ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"15" квітня 2008 р.

Справа № 7/1421

За позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Фрезеніус Медикал Кер Україна", м. Київ

до управління охорони здоров'я Хмельницької обласної державної адміністрації, м. Хмельницький

про зобов'язання вчинити дії

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Хмельницької обласної лікарні, м. Хмельницький

Суддя                                        Крамар С.І.

Представники сторін:

від позивача: Слюсарєв С.В. - за дов. від 03.08.2008р.(в судовому засіданні 08.04.08р.),

Силенко Л.М. - за дов. від 03.08.2008р.(в судовому засіданні 08.04.08р.),

Мацанек К.В. - за дов. від 03.08.2008р.(в судовому засіданні 08.04.08р.);

від відповідача: Дембіцький С. О. - за дов. від 07.11.2007р.(в судовому засіданні 08.04.08р.)

від третьої особи: Потапова М.В. - за дов. від 14.03.2008р.(в судовому засіданні 08.04.08р.)

Рішення приймається 15.04.2008р. оскільки в судовому засіданні 08.04.2008р. оголошувалась перерва.

Позивач наполягає на задоволенні позовних вимог. Просить суд зобов'язати замовника привести Медико-технічні вимоги до комплектів для діалізу Тендерної документації торгів (тендеру) на закупівлю товарів розхідні матеріали для гемодіалізу у відповідність із абз. 3, 4 ч. 1 ст. 2-1, ч. 3 ст.15 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" та пп. 1.1.1 п.1.1, п. 1.8 Інструкції Оператора ОСМ (Онлайн Кліренс Монітор) для апаратів гемодіалізу 4008Н/8, зокрема: виключити з Тендерної документації положення щодо необхідності подання пропозиції в цілому; виділити всі складові предмету закупівлі - "комплекти для проведення процедури гемодіалізу", в окремі лоти; вилучити з МТВ поняття "напівсинтетичні діалізатори", "рідкі" концентрати та відповідно замінити на "напівсинтетичні або синтетичні діалізатори", "рідкі або гранульовані концентрати"; викласти медико-технічні вимоги до діалізаторів в новій редакції; змінити характеристику "об'єм заповнення обох сегментів" магістралей на формулювання "не більше 160мл". На підтвердження позовних вимог позивачем подано тендерну документацію замовника, інструкцію оператора Онлайн Кліренс Монітор для апаратів гемодіаліза 4008Н/S, інструкцію по застосуванню пристрою гемодіалізу 4008Н, 4008S.

Представник відповідача подав суду заперечення на позов з урахуванням уточнених позовних вимог, в яких проти позову заперечує. Посилається на те, що Закон України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" втратив чинність, а тому приведення тендерної документації до вимог вказаного закону буде неправомірним. Відповідно до Закону проведення процедур закупівлі товарів, що розпочаті до набрання чинності цим Законом здійснюється відповідно до Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти (Постанова КМУ від 28.03.2008р. №274). На даний час проведення процедури закупівлі, про яку йдеться в позовній заяві, знаходиться на стадії визначення переможця торгів. Крім того вимоги позивача фактично зобов'язують Замовника повернутись на початкову стадію проведення процедури закупівлі, що не передбачено жодною нормою чинного законодавства та є порушенням прав інших осіб, які у встановленому порядку виявили бажання взяти участь в процедурі закупівлі і є її Учасниками. Позивач же не є учасником процедури закупівлі, а ні в розумінні чинного до 02.04.2008р. Закону, а ні в розумінні п.п.17 п.2 наведеного вище Положення та відповідно до п.85 положення не може бути суб'єктом оскарження. Як випливає з направленого позивачем на адресу замовника запиту від 21.02.2008р., змісту позовної заяви та пояснень позивача в судовому засіданні, він не може взяти участь в процедурі закупівлі в разі визначення Предмету закупівлі як "комплекти для проведення процедури гемодіалізу", та за умови подання пропозиції в цілому по предмету закупівлі. Предмет закупівлі, його кількість, обсяги визначаються замовником виходячи з обґрунтованої потреби. Вимога щодо подання пропозиції по предмету закупівлі в цілому також є правом Замовника і, як зазначалося раніше, продиктовано виключно виробничою необхідністю з врахуванням зручності в процесі використання, економії часу, ресурсів та кваліфікації персоналу. Крім того, предмет закупівлі при проведенні торгів з закупівлі розхідних матеріалів для гемодіалізу на 2007рік був викладений в такому ж вигляді, як і в поточному році (комплекти, діалізатори, подання пропозиції в цілому). Під час процедури закупівлі матеріалів на 2007рік позивач також оскаржував формулювання предмету закупівлі та його медико-технічних характеристик. До матеріалів справи приєднано документи за результатами оскарження, надані Антимонопольним комітетом України та Міжвідомчою комісією з питань державних закупівель, в яких чітко визначено, що вимоги щодо предмету закупівлі не є дискримінаційними та такими, що обмежують конкуренцію.

Розглядом матеріалів справи встановлено наступне.

18.02.2008р. управлінням охорони здоров'я Хмельницької облдержадміністрації в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України розміщено оголошення про заплановані закупівлі витратних матеріалів для перитонеального діалізу та розхідних матеріалів для гемодіалізу за процедурою відкритих торгів із зменшенням ціни.

Позивач, отримавши тендерну документацію, 21.02.2008р. звернувся із запитом до тендерного комітету замовника, в якому просив внести зміни в медико-технічні вимоги тендерної документації, а саме: вилучити з медико-технічних вимог тенденції позиції, що не впливають на якість процедури гемодіалізу; вилучити з МТВ поняття "напівсинтетичні діалізатори", "рідкі" концентрати; привести процедуру закупівлі у відповідність чинному законодавству шляхом виділення всіх складових т.з. "комплектів для проведення процедури геиодіалізу" в окремі лоти.

Розглянувши вказаний запит, управління охорони здоров'я Хмельницької ОДА листом від 25.02.2008р. повідомило позивача, що у запиті відсутнє обгрунтування щодо порушення вимог чинного законодавства, та, як наслідок, відсутня необхідність у зміні медико-технічних вимог та умов подання тендерних пропозицій.

Заслухавши представників сторін та оцінивши матеріали справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до Закону України "Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 20.03.2008р. (який набрав чинності 02.04.2008р.) визнано таким, що втратив чинність, Закон України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", на який посилається позивач.

Виходячи з цього, не можуть бути задоволеними вимоги позивача щодо приведення Медико-технічних вимог до комплектів для діалізу Тендерної документації торгів (тендеру) на закупівлю товарів розхідні матеріали для гемодіалізу у відповідність із абз. 3, 4 ч. 1 ст. 2-1, ч. 3 ст.15 зазначеного закону.

Підстави для задоволення вимоги позивача щодо приведення Медико-технічних вимог до комплектів для діалізу Тендерної документації торгів (тендеру) на закупівлю товарів розхідних матеріалів для гемодіалізу у відповідність із пп. 1.1.1 п.1.1, п. 1.8 Інструкції Оператора ОСМ (Онлайн Кліренс Монітор) для апаратів гемодіалізу 4008Н/8, відсутні, оскільки Інструкція Оператора ОСМ (Онлайн Кліренс Монітор) не є нормативно-правовим актом.

Як вбачається із змісту позовних вимог, фактично ТОВ "Фрезеніус Медикал Кер Україна", м.Київ просить внести зміни до тендерної документації шляхом її викладення у викладеній ним редакції. Зокрема, позивач просить виключити з Тендерної документації положення щодо необхідності подання пропозиції в цілому; виділити всі складові предмету закупівлі - "комплекти для проведення процедури гемодіалізу", в окремі лоти; вилучити з МТВ поняття "напівсинтетичні діалізатори", "рідкі" концентрати та відповідно замінити на "напівсинтетичні або синтетичні діалізатори", "рідкі або гранульовані концентрати"; викласти медико-технічні вимоги до діалізаторів в новій редакції; змінити характеристику "об'єм заповнення обох сегментів" магістралей на формулювання "не більше 160мл".

Згідно ст.1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" тендерна документація - документація, що готується замовником та передається учасникам для підготовки ними тендерних пропозицій щодо предмету закупівлі, визначеного замовником відповідно до цього Закону.

Пунктом 2 ст. 22 вказаного Закону передбачено, що не пізніше ніж за три робочих дні до закінчення строку подання тендерних пропозицій замовник має право з власної ініціативи чи за результатами запитів учасників внести зміни до тендерної документації, при цьому продовживши строк подання та розкриття тендерних пропозицій, та повідомити про зазначені зміни письмово всіх учасників, яким замовник надав тендерну документацію.

Як вбачається із норм данного закону, обов'язок по виготовленню технічної документації даним законом покладено на замовника - управління охорони здоров'я Хмельницької облдержадміністрації. Цим законом також надано право замовнику з власної ініціативи чи за результатами запитів учасників внести зміни до тендерної документації.

Таким чином, внесення змін до тендерної документації є правом замовника.

Судом враховано, що внесення змін до документації можливе за результатами запитів лише учасників. Згідно ст.1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична чи юридична особа (резидент або нерезидент), що підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі та подає чи подала тендерну пропозицію. Позивач не підтвердив намір взяти участь у процедурі закупівлі, жодних пропозицій до замовника не подав.

Виходячи із змісту ст.2-1, ст.15 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", на які посилається позивач в позовній заяві, судом також враховано, що вказані статті встановлюють принципи, на основі яких здійснюються державні закупівлі та кваліфікаційні вимоги саме до учасників процедури закупівлі, яким позивач в даному випадку не являється.

Статтями 33, 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Суд вважає, що позивачем не доведено факту встановлення замовником дискримінаційних вимог до учасників, порушення принципу добросовісної конкуренції серед учасників та принципу недискримінації участинків (ст.2-1, ст.15 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти").

Враховуючи вище викладене, суд вважає за необхідне у позові товариства з обмеженою відповідальністю "Фрезеніус Медикал Кер Україна", м.Київ до управління охорони здоров'я Хмельницької обласної державної адміністрації, м.Хмельницький, за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Хмельницької обласної лікарні, м.Хмельницький про зобов'язання вчинити дії, відмовити.

У зв’язку з відмовою у позові судові витрати необхідно покласти на позивача.

Керуючись ст.ст. 44, 49, ст. 82-85, 116 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд-

В И Р І Ш И В:

У позові товариства з обмеженою відповідальністю "Фрезеніус Медикал Кер Україна", м.Київ до управління охорони здоров'я Хмельницької обласної державної адміністрації, м.Хмельницький, за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Хмельницької обласної лікарні, м.Хмельницький про зобов'язання привести Медико-технічні вимоги до комплектів для діалізу Тендерної документації торгів (тендеру) на закупівлю товарів розхідні матеріали для гемодіалізу у відповідність із абз. 3, 4 ч. 1 ст. 2-1, ч. 3 ст.15 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" та пп. 1.1.1 п.1.1, п. 1.8 Інструкції Оператора ОСМ (Онлайн Кліренс Монітор) для апаратів гемодіалізу 4008Н/8, зокрема: виключити з Тендерної документації положення щодо необхідності подання пропозиції в цілому; виділити всі складові предмету закупівлі - "комплекти для проведення процедури гемодіалізу", в окремі лоти; вилучити з МТВ поняття "напівсинтетичні діалізатори", "рідкі" концентрати та відповідно замінити на "напівсинтетичні або синтетичні діалізатори", "рідкі або гранульовані концентрати"; викласти медико-технічні вимоги до діалізаторів в новій редакції; змінити характеристику "об'єм заповнення обох сегментів" магістралей на формулювання "не більше 160мл", відмовити.

Суддя

Віддрук. 4 прим.:1 - до справи,2 - позивачу,3 - відповідачу,4 - третій особі.Помічник судді-Цимбалюк І.О.