ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2008 р.

№ 38/264

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Божок В.С.- головуючого,

Костенко Т. Ф.,

Коробенко Г.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу

ТОВ "Фірма Октан"

на постанову

Київського апеляційного господарського суду від 30.01.2008 р.

у справі

господарського суду м. Києва

за позовом

ТОВ "Фірма Октан"

до

3-тя особа

Головного управління охорони здоров’я та медичного забезпечення Київської міської державної адміністрації

ТОВ "Рось-1"

про

відміну торгів,

в судовому засіданні взяли участь представники:

позивача: Похиленко А.В. (дов. від 10.12.07 № 438),

відповідача: Шестерненкова О.С. (дов. від 11.10.07 № 039-4796/1),

3-тіх осіб: не з’явились,

ВСТАНОВИВ :

Рішенням від 18.09.07 господарського суду м. Києва в задоволенні позову про відміну торгів, які проводилися відповідно до оголошення про заплановані закупівлі продуктів нафтопереробки рідких, яке було опубліковано в Інформаційному бюлетені тендерної палати України № 48 (67) від 27.11.2006р. № 48021306, та стягнення збитків, понесених позивачем, а саме 5 000,00 гри. оплати за тендерну документацію, 3 187,5 грн. та 120,00 грн. оплати за тендерну гарантію, 40 000,00 грн. штрафу, сплаченого ТОВ “КиївАгроНафтоТрейд” та 10 000,00 грн. оплати за послуги адвоката відмовлено.

Постановою від 30.01.08 Київського апеляційного господарського суду вказане вище рішення залишено без змін.

Не погоджуючись з судовими рішеннями, ТОВ "Фірма Октан" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою і просить їх скасувати з огляду на порушення судами норм матеріального та процесуального права, а також невірною оцінкою обставин справи, справу направити на новий розгляд.

Колегія суддів, приймаючи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права при винесенні оспорюваного судового акту знаходить необхідним касаційну скаргу залишити без задоволення.

Як було встановлено місцевими господарськими судами, які приймали рішення у даній справі, 16.11.2006 головою тендерного комітету Головного управління охорони здоров’я та медичного забезпечення Київської міської державної адміністрації затверджено тендерну документацію на закупівлю товарів за державні кошти, а саме продуктів нафтопереробки рідких (бензин), згідно з якою учасник самостійно несе усі витрати, пов'язані з оформленням та поданням тендерної пропозиції. Усі витрати пов'язані з оформленням банківської гарантії, як тендерного забезпечення, відшкодовуються за рахунок коштів учасника (п.1.5, п.12.2 тендерної документації). Якщо учасник, тендерну пропозицію якого акцептовано, відмовляється від підписання договору, замовник визначає найкращу тендерну пропозицію з числа тих, термін дії яких ще не минув і достатній для визначення переможця. Визначення переможця здійснюється на підставі тендерної документації (п.23.5 тендерної документації). Замовник торгів і переможець торгів розпочинають підготовку до укладення договору на закупівлю після акцепту тендерної пропозиції, що визнана найкращою. Договір укладається не раніше ніж через п'ять днів з дня відправлення письмового повідомлення всім учасникам процедур відкритих торгів, але не пізніше ніж через 21 робочий день з дня акцепту (п.26.1, п.26.2 тендерної документації). Під час укладання договору із замовником учасник, тендерну пропозицію якого акцептовано, вносить забезпечення виконання договору в розмірі 15% його кошторисної вартості у формі оригіналу банківської гарантії. Разом з гарантією банку обов'язково додаються копії банківських документів - ліцензії НБУ, звіту про прибутки та збитки, балансовий звіт (п.27.1. тендерної документації). У разі відмови учасника, тендерну пропозицію якого акцептовано, внести забезпечення виконання договору, замовник повторно визначає переможця торгів серед учасників, чиї остаточні пропозиції не були відхилені та термін дії яких ще не минув (п.27.6 тендерної документації).

В п.1 “основних умов договору” передбачено, що учасник передає у власність замовника товар, а замовник сплачує за товар визначений в асортименті, кількості та за цінами, які зазначені у специфікації, що додається до договору про закупівлю і є його невід'ємною частиною. Кількість товару, що є предметом договору, може бути скоригована в залежності від потреб замовника та реального фінансування видатків.

Поставка товару за договором здійснюється відповідно до їх письмових заявок. Учасник здійснює поставку товару протягом 3 днів з часу подання заявки. Ціни на товар встановлюються в національній валюті України. За згодою сторін ціна на товар може змінюватись в разі коливання цін на ринку нафтопродуктів, яке не залежить від волі сторін. При цьому, оформляється відповідна додаткова угода. Розрахунки за поставлений товар здійснюються на підставі п.7 ст. 51 Бюджетного кодексу України. У разі затримки бюджетного фінансування розрахунок за поставлений товар здійснюється протягом трьох банківських днів з дати отримання покупцем бюджетного призначення на фінансування закупівлі на свій реєстраційний рахунок. У разі затримки поставки товару або поставки не в повному обсязі, заявленому покупцем, постачальник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми непоставленого товару за кожний день затримки. Договір набирає чинності після внесення забезпечення виконання договору (п.2 - п.6 “Основних умов договору”).

Судами також з’ясовано, що 27.11.2006 в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №48 (67) було надруковано оголошення №48021306 про заплановану Головним управлінням охорони здоров’я та медичного забезпечення Київської міської державної адміністрації (відповідачем) закупівлю продуктів нафтопереробки рідких (бензин) - відкриті торги, а 19.12.2006 відбулось розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, про що складено протокол №2, згідно яких на участь у торгах подали тендерні пропозиції 3 учасники, в тому числі ТОВ “Фірма Октан” та ТОВ “Рось-1”.

У відповідності до тендерної пропозиції ТОВ “Фірма Октан” основні умови договору, запропоновані останнім, відповідали основним умовам договору, вказаним відповідачем у тендерній документації, зокрема, п.1 –п.6 основних умов договору.

15.01.07 відбувся розгляд та оцінка тендерних пропозицій, оформлений протоколом №3, відповідно до якого переможцем торгів було визнано позивача, яким запропоновано найменшу ціну на предмет закупівлі.

В той же день відповідачем надіслано позивачу акцепт тендерної пропозиції №12/5, згідно з яким позивач повідомлявся про визнання його переможцем торгів та йому було запропоновано укласти договір.

02.02.2007 позивачем разом за супровідним листом №54 надіслано відповідачу договір поставки продуктів нафтопереробки рідких, у відповідності до акцепту тендерної пропозиції, у відповідь на який відповідачем надіслано позивачу лист №56/5 від 08.02.2007, в якому вказано, що переданий позивачем проект договору є тристороннім, що не відповідає умовам тендеру, оскільки останніми не передбачена можливість встановлення цін поставки, які будуть мінятись протягом дії договору поставки, у зв’язку з чим положення розділу 5 запропонованого договору не відповідають тендерній документації. Окрім того, правовий статус тимчасово виконуючої обов'язки генерального директора, яка діє на підставі статуту позивача, для відповідача є не визначеним. З урахуванням наведеного, відповідачем запропоновано привести положення проекту договору поставки у відповідність до вимог тендерної документації, чинного законодавства та положень статуту позивача, або направити уповноважених осіб для укладання договору поставки за текстом, виготовленим відповідачем, оскільки у разі не укладання договору поставки в терміни, визначені тендерною документацією, статус переможця торгів може бути переглянутий.

05.02.2007 за супровідним листом № 60 позивачем направлено відповідачу примірник договору поставки, підписаний т.в.о. генерального директора Недільською О.В., з додатком №1 до нього (специфікацією), умовами якого (п.2.2, п.2.3 договору від 06.02.2007р.) передбачено, що постачальник здійснює поставку товару за заявками покупця протягом трьох календарних днів з дати їх подання. З обов’язковим та одночасним укладанням додаткової угоди на підставі кожної заявки, що має містити найменування товару, одиницю виміру, кількість, ціну за одиницю та загальну суму. Кожна з відповідних додаткових угод є невід'ємною частиною договору. У випадку, якщо зазначені додаткові угоди не підписані сторонами заявка покупця вважається оформленою невідповідним чином та не виконується постачальником. Покупець та постачальник зобов'язуються погоджувати не рідше ніж один раз на місяць графіки відвантаження товару на майбутній місяць, з обов'язковою вказівкою об'єму, що має бути поставлений кожного наступного місяця, у вигляді додатків до договору які є його невід'ємною частиною.

Вартість окремих партій товару та ціна кожної з них визначається додатковими угодами. За згодою сторін ціна на товар може змінюватись в разі закінчення строку дії тендерної пропозиції постачальника та коливання цін на ринку нафтопродуктів, яке не залежить від волі сторін. Коригування ціни на товар протягом строку дії договору відповідно до змін кон’юнктури ринку оформлюється сторонами у вигляді додаткових угод до договору які є його невід'ємною частиною (п.5.2, п.5.5 договору).

В п.6.1 вказаного вище договору передбачено обов’язок постачальника не пізніше трьох робочих днів з моменту надходження першої письмової заявки покупця надавати йому забезпечення виконання договору у формі: оригіналу гарантії банку в розмірі 968 354,85 грн., що складає 15% від загальної суми за договором.

Листом №59/5 від 12.02.2007 відповідач повідомив позивача про те, що проект договору не відповідає умовам тендерної документації, зокрема, не підтверджено повноваження тимчасово виконуючого обов'язки генерального директора, умови тендерної документації не передбачають складання графіку поставок, укладання додаткових угод, а також позивач не надав документ на підтвердження внесення забезпечення виконання договору, передбаченого п.1 ст. 25 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”. Окрім того, відповідач надіслав позивачу свій проект договору.

14.02.2007 відбувся розгляд оцінки тендерних пропозицій, про що було складено протокол №4, в якому вказано, що у зв'язку з не підписанням переможцем торгів, пропозицію якого акцептовано, договору про постачання продуктів нафтоперероблення рідких та не внесенням забезпечення виконання договору, відповідно до ч.4 ст. 29 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, переможцем торгів визнано ТОВ “Рось-1”.

Також судами встановлено, що 21.02.2007 між відповідачем та ТОВ “Рось-1” укладено договір № 4294, відповідно до умов якого останнє передає у власність, а відповідач - оплачує продукти нафтопереробки рідкі (бензин), визначений в асортименті, кількості та за цінами, які зазначені у специфікації, що додається до цього договору і є його невід'ємною частиною.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що судами попередніх інстанцій правомірно враховано, що відповідно до ст. 21 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (далі Закон) тендерна документація повинна містити, в тому числі, інформацію про необхідність документального підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним вимогам; інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі: перелік критеріїв та методику їх оцінки для визначення найкращої тендерної пропозиції; інформацію про додаткові умови, необхідні для акцепту тендерної пропозиції; іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно з ч.2 ст. 29 Закону з учасником, тендерну пропозицію якого було акцептовано, замовник укладає договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації у строк не раніше ніж через п'ять робочих днів з дня відправлення письмового повідомлення всім учасникам процедур відкритих торгів, двоступеневих торгів і торгів з обмеженою участю про їх результати, але не пізніше ніж через 21 робочий день з дня акцепту.

Судами встановлено, що згідно з п.26.1, п.26.2 тендерної документації, замовник торгів і переможець торгів розпочинають підготовку до укладення договору на закупівлю після акцепту тендерної пропозиції, що визнана найкращою. Договір укладається не раніше ніж через п'ять днів з дня відправлення письмового повідомлення всім учасникам процедур відкритих торгів, але не пізніше ніж через 21 робочий день з дня акцепту.

Частинами 1, 2 ст. 25 Закону встановлено обов'язок замовника під час здійснення закупівлі товарів, робіт, послуг вимагати від учасника - переможця процедури закупівлі внесення ним під час укладення договору про закупівлю забезпечення його виконання згідно з умовами, зазначеними в тендерній документації. Замовник повертає учаснику забезпечення виконання договору про закупівлю відповідно до умов, зазначених у цьому договорі. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю становить 15 відсотків його кошторисної вартості під час здійснення закупівлі товарів і послуг та відповідно 5 відсотків у разі закупівлі робіт.

При цьому судами враховано, що в п.27.1 тендерної документації передбачено обов'язкове внесення переможцем торгів під час укладання договору поставки забезпечення його виконання в розмірі 15% кошторисної вартості договору.

Згідно з ч.2 ст. 34 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі, крім випадків зменшення ціни тендерної пропозиції при проведенні торгів із зменшенням ціни (редукціону), та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю, крім випадків, передбачених цим Законом.

З огляду на вказане суди дійшли обгрунтованого висновку, що договір за результатами проведених торгів мав бути укладеним між сторонами не пізніше ніж через 21 робочий день з дня акцепту його тендерної пропозиції, умови договору повинні відповідати умовам тендерної документації, а також на час підписання договору позивач повинен був надати відповідачу документи на підтвердження внесення ним забезпечення виконання договору в розмірі 15% від його кошторисної вартості.

Відповідачем проведено торги на закупівлю продуктів нафтопереробки рідких (бензину), за результатами яких було акцептовано тендерну пропозицію позивача, про що останнього повідомлено листом від 15.01.2007 та запропоновано укласти договір поставки.

Судами попередніх інстанцій враховано, що сторони не дійшли згоди щодо умов (тексту) проекту договору поставки, зокрема, умови, запропоновані позивачем у проекті договору, суперечили вимогам ч.2 ст. 34 Закону, пропозиції позивача не відповідали тендерній документації.

При цьому ні на момент направлення проекту договору відповідно до умов тендерної документації і власної тендерної пропозиції, ані в подальшому позивачем не було внесено забезпечення виконання договору, що суперечить вимогам ч.1, ч.2 ст. 25 Закону.

До того ж, надісланий 12.02.2007 відповідачем примірник договору (лист №59/5) позивачем підписано не було, забезпечення виконання договору також не внесено.

З огляду на вказане суди попередніх інстанцій дійшли обгрунтованого висновку про те, що договір поставки товару за результатами проведених торгів не було укладено саме внаслідок неправомірних дій та бездіяльності позивача.

Судами правомірно враховано положення п.23.5 тендерної документації, згідно якого у разі відмови переможця від підписання договору за результатами торгів, відповідач має право акцептувати тендерну пропозицію іншого учасника, що в свою чергу кореспондується з ч.4 ст. 29 Закону.

З врахуванням викладеного, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що судові рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права і підстави для їх скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ :

Касаційну скаргу залишити без задоволення.

Постанову від 30.01.2008 Київського апеляційного господарського суду у справі № 38/264 залишити без змін.

Головуючий Божок В.С.

Судді Костенко Т.Ф.

Коробенко Г.П.