ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

26.02.08
Справа №11/697/07-10/708/07

Колегія суддів
Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя
Яценко О.М. судді  Яценко О.М.    , Колодій Н.А.  , Коробка Н.Д.

при секретарі: Лолі
Н.О.

за участю:

представників
позивача: не з'явився;

представників
відповідача: Скуріхін О.В., довіреність № 13 від 01.09.2007 року;

розглянув в судовому
засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробнича
- комерційна фірма «Рома ЛТД», м.Запоріжжя

на рішення
господарського суду Запорізької області від 18.12.2007 року у справі
№11/697/07-10/708/07

за позовом: Товариства
з обмеженою відповідальністю «Виробнича - комерційна фірма «Рома ЛТД»,
м.Запоріжжя

до відповідача:
Управління освіти та науки Запорізької міської ради, м.Запоріжжя

про визнання рішення
Тендерного комітету недійсним

Розпорядженням Голови Запорізького
апеляційного господарського суду № 325 від 25.02.2008 року справа №
11/697/07-10/708/07 передана для розгляду колегії суддів у складі: головуючий:
Яценко О.М. - доповідач; суддів: Колодій Н.А., Коробка Н.Д..

Колегія суддів прийняла справу до
провадження.

За згодою представника відповідача у
судовому засіданні 26.02.2008 року оголошено вступну та резолютивну частини
постанови.

Рішенням господарського суду Запорізької
області від 18.12.2007 року по справі №11/697/07-10/708/07 (суддя Алейнікова
Т.Г.) у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Приймаючи рішення, суд зазначив, що
закупівлю товарів у вигляді відкритих торгів здійснені відповідачем з
додержанням вимог Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за
державні кошти», тому позовна заява не підлягає задоволенню.

Не погоджуючись з рішенням господарського
суду, ТОВ «Виробнича - комерційна фірма «Рома ЛТД», м.Запоріжжя, звернулося з
апеляційною скаргою, в якій зазначає, що при прийнятті рішення, суд не повністю
з'ясував обставини, що мають значення для справи, в наслідок чого, висновки
викладені у рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам
справи. Судом неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права.
Справу розглянуто господарським судом за відсутністю позивача (його
представників), який не був повідомленим належним чином про час та місце
засідання суду, що є підставою для скасування рішення передбаченою п. 2 ч. 2
ст. 104 ГПК України. Рішення суду першої інстанції винесено з порушенням ст. 43
ГПК України, ст.ст. 26, 27 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і
послуг за державні кошти" від 22.02.2000 р., оскільки відповідач при
проведенні тендеру порушив вимоги ч. 3 ст. 26 Закону України "Про закупівлю
товарів, робіт і послуг за державні кошти" і не перевірив під час
процедури розкриття пропозицій учасників наявність всіх необхідних документів,
передбачених Тендерною документацією. Судом першої інстанції в порушення ст.
ст. 43, 47, 43 ГПК України залишено поза увагою, факт порушення відповідачем
вимог абз. 2 ч. 3 ст. 26 Закону, щодо порядку оформлення рішення про відхилення
тендерних (цінових, кваліфікаційних) пропозицій. Згідно вказаної норми
правильність оформлення тендерних пропозицій учасників, ступінь відповідності
кваліфікаційним вимогам та умовам тендерної (кваліфікаційної) документації або
вимогам замовника, зазначеним у запиті (оголошенні) щодо цінових пропозицій
(котирувань), зазначаються у окремому протоколі відхилення тендерних (цінових,
кваліфікаційних) пропозицій, який є додатком до протоколу оцінки пропозицій
учасників. Отже, рішення відповідача про відхилення тендерної пропозиції є
таким, що не відповідає вимогам законодавства, щодо форми та змісту зазначеного
рішення. Просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області по
справі №11/697/07 - 10/708/07, позов задовольнити.

У поясненнях зданих до канцелярії
Запорізького апеляційного господарського суду в день судового
засідання-26.02.2008 року (при цьому повноважний представник до судового
засідання не з'явився), позивач ще раз наголосив, що тендерна документація із
закупівлі продукції, на підставі якої були проведені спірні торги та що
підлягала дослідженню в судовому процесі, не відповідає вимогам ст. ст. 23, 26,
29 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні
кошти" від 22.02.2000 р.. Оскільки процедуру закупівель проведено з
порушеннями вимог ст. ст. 26, 29 Закону України "Про закупівлю товарів,
робіт і послуг за державні кошти" відповідно до ст. 34 Закону укладений за
результатами проведення торгів договір вважається недійсним (нікчемним). При
ухваленні рішення по справі суд порушив норми процесуального права ті
неправильно застосував норми матеріального права, а тому постановлене у справі
рішення підлягає скасуванню.

Управління освіти та науки Запорізької
міської ради, м.Запоріжжя у відзиві на апеляційну скаргу та повноважний
представник у судовому засіданні зазначає, що рішення суду прийнято з
урахуванням всіх обставин справи, порушення норм матеріального або
процесуального права відсутні. Торги проведені у відповідності до вимог Закону
України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", а
відтак підстав для скасування результатів проведення тендеру не вбачається.
Просить залишити рішення господарського суду Запорізької області від 18.12.2007
року по справі №11/697/07-10/708/07 без змін, апеляційну скаргу ТОВ ВКФ «Рома
Лтд» без задоволення.

Згідно ст. 99 Господарського
процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, переглядаючи
рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої
інстанції.

Згідно зі ст. 101 Господарського
процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний
господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно
розглядає справу. Апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і
перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному
обсязі.

Перевіряючи законність
та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, вивчивши матеріали
справи, вислухавши пояснення представника відповідача, суд

ВСТАНОВИВ:

Управлінням освіти і науки Запорізької
міської ради (замовник згідно тендерної документації, відповідач за даною
справою) у вересні 2007 р. проведено процедуру відкритих торгів зі зменшенням
ціни щодо закупівлі машин конторських та електронно-обчислювальних. Визнання
недійсним рішення тендерного комітету прийнятого за результатами проведення
тендеру було предметом розгляду у суді першої інстанції.

Колегія суддів, проаналізувавши на
підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і
процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, знаходить апеляційну
скаргу такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав:

Згідно преамбули та ст. 1 Закону України
“Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” цей Закон встановлює
правові та економічні засади здійснення процедур закупівель товарів, робіт і
послуг за рахунок державних коштів.

Відповідно до положень цього Закону торги
(тендер) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення
переможця торгів (тендера) згідно з процедурами (крім процедури закупівлі в
одного учасника), встановленими цим Законом. Переможцем процедури закупівлі є
учасник, тендерна пропозиція якого в результаті оцінки визнана найкращою та
акцептована.

Замовник - розпорядник державних коштів,
який здійснює закупівлю в порядку, визначеному цим Законом, при цьому
замовником вважається суб'єкт, тендерний комітет якого проводить процедуру
закупівлі та який одночасно укладає з переможцем договір про закупівлю, крім
випадків здійснення закупівлі товарів на засадах міжвідомчої координації.

На торги оголошені Управлінням освіти і
науки Запорізької міської ради-замовником торгів, свої пропозиції подали 4
учасники, у тому числі, ТОВ «Виробнича - комерційна фірма «Рома ЛТД»,
м.Запоріжжя (позивач за даною справою).

Рішенням Тендерного комітету згідно із
Протоколом оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця № 118 від
25.10.2007 р. переможцем визнано ТОВ "Фолгат, ФТК", про що позивачу
було надіслано повідомлення № 08/009 - 2272 від 26.10.2007 р. про результати
відкритих торгів із зменшенням ціни щодо закупівлі машин конторських та електронно-обчислювальних
для закладів освіти м. Запоріжжя.

Колегія суддів не приймає доводи заявника
апеляційної скарги, щодо недійсності торгів з тих підстав, що його допустили до
участі у торгах, що підтверджено протоколом № 112 від 05.10.2007 року, а тому
неправомірним є висновок тендерної комісії зафіксований у протоколі № 118 від
25.10.2007 року щодо невідповідності поданої позивачем документації для участі
у тендері тендерній документації з огляду на таке: Згідно зі ст. 26 Закону
України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” під час
розкриття тендерних пропозицій перевіряється наявність всіх необхідних
документів, передбачених тендерною або кваліфікаційною документацією. Під час
розкриття тендерних пропозицій складається протокол згідно з установленою
формою, копія якого надається всім учасникам на їх запит протягом одного
робочого дня після дня отримання від учасника відповідного запиту. За
результатами розкриття тендерних пропозицій складено протокол № 112. До оцінки
замовник допускає тендерні пропозиції, які не були відхилені згідно з Законом
України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”. Позивача до
процедури оцінки не допустили про що складено протокол № 118.  Тобто законодавець не ототожнює процедуру
допуску до розкриття тендерних пропозицій та допуск до процедури оцінки
тендерних пропозицій.

Пунктом 2 частини 1
статті 27 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за
державні кошти" передбачено відхилення тендерних пропозицій за
невідповідністю тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Як
правомірно встановлено судом першої інстанції, тендерна пропозиція ТОВ ВКФ
«Рома Лтд» була відхилена у зв'язку з невідповідністю умовам тендерної
документації (а.с. 77). А саме: позивачем надані сертифікати та висновки у
повному обсязі, але згідно протоколу № 118 від 25.10.2007 року та наданих
відповідачем оригіналів тендерної пропозиції позивача, встановлено, що надані
копії сертифікатів відповідності не є сертифікатами на комп'ютерну техніку, що
є предметом закупівлі. Так, не були надані копії сертифікатів відповідності на
запропонований до закупівлі ноутбук SAMSUNG Cel M 440, також на принтери та
багатофункційні пристрої: CANON PIXMA iP1700, EPSON Stylus Photo R 270, EPSON
Stylus C79, HP LaserJet M1005, Konica Minolta bizhub 162. Крім того, частина
наданих сертифікатів не містить копії додатків до них, згідно яких
встановлюється технічна можливість та технічна характеристика комп'ютерної
техніки. Також, позивачем надано тендерну пропозицію, технічна частина якої не
містить інформацію про країну походження запропонованого обладнання (п.10
тендерної документації), частина запропонованої комп'ютерної техніки не
відповідає вимогам тендерної документації, щодо технічних можливостей цієї
техніки. Таким чином, у відповідача були наявні підстави для відхилення
тендерної пропозиції позивача.

Позивач безпідставно посилається на
порушення відповідачем вимог абз. 2 ч.3 ст. 26 Закону України "Про
закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" щодо порядку
оформлення рішення про відхилення тендерної пропозиції.

Стаття 26 Закону України " Про
закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" не вимагає складання
окремого протоколу про відхилення тендерної пропозиції учасника. Згідно
зазначеної правової норми правильність оформлення тендерних (цінових,
кваліфікаційних) пропозицій учасників, ступінь відповідності кваліфікаційним
вимогам  та умовам тендерної
(кваліфікаційної) документації або вимогам замовника, зазначеним у запиті
(оголошенні) щодо цінових пропозицій (котирувань), зазначаються у протоколі
відхилення тендерних (цінових, кваліфікаційних) пропозицій, який є додатком до
протоколу оцінки пропозицій учасників. В матеріалах справи наявний додаток до
протоколу № 118 від 25.10.2007 року із зазначенням переліку відхилених
тендерних пропозицій (а.с. 80).

Безумовним є той факт, що відповідно до
ст. 36 Закону України " Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні
кошти" з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і свобод
у сфері закупівель будь-який учасник або інша особа має право оскаржити
рішення, дії або бездіяльність замовника замовнику або Комісії, або до суду
згідно з цим Законом.

Разом з тим, відповідно до ст.ст. 28, 37,
37-1 Закону України " Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні
кошти" способами захисту в суді можуть бути: визнання недійсними процедур
торгів, визнання торгів такими, що не відбулись, відміна торгів. Такого способу
захисту, як визнання недійсним рішення тендерного комітету Законом України "
Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" не передбачено,
але з метою дотримання основних засад судочинства, колегія суддів надає оцінку
всі доводам позовної заяви та апеляційної скарги.

Так, згідно ст. 28 вищезазначеного Закону,
торги відміняються у разі, якщо: на участь у торгах було подано менше трьох
тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у
тендерній документації; було відхилено всі тендерні пропозиції відповідно до
вимог статті 27 цього Закону; замовник порушив вимоги цього Закону щодо
оприлюднення інформації; якщо до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж
трьох учасників; комісією чи судом прийняте рішення про відміну торгів. Торги
відміняються частково (за лотом), якщо було подано менше трьох тендерних пропозицій
до відповідного лота або Міжвідомчою комісією з питань державних закупівель чи
судом прийняте рішення про відміну торгів.

Цей перелік є вичерпним.

Позивач фактично в позові не послався на
жодну з підстав, передбачених законом, яка б була підставою для відміни торгів.

До того ж, при поданні тендерної форми
«Пропозиція» у п.3 позивач заздалегідь погодився з умовами тендеру, за яких
замовник може відхилити їх чи всі тендерні пропозиції та зазначив, що із
порозумінням відноситься до права замовника обрати іншого учасника тендеру з
більш вигідними для замовника умовами (а.с. 51).

Замовник визначає переможця торгів із числа
учасників, тендерні пропозиції яких не було відхилено, на основі критеріїв і
методики оцінки, зазначених у тендерній документації. У судовому засіданні
повноважний представник замовника пояснив, що з переможцем вже укладено
договір. Договір сторонами майже повністю виконано, обладнання встановлено та
працює, кошти оплачені в порядку п.7 статті 51 Бюджетного Кодексу України.

Доводи апеляційної скарги спростовуються
вищевикладеними обставинами.

Представник відповідача пояснив у судовому
засіданні, що подібна стратегія позивача (оскарження результатів всіх тендерів,
за результатами проведення яких, останній не є переможцем) є сталою, в минулих
роках це призвело до неодноразового фактичного
зриву укладення договорів в порядку передбаченому Законом України "
Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" та незабезпечення
шкільних установ комп'ютерною технікою.

Посилання позивача в апеляційній скарзі на
той факт, що рішення господарського суду Запорізької області від 18.12.2007
року винесено судом з грубим порушенням норм процесуального права не відповідає
дійсності, з огляду на таке: Ухвалою господарського суду про порушення
провадження у справі від 30.10.2007 року, розгляд справи №11/697/07 було
доручено судді Гончаренко С.А. У зв'язку з хворобою судді розгляд справи було
двічі відкладено, та призначено на 18.12.2007 року. На судові засідання представники
позивача не з'являлися, незважаючи на належане повідомлення про час і місце
судового засідання. З метою не порушення права сторін на судовий захист та
запобігання затягування судового процесу, у зв'язку із тривалою хворобою судді
Гончаренко С.А., розпорядженням голови господарського суду Запорізької області
№1981 від 17.12.2007 року справа № 11/697/07 передано на розгляд судді
Алейніковій Т.Г. Судове засідання було призначене на 18.12.2007 року на ту саму
дату, на яку попереднє судове засідання було відкладено згідно ухвали голови
господарського суду Запорізької області від 04.12.2007 року (а.с.83). Згідно
зазначеної ухвали, явка повноважних представників була визнана обов'язковою.
Тобто призначення розгляду справи на 18.12.2007 року є таким, що відповідає
нормам закону, так як сторони були повідомлені про розгляд справи 18.12.2007
року. Посилання позивача на порушення ст. 43 ГПК України є безпідставними,
оскільки позивач не мав змоги надати суду будь-яких інших доказів, крім тих, що
вказані та надані в позивної заяві, що також підтверджується апеляційною
скаргою позивача. Відповідно до ст. 75 ГПК України справу може бути розглянуто
за наявними в ній матеріалами, та крім того, відповідачем були надані для
огляду суду оригінали тендерної пропозиції позивача. Тобто будь яких інших
доказів сторони надати суду не могли.

Колегія суддів зауважує, що позивач і до
судового засідання суду апеляційної інстанції не з'явився, хоча в день
проведення судового засідання-26.02.2008 року, нарочним, до канцелярії Запорізького
апеляційного господарського суду здав доповнення до апеляційної скарги, при
цьому жодних клопотань щодо відкладення розгляду справи або пояснення з причин
неявки повноваженого представника до судового засідання - не надав. Таким
чином, будь яких порушень процесуального права з боку суду першої інстанції не
вбачається.

За таких обставин, колегія суддів
приходить до висновку про законність та обґрунтованість рішення господарського
суду. Підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 101 - 105 Господарського
процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою
відповідальністю «Виробнича - комерційна фірма «Рома ЛТД», м.Запоріжжя на
рішення господарського суду Запорізької області від 18.12.2007 року у справі
№11/697/07-10/708/07 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької
області від 18.12.2007 року у справі №11/697/07-10/708/07 - без змін.

Головуючий суддя
Яценко О.М.

судді
Яценко О.М.

Колодій Н.А.
Коробка Н.Д.