СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И

23.09.2008
Справа №  7/463-ПН-08

Господарський суд Херсонської області у складі судді
Задорожної Н.О. при секретарі
Степановій О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом  Приватної
фірми "Мір", м. Херсон

до
Товариства з обмеженою відповідальністю "Український промисловий
банк" в особі Херсонської філії ТОВ "Укрпромбанк", м. Херсон

3 особа без самостійних вимог на
стороні відповідача -приватний нотаріус Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_1., м. Київ

про
визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

за участю

представників сторін:

від
позивача: Губін І.Є., представник, дов. від 24.04.2008р.

від
відповідача: Афанас"єва Ж. Л. дов. № 268 від 19.02.2008р.,
начальник юр. відділу Херсонської філії, Гречін В. О. дов. № 148 від
24.04.2008р., представник;

від третьої особи:  ОСОБА_2, представник, нотар. дов. від
31.08.2008р. за №9412

Позивач ( приватна фірма
"Мір", м.Херсон, ) звернувся з позовом, у якому
просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню з моменту вчинення
виконавчий напис б/н від 18.07.2008р., вчинений приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_1. на договорі іпотеки №14/Zкіп-06 від
13.11.2006р., яким було забезпечено виконання ПФ "Мір" зобов'язань за
кредитним договором №14/КВ-06 від 13.11.2006р.

Обгрунтовуючи підстави позову,
посилається на те, що 21.07.2008р. ВДВС Суворовського РУЮ у м.Херсоні відкрито
виконавче провадження на підставі виконавчого напису б/н від 18.07.2008р.,
виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1.
про звернення стягнення на нерухоме майно (ігровий зал), що знаходиться у
м.Херсоні,АДРЕСА_1. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого
майна, задовольнити вимоги ТОВ "Укрпромбанк" на загальну суму
1595156грн. 90коп.

Відповідно до п.4.2 іпотечного
договору №14/Zкіп-06 від 13.11.2006р. у випадку порушення іпотекодавцем обов'язків
за цим та/або кредитним договором іпотекодавець надсилає іпотекодержателю
письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у
тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки
у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати
стягнення на предмет іпотеки.

Як вбачається з листа-повідомлення
про зміну умов кредитування №861 від 08.07.2008р., банком не виконано п.4.2
іпотечного договору, який кореспондує з ч.1 ст.35 Закону України "Про
іпотеку", тому у натаріуса не було підстав здійснювати виконавчий напис на
іпотечному договорі про звернення стягнення на нерухоме майно.

Відповідно до ч.2 ст.87, ст.88
Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи підтверджують безспірність заборгованості  або іншої відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови наявності документів, за якими стягнення заборгованості
проводиться у безспірному порядку, а саме: оригіналу нотаріально посвідченої
угоди та документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Позивач вважає, що стягувачем не
було представлено документи, що підтверджують безспірність заборгованості
боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання, а саме: не було
надано письмову вимогу про усунення порушення, а також документів, які
підтверджують безспірність заборгованості; документів, які встановлюють
прострочення виконання зобов'язання.

Договором від 17.07.2007р. про
внесення доповнень №1 до кредитного договору №14/КВ-06 встановлено строк
кредитної лінії з 13.11.2006р. по 01.07.2010р. включно.

Заявою від 23.09.2008р. позивач на
підставах, передбачених ст.22 ГПК України, доповнив підстави позову,
зазначивши, що банком подано нотаріусу недостовірні відомості щодо суми
заборгованості ПФ "Мір" за кредитом.

Не погоджуючись з сумами, позивач
посилається на те, що згідно виконавчого напису його борг по кредиту,
відсотках, пені складає 1579362грн. 77 коп., за його даними -1437339грн. 84коп.

Позивач посилається на те, що пеня
за період з 04.01.2008р. по 29.04.2008р. розрахована за ставкою, яка не
відповідає встановленій Національним банком України (12% замість 10%).

Відповідач позов не визнає, у
наданому відзиві посилається на те, що на підставі кредитного договору
№14/КВ-06 від 13.11.2006р. позивачу відкрито відновлювальну мультивалютну
відкличну кредитну лінію та в її межах надано кредитні кошти у сумі 330 000
доларів США, які позичальник зобов'язався повертати відповідно до графіка
зменшення ліміту кредитування (додаток №2 до кредитного договору), а також у
строк з 28 числа по останній робочий день поточного місяця сплачувати відсотки
та комісії за користування кредитом на відповідний поточний рахунок, вказаний в
кредитному договорі.

В забезпечення виконання
зобов'язань між банком і позичальником укладено нотаріально посвідчений іпотечний
договір (зі змінами і доповненнями) №14/Zкіп-06, відповідно з яким в іпотеку
передано ігровий зал загальною площею 220,3 кв.м, розташований у м.Херсоні по
АДРЕСА_1.

В зв'язку з невиконанням
позичальником умов кредитного договору та графіку зменшення ліміту
кредитування, згідно якого зобов'язаний щомісячно погашати 10312,50 дол. США з
30.11.2007р., ( прострочена заборгованість виникла з 03.12.2007р. у гривні, а з
01.04.2008р. в доларах США) банком були надіслані позичальнику
листи-повідомлення за вих.№30/1 від 09.01.2008р., №133 від 25.01.2008р., №289
від 25.02.2008р., не отримавши відповіді на які, відповідачем був направлений
лист-повідомлення з вимогою до 31.03.2008р. повернути повну суму кредитного
боргу.

22 квітня 2008р. посадовою особою
ПФ "Мір" - директором Гандабурою І.А. власноручно отримано вимогу за
вих.№494 від 04.04.2008р. про наміри банку відповідно до ст.35 Закону України
"Про іпотеку" звернути стягнення на предмет іпотеки.

Правовою підставою для повернення
повної суми кредиту є приписи ст.1050 Цивільного кодексу України та п.9.2
кредитного договору №14/Zкіп-06.

Перелік документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р.
№1172. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання
та/або умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30-ти днів
з моменту одержання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги про усунення
порушень. У зв'язку зі спливом зазначеного терміну 18.07.2008р. приватним
нотаріусом Київського міського нотаріального округу вчинено виконавчий напис
реєстраційний № 4511 на іпотечному договорі 14/Zкіп-06 від 13.11.2006р., за
яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки - ігровий зал та
задовольнити вимоги банка у сумі 1595156грн. 39коп.

Згідно п.165 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності
боржника перед стягувачем; якщо з дня виникнення права вимоги минуло не більше
трьох років, а у відносинах між підприємствами, організаціями та установами -
не більше одного року.

Таким чином, виконавчий напис
вчинено з дотриманням встановленого порядку та за наявності усіх необхідних
документів, правові підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню
відсутні.

Третя особа позов також не визнає.
У наданому суду письмовому відзиві зазначає, що відповідно до п.2.1.4, 2.1.6
нотаріально посвідченого договору іпотеки №14/Zкіп-06 від 13.11.2006р. у
випадку невиконання основного зобов'язання іпотекодержатель вправі звернути
стягнення на предмет іпотеки; у випадку порушення іпотекодавцем обов'язків за
договором іпотеки та/або кредитним договором, іпотекодержатель вправі вимагати
дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі невиконання - звернути
стягнення на ігровий зал загальною площею 220,3 кв.м, розташований за адресою
м.Херсон,АДРЕСА_1.

Крім того, п.4.1 договору іпотеки
передбачено, що іпотекодержатель набуває права звернути стягнення у випадку,
якщо у момент настання строку виконання основного зобов'язання за кредитним
договором воно не буде виконано належним чином, а саме: при повному або
частковому неповерненні кредиту (чергового платежу за кредитом) та/або при
несплаті або частковій несплаті процентів та/або при несплаті або частковій
несплаті штрафних санкцій у встановлені кредитним договором строки.

Пунктом 1.1 іпотечного договору
передбачено, що іпотекою забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо
відшкодування штрафних санкцій, передбачених іпотечним договором; витрат,
пов'язаних з пред'явленням вимоги за основним зобов'язанням і зверненням
стягнення на предмет іпотеки; збитків, завданих порушенням основного
зобов'язання чи умов іпотечного договору.

Таким чином, подані банком
документи повністю підтверджували безспірність заборгованості та
відповідальність боржника перед стягувачем за несвоєчасне виконання вимог
кредитного та іпотечного договорів.

Відповідачем були додержані вимоги
щодо подання нотаріусу необхідних документів, які підтверджують безспірну
заборгованість боржника та право вимоги стягувача.

Позивачем заявлені клопотання про
витребування у сторін додаткових доказів та вчиненя дій, а саме: витребувати у
третьої особи документи, які подані відповідачем нотаріусу для вчинення ним
виконавчого напису: заяву банка  про
вчинення виконавчого напису, довідки про розмір заборгованості позичальника та
іпотекодавця, виписку по рахунку ПФ "Мір", яка підтверджує розмір
заборгованості; зобов'язати сторони провести взаємозвірку розрахунків по
кредиту та відсотків за користування кредитом станом на дату вчинення
виконавчого напису (18.07.2008р.).

Відповідач та третя особа проти
заявлених клопотань заперечують з огляду на їх безпідставність та навмисне
затягування розгляду справи, зазначають, що до матеріалів справи надано усі
необхідні для правильного вирішення спору документи, що підтверджують наявність
простроченої заборгованості.

Надавши оцінку доводам сторін, суд
відхиляє заявлене клопотання, врахувавши, що позивач не заперечує факт
прострочення виконання зобов'язань по сплаті кредиту, відсотків та штрафних
санкцій за кредитним договором; сторони не заперечують факту, що згідно
виконавчого напису заборгованість позивача за кредитом, відсотках, пені складає
1 579 362грн. 77коп., тому цей факт не потребує додаткового підтвердження
витребуваними доказами. Тим більше, що з наданих 23.09.2008р. додаткових
підстав позову вбачається, що позивач ознайомлений з сумами заборгованості згідно
виконавчого напису станом на 18.07.2008р., який також одержано і є в наявності
у ВДВС Суворовського РУЮ у м.Херсоні, оскільки по його примусовому виконанню
було відкрито виконавче провадження.

Заслухавши пояснення представників
сторін, з'ясувавши обставини справи та дослідивши докази на їх підтвердження,
суд визнав позов безпідставним і відмовляє у його задоволенні з врахуванням
наступного.

13 листопада 2006р. між
відповідачем і позивачем укладено кредитний договір №14/КВ-06 від 13.11.2006р.
(зі змінами і доповненнями, внесеними угодою №1 від 17.07.2007р. та від
08.07.2008р.), згідно з яким позичальнику (позивач) було відкрито
відновлювальну відкличну кредитну лінію та в її межах надано кредит у сумі 330
000 доларів США.

Позивач, в свою чергу, зобов'язався
в порядку, передбаченому кредитним договором, повернути кредит, сплатити
відсотки, комісії за користування кредитними коштами в розмірі 12% річних, а у
разі прострочення платежів основного боргу та процентів - також пеню в розмірі
0,1% від невчасно сплаченого платежу за кожен день прострочення.

Строк дії відкритої кредитної лінії
згідно з досягнутою між сторонами домовленістю встановлено до 13.07.2010р.

На підставі п.п.4.1 кредитного
договору позичальник зобов'язаний здійснювати повернення кредиту шляхом перерахування
коштів зі свого поточного рахунку на позичковий рахунок банку та повертати
заборгованість за кредитом у відповідності до графіка зменшення ліміту
кредитування (додаток №2 до кредитного договору). Згідно із п.п.4.4 кредитного
договору у строк з 28-го числа по останній робочий день поточного місяця
позичальник зобов'язаний сплатити банку відсотки та комісії за користування
кредитом на відповідний позичковий рахунок, вказаний у цьому договорі.

Банк повністю виконав зобов'язання
за кредитним договором, перерахувавши позичальнику 330 000грн., що останнім не
заперечується.

У забезпечення виконання
позичальником зобов'язань за кредитним договором між відповідачем та позивачем
був також 13.11.2006р. укладений нотаріально посвідчений іпотечний договір
14/Zкіп-06 , відповідно до якого в іпотеку банку передано нерухоме майно -
ігровий зал загальною площею 220, 3 кв.м, що знаходиться у м.Херсоні по
АДРЕСА_1.

У пунктах 2.1.4, 2.1.6, 4.1
договору іпотеки передбачено право іпотекодержателя (відповідач) звернути
стягнення на предмет іпотеки у випадку: невиконання позичальником основного
зобов'язання; у випадку порушення іпотекодавцем обов'язків  за договором
іпотеки та/або кредитним договором іпотекодержатель вправі вимагати дострокового
виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути
стягнення на предмет іпотеки; іпотекодержатель набуває права звернути стягнення
у випадку, якщо у момент настання строку виконання основного зобов'язання за
кредитним договором воно не буде виконано належним чином, а саме: при повному
або частковому неповерненні кредиту (чергового платежу за кредитом) та/або при
несплаті або частковій несплаті процентів та/або при несплаті або частковій
несплаті штрафних санкцій у встановлені кредитним договором строки.

У пункті 1.1 іпотечного договору
передбачено, що іпотекою також забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо
відшкодування штрафних санкцій, передбачених іпотечним договором; витрат,
пов'язаних з пред'явленням вимоги за основним зобов'язанням і зверненням стягнення
на предмет іпотеки; збитків, завданих порушенням основного зобов'язання чи умов
іпотечного договору.

У зв'язку із невиконанням
позичальником умов кредитного договору та графіку зменшення ліміту кредитування
(додаток №2 до кредитного договору №14/Кв-06), згідно якого позивач
зобов'язаний щомісячно погашати 10312,50 дол. США з 30.11.2007р., а прострочена
заборгованість виникла з 03.12.2007р. у гривні та з 01.04.2008р. у доларах США,
банком було направлено позичальнику листи-повідомлення з зобов'язанням погасити
прострочену кредитну заборгованість - №132 від 25.01.2008р., №288 від
25.12.2008р., №382 від 04.03.2008р., факт одержання яких підтверджується
наданими у справу повідомленнями відділення поштового зв'язку про вручення
поштових відправлень (а.с.44-50).

У зв'язку із непогашенням
заборгованості та порушенням зобов'язань за кредитним договором відповідач
відповідно до ст.35 Закону України "Про іпотеку" звернувся до
позивача з вимогою протягом 30-ти днів повернути банку у повному обсязі
отримані кредитні кошти, сплатити проценти (комісії) за користування кредитом
за фактичний (неоплачений) період та пеню за
несвоєчасне повернення кредиту і несвоєчасну сплату процентів.

Зазначена вимога одержана особисто
директором ПФ "Мір" гр.Гандабурою І.А., про що свідчить її особистий
підпис у вимозі із зазначенням дати одержання - 22.04.2008р. (а.с.51).

З огляду на те, що нотаріальний
напис вчинено 18.07.2008р., доводи позивача щодо невиконання відповідачем та
третьою особою вимог ст.35 Закону України "Про іпотеку" та п.4.2
іпотечного договору №14/Zкіп-06 не відповідає дійсності і повністю
спростовується наданими у справу фактичними доказами.

Безпідставними є також і доводи
позивача щодо порушення третьою особою ст.88 Закону України "Про
нотаріат".

Відповідно до статей 34, 36, 87, 88
Закону України "Про нотаріат" нотаріуси вчиняють виконавчі написи за
умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності
боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими Переліком
документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку
на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.1999р. №1172 (далі за текстом Перелік).

Пунктом 1 Переліку встановлено, що
для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що
передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально
посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості
боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідачем було додержано усі
вищеперелічені вимоги. На підтвердження факту прострочення виконання
зобов'язання боржником банком було надано
нотаріусу виписки з особових рахунків з дати відкриття до 17.07.2008р.
включно, розрахунок кредитного договору №14/КВ-06, вимоги про дострокове повне
виконання зобов'язання за кредитним договором до 31.03.2008р., як того
вимагають приписи ст.35 Закону України "Про іпотеку", письмову вимогу
від 04.04.2008р. з повідомленням про звернення стягнення на предмет іпотеки в
разі невиконання боржником зобов'язання, яка була вручена особисто директору ПФ
"Мір" гр.ОСОБА_3. Отже, позивач завчасно був повідомленим належним
чином як про необхідність усунення порушень, так і про застосування заходів до
стягнення заборгованості шляхом його звернення на предмет іпотеки.

Суд зауважує на тому, що і
позивачем не заперечується факт існування прострочених невиконаних зобов'язань
по кредиту у сумі 1437339,84грн., і не приймає до уваги доводи щодо уникнення
банком можливості звіряння суми існуючого боргу, що повністю спростовується
наданими у справу фактичними доказами - листами-повідомленнями із визначенням
сум простроченої заборгованості; одержаним власноручно 27.08.2008р.
розрахунком.

Натомість позивачем не подано та не
конкретизовано у чому та з яких підстав не співпадають дані розрахунків банка
та позичальника, не обгрунтовано належними доказами обгрунтованість своїх
розрахунків.

Щодо ставки державного мита за
вчинення виконавчого напису, то встановлена ст.3 Декрету Кабінету Міністрів
України "Про державне мито" від 21.01.1993р. №7-93 ставка
застосовується державними нотаріусами. У конкретному випадку виконавчий напис
вчинено приватним нотаріусом.

Керуючись ст.ст.44, 49, 82- 85  Господарського процесуального кодексу
України, суд

в и р і ш и
в:

1. У задоволенні позову відмовити.

Суддя
Н.О. Задорожна

Дата підписання рішення

відповідно до вимог ст. 84 ГПК
України