скасувати рішення тендерного комітету
Харківської загальноосвітньої школи соціальної реабілітації 1-2 ступенів від
29.03.2007р. № 17, яким затверджено річний план державних закупівель на 2007
рік Харківської загальноосвітньої школи соціальної реабілітації 1-2 ступенів,
укладений договір з переможцем відкритих торгів згідно оголошення про
заплановані закупівлі на продукти харчування № 06073107 в “Інформаційному
бюлетені” Тендерної палати України № 6 (77) від 05.02.2007р., вважати недійсним
(нікчемним), відмінити торги, які проводив тендерний комітет Харківської
загальноосвітньої школи соціальної реабілітації 1-2 ступенів  згідно річного плану закупівель на 2007 рік,
який прийнятий рішенням тендерного комітету від 29.03.2007р. № 17.

Крім
того, у позовній заяві позивач просить суд вжити заходи забезпечення позову
шляхом заборони Харківській загальноосвітній школі соціальної реабілітації 1-2
ступенів проводити процедури закупівель за державні кошти до вирішення спору по
суті.

Рішенням
господарського суду Харківської області від 5.12.2007 року у задоволенні
клопотання позивача про забезпечення позову відмовлено, в задоволенні позовних
вимог відмовлено, з посилання на необґрунтованість позовних вимог та
недоведеність їх позивачем.

В
апеляційній скарзі, апелянт просить апеляційний суд скасувати рішення
господарського суду та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги
та визнати річний план державних закупівель на 2007 рік, який підлягає
оприлюдненню Харківської загальноосвітньої школи соціальної реабілітації 1-2
ступенів, прийнятий рішенням тендерного комітету Харківської загальноосвітньої
школи соціальної реабілітації 1-2 ступенів від 29.03.2007р. № 17 таким, що не
відповідає вимогам чинного законодавства; скасувати рішення тендерного комітету
Харківської загальноосвітньої школи соціальної реабілітації 1-2 ступенів від
29.03.2007р. № 17, яким затверджено річний план державних закупівель на 2007
рік Харківської загальноосвітньої школи соціальної реабілітації 1-2 ступенів,
укладений договір з переможцем відкритих торгів згідно оголошення про
заплановані закупівлі на продукти харчування № 06073107 в “Інформаційному
бюлетені” Тендерної палати України № 6 (77) від 05.02.2007р., вважати недійсним
(нікчемним), відмінити торги, які проводив тендерний комітет Харківської
загальноосвітньої школи соціальної реабілітації 1-2 ступенів  згідно річного плану закупівель на 2007 рік,
який прийнятий рішенням тендерного комітету від 29.03.2007р. № 17.

В
апеляційній скарзі апелянт посилається на неповне з'ясування судом першої
інстанції обставин, що мають значення для справи та на порушення судом першої
інстанції норм матеріального та процесуального права.

У
відзиві на апеляційну скаргу відповідач вважає доводи апелянта незаконними та
необґрунтованими та націленими нате, щоб порушити режим харчування
неповнолітніх дітей, рішення господарського суду вважає законним та
обґрунтованим, просить залишити її без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні суду
апеляційної інстанції представник апелянта ОСОБА_1. змінив вимоги апеляційної
скарги та просить суд прийняти рішення, яким визнати річний план державних
закупівель на 2007 рік, який підлягає оприлюдненню Харківської
загальноосвітньої школи соціальної реабілітації 1-2 ступенів, прийнятий
рішенням тендерного комітету Харківської загальноосвітньої школи соціальної
реабілітації 1-2 ступенів від 29.03.2007р. № 17 таким, що не відповідає вимогам
чинного законодавства; скасувати рішення тендерного комітету Харківської
загальноосвітньої школи соціальної реабілітації 1-2 ступенів від 29.03.2007р. №
17, яким затверджено річний план державних закупівель на 2007 рік Харківської
загальноосвітньої школи соціальної реабілітації 1-2 ступенів.

Перевіривши
повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх
підтвердження, їх юридичну силу та доводи апеляційної скарги з урахуванням змін
до неї, в межах вимог, передбачених ст. 101 ГПК України, перевіривши
правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та
процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав
для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як
вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Харківською
загальноосвітньою школою соціальної реабілітації 1-2 ступенів було оголошено
тендер на закупівлю продукції харчування. Рішенням тендерного комітету
Харківської загальноосвітньої школи соціальної реабілітації 1-2 ступенів  від 29.03.2007р. затверджено річний план
державних закупівель.

В
обґрунтування позовних вимог, позивач посилається на те, що відповідачем не
було розміщено оголошення про заплановану закупівлю у спеціалізованому засобі
масової інформації, як того вимагає норми статті 8 Закону України «Про
закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», а також на те, що
відповідачем у річному плані державних закупівель, затвердженому згідно рішення
тендерного комітету Харківської загальноосвітньої школи соціальної реабілітації
1-2 ступенів від 29.03.2007р. № 17 незаконно було поділено предмет закупівлі на
частини, що також суперечить нормам статті 14 Закону України «Про закупівлю
товарів, робіт і послуг за державні кошти».

Відмовляючи
в задоволенні позовних вимог, господарський суд визнав позовні вимоги ФОП
ОСОБА_2. необґрунтованими, та такими, що не підлягають задоволенню, судом
зазначено, що доводи позивача спростовані матеріалами  справи та на їх підтвердження позивачем не
надано жодного доказу.

З
таким висновком погоджується колегія суддів, з наступних підстав.

Стаття
8 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”
визначає порядок публікації оголошень про здійснення закупівлі, та встановлює,
що оголошення про заплановану закупівлю чи про проведення попередньої кваліфікації
учасників публікуються у "Віснику державних закупівель",
інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України, в інших друкованих
засобах масової інформації, а також в інформаційних системах у мережі Інтернет,
у відповідних міжнародних виданнях згідно з частиною третьою цієї статті.
Процедура закупівлі не може здійснюватися до публікації

оголошення
про неї у "Віснику державних закупівель" або в інформаційному
бюлетені, що видає Тендерна палата України та в інформаційних системах у мережі
Інтернет, крім випадків застосування замовником у порядку, встановленому цим
Законом, процедур торгів (тендера) з обмеженою участю, запиту цінових
пропозицій (котирувань) та закупівлі в одного постачальника.

Відповідачем,
на виконання ухвали господарського суду Харківської області від 17.10.2007 року
надана копія витягу зі Спеціалізованого друкованого засобу масової інформації
із загально державною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з
питань державних закупівель № 6 (43) від 05.02.2007р. та копія витягу з
Інформаційного бюлетеню Тендерної палати України №6 (77) від 05.02.2007 року,
відповідно до яких вбачається, що відповідачем було розміщення оголошення про
проведення відкритих торгів, предметом закупівлі яких є продукти харчування та
датою проведення торгів є 26.02.2007 року.

Таким
чином, доводи позивача щодо порушення відповідачем статті 8 Закону України «Про
закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»безпідставні та
спростовуються матеріалами справи.

Що
стосується твердження позивача про те, що відповідачем у річному плані
державних закупівель, затвердженому згідно рішення тендерного комітету
Харківської загальноосвітньої школи соціальної реабілітації 1-2 ступенів від
29.03.2007р. № 17 незаконно було поділено предмет закупівлі на частини, колегія
суддів вважає їх безпідставними.

У
відповідності до статті 14 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і
послуг за державні кошти»основними процедурами здійснення державних закупівель
є редукціон та відкриті торги із зменшенням ціни.

Відповідно
до частини 3 цієї статті, замовник  не
має права ділити закупівлю товару, роботи, послуги на частини з метою уникнення
проведення відкритих торгів із зменшенням ціни.

Стаття
18 цього закону визначає умови застосування процедури здійснення відкритих
торгів. Відповідно до частини 1 цієї статті, під час проведення  відкритих торгів із зменшенням ціни тендерні
пропозиції мають право надавати всі заінтересовані учасники, інформацію про
яких включено до каталогу, запрошені замовником шляхом публікації оголошення
відповідно до положень статей 4-1 та 8 цього Закону.

Відповідно
до статті 29-2 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за
державні кошти», процедура редукціону застосовується у разі, коли предметом
закупівлі є товари чи послуги, для яких існує постійно діючий ринок і які
виробляються чи виконуються не за окремо розробленими специфікаціями, за умови,
що очікувана вартість предмета закупівлі таких товарів та послуг перевищує 50
тисяч гривень.

Річний
план державних закупівель затверджено рішенням тендерного комітету Харківської
загальноосвітньої школи соціальної реабілітації 1-2 ступенів  від 29.03.2007р. Рішенням тендерного комітету
Харківської загальноосвітньої школи соціальної реабілітації 1-2 ступенів від
24.01.2007р. № 7 попередньо затверджений річний план державних закупівель в
урахуванням фінансування у розмірі 130181,75грн.

Як
зазначено  у відзиві на апеляційну скаргу
та підтверджено представником відповідача у судовому засіданні суду апеляційної
інстанції, в лютому 2007 року школою проводились відкриті торги, відповідно до
річного плану державних закупівель на 2007 рік, затвердженого рішення
тендерного комітету Харківської загальноосвітньої школи соціальної реабілітації
1-2 ступенів  від 24.01.2007р. № 7.

Відкриті
торги проводились на очікувану вартість предмету закупівлі, згідно зазначеного
плану на суму 130181,75 грн. Кошторис на 2007 рік ще затверджений не був. В
березні 2007 року школа отримала кошторис на 2007 рік, в якому передбачено на
закупівлю продуктів харчування 225906 грн.

Оскільки
у лютому 2007 року вже було проведено торги на закупівлю продуктів харчування
на суму 130181,75 грн. та з метою економії бюджетних коштів, школа вирішила
провести у вересні 2007 року редукціон на закупівлю продуктів харчування на
суму 72751,00 грн.

Таким
чином, школа в річному плані, затвердженому рішенням тендерного комітету від
29.03.2007 року ніяк  не могла поділити
предмет закупівлі продуктів харчування на частини, оскільки оскаржуваний план
був складений у березні 2007 року з урахування додаткового фінансування, тобто
після проведення відкритих торгів, які відбулись 26.02.2007 року на закупівлю
продуктів харчування на суму 130181,75 грн.

Таким
чином, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду що,
позивачем не було порушено вимоги ст. 14 Закону України «Про закупівлю товарів,
робіт і послуг за державні кошти»при затвердженні річного плану державних
закупівель на 2007 рік.

Крім
того, відповідачем до матеріалів справи наданий Протокол засідання тендерного
комітету щодо визнання відкритих торгів на закупівлю продуктів харчування від
10.07.2007 року №26, яким відкриті торги на закупівлю продуктів харчування
визнані такими, що не відбулись, тому колегія суддів вважає безпідставними
вимоги апелянта щодо скасування рішення господарського суду Харківської області
та прийняття рішення про визнання річного плану державних закупівель на 2007
рік, прийнятого рішенням тендерного комітету Харківської загальноосвітньої
школи соціальної реабілітації 1-2 ступенів від 29.03.2007р. № 17 таким, що не
відповідає вимогам чинного законодавства та скасування рішення тендерного
комітету Харківської загальноосвітньої школи соціальної реабілітації 1-2
ступенів від 29.03.2007р. № 17.

Колегія
суддів також погоджується з висновком суду про відмову у задоволенні клопотання
про забезпечення позову, оскільки позивач не надав обґрунтованого підтвердження
того, що  невжиття таких заходів  може утруднити чи зробити неможливим
виконання рішення господарського суду

Стаття
33 ГПК України вказує на обов'язок доказування і подання доказів, закріплюючи
положення про те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона
посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Так, в порушення цієї
норми, позивач не надав суду жодних доказів тих обставин на які він посилається
в позовній заяві.

Позивачем,
в розумінні статті 34 ГПК України, не доведено належними та допустимими
доказами порушення його прав.

28.01.2008
року до канцелярії апеляційного суду надійшло клопотання позивача про
відкладення розгляду даної справи, у зв'язку з невиконанням відповідачем ухвали
суду щодо надання позивачу відзиву на апеляційну скаргу. Розглянувши зазначене
клопотання, колегія суддів дійшла висновку про залишення його без задоволення,
оскільки відповідно до статті 96 ГПК України, надіслання відзиву суду та
апелянту це право сторони, а ні його обов'язок, а відсутність відзиву не
перешкоджає подальшому розгляду справи.

Таким
чином, колегія суддів вважає юридичну оцінку, дану господарським судом
Харківської області, обставинам справи такою, що ґрунтується на матеріалах
справи та чинному законодавстві і підстав для задоволення скарги не вбачає.

На
підставі викладеного та керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105  Господарського процесуального кодексу
України, колегія суддів апеляційного господарського суду, одностайно, -

постановила:

Апеляційну
скаргу Фізичної особи -підприємця ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення
господарського суду Харківської області від 05.12.2007 року по справі № 44/367-07
залишити без змін.

Головуючий суддя
Олійник В.Ф.

Судді
Гончар Т.В.

Кравець
Т.В.