ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" квітня 2008 р. Справа № 8/3498

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді

суддів:

при секретарі ,

за участю представників сторін:

від Департаменту забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України:

Бєляєва В.М. - представника за довіреністю №63-17 від 14.01.2008р.,

від Відділу капітального будівництва УМВС України в Хмельницькій області:

Дубаса О.М. - начальника Відділу капітального будівництва УМВС України в Хмельницькій області,

від Товариства з обмеженою відповідальністю "КиЕвпром": не з'явився,

від Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд": не з'явився,

розглянувши апеляційну скаргу Департаменту забезпечення Адміністрації державної прикордонної службиУкраїни, м.Київ

на рішення господарського суду Хмельницької області

від "23" січня 2007 р. у справі № 8/3498 (суддя Степанюк А.Г.)

за позовом Департаменту забезпечення Адміністрації Державної прикордонної службиУкраїни, м.Київ

до Відділу капітального будівництва УМВС України в Хмельницькій області,м.Хмельницький

за участю третіх осіб на стороні відповідача, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору:

1. філії Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" 1080 управління начальника робіт, м.Кіровоград

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "КиЕвпром", м.Київ

про зобов'язання відділу капітального будівництва управління Міністерствавнутрішніх справ України у Хмельницькій області оформити та передати у власність дев'ять квартир загальною площею 671,7 кв.м. у будинку №176/1 по вул.Чорновола, що у м.Хмельницькому, та правовстановлюючі документи на них

та за зустрічним позовом Відділу капітального будівництва УМВС України в Хмельницькій області, м.Хмельницький

до 1. Департаменту забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, м.Київ,

2. Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд", м.Київ

3. Товариства з обмеженою відповідальністю "КиЕвпром", м.Київ

про визнання недійсною угоди від 30.07.2003р.,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 23.01.2007р. у справі №8/3498 в задоволенні позову Департаменту забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України (м.Київ) до Відділу капітального будівництва УМВС України в Хмельницькій області (м.Хмельницький) за участю третіх осіб на стороні відповідача, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору: філії Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" 1080 управління начальника робіт (м.Кіровоград) та Товариства з обмеженою відповідальністю "КиЕвпром" (м.Київ) про зобов'язання відділу капітального будівництва управління Міністерства внутрішніх справ України у Хмельницькій області оформити та передати у власність дев'ять квартир загальною площею 671,7 кв.м. у будинку №176/1 по вул.Чорновола, що у м.Хмельницькому, та правовстановлюючі документи на них, відмовлено.

Зустрічний позов Відділу капітального будівництва УМВС України в Хмельницькій області (м.Хмельницький) до Департаменту забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України (м.Київ), Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" 1080 управління начальника робіт (м.Кіровоград) та Товариства з обмеженою відповідальністю "КиЕвпром" (м.Київ) задоволено: визнано недійсною угоду від 30.07.2003р., укладену між Департаментом забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України (м.Київ), Відділом капітального будівництва УМВС України в Хмельницькій області (м.Хмельницький), Державним підприємством Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" 1080 управління начальника робіт (м.Кіровоград) та Товариством з обмеженою відповідальністю "КиЕвпром" (м.Київ).

Стягнуто з Департаменту забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" 1080 управління начальника робіт та Товариства з обмеженою відповідальністю "КиЕвпром" відповідно по 28,33 грн. витрат з державного мита.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Департамент забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати повністю з наведених у скарзі підстав та прийняти нове рішення, яким задовольнити первісний позов та відмовити в задоволенні зустрічного позову.

В апеляційній скарзі (т.1, а.с.90-92) Департамент забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України посилається на порушення місцевим господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального і процесуального права, неповне дослідження обставин, що мають значення для справи, та невідповідність висновків суду цим обставинам, зокрема:

- висновок суду першої інстанції про те, що угода від 30.07.2003р. була укладена сторонами без наміру створити юридичні наслідки та ніяких дій по виконанню умов вказаної угоди сторонами не вчинялось, а тому відповідно до ст.58 ЦК УРСР та ст.234 ЦК України вона є мнимою (фіктивним правочином), не відповідає дійсним обставинам справи, поскільки сторони вказаної угоди, крім Відділу капітального будівництва УМВС України в Хмельницькій області, свої зобов'язання за угодою виконали у повному обсязі;

- також хибним є висновок суду першої інстанції, викладений в мотивувальній частині рішення, про те, що в спірній угоді вказано, що на момент її укладення Департамент забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України отримав від Державного комітету у справах охорони державного кордону України в особі управління будівництва та розквартирування через Філію ДП МОУ "Укрвійськбуд" - 1080 управління начальника робіт та ТОВ "КиЕвпром" фінансування 9 квартир на суму 851715,60 грн.

Представник Департаменту забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України в засіданнях суду підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, вважає рішення суду першої інстанції необґрунтованим та незаконним, в зв'язку з чим просить зазначене рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити первісний позов та відмовити в задоволенні зустрічного позову.

Відділ капітального будівництва УМВС України в Хмельницькій області у відзиві №38 від 02.10.2007р. на апеляційну скаргу (т.1, а.с.126-127) та його представники в засіданнях суду проти апеляційної скарги заперечують, вважаючи рішення суду першої інстанції обґрунтованим та законним, просять залишити рішення суду без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Зокрема, у відзиві на апеляційну скаргу Відділ капітального будівництва УМВС України в Хмельницькій області вказує, що укладена між сторонами 30.07.2003р. угода, згідно якої підтверджувався факт отримання ВКБ УМВС України в Хмельницькій області від Державного комітету у справах охорони Державного кордону України в особі управління будівництва та розквартирування (правонаступником якого є позивач) фінансування на суму 851715,60 грн. та закріплювалось право останнього на одержання від ВКБ УМВС України в Хмельницькій області 9 квартир загальною площею 671,7 кв.м. на суму 851715,60 грн. за адресою: м.Хмельницький, вул.Чорновола, 176/1, була укладена без наміру створити правові наслідки, що обумовлюються нею, й сторонами не було вчинено жодних дій, спрямованих на її виконання, а тому у відповідності до ст.234 ЦК України та з огляду на приписи п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 28.04.1978р. "Про судову практику в справах про визнання угод недійсними" підлягає визнанню недійсною як фіктивна.

Державне підприємство Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" у відзивах на апеляційну скаргу від 06.12.2007р. та від 08.02.2008р. (т.2, а.с.19,134-136) та його представники в судових засіданнях (що представляли й інтереси філії ДП "Укрвійськбуд" 1080 управління начальника робіт) вважають рішення місцевого господарського суду необґрунтованим та таким, що прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а тому просять його скасувати та прийняти нове рішення про задоволення первісного позову та відмову в задоволенні зустрічного позову, зокрема, вказуючи, що ВКБ УМВС України в Хмельницькій області при зверненні до суду з зустрічним позовом було пропущено строк позовної давності, оскільки спірна угода була укладена 30.07.2003р., а ВКБ УМВС України в Хмельницькій області звернувся з позовом до суду 01.12.2006р., що згідно приписів законодавства є підставою для відмови в позові.

Товариство з обмеженою відповідальністю "КиЕвпром" письмового відзиву на апеляційну скаргу суду не надало, свого представника в засідання суду не направило, а ухвали Житомирського апеляційного господарського суду, що надсилались ТОВ"КиЕвпром" за адресами, вказаними в позовній заяві та інших матеріалах справи (м.Київ, вул.Фрунзе, 86 та м.Київ, вул.Світлицького, 35), повертались до суду з відмітками відділення поштового зв'язку про невручення адресату, в зв'язку з чим судом апеляційної інстанції, як і місцевим господарським судом згідно ухвали від 24.07.2006р. (т.1, а.с.43) було надіслано запити до Головного управління статистики у м.Києві з метою з'ясування юридичної адреси товариства (т.1, а.а.110,118).

Враховуючи, що згідно довідок Головного управління статистики у м.Києві (т.1, а.с.44,122) юридичною адресою ТОВ "КиЕвпром" є м.Київ, вул.Фрунзе, 86, а також те, що до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження, зокрема, юридичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій, а тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи (аналогічна позиція викладена і в пункті 11 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 15.03.2007 № 01-8/123 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2006 році"), судова колегія вважає, що судом вжито всіх необхідних заходів для належного повідомлення Товариства з обмеженою відповідальністю "КиЕвпром" про час та місце розгляду апеляційної скарги й неявка в засідання суду представника вказаного товариства не перешкоджає розгляду справи за наявними в матеріалах справи доказами.

Судова колегія, заслухавши пояснення учасників процесу, розглянувши та обговоривши доводи, зазначені в апеляційній скарзі, перевіривши матеріали справи, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

30.07.2003р. між Державним комітетом у справах охорони державного кордону України в особі управління будівництва та розквартирування, правонаступником якого відповідно до наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України №235 від 12.03.2004р. (т.1, а.с.25-26) є Департамент забезпечення адміністрації Державної прикордонної служби України (Стороною 1), Філією державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" - 1080 управління начальника робіт (директор якої діяв на підставі Положення про філію, генеральних довіреностей ДП МОУ "Укрвійськбуд" від 02.01.2001р., від 02.01.2003р. №3/00-Д/К та листа №729/7 від 01.10.2001р., т.2, а.с.2-6, 12-18) - Стороною 2, Товариством з обмеженою відповідальністю "КиЕвпром" (Стороною 3) та Відділом капітального будівництва УМВС України у Хмельницькій області (Стороною 4) було укладено угоду (т.1, а.с.8-9).

Предметом цієї угоди за її п.1.1 є підтвердження сторонами угоди факту отримання Стороною 4 від Сторони 1 фінансування на суму 851715,60 грн. у вигляді матеріальних активів, зазначених в додатку 1 до цієї угоди, яке було спрямоване Стороною 1 Стороні 2 (за договором на інвестування будівництва житла від 20.06.2003р.) з наступною передачею цього фінансування у повному обсязі Стороні 3 (за договором на інвестування будівництва житла від 20.06.2003р.), яка на підставі договору на інвестування будівництва житла від 20.06.2003р. передала отримане фінансування на суму 851715,60 грн. Стороні 4 у якості інвестування будівництва 70-ти квартирного житлового будинку по вул.Чорновола, 176/1 у м.Хмельницькому з наступним отриманням Стороною 1 відповідно до фактично здійсненого фінансування у сумі 851715,60 грн. 9 квартир загальною площею 671,70 кв.м., побудованих "під ключ" безпосередньо від Сторони 4, після введення цього будинку в експлуатацію у 2 кварталі 2004 року.

Згідно п.1.2 предметом цієї угоди також є закріплення за Стороною 1 права на одержання від Сторони 4 частини житла - 9 квартир загальною площею 671,70 кв.м. побудованих "під ключ" на суму 851715,60 грн. згідно з додатком 2 до цієї угоди шляхом зменшення дебіторської заборгованості Сторони 2 перед Стороною 1, Сторони 3 перед Стороною 2 з визначенням Сторони 4 безпосереднім і прямим дебітором у сумі 851715,60 грн. перед Стороною 1.

Відповідно до пунктів 2.1, 2.2, 2.3 та 2.4 цієї угоди Сторона 1 зобов'язана зменшити заборгованість Сторони 2 згідно з укладеною між сторонами угодою за №3/2002-"Г" від 12.03.2002р. на суму 851715,60 грн., Сторона 2 зобов'язана зменшити заборгованість Стороні 3 згідно з укладеною між сторонами угодою №б/н від 20.06.2003р. на суму 851715,60 грн., Сторона 3 зобов'язана зменшити заборгованість Стороні 4 згідно з укладеною між сторонами угодою №б/н від 20.06.2003р. на суму 851715,60 грн., а Сторона 4 зобов'язана передати частку профінансованого житла після завершення будівництва житлового будинку у м.Хмельницькому по вул.Чорновола, 176/1, але не пізніше II кварталу 2004 року в кількості 9 квартир загальною площею 671,7 кв.м. на суму 851715,60 грн. Стороні 1 згідно укладеної між сторонами угоди від 30.03.2001р. №2/2001-1.

08.06.2006р. (згідно дати на штемпелі відділення поштового зв'язку на конверті, т.1, а.с.37а) Департамент забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України звернувся до господарського суду Хмельницької області з позовом до Відділу капітального будівництва УМВС України в Хмельницькій області за участю третіх осіб на стороні відповідача, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору: філії Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" 1080 управління начальника робіт та Товариства з обмеженою відповідальністю "КиЕвпром" про зобов'язання відділу капітального будівництва управління Міністерства внутрішніх справ України у Хмельницькій області виконати свої договірні зобов'язання в натурі, оформити та передати у власність позивача дев'ять квартир загальною площею 671,7кв.м. у будинку №176/1 по вул.Чорновола, що у м.Хмельницькому, та правовстановлюючу документацію на них (т.1, а.с.2-5).

04.12.2006р. Відділ капітального будівництва УМВС України в Хмельницькій області звернувся до господарського суду Хмельницької області з зустрічною позовною заявою до Департаменту забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" 1080 управління начальника робіт та Товариства з обмеженою відповідальністю "КиЕвпром" про визнання недійсною угоди від 30.07.2003р., укладеної між Державним комітетом у справах охорони державного кордону України в особі управління будівництва та розквартирування, Відділом капітального будівництва УМВС України в Хмельницькій області, філією Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" 1080 управління начальника робіт та Товариством з обмеженою відповідальністю "КиЕвпром" (т.1, 56-58), яка була прийнята до розгляду спільно з первісним позовом ухвалою господарського суду Хмельницької області від 07.12.2006р. (т.1, а.с.69).

Як вже вказувалось вище, рішенням господарського суду Хмельницької області від 23.01.2007р. в задоволенні первісного позову було відмовлено, зустрічний же позов - задоволено (т.1, а.с.76-77).

Однак, судова колегія не в повному обсязі погоджується з таким рішенням, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, до укладення 30.07.2003р. спірної угоди, сторонами були підписані договори генпідряду та договори на інвестування будівництва житла (на які є посилання в угоді від 30.07.2003р.).

Так, 30.03.2001р. між Державним комітетом у справах охорони державного кордону України (Замовником) та військової частини А-3212 (Підрядником) було укладено оплатний договір генпідряду №2/2001-Г на виконання робіт по будівництву 120-квартирного, цегляного, 5-ти поверхового будинку по вул.Дністровській, 6Г в м.Могилів-Подільську (т.1, а.с.20-22).

12.03.2002р. між Державним комітетом у справах охорони державного кордону України (Замовником) та Філією Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд"1080 управління начальника робіт (Генпідрядником) було укладено договір генпідряду №3/2002-Г (т.1, а.с.17-19), згідно якого Замовник доручає, а Генпідрядник зобов'язується прийняти незавершене будівництво першої черги (20 квартир) 100-квартирного, цегляного 5-ти поверхового житлового будинку по вул.50 річчя Жовтня, 245 в м.Котовськ Одеської області загальною площею 1206,7 кв.м. та виконати на свій ризик власними і залученими силами і засобами всі роботи у відповідності до проекту, "під ключ" та отримати за це оплату.

Також, 20.06.2003р. між Державним комітетом у справах охорони державного кордону України (Замовником) та Філією Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд"1080 управління начальника робіт (Генпідрядником) було укладено договір генпідряду №17/2003-Г (т.1, а.с.14-16), за яким Генпідрядник зобов'язується прийняти незавершене будівництво 8-квартирного, двоповерхового цегляного житлового будинку в с.Пороги Ямпільського району Вінницької області загальною площею 467,16 кв.м. та виконати на свій ризик власними і залученими силами і засобами всі роботи, необхідні для введення об'єкта в експлуатацію, а Замовник - провести розрахунки за виконані роботи.

20.06.2003р. між Філією Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд"1080 управління начальника робіт (Інвестором-Дольовиком) та ТОВ "КиЕвпром" (Замовником) було укладено договір на інвестування будівництва житла (т.1, а.с.10), предметом якого за п.1.1 та 1.2 договору є інвестування коштів та матеріальних активів Інвестора-Дольовика Замовнику для завершення будівництва житлового будинку у м.Хмельницькому по вул.Чорновола, 176/1 з наступною передачею Замовником Інвестору-Дольовику квартир за актом для заселення військовослужбовцями та членами їх сімей; квартири можуть бути передані на умовах даного договору, але не пізніше ІІ кварталу 2004р.; обсяг інвестицій складає 851715,60 грн. й, при цьому, вартість 1 кв.м. загальної площі складає 1268,00 грн.

Перелік квартир узгоджено сторонами відповідно до п.4.13 договору в додатку "Адресний перелік" (т.1, а.с.11).

Цієї ж дати, тобто 20.06.2003р., між ТОВ "КиЕвпром" (Інвестором-Дольовиком) та ВКБ УМВС України в Хмельницькій області (Замовником) було укладено договір на інвестування будівництва житла (т.1, а.с.12), предметом якого було інвестування коштів та матеріальних активів Інвестора-Дольовика Замовнику для завершення будівництва житлового будинку у м.Хмельницькому по вул.Чорновола, 176/1 з наступною передачею Замовником Інвестору-Дольовику квартир за актом для заселення військовослужбовцями та членами їх сімей; квартири можуть бути передані на умовах даного договору, але не пізніше ІІ кварталу 2004р.; обсяг інвестицій складає 851715,60 грн. й, при цьому, вартість 1 кв.м. загальної площі складає 1268,00 грн. (пункти 1.1 та 1.2 договору).

Згідно додатку до договору за його п.4.13 (адресний перелік) сторони визначили кількість, номери та площу квартир (т.1, а.с.13).

Тобто, як вбачається з наведеного, на момент укладення угоди від 30.07.2003р. між сторонами вже існували відносини по договорах генпідряду та договорах на інвестування будівництва житла й в угоді від 30.07.2003р. сторони погодили порядок погашення ними взаємних зобов'язань, визначивши кінцево, що ВКБ УМВС України в Хмельницькій області в результаті таких зарахувань, отримавши від Державного комітету у справах охорони державного кордону України (послідовно через Філію Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд"1080 управління начальника робіт та ТОВ "КиЕвпром") фінансування в сумі 851715,60 грн., має передати Комітету не пізніше ІІ кварталу 2004р. 9 квартир загальною площею 671,7 кв.м. в житловому будинку по вул.Чорновола, 176/1 в м.Хмельницькому.

При цьому, сторони в п.1.1 угоди від 30.07.2003р. зазначили, що фінансування на суму 851715,60 грн. має бути у вигляді матеріальних активів, зазначених у додатку 1 до цієї угоди.

Проте, такий додаток сторонами не складався, що підтвердили в судовому засіданні учасники процесу.

Крім того, як зазначив представник ВКБ УМВС України в Хмельницькій області (начальник відділу Дубас О.М.) в судовому засіданні, підписуючи угоду від 30.07.2003р., сторони брали на себе відповідні зобов'язання, проте фінансування будівництва житлового будинку по вул.Чорновола, 176/1 в м.Хмельницькому згідно угоди від 30.07.2003р. не відбулося, тобто ТОВ "КиЕвпром", що мав за цією угодою передати таке фінансування ВКБ УМВС України в Хмельницькій області в сумі 851715,60 грн., свої зобов'язання як на момент її укладення, так і в подальшому не виконало, а тому у останнього не виникло й зобов'язань по передачі квартир.

Проаналізувавши матеріали даної справи, суд констатує, що остання також не містить доказів, з яких би вбачалося, що ТОВ "КиЕвпром" передавало, а ВКБ УМВС України в Хмельницькій області отримував вказане у договорі фінансування квартир на суму 851 715,60 грн., що, зокрема, підтверджується листом ТОВ "КиЕвпром" №364 від 20.01.2005р. (т.1, а.с.49) та довідкою контрольно-ревізійного сектору Управління МВС України в Хмельницькій області про результати перевірки взаєморозрахунків між Департаментом та ТОВ "КиЕвпром" №39/12 від 14.11.2006р. (т.1, а.с.61).

Наданий же разом з апеляційною скаргою Департаментом забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України акт звірки, складений з філією ДП МОУ "Укрвійськбуд" - 1080 управління начальника робіт (т.1, а.с.93-94) та первинні документи: платіжні доручення, акти та довідки про виконані підрядні роботи тощо (т.2, а.с.43-133) свідчать лише про відносини, фінансування та зменшення заборгованості філії перед Департаментом на суму 851715,60грн.

Щодо ж до подальшого виконання зобов’язань за угодою від 30.07.03р. філії перед ТОВ "КиЕвпром", то такі документи ні ДП МОУ "Уурвійськбуд", ні самою філією, незважаючи на вимоги апеляційного суду, представлені не були по-причині, як зазначили представники в судовому засіданні, їх відсутності - знищення по закінченню строку зберігання, хоча будь – яких актів щодо цього також надано не було.

Таким чином, виконання угоди від 30.07.03р. всіма сторонами за нею не доведено позивачем.

Отже, за наведеного вище, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про те, що у ВКБ УМВС України в Хмельницькій області за угодою від 30.07.2003р. не виникло обов'язку передати квартири Державному комітету у справах охорони державного кордону України, правонаступником якого є Департамент забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, а тому суд правомірно відмовив в задоволенні позову Департаменту забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Одночасно, суд враховує й ту обставину, що сторонами всупереч умов п.1.2 угоди від 30.07.2003р. не було складено та підписано додаток №2 до угоди, що мав містити перелік 9 квартир загальною площею 671,70 кв.м., які повинен був передати ВКБ УМВС України в Хмельницькій області Державному комітету у справах охорони державного кордону України, що також виключає можливість задоволення позову, вимога в якому, до того ж, щодо передачі квартир з правовстановлюючими документами на них не конкретизована (не містить переліку квартир).

Що ж стосується зустрічного позову, то судова колегія відзначає, що господарський суд Хмельницької області, посилаючись на ст.58 Цивільного кодексу Української РСР та ст.234 ЦК України, безпідставно визнав недійсною угоду від 30.07.2003р., як таку, що була укладена без наміру створити юридичні наслідки для позивача, оскільки, як вважав суд, ніяких дій по виконанню умов даної угоди сторонами не вчинялось.

Відповідно до ст.58 ЦК УРСР (що діяв на час укладення спірної угоди) недійсною є угода, укладена лише про людське око, без наміру створити юридичні наслідки (мнима угода).

В подальшому, зі вступом в силу 01.01.2004р. ЦК України, приписи його статті 234 також передбачили, що фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. При вчиненні фіктивного правочину учасники мають інші цілі, ніж ті, що передбачені законодавством.

При цьому, сам по собі факт невиконання сторонами умов правочину не робить його фіктивним.

Аналогічна позиція викладена у постанові Пленуму Верховного суду України №3 від 28.04.1978р. "Про судову практику в справах про визнання угод недійсними", в п.16 якої зазначено, що невиконання угоди не може бути підставою для визнання її недійсною і у цьому разі сторона вправі вимагати розірвання договору або застосування інших встановлених наслідків.

Отже, виходячи з наведених приписів законодавства, ВКБ УМВС України в Хмельницькій області, звертаючись з вимогою про визнання угоди 30.07.2003р. недійсною за нормами ст.58 ЦК УРСР, мав довести відповідно до ст.33 ГПК України, що укладаючи її, сторони не мали будь-яких намірів створити юридичні наслідки. Проте, всупереч вказаних норм процесуального закону, позивач за зустрічним позовом не довів належними та допустимими доказами обґрунтованість своїх вимог, безпідставність яких підтверджується аналізом обставин у даній справі, вже зроблених судом апеляційної інстанції в цій постанові.

Крім того, в матеріалах справи наявні листи ВКБ УМВС України в Хмельницькій області від 30.03.2004р. №38/133 та від 12.07.2004р. №38/275, лист Департаменту забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.04.2004р. №13/3-438 (т.2, а.с.22-24), які свідчать про те, що сторони за спірною угодою вчиняли після її укладення дії, які вказують на наявність у них наміру створити юридичні наслідки за цією угодою.

Це також вбачається з документів, про які вже йшлося у цій постанові, а саме: листа ТОВ "КиЕвпром" №364 від 20.01.05р. (т.1, а.с.49) та акту звірки взаємних розрахунків, підписаного між Департаментом забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України та філією Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" 1080 управління начальника робіт (т.1, а.с.93-94), відповідно до якого станом на 01.11.2005р. було здійснено залік (зменшення) заборгованості філії на суму 851715,60грн.

Судова колегія вважає за необхідне відзначити також, що відповідачем за позовом Департаменту забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України (первісним позовом) є Відділ капітального будівництва УМВС України в Хмельницькій області, а філія Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" 1080 управління начальника робіт та Товариство з обмеженою відповідальністю "КиЕвпром" є третіми особами на стороні відповідача, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору, тоді як, звертаючись із зустрічним позовом, Відділ капітального будівництва УМВС України в Хмельницькій області визначив відповідачами, крім Департаменту забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, ще й Державне підприємство Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" в особі філії - 1080 управління начальника робіт та Товариство з обмеженою відповідальністю "КиЕвпром".

Проте, згідно ст.60 ГПК України відповідач має право до прийняття рішення зі спору подати до позивача зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом; зустрічний позов повинен бути взаємно пов'язаний з первісним.

А тому, судова колегія приходить до висновку, що, прийнявши до провадження зустрічний позов, який був заявлений не лише до особи, яка виступала позивачем за первісним позовом, місцевий господарський суд припустився порушення приписів ст. 60 ГПК України.

При цьому, суд відзначає й те, що ці особи не були залучені судом першої інстанції до участі у справі як відповідачі за зустрічним позовом.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що рішення господарського суду Хмельницької області від 23.01.2007р. у справі №8/3498 слід скасувати в частині задоволення зустрічного позову та відшкодування за ним судових витрат, як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та неповним з'ясуванням обставин справи, та прийняти в цій частині нове рішення, яким в зустрічному позові відмовити.

Одночасно, судова колегія відзначає, що не може бути прийнято до уваги посилання відповідача за зустрічним позовом (Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд") у відзиві на апеляційну скаргу від 08.02.2008р. (т.2, а.с.134-136) про те, що ВКБ УМВС України в Хмельницькій області при зверненні до суду з зустрічним позовом було пропущено строк позовної давності, оскільки спірна угода була укладена 30.07.2003р., а ВКБ УМВС України в Хмельницькій області звернувся з позовом до суду 01.12.2006р., оскільки згідно ч.3 ст.267 ЦК України (з врахуванням приписів п.6 Прикінцевих та Перехідних положень ЦК України) позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення, однак, заява учасниками процесу про застосування строків позовної давності суду першої інстанції не подавалась.

Керуючись ст.ст.101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Департаменту забезпечення Адміністрації державної прикордонної служби України, м.Київ задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 23 січня 2007 року у справі №8/3498 скасувати в частині задоволення зустрічного позову та відшкодування за ним судових витрат.

Прийняти в цій частині нове рішення.

В зустрічному позові відмовити.

3. В решті рішення залишити без змін.

4. Справу № 8/3498 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя:

судді:

Віддрук. 8 прим.:

1 - до справи,

2 - позивачу,

3 - відповідачу,4 - ТОВ "КиЕвпром" (м.Київ, Подільський район, вул.Фрунзе, 86),

5 - філії Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" 1080 управління начальника робіт (25005, м.Кіровоград, вул. Добровольського, 5-а),

6 - МОУ (м.Київ-168, пр.Повітрофлотський, 6),

7 - ДП Міністерства оборони України "Укрвійськбуд"

(04050, м.Київ, вул.Мельникова, 81, корп.20),

8 - в наряд