ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" квітня 2008 р. Справа № 7/189-06

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді

суддів:

при секретарі ,

за участю представників сторін:

від позивача: Ярошовича М.Й. - керівника ТОВ "Газовик" (протокол зборів №1 від12.01.2004р.),

Глазунової Л.М. - представника за довіреністю від 27.11.2007р.,

від відповідача: Каленського І.В. - представника за довіреністю №50/08-Д від

22.01.2008р.,

розглянувши апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз", м.Вінниця

на рішення господарського суду Вінницької області

від "25" грудня 2007 р. у справі № 7/189-06 (суддя Мінєєва Н.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Газовик", смт. Кирнасівка Тульчинського району Вінницької області

до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз", м.Вінниця

про спонукання до укладання договору,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Вінницької області від 25.12.2007р. у справі №7/189-06 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Газовик" (смт.Кирнасівка Тульчинського району Вінницької області) до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз" (м.Вінниця) про спонукання до укладання договору задоволено: договір на транспортування природного газу від 01.01.2007р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Газовик" та Відкритим акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз" вважається укладеним з 01.01.2007р. в запропонованій позивачем редакції.

Вважаючи, що вказане рішення місцевим господарським судом прийняте з порушенням вимог норм матеріального та процесуального права, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить дане рішення скасувати та припинити провадження у справі.

Мотивуючи апеляційну скаргу, відповідач, зокрема, зазначає наступне:

- місцевий господарський суд, прийнявши рішення про визнання укладеним з 01.01.2007р. договору на транспортування природного газу між сторонами в запропонованій позивачем редакції, без згоди позивача змінив предмет позову, оскільки предметом позову є спонукання відповідача укласти спірний договір;

- не взявши до уваги протокол розбіжностей, наданий відповідачем до матеріалів справи, суд першої інстанції позбавив одну із сторін можливості узгодити істотні умови договору та порушив вимоги ст. 4-2 ГПК України щодо принципу рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом;

- судом першої інстанції порушений порядок укладання договорів, встановлений Цивільним кодексом України (ст. 638) та Господарським кодексом України (ст. 180,181);

- суд в оскарженому рішенні з власної ініціативи прийшов до висновку, що відповідач на протязі кількох років неправомірно ухилявся від укладання з позивачем договору на транспортування природного газу. Проте, встановлення даної обставини не було предметом позовних вимог та не підтверджується доказами.

Представник відповідача в засіданні суду підтримав апеляційну скаргу, вважаючи рішення господарського суду Вінницької області необґрунтованим та незаконним, прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, посилаючись при цьому на ст.187 Господарського кодексу України. Вважає, що судом першої інстанції змінено предмет позову та порушено принцип рівності сторін. Вказує на те, що судом першої інстанції порушено загальний порядок укладання договорів (суд не надав сторонам можливості узгодити умови нового договору). Просить скасувати рішення господарського суду Вінницької області та прийняти нове, яким припинити провадження у справі.

Представник відповідача зазначив, що 19.11.2007р. ВАТ "Вінницягаз" отримало два примірники проекту договору на транспортування природного газу від 01.01.2007р., а 12.11.2007р. представник товариства в судовому засіданні подав протокол розбіжностей до даного договору, який долучено до матеріалів справи. Крім того, зазначив, що протокол розбіжностей позивачу не направлявся.

Позивач у письмовому відзиві на апеляційну скаргу (а.с.21-22, т.4) та його представники в судовому засіданні заперечили проти апеляційної скарги, посилаючись на ч. 2 ст. 187 Господарського кодексу України. Зазначили, що судом першої інстанції при винесенні рішення дано оцінку кожному пункту договору, доводи ж відповідача вважають безпідставними. Рішення господарського суду Вінницької області вважають обґрунтованим та законним, просять його залишити без змін, а апеляційну скаргу ВАТ по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз" - без задоволення. Представник позивача вказала, що договір у двох примірниках направлявся відповідачу 03.10.2007р. та повторно відповідач отримав такий договір у судовому засіданні 19.10.2007р.

Заслухавши представників сторін, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з імперативними приписами статті 22 Господарського процесуального кодексу України зміна позивачем підстав і предмету позову може мати місце лише альтернативно, одночасна їх зміна неможлива.

Отже, у разі подання позивачем клопотання (заяви), направленого на одночасну зміну предмета і підстави позову (що мало місце в даному випадку), господарський суд з урахуванням конкретних обставин повинен відмовити в задоволенні такого клопотання (заяви), що не позбавляє позивача права звернутися до господарського суду з окремим позовом, оформивши при цьому позовну заяву відповідно до вимог статті 54 названого Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся з первісним позовом про спонукання до укладання договору №12 на транспортування природного газу в запропонованій редакції від 16.04.2006р., посилаючись на ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного і нафтового газу, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 30.09.2005р. №859 та зареєстрованою Міністерством юстиції України 21.10.2005р. за №1246/11526 (а.с.4-5 т.1).

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначив, що одним із споживачів є відповідач, якому щомісячно надаються послуги з транспортування газу розподільними газопроводами, а тому позивач неодноразово надсилав відповідачу листи з пропозицією укласти договір на транспортування природного газу, однак, всупереч ст.181 Господарського кодексу України, відповідач залишив їх без відповіді та задоволення.

До господарського суду Вінницької області 19.01.2007р. від позивача надійшла заява б/н від 16.01.2007р. про зміну предмета позову, відповідно до якої він просив суд спонукати відповідача укласти договір на транспортування природного газу в редакції, доданій до даної заяви (а.с.115-118, т.2), посилаючись на те, що НКРЕ постановою №869 від 29.06.2006р. (а.с.144-146, т2.) зобов'язала відповідача до 01.08.2006р. усунути правопорушення в частині неукладення відповідачем договору на транспортування. Позивачем додано до заяви Постанову Національної комісії регулювання електроенергетики України №1277 від 28.09.2006р., якою затверджено для ТОВ "Газовик" тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами у розмірі 61,68грн. за 1000м.куб. (без урахування ПДВ), з урахуванням ПДВ становить 74,03 за 1000 м куб. (а.с.147, т.2).

02.10.2007р. до господарського суду від позивача надійшла заява б/н від 01.10.2007р. про уточнення позовних вимог, відповідно до якої він просив суд спонукати відповідача укласти договір на транспортування природного газу в редакції від 01.01.2007р., доданій до даної заяви (а.с.33-36, т.3), посилаючись на Постанову Національної комісії регулювання електроенергетики України №826 від 21.06.2007 року, якою для ТОВ "Газовик" затверджено тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами у розмірі 81,10грн. за 1000 м куб (без урахування ПДВ), а.с.40, т.3).

Всупереч приписам статті 22 Господарського процесуального кодексу України суд дійшов помилкового висновку про прийняття заяви до розгляду та її розгляд по суті.

При вирішенні спору господарський суд не врахував, що згідно з ч.4 ст.22 ГПК України позивач вправі до прийняття рішення по справі змінити підставу або предмет позову.

Одночасна зміна і підстав і предмету позову не допускається.

Зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача.

Позивач же в своїх уточненнях до позовної заяви змінив як підставу позову (обставини, якими обґрунтовував свої вимоги), так і предмет позову, оскільки змінена позовна вимога, з якою позивач звернувся до відповідача.

Слід зазначити, що в інформаційному листі від 02.06.2006р. №01-8/1228 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 році" Вищий господарський суд України вказав, що за змістом ч.4 ст.22 ГПК України зміна позивачем підстав і предмету позову може мати місце лише альтернативно, тому одночасна їх зміна неможлива. Отже, у разі подання позивачем клопотання (заяви), направленого на одночасну зміну предмета і підстави позову, господарський суд з урахуванням конкретних обставин повинен відмовити в задоволенні такого клопотання (заяви).

Така ж правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові №07/291 від 30.10.2007року у справі № 16-9-30/249-04-8819.

Крім того, главою 20 Господарського кодексу України врегульовані загальний порядок та умови укладання господарських договорів.

Відповідно до положень ст.179 ГК України при укладанні господарських договорів сторони можуть визначити зміст договору на основі, зокрема, вільного волевиявлення, умови якого не повинні суперечити законодавству; типового договору, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

Стаття 181 Господарського кодексу України встановлює загальний порядок укладання господарських договорів. Порядок, встановлений даною статтею застосовується до процесу укладання договорів поза межами судового розгляду. У відповідності до зазначеної правової норми господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (стаття 34 Господарського процесуального кодексу України).

Звернувшись 02.10.2007р. до господарського суду із заявою від 01.10.2007р. (а.с.33, т.3) про спонукання відповідача укласти договір на транспортування природного газу в редакції від 01.01.2007р., позивач не надав суду доказів на підтвердження того, що перед зверненням до суду було дотримано порядок укладання господарських договорів, встановлений ст. 181 ГК України.

Наявний в матеріалах справи опис вкладення в цінний лист №6343 з датою відправлення 03.10.2007р. (а.с.53,т.3), на який посилається позивач, не являється доказом того, що вказаний лист надіслано відповідачу, оскільки в опису не зазначено одержувача та його адресу, крім того, відповідач заперечує його отримання.

Два примірники проекту договору від 01.01.2007р. представнику відповідача вручено в судовому засіданні 19.10.2007р., що підтверджується заявами представників сторін від 19.10.2007р. та протоколом судового засідання від 19.10.2007р. (а.с.107,108,110, т.3), тобто після звернення до суду із заявою від 01.10.2007р. про спонукання відповідача укласти договір в редакції від 01.01.2007р.

Таким чином, відповідач не дотримався приписів статті 181 ГК України щодо порядку і строків укладання господарських договорів, оскільки звернувся до відповідача з пропозицією укласти договір уже в період розгляду справи в суді щодо спонукання до укладення договору в редакції від 16.04.2006р., яка в подальшому згідно заяви позивача від 16.01.2007р. (а.с.115-118,т.2) була змінена.

Проте, зазначені порушення вимог чинного законодавства не були взяті до уваги місцевим господарським судом.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення порушено норми процесуального та матеріального права, що, відповідно до п.4 ч.1 ст.104 ГПК України є підставою для скасування оскарженого рішення.

За наведених обставин, апеляційна скарга Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз", м.Вінниця підлягає задоволенню, рішення господарського суду Вінницької області від 25.12.2007р. у справі №7/189-06 необхідно скасувати та прийняти нове рішення - про відмову в позові.

Керуючись ст.ст. 101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз", м.Вінниця задовольнити.

2. Рішення господарського суду Вінницької області від 25 грудня 2007 року у справі № 7/189-06 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Газовик", смт. Кирнасівка Тульчинського району Вінницької області до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз", м.Вінниця про спонукання до укладення договору про транспортування природного газу в редакції від 01.01.2007р. відмовити.

3. Справу № 7/189-06 повернути до господарського суду Вінницької області.

Головуючий - суддя:

судді:

віддрук.4 прим.

1 - до справи

2 - позивачу

3 - відповідачу

4 - в наряд