ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

справа № 11/499

15.02.08

За позовом

Спілки громадських організації „Тендерна палата України”

до

Дочірньої компанії «Укртрансгаз»Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України»

про

відміну процедури закупівлі.

Суддя Євсіков О.О.

Представники сторін:

від позивача

Булик А.І., Клюско І.К. (представники за дов.),

від відповідача

Сова Н.П., Данилевський О.М. (представники за дов.).

У судовому засіданні 15.02.2008 за згодою представників сторін на підставі ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Позивач звернувся до суду з позовом про відміну процедури закупівлі Дочірньою компанією «Укртранссгаз»Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України»монтажних і налагоджувальних робіт по об’єкту: «Модернізація засобів телемеханізації, електропостачання, зв’язку об’єктів ГРС з забезпеченням передачі інформації на ДПКС фірми «Серк Контролз»», яка обрала процедуру закупівлі у одного учасника –Товариства з обмеженою відповідальністю «Турботрейд»на суму 11.559.223,00 грн.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 25.12.2007 порушено провадження в господарській справі, розгляд справи призначено на 22.01.2008.

У судовому засіданні 22.01.2008 було оголошено перерву до 05.02.2008 для надання можливості сторонам належним чином підготуватись до розгляду справи.

У судовому засіданні 05.02.2008 було оголошено перерву до 15.02.2008 для подання сторонами додаткових доказів.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідно до статті 41 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" з метою запобігання проявам корупції та формування ефективного конкурентного середовища у сфері закупівель замовник зобов'язаний забезпечити прозорість здійснення державних закупівель шляхом оприлюднення необхідної інформації, передбаченої цим законом щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти за допомогою інформаційних систем у мережі Інтернет, зокрема, розмістити звіт про результати здійснення процедури закупівлі, включаючи всі додатки до нього.

В порушення статті 41 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” відповідачем не оприлюднено звіт про результати здійснення процедури закупівлі у одного учасника –Товариства з обмеженою відповідальністю «Турботрейд»в інформаційній системі у мережі Інтернет.

Відповідач у відзиві на позовну заяву, його представники в судовому засіданні позовних вимог не визнали, мотивуючи свої заперечення тим, що згідно з абз. 3 ч. 8 ст. 173 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" Тендерна палата України у разі виявлення порушень у сфері державних закупівель, які були допущені замовником або Комісією, або контролюючими органами, а також у разі прийняття підзаконних нормативно-правових актів, що суперечать нормам цього Закону, з метою здійснення громадського контролю має право на звернення до суду з позовом про оскарження рішень або висновків Комісії, рішень, дій або бездіяльності замовника, контролюючих органів або підзаконних нормативно-правових актів, що суперечать нормам цього Закону, з одночасним наданням до суду відповідного висновку щодо порушеного питання.

У пункті 1 резолютивної частини позовної заяви позивач просить суд "відмінити процедуру закупівлі монтажних і пусконалагоджувальних робіт по об’єкту : «Модернізація засобів телемеханізації, електропостачання, зв’язку об’єктів ГРС з забезпеченням передачі інформації на ДПКС фірми «Серк Контролз». Система передачі даних Золотоніського ЛВУМГ (2-й пусковий комплекс) ".

Стаття 28 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" встановлює вичерпний перелік випадків, коли можлива відміна торгів або визнання їх такими, що не відбулися.

При цьому право позивача на звернення до суду з вимогою про відміну торгів Законом не передбачено, а отже, позов пред'явлено з перевищенням повноважень, наданих скаржнику (позивачу по справі) ст. 17-3 та 28 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об’єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд м. Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідач - Дочірня компанія «Укртрансгаз»Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України»для закупівлі у 2007 році монтажних і налагоджувальних робіт по об’єкту: «Модернізація засобів телемеханізації, електропостачання, зв’язку об’єктів ГРС з забезпеченням передачі інформації на ДПКС фірми «Серк Контролз»обрала процедуру закупівлі у одного учасника –Товариства з обмеженою відповідальністю «Турботрейд».

Згідно з абзацом другим частини другої статті 14 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (далі - Закон) застосування процедури закупівлі в одного учасника потребує отримання відповідного висновку Комісії.

Для отримання висновку Комісії, згідно з пунктом 2.3 Порядку подання та розгляду заяв щодо застосування процедур державних закупівель у одного учасника та з обмеженою участю, затвердженого рішенням Міжвідомчої Комісії з питань державних закупівель від 21.03.2007 № 01/2 рш (далі - Порядок), у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника у заяві викладається обґрунтування необхідності застосування процедури закупівлі в одного учасника відповідно до умов застосування цієї процедури, визначених у частині другій статті 33 Закону, з обов'язковим зазначенням предмета закупівлі, кількості (у разі закупівлі товару), очікуваної вартості закупівлі, джерел фінансування закупівлі, орієнтовного терміну виконання поставок товарів (робіт, послуг), перелік документів і відомостей, що додаються до заяви. Аналогічні вимоги, щодо зазначення умов застосування процедури закупівлі в одного учасника (із обов'язковим зазначенням абзацу частини другої статті 33 Закону) та обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника, містяться в Формі техніко-економічного обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника, яка є Додатком до Порядку.

Відповідач отримав висновок Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель від 12.10.2007 № 0004941-вс про можливість застосування процедури закупівлі монтажних і пусконалагоджувальних робіт по об’єкту: «Модернізація засобів телемеханізації, електропостачання, зв’язку об’єктів ГРС з забезпеченням передачі інформації на ДПКС фірми «Серк Контролз». Система передачі даних Золотоніського ЛВУМГ (2-й пусковий комплекс) у одного учасника –Товариства з обмеженою відповідальністю «Турботрейд».

Згідно зі статтею 41 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" з метою запобігання проявам корупції та формування ефективного конкурентного середовища у сфері закупівель замовник зобов'язаний забезпечити прозорість здійснення державних закупівель шляхом оприлюднення необхідної інформації, передбаченої цим законом щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти за допомогою інформаційних систем у мережі Інтернет, зокрема, розмістити звіт про результати здійснення процедури закупівлі, включаючи всі додатки до нього.

Позивач стверджує, що в порушення статті 41 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" відповідачем не оприлюднено звіт про результати здійснення процедури закупівлі у одного учасника –Товариства з обмеженою відповідальністю «Турботрейд»в інформаційній системі у мережі Інтернет.

Інформаційною системою в мережі Інтернет з питань державних закупівель, що діє на території України, є "Портал "Державні закупівлі України" (www.zakupivli.com). Власником і адміністратором зазначеної інформаційної системи є Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейське консалтингове агентство" (01042, м. Київ, вул. Панфілівців, 1, ).

Тобто, оприлюднення передбаченої у ч. 1 ст. 41 Закону інформації здійснюється шляхом її направлення до відповідної інформаційної системи.

Закон України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" не регулює відносини, які складаються між замовником та організацією, відповідальною за оприлюднення або опублікування внаслідок підписання договору.

При порушенні зобов'язання шляхом його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання), слід керуватися умовами договору, положеннями Цивільного кодексу України та ГПК України.

Згідно зі статтею 34 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" укладений договір вважається недійсним (нікчемним) у разі недотримання, зокрема, вимог статей 4, 17 та 29 Закону щодо термінів оприлюднення інформації про державні закупівлі після укладення договору про закупівлю або після прийняття рішення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися.

У випадках, коли недотримання терміну оприлюднення і опублікування інформації про державні закупівлі відбувається не з вини замовника, а організації, яка здійснює оприлюднення, тобто замовник не порушує зазначених вимог Закону, то договір про закупівлю не може вважатись недійсним відповідно до положень етапі 34 Закону.

Зазначене наведено також і у листі Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України № 55-36/645 від 31.03.2005, де зазначено, що Замовник оприлюднює інформацію, передбачену частиною першою ст. 4 Закону, принаймні в одній інформаційній системі в мережі Інтернет шляхом її направлення у паперовому або електронному вигляді (тобто у разі відсутності доступу до мережі Інтернет є можливим надання чи надсилання інформації у паперовому вигляді). При цьому відповідальності за розміщення інформації замовник, який належним чином направив таку інформацію в обрану систему, не несе.

У відповідності до ст. 22 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»укладання договорів про закупівлю та складання звіту про результати здійснення процедури закупівлі є послідовними стадіями державних закупівель, що йдуть одна за одною. Складання (а, відповідно, і публікація) звіту про результати здійснення процедури закупівлі неможливе до укладення договору про закупівлю.

Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 20 червня 2006 року № 219-р затверджено форму Звіту про результати здійснення процедури закупівлі у одного учасника товарів, робіт і послуг за державні кошти та Інструкцію щодо заповнення форми Звіту про результати здійснення процедури закупівлі у одного учасника товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Відповідно до наведених нормативних актів, у п. 9 Звіту повинна міститися інформація про дату укладення договору про закупівлю та його вартість.

Позивачем оскаржена процедура закупівлі монтажних і налагоджувальних робіт по об’єкту: «Модернізація засобів телемеханізації, електропостачання, зв’язку об’єктів ГРС з забезпеченням передачі інформації на ДПКС фірми «Серк Контролз», система передачі даних Золотонівського ЛВУМГ (2-й пусковий комплекс), до Окружного адміністративного суду м. Києва. Ухвалою від 04.12.2007 року Окружним адміністративним судом м. Києва відкрито провадження в адміністративній справі № 4/185 за позовом Спілки громадських організацій «Тендерна палата України»до міжвідомчої комісії з питань державних закупівель, треті особи: Дочірня компанія «Укртрансгаз»Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України»та Товариство з обмеженою відповідальністю «Турботрейд», про визнання дій протиправними, скасування висновку № 0004941-ВС від 12.10.2007 та відміну торгів та призначено попереднє судове засідання на 19.12.2007.

Ухвалою від 10.01.2008 Окружного адміністративного суду м. Києва залишено без розгляду вказаний позов у справі № 4/185.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 25.12.2007 порушено провадження у даній справі про відміну процедури закупівлі Дочірньою компанією «Укртранссгаз»Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України»монтажних і налагоджувальних робіт по об’єкту: «Модернізація засобів телемеханізації, електропостачання, зв’язку об’єктів ГРС з забезпеченням передачі інформації на ДПКС фірми «Серк Контролз»», яка обрала процедуру закупівлі у одного учасника –Товариства з обмеженою відповідальністю «Турботрейд»на суму 11.559.223,00 грн.

Згідно з ст. 37 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»скаржник має право оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника до Комісії.

Скаржник надсилає копію скарги замовнику, Тендерній палаті України та Державному казначейству України (обслуговуючому банку).

Комісія протягом одного робочого дня з дня одержання скарги надсилає копію скарги Тендерній палаті України та Державному казначейству України (обслуговуючому банку).

Надходження скарги від учасника торгів зупиняє процедуру закупівлі на строк, що не може перевищувати 20 робочих днів з дати вимоги Комісії про призупинення процедури закупівлі (15 робочих днів у разі оскарження процедури запиту цінових пропозицій (котирувань).

Протягом п'яти робочих днів з дати отримання відповідної вимоги замовник зобов'язаний для розгляду скарги надати Комісії копії відповідних документів та матеріалів.

Ненадання або надання з порушенням строків, визначених цим Законом, копій відповідних документів та матеріалів для розгляду скарги є підставою для продовження строку зупинення процедури закупівлі на строк, що не може перевищувати 10 календарних днів. Ненадання копій відповідних документів та матеріалів протягом строку, встановленого для продовження строку зупинення процедури закупівлі, є підставою для відміни такої процедури закупівлі.

Надходження скарги від скаржника, який не набув статусу учасника торгів або не брав участі у процедурі закупівлі, не зупиняє процедури закупівлі. Розгляд такої скарги здійснюється Комісією у строки, визначені для розгляду скарг, які надійшли від учасників торгів. За результатами розгляду такої скарги Комісія має право зупинити процедуру закупівлі на строк, що не може перевищувати 20 робочих днів, або прийняти інше рішення відповідно до цього Закону.

У разі якщо оскаржується процедура закупівлі, за результатами якої вже укладено договір, Комісія негайно інформує Державне казначейство України (обслуговуючий банк), яке зобов'язане до прийняття Комісією рішення по скарзі зупинити здійснення платежів, пов'язаних з цим договором, та повідомити про це Комісію та Тендерну палату України.

Тендерна палата України має право надати висновок щодо скарги.

Висновок щодо розгляду скарги протягом одного робочого дня з дня його затвердження направляється Комісії.

За результатами розгляду скарги Комісія приймає рішення про повне або часткове задоволення скарги, що має наслідком усунення порушень відповідно до чинного законодавства; скасування незаконного рішення замовника; відміну процедури закупівлі; вчинення замовником інших дій, у тому числі пов'язаних з розробкою тендерної документації, оцінкою тендерних пропозицій, або приймає рішення про визнання скарги незадоволеною чи залишення її без розгляду.

У разі, якщо скарга має складний або спеціалізований характер, Комісія має право залучити незалежних кваліфікованих (технічних) експертів та консультантів у відповідних галузях та продовжити строк зупинення процедури закупівлі до надання експертами та консультантами остаточного висновку щодо поставлених перед ними питань.

Комісія має право залишити скаргу без розгляду в разі, якщо її було подано пізніше ніж через 15 робочих днів з дня опублікування оголошення (повідомлення) про результати проведення торгів відповідно до статті 291 цього Закону.

Примірник рішення щодо розгляду скарги Комісія надсилає замовнику, скаржнику, Державному казначейству України (обслуговуючому банку) та Тендерній палаті України протягом трьох робочих днів з дня його прийняття.

Рішення Комісії може бути оскаржено до суду в порядку, визначеному законодавством.

Згідно з ст. 371 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»оскарження процедур закупівель, рішень, дій або бездіяльності замовника у судовому порядку здійснюється з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Позивач в обов'язковому порядку направляє Державному казначейству України, Антимонопольному комітету України, замовнику, а також Тендерній палаті України завірену копію позовної заяви протягом трьох робочих днів після її подання до суду, до якої додаються документальне підтвердження подання її до суду, а також завірена копія ухвали суду про відкриття (порушення) провадження у справі. У разі, якщо на момент направлення копії позовної заяви ухвала суду ще не надійшла, позивач зобов'язаний направити завірену копію ухвали суду протягом 20 календарних днів з моменту направлення копії позовної заяви.

Замовник, з моменту надходження копії позовної заяви, призупиняє процедуру закупівлі та не має права укладати договір про закупівлю, крім випадків, коли за скаргою цієї ж самої особи з такого самого приводу Комісією було прийнято рішення в порядку, передбаченому статтею 37 цього Закону.

Державне казначейство України та його органи, з моменту надходження копії позовної заяви, зобов'язані не здійснювати оплату, пов'язану з процедурою, яка оскаржується, незалежно від того, чи був укладений договір про закупівлю, крім випадків, коли за скаргою цієї ж самої особи з такого самого приводу Комісією було прийнято рішення в порядку, передбаченому статтею 37 цього Закону.

Замовник має право продовжити процедуру закупівлі, а призупинення оплати припиняється Державним казначейством України та його органами у разі: якщо позивач протягом 20 календарних днів з моменту направлення копії позовної заяви не надіслав завірену копію ухвали про відкриття (порушення) провадження у справі; закриття провадження у справі; набрання рішенням суду законної сили.

Під час призупинення процедури закупівлі замовник має право прийняти рішення про визнання торгів такими, що не відбулися, та розпочати нову процедуру закупівлі.

Про призупинення та про припинення призупинення оплат Державне казначейство України протягом трьох робочих днів повідомляє Антимонопольний комітет України та Тендерну палату України.

У відповідності до ч. 3 ст. 34 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»договір вважається недійсним (нікчемним), якщо договір було укладено у період оскарження згідно із статтями 37 і 37-1 цього Закону.

Як встановлено судом, станом на день розгляду спору за результатами проведення торгів договір між Дочірньою компанією «Укртранссгаз»Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України»та Товариством з обмеженою відповідальністю «Турботрейд»не укладений.

Відповідно, відповідачем не може бути складено звіт про результати торгів із зазначенням інформації про дату укладення договору договір між Дочірньою компанією «Укртранссгаз»Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України»та Товариством з обмеженою відповідальністю «Турботрейд»про закупівлю та його вартість, оскільки такого договору взагалі не існує.

Таким чином, з метою недопущення порушень чинного законодавства, ДК "Укртрансгаз" при надходження кожної позовної заяви і ухвали суду призупиняло оскаржувану процедуру, що й призвело до затримки укладення договору.

Отже, ДК "Укртрансгаз" наразі не має юридичних підстав для складання та опублікування звіту про результати здійсненої процедури закупівлі у одного учасника монтажних і пусконалагоджувальних робіт по об'єкту: "Модернізація засобів телемеханізації, електропостачання, зв'язку об'єктів ГРС з забезпеченням передачі інформації на ДПКС фірми "Серк Контролз". Система передачі даних Золотоніського ЛВУМГ (2-й пусковий комплекс)".

Відтак, вимоги Позивача є передчасними, безпідставними і необґрунтованими.

Відповідно до ст. 4 ГПК України господарський суд вирішує господарські спори у сфері державних закупівель з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Згідно з абз. 3 ч. 8 ст. 173 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" Тендерна палата України у разі виявлення порушень у сфері державних закупівель, які були допущені замовником або Комісією, або контролюючими органами, а також у разі прийняття підзаконних нормативно-правових актів, що суперечать нормам цього Закону, з метою здійснення громадського контролю має право на звернення до суду з позовом про оскарження рішень або висновків Комісії, рішень, дій або бездіяльності замовника, контролюючих органів або підзаконних нормативно-правових актів, що суперечать нормам цього Закону, з одночасним наданням до суду відповідного висновку щодо порушеного питання.

Статтею 28 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»чітко визначено перелік, коли і в якому випадку торги відміняються, а саме, якщо:

- на участь у торгах було подано менше трьох тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у тендерній документації;

- було відхилено всі тендерні пропозиції відповідно до вимог статті 27 цього Закону;

- замовник порушив вимоги цього Закону щодо оприлюднення інформації;

- якщо до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж трьох учасників;

- комісією чи судом прийняте рішення про відміну торгів.

Торги відміняються частково (за лотом), якщо було подано менше трьох тендерних пропозицій до відповідного лота.

Торги можуть визнаватися замовником такими, що не відбулися, у разі:

якщо ціна найбільш вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі;

якщо здійснення закупівлі перестало відповідати державним потребам внаслідок настання непередбачуваних об'єктивних обставин (дії непереборної сили);

інших випадків за рішенням замовника.

Повідомлення про відміну торгів, а також визнання торгів такими, що не відбулися, надсилається замовником всім учасникам протягом трьох робочих днів з дня прийняття відповідного рішення.

Судом встановлено, що позовна заява не містить жодних підстав для відміни торгів, передбачених ст. 28 Закону.

Водночас суд відзначає таке. Позивач не оскаржує рішення, дії або бездіяльності замовника, а просить "відмінити процедуру закупівлі". Тобто позивач просить відмінити фактичні дії, процес (офіційно встановлений або узвичаєний чи визначений суб’єктом порядок здійснення, виконання або оформлення чого-небудь, певний хід розвитку подій), у результаті здійснення якого замовник намагається досягти поставленої мети і отримати кінцевий результат –визначити переможця тендеру і закупити товари (послуги), в яких існує потреба. При цьому в даних правовідносинах такий процес завжди передує досягненню кінцевого результату, існує об’єктивно і не залежить від кінцевого результату, а вибір замовником такої процедури не може бути предметом оскарження згідно зі ст. 36 Закону.

Оскільки предмет оскарження в сфері державних закупівель вичерпно визначено нормами Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", які є спеціальними, і такого права як право на оскарження самого факту чи процесу проведення закупівлі Тендерній палаті України не надано, то вимога позивача про відміну процедури закупівлі є такою, що не ґрунтується на чинному законодавстві і не відповідає визначеним законами способам захисту порушеного права.

Згідно зі ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Інших обґрунтувань своїх вимог, ніж ті, що наведені позивачем у позовній заяві, суду не надано.

З урахуванням викладених обставин позовні вимоги визнаються необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

У відповідності до ст. 49 ГПК України судові витрати та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу) покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 4, 33, 43, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд, –

В И Р І Ш И В:

В позові відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку від дати його підписання як такого, що оформлене згідно зі ст. 84 ГПК України.

Суддя

О.О. Євсіков

Дата підписання рішення –19.02.2008.