ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2008 р.

№
11/35

Вищий  господарський суд  України у складі колегії  суддів:

головуючого
судді

Кривди
Д.С. -(доповідача у справі),

суддів:

Жаботиної
Г.В., Уліцького А.М.,

розглянувши
у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу

Фізичної
особи -підприємця ОСОБА_1

на
постанову

Донецького
апеляційного господарського суду від 18.06.2008 року

у
справі

№11/35
господарського суду Донецької області

за
позовом

Фізичної
особи -підприємця ОСОБА_1

до

Виконавчого
комітету Димитровської міьскої ради

про

стягнення
суми,

за
участю представників сторін від:

позивача:

не
з'явились

відповідача:

не
з'явились

Згідно
розпорядження Заступника голови Вищого господарського суду України Осетинського
А.Й. від 07.10.2008р. розгляд касаційної скарги здійснюється у складі колегії
суддів: Кривда Д.С. (головуючий), Жаботина Г.В., Уліцький А.М.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням
господарського суду Донецької області від 02.08.2007р. (суддя Чернота Л.Ф.),
залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від
18.06.2008р. (судді Запорощенко М.Д. -головуючий, Волков Р.В., Старовойтова
Г.Я.), в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Позивач
в касаційній скарзі просить скасувати прийняті у справі судові рішення і
направити справу на новий розгляд, посилаючись на порушення норм матеріального
та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи.

Учасники
процесу не скористалися наданим
процесуальним правом на участь своїх представників в судовому засіданні
касаційної інстанції. Враховуючи, що явка представників сторін обов'язковою не
визнавалася, додаткові документи від сторін не витребовувались, з врахуванням
особливостей розгляду скарги судом касаційної інстанції, передбачених ст. 1117
ГПК України, колегія суддів дійшла висновку щодо можливості розгляду справи за
відсутності представників сторін.

Колегія
суддів, перевіривши наявні матеріали (фактичні обставини) справи на предмет
правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права,
дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних
підстав.

Як
вбачається з матеріалів справи, приватний підприємець ОСОБА_1  звернулась до суду з вимогою , з урахуванням
доповнень та уточнень, про стягнення з відповідача матеріальної шкоди в сумі
73769грн., до складу якої включено: плату за конкурс за три об'єкти у розмірі
1629грн.; плату за пільговий проїзд населення з серпня 2005р. по серпень 2006р.
в сумі 23000грн.; упущену вигоду  в
торгово-закупочній діяльності за два роки в розмір 20000грн.; розмір шкоди, яку
було завдано, на думку позивача, в розвитку діяльності - пасажирські перевезення
автобусними маршрутами загального користування в місті Димитров в сумі
18000грн. Крім того, позивач просить стягнути витрати на юридичні послуги у
розмірі 530грн. та індекс інфляції у сумі 10610грн.

Суди
попередніх інстанцій встановили, що 31.01.2003р. між сторонами був укладений
договір за №1 на перевезення пасажирів автомобільним транспортом, згідно п.1
якого замовник надає перевізникові право на перевезення пасажирів на маршруті
загального користування № 8 рейсом з 31.01.2003р. по 31.01.2006р., а перевізник
на автомобілі ГАЗ 322132 НОМЕР_1 зобов'язується надавати транспортні послуги
населенню на умовах, передбачених цим договором.

12.08.2005р.
складено протокол № 1 засідання конкурсного комітету з проведення конкурсу з
перевезення пасажирів на автобусних маршрутах загального користування у місті
Димитров, згідно якого вирішено ПП ОСОБА_2 ПП ОСОБА_3 ПП ОСОБА_4 ПП ОСОБА_5 ПП
ОСОБА_6, ПП ОСОБА_7 допустити до 3 туру конкурсу, який відбудеться 16.06.2005р.
в 14:00.

16.08.2005р.
складено протокол №2 засідання конкурсного комітету з проведення конкурсу з
перевезення пасажирів на автобусних маршрутах загального користування,
згідно  якого переможцями визнані ПП
ОСОБА_2-на маршруті № 1, ПП ОСОБА_4 -на маршруті № 2, ПП ОСОБА_6 -на маршруті №
3, ПП ОСОБА_2-на маршруті № 4, ПП ОСОБА_5 -на маршруті № 5.

Виконавчий
комітет відповідно до ст.44 Закону України “Про автомобільний транспорт”
виступав замовником пасажирських перевезень і проводив у серпні 2005р. конкурс
на перевезення пасажирів автобусними маршрутами загального користування в м.
Димитров. Об'єктами конкурсу були міські
автобусні маршрути. Основні умови проведення конкурсу опубліковано в
оголошенні про  конкурс у міській газеті
“Родной город” від 23.07.2005р. № 5. Замовником виставлено на конкурс 9 автобусних
маршрутів загального користування. У заяві на конкурс позивач вказав  маршрути №№ 2, 4 та оборотні рейси за
маршрутом № 8.

Рішенням
виконавчого комітету Димитрівської міської ради №285 від 20.07.2005 року
затверджено основні умови проведення конкурсу на перевезення пасажирів.

Постановою
апеляційного суду Донецької області від 19 січня 2007року по справі за позовом
ОСОБА_6. до виконавчого комітету Димитрівської міської ради, ОСОБА_2.,  за участю третіх осіб:ОСОБА_7., ОСОБА_4.,
ОСОБА_6.,ОСОБА_5, про визнання недійсним рішення виконкому, визнано
протиправними протокольні рішення конкурсного комітету виконкому Димитрівської
міської ради, якими визначені результати конкурсу за перевезення пасажирів на
автобусних маршрутах загального користування №№ 2, 4, 6, що проводився у серпні
2005року”.

Ухвалою
Донецького апеляційного адміністративного суду від 10 липня 2007року по справі
за позовом ОСОБА_1 до виконавчого
комітету Димитрівської міської ради про визнання протиправними окремих
положень рішення виконавчого комітету Димитрівської міської ради та результатів
конкурсу по перевезенню  пасажирів м.
Димитров, визнано протиправним рішення №285 від 20.07.2005 року в частині
виставлення на конкурс об'єкту конкурсу маршрут (маршрути) і не врахування
об'єкту конкурсу -оборотний рейс (рейси) (Додаток 2 пункт 8), а також в частині
виставлення на конкурс основною умовою договору - виставлення маршрутів цілком
(Додаток 3 пункт 1) та визнано, що під час підготовки та проведення конкурсу
виконавчий комітет Димитрівської міської ради вчинив антиконкурентні дії, які
призвели до спотворення конкуренції.

Відмовляючи
в задоволенні позову в частині стягнення з відповідача плати за конкурс за три
об'єкти у розмірі 1629грн., суди виходили з безпідставності та недоведеності
позовних вимог в цій частині.

Однак,
колегія вважає передчасними висновки судів в цій частині позовних вимог, з
огляду на наступне.

Законом
України “Про автомобільний транспорт” в його попередній редакції, чинній на
момент підписання протоколу засідання конкурсного комітету від 16.08.2005 № 2,
зокрема, було передбачено, що:

проведення
конкурсу та визначення умов перевезень на приміських автобусних маршрутах
загального користування, що не виходять за межі території району, покладаються
на замовників перевезень автобусними маршрутами загального користування
-відповідні районні державні адміністрації (абзац третій частини другої статті
44);

для
підготовки та проведення конкурсу замовник утворює конкурсний комітет, до
складу якого включаються представники відповідного територіального органу
центрального органу виконавчої влади в галузі транспорту, інших органів
виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також організацій
споживачів послуг пасажирського автомобільного транспорту загального
користування; конкурсний комітет публікує, не пізніш як за 15 днів до початку
конкурсу, в засобах масової інформації оголошення про конкурс, яке повинно
містити необхідну для перевізників інформацію про умови перевезень (частини
четверта та п'ята статті 44);

у
конкурсі на визначення пасажирського перевізника на автобусному маршруті
загального користування можуть брати участь пасажирські перевізники, які на
законних підставах використовують у достатній кількості автобуси відповідного
класу; конкурсний комітет може звертатися до територіального органу
центрального органу виконавчої влади в галузі транспорту з питань визначення
відповідності автобусів учасників конкурсу умовам перевезень (стаття 45);

порядок
проведення конкурсу на перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального
користування затверджується Кабінетом Міністрів України (стаття 46).

Процедуру
підготовки та проведення конкурсу на перевезення пасажирів на автобусному
маршруті загального користування визначено Порядком проведення конкурсу на
перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування,
затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.01.2003 № 139.

Пунктом
13 зазначеного Порядку встановлено, що розмір
плати  за  участь
у   конкурсі   встановлюється замовником на підставі кошторису
витрат і не може перевищувати 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян
на дату подання заяви на участь у конкурсі. Плата за участь у конкурсі може
вноситися претендентами на рахунок підприємства (установи, організації), яке
залучається замовником до підготовки конкурсу. Претендент, який бере участь у
кількох конкурсах, вносить плату за участь у кожному конкурсі. Претендент може
відкликати заяву на участь у конкурсі до дня проведення конкурсу з поверненням
плати.

Якщо
конкурс не відбувся або переможця не було визначено, претендентам повертається
плата за участь у конкурсі, а витрати на підготовку конкурсу відносяться на
рахунок замовника.  Претендентам, які не
стали переможцями конкурсу, плата за участь у конкурсі не повертається і
використовується на покриття витрат, пов'язаних з підготовкою та проведенням
конкурсу (п.30 вказаного Порядку).

Суди
попередніх інстанцій, застосувавши до спірних правовідносин вищенаведені норми,
не дали правової оцінки тій обставині, що Постановою апеляційного суду Донецької
області від 19 січня 2007року зобов'язано виконавчий комітет Димитрівської
міської ради скасувати протокольні рішення конкурсного комітету виконкому
Димитрівської міської ради, якими визначені результати конкурсу на перевезення
пасажирів на автобусних маршрутах загального користування №№2, 4, 6, що
проводився 12-16 серпня 2005р. Відповідно, суди не встановили правові наслідки
скасування зазначених протокольних рішень в розрізі законодавства, яке регулює
спірні правовідносини. Тобто, чи вважається конкурс на перевезення пасажирів
автобусними маршрутами загального користування в м. Димитров таким, що
відбувся, з огляду на наявність вказаного судового рішення.

Зазначене
неповне встановлення обставин справи є суттєвим порушенням ст.43 ГПК України та
виключає можливість висновку касаційної інстанції щодо правомірності прийнятих
судових рішень при вирішенні спору в частині стягнення з відповідача плати за
конкурс за три об'єкти у розмірі 1629грн. У зв'язку з цим постановлені у справі
судові рішення в цій частині підлягають скасуванню з передачею справи в цій
частині на новий розгляд.

Разом
з тим колегія погоджується з висновком судів попередніх інстанції щодо
відсутності підстав для задоволення решти позовних вимог про стягнення
матеріальної шкоди.

Як
встановлено судами при вирішенні спору, спірні правовідносини виникли стосовно
відшкодування позадоговірної шкоди у вигляді упущеної вигоди (непрямих збитків)
та інш.

За
змістом ст. 1166 Цивільного кодексу України упущена вигода - це доходи, які
особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було
порушене. Якщо особа, що порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то
розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися, не може бути меншим від
доходів, одержаних особою, яка порушила право.

При
визначенні упущеної вигоди (неодержаних доходів) враховуються вжиті кредитором
заходи для їх одержання. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають
враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну
можливість отримання грошових сум, або інших цінностей, якби зобов'язання було
виконано боржником належним чином. Нічим не підтверджені розрахунки кредитора
про можливі доходи до уваги братися не повинні.

Розмір
упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали
протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які кредитор
поніс би, якби не відбулося порушення права. Обґрунтування і доказування
розміру збитків здійснюється кредитором. Така вимога обумовлена основною
спрямованістю інститутів цивільно-правової відповідальності саме на
відшкодування збитків. Нездатність кредитора обґрунтувати вимоги про
відшкодування упущеної вигоди може бути для суду підставою для відмови в
задоволенні таких вимог.

Стаття
ст. 33 ГПК України покладає на кожну зі сторін, що беруть участь у справі,
обов'язок доказування тих обставин, на які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень.

З
врахуванням зазначеного, колегія суддів Вищого господарського суду України
погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що немає
правових підстав для задоволення позовних вимог в зазначеній частині, оскільки
сума збитків, яку просить стягнути позивач, обґрунтовується умовним припущенням
про можливість отримання прибутку позивачем в результаті випадкового збігу
обставин, тобто якби позивач був переможцем конкурсу. Однак, у даному випадку
не можна стверджувати, що позивач обов'язково мав бути переможцем на конкурсі.

З
огляду на встановлені судами обставини, судові рішення в частині відмови в
задоволенні решти позовних вимог про стягнення матеріальної шкоди,  є правомірними та обґрунтованими, а доводи
касаційної скарги висновки судів в цій частині не спростовують.

Враховуючи
викладене, керуючись ст.ст. 108, 1115, 1117, п.п.1, 3 ч.1
ст.1119, 11110, ст.11111, 11112
Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд
України,  -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну
скаргу задовольнити частково.

Постанову
Донецького апеляційного господарського суду від 18.06.2008р. та рішення
господарського суду Донецької області від 02.08.2007р. у справі №11/35 в
частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення плати за конкурс за
три об'єкти у розмірі 1629грн. скасувати. В цій частині справу направити на
новий розгляд до суду першої інстанції.

В іншій
частині постанову Донецького апеляційного господарського суду від 18.06.2008р.
та рішення господарського суду Донецької області від 02.08.2007р. у справі
№11/35 залишити без змін.

Головуючий
суддя
Д.Кривда

Судді
Г.Жаботина

А.Уліцький