ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2008 р.

№ 9/710-06

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів :

головуючого

Овечкіна В.Е.,

суддів

Чернова Є.В., Цвігун В.Л.,

за участю представників:

позивача

- Кравченко П.А.,

відповідача

- Кравчук П.М., Пархоменко О.О.,

третьої особи

- не з'явився,

розглянувши у відкритому

судовому засіданні

касаційну скаргу

АТ «Медтехніка-Суми»

на постанову

від 18.03.2008 Харківського апеляційного господарського суду

у справі

№9/710-06

за позовом

АТ «Медтехніка-Суми»

до

Комунального закладу "Перша обласна спеціалізована лікарня"

(третя особа -

Фірма “Радмір”)

про

визнання недійсними результатів торгів від 23.10.2006 на закупівлю ультразвукового діагностичного комплексу та рішення тендерного комітету відповідача, оформленого протоколом №41 від 10.11.2006

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Сумської області від 21.01.2008 (суддя Соп'яненко О.Ю.) позов задоволено повністю у зв’язку з проведенням оспорюваних торгів з порушенням вимог ст.21, ч.5 ст.7, ч.7 ст.26 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 18.03.2008 (судді: Олійник В.Ф., Гончар Т.В., Кравець Т.В.) рішення скасовано, в позові відмовлено у зв’язку з необгрунтованістю позовних вимог.

АТ “Медтехніка-Суми” в поданій касаційній скарзі просить постанову скасувати та рішення залишити без змін, посилаючись на порушення апеляційним судом ст.124 Конституції України, ст.ст.84,11112 Господарського процесуального кодексу України та неправильне застосування ст.ст.24,26 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”. Зокрема, скаржник вважає, що постанова суду апеляційної інстанції, на відміну від рішення суду першої інстанції, не відповідає приписам ст.11112 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суперечить вказівкам, вміщеним в постанові Вищого господарського суду України від 30.10.2007 по даній справі. Апеляційним судом також не відхилено докази, покладені судом першої інстанції в основу рішення від21.01.2008.

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет правильності їх юридичної оцінки судом апеляційної інстанції та заслухавши пояснення присутніх у засіданні представників сторін, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова –скасуванню із залишенням без змін рішення від 21.01.2008 з наступних підстав.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що:

Відповідно до ч.1 ст.24 Закону тендерна пропозиція подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника у запечатаному конверті або іншій формі, зазначеній у тендерних документах.

Пунктом 13.1 статті 13 Тендерної документації відповідач визначив такий порядок подання тендерної пропозиції: пропозиція надається в двох опечатаних конвертах, в одному з яких знаходиться технічна частина опозиції, а в другому - комерційна. Обидва конверти опечатуються в одному великому конверті. Учасниками торгів зазначені вимоги тендерної документації були дотримані.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" розкриття тендерних пропозицій відбувається у день закінчення строку їх завдання у час та у місці, зазначенні у тендерній документації. Під час розкриття тендерних опозицій складається протокол згідно з установленою уповноваженим органом формою, копія якого надається всім учасникам на їх запит протягом одного робочого дня після дня отримання від учасника відповідного запиту.

Ч.1 ст.31 Закону функції спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань координації закупівель покладені на Антимонопольний комітет України. Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 20.06.2006 року №216-р затверджено форму Протоколу про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель.

23.10.2006 року відбулося розкриття тендерних пропозицій, поданих учасниками. Окремий протокол про розкриття технічної частини пропозицій учасників відповідачем не складався. Тобто, на цьому етапі тендерним комітетом відповідача не було з'ясовано, чи відповідають технічні пропозиції учасників відкритих торгів вимогам Тендерної документації щодо технічної характеристики ультразвукового діагностичного комплексу з кольоровим доплером середнього класу.

Проте, 23.10.2006 року був складений «Протокол розкриття цінових пропозицій»№29. Даний протокол за своєю формою не відповідає вимогам розпорядження Антимонопольного комітету України № 216-р від 20.06.2006 року. В зазначеному Протоколі тендерним комітетом була зафіксована ціна тендерної пропозиції кожного з учасників, зокрема: Фірми «Радмір»-198000 грн., приватного підприємця Радюкова P.O. - 200210 грн. та AT «Медтехніка-Суми»-171777 грн. Складання даного протоколу свідчить про те, що тендерна пропозиція позивача (комерційна частина) була допущена до оцінки, оскільки за встановленою відповідачем процедурою розкриття пропозицій у нього не було потреби розкривати конверти з комерційною частиною, якби технічна частина пропозицій позивача не відповідала вимогам тендерної документації.

Відповідно до ч.7 ст.26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" до оцінки замовник допускає тендерні пропозиції, які не були відхилені згідно з цим Законом. Замовник визначає переможця торгів із числа учасників, тендерні пропозиції яких не було відхилено, на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у тендерній документації.

Згідно з додатком 4 до Тендерної документації відповідачем визначено, що оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі наступного єдиного критерію: ціна тендерної пропозиції. Даний критерій повністю відповідає вимогам ч.7 ст.26 Закону та принципу державних закупівель - максимальної економії бюджетних коштів.

В той же час, у протоколі № 41 від 10.11.2006 року. засідання тендерного комітету щодо порівняння, оцінки тендерних пропозицій та вибору переможця відповідачем було зазначено, що тендерна пропозиція AT «Медтехніка-Суми»не відповідає технічним характеристикам, які висувалися до предмета закупівлі в Тендерній документації замовника щодо комплектації апарата, а саме відсутність: трьохвимірного зображення; ендокавітального датчика; принтера для друкування зображень; блоку безперебійного живлення; термін гарантійного обслуговування 12 місяців (у тендерній документації - 24 місяці). В зв'язку з цим, тендерну пропозицію AT «Медтехніка-Суми»було відхилено від оцінки.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.21 Закону тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію. Технічна специфікація, плани, креслення, малюнки чи описи предмета закупівлі, що вимагаються замовником, повинні містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, з викладенням об’єктивних технічних та якісних характеристик; вимоги щодо технічних характеристик функціонування предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або коли доцільнішим є наведення таких показників; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію товарів, робіт чи послуг, що закуповуються з використанням існуючих міжнародних або національних стандартів, норм і правил.

Відповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації згідно ч.1 ст.27 Закону є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

З наданої позивачем відповіді на депутатський запит від 22.06.2007 року за №11/120607 Президента Української Асоціації фахівців ультразвукової діагностики Динника .О.Б., який згідно наказу Міністерства охорони здоров'я України від 25.04.2007 року № 89-0 є головними позаштатним спеціалістом міністерства за спеціальністю «Ультразвукова діагностика щодо порівняння Технічних характеристик ультразвукової системи PlusAOTE S. P. А., Італія (запропонованої AT «Медтехніка-Суми») та апарату ULTIMA PRO-30 (фірми «Радмір») вбачається, що ультразвукова система Plus»відповідає по рівню технологій загальним вимогам тендерної документації Замовника. Висновок тендерного комітету щодо відсутності в ультразвуковому апараті позивача трьохвимірного зображення не є ґрунтовним, оскільки згідно технічного опису ультразвукова система Plus»має в наявності (опція) режим об'ємної візуалізації (3D Imaging - трьохвимірна реконструкція), програмне забезпечення для обробки об'ємного зображення, обробку даних за 10 та 30 сек.

Не відповідає дійсності висновок тендерного комітету щодо відсутності ендокавітального датчика, оскільки виходячи з пункту «Сімейство датчиків»та розділу «Датчики для ультразвукової системи »вказаний ендокавітальний датчик EC 123 (5-9 MHz) з кутом обзору 165" для гінекологічних, акушерських та урологічних досліджень. Принтер для друкування зображень та блок безперебійного живлення є пристроями загального технічного призначення і не відносяться до аксесуарів ультразвукових приладів, а тому комплектуються компаніями-постачальниками на вимогу лікувальних закладів.

Таким чином, суд приходить до висновку, що обидва апарати - PlusS. P. A., Італія (запропонованої AT «Медтехніка-Суми») та ULTIMA PRO-30 «виробництва фірми «Радмір») - відповідають середньому класу апаратури. Обидва за числовими параметрами мають по окремих пунктах переваги, що стосуються динамічного діапазону, глибини сканування, розміру монітору, числа каналів сканування, розміру апертури лінійного датчика, формату датчика для кардіології (мікроконвексний та базований), числа градацій кольорів та ширини частотного діапазону ендокавітального датчика. Тому, між ними немає критичних розбіжностей.

Таким чином, тендерна пропозиція позивача тендерним комітетом відповідача 10.11.2006 року була відхилена з порушенням вимог Закону, оскільки головним критерієм оцінки є ціна, а позивачем був запропонований апарат для ультразвукової діагностики найменшої вартості в порівнянні з іншими учасниками торгів.

Крім того, під час проведення торгів відповідачем були допущені порушення, що мають ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»від 11.01.2001 року. економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок якого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибрати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Зазначений закон дає визначення антиконкурентних узгоджених дій, якими відповідно до статті 6 є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Такими, серед інших, є спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Виходячи з наданого позивачем Висновку спеціаліста Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл.проф. Н.С.Бокаріуса №4546 від 05.06.2007 року про результати авторознавчого дослідження, яке суд оцінює у сукупності з іншими письмовими доказами по справі, вбачається, що тексти документів «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ»технічні характеристики приладу ультразвукового скануючого середнього класу»(витяг із тендерної документації Першої обласної спеціалізованої лікарні) та «Технічні характеристики приладу ультразвукового скануючого ULTIMA PRO-30 та підтвердження йoro відповідності вимогам тендерної документації»(витяг із тендерної пропозиції фірми («Радмір») характеризуються високим ступенем близькості у смисловому та формально-повному відношеннях; текстове (змістовно-мовне) наповнення цих документів переважно ідентичне; один із даних документів виконаний шляхом переписування (передрукування) на підставі іншого, який виступав у якості оригінала.

Таким чином, тендерна документація була виготовлена відповідачем упереджено, оскільки її технічна частина фактично є перекладом рекламного проспекту системи ULTIMA PRO-30 фірми «Радмір». Це поставило інших учасників тендеру в нерівні умови, штучно і обмежило доступ до торгів інших учасників та послабило конкуренцію між ними.

Порушенням принципів добросовісної конкуренції серед учасників та дискримінації учасників, визначених ст.21 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг на державні кошти" є та обставина, що фактично фірма «Радмір»та приватний підприємець Радюков P.O. є пов'язаними між собою особами відповідно до визначення, даного у статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», як особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, що підтверджується Авторизацією № 45/1138 від 10.10.2006, відповідно до якої СПД - ФО Радюков P.O. є авторизованим представником, що уповноважений представляти устаткування, вироблене фірмою «Радмір», у лікувальних установах України з правом проводити переговори, укладати і підписувати договори.

10.11.2006 року тендерним комітетом відповідача були оформлені Повідомлення про акцепт тендерної пропозиції, якими учасники торгів повідомлялися про укладення договору на закупівлю ультразвукового діагностичного комплексу з фірмою «Радмір».

Відповідно до ч.5 ст.7 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" замовник зобов'язаний повідомити про дату проведення розкриття тендерних або кваліфікаційних пропозицій місцеву раду відповідного рівня, якщо закупівля здійснюється за кошти місцевих бюджетів. Відповідачем не надано суду доказів повідомлення місцевої ради відповідного рівня про дату розкриття тендерних пропозицій.

Скасовуючи рішення про задоволення позову та приймаючи нове рішення про відмову в позові, апеляційний господарський суд, в свою чергу, виходив з того, що:

Відповідно до ч.7 ст.26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" до оцінки замовник допускає тендерні пропозиції, які не були відхилені згідно з цим Законом. Замовник визначає переможця торгів із числа учасників, тендерні пропозиції яких не було відхилено, на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у тендерній документації.

Ч.4 ст.26 Закону передбачено, що замовник має право звернутися до учасників за роз'ясненнями змісту їх тендерних пропозицій з метою полегшення їх розгляду, оцінки та порівняння.

На виконання цих вимог замовник (відповідач) направив позивачу листа №3815 від 06.11.2006 , в якому просив надати роз'яснення стосовно комплектації запропонованої АТ “Медтехніка-Суми” ультразвукової діагностичної системи. Після отримання роз'яснень з'ясувалося, що тендерна пропозиція позивача не відповідає технічним характеристикам, які висувалися до предмета закупівлі в тендерній документації замовника в частині комплектації апарата.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст.26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" розгляд, відхилення, оцінку, порівняння тендерних пропозицій учасників та визначення серед них переможця здійснює замовник.

Тобто, законом розгляд тендерних пропозицій, їх відхилення та прийняття відповідного рішення покладено на замовника (відповідача) та утворюваний ним тендерний комітет.

Таким чином, питання про допуск учасників до участі у тендері та про визначення переможця відкритих торгів і укладення з ним договору віднесено до виключної компетенції спеціально створених та уповноважених на це органів (тендерного комітету). Зазначеного судом першої інстанції не було враховано.

Проте, колегія не може погодитися з висновками апеляційного суду з огляду на таке.

Відповідно до ст.11112 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Постановою Вищого господарського суду України від 30.10.2007, якою попередні судові акти у даній справі були скасовані, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції, доручено останньому при новому розгляді справи з достовірністю встановити наявність чи відсутність порушень тендерним комітетом відповідача вимог ст.21, ч.5 ст.7, ч.7 ст.26 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (далі –Закон) та законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні 23.10.-10.11.2006 року відкритих торгів на закупівлю ультразвукового діагностичного комплексу.

Судом першої інстанції зазначені вказівки виконано та встановлено наявність вказаних порушень.

Разом з тим, в основу оскаржуваної постанови апеляційним судом по суті покладено лише висновок про те, що Законом до виключної компетенції спеціально створюваного замовником органу (тендерного комітету) віднесено вирішення питань про допуск учасників до участі у тендері та про визначення переможця відкритих торгів і укладення з ним договору про закупівлю.

Проте, з матеріалів справи не вбачається підстав вважати, що суд першої інстанції якимось чином піддавав сумніву відповідну компетенцію тендерного комітету замовника. Суд першої інстанції лише в межах наданих йому повноважень встановлював обставини дотримання чи порушення тендерним комітетом замовника норм чинного законодавства при проведенні 23.10.-10.11.2006 року відкритих торгів на закупівлю ультразвукового діагностичного комплексу, що відповідає вимогам ч.2 ст.124 Конституції України, згідно якої юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Водночас при прийнятті оскаржуваної постанови апеляційним судом не спростовано встановлені судом першої інстанції факти порушень тендерним комітетом вимог ст.21, ч.5 ст.7, ч.7 ст.26 Закону, які полягають в порушеннях тендерним комітетом відповідача процедури проведення закупівлі, а саме в порушенні тендерним комітетом порядку розкриття, оцінки та порівняння тендерних пропозицій, у неповідомленні відповідачем місцевої ради відповідного рівня про дату проведення розкриття тендерних пропозицій, у застосуванні відповідачем способу, за яким здійснювалося визначення відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації, всупереч цій документації, та в порушенні відповідачем законодавства про захист економічної конкуренції.

Окрім того, судом апеляційної інстанції всупереч вимогам п.7 ч.2 ст.105 ГПК України не відхилено оцінені судом першої інстанції експертний висновок Харківського НДІ судових експертиз ім.Бокаріуса Н.С. №4546 від 05.06.2007 та лист-відповідь Української асоціації фахівців ультразвукової діагностики від 22.06.2007 №11/220607, на які містяться посилання в рішенні від 21.01.2008 в обгрунтування підстав для задоволення позову.

Однак, найістотнішим є те, що в порушення вимог ч.7 ст.26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", згідно якої замовник визначає переможця торгів із числа учасників, тендерні пропозиції яких не було відхилено, на основі критеріїв і методики оцінки зазначених у тендерній документації з наведенням цих критеріїв у вигляді 1 - ціни та 2 - найнижчої ціни разом з іншими критеріями оцінки, тендерним комітетом відповідача було безпідставно відхилено тендерну пропозицію позивача, яка визначала найнижчу ціну ультразвукового діагностичного комплексу в порівнянні з пропозиціями інших учасників оспорюваних торгів та відповідала принципу максимальної економії бюджетних коштів (ст.21 Закону). При цьому не було враховано ч.8 ст.26 Закону, відповідно до якої визначена у тендерній документації питома вага цінового критерію не може бути нижчою 70 відсотків.

Зважаючи на вищенаведене, касаційна скарга підлягає задоволенню.

Слід також зазначити, що до початку розгляду справи в касаційній інстанції позивачем подано заяву про розподіл судових витрат, в якій він просить суд на підставі ст.ст.44,49 ГПК України судові витрати в сумі 6000 грн., пов`язані з оплатою послуг адвоката, покласти на відповідача.

Відповідно до ст.44 ГПК України, судові витрати складаються з державного мита, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката, витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи. Згідно із ст.49 ГПК України, суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З врахуванням того, що касаційна скарга позивача підлягає задоволенню, понесені позивачем витрати на оплату послуг адвоката покладаються на відповідача.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.1115,1117-11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу АТ “Медтехніка-Суми” задовольнити.

Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 18.03.2008 у справі №9/710-06 скасувати, а рішення господарського суду Сумської області від 21.01.2008 у даній справі залишити без змін.

Витрати позивача по сплаті держмита в сумі 42 грн.50 коп. за подання касаційної скарги та витрати позивача на оплату послуг адвоката в сумі 6000 грн. покласти на відповідача.

Накази доручити видати господарському суду Сумської області.

Головуючий, суддя           В.Овечкін

Судді: Є.Чернов

В.Цвігун