донецький апеляційний
господарський суд
Постанова

Іменем України

27.02.2008
р.
справа №18/305

Донецький
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

Мирошниченка  С.В.

суддів

Колядко  Т.М. , Скакуна  О.А.

за
участю представників сторін:

від
позивача:

Бабін
С.О.-рішення засновника №14 Федоренко Д.А.-за довір.,

від
відповідача:

не
з"явився,

розглянувши
у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства
з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Лідер"
м.Єнакієве Донецька область

на
рішення господарського суду

Донецької області

від

24.01.2008
року

по
справі

№18/305
(Овсяннікова О.В.)

за
позовом

Товариства
з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Лідер"
м.Єнакієве Донецька область

доПриватного підприємця ОСОБА_1.
м.Слов"янськ Донецька область

про

стягнення
418496,40грн.

Товариство
з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Лідер"
м.Єнакієве Донецька область подало апеляційну скаргу на рішення господарського
суду Донецької області від 24.01.2008р. по справі №18/305.

Цим
рішенням господарський суд Донецької області (суддя Овсяннікова О.В.)
товариству з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія
"Лідер" м.Єнакієве в позові до Приватного підприємця ОСОБА_1.
м.Слов"янськ про стягнення збитків, спричинених у зв"язку з
проведенням ремонта по усуненню недоліків виконаних підрядних робіт в сумі
409496,40 грн. та проведенням експертизи в сумі 9000грн. відмовив.

Позивач
наполягає на скасуванні рішення в зв"язку з тим, що воно суперечить
вимогам закону та не відповідає фактичним обставинам справи.

Розглянувши
апеляційну скаргу, апеляційний суд встановив:

Позивач
наполягає на стягненні збитків, які завдані невиконанням відповідачем
договірних зобов"язань.

21.06.2005р.
і 01.07.2005р. між позивачем (Замовником) та відповідачем (Підрядником) були
укладені договори підряду №1 та №2 на виконання ремонтних робіт на
об"єкті-б/в "Орджонікідзе" с.Тетянівка.

Крім
того, сторонами 15.05.2006р. був укладений ще один договір підряду №2 на
виконання ремонтних робіт на тому ж самому об"єкті.

Пунктом
1.1. договору №1 від 21.06.2005р. передбачено здійснення ремонта на б/в
"Орджонікідзе" у відповідності з кошторисом робіт №1 від липня
2005р., який є невід"ємною частиною договору.

Позивач
наполягає на тому, що відповідач виконав роботи з неналежною якістю.

За
трьома договорами передбачалося виконання ремонтних робіт на базі відпочинку
"Орджонікідзе". За договором №1 від 21.06.2005р. роботи виконувалися
за кошторисом №1 від липня 2005р.; за договором №2 від 01.07.2005р. роботи
виконувалися за кошторисом без дати та номеру; за договором №2 від 15.05.2006р.
роботи виконувалися за кошторисом №17 від травня 2006р. Ці кошториси суду
позивачем не надані. В матеріалах справи є кошториси №№18,22,19,23,21
(а.с.30-45).

Позивач
вважає, що усі роботи, виконані відповідачем за актами №18 за травень 2006р.;
№19 за травень 2006р.; №17 за травень 2006р.; №22 за червень 2006р.; №21 за
червень 2006р.; №23 за червень 2006р.; №1 за жовтень 2005р.; №1 за вересень
2005р.; №1 за вересень 2005р.; №1 за вересень 2005р.; №1 за вересень 2005р.; №7
за липень 2005р.; №501 за липень 2005р.; №6 за липень 2005р.; №4 за липень
2005р.; №1 за липень 2005р.; №2 за липень 2005р.; №4 2005р. (а.с.113-176)
виконані неякісно. Усі ці акти підписані представниками замовника-позивача. В
актах не вказано, що роботи виконувалися за будь-якими договорами, тобто
неможливо встановити чи мають ці роботи відношення до спірних договорів. Крім
того, надані позивачем кошториси не мають посилання на будь-які договори; а ті
кошториси, на які є посилання у спірних договорах, суду не надані. За таких
обставин не можно встановити, чи виконувалися наведені роботи саме за спірними
договорами.

Позивач
вважає, що всі роботи були виконані відповідачем неякісно, що
підтверджується науково-технічним звітом, зробленим МПП
"Исследователь" (дата невідома) та висновком від 29.08.2007р.,
зробленим Донецьким обласним центром експертизи та оцінки.

Відповідно
до ч.1 ст.853 ЦК України, якщо замовник під час прийняття роботи негайно не
заявить про виявлені недоліки робіт, він втрачає право у подальшому посилатися
на ці недоліки. Відповідно до ч.2 ст.853 ЦК України замовник, який прийняв
роботу без перевірки позбавляється права посилатися на недоліки  роботи, які могли бути встановлені при
звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Частина 3 ст.853  ЦК України встановлює, що якщо після
прийняття роботи замовник виявив недоліки, які не могли бути встановлені при
звичайному способі прийнятті (приховані недоліки), він зобов"язаний
негайно повідомити про це підрядника.

Позивач
повинен був керуватися "Загальними умовами укладення та виконання
договорів підряду в капітальному будівництві", затвердженими постановою
Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005р. Пункт 1 документа встановлює,
що Загальні умови розповсюджуються на договори з ремонту будівель.

Пункт
107 "Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в
капітальному будівництві" у разі виявлення недоліків протягом гарантійного
строку, замовник зобов"язаний повідомити про це підрядника і запросити
його для складання відповідного акта про порядок і строки усунення недоліків.
Якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акту, замовник має право
скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його (акт)
підряднику. Відповідно до пункту 108 "Загальних умов укладення та
виконання договорів підряду в капітальному будівництві" підрядник
зобов"язаний усунути виявлені недоліки в порядку, визначеному актом про їх
усунення. У разі відмови підрядника усунути виявлені недоліки, замовник може
усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб у порядку, визначеному
договором підряду. У такому разі підрядник зобов"язаний повністю
компенсувати замовнику витрати, пов"язані з усуненням зазначених
недоліків, та завдані збитки.

Відповідно
до пункту 109 "Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду
в капітальному будівництві", якщо між замовником і підрядником виник спір
щодо усунення недоліків або їх причин на вимогу будь-якої сторони може бути
проведено незалежну експертизу.

В
даному випадку позивач не надав доказів повідомлення підрядника і запрошення
його для участі у складанні акту. В матеріалах справи є завірена ксерокопія
листа позивача до відповідача №28/04 від 28.04.2007р. про виявлені дефекти та
запрошення прийняти участь у складанні акта 04.05.2007р. При цьому докази
відсилки листа відсутні. 23.01.2008р. позивач надав господарському суду довідку
центру поштового зв"язку №11 м.Слов"янська №09/8-16 від 21.01.2008р.,
в якій йдеться про вручення цінного листа №42966 від 28.04.2007р. на адресу
ОСОБА_2 03.05.2007р., в цей день повідомлення про надходження листа доставлено
до поштової скриньки. Громадянин ОСОБА_1. отримав лист №42982 07.05.2007р.
(а.с.208-210, справа №18/304).

Таким
чином не можно сказати, що відповідач-підприємець ОСОБА_1. мав можливість
прийняти участь у складанні акту 04.05.2007р., оскільки лист ним отриманий
07.05.2007р.

Складання
акту планувалося на 04.05.2007р. (як це записано у листі), в той же час у
матеріалах справи (а.с.85, т.1) є завірена ксерокопія дефектного акту від
05.05.2007р., в якому не вказано, на підставі чого він не складався не у
заплановану дату, а пізніше; не вказано, що відповідач не з"явився для
складання акту, або відмовився від його підписання. В той же час, у випадку
неявки відповідача, позивач-замовник повинен був залучити до складання акту
незалежного експерта та визначити у акті порядок усунення виявлених дефектів та
недоліків. Наданий акт складений і підписаний членом комісії Власовим без
участі експерту; порядок усунення дефектів не встановлений. Тобто акт складений
з порушенням вимог закону.

Позивач
посилається також на науково-технічний звіт "Обстеження будинку відпочинку
"Орджонікідзе" за адресою: м.Слов"яногорськ,
вул.Подлесна,61а". Дата складання звіту не вказана. В звіті не вказано,
хто саме виконував роботи з будування будинку. Вказано, що визначається
технічний стан окремих конструкцій (а.с.94, т.1). Далі у звіті, без технічного
обгрунтування та вказання конкретних відступів від будівельних норм, даний
перелік дефектів. Не визначено, чи є ці дефекти прихованими недоліками та
чи була можливість виявити їх під час приймання робіт. Не вказано, хто саме
виконував всі ці роботи та чи були допущені відступи від технологічних вимог
під час виконання робіт. Таким чином, наданий звіт не може бути доказом
виконання відповідачем неякісних робіт.

Позивач
також посилається на "Заключення експерта з якості ремонтних робіт на базі
відпочинку "Орджонікідзе" від 29.08.2007р. У заключенні не вказано,
які саме дефекти та недоліки виявлені з вказанням, яким саме нормативам не
відповідають виконані роботи; не вказані обсяги дефектів та недоліків. Не
визначені умови експлуатації будинку та чи могли вони бути підставою виникнення
дефектів.

Не
визначено чи є ці дефекти прихованими недоліками.

В
документі даний перелік ремонтних робіт, які підлягають виконанню, але не
визначено, чи є вони наслідком виконання саме відповідачем неякісних робіт.

Вивчивши
надані докази, апеляційний суд дійшов висновку, що позивач порушив порядок
виявлення недоліків, не довів, що в роботах, виконаних відповідачем були
приховані недоліки, які не були встановлені при звичайному способі прийняття
роботи (ст.853 ЦК України). За таких обставин позивач не довів, що він не мав
можливості під час приймання робіт оглянути ці роботи і виявити відступи від
умов договору або недоліки і негайно повідомити про це підрядника. Відповідно
до ст.853 ЦК України, якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право
посилатися на ці дефекти та недоліки. Крім того, замовник, який прийняв роботи
без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки, які могли бути
встановлені при звичайному способі її прийняття. Тобто позивач не довів, що
йому з вини відповідача завдані збитки. Тому апеляційний суд вважає, що
господарський суд прийняв обгрунтоване рішення, яким відмовив в задоволенні
позову.

Керуючись
ст. ст. 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, - Донецький
апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну
скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Донецької
області від 24.01.2008р. по справі №18/305 залишити без змін.

Головуючий          С.В.
Мирошниченко

Судді:          Т.М.
Колядко

О.А.
Скакун

Надруковано: 5 прим.

1. позивачу

1. відповідачу

1 у справу

1 ДАГС

1.госп.суду