ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

справа № 11/500

19.02.08

За позовом

Спілки громадських організації „Тендерна палата України”

до

Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»

про

відміну процедури закупівлі.

Суддя Євсіков О.О.

Представники сторін:

від позивача

Турчина О.О. (представник за довіреністю)

від відповідача

Кривенок В.М. (представник за довіреністю)

У судовому засіданні 19.02.2008 за згодою представників сторін на підставі ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Позивач звернувся до суду з позовом про відміну процедури закупівлі Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»ЗІП до ГЦН –317 та насосів у одного учасника –Товариства з обмеженою відповідальністю «НафтоБудСервіс»на суму 8.454.329,79 грн.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 25.12.2008 порушено провадження в господарській справі, розгляд справи призначено на 22.01.2008.

Ухвалою суду від 22.01.2008 розгляд справи відкладався на 05.02.2008.

Ухвалою від 05.02.2008 розгляд справи було відкладено на 19.02.2008.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідно до статті 17 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" у звіті про результати здійснення процедури закупівлі за встановленою формою обов'язково зазначається, зокрема, інформація про наявність учасника-переможця процедури закупівлі в тематичному каталозі учасників процедур закупівель.

В порушення вказаних правових норм відповідач провів закупівлю ЗІП до ГЦН –317 та насосів у одного учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю «НафтоБудСервіс»за відсутності включення такого учасника в тематичний каталог учасників процедур закупівель.

Крім того згідно зі статтею 41 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" з метою запобігання проявам корупції та формування ефективного конкурентного середовища у сфері закупівель замовник зобов'язаний забезпечити прозорість здійснення державних закупівель шляхом оприлюднення необхідної інформації, передбаченої цим законом щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти за допомогою інформаційних систем у мережі Інтернет, зокрема, розмістити звіт про результати здійснення процедури закупівлі, включаючи всі додатки до нього.

В порушення статті 41 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” відповідачем не оприлюднено звіт про результати здійснення процедури закупівлі у одного учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю «НафтоБудСервіс»в інформаційній системі у мережі Інтернет.

Відповідач у відзиві на позовну заяву, його представники в судовому засіданні позовних вимог не визнали, мотивуючи свої заперечення тим, що згідно з абз. 3 ч. 8 ст. 173 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" Тендерна палата України у разі виявлення порушень у сфері державних закупівель, які були допущені замовником або Комісією, або контролюючими органами, а також у разі прийняття підзаконних нормативно-правових актів, що суперечать нормам цього Закону, з метою здійснення громадського контролю має право на звернення до суду з позовом про оскарження рішень або висновків Комісії, рішень, дій або бездіяльності замовника, контролюючих органів або підзаконних нормативно-правових актів, що суперечать нормам цього Закону, з одночасним наданням до суду відповідного висновку щодо порушеного питання.

Тобто позивач, з метою здійснення громадського контролю, може оскаржувати виключно рішення, дії або бездіяльність замовника, а не процедуру закупівлі, в той час як у пункті 1 резолютивної частини позовної заяви позивач просить суд "відмінити процедуру закупівлі".

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об’єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд м. Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідач –Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»для закупівлі ЗПІ до ГЦН-317 та насосів обрало процедуру закупівлі у одного учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю «НафтоБудСервіс».

Згідно з абзацом другим частини другої статті 14 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (далі - Закон) застосування процедури закупівлі в одного учасника потребує отримання відповідного висновку Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель (далі –Комісія).

Для отримання висновку Комісії, згідно з пунктом 2.3 Порядку подання та розгляду заяв щодо застосування процедур державних закупівель у одного учасника та з обмеженою участю, затвердженого рішенням Міжвідомчої Комісії з питань державних закупівель від 21.03.2007 № 01/2 рш, (далі - Порядок), у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника у заяві викладається обґрунтування необхідності застосування процедури закупівлі в одного учасника відповідно до умов застосування цієї процедури, визначених у частині другій статті 33 Закону, з обов'язковим зазначенням предмета закупівлі, кількості (у разі закупівлі товару), очікуваної вартості закупівлі, джерел фінансування закупівлі, орієнтовного терміну виконання поставок товарів (робіт, послуг), перелік документів і відомостей, що додаються до заяви. Аналогічні вимоги, щодо зазначення умов застосування процедури закупівлі в одного учасника (із обов'язковим зазначенням абзацу частини другої статті 33 Закону) та обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника, містяться в Формі техніко-економічного обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника, яка є Додатком до Порядку.

Відповідач отримав висновок Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель від 26.10.2007 № 0005485-вс про можливість застосування процедури закупівлі ЗПІ до ГЦН-317 та насосів, обрав процедуру закупівлі у одного учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю «НафтоБудСервіс».

Відповідно до статті 173 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" учасник процедури закупівлі повинен бути включений до тематичного каталогу учасників процедур закупівель.

Частиною десятою статті 173 Закону передбачено, що замовник використовує інформацію, зазначену в каталозі під час організації та проведення процедур закупівель в порядку, визначеному Законом.

Пунктом 2.3 Порядку встановлені вимоги до документів, що подаються для отримання відповідного висновку Комісії, серед яких обов'язкова наявність витягу з тематичного каталогу учасників процедур закупівель, який видає Тендерна палата України.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" у звіті про результати здійснення процедури закупівлі за встановленою формою обов'язково зазначається, зокрема, інформація про наявність учасника-переможця процедури закупівлі в тематичному каталозі учасників процедур закупівель.

Тематичний каталог учасників процедур закупівель повинен формуватися і публікуватися Тендерною палатою України з 1 вересня 2007 року, оскільки саме тоді вступили в силу відповідні зміни до ст. 17 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", що внесені Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 1 грудня 2006 року N 424-V.

Так, відповідно до прикінцевих положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 1 грудня 2006 року N 424-V, цей Закон набирає чинності через 60 днів з дня його опублікування, крім: абзаців тридцять другого - тридцять п'ятого підпункту 17 пункту 1 розділу I щодо доповнення частини десятої статті 173 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" абзацами четвертим - сьомим, які набирають чинності з 1 вересня 2007 року.

Вказаним Законом статтю 17 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" доповнено абзацами такого змісту:

"Тендерна палата України видає щомісячний збірник методичних матеріалів "Збірник методичних матеріалів з питань державних закупівель України", в якому підлягає опублікуванню, у тому числі, інформація про діяльність Комісії та результати її діяльності. Перелік матеріалів для включення до збірника затверджується Комісією.

За зверненням Комісії Тендерна палата України здійснює інформаційно-методологічне забезпечення діяльності Комісії відповідно до цього Закону.

З метою вивчення ринку продукції та сприяння створенню конкурентного середовища у сфері державних закупівель Тендерна палата України видає тематичний каталог учасників процедур закупівель (далі - каталог) із загальнодержавною сферою розповсюдження, в якому публікується, у тому числі, інформація щодо учасників, ринків та цін товарів, робіт і послуг у сфері державних закупівель, інформація, передбачена статтями 16, 161, інша інформація щодо здійснення державних закупівель. Каталог видається у друкованому та електронному вигляді.

До каталогу включаються фізичні та юридичні особи на підставі їх звернення. У зверненні зазначаються такі відомості: повне найменування, юридична та фактична адреса, прізвище, ім'я, по батькові керівника, телефон, ідентифікаційний код за Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України (для юридичних осіб) або прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання, телефон, ідентифікаційний номер за Державним реєстром фізичних осіб - платників податків та інших обов'язкових платежів (для фізичних осіб); свідоцтво про державну реєстрацію; дозвіл та/або ліцензія на провадження відповідної діяльності у випадках, передбачених законодавством; інші документи, що підтверджують реєстрацію (для нерезидентів); досвід (за винятком новостворених суб'єктів); види товарів, робіт чи послуг, які поставляє (виконує) фізична чи юридична особа; інша інформація. Відповідальність за достовірність інформації несе особа, що звертається.

Інформація про фізичну чи юридичну особу включається до каталогу протягом п'яти робочих днів з дати надходження звернення. Тендерна палата України має право звернутися до контролюючих, правоохоронних та інших державних органів для перевірки інформації, зазначеної у зверненні. У такому разі строк включення інформації про фізичну чи юридичну особу до каталогу подовжується до 30 робочих днів. Виявлення фактів надання фізичною чи юридичною особою будь-якої недостовірної інформації є підставою для невключення інформації до каталогу. Рішення про відмову у включенні до каталогу може бути оскаржене фізичною чи юридичною особою до Комісії або до суду. Інформація, зазначена в каталозі, оновлюється щорічно. Інформація про фізичну чи юридичну особу включається до каталогу строком на один рік, із завершенням якого підлягає оновленню.

Інформація, зазначена в каталозі, використовується замовником в порядку, визначеному цим Законом, під час організації та проведення процедур закупівель".

Оскільки відповідна процедура закупівлі у даній справі відбувалась у жовтні 2007 року, положення ст. 17-3 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" про включення учасника-переможця до тематичного каталогу Тендерної палати України було обов’язковим для переможця торгів –Товариства з обмеженою відповідальністю «НафтоБудСервіс».

Як підтверджено матеріалами справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «НафтоБудСервіс»було включено до Тематичного каталогу учасників процедур закупівель (закупівля у одного учасника) Тендерної палати України (витяг з Тематичного каталогу є в матеріалах справи).

Згідно зі статтею 41 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" з метою запобігання проявам корупції та формування ефективного конкурентного середовища у сфері закупівель замовник зобов'язаний забезпечити прозорість здійснення державних закупівель шляхом оприлюднення необхідної інформації, передбаченої цим законом щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти за допомогою інформаційних систем у мережі Інтернет, зокрема, розмістити звіт про результати здійснення процедури закупівлі, включаючи всі додатки до нього.

Позивач стверджує, що в порушення статті 41 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" відповідачем не оприлюднено звіт про результати здійснення процедури закупівлі у одного учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю «НафтоБудСервіс».

Інформаційною системою в мережі Інтернет з питань державних закупівель, що діє на території України, є "Портал "Державні закупівлі України" (www.zakupivli.com). Власником і адміністратором зазначеної інформаційної системи є Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейське консалтингове агентство" (01042, м. Київ, вул. Панфіловців, 1, ).

Як підтверджено матеріалами справи, між Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»(Замовник) та ТОВ "Європейське консалтингове агентство" (Інформаційна система) 19.04.2006 укладено договір № 1691/11-НАЕК (згідно з п. 6.4 договір діє до 2009), згідно з яким Замовник доручає, а Інформаційна система бере на себе зобов'язання відносно надання інформаційних послуг щодо забезпечення розміщення інформації в інформаційній системі в мережі Інтернет (п. 1.1 договору).

Згідно з п. 4.1.1 договору Інформаційна система зобов'язується своєчасно і якісно надавати інформаційні послуги відповідно до п. 1.1 цього договору.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", де зазначено, що Замовник оприлюднює інформацію, передбачену цим Законом, в інформаційних системах в мережі Інтернет шляхом її направлення до таких систем у паперовому або електронному вигляді в порядку, передбаченому інформаційними системами.

Тобто, оприлюднення передбаченої у ч. 1 ст. 41 Закону інформації здійснюється шляхом її направлення до відповідної інформаційної системи.

Закон України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" не регулює відносини, які складаються між замовником та організацією, відповідальною за оприлюднення або опублікування внаслідок підписання договору.

При порушенні зобов'язання шляхом його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання), слід керуватися умовами договору, положеннями Цивільного кодексу України та ГПК України.

Згідно зі статтею 34 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" укладений договір вважається недійсним (нікчемним) у разі недотримання, зокрема, вимог статей 4, 17 та 29 Закону щодо термінів оприлюднення інформації про державні закупівлі після укладення договору про закупівлю або після прийняття рішення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися.

У випадках, коли недотримання терміну оприлюднення і опублікування інформації про державні закупівлі відбувається не з вини замовника, а організації, яка здійснює оприлюднення, тобто замовник не порушує зазначених вимог Закону, то договір про закупівлю не може вважатись недійсним відповідно до положень етапі 34 Закону.

Зазначене наведено також і у листі Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України № 55-36/645 від 31.03.2005, де вказано, що Замовник оприлюднює інформацію, передбачену частиною першою ст. 4 Закону, принаймні в одній інформаційній системі в мережі Інтернет шляхом її направлення у паперовому або електронному вигляді (тобто у разі відсутності доступу до мережі Інтернет є можливим надання чи надсилання інформації у паперовому вигляді). При цьому відповідальності за розміщення інформації замовник, який належним чином направив таку інформацію в обрану систему, не несе.

Аналогічна позиція викладена також у листі Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель від 05.10.2007 N 20-109/11-11282 (копія –в справі).

Судом встановлено, що копія звіту №257 від 26.10.2007 про результати проведеної процедури направлена відповідачем на адресу ТОВ "Європейське консалтингове агентство", про що свідчить лист від 05.11.2007 № 13288/11. Але звіт про результати здійснення процедури закупівлі ЗПІ до ГЦН-317 та насосів у одного учасника – Товариства з обмеженою відповідальністю «НафтоБудСервіс»Товариством з обмеженою відповідальністю «Європейське консалтингове агентство»розміщений не був.

Таким чином, Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»виконало в повній мірі весь передбачений законодавством комплекс заходів з опублікування інформації в мережі Інтернет.

Відповідно до ст. 4 ГПК України господарський суд вирішує господарські спори у сфері державних закупівель з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Згідно з абз. 3 ч. 8 ст. 173 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" Тендерна палата України у разі виявлення порушень у сфері державних закупівель, які були допущені замовником або Комісією, або контролюючими органами, а також у разі прийняття підзаконних нормативно-правових актів, що суперечать нормам цього Закону, з метою здійснення громадського контролю має право на звернення до суду з позовом про оскарження рішень або висновків Комісії, рішень, дій або бездіяльності замовника, контролюючих органів або підзаконних нормативно-правових актів, що суперечать нормам цього Закону, з одночасним наданням до суду відповідного висновку щодо порушеного питання.

Статтею 28 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»чітко визначено перелік, коли і в якому випадку торги відміняються, а саме, якщо:

- на участь у торгах було подано менше трьох тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у тендерній документації;

- було відхилено всі тендерні пропозиції відповідно до вимог статті 27 цього Закону;

- замовник порушив вимоги цього Закону щодо оприлюднення інформації;

- якщо до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж трьох учасників;

- комісією чи судом прийняте рішення про відміну торгів.

Торги відміняються частково (за лотом), якщо було подано менше трьох тендерних пропозицій до відповідного лота.

Судом встановлено, що позовна заява не містить жодних підстав для відміни торгів, передбачених ст. 28 Закону.

Відповідно до ст. 36 Закону з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і свобод у сфері закупівель будь-який учасник або інша особа має право оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника до Комісії, або до суду згідно з цим Законом.

Об'єктом оскарження не може бути:

вибір процедури здійснення закупівлі, крім випадків, передбачених цим Законом;

встановлення вимоги щодо нотаріального посвідчення договору;

будь-які витрати, понесені учасником у процесі здійснення процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю.

Відповідно до ч. 1 ст. 371 Закону оскарження процедур закупівель, рішень, дій або бездіяльності замовника у судовому порядку здійснюється з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Водночас суд відзначає таке. Позивач не оскаржує рішення, дії або бездіяльність замовника, а просить "відмінити процедуру закупівлі". Тобто позивач просить відмінити обраний замовником спосіб вчинення фактичних дій, процес (офіційно встановлений або узвичаєний чи визначений суб’єктом порядок здійснення, виконання або оформлення чого-небудь, певний хід розвитку подій), який обирається замовником цілком незалежно і самостійно та в результаті здійснення якого замовник намагається досягти поставленої мети і отримати кінцевий результат –визначити переможця тендеру і закупити товари (послуги), в яких існує потреба. При цьому в даних правовідносинах такий процес завжди передує досягненню кінцевого результату, існує об’єктивно і не залежить від кінцевого результату, а вибір замовником такої процедури не може бути предметом оскарження згідно зі ст. 36 Закону.

Оскільки предмет оскарження в сфері державних закупівель вичерпно визначено нормами Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", які є спеціальними, і такого права як право на оскарження самого факту чи процесу проведення закупівлі Тендерній палаті України не надано, то вимога позивача про відміну процедури закупівлі є такою, що не ґрунтується на чинному законодавстві і не відповідає визначеним законами способам захисту порушеного права.

Згідно зі ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Інших обґрунтувань своїх вимог, ніж ті, що наведені позивачем у позовній заяві, суду не надано.

З урахуванням викладених обставин позовні вимоги визнаються необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

У відповідності до ст. 49 ГПК України судові витрати та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу) покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 4, 33, 43, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд, –

В И Р І Ш И В:

В позові відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку від дати його підписання як такого, що оформлене згідно зі ст. 84 ГПК України.

Суддя

О.О. Євсіков

Дата підписання рішення –26.02.2008.