ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2008 р.

№ 40/280-45/278

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого

Овечкіна В.Е.,

суддів :

Чернова Є.В., Цвігун В.Л.,

за участю представників:

позивача

- не з'явився,

відповідача

третьої особи

- Козьмін О.М.,

- Гончарук М.П., Клименко А.Р., Ковтунова О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу

ДП “Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма

“Прогрес” ДК “Укрспецекспорт”

на постанову

від 18.12.2007 Київського апеляційного

господарського суду

у справі

№40/280-45/278

за позовом

ЗАТ “Компанія по управлінню активами “ФІНАКО-Капітал”

до

Адміністрації державної прикордонної служби України

про

та за позовом третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору –

до

про

зобов’язання відповідача вчинити певні дії

ДП “Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма

“Прогрес” ДК “Укрспецекспорт”

Адміністрації державної прикордонної служби України

стягнення 107500 грн. та зобов’язання відповідача

вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м.Києва від 24.10.2007 (суддя Балац С.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 18.12.2007 (судді: Отрюх Б.В., Бондар С.В., Верховець А.А.), в задоволенні позовних вимог ЗАТ “Компанія по управлінню активами “ФІНАКО-Капітал” та позовних вимог ДП “Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма “Прогрес” ДК “Укрспецекспорт” відмовлено у зв’язку з їх необґрунтованістю.

ДП “Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма “Прогрес” ДК “Укрспецекспорт” в поданій касаційній скарзі просить рішення та постанову скасувати, справу передати на новий розгляд до господарського суду м.Києва, посилаючись на порушення та неправильне застосування судами ст.ст.627,651,1011-1014 Цивільного кодексу України, п.п.27,31,35,40 Положення про порядок продажу на аукціоні, за конкурсом основних засобів, що є державною власністю, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 22.09.2000р. №1976 (далі - Положення №1976) та ст.ст.34,35,84,104,105,11112 ГПК України. Зокрема, третя особа вважає, що судами в порушення вимог ст.11112 ГПК України залишено поза увагою вказівки касаційної інстанції, вміщені в постанові Вищого господарського суду України від 17.04.2007 у справі №40/280.

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права та заслухавши пояснення присутніх у засіданні представників відповідача та третьої особи, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувані рішення та постанова –скасуванню з передачею справи на новий розгляд до господарського суду м.Києва з наступних підстав.

Залишаючи без змін рішення про відмову в позові апеляційний господарський суд виходив з того, що:

Розпорядженням Кабінету Міністрів України „Про затвердження переліку нерухомого військового майна Держприкордонслужби, яке може бути відчужено" від 13.07.2005р. №258-р (далі - Розпорядження №258-р) передбачено, що відповідач здійснює на відкритих торгах (конкурсах) відчуження військового майна відповідно до Положення про порядок відчуження та реалізації військового майна Збройних Сил, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.2000р. № 1919 (далі - Положення № 1919),.

Повноваження на реалізацію військового майна надані третій особі розпорядженням Кабінету Міністрів України „Про надання повноважень на реалізацію військового майна на внутрішньому ринку” від 07.02.2001 № 35-р (далі - Розпорядження № 35-р). В пункті 11 Положення №1919 зазначено, що відносини з уповноваженими підприємствами регулюються, зокрема, окремими договорами комісії.

На цій підставі між відповідачем та третьою особою було укладено договір комісії на реалізацію нерухомого військового майна №454-05-Д-157-05/2005/П від 31.08.2005, внаслідок чого між відповідачем та третьою особою виникли цивільно-правові відносини.

19.12.2005р. Адміністрацією державної прикордонної служби України відповідно до ч.1 ст.1014 ЦК України надано третій особі вказівку при проведенні тендерів керуватися Положенням про порядок продажу на аукціоні, за конкурсом основних засобів, що є державною власністю, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 22.09.2000р. №1976.

19.12.2005р. третьою особою було проведено тендер з реалізації нерухомого майна, що входило до складу військового містечка №519, розташованого за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с.Фонтанка, вул. 8 Березня, 22.

Реалізація зазначеного нерухомого військового майна здійснювалась третьою особою на підставі договору комісії, укладеного з відповідачем.

Оскільки відповідно до статті 1014 Цивільного кодексу України третя особа, як комісіонер, зобов'язана вчиняти правочини на умовах, найбільш вигідних для відповідача - комітента, і відповідно до його вказівок, то під час проведення тендеру (конкурсу) третя особа керувалась Положенням про порядок продажу на аукціоні, за конкурсом основних засобів, що є державною власністю, затвердженим наказом Фонду державного майна України від 22.09.2000р. №1976 (далі - Положення №1976), на виконання вказівки відповідача, викладеної в листі №614-21012 від 19.12.2005р.

Відповідно до статті 1012 Цивільного кодексу України умови про ціну майна, яке комісіонер зобов'язується продати, є істотними умовами договору комісії. Пунктом 4 Положення №1976 встановлено, що визначення початкової ціни продажу майна є одним з етапів підготовки до проведення продажу майна за конкурсом. Пунктом 1.3 додаткової угоди №1 від 19.10.2005 договір комісії було доповнено пунктами 2.3 та 2.4, у відповідності з якими протокол узгодження ціни реалізації військового майна є невід'ємною частиною договору комісії (додаток №5), а реалізація військового майна здійснюється комісіонером - третьою особою лише після узгодження в протоколі початкової ціни реалізації з комітентом - відповідачем. Звіт незалежної оцінки майна разом з рецензією на нього погоджуються комісіонером та комітентом.

Однак, в матеріалах справи відсутні належні докази узгодження початкової ціни продажу майна між комітентом та комісіонером та погодження останніми звіту про визначення ринкової вартості відчужуваного військового нерухомого майна, як того вимагають умови пунктами 2.3,2.4 договору комісії на реалізацію нерухомого військового майна №454-05-Д-157-05/2005/П від 31.08.2005 (в редакції додаткової угоди №1 від 19.10.2005). Належним доказом визначення сторонами початкової ціни продажу майна є відповідний протокол, погоджений та скріплений сторонами, в зв'язку з чим судом відхилено, як неналежні докази, надані третьою особою внутрішні службові записки працівників ДП “Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма “Прогрес” ДК “Укрспецекспорт”.

Зважаючи на те, що комісіонером - третьою особою до проведення тендеру (конкурсу) не було надано комітенту - відповідачу документи щодо публікації в засобах масової інформації про проведення тендеру (конкурсу), передпродажної підготовки нерухомого військового майна, що реалізується, протокол узгодження початкової ціни реалізації, то на цій підставі відповідач листом №614-21238 від 20.12.2005 дав третій особі вказівку скасувати результати тендеру (конкурсу) щодо реалізації нерухомого майна військового містечка № 519, розташованого за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Фонтанка, вул. 8 Березня, 22.

Апеляційна інстанція визнала помилковим твердження третьої особи про те, що лист-вказівка відповідача №614-21238 від 20.12.2005 не породжує юридичних наслідків, з тих мотивів, що постановою господарського суду міста Києва від 27.03.2006 у адміністративній справі №40/126-А, яку залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.05.2006, відмовлено в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним листа Адміністрації Державної прикордонної служби України № 614-21238 від 20.12.2005р., як акта індивідуальної дії, до Дочірнього підприємства Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення „Укрспецекспорт" Державного підприємства „Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма „Прогрес”, як вказівки скасувати результат тендеру (конкурсу) щодо реалізації на внутрішньому ринку нерухомого військового майна, розташованого за адресою: Одеська обл., Комінтернівський р-н, с. Фонтанка, вул. 8 Березня, 22, який відбувся 19.12.2005р.; про зобов'язання Адміністрації Державної прикордонної служби України затвердити протокол № 9/4 засідання тендерної комісії та передати Дочірньому підприємству Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення „Укрспецекспорт" Державне підприємство „Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма „Прогрес". З наведеного вбачається, що судом визнано зазначений лист актом індивідуальної дії, який видано відповідно до вимог чинного законодавства.

Виходячи з вищевикладеного, вказівка відповідача про скасування результату тендеру (конкурсу), викладена в спірному листі №614-21238 від 20.12.2005, надана з дотриманням норм чинного законодавства та положень договору комісії.

Отже, під час проведення тендеру комісіонером було порушено істотну умову договору комісії щодо погодження з комітентом початкової ціни продажу військового майна, що є підставою для визнання проведених торгів недійсними.

Враховуючи грубе порушення третьою особою умов договору комісії суд дійшов висновку про відсутність підстав для зміни договору шляхом продовження строку його дії.

Однак, колегія не може погодитися з висновками судів попередніх інстанцій з огляду на таке.

Відповідно до ст.11112 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Постановою Вищого господарського суду України від 17.04.2007, якою попередні судові акти у даній справі були скасовані та справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції, доручено останньому при новому розгляді справи врахувати наступне.

Відповідно до п.35 Положення №1976 конкурс може бути припинено і об’єкт знімається з конкурсу на вимогу будь-кого з його учасників або органу управління майном чи державних органів приватизації, якщо:

- не виконано вимог щодо зміст інформації, передбаченої п.5 цього Положення, та терміну її опублікування;

- на об’єкт продажу не отримано в установленому порядку дозволу на відчуження;

-          переможець не визначається як такий відповідно до цього Положення.

З матеріалів справи не вбачається та судом не встановлено вжиття відповідачем заходів, спрямованих на припинення проведення тендеру з мотивів неузгодження початкової ціни реалізації майна. Наявні у справі листи відповідача від 14.12.2005 №614-20773 та від 19.12.2005 №614-21012, якими третій особі давалися чіткі вказівки щодо проведення тендеру, не містять жодних посилань з цього приводу.

Окрім того, згідно з п.40 Положення №1976 спори, що виникають у процесі відчуження державного майна відповідно до цього Положення, вирішуються у судовому порядку. Як Положення №1976 так і Положення №1919 не надає відповідачу права в односторонньому позасудовому порядку скасовувати результати проведеного конкурсу (тендеру), оформлені протоколом від 19.12.2005 №9/4 засідання тендерної комісії щодо продажу спірного майна –військового містечка №519, розташованого за адресою: Одеська обл., Комінтернівський р-н, с.Фонтанка, вул.8 Березня, 22. Зважаючи на це, вказівка відповідача про скасування результату тендеру (конкурсу), викладена в спірному листі №614-21238 від 20.12.2005, не породжує юридичних наслідків, а висновки судів про надання відповідачем цієї вказівки з дотриманням норм чинного законодавства є передчасними.

Адже, результати тендерних торгів з продажу військового містечка №519, які відбулися 19.12.2005 року, не оспорювалися відповідачем чи іншими особами у встановленому порядку шляхом пред’явлення відповідного позову, а суд першої інстанції, встановивши обставини проведення тендеру з порушенням вимог чинного законодавства, всупереч п.2 ст.83 ГПК України безпідставно вийшов за межі позовних вимог.

Отже, судами помилково не застосовано до спірних тендерних правовідносин норми п.п.27,31,35,40 Положення №1976.

Проте, всупереч вимогам ст.ст.83,101,11112 Господарського процесуального кодексу України суди першої та апеляційної інстанцій вдалися до оцінки процедури проведення тендерних торгів від 19.12.2005 року на предмет їх відповідності чинному законодавству, а апеляційна інстанція взагалі дійшла передчасного висновку про недійсність вказаних торгів, фактично розглянувши вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. При цьому з матеріалів справи не вбачається, судами не встановлено та відповідачем не доведено припинення тендерних торгів з продажу військового містечка №519, які відбулися 19.12.2005 року, з підстав, передбачених п.35 Положення №1976, чи визнання недійсними результатів вказаних торгів у судовому порядку.

Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до абзацу 21 пункту 4 Положення про Адміністрацію Державної прикордонної служби України, затвердженого Указом Президента України від 04.08.2003 №797/2003, до повноважень відповідача відноситься забезпечення в установленому порядку і в межах своєї компетенції реалізації військового майна, передачі його в оренду. Водночас як Положення №1976 так і Положення №1919 не наділяють відповідача правом в односторонньому адміністративному (позасудовому) порядку скасовувати (відміняти) результати вже проведеного конкурсу (тендеру), зокрема, результати тендеру, оформлені протоколом від 19.12.2005 №9/4 засідання тендерної комісії щодо продажу спірного майна –військового містечка №519.

В зв'язку з цим, навіть оформлена постановою господарського суду м.Києва від 27.03.2006 у адміністративній справі №40/126-А відмова в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним листа-вказівки Адміністрації державної прикордонної служби України №614-21238 від 20.12.2005 про відміну результатів проведеного 19.12.2005 року тендеру з продажу військового містечка №519, як акта індивідуальної дії, сама по собі не тягне за собою недійсність тендерних торгів з продажу військового містечка №519, які відбулися 19.12.2005 року.

Колегія приймає до уваги посилання скаржника щодо неможливості залучення та необов'язковості залучення відповідача до укладення договору з суб'єктом оціночної діяльності, оскільки договір №Д-189-05/2005/П про проведення незалежної оцінки майна було укладено 28.09.2005 року, а відповідні зміни до п.1.3 договору комісії на реалізацію нерухомого військового майна №454-05-Д-157-05/2005/П від 31.08.2005, які передбачали необхідність такого залучення, були внесені лише додатковою угодою №1 від 19.10.2005. Тобто вказані зміни до п.1.3 договору комісії не мають зворотної дії до відносин укладення третьою особою договору з суб'єктом оціночної діяльності, а, відтак, помилковим є висновок суду першої інстанції про порушення комісіонером умов договору комісії.

Окрім того, при розгляді позовних вимог про стягнення з відповідача 107500 грн. комісійної плати судами не враховано вимоги ч.ч.4,5 ст.1013 ЦК України, згідно яких, якщо договір комісії не був виконаний з причин, які залежали від комітента, комісіонер має право на комісійну плату на загальних підставах. У разі розірвання або односторонньої відмови від договору комісії комісіонер має право на плату за фактично вчинені дії.

З матеріалів справи не вбачається та судами не встановлено розірвання чи односторонньої відмови комітента від договору комісії на реалізацію нерухомого військового майна №454-05-Д-157-05/2005/П від 31.08.2005 у встановленому порядку.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Таким чином, виходячи зі змісту ч.2 ст.651 ЦК України встановлені апеляційним судом обставини істотного порушення третьою особою (комісіонером) умов договору комісії можуть бути підставою для його розірвання за рішенням суду на вимогу відповідача (комітента), але не підставою для відмови у зміні цього договору на вимогу комісіонера.

Зважаючи на викладене, касаційна інстанція вважає за необхідне на підставі ст.11112 Господарського процесуального кодексу України повторно доручити суду першої інстанції при новому розгляді справи з достовірністю встановити наявність чи відсутність визнання недійсними тендерних торгів з продажу військового містечка №519, які відбулися 19.12.2005 року, наявність чи відсутність обставин розірвання договору комісії №454-05-Д-157-05/2005/П від 31.08.2005, та з врахуванням вищенаведеного вирішити спір відповідно до вимог закону.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.1115,1117-11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ДП “Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма “Прогрес” ДК “Укрспецекспорт” задовольнити.

Рішення господарського суду м. Києва від 24.10.2007 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 18.12.2007 у справі №40/280-45/278 скасувати з передачею справи на новий розгляд до господарського суду м.Києва.

Головуючий, суддя           В.Овечкін

Судді: Є.Чернов

В.Цвігун