ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2008 р.

№
18/304

Вищий
господарський суд  України у
складі колегії  суддів:

Муравйова
О.В.- головуючого

Полянського
А.Г.  Фролової Г.М.

за
участю представників:

позивача

Бондарєв
В.В.-дов. від 25.03.2008 року

відповідача

не
з'явились (про час та місце судового засідання повідомлені належним чином)

розглянувши
у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу

Товариства
з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Лідер"

на
постанову

Донецького
апеляційного господарського суду

від

27.02.2008
року

у
справі

№ 18/304
господарського суду Донецької області

за
позовом

Товариства
з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Лідер"

до

Приватного
підприємця ОСОБА_1

про

стягнення
237 926, 40 грн.

ВСТАНОВИВ:

Відповідно
до Розпорядження Заступника Голови Вищого господарського суду України  А.Й. Осетинського від 07.04.2008 року, у
зв'язку з виходом судді Полянського А.Г. з відпустки, для перегляду в
касаційному порядку справи № 18/304, призначеної до розгляду на 08.04.2008
року, утворено колегію суддів у наступному складі: головуючий -суддя Муравйов О.В.,
судді -Полянський А.Г., Фролова Г.М.

У
жовтні 2007 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова
компанія "Лідер" звернулося до господарського суду Донецької області
з позовом до Приватного підприємця ОСОБА_1 про стягнення з відповідача на користь
позивача витрат на проведення робіт по усуненню недоліків виконаних підрядних
робіт в сумі 228 926, 40 грн. та затрат на проведення експертизи в сумі 9 000,
00 грн.

19.11.2007
року позивач, в порядку статті 22 Господарського процесуального кодексу України,
подав заяву про уточнення позовних вимог, в якій просив стягнути з відповідача
на користь позивача витрат на проведення робіт по усуненню недоліків виконаних
підрядних робіт в сумі 228 926, 40 грн. та затрат на проведення експертизи в
сумі 9 000, 00 грн.

Позовні   вимоги
обґрунтовані  тим, що на порушення
статті 857 Цивільного кодексу України відповідач неналежним чином виконав свої
зобов'язання за договором підряду № 1 від 01.02.2006 року. Внаслідок недоліків,
допущених відповідачем при виконанні робіт, експлуатація будівлі була
неможлива, що спричинило збитки позивачу внаслідок усунення останнім недоліків
виконаних відповідачем підрядних робіт.

Рішенням
господарського суду Донецької області від 24.01.2008 року (суддя Овсяннікова
О.В.), залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського
суду від 27.02.2008 року (судді: Мирошниченко С.В. -головуючий, Колядко Т.М.,
Скакун О.А.) по справі № 18/304 господарського суду Донецької області
Товариству з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія-Лідер" у
позові до Приватного підприємця ОСОБА_1 про стягнення збитків, спричинених у
зв'язку з проведенням ремонту по усуненню недоліків виконаних підрядних робіт в
сумі 228 926,40 грн. та проведенням експертизи в сумі 9000 грн. -відмовлено.

Мотивуючи
судові рішення господарські суди з посиланням на статтю 853 Цивільного кодексу
України зазначають про те, що з дня прийняття позивачем робіт за договором
підряду № 1 від 01.02.2006 року минуло більше року, умови експлуатації об'єкту
за цей період невідомі, а, отже, вважати усі виявлені дефекти виною відповідача
є необґрунтованим. Крім того, суд зазначає, що відсутність кошторису не дає
можливості встановити, які саме роботи виконував відповідач. Також, судом
встановлено, що різниця в оплаті робіт та вартості прийнятих об'ємів робіт
становить 116 058 грн.

Не
погоджуючиcь з постановою суду, Товариство з обмеженою відповідальністю
"Фінансова компанія "Лідер" звернулося до Вищого господарського
суду України з касаційною скаргою на постанову Донецького апеляційного
господарського суду від 27.02.2008 року та рішення господарського суду
Донецької області від 24.01.2008 року по справі № 18/304 господарського суду
Донецької області, в якій просить постанову та рішення у справі скасувати,
прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю, мотивуючи
касаційну скаргу доводами про порушення судом норм матеріального та
процесуального права, зокрема, статті
853 Цивільного кодексу України, статей 34, 43, 84 Господарського
процесуального кодексу України. Зокрема, заявник зазначає про те, що
господарським судом не надано оцінки доказам, які були надані позивачем на
обґрунтування позовних вимог.

Заслухавши
доповідь судді - доповідача, пояснення представника позивача, присутнього  у судовому засіданні, перевіривши наявні
матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та
повноти їх встановлення в рішенні та постанові та доводи, викладені у
касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга  не підлягає задоволенню, виходячи з
наступного.

Згідно
статті 108 Господарського процесуального кодексу України Вищий  господарський суд України переглядає за
касаційною скаргою (поданням) рішення місцевого господарського суду та
постанови апеляційного господарського суду.

Відповідно
до вимог статті 1117 Господарського процесуального кодексу України
переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на
підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом
першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно
до статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд
оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному,
повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх
сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду
заздалегідь встановленої сили.

Як
встановлено господарськими судами першої та апеляційної інстанції, 01.02.2006
року між позивачем (Замовником) та відповідачем (Підрядником) був укладений
договір підряда № 1 на виконання ремонтних робіт на об'єкті - б/в
"Орджонікідзе" с. Тетянівка.

Пунктом
1.1. договору № 1 передбачено здійснення ремонта на б/в
"Орджонікідзе" у відповідності з кошторисом робіт, що підлягають
виконанню, який є невід'ємною частиною договору.

На
виконання умов даного договору підрядником були виконані роботи, пов'язані з
ремонтом приміщення бази відпочинку "Орджонікідзе" про свідчать акти:
акт № 8 прийомки виконаних підрядних робіт на кошторис № 8 "Зовнішні
електромонтажні роботи № 1" за березень 2006 року; акт № 14 прийомки
виконаних підрядних робіт на кошторис № 14 "Зовнішні електромонтажні
роботи № 2 за березень 2006 року; акт № 9 прийомки виконаних підрядних робіт на
кошторис № 9 "Загальнобудівельні роботи З поверх" за березень 2006
року; акт № 6 прийомки виконаних підрядних робіт на кошторис № 6
"Електромонтажні роботи 3-5 поверх (за березень)" за березень 2006
року; акт № 10-2 прийомки виконаних підрядних робіт на кошторис № 10-2
"Загальнобудівельні роботи З поверх (виконання за лютий)" за березень
2006 року; акт № 10-3 прийомки виконаних підрядних робіт на кошторис № 10-3
"Виконання робіт за лютий (4 поверх)" за березень 2006 року; акт №
10-1 прийомки виконаних підрядних робіт на кошторис № 10-1
"Загальнобудівельні роботи З поверх" за березень 2006 року; акт № 15
прийомки виконаних підрядних робіт на кошторис №15 "Загальнобудівельні
роботи по 4 поверху" за березень 2006 року; акт № 16 прийомки виконаних
підрядних робіт на кошторис №16 "Виконання за квітень 2006 року (4
поверх)" за травень 2006 року.

Позивач
вважає, що всі роботи були виконані відповідачем неякісно, що підтверджується
науково-технічним звітом, зробленим МПП "Исследователь" (дата
невідома) та висновком від 29.08.2007 року, зробленим Донецьким обласним
центром експертизи та оцінки.

03.09.2007
року позивачем укладений договір підряда № 03/09-07 з ПП
„Ремонтно-Будівельне", згідно з яким позивач (Замовник) доручив ПП
,,Ремонтно-Будівельне"(Підряднику) виконання робіт по ремонту „Бази
відпочинку ім. „Орджонікідзе" з метою усунення недоліків. Вартість
ремонтних робіт узгоджена в сумі 228926,40грн.

Платіжним
дорученням № 89 від 22.10.2007 року зазначена сума перерахована позивачем ПП
„Ремонтно-Будівельне" у якості 100% попередньої оплати.

Згідно
зі статтею 852 Цивільного кодексу України якщо підрядник відступив від умов
договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі,
замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих
недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на
відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення
плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

За
наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших
істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та
відшкодування збитків.

Статтею
857 Цивільного кодексу України передбачено, що робота, виконана підрядником,
має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти
- вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана
робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що
звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Результат
роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно
до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно
до статті 858 Цивільного кодексу України якщо робота виконана підрядником з
відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими
недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору
або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право,
якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від
підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2)
пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення
недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Підрядник
має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно
виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих
простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше
передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення
можливе.

Якщо
відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є
істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у
встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від
договору та вимагати відшкодування збитків.

Умова
договору підряду про звільнення підрядника від відповідальності за певні
недоліки роботи не звільняє його від відповідальності за недоліки, які виникли
внаслідок умисних дій або бездіяльності підрядника.

Підрядник,
який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно
до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості.

Згідно
зі статтею 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин,
який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення
господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту,
права або законні інтереси якого порушено.

Під
збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або
пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона
одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил
здійснення господарської діяльності другою стороною.

Однак
судом встановлено, що позивачем були здійснені платежі за виконані підрядні
роботи платіжними дорученнями № 48 від 08.06.2006 року на суму 20000 грн., №37
від 23.05.2006 року на суму 20000 грн., № 63 від 22.06.2006 року на суму 10000
грн., № 67 від 27.06.2006 року на суму 15000
грн., № 75 від 07.07.2006 року на суму 10000 грн., № 77 від 11.07.2006
року на суму 10000 грн., № 92 від 31.07.2006 року на суму 20000 грн., № 93 від
01.08.2006 року на суму 13000 грн., № 94 від 04.08.2006 року на суму 33200
грн., № 108 від 21.08.2006 року на суму 30000 грн., № 123 від 11.05.2006 року
на суму 20000 грн., № 28 від 06.02.2006 року на суму 25000грн., № 79 від
14.03.2006 року на суму 25000 грн., № 117 від 04.05.2006 року на суму 40000
грн., № 121 від 05.05.2006 року на суму 20000 грн., № 134 від 15.05.2006 року
на суму 18830грн., а всього 330030грн.

За
актами прийомки виконаних підрядних робіт № 6, № 8, № 9, № 10-1, № 10-2, №
10-3, № 14, № 15 за березень 2006 року, підрядником здано, а замовником
прийнято робіт на суму - 409387,00грн., за актом № 16 за травень 2006 року -
36701грн., а всього: 446088,00 грн.

Таким
чином, судом встановлено, що вартість виконаних підрядником і прийнятих
замовником робіт становить 446088,00грн., що на 116058,00грн., більше суми
оплати.

Розбіжності
між сумою прийнятих і сумою оплачених робіт позивачем не пояснені.

26.03.2007
року позивачем (Замовником) був укладений договір  на створення науково-технічної продукції з
МПП „Ісследователь" (Виконавцем), згідно з пунктом 1.1 якого Замовник
доручив, а Виконавець прийняв на себе виконання робіт щодо обстеження 4-х
поверхової будівлі (база відпочинку) в м. Слов'яногірську.

Як
зазначено судом, виходячи з тексту договору не можна встановити на обстеження
якої саме будівлі був укладений договір, оскільки ні конкретна адреса, ні назва
б/в не зазначена ні у договорі, ні в акті здачи-прийомки науково-технічної
продукції від 20.05.2007 року. Лише у науково-технічному звіті зазначений
об'єкт обстеження -Будинок відпочинку „Орджонікідзе" по вул.
Підлісній,61"а" м. Слов'яногірськ. Дата складання звіту не вказана. В
звіті не вказано, хто саме виконував роботи з будування будинку. Вказано, що
визначається технічний стан окремих конструкцій. Далі у звіті, без технічного
обґрунтування та вказання конкретних відступів від будівельних норм, даний
перелік дефектів. Не визначено, чи є ці дефекти прихованими недоліками та
чи була можливість виявити їх під час приймання робіт. Не вказано, хто саме
виконував всі ці роботи та чи були допущені відступи від технологічних вимог
під час виконання робіт. Таким чином, суд дійшов висновку, що наданий звіт не
може бути доказом виконання відповідачем неякісних робіт та не може бути
прийнятий судом у якості належного доказу.

Підставою
для проведення обстеження з'явились накази позивача № 4 та № 5 від 26.03.2007
року. За наказом № 4 була створена комісія по обстеженню і виявленню недоліків,
а за наказом № 5 призначена дата  огляду
- 04.05.2007 року.    Наказом також
передбачено запрошення підрядника для участі в огляді об'єкта.

Як
встановлено судами, позивач не надав доказів своєчасного повідомлення
підрядника і запрошення його для участі у складанні акта. В матеріалах справи є
завірена ксерокопія листа позивача до відповідача № 28/04 від 28.04.2007 року
про виявлені дефекти та запрошення прийняти участь у складанні акта 04.05.2007
року. 23.01.2008 року позивач надав господарському суду довідку центру
поштового зв'язку №11 м. Слов'янська № 09/8-16 від 21.01.2008 року, в якій
йдеться про те, що лист від 28.04.2007 року № 4296 надійшов до ВПЗ Слов'янськ
-2 -03.05.2007 року і в цей день до поштової скриньки ОСОБА_1 було доставлено
повідомлення про надходження цінного листа. Також у даному листі зазначено і
про отримання громадянином ОСОБА_2 листа № 4298.

Таким
чином суд дійшов висновку, що обстеження об'єкта на предмет виявлення недоліків
було здійснено без належного повідомлення відповідача, що є обов'язковою умовою
проведення такого обстеження і права відповідача були порушені.

Також
суд надав оцінку висновку, зробленому Донецьким обласним центром експертизи та
оцінки від 29.08.2007 року та зазначив що, технічна експертиза стану приміщень
була проведена у присутності лише замовника.; підрядник про проведення
експертизи не був повідомлений; у висновку експертом зазначено про те, що
договора на виконання ремонтних робіт не були йому надані, внаслідок чого він
керувався станом, що склався на момент обстеження об'єкта; у розділі загальної
характеристики об'єкта зазначений перелік недоліків, до кола яких включена і
відсутність радіаторів, що не може бути виною підрядника; якщо встановлення
радіаторів було передбачено кошторисом і ці роботи прийняті замовником, то
відсутність радіаторів через рік після здачі об'єкта, не є виною підрядника.
Крім того, відсутність радіаторів є явним недоліком, а не прихованим, який мав
бути виявлений при прийнятті робіт.

Крім
того, суд зазначив, що з дня підписання і прийомки робіт минуло більше року і
умови експлуатації об'єкта обстеження за цей період не відомі, а тому вважати
усі виявлені дефекти виною підрядника є необґрунтованим.

Також,
судом зазначено, що у зв'язку з відсутністю відповідного кошторису на виконання
підрядних робіт позивачем не доведено суду, які саме роботи, в якому обсязі, з
яких матеріалів і за якою ціною мав виконати відповідач.

Таким
чином суди дійшли висновку, що позивач порушив порядок виявлення недоліків, не
довів, що в роботах, виконаних відповідачем були приховані недоліки, які не
були встановлені при звичайному способі прийняття роботи. За таких обставин
позивач не довів, що він не мав можливості під час приймання робіт оглянути ці
роботи і виявити відступи від умов договору або недоліки і негайно повідомити
про це підрядника. Відповідно до статті 853 Цивільного України, якщо замовник
не зробить такої заяви, він втрачає право посилатися на ці дефекти та недоліки.
Крім того, замовник, який прийняв роботи без перевірки, позбавляється права
посилатися на недоліки, які могли бути встановлені при звичайному способі її
прийняття. Тобто позивач не довів, що йому з вини відповідача завдані збитки.

Відповідно
до статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу,
виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі
виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків
негайно заявити про них підрядникові.

Якщо
замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на
ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник,
який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки
роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні
недоліки).

Якщо
після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або
інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її
прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані
підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

У
разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків
виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена
експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків,
коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або
причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих
випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її
призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві
сторони порівну.

Якщо
замовник протягом одного місяця ухиляється від прийняття виконаної роботи,
підрядник має право після дворазового попередження продати результат роботи, а
суму виторгу, з вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести в
депозит нотаріуса на ім'я замовника, якщо інше не встановлено договором.

Якщо
ухилення замовника від прийняття виконаної роботи спричинило зміну строку здачі
роботи, вважається, що право власності на виготовлену (перероблену) річ
перейшло до замовника у момент, коли мало відбутися її передання.

Згідно
із статтею 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є
будь-які фактичні дані, на підставі  яких
господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи
відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також
інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського
спору.

Згідно
частини 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона
повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх
вимог і заперечень.

Відповідно
до статті 34 зазначеного вище кодексу господарський суд приймає тільки ті
докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до
законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи
викладене, господарські суди дійшли вірного висновку про відмову у задоволенні
позовних вимог.

Твердження
заявника про порушення і неправильне застосування судами норм матеріального та
процесуального права при прийнятті рішення та постанови у даній справі не
знайшли свого підтвердження та суперечать матеріалам справи.

Враховуючи
наведене, судова колегія вважає, що рішення та постанова у справі прийняті у
відповідності з нормами права, підстав для їх зміни чи скасування не
вбачається.

Керуючись
статтями 1115, 1117, пунктом 1 статті 1119,
статтею 11111  Господарського
процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну
скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія
"Лідер" залишити без задоволення.

Постанову
Донецького апеляційного господарського суду від 27.02.2008 року у справі №
18/304 та рішення господарського суду Донецької області від 24.01.2008 року
залишити без змін.

Головуючий
О. Муравйов

Судді                                                                                       А.
Полянський

Г. Фролова