КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.05.2008                                                                                           № 48/359

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Смірнової Л.Г.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача : Мінчук Д.Л., (дов.№1/24 від 24.12.2007)

від відповідача : Москаленко С.О.(дов. №11/1-21/24 від 12.01.2008)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Концерн Алекс"

на рішення Господарського суду м.Києва від 25.03.2008

у справі № 48/359

за позовом                               Закритого акціонерного товариства "Концерн Алекс"

до                                                   Державної митної служби України

третя особа відповідача

третя особа позивача

про                                                  припинення дій, що порушують права, спонукання до вчинення певних дій

ВСТАНОВИВ:

На розгляд господарського суду міста Києва передано позовні вимоги Закритого акціонерного товариства „Концерн Алекс” (далі-позивач) до Державної митної служби України (далі-відповідач) про визнання недійсним протокольного рішення відповідача №28 від 08.08.2007 в частині відміни торгів та зобов’язання відповідача прийняти нове рішення про визнання торгів такими, не відбулися та розпочати нову процедуру торгів з дотриманням вимог чинного законодавства (з урахуванням заяви позивача про зміну предмету позову від 31.01.2008, арк. спр. 89-90, том. 2).

Рішенням господарського суду міста Києва від 25.03.2008 позовні вимоги задоволено частково, визнано недійсним рішення відповідача від 08.08.2007 про відміну торгів на закупівлю приладів для вимірювання фізичних та хімічних величин (детектор вибухових і наркотичних речовин), в іншій частині позовних вимог у задоволенні відмовлено.

Рішення суду першої інстанції ґрунтується на порушенні відповідачем вимог Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (далі-Закон) щодо прийняття рішення про відміну торгів та відсутності обов’язку відповідача прийняти рішення про визнання торгів такими, що не відбулися і розпочати нову процедуру торгів.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив Київський апеляційний господарський суд змінити рішення господарського суду міста Києва від 25.03.2008 у справі №48/359, позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, пункт 2 резолютивної частини рішення змінити – виклавши у наступній редакції: визнати недійсним протокольне рішення №28 від 08.08.2007 про відміну торгів на закупівлю за предметом „Прилади для вимірювання фізичних та хімічних величин” (детектор вибухових і наркотичних речовин) у кількості 14 одиниць.

В обґрунтування апеляційної скарги, позивач посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема позивач наполягає на тому, що судом недотримано вимоги статті 43 Господарського процесуального кодексу України (далі-ГПК України), керуючись якою суд першої інстанції мав встановити, що відповідач перевищив свої повноваження, витративши державні бюджетні кошти на цілі інші ніж ті на які вони були передбачені, що в свою чергу обумовило зловживання ним своїми правами в частині оголошення нової процедури торгів. Крім того, позивач зазначив на наявність у суду першої інстанції повноважень щодо прийняття рішень про визнання недійсними актів, що порушують права суб’єктів господарювання, про зобов’язання відповідача припинити зловживати своїми правами та застосувати наслідки цих дій з метою відновлення становища, що існувало до порушення прав позивача. Позивач наполягає на тому, що відповідно до змісту статей 26, 28, 29, 29-1, 37-1 Закону результатом проведення торгів – є укладення договору про закупівлю; відміна торгів; визнання торгів такими, що не відбулися та початок нової процедури торгів, а отже вимоги позивача передбачені Законом.

Відповідач також звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив Київський апеляційний господарський суд скасувати рішення господарського суду міста Києва від 25.03.2008 у справі №48/359 та прийняти нове рішення, яким в частині позовних вимог про визнання недійсним протокольного рішення тендерного комітету відповідача №28 від 08.08.2007 про відміну торгів на закупівлю за предметом „Прилади для вимірювання фізичних та хімічних величин” (детектор вибухових і наркотичних речовин) відмовити, в іншій частині позовних вимог провадження у справі припинити.

Апеляційна скарга відповідача обґрунтована порушенням судом першої інстанції норм процесуального права. Зокрема, відповідач наполягає на тому, що оспорюваним рішенням не порушено права та охоронювані законом інтереси позивача, оскільки він не приймав участі у торгах, а обов’язковою умовою визнання акту недійсним є порушення прав особи, у зв’язку з його прийняттям. Звернення позивача з даним позовом свідчать про недобросовісне оскарження позивачем результатів торгів, оскільки позивач усвідомлював неможливість задоволення його позовних вимог в частині настання для нього будь-яких позитивних результатів. Крім того, відповідач посилається на те, що вирішення питання щодо проведення процедури закупівлі є виключною компетенцією відповідача і не підлягає розгляду у господарських судах, а тому провадження у справі в частині визнання процедури торгів такою, що не відбулася та проведення нової процедури закупівлі повинно бути припинено на підставі пункту 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України (далі-ГПК України).

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 14.04.2008 апеляційні скарги сторін прийнято до розгляду, порушено апеляційне провадження у справі, судове засідання призначено на 13.05.2008.

У судове засідання 13.05.2008 з’явилися представники сторін.

Представник позивача повністю підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі позивача, та заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі відповідача, посилаючись на те, що позивач здійснює діяльність з постачання детекторів, а отже має право та інтерес брати участь у тендерах на поставку товарів, проте визначені відповідачем у тендерній документації строки поставки товару, не відповідали вимогам Закону та не могли бути дотримані жодним потенційним учасником, що є порушенням прав позивача, як потенційного учасника торгів. При цьому, позивачем зазначено, що для відновлення порушених прав позивача, а також враховуючи інтереси інших учасників торгів необхідно зобов’язати відповідача прийняти нове рішення про визнання процедури торгів такою, що не відбулася на початок нової процедури закупівлі. Крім того, позивач зазначив, що відмінивши торги та витративши призначені з конкретною метою кошти на інші цілі, відповідач вийшов за межі здійснення ним своїх цивільних прав, у розумінні статті 13 Цивільного кодексу України.

Представник відповідача повністю підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі відповідача, та заперечив проти доводів викладених в апеляційній скарзі позивача, посилаючись на те, що протягом 2007 року відповідачем двічі проводилися відкриті торги із зменшенням ціни на закупівлю детекторів наркотичних та вибухових речовин, проте вони були визнані такими, що не відбулися, оскільки тендерні пропозиції учасників не відповідали вимогам тендерної документації, а тому тендерним комітетом відповідача було прийнято рішення про закупівлю детекторів наркотичних речовин за процедурою закупівлі у одного учасника, що повністю відповідає меті бюджетної програми, визначеній Паспортом бюджетної програми на 2007 рік. Крім того, представником відповідача зазначено, що чинне Тимчасове положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 № 274 не дає права будь-якій іншій особі оскаржувати дій замовника, зокрема, рішення замовника про відхилення всіх тендерних пропозицій, оскільки таке рішення не може бути об’єктом оскарження. Подання позивачем позову та апеляційної скарги є зловживанням статті 36 Закону.

Розглянувши апеляційні скарги сторін, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача та апеляційна скарга відповідача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до оголошення про заплановані закупівлі №29064407, розміщене в інформаційному бюлетені Тендерної палати України №29(100) від 16.07.2007, замовник закупівель - відповідач, оголосив проведення відкритих торгів із зменшенням ціни, предметом закупівлі яких були прилади для вимірювання фізичних та хімічних величин (детектор вибухових і наркотичних речовин), строком поставки товару - не пізніше 31.09.2007, з тендерним забезпеченням - банківською гарантією у розмірі 149503,35грн. (далі за текстом - торги).

08.08.2007 відповідачем було прийняте рішення про відміну торгів на підставі статті 28 Закону, оскільки за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників торгів, були відхилені тендерні пропозиції, надані всіма учасниками, як такі, що не відповідають кваліфікаційним вимогам та умовам тендерної документації.

Відповідно до приписів статті 36 Закону, з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і свобод у сфері закупівель будь-який учасник або інша особа має право оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника до Комісії, або до суду згідно з цим Законом. Об'єктом оскарження не може бути: вибір процедури здійснення закупівлі, крім випадків, передбачених цим Законом; встановлення вимоги щодо нотаріального посвідчення договору; будь-які витрати, понесені учасником у процесі здійснення процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю.

Керуючись статтею 36 Закону, позивач 17.08.2007 звернувся до господарського суду міста Києва з позовом та просив суд відмінити торги та прийняти рішення, яким зобов’язати відповідача провести нову процедуру закупівлі за предметом, визначеним в оголошенні, із дотриманням вимог чинного законодавства України. Після порушення провадження у справі, позивачем було подано заяву про зміну позовних вимог від 31.01.2008 (арк. спр. 89-90, том. 2), відповідно до якої останній просив суд визнати недійсним протокольне рішення відповідача №28 від 08.08.2007 в частині відміни торгів та зобов’язати відповідача прийняти нове рішення про визнання торгів такими, не відбулися та розпочати нову процедуру торгів з дотриманням вимог чинного законодавства .

Згідно приписів статті 37-1 Закону оскарження процедур закупівель, рішень, дій або бездіяльності замовника у судовому порядку здійснюється з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Позивач в обов'язковому порядку направляє Державному казначейству України, Антимонопольному комітету України, замовнику, а також Тендерній палаті України завірену копію позовної заяви протягом трьох робочих днів після її подання до суду, до якої додаються документальне підтвердження подання її до суду, а також завірена копія ухвали суду про відкриття (порушення) провадження у справі. У разі, якщо на момент направлення копії позовної заяви ухвала суду ще не надійшла, позивач зобов'язаний направити завірену копію ухвали суду протягом 20 календарних днів з моменту направлення копії позовної заяви.

Замовник, з моменту надходження копії позовної заяви, призупиняє процедуру закупівлі та не має права укладати договір про закупівлю, крім випадків, коли за скаргою цієї ж самої особи з такого самого приводу Комісією було прийнято рішення в порядку, передбаченому статтею 37 цього Закону.

Відповідач не заперечує вчасне отримання від позивача позовної заяви та ухвали господарського суду міста Києва про порушення провадження у справі.

Відповідно до статті 2-2 Закону стадіями державних закупівель є: 1)затвердження кошторису (програми, плану використання державних коштів); 2)затвердження річного плану державних закупівель; 3) обрання і проведення процедур закупівель на підставі затвердженого кошторису (програми, плану використання державних коштів) та річного плану державних закупівель; 4)визначення переможця процедури закупівлі; 5) укладання договорів про закупівлю; 6) складання звіту про результати здійснення процедури закупівлі; 7)виконання договорів про закупівлю; 8) контроль за виконанням договорів про закупівлю.

Зі змісту пункту 2 статті 26 Закону вбачається, що розкриття тендерних пропозицій законодавець визначив саме як одну з процедур здійснення торгів.

Отже, розкриття тендерних пропозицій відповідачем, розгляд тендерних пропозицій, а також винесення рішення про відміну торгів під час зупинення процедури торгів суперечить пункту статті 37-1 Закону, а тому, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог в частині визнання недійсним рішення відповідача від 08.08.2007 №28 про відміну торгів на закупівлю приладів для вимірювання фізичних та хімічних величин (детектор вибухових і наркотичних речовин). При цьому судовою колегією критично оцінено посилання відповідача на відсутність у зв’язку з прийняттям відповідачем оспорюваного рішення порушених прав та інтересів позивача, який не був учасником торгів, оскільки позивач здійснює діяльність у постачанні детекторів, а право на звернення до суду позивача передбачено статтею 36 Закону, чинною на момент звернення позивача до суду з даним позовом.

Відповідно до частини 6 статті 37-1 Закону під час призупинення процедури закупівлі замовник має право прийняти рішення про визнання торгів такими, що не відбулися, та розпочати нову процедуру закупівлі.

Відповідно до частини 2 статті 28 Закону торги можуть визнаватися замовником такими, що не відбулися, у разі: якщо ціна найбільш вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; якщо здійснення закупівлі перестало відповідати державним потребам внаслідок настання непередбачуваних об'єктивних обставин (дії непереборної сили); інших випадків за рішенням замовника.

Враховуючи вищезазначене судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що визнання торгів такими, що не відбулися та оголошення

нової процедури закупівлі належить до виключної компетенції замовника та є його правом, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог в частині зобов’язання відповідача прийняти нове рішення про визнання торгів такими, що не відбулися та розпочати нову процедуру торгів з дотриманням вимог чинного законодавства.

При цьому, слід зазначити, що відповідно до приписів статті 36 Закону об’єктом оскарження не може бути: вибір процедури здійснення закупівлі, крім випадків, передбачених цим Законом; встановлення вимоги щодо нотаріального посвідчення договору; будь-які витрати, понесені учасником у процесі здійснення процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю, а будь-який учасник або інша особа має право оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника до Комісії, або до суду згідно з цим Законом. За таких обставин, судовою колегією критично оцінено посилання відповідача на те, що позовні вимоги в частині зобов’язання відповідача прийняти нове рішення про визнання торгів такими, що не відбулися та розпочати нову процедуру торгів з дотриманням вимог чинного законодавства, підлягають припиненню, як такі, що не підлягають розгляду в господарських судах.

Щодо вимог позивача про зміну пункту 2 резолютивної частини рішення, судовою колегією зазначається, що оскільки протокол не є актом державного органу, а є лише похідним документом, специфічною формою засвідчення рішення цього органу, у даному випадку рішення відповідача, судова колегія не вбачає підстав для зміни пункту 2 резолютивної частини рішення, згідно якого судом першої інстанції визнано недійсним рішення відповідача від 08.08.2007 про відміну торгів на закупівлю приладів для вимірювання фізичних та хімічних величини (детектор вибухових і наркотичних речовин).

Враховуючи вищезазначене, судова колегія вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 25.03.2008 у справі №48/359 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається.

Керуючись ст.ст. 99, 101-106, Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд –

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Закритого акціонерного товариства „Концерн Алекс” та Державної митної служби України залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.03.2008 у справі №48/359 залишити без змін.

3. Матеріали справи №48/359 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом одного місяця з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя

Судді

20.05.08 (відправлено)