КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.01.2008                                                                                           № 15/659

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Смірнової Л.Г.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - Ткачук О.В. – юрисконсульт за дов. № 254/12 від 12.09.2007р.;

від відповідача -Євстіфєєв Ю.В. – представник за дов. № б/н від 27.08.2007р.;

від третьої особи - не з'явився;

від третьої особи 2 - Михайлова В.В. – представник за дов. № 059/Ю-26 від 09.01.2008;

від третьої особи 3-Душенко Б.М. – представник за дов. № 1418-47 від 15.01.2008;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство будівельно-електромонтажних робіт Крпорації "Київавтодор"

на рішення Господарського суду м.Києва від 05.11.2007

у справі № 15/659

за позовом                               Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство будівельно-електромонтажних робіт Крпорації "Київавтодор"

до                                                   ВАТ "Акціонерна компанія "Київреконструкція"

третя особа відповідача           Спеціалізоване державне підприємство "Київдержекспертиза"

Головне управління комунального і готельного господарства та туризму Київська міська державна адміністрація

Комунальне об"єднання "Київзеленбуд"

третя особа позивача

про                                                  стягнення 120000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство будівельно-електромонтажних робіт (далі – позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Відкритого акціонерного товариства “Акціонерної компанії “Київреконструкція” (далі – відповідач) про стягнення заборгованості за виконані роботи у сумі 120 000,00 грн.

16.09.2005 р. судом було порушено провадження у справі № 15/659.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 27.10.2005 р. було залучено до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Спеціалізоване державне підприємство “Київдержекспертиза” (далі – третя особа 1), Головне управління комунального і готельного господарства та туризму Київської міської державної адміністрації (далі – третя особа 2), Комунальне об'єднання “Київзеленбуд” (далі - третя особа 3).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 16.05.2006 р. було призначено будівельно-технічну експертизу, виконання якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

14.05.2007 р. матеріали справи з висновком експерта надійшли до господарського суду міста Києва .

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № 87/8714 від 04.05.2007 р., здійсненої КНДІСЕ, вартість виконаних робіт позивачем на об’єкті “Реконструкція парку “Хрещатий” в Печерському районі міста Києва”, враховуючи фактично виконанні кінцеві закладення та фактично виконані роботи по встановленню опор та фундаментів під них, визначена у розмірі 397 795,00 грн., а отже сума завищення вартості будівельно монтажних робіт, що виконувалися позивачем на вищевказаному об’єкті, становить 66 192,20 грн., а не 87 590,00 грн., як визначено у висновку Спеціалізованого державного підприємства „Київдержекспертиза”.

Враховуючи висновок будівельно-технічної експертизи, здійсненої КНДІСЕ, позивач звернувся до суду першої інстанції з відповідною заявою (т. 2, арк. справи 15), в якій уточнив позовні вимоги та просив: стягнути з відповідача 53 807,80 грн. основного боргу, 1200,00 грн. державного мита, 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 1831,00 грн. витрат на проведення будівельно-технічної експертизи КНДІСЕ, усього разом – 56 956,80 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 05.11.2007 р. в задоволенні позовних вимог було відмовлено повністю. При цьому, судом допущено технічну описку щодо зазначення ціни позову.

Не погоджуючись з рішенням суду по даній справі, Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство будівельно-електромонтажних робіт звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення господарського суду міста Києва від 05.11.2007 р. та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог позивача.

Апелянт вказує в апеляційній скарзі на те, що висновок суду першої інстанції стосовно того, що позивачем завищена вартість субпідрядних робіт по об’єкту “Реконструкція парку “Хрещатий” в Печерському районі міста Києва” (1-ша черга) згідно з субпідрядним договором № 14 від 04.04.2003 р. є неправильним, адже виконання робіт на цьому об’єкті регулює договір № 14 а від 04.04.2003 р., де функції замовника виконує КО “Київзеленбуд”. Крім того, на думку позивача, твердження суду першої інстанції стосовно того, що згідно з субпідрядним договором № 14 а від 04.04.2003 р. між сторонами проведено повний розрахунок за виконані субпідрядні роботи є таким, що не відповідає дійсності. Також в апеляційній скарзі позивач наголошує що, твердження суду, що з урахуванням послуг генпідряду (2% від суми робіт) заборгованість відповідача перед позивачем складає 43 230,72 грн. є помилковим, оскільки сума робіт - 463 987,20 грн., яка вказувалася в актах прийому виконаних робіт № 1 та № 2 по договору № 14 а була визначена вже з урахуванням сплати вартості послуг генпідряду і тому не може бути повторно вирахувана з суми вартості робіт.

Ухвалою від 29.11.2007 р. Київським апеляційним господарським судом прийнято апеляційну скаргу Комунального підрядного спеціалізованого підприємства будівельно-електромонтажних робіт до апеляційного провадження та призначено її розгляд на 18.12.2007 р.

В судовому засіданні 18.12.2007 р. відповідач надав відзив № 055-01/391 на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що жодним чином не порушив умов субпідрядних договорів № № 14, 14 а від 04.04.2003 р., оскільки відповідач не може погасити свою заборгованість перед позивачем доки не отримає повного розрахунку від Головного управління комунального і готельного господарства та туризму Київської міської державної адміністрації, як це передбачено п. 2.7 субпідрядних договорів.

В судовому засіданні 18.12.2007 р. третя особа-1 надала пояснення № 09/105-1142 від 17.12.2007 р., в яких зазначила, що апеляційна скарга стосується розрахунків між позивачем та відповідачем та не стосується виконання службою “Київдержекспертиза” контрольного обміру на об’єкті “Реконструкція парків Хрещатий, Міський сад і Маріїнський”, служба “Київдержекспертиза” не може надати пояснень по цьому питанню, оскільки до її компетенції не входить відстеження порядку розрахунків за виконані роботи між сторонами.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.12.2007 р. розгляд справи було відкладено на 15.01.2008 р. на підставі ст. 77 ГПК України.

Через канцелярію суду 28.12.2007 р. третя особа-3 на виконання ухвали Київського апеляційного господарського суду від 18.12.2007 р. подала копію Акту державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінчених реконструкцією Маріїнського парку, Міського саду та парку “Хрещатий” від 15.08.2003 р. та довідку про відсутність заборгованості перед ВАТ “АК “Київреконструкція”.

Через канцелярію суду 09.01.2008 р. відповідач на виконання ухвали Київського апеляційного господарського суду від 18.12.2007 р. подав додаткові пояснення, в яких зазначив, що пропорційно до зменшення позивачем розміру основного боргу повинна бути зменшена сума відшкодування судових витрат, а також копію Акту державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінчених реконструкцією Маріїнського парку, Міського саду та парку “Хрещатий” від 15.08.2003 р.

Через канцелярію суду 10.01.2008 р. третя особа-2 на виконання ухвали Київського апеляційного господарського суду від 18.12.2007 р. подала копію Акту державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта “Водно-інформаційний центр з бюветним комплексом артезіанського водопостачання у Хрещатому парку Печерського району міста Києва” від 21.08.2003 р., а також документи на підтвердження відсутності заборгованості перед відповідачем.

Через канцелярію суду 10.01.2008 р. позивач на виконання ухвали Київського апеляційного господарського суду від 18.12.2007 р. подав пояснення по справі, а також витребовувані судом акти про прийняття в експлуатацію об’єкти “Реконструкція парку “Хрещатий” в Печерському районі міста Києва” та “Реконструкція колишній споруд в парку “Хрещатий” під водно-інформаційний центр”.

В судове засідання 15.01.2008 р. з'явилися представники всіх учасників судового процесу, крім третьої особи-1, яка була належним чином повідомлена про час і місце розгляду апеляційної скарги, про що свідчить повідомлення поштового відділення про вручення кореспонденції суду № 5377017 від 27.12.2007 р.

Зокрема, в судовому засіданні представник третьої особи-3 зазначив, що матеріали справи містять достатньо доказів того, що Головне управління комунального господарства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) є правонаступником Головного управління комунального і готельного господарства та туризму Київської міської державної адміністрації відповідно до рішення Київради від 24.06.2004 р. № 307/1517 “Про реорганізацію Головного управління комунального і готельного господарства та туризму виконавчого органу Київської міської ради і Головного управління житлового господарства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)”.

Враховуючи вищенаведене та приписи ст. 25 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд допускає процесуальне правонаступництво Головного управління комунального господарства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації).

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового процесу, Київський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 04.04.2003 між відповідачем (генпідрядник) та позивачем (субпідрядник) було укладено субпідрядний договір № 14 (далі – договір № 14) та субпідрядний договір № 14 а (далі – договір № 14а). Згідно п. 1.1 субпідрядного договору № 14 відповідач доручив, а позивач зобов’язався виконати будівельно-монтажні роботи на об’єкті "Реконструкція колишніх споруд водопостачання в парку Хрещатий під Водно-інформаційний центр в Печерському районі м. Києва у відповідності з проектно-кошторисною документацією". Згідно п. 1.1 субпідрядного договору № 14 а позивач доручив, а відповідач зобов’язався виконати будівельно-монтажні роботи на об’єкті "Реконструкція парку Хрещатий в Печерському районі м. Києва у відповідності з проектно-кошторисною документацією".

В матеріалах справи знаходяться акти виконаних робіт за формою КБ-2В та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3, згідно з якими загальна вартість виконаних робіт за обома субпідрядними договорами становить 595046,40 грн.

Відповідно до банківських виписок, що надані позивачем, відповідач здійснив наступні платежі: 25.04.2003 – 100 000,00 грн, 30.04.2003 – 100 000,00 грн., 23.10.2003 – 163 987,20 грн., 27.10.2003 –50 000,00 грн., 08.12.2003 – 21 059,20 грн., 22.12.2003 – 40 000,00 грн. Всього відповідачем було перераховано 475 046,40 грн.

Тому день подання позовної заяви заборгованість відповідача перед позивачем була визначена останнім у розмірі 120 000,00 грн.

Як вбачається з матеріалів справи 28.12.2002 р. між Головним управлінням комунального і готельного господарств та туризму Київської міської державної адміністрації – "замовник" та відповідачем - "генпідрядник" був укладений договір № 58 від 28.12.2002 р. на реконструкцію існуючих споруд колишнього водопостачання у парку "Хрещатий" під експозиційно-навчальні приміщення водно-інформаційного центру з підприємством громадського харчування у Печерському районі м. Києва, відповідно до п. 1.1 якого замовник доручив, а генпідрядник (відповідач) взяв на себе зобов’язання виконати будівельно-монтажні роботи по реконструкції існуючих споруд водопостачання у парку "Хрещатий" під експозиційно-навчальні приміщення водно-інформаційного центру з підприємством громадського харчування у Печерському районі м. Києва у відповідності з проектно-кошторисною документацією.

Джерелами фінансування за договорами № № 1, 58 є державний, міський бюджети.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, 04.04.2003 р. між Комунальним об’єднанням "Київзеленбуд" - "замовник" та відповідачем - "генпідрядник" був укладений договір № 1 на реконструкцію парку "Хрещатий" в Печерському районі м. Києва, відповідно до п. 2.1 якого замовник доручив, а відповідач взяв на себе зобов’язання виконати будівельно-монтажні роботи по об’єкту "Реконструкція парку Хрещатий в Печерському районі м. Києва у відповідності з проектно-кошторисною документацією".

Джерелами фінансування за вищевказаними договорами є державний, міський бюджети.

На виконання вищевказаних договорів генпідряду відповідач почав залучати субпідрядників. Так, 04.04.2003 р. між відповідачем та позивачем були укладені субпідрядний договір № 14 та субпідрядний договір № 14 а.

24.09.2003 р. відповідачу від Комунального об’єднання "Київзеленбуд" надійшов лист № 1231, згідно з яким повідомлено, що за дорученням заступника голови Київської міської державної адміністрації від 11.09.2003 р. № 027/352 Київська міська служба української державної інвестиційної експертизи "Київдержекспертиза" розпочинає контрольний обмір на об’єкті "Реконструкція парку Хрещатий в Печерському районі м. Києва". Підставою для проведення такого обміру стали: розпорядження КМДА від 09.10.2001 р. № 2137 "Про затвердження Положення про порядок проведення контрольних обмірів на об’єктах будівництва, капітального ремонту, реставрації" (було чинне на той час), наказ Київдержекспертизи № 56-КО від 18.09.2003 р. та повідомлення Київдержекспертизи від 18.09.2003 р.

Згідно з п. 1 Положення № 2137 контрольні обміри на об’єктах будівництва (нове будівництво, реконструкція, розширення, технічне переоснащення, капітального ремонту, реставрації), що споруджуються на замовлення державних і комунальних підприємств, установ, організацій та суб’єктів інших форм власності із залученням бюджетних коштів Державного бюджету України, міського та районних бюджетів міста Києва, виконує Київська міська служба Української інвестиційної експертизи "Київдержекспертиза".

Відповідно до п. 3 Положення № 2137 контрольні обміри виконуються з метою перевірки відповідності обсягів виконаних робіт затвердженій передпроектній чи проектно-кошторисній документації та фактично сплаченим (або поданим до сплати) обсягам робіт шляхом безпосередніх обмірів в натурі та документальної перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, згідно з результатами проведеного контрольного обміру було встановлено завищення вартості будівельно-монтажних робіт, що виконувалися позивачем на вищезазначеному об’єкті по реконструкції парку Хрещатий, на загальну суму 117 180,00 грн.

Позивач не був згоден з результатами проведеного контрольного обміру, про що повідомив відповідача листом № 215/2 від 19.12.2003 р.

Як встановлено судом першої інстанції та не спростовано доводами апеляційної скарги, за результатами розгляду всіх зауважень з боку субпідрядників Київдержекспертиза 30.01.2004 р. затвердила остаточний акт контрольного обміру на об’єкті "Реконструкція парку Хрещатий у Печерському районі м. Києва", згідно з яким було встановлено завищення вартості будівельно-монтажних робіт, що виконувалися позивачем на вищевказаному об’єкті, на загальну суму 87 590,00 грн.

Дослідивши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд погоджується з доводами апелянта щодо того, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що позивачем фактично завищена вартість робіт згідно з субпідрядним договором № 14, адже згідно висновку КНДІСЕ та аналізу матеріалів справи за результатом їх перегляду в сукупності, мало місце завищення вартості робіт по об’єкту "Реконструкція парку Хрещатий у Печерському районі м. Києва" згідно з субпідрядним договором № 14 а, замовником якого є Комунальне об'єднання “Київзеленбуд”.

Відповідно до ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справи і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги (подання) і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Також суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта, що висновок суду першої інстанції стосовно того, що згідно з субпідрядним договором № 14 а від 04.04.2003 р. між сторонами проведено повний розрахунок за виконані субпідрядні роботи і доводи позивача щодо боргу відповідача за цим договором є безпідставними, непідтвердженими матеріалами справи, є передчасним, зважаючи на наступне.

За виконані роботи по договору № 14 а від 04.04.2003 р., як це підтверджується матеріалами справи та відповідачем у відзиві № 05/04-07/Ю від 04.04.2006 р. (вх. 06-21/772 від 06.04.2006 р.), останнім було сплачено позивачу: 163 987,20 грн. – згідно платіжного доручення № 1552 від 23.10.2003 р., 40 000,00 грн. - згідно платіжного доручення № 1783 від 22.12.2003 р., 50 000,00 грн. - згідно платіжного доручення №1571 від 27.10.2003 р., 21 059,20 грн. - згідно платіжного доручення № 1721 від 08.12.2003 р., а також було сплачено надлишкову суму по договору № 14 від 04.04.2003 р. у розмірі 68 940,80 грн., яка була зарахована позивачем як платіж по договору № 14 а. Отже, загальна сума, сплачена відповідачем за виконані роботи позивачем згідно договору № 14 а від 04.04.2003 р. становить 343 987,20 грн., отже борг по цьому договору на момент подачі позову становив 120 000,00 грн., виходячи зі складеного третьою особою-1 акту контрольного обміру № 09/105-43 від 30.01.2004 р.

З метою з’ясування питання щодо фактичної вартості виконаних субпідрядних робіт та за клопотанням сторін ухвалою суду від 16.05.2006 р. було призначено судову будівельно-технічну експертизу, виконання якої було покладено на Київський науково-дослідний інститут судових експертиз. Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № 87/8714 від 04.05.2007 р. вартість виконаних робіт позивачем на об’єкті "Реконструкція парку "Хрещатий" в Печерському районі м. Києва", враховуючи фактично виконані кінцеві закладення та фактично виконані роботи по встановленню опор та фундаментів під них, становить 397 795,00 грн., а отже сума завищення вартості робіт по по об’єкту "Реконструкція парку Хрещатий у Печерському районі м. Києва" згідно з субпідрядним договором № 14 а від 04.04.2003 р. становить 66 193,20 грн.

Щодо різниці і сумі завищення вартості робіт експертизи, проведеної КНДІСЕ та експертизи, проведеної СДП “Київдержекспертиза”, то Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком господарського суду міста Києва, що немає законних підстав вважати, що контрольні обміри, які проводились на об’єкті "Реконструкція парку "Хрещатий" в Печерському районі м. Києва" Київдержекспертизою були здійснені з порушенням встановленого порядку та процедури, оскільки згідно пояснення № 09/105-1005 від 02.11.2007, наданого третьою особою-1, завищення виникло з причини того, що робочими кресленнями передбачені опори у грунті і кріплення опор до фундаментів складає 20 кг. на одну опору, що по 90 опорам – 1,8 т. замість 11,43 т., що у акті приймання виконаних робіт № 1 за ф. КБ-2В за травень 2003 р. Вартість кріплення визначена за плановою калькуляцією, наданою підрядчиком і складає 1,8*5866,26=10559 грн. Судова будівельно-технічна експертиза визначила вартість фундаментів під опори, замість кріплення опор до фундаментів, тому і виникла різниця у вартості завищення.

Представники сторін не спростовували висновок експертизи, здійсненої КНДІСЕ.

Також, пунктами 2.7 субпідрядних договорів від 04.04.2003 № 14 та № 14а передбачалося, що кінцевий розрахунок з субпідрядником в розмірі 10% від загальної вартості робіт проводиться при умові отримання коштів від замовника впродовж 12 календарних днів з дати підписання Акту державної приймальної комісії.

Відповідно до п. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов’язується збудувати і здати у встановлений строк об’єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов’язується надати підрядникові затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов’язок не покладається на підрядника, прийняти об’єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до п. 4 ст. 879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об’єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Зважаючи на те, що Акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінчених реконструкцією Маріїнського парку, Міського саду та парку “Хрещатий” був підписаний 15.08.2003 р., а Акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта “Водно-інформаційний центр з бюветним комплексом артезіанського водопостачання у Хрещатому парку Печерського району міста Києва” - 21.08.2003 р., строк виконання зобов’язання у відповідача перед позивачем мав настати 26.08.2003 р. та 01.09.2003 р. відповідно.

Київський апеляційний господарський суд не погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідно до довідки від 15.10.2007 р., станом на день розгляду справи Головне управління комунального та готельного господарства та туризму Київської міської державної адміністрації – "замовник" має заборгованість перед відповідачем в сумі 506 405,78 гривень за виконані роботи по об’єкту "Реконструкція парку "Хрещатий" в Печерському районі м. Києва". В цій частині судом приймаються пояснення третьої особи-2 (вх. 06-20/1144 від 26.01.2006 р.) в яких зазначено, що Головне управління комунального і готельного господарств та туризму Київської міської державної адміністрації, відповідно до розпорядження Київської міської державної адміністрації від 21.10.2003 р. № 1912/1, визначено замовником розробки проектно-кошторисної документації та здійснення реконструкції водонапірної башти і прилеглих існуючих споруд водопостачання та дозволено профінансувати вищезазначені роботи.

Так, зобов’язання щодо фінансування реконструкції водонапірної башти і прилеглих існуючих споруд водопостачання у Головного управління комунального і готельного господарств та туризму Київської міської державної адміністрації виникло не з договору субпідряду, укладеного між ВАТ “АК “Київреконструкція” та Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством будівельно-електромонтажних робіт, а згідно з розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 21.10.2003 р. № 1912/1, яким дозволено Головному управлінню комунального і готельного господарств та туризму Київської міської державної профінансувати ці роботи у розмірі 300 000,00 грн., а отже, зобов’язання, взяті ВАТ “АК “Київреконструкція” відповідно до субпідрядного договору № 14, не породжують виникнення відповідних прав та обов’язків для Головного управління комунального і готельного господарств та туризму Київської міської державної адміністрації. Зважаючи на це, суд апеляційної інстанції не може дійти беззаперечного висновку, що заборгованість третьої особи-2 перед відповідачем у сумі 506 405,78 грн. виникла саме по субпідрядному договору № 14 від 04.04.2003 р., що не дало змоги відповідачу розрахуватись з позивачем за виконані роботи, а не за іншими договірними відносинами. Також, матеріали справи містять акт звірки взаєморозрахунків між відповідачем та третьою особою-2 за період 01.01.2004-30.09.2005 р.р. про наявність у третьої особи-2 заборгованості перед відповідачем у сумі 506 405,78 грн. Суд апеляційної інстанції не вважає його доказом заборгованості третьої особи-2 перед відповідачем саме по договору № 14 з вищенаведених підстав, оскільки в цьому акті не зазначено, по яких саме розрахунках та документах проводилась звірка, оскільки, як це підтверджує третя особа-2 у своїх поясненнях, відповідач та третя особа-2 мали і інші договірні взаємовідносини, які не пов’язані з договором № 14 від 04.04.2003 р.

До того ж, на вимогу ухвали Київського апеляційного господарського суду від 18.12.2007 р. третя особа-2 через канцелярію суду подала пояснення, в яких зазначила, що не може надати акт звіряння розрахунків між відповідачем та третьою особою-2, оскільки такий документ відсутній.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками господарського процесу.

Зважаючи на результати судової будівельно-технічної експертизи від 04.05.2007 р., які приймаються судом апеляційної інстанції на підставі ст. ст. 33, 34, 36, 41, 42 ГПК України, висновки якої підтверджуються матеріалами справи та не заперечуються учасниками судового процесу за результатом перегляду рішення господарського суду міста Києва від 05.11.2007 р. Київським апеляційним господарським судом, загальна вартість субпідрядних робіт за субпідрядними договорами № 14 та № 14а складає 528 854,20 грн., а не 595 046,40 грн.

Тому позивач в судовому засіданні 25.06.2007 р. подав уточнення позовних вимог в якому просив зменшити позовні вимоги і стягнути з відповідача 53 807,80 грн. основного боргу, 1200,00 грн. державного мита, 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 1831,00 грн. витрат на проведення будівельно-технічної експертизи КНДІСЕ, усього разом – 56 956,80 грн. Проте, вказане уточнення всупереч приписам ст. 22 ГПК України не знайшло свого відображення в рішенні суду.

Крім того, Київський апеляційний господарський суд погоджується з доводами апелянта стосовно того, що твердження суду першої інстанції, що з урахуванням послуг генпідряду (2% від суми робіт) заборгованість відповідача перед позивачем складає 43 230,72 грн., оскільки сума робіт, яка вказувалася в актах прийому виконаних робіт (форма № КБ-2В) № № 1, 2 по договору № 14 а від 04.04.2003 р. була визначена вже з урахуванням сплати вартості послуг генпідряду відповідача і тому не може бути повторно вирахувана з суми вартості робіт. Підтвердженням цьому є Акти виконаних робіт № 1 за травень 2003 р. (графи 65, 66) та № 2 за травень 2003 р. (графи 20, 21), які скріплені підписами керівників та мокрими печатками підприємств.

Доводи відповідача, наведені у відзиві на апеляційну скаргу № 055-01/391 від 18.12.2007 р. про те, що в платіжних дорученнях № 634 від 25.04.2003 р. на суму 100000,00 грн. та № 603 від 24.04.2003 р. на суму 100 000,00 грн. помилково вказаний договір № 14, де замовником робіт виступає Головне управління комунального і готельного господарства Київської міської державної адміністрації у зв’язку з тим, що останнє має заборгованість перед відповідачем у сумі 506 405,78 грн., не приймаються Київським апеляційним господарським судом у зв’язку з тим, що, як було зазначено вище, відповідачем не доведено, що ця заборгованість виникла саме по субпідрядному договору № 14. Враховуючи ці обставини, суд дійшов висновку, що по договору № 14 від 04.04.2003 р. відповідач з позивачем розрахувався повністю.

Також, на вимогу ухвали Київського апеляційного господарського суду від 18.12.2007 р. третя особа-2 надала пояснення, в яких повідомляє, що по даних бухгалтерського обліку кредиторська заборгованість Головного управління комунального і готельного господарства та туризму Київської міської державної адміністрації перед ВАТ “АК “Київреконструкція” відсутня, підтвердженням чого є копія Балансу на 01.10.2007 р. та розшифровки кредиторської заборгованості на 01.01.2007 р. та 01.10.2007 р. Доказів на спростування викладеного відповідач не надав та не обґрунтував підстав неможливості подання таких доказів через обставини, що від нього не залежать.

Зважаючи на ці обставини, Київський апеляційний господарський суд вважає доводи відповідача, що у платіжних дорученнях № 634 від 25.04.2003 р. на суму 100000,00 грн. та № 603 від 24.04.2003 р. на суму 100 000,00 грн. помилково вказаний договір № 14 такими, що не відповідають дійсності.

Крім того, на вимогу ухвали суду від 18.12.2007 р. третя особа-3 подала довідку № 148-2978 від 27.12.2007 р., в якій чітко зазначено, що між КО “Київзеленбуд” та відповідачем відсутня заборгованість по договору № 14 а від 04.04.2003 р., отже у відповідача не було підстав зволікати з розрахунком по цьому договору та сплатити суму боргу, враховуючи завищення вартості будівельно-монтажних робіт на суму 66 192,20 грн. згідно експертизи КНДІСЕ та уточнення позивачем позовних вимог.

Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до п. 7 ст. 193 ГК України не допускаються одностороння відмова від виконання зобов’язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов’язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Згідно п. п. 2, 3 ст. 104 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду міста Києва від 05.11.2007 р. № 15/659 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення з підстав недоведеності обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими та невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду обставинам справи, оскільки це призвело до постановлення необґрунтованого рішення, а апеляційна скарга – задоволенню.

Судові витрати за подання апеляційної скарги судом покладаються на підставі ст. 49 ГПК України на відповідача.

Крім того, відповідно до 8 Декрету Кабінету Міністрів України “Про державне мито” від 21.01.93 № 7-93 надлишково сплачене мито за подання апеляційної скарги повертається позивачу на підстави довідки суду.

Таким чином, в зв’язку з ухваленням нового рішення по справі в порядку п. 2 ч. 1 ст. 103 ГПК України, судові витрати за розгляд справи в суді першої інстанції, враховуючи уточнення позивачем позовних вимог та зменшення суми позову та додаткові пояснення відповідача про пропорційне зменшення суми відшкодування судових витрат, покладаються Київським апеляційним господарським судом на позивача та відповідача пропорційно до задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 32 - 34, 36, 41-43, 91, 92, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підрядного спеціалізованого підприємства будівельно-електромонтажних робіт задовольнити.

Рішення господарського суду міста Києва від 05.11.2007 скасувати і прийняти нове.

Позов задовольнити повністю. Стягнути з Відкритого акціонерного товариства “Акціонерної компанії “Київреконструкція” (01004, м. Київ, вул. Горького, 5, р/р 2462 в міській філії АКБ “Укрсоцбанк” м. Києва, МФО 322012, код 03335623, свідоцтво ПДВ 37090594, ІПН 07) на користь Комунального підрядного спеціалізованого підприємства будівельно-електромонтажних робіт (03680, м. Київ, вул. Машинобудівна, 38, р/р 0544 в Жовтневому відділенні ПІБ м. Києва, МФО 322067, код 03334084, свідоцтво ПДВ 3608339, ІПН 81) 53 807,80 (п’ятдесят три тисячі вісімсот сім грн., 80 коп.) основного боргу; 538,08 грн. витрат по сплаті державного мита, 52,91 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 821,01 грн. витрат на проведення будівельно-технічної експертизи.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства “Акціонерної компанії “Київреконструкція” (01004, м. Київ, вул. Горького, 5, р/р 2462 в міській філії АКБ “Укрсоцбанк” м. Києва, МФО 322012, код 03335623, свідоцтво ПДВ 37090594, ІПН 07) на користь Комунального підрядного спеціалізованого підприємства будівельно-електромонтажних робіт (03680, м. Київ, вул. Машинобудівна, 38, р/р 0544 в Жовтневому відділенні ПІБ м. Києва, МФО 322067, код 03334084, свідоцтво ПДВ 3608339, ІПН 81) 269,04 грн. державного мита за подання апеляційної скарги.

Повернути Комунальному підрядному спеціалізованому підприємству будівельно-електромонтажних робіт (03680, м. Київ, вул. Машинобудівна, 38, р/р 0544 в Жовтневому відділенні ПІБ м. Києва, МФО 322067, код 03334084, свідоцтво ПДВ 3608339, ІПН 81) з державного бюджету України надмірно сплачене мито в розмірі 330,96 грн., згідно платіжного доручення № 1052 від 14.11.2007 р. (наявне в матеріалах справи).

Видачу наказів та довідки про повернення державного мита доручити господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 20/110 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом місяця.

Головуючий суддя

Судді