ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"28" січня 2008 р. Справа № 8/49-АП-08

Господарський суд Херсонської області у складі судді Хом'якової В.В. при секретарі Шульженко Г. М., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "АВ"

до Державної податкової інспекції у м.Херсоні

про визнання нечинними рішень.

За участю представників сторін:

від позивача - ю/к Устюжиної Т.Ю., дов. від 20.11.07.

від відповідача - ГДПІ Бондаренко О.М. №14743/9/10-105 від 18.12.07, ГДПІ Аркаєва К.О. №14744/9/10-105 від 18.12.07, СДПІ Горбунової К.О. дов. № 15414/9/10-105 від 28.12.07.

За участю свідків - Янчевої В.І. пас. МР 070665 від 08.01.04; Бухова П.В. пас. ЕК 508923 від 29.08.97.

ТОВ “А.В.” (позивач) просить визнати дії працівників Державної податкової інспекції у м. Херсоні з проведення перевірки ТОВ “А.В.” протиправними, а рішення ДПІ у м. Херсоні № від 27.06.2007 про застосування до товариства 36 750 грн. штрафу та рішення за № /0 про застосування 1066,67 грн. штрафу нечинними. Позивач зазначає, що чек на суму 2000 грн. № 9492 від 16.06.07р видавався о 17:57, що підтверджується й фіскальною пам'ятью РРО, яку неможливо підробити, не зірвавши пломби з касового апарату, а згідно акту перевірки - пломби в наявності. Зворотній обмін на грошові кошти відбувся о 18 год. 08 хвил., видача виграшу в сумі 1350 грн. також о 18 год. 09 хвил., що підтверджується фіскальними чеками, тому вимоги Закону „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" дотримані. Стосовно невідповідності готівкових коштів позивач зазначає, що у самому акті перевірки вказано, що сума готівкових коштів на місті проведення розрахунків складає 6650 грн., а наступним пунктом акту зазначено, що сума зазначена в денному звіті РРО дорівнює 6650 грн. Крім того, придбані фішки гравець (посадова особа ДПІ у м. Херсоні) використовував для гри на картковому столі "Русский покер", а не на гральному столі з кільцем рулетки, про що свідчать пояснення круп'є - Пахнюк О.І. та менеджера казино Бухова П.В. Рулетка взагалі була закрита і на неї не було ігрового колесу.

Представник позивача в судовому засіданні просить задовольнити позов в повному обсязі.

Від позивача надійшло клопотання про залучення в якості другого відповідача - Державну податкову адміністрацію в Херсонській області, оскільки перевірка проводилась саме працівниками ДПА. Суд відмовляє в задоволенні клопотання, оскільки позивач не обґрунтував підстав такого залучення та не пояснив, чому ДПА у Херсонській області має доводити правомірність та обґрунтованість рішення ДПІ у м. Херсоні, яке є предметом спору, не пред’явив ніяких позовних вимог до ДПА у Херсонській області.

Що стосується позовних вимог про визнання дій працівників Державної податкової інспекції у м. Херсоні з проведення перевірки ТОВ “А.В.” протиправними суд закриває провадження в цій частині, оскільки оскарження дій або бездіяльності посадових осіб не може бути предметом спору в господарському суді, тому що в такому випадку відповідачами повинні бути службові особи (фізичні особи). Спори за участю фізичних осіб - відповідачів непідвідомчі господарським судам. Тому суд закриває провадження у справі в частині оскарження дій працівників Державної податкової адміністрації у Херсонській області з проведення перевірки ТОВ “А.В.”

Відповідач –Державна податкова інспекція проти позову заперечує, мотивуючи тим, що позивачем були порушені вимоги пп. 1, 13 ст. 3 Закону України „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" від 6 липня 1995 року N 265/95-ВР; ст. 5 Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" від 23 березня 1996 року № 98/96-ВР, ст. З, п. 29 ст. 9 Закону України „Про ліцензування певних видів підприємницької діяльності" від 1 червня 2000 року № 1775-ІП. Касир товариства з обмеженою відповідальністю „А.В." Янчева В.І. ознайомилася з актом та підписала його із зауваженнями, що нібито проведені розрахункові операції через РРО. В акті ДПА у Херсонській області №21220425/0235/292 від 16.06.07, складеному за результатами перевірки казино, встановлено, що касир Янчева В.І. - особа, яка здійснювала розрахункові операції (приймання готівкових коштів за придбані фішки та видачу готівкових коштів при поверненні (обміні) фішок) не здійснювала реєстрації одержаної та виданої суми готівкових коштів через реєстратор розрахункових операцій. Пояснення щодо відношення касових чеків , які роздруковані 16.06.2007. о 17 год. 57хв. та о 18 год. 09 хв. до розрахункових операцій, які проводились в ході перевірки , спростовуються даними, викладеними в акті щодо початку перевірки та здійснення розрахункових операцій - першої за придбані фішки о 18 год. ЗО хв. і наступної операції при обміні фішок на грошовий еквівалент о 18 год. 40 хв. Цей факт додатково підтверджено відповідністю реального часу і часу, що відраховується реєстратором розрахункових операцій та роздруковується на касових чеках і звітах.

Представники відповідача позовні вимоги вважають необґрунтованими, та просять відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши представників сторін, показання свідків, дослідивши наявні докази в судових засіданнях 16 січня та 28 січня 2008 року, суд -

в с т а н о в и в:

Товариство з обмеженою відповідальністю "А. В." зареєстроване виконкомом Херсонської міськради 19.06.2002 та є юридичною особою. Позивач перебуває на обліку ДПІ у м. Херсоні як платник податків.

16 червня 2007 року працівниками Державної податкової адміністрації у Херсонській області - головним держподатковим ревізором - інспектором Аркаєвим К.О. (направлення № 307/235 від 14.06.2007 ) та старшим держподатковим ревізором - інспектором Бондаренко О.М. (направлення № 300/235 від 14.06.2007) проведена перевірка дотримання вимог Закону України від 06.07.1995 за № 265/95-ВР „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" в об’єкті, який належить ТОВ „АВ" - казино по вул. Дзержинського, 13, м. Херсон.

За наслідками перевірки складено акт від 16 червня 2007 року за № 21220425/0235/292, в якому зазначено про проведення о 18 год. 30 хвил. розрахункової операції - отримано фішки на суму 2000 грн. для проведення гри, реєстратор розрахункових операцій не застосований. Також в акті зазначено, що в казино знаходяться рулетка та картковий стіл. Касиром не забезпечено відповідності суми готівкових коштів на місці проведення розрахунків із сумою готівкових коштів яка зазначена в поточному звіті РРО , різниця склала 2000грн. Після проведення гри на рулетці було отримано виграш фішками на суму 1350 грн., які обміняні в касі на грошовий еквівалент о 18 год. 40 хвил., при цьому реєстратор розрахункових операцій знову не був застосований. В казино був відсутній торговий патент на рулетку? відповідна ліцензія на проведення азартних ігор.

Акт перевірки підписано касиром Янчевою В.І. із зауваженнями щодо того, що з актом перевірки вона не згодна, на суми 2000 та 3350 грн. є чеки 9492, 9500, 9501,9502.

За висновками акту перевірки податковою інспекцією прийнято:

1. рішення за № від 27.06.2007 про застосування 36 750 гривень , в тому числі: 5350 x 5 = 26750 грн. - відповідно до п.1 ст. 17 Закону про РРО за проведення розрахунків в сфері грального бізнесу з використанням грального столу з кільцем рулетки без використання реєстратора розрахункових операцій на загальну суму 5350,0 грн. (в тому числі: 2000,0 грн. при покупці фішок; 2000,0 грн. та 1350,0 грн. при зворотному обміні фішок на грошовий еквівалент); РРО за невідповідність суми готівкових коштів на місці проведення розрахункових операцій сумі, яка зазначена у денному звіті РРО (6650,5-6650,0-2000,0) х 5=10 000 грн. - як передбачено ст.22 Закону про РРО.

2. рішення за № /0 про застосування 1 066,67 грн. штрафу, виходячи з розрахунку (16000грн. : 30 дн.) х 1 х1 х 2 = 1066,67 грн. - відповідно до ст.8 Закону України “Про патентування деяких видів підприємницької діяльності” за здійснення діяльності в сфері грального бізнесу з використанням гральних автоматів з грошовим виграшем без придбання відповідних патентів.

Суду надано акт перевірки з додатками –описом готівки, та “Х”- звітом РРО, направлення на перевірку №№ 300/235, 307/235 від 14.06.07, з підписом касира Янчевої В.І. про ознайомлення, розрахункові чеки № 9492 про продаж 4 фішок по 500 грн. на суму 2000 грн., о 17.57 год., та чеки 9500 на купівлю 6 фішок вартістю 500 грн. на загальну суму 3000 грн., № 9501 на купівлю 3 фішок вартістю 100 грн. на загальну суму 3000 грн., № 9502 на купівлю фішки номіналом 50 грн. о 18.09, копію торгового патенту на картковий стіл, копії статутних документів. Також надані копії направлень №№ 300/235, 307/235 від 14.06.07, які мають підпис касира Янчевої В.І. про ознайомлення.

Допитана в якості свідка Янчева В.І. пояснила, що вона працює касиром в казино, в день перевірки казино відкрилось раніш 18 години, молодий чоловік купив фішки на суму 2000 грн. о 17 год. 57 хвил., виграв 1350 грн., одержав хвилин через 10 виграш та пішов. Всі розрахункові операції були проведені через РРО, що підтверджується чеками № 9492, 9500, 9501, 9502. Про обставини перевірки вона написала зауваження в акті перевірки. Направлення на перевірку їй не пред'являлись.

Допитаний в якості свідка Бухов П.В. пояснив, що він працює менеджером в казино, 16 червня 2007 року молодий чоловік прийшов о 18 годині, грав в гру “Русский покер”, десь хвилин через 20-30 прийшло 7 чоловік. Представились як податкова перевірка. Записали про перевірку в журнал реєстрації перевірок, показали направлення. Не знає, що було записано в акті перевірки, оскільки не читав його, з актом знайомилась головний бухгалтер та касир. На питання судді про причини нереєстрації даного клієнта, пояснив, що реєстрацію здійснює касир. Рулетка не використовувалась для гри клієнтів, оскільки встановлена для тренування круп’є.

Представник відповідача Аркаєв К.О. пояснив суду, що працівник податкової служби Явкін Віктор (зараз звільнився) о 18 год. 30 хвил. зайшов до казино, купив фішок на 2000 грн., грав на рулетці, поставив три фішки по 50 грн., одержав виграш 1350 грн., за 10 хвилин здав фішки та одержав грошовий еквівалент фішок 3350 грн. При придбанні фішок та при поворотній здачі їх та одержанні виграшу касовий апарат не застосовувався. О 18.47 Аркаєв К.О. представився касиру як працівник податкової служби і оголосив, що розпочата перевірка. Був знятий денний звіт, який показав наявність готівки в сумі 2000 грн. При перевірці були присутні працівники міліції, але перевірку здійснювали тільки він та інспектор Бондаренко О.М. При складанні акту не було керівника. Була жінка, яка назвалась головним бухгалтером, але не мала відповідних документів, тому не була записана до акту перевірки.

Суд вважає позов таким, що не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до п.1 ст. З Закону України від 06.07.95 №265/95-ВР „Про застосування РРО в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (із змінами та доповненнями) (далі Закон №265/95-ВР) суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції за готівку у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, зобов'язані проводити розрахунки через реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій. Відповідно до статті 2 Закону №265/95-ВР „розрахункова операція - приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу)..."

Доказом того, що розрахункова операція була проведена о 18.30 та о 18.40 є акт перевірки, підписаний посадовими особами ДПА, які здійснювали перевірку та касиром казино (із зауваженнями). Розглянувши зауваження касира, суд вважає, що проведення операцій по продажу фішок о 17.57 та зворотних операцій о 18.09 , які підтверджені чеками № № 9492, 9500, 9501, 9502, не спростовують викладених в акті порушень, які були скоєні пізніше о 18.30 та 18.40. Законом України від 22.05.2003 № 889-1У „Про податок з доходів фізичних осіб” передбачений особливий порядок обліку та оподаткування доходів фізичних осіб - гравців у виді виграшів. Підприємство, яке володіє казино, є податковим агентом. При нарахуванні виграшу воно повинно утримувати податок з доходів з урахуванням понесених витрат. Одержані доходи у вигляді виграшів оподатковуються за ставкою 30 % ( п. 7.3 Закону). Порядок обліку доходів фізичних осіб в гральних закладах та персоніфікації таких осіб затверджено наказом ДПА України від 20 жовтня 2003 року № 494. Згідно з приписами цього Порядку та у відповідності до п. 9.5.2 ст. 9 Закону „Про податок з доходів фізичних осіб” клієнт при вході до грального закладу зобов'язаний пред'явити паспорт , а службова особа грального закладу зобов'язана внести відомості про гравця у спеціальний журнал - відомості про серію та номер такого паспорта, ім'я та прізвище його власника, його громадянство, а у разі коли така особа є громадянином України - зареєстроване місце його проживання. Журнал має бути пронумерований, прошнурований, скріплений печаткою органу державної податкової служби, завірений підписом керівника цього органу за місцезнаходженням (місцем проживання) суб'єкта підприємницької діяльності, який утримує гральний заклад, з наданням реєстраційного номера.

Позивач не зареєстрував гравця, який здійснював розрахункові операції о 17.57 та 18.09, отже, для ідентифікації цієї особи з працівником податкової служби, який проводив розрахункову операцію, суд не має достатньо доказів.

Фіскальні чеки є доказом того, що якась особа здійснила купівлю чотирьох фішок по 500 грн., та якась особа чи особи одержали грошовий еквівалент фішок в сумі 2000 грн., 150 грн. та 300 грн.. І це не обов’язково має бути посадова особа податкової служби. Це може бути інша людина, якій видали відповідний розрахунковий документ.

До того ж в акті перевірки зазначено, що було придбано 3 фішки по 50 грн., які використані для гри на рулетці, а в чеку № 9492 зазначено продаж 4 фішок по 500 грн.

В акті від 16.06.2007 р. за № 21220425/0235/292 також вказано, що початок перевірки відбувся о 18:30. Посадові особи ДПА, які перевіряли позивача, пояснили, що бачили факт проведення розрахункової операції, отже, вони знаходились в гральному залі. О 18.47 був знятий фіскальний звіт з реєстратора розрахункових операцій, що сторони не заперечують. Перед цим два працівника ДПА Аркаєв К.О. та Бондаренко О.М. підійшли до касира та оголосили про перевірку. Очевидно, що при здійсненні розрахункових операцій у вказаний позивачем час 17.57-18.09 чекати до 18.47 для оголошення про початок перевірки у посадових осіб ДПА не було сенсу.

Також немає доказів того, що фішки, продані гравцю на суму 2000 грн. були використані останнім для гри на карточному столі - «Русский покер», а не на рулетці. Касир не мала можливості це бачити, лише з пояснення свідка - менеджера казино Бухова П.В. позивач визначив, на якому столі йшла гра. В акті перевірки зазначено, що гра відбулась саме на рулетці, було поставлено три фішки по 50 грн. Заперечень проти викладених обставин від відповідальних осіб позивача в акті перевірки не зазначено.

В позові вказано, що рулетка взагалі була закрита і на неї не було ігрового колесу. В той же час свідок менеджер Бухов П.В. дав інші свідчення, пояснивши, що стіл не використовувався гравцями, а на ньому проходило навчання працівників казино.

Відповідно до п.13 ст.3 ЗУ № 265/95-ВР суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції за готівку у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, зобов'язані забезпечувати відповідність сум готівкових коштів на місці проведення розрахунків сумі коштів. Перевірка податковими інспекторами дотримання суб'єктом підприємницької діяльності вимог п.13 ст.3 Закону про РРО щодо відповідності сум готівкових коштів на місці проведення розрахунків сумі коштів, зазначеній в денному звіті реєстратора розрахункових операцій, виконується таким чином. Підраховується готівка, що знаходиться на місці проведення розрахунків (у грошовій скриньці реєстратора або поряд з РРО, наприклад, в окремій шухляді, коробці тощо). Після цього виконується денний звіт реєстратора. До загальної суми готівки, прийнятої за розрахунковими операціями з початку робочого дня (з моменту друкування останнього фіскального звітного чека), додається сума готівки за операціями "службове внесення". Отриманий підсумок необхідно зменшити на суму готівки, видану при поверненні товару, та на суму готівки за операціями "службова видача". Суму, отриману за результатами таких підрахунків, слід порівняти із сумою готівки, отриманою за результатами підрахунку коштів, які фактично знаходяться на місці проведення розрахунків. В даному випадку податкові інспектора встановили розбіжність таким чином, підрахували суму готівкових коштів на місці проведення розрахунків (2000 грн.) та відрахували суму коштів яка зазначена у денному звіті РРО (2000 грн.), а також вирахували суму готівкових коштів, яка не була проведена через реєстратор розрахункових операцій (2000 грн.) Отже, встановлено нестачу 2000 грн. на місці проведення розрахунків. Відповідальність, встановлена ст. 22 Закону про РРО наступає як при виявленні надмірних грошових коштів, та і при нестачі грошових коштів у зрівняні з даними фіскальної пам’яті РРО.

Що стосується використання для гри рулетки, в акті зовсім немає заперечень по даному факту.

Відповідно до статей 70-71 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги і заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, обов'язок щодо доказування правомірності своїх дій покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Суд вважає, що ДПІ довела правомірність застосованих штрафних санкцій. Рішення прийнято на підставі акту перевірки, належним чином оформленого, відомості якого підтверджують викладені в акті порушення, показання свідків не спростовують даний письмовий доказ.

Судові витрати відносяться на позивача. В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Керуючись ст.ст. 94, п. 1 ч. 1 ст. 157, ст. 159, 161, 163, 167 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Відмовити в задоволенні позову про визнання нечинними рішення Держаної податкової інспекції у м. Херсоні від 27.06.07 №№ , /0.

2. В решті вимог закрити провадження у справі.

3. Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо таку заяву не було подано. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений цим Кодексом, постанова або ухвала суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

4. Заява про апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 КАС України з дня складення в повному обсязі. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Суддя В.В. Хом'якова

Постанову складено у повному обсязі

та підписано 08 лютого 2008 року.