КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2008                                                                                           № 30/303

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Мартюк А.І.

суддів:           Зубець Л.П.

Лосєва А.М.

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - у судове засідання 23.01.2008р. не з’явились;

відповідача:                    Ломоносов С.О. – дов. б/н від 20.09.2007р.;

третьої особи:          Юрчик М.В. – дов. вих..№177-08-06-Гс від 01.08.2006р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства "Фармація"

на рішення Господарського суду м.Києва від 14.11.2007

у справі № 30/303 (Ващенко Т.М.)

за позовом                               Комунального підприємства "Фармація" Київської міської державної адміністрації

до                                                   Поліклініки № 1 Оболонського району м. Києва

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтелекс"

про                                                  відміна торгів

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом про відміну торгів, на закупівлю за державні кошти (предмет закупівлі «препарати лікарські (медикаменти безкоштовні)»), які проводились Поліклінікою №1 Оболонського району м. Києва (оголошення про проведення відкритих торгів №11027707 опубліковане в бюлетені Тендерної палати України №11 (82) від 12.03.2007р.).

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач зазначає про те, що тендерна документація відповідача містить вимоги, які порушують норми Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».

В судовому засіданні 11.10.2007р. представник позивача подав суду заяву про уточнення позовних вимог, в якій просив суд визнати недійсними рішення тендерного комітету поліклініки №1 Оболонського району м. Києва (протокол відкритих торгів із зменшенням ціни на закупівлю препаратів лікарських (медикаментів безкоштовних) від 06.04.2007р.) та договір №525 від 25.05.2007р., укладений між відповідачем і Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтелекс» за результатами процедури закупівлі препаратів лікарських (медикаментів безкоштовних), а також зобов'язати відповідача розпочати нову процедуру закупівлі препаратів лікарських (медикаментів безкоштовних).

Відповідач проти позову заперечував, зазначаючи про те, що його тендерна документація повністю відповідає вимогам Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», а тому правові підстави для задоволення позовних вимог і відміни торгів у суду відсутні.

Третя особа проти позовних вимог також заперечувала, посилаючись на їх безпідставність, і просила суд відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Рішенням Господарського суду міста Києва по справі №30/303 від 14.11.2007р. Комунальному підприємству “Фармація” Київської міської державної адміністрації було відмовлено в задоволенні позову.

Не погоджуючись із вказаним Рішенням суду, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати Рішення Господарського суду міста Києва по справі №30/303 від 14.11.2007р., прийнявши нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Вимоги та доводи апеляційної скарги, зокрема, мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з’ясовано обставини, які мають значення для справи, зокрема, щодо дотримання процедури проведення торгів, а також невірно застосовано норми матеріального права, а саме положення Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, що призвело до неправильного вирішення спору.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.12.2007р. апеляційну скаргу позивача було прийнято до провадження, розгляд скарги призначено на 26.12.2007р.

24.12.2007р. до Відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача та третьої особи надійшли відзиви на апеляційну скаргу позивача, в яких вони просили суд відмовити в її задоволенні та залишити без змін оскаржуване Рішення місцевого господарського суду.

У судовому засіданні 26.12.2007р., відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено перерву до 23.01.2008р., про що представників сторін та третьої особи повідомлено під розписку.

Представник відповідача у судовому засіданні 23.01.2008р. заперечував проти доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу, просив суд відмовити в її задоволенні та залишити Рішення Господарського суду міста Києва по справі №30/303 від 14.11.2007р. без змін, як таке, що прийнято з повним та всебічним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Представник третьої особи заперечував проти апеляційної скарги позивача з підстав, зазначених у письмовому відзиві на апеляційну скаргу, просив суд відмовити в її задоволенні та залишити без змін оскаржуване Рішення місцевого господарського суду по справі №30/303 від 14.11.2007р.

Представник позивача у судове засідання 23.01.2008р. не з’явився, про причини нез’явлення суд не повідомив, будь-яких заяв або клопотань з цього приводу до апеляційного суду не надходило.

Оскільки явка представників сторін та третьої особи у судове засідання не була визнана судом обов’язковою, а також зважаючи на наявні в матеріалах справи належні докази повідомлення представника позивача про місце, дату та час судового засідання, суд апеляційної інстанції визнав можливим розглядати справу у відсутність представник позивача за наявними у справі матеріалами, у відповідності до положень ст. 75 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

Відповідач проводив торги по закупівлі за державні кошти лікарських препаратів (медикаменти безкоштовні), про що в бюлетені Тендерної палати України №11(82) від 12.03.2007р. було опубліковано оголошення про проведення тендерних торгів №11027707.

Згідно з Рішенням тендерного комітету Поліклініки №1 Оболонського району м. Києва, на підставі оцінки тендерних пропозицій, отриманих на тендер на закупівлю препаратів лікарських (медикаменти безкоштовні), переможцем торгів було визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелекс».

В позовній заяві та апеляційній скарзі позивач стверджує, що він приймав участь у процедурі закупівлі та навіть отримав від відповідача електронною поштою примірник тендерної документації, але останній          провів процедуру закупівлі препаратів лікарських з порушенням вимог Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти», а також з обмеженням конкуренції, чим порушив права та охоронювані законом інтереси позивача.

Мета і принципи проведення державних закупівель, інформація, яка повинна міститься в тендерній документації, а також випадки відміни торгів визначені нормами Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».

Зокрема, в преамбулі Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» визначено, що цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також запобігання проявам корупції у цій сфері, забезпечення прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти та досягнення оптимального і раціонального їх використання.

З метою створення оптимального конкурентного середовища діяльності засобів масової інформації у сфері закупівель оголошення про заплановану закупівлю чи про проведення попередньої кваліфікації учасників публікуються у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель та має назву, яка відноситься безпосередньо саме до сфери державних закупівель (далі - спеціалізований друкований засіб масової інформації), та в інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України, в інформаційних системах у мережі Інтернет (ч.1 ст. 8 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти»).

Державні закупівлі здійснюються на основі таких принципів: максимальна економія та ефективність; добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях державних закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання проявам корупції; вільного доступу, відкритості та доступності інформації з питань закупівель, у тому числі для громадян України та громадських організацій.

Тендерна документація повинна містити, в тому числі, інформацію про необхідність документального підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним вимогам; інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі: перелік критеріїв та методику їх оцінки для визначення найкращої тендерної пропозиції; інформацію про додаткові умови, необхідні для акцепту тендерної пропозиції; іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ст. 21 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»).

В ст. 28 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» встановлено, що торги відміняються у разі, якщо на участь у торгах було подано менше трьох тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у тендерній документації; було відхилено всі тендерні пропозиції відповідно до вимог статті 27 цього Закону; замовник порушив вимоги цього Закону щодо оприлюднення інформації; якщо до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж трьох учасників. Комісією чи судом прийняте рішення про відміну торгів. Торги відміняються частково (за лотом), якщо було подано менше трьох тендерних пропозицій до відповідного лота.

Твердження позивача про те, що посилання в п.25.1 тендерної документації на право замовника відхилити всі пропозиції в будь-який час до акцепту тендерної пропозиції не відповідає вимогам ст. 27 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», в якій передбачено, що відхилення тендерних пропозицій можливе лише після проведення розкриття тендерних пропозицій до їх акцепту, судом не приймаються до уваги, оскільки згідно зі ст. 34 вказаного вище Закону, замовник може відхилити всі тендерні пропозиції до акцепту тендерної пропозиції, якщо це передбачено у тендерній документації.

Окрім того, позивач зазначає, що п.1 розділу «Основні умови договору» тендерної документації відповідача, в якому йдеться про можливість коригування кількості товару в залежності від виділених асигнувань та потреб замовника, не відповідає вимогам ч.2 ст. 34 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти», що передбачає можливість лише зменшення обсягу закупівлі в залежності від реального фінансування видатків, а також, на думку позивача, відповідач безпідставно включив до переліку лікарських засобів, які закуповувались шляхом проведення оспорюваного тендеру, ті лікарські засоби, які не були передбачені Постановою Кабінету Міністрів України №1071 від 05.09.1996р. «Про порядок закупівлі лікарських засобів закладами та установами охорони здоров'я, що фінансуються з бюджету».

Посилання позивача про порушення відповідачем вимог ст. 34 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти» є необґрунтованими, оскільки вказаною статтею Закону встановлено, що Замовник (відповідач) укладає договори про закупівлю після затвердження відповідного бюджету. Істотною умовою договору про закупівлю є можливість зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків. В даному випадку, поняття «видатки» за своїм змістом і суттю відповідає поняттю «виділених асигнувань та потреб», що було використано Замовником (відповідачем) у п.1 розділу «Основні умови договору» тендерної документації.

Щодо Постанови Кабінету Міністрів України №1071 від 05.09.1996р. «Про порядок закупівлі лікарських засобів закладами та установами охорони здоров'я, що фінансуються з бюджету», то вона не розповсюджується на здійснення процедур та порядок проведення закупівель за державні кошти, які регулюються Законом України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти», оскільки в ч.2 ст. 2 вказаного Закону визначено, що цей Закон застосовується до всіх закупівель товарів, робіт і послуг, що повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість предмета закупівлі для товару (товарів), послуги (послуг) становить або перевищує 20 тисяч гривень, а для робіт - 50 тисяч гривень.

Умови здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів можуть встановлюватися або змінюватися виключно цим Законом та виключно у випадках, передбачених цим Законом.

З огляду на викладене, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що включення відповідачем до переліку лікарських засобів, що закуповувались останнім шляхом проведення оспорюваного тендеру, і які не були передбачені Постановою Кабінету Міністрів України №1071 від 05.09.1996р. «Про порядок закупівлі лікарських засобів закладами та установами охорони здоров'я, що фінансуються з бюджету», є правомірним.

Позивач в позові стверджує, що йому несвоєчасно було надіслано копію протоколу розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти №4 ВТ- ШЛЬГ від 02.04.2007р., а саме 05.04.2007р., чим порушено п.3 ст. 26 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти».

Проте, належних доказів на підтвердження фактичної дати отримання протоколу розкриття тендерних пропозицій позивач суду не надав.

Окрім того, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на наступні обставини. Як свідчать матеріали справи, 02.04.2007р. Голова тендерного комітету - головний лікар Адамов В.О. підписав протокол про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти №4 ВТ- ШЛЬГ (далі за текстом – протокол про розкриття тендерних пропозицій).

У відповідності до ч.3 ст. 26 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти», під час розкриття тендерних пропозицій складається протокол згідно з установленою Антимонопольним комітетом України формою, копія якого надається всім учасникам на їх запит протягом одного робочого дня після дня отримання від учасника відповідного запиту. Ці відомості зазначаються у звіті про результати здійснення процедури закупівлі. Протокол розкриття тендерних пропозицій оприлюднюється замовником в інформаційних системах в мережі Інтернет протягом п'яти робочих днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Під час розкриття тендерних пропозицій перевіряється наявність всіх необхідних документів, передбачених тендерною або кваліфікаційною документацією, та мають бути оголошені замовником присутнім представникам учасника найменування та адреса кожного учасника, ціна кожної тендерної пропозиції.

В ч. 7 ст. 26 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти» передбачено, що до оцінки замовник допускає тендерні пропозиції, які не були відхилені згідно з цим Законом. Замовник визначає переможця торгів із числа учасників, тендерні пропозиції яких не було відхилено, на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у тендерній документації. Критеріями оцінки є: ціна; строк поставки (виконання); умови розрахунків; рейтинг учасника у реєстрі учасників процедур закупівлі відповідно до статті 161 цього Закону; інші критерії відповідно до цього Закону.

З наявного у матеріалах справи протоколу про розкриття тендерних пропозицій №4 ВТ-ШЛЬГ від 02.04.2007р. (додаток № 3 до зазначеного протоколу) вбачається, що учасниками процедури закупівлі було запропоновано наступні тендерні пропозиції:

- Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтелекс» - 674 728,00 грн.,

- Товариством з обмеженою відповідальністю «Галафарм» - 675 047,00 грн.,

- Комунальним підприємством «Фармація» - 632 366,03 грн.

Окрім того, в додатку №3 до вказаного протоколу зазначено, що згідно з ч.9 ст. 26 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти», пропозиція позивача сумнівна за ціною та кількістю найменувань і на 16:00 підтвердження не подано.

Частиною 9 ст. 26 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти» встановлено, що замовник має право запросити від будь-якого учасника процедури закупівлі повторне підтвердження відповідності його кваліфікаційним вимогам, встановленим у тендерній документації, чи звернутися за підтвердженням такої інформації до державних органів або відповідних експертних підприємств, установ, організацій, а також ціни його тендерної пропозиції. У разі відмови учасника надати таке підтвердження чи одержання достовірної інформації щодо його невідповідності кваліфікаційним вимогам, встановленим у тендерній документації, або факту надання у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації замовник має відхилити тендерну пропозицію цього учасника і визначити переможця торгів серед тих учасників, які залишилися.

В додатку №4 до протоколу розкриття тендерних пропозицій №4 ВТ-ШЛЬГ від 02.04.2007р. вказано, що 02.04.2007р. о 10-30 було проведено розкриття тендерних пропозицій. Перевірено наявність всіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією, про що оголошено присутнім представникам учасників. Під час проведення процедури закупівлі тендерним комітетом було прийнято рішення щодо одержання підтвердження цінової пропозиції Комунального підприємства «Фармація» як за асортиментом, так і за ціною. За згодою учасників процедури було визначено кінцевий термін одержання підтвердження - 16 годин 00 хвилин 02.04.2007р. Там же зазначено, що о 16 годині 30 хвилин представник Комунального підприємства «Фармація» (позивача по справі) не з'явився на продовження процедури, у зв’язку з чим, відповідно до ч.9 ст. 26 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти», членами тендерної комісії було одностайно прийнято рішення визначити переможця серед тих учасників, які залишились.

Зважаючи на вищенаведене, у суду відсутні підстави вважати, що відхилення тендерної пропозиції Комунального підприємства «Фармація» Київської міської державної адміністрації суперечить вимогам Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти», зокрема ст. ст. 26, 27 вказаного Закону.

Належних та допустимих доказів на спростування викладеного позивач ані суду першої інстанції, ані апеляційному суду не надав, тоді як ч.1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Також, в ст. 22 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» передбачено, що учасник має право не пізніше ніж за сім календарних днів до закінчення строку подання тендерних пропозицій звернутися до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації. Замовник протягом трьох робочих днів повинен дати відповідь на запит учасника. Не пізніше ніж за три робочих дні до закінчення строку подання тендерних пропозицій замовник має право з власної ініціативи чи за результатами запитів учасників внести зміни до тендерної документації, при цьому продовживши строк подання та розкриття тендерних пропозицій, та повідомити про зазначені зміни письмово всіх учасників, яким замовник надав тендерну документацію. Вказане вище передбачено також в пункті 3.1. тендерної документації відповідача.

Отже, позивач, як учасник торгів, мав право звернутись до відповідача (Замовника) за роз'ясненням тендерної документації і відповідач зобов’язаний був надати йому роз'яснення в межах трьох робочих днів до закінчення строку подання тендерних пропозицій. Проте, позивач не надав суду доказів звернення до відповідача із відповідною заявою. Згідно з ч.2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Окрім того, обов'язок доведення покладається законом саме на позивача.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач не надав суду належних та допустимих доказів на підтвердження факту невідповідності тендерної документації відповідача вимогам Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» та/або порушення відповідачем процедури проведення відкритих торгів із закупівлі товарів та робіт за державні кошти, у зв’язку з чим позовні вимоги визнаються необґрунтованими, недоведеними та такими, що не підлягають задоволенню.

Доводи, викладені позивачем в апеляційній скарзі, спростовуються доказами, наявними в матеріалах справи.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що Рішення Господарського суду міста Києва по справі №30/303 від 14.11.2007р. прийнято з повним та всебічним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв’язку з чим апеляційна скарга Комунального підприємства “Фармація” Київської міської державної адміністрації, з викладених у ній підстав, задоволенню не підлягає.

Зважаючи на відмову в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати, понесені позивачем при поданні апеляційної скарги, а саме 42,50 грн. державного мита, не відшкодовуються та покладаються на позивача (апелянта).

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 32, 33, 49, 75, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, –

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства “Фармація” Київської міської державної адміністрації залишити без задоволення, а Рішення Господарського суду міста Києва по справі №30/303 від 14.11.2007р. – без змін.

2. Матеріали справи №30/303 повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до касаційної інстанції у встановленому законом порядку.

Головуючий суддя                                                                      Мартюк А.І.

Судді                                                                                          Зубець Л.П.

Лосєв А.М.

04.02.08 (відправлено)