СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Луцьк, пр. Волі, 54 а
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"15" січня 2008 р.

Справа № 2/113-2А.

за
позовом Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1, м. Луцьк

до
Луцької об'єднаної державної податкової інспекції, м. Луцьк

про  скасування податкового повідомлення-рішення
від 04.12.2007р. за №/2

Суддя      Л.О.Черняк

при секретарі Андрусенко О.О.

Представники
:

від
позивача:ОСОБА_2- адвокат (дов. у справі), ОСОБА_1 - підприємець

від
відповідача: Матвійчук О. В. - податковий інспектор (дов. у справі),
Маковецький Р. М. - податковий інспектор (дов. у справі)

В
засіданні суду 15.01.2008 р. згідно ст. 160 Кодексу адміністративного
судочинства було оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Представникам
сторін у судовому засіданні роз'яснені права та обов'язки, передбачені ст. ст.
49, 51 КАС України.

Суть спору : позивач - суб'єкт
підприємницької діяльності ОСОБА_3 (надалі підприємець) в позовній заяві
просить скасувати податкове повідомлення-рішення від 28.09.2007р. №/0
про нарахування податкового зобов'язання за платежем - податок з доходів
фізичних осіб у сумі 45326,63грн. та штрафної санкції у сумі 90653,26грн,
всього на загальну суму 135979,89грн.

В засіданні суду позивач подав заяву
про зміну, позовних вимог, просить скасувати податкове повідомлення-рішення від
04.12.2007р. за №/2 (з кінцевою цифрою "2") оскільки це
рішення приймалося за наслідками адміністративного оскарження і сума
донарахованого податку (45326,63грн. та штрафної санкції 90653,26грн.) не
змінилася.

Позовні вимоги обгрунтовані таким.

У
акті стверджується, що  у ході перевірки
встановлено, що підприємцем, здійснювався продаж мобільних телефонів фізичним
особам.

Факт
придбання мобільних телефонів перевіркою не встановлено оскільки, у підприємця,
не було „жодних підтверджуючих документів бухгалтерського та податкового обліку
на їх закупівлю”.

Однак,
чинне законодавство України, яке регулює спрощену систему оподаткування (Указ
Президента України „Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності
суб'єктів малого підприємництва” від 03.07.1998р. №727/98 (із змінами та
доповненнями):

по-перше,
не зобов'язує платників єдиного податку мати документи, які підтверджують
витрати,

по-друге,
не передбачає жодної відповідальності у разі відсутності таких документів.

На
вимогу податкового інспектора мною було подано пояснення про те, що мобільні
телефони були придбані на ринку, постійних постачальників немає, документів, що
підтверджують закупівлю товару не збережено.

Слід
зазначити, що станом на сьогодні, кожний продавець на ринку є платником
спрощеної системи оподаткування (підприємцем або найманою особою підприємця).

Не
з зрозумілих причин, перевіряючими зроблено хибний висновок або припущення, що
усі мобільні телефони були придбані у фізичних осіб - громадян.

Було дано пояснення про те, що
середня торгова націнка при реалізації мобільних телефонів становить 10 %.,
однак уже на підставі даного пояснення перевіряючими знову ж таки
стверджується, як доведений факт, що націнка на усі, без виключення телефони,
становила 10%  (Хоча це можна лише
припустити).

Відсутність
документів, що свідчать про придбання мобільних телефонів у продавців
пояснюється тим, що враховувались роз'яснення
спеціалістів ДПА України щодо важливості заповнення гр. „Сума виручки”.

Як
зазначено в консультаціях спеціалістів ДПА України, що згідно з Указом  Президента України „Про спрощену систему
оподаткування обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва” від
03.07.1998р. №727/98 (із змінами та доповненнями) фізичні особи мають право
застосовувати спрощену систему оподаткування, обліку та звітності при дотримані
не перевищення виручки від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за
календарний рік в розмірі 500 тис. грн.

Ставка
єдиного податку не залежить від розміру чистого доходу. Тому в своїх
роз'ясненнях ДПА України наголошує на важливості заповнення в Книзі обліку
доходів і витрат за ф. №10  граф „Період
обліку (день, тиждень, місяць,)” та „Сума виручки (доходу)”.

У
графі „Витрати на виробництво продукції” зазначається сума документально
підтверджених витрат”. Оскільки документи, що свідчать про придбання мобільних
телефонів, мною не зберігались, то відповідно і не проводились записи в графі
„Витрати на виробництво продукції” (зазначено у консультації  спеціалістів ДПА України у журналі „Вісник
податкової служби”( №29, 2002р. с.38; №10, 2003р., с.49; №15, 2003р.с.58-59.,
№29, 2003р., с.51).

А
в  консультаціях  спеціалістів ДПА України (журнал „Вісник
податкової служби”, №20, 2003р., с.56-57; №38-39, 2004р. с.82-83)  прямо зазначається про те що для податкових
органів важливим є лише заповнення граф „Період обліку (день, тиждень,
місяць,)” та „Сума виручки (доходу)”, оскільки заповнення граф „Витрати на
виробництво продукції” і „Чистий дохід” не має впливу на визначення об'єкта
оподаткування.

На
підставі пояснень щодо середньої торгової націнки (10 %), податковим
інспектором розрахунково визначено вартість придбаних телефонів.

Вважаючи
позивача податковим агентом по відношенню до невстановлених постачальників йому
було донараховано податок з доходів фізичних осіб.

Вважаю,
що такий підхід не відповідає вимогам чинного законодавства.

Із
змісту п.1.2. ст.1., п.2.1. ст.2., ст.3., ст.4.
Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб” від 23.05.2003р. №
889-ІV  випливає, що об'єктом
оподаткування є оподаткований дохід платника податку. В акті перевірки не
вказано конкретно про особу, з наведенням даних про неї, в користь якої були
проведені платежі.

Судячи
з акту перевірки, платниками податку є невідомі фізичні особи, в яких були
придбані мобільні телефони. На суму утриманого з них податку їм потрібно було б
заплатити менше. Якщо невідомі платники податків, то як може бути нарахований
податок з доходів фізичних осіб?  Вважаю,
якщо невідомий платник податку, то обчислення самого податку не представляється
можливим.

Вказаний
підхід поділяє і ДПА України, так, в листі ДПА від 29.07.2005р. №7129/6/17-3116
вказано про те, що „питання оподаткування фізичних осіб,..., виходячи з положень
Закону, розглядається лише в разі їх одержання безпосередньо конкретним
платником податку”.

Аналогічне
роз'яснення надано спеціалістами ДПА України у журналі „Вісник податкової
служби”( №36, 2005р.,с.44). Щоб оподатковувати податком фізичних осіб треба їх
персоніфікувати - вказано в листі ДПА України від 26.08.2004р. №7335/6/17-3116.

Отже,
із змісту  вищезгаданого Закону і
роз'яснень ДПА України випливає, що оподатковувати можна платника податку, а
якщо платник невідомий, то і оподатковувати податком з доходів фізичних осіб
нема що.

Про
невідповідність висновків інспектора, що проводив перевірку Закону України „Про
податок з доходів фізичних осіб” свідчить, на мою думку, і те, що чомусь
податковий інспектор вважає всіх постачальників мобільних телефонів не
зареєстрованими підприємцями і резидентами України.

А
можливо постачальники телефонів були нерезидентами? Тоді потрібно було б
застосовувати відповідно до п.7.3. цього Закону подвійну ставку оподаткування
(26% в 2006 році і 30% в 2007 році).

Якщо
виявиться, що постачальниками телефонів були юридичні особи чи зареєстровані
підприємці (що найбільш ймовірно у даній ситуації, адже, на ринку усі продавці
є представниками спрощеної системи оподаткування), тоді ніякого податку з
доходів фізичних осіб не потрібно було утримувати.

Це
питання  перевіркою не досліджено.

При
винесенні податкового повідомлення - рішення, було взято до уваги лише
суб'єктивні припущення перевіряючих, які абсолютно нічим не підтверджені
(жодними доказами), що явно суперечить вимогам чинного законодавства.

Зокрема,  у відповідності до п.4 Розділу ІІ (Описова
частина акту перевірки) Порядку оформлення результатів документальних перевірок
щодо дотримання податкового та валютного законодавства суб'єктами
підприємницької діяльності - фізичними особами, затвердженого Наказом Державної
податкової адміністрації України від 11 червня 2004 року N 326 (зареєстрованого
в Міністерстві юстиції України 30.06.2004р. за 803/9402) - „не допускається
відображення в акті перевірки необґрунтованих даних, а також суб'єктивних
припущень посадовими особами, що здійснюють перевірку, які не мають
підтверджених доказів, та різного роду висновків щодо дій платника податків та,
за їх наявності, відповідальних осіб за ведення обліку доходів і витрат
суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи (наприклад: дій щодо
умислу чи відсутності умислу, "приховування об'єкта оподаткування",
"описка" тощо).

Представниками
Луцької ОДПІ були також порушені вимоги ст. 19 Конституції України, згідно якої
- „органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи
зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що
передбачені Конституцією та законами України” та ст. 13 Закону України „Про
державну податкову службу в Україні”, згідно якої „посадові особи органів
державної податкової служби зобов'язані дотримувати Конституції і законів
України, інших нормативних актів, прав та охоронюваних законом інтересів
громадян, підприємств, установ, організацій, забезпечувати виконання покладених
на органи державної податкової служби функцій та повною мірою використовувати
надані їм права”.

У
даному випадку, представниками Луцької ОДПІ (і при написанні акта перевірки і
при винесенні податкового повідомлення-рішення) порушено вимоги Наказу ДПА
України № 326 від 11.06.2004р.

Відповідач - Луцька ОДПІ в засіданні
суду та у поясненнях на позовну заяву проти вимог підприємства заперечує,
посилаючись на наступне.

СПД  -
фізична   особа   ОСОБА_1
здійснює   підприємницьку   діяльність
із застосуванням спрощеної системи оподаткування ,обліку та звітності та
сплачує єдиний податок.

У
ході перевірки встановлено що підприємцем ОСОБА_3., згідно руху коштів по
розрахунковому рахунку НОМЕР_1 у 2006 році та 1 півріччі 2007 р., здійснювався
продаж мобільних телефонів фізичним особам згідно кредитних договорів через
кредитні спілки та банківські установи . Загальна сума отриманих коштів за
реалізовані мобільні телефони становить у 2006 р.- 342607,76 грн., у 1 півріччі
2007р. - 33465,00 грн.

Джерел
придбання мобільних телефонів під час проведення перевірки не встановлено ,
оскільки підприємцем не предявлено жодних підтверджуючих документів
бухгалтерського та податкового обліку на їх придбання. В наданому поясненні ,
постійних постачальників немає , закупку мобільних телефонів здійснювали у
фізичних осіб на ринку, а реалізація мобільних телефонів здійснювалась з
націнкою до 10 відсотків .

Як
зазначено в акті перевірки , в порушення вимог п.1.15 ст.1 та пп.4.2.1. п 4.2.
ст..4, п.7.1, ст.7, пп.8.1.1, п.8.1., ст. 8 Закону України „ Про податок з
доходів фізичних осіб „ підприємцем ОСОБА_4 , як податковим агентом , при
придбанні мобільних телефонів та виплаті фізичним особам оподаткованих доходів
, із сум доходу не утримано податок з доходів фізичних осіб .

Згідно
з п.1.15 ст.1 вищезазначеного Закону податковий агент - юридична особа або
фізична особа , які незалежно від їх організаційно-правового статусу та способу
оподаткування зобов'язані нарахувати , та сплачувати цей податок до бюджету від
імені та за рахунок платника податку , вести податковий облік та подавати
податкову звітність , а також нести відповідальність за порушення норм цього
Закону.

Відповідно
до п.п.8.1.1. п.8.1. ст.. 8 Закону податковий агент , який нараховує (виплачує)
оподаткований дохід на корись платника податку , утримує податок від суми
такого доходу за його рахунок , використовуючи ставку податку , визначену у
підпункті 7.1 етапі 7 Закону .

Згідно
з п. 1.15 ст.1 Закону України „ Про податок з доходів фізичних осіб"
підприємець ОСОБА_1 виступає податковим агентом , який нараховував (
виплачував) оподаткований дохід на користь платника податку , і відповідно до
пп.. 8.1.1. п 8.1. ст.. 8 цього Закону зобов'язаний був нарахувати , утримати
та сплатити ( перерахувати ) до бюджету податок з доходів фізичних осіб із сум
доходу , який виплачувався на користь платників податку .

Перевіркою,
враховуючи пояснення підприємця , визначено загальну вартість придбаних
мобільних телефонів ( виручка від реалізації за мінусом торгової націнки 10%),
яка становить за 2006 р.- 308346,98 грн., за 1 півріччя 2007 р. -30118,50 грн.
та у відповідності до п. 7.1. ст..7 Закону донараховано податок з доходів
фізичних осіб за 2006 р. у сумі 40085,11 грн. та за 1 півріччя 2007 р. у сумі
4517,78 грн.

Відповідно
до п.п. 17.1.9. п. 17,1 ст 17 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань
платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» застосована
штрафна санкція :

-          2006 р.- 801 70,22
грн.(40085,11*200%);

-          1 півріччя 2007 р.- 9035,56 грн.
(4517,78*200%)

Всього
до сплати 133808,67 грн.

Із
досліджених матеріалів справи, пояснень представників сторін, суд

в
с т а н о в и в :

Із
досліджених матеріалів справи, пояснень представників сторін, суд приходить до
висновку про підставність позовних вимог підприємця, при цьому суд бере до
уваги таке.

Згідно акту Луцької ОДПІ
№22217-235-4 від 13.09.2007р. "Про результати планової виїзної
документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства
підприємцем ОСОБА_3 за період з 01.07.2004р. по 30.06.2007р." (а.с. 8-15),
СПД ОСОБА_3. з 01.07.2004р. по 1 півріччя 2004р. для розрахунків з бюджетом
застосовував спрощену систему оподаткування, обліку та звітності відповідно до
Указу Президента України "Про спрощену систему оподаткування, обліку та
звітності суб'єктів малого підприємництва" від 28.06.1999р. №746/99.
Ставка єдиного податку в місяць - 200грн. (50% за кожного найманого
працівника).

Згідно руху коштів по розрахунковому
рахунку №7001 у 2006р. та І півріччі 2007р. здійснювався продаж
мобільних телефонів фізичним особам, згідно кредитних договорів через кредитні
спілки та банківські установи. Загальна сума отриманих коштів за реалізований
товар (мобільні телефони) на суму 370132,39грн. в т.ч. 2006р. становить
257846,90грн., у І півріччі 2007р. - 112285,49грн.

Факт придбання мобільних телефонів
під час проведення перевірки не встановлено, оскільки підприємцем не подано
жодних підтверджуючих документів бухгалтерського та податкового обліку на його
закупівлю. Згідно відібраного пояснення у підприємця ОСОБА_3 закупка мобільних
телефонів здійснювалась на ринку у різних постачальників, документів, що
підтверджують закупівлю товару не зберігає.

Націнка на реалізацію мобільних
телефонів становить 10% (згідно пояснення наданого підприємцем), тому
257846,90грн. (сума продажу) - (257846,90 х 10%) = 232062,21грн., 112285,49 -
(112285,49х10%)= 101056,94грн. Отже, за 2006 рік сума на яку було здійснено
закупівлю мобільних телефонів становить 232062,21грн. в І півріччі 2007р. -
101056,94грн.

В акті перевіряючий посилається на
п.1.15 п.п.4.2.1 п.4.2 ст.4, п.8.1 ст.8 Закону України "Про податок з
доходів фізичних осіб" від 22.05.2003р. №889-IV. За результатами перевірки
підлягає донарахуванню податок з доходів фізичних осіб за 2006р. у розмірі
30168,09грн. за І півріччя 2007р. - 15158,54грн. (а.с. 13).

За наслідками перевірки керівником
Луцької ОДПІ було прийнято податкове повідомлення-рішення від 28.09.2007р.
№/0 про нарахування підприємцю податкового зобов'язання за платежем -
податок з доходів фізичних осіб у сумі 45326,63грн. та штрафної санкції у сумі
90653,26грн., всього на загальну суму 135979,89грн. (а.с. 20).

За наслідками адміністративного
оскарження приймалися податкові повідомлення-рішення з кінцевою цифрою
"1" та "2", при цьому донарахована сума податкового
зобов'язання та сума штрафної санкції не змінилися.

В оспорюваному податковому
повідомленні-рішенні зазначено порушення підприємцем п.1.15 ст.1, п.п.4.2.1
п.4.2 ст.4, п.7 ст.7 Закону України від 22.05.2003р. №889-IV (а.с. 20).

Приписами
ст.1 Указу Президента України "Про спрощену систему оподаткування, обліку
та звітності суб'єктів малого підприємництва" від 03.07.1998р. №727/98
встановлено, що спрощена система оподаткування, обліку та звітності
запроваджується для фізичних осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність без
створення юридичної особи і у трудових відносинах з якими, включаючи членів їх
сімей, протягом року перебуває не більше 10 осіб та обсяг виручки яких від
реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за рік не перевищує 500 тис.грн.

Згідно акту перевірки ДПІ СПД
ОСОБА_3. перебував на спрощеній системі оподаткування. Ставка Єдиного податку в
місяць 200грн. (а.с. 12).

Приписами п.1.15 Закону України
"Про податок з доходів фізичних осіб" від 22.05.2003р. №889-IV з
подальшими змінами та доповненнями, надалі Закон №889-IV) встановлено, що
податковим агентом, зокрема, є фізична особа, що є суб'єктом підприємницької
діяльності чи здійснює незалежну професійну діяльність, яка використовує
найману працю інших фізичних осіб, щодо виплати заробітної плати (інших виплат
та винагород) таким іншим фізичним особам.

В акті перевірки констатовано, що
факт придбання мобільних телефонів під час проведення перевірки не встановлено,
оскільки підприємцем не подано жодних підтверджуючих документів бухгалтерського
та податкового обліку.

Відповідно
до Наказу ДПА України від 10.08.2005р. №327, зареєстрованого в Міністерстві
юстиції України 25.08.2005р. за №925/11205 "Про затвердження Порядку
оформлення результатів документальних, виїзних планових та позапланових
перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства",
за кожним відображеним в акті фактом порушення податкового законодавства
необхідно у разі відсутності первинних документів або ненадання для перевірки
первинних та інших документів, що підтверджують факт порушення, зазначити
перелік цих документів. При цьому до акта перевірки додаються пояснення
посадових осіб або інших працівників суб'єкта господарювання (у межах їх
компетенції), що перевіряється, щодо відсутності первинних та інших документів.
У разі відмови посадових осіб суб'єкта господарювання надати перевіряючим
письмові пояснення щодо встановлених порушень та/або причин ненадання первинних
та інших документів, що підтверджують встановлені порушення, факти відмови
відобразити в акті (п.2.3.2 Наказу).

Однак, виходячи із зазначеного в акті
податковою також при перевірці не встановлено факту придбання підприємцем
мобільних телефонів у фізичних осіб. Наведене свідчить, що такий висновок
зроблено податковою на припущеннях без посилання на будь-які докази.

Таким чином, з наведеного суд вважає,
що підприємець по зазначених у акті перевірки фактах не підпадає під термін
податковий агент і при цьому зобов'язана була утримувати та сплачувати податок
до бюджету від імені та за рахунок платника податку.

Отже,
у наведених підстав податкове повідомлення-рішення не відповідає нормам чинного
законодавства України.

Керуючись
ст. ст. 86, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, Законом
України "Про податок з доходів фізичних осіб", Указом Президента
України "Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів
малого підприємництва", господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Позов
задовольнити.

Податкове
повідомлення-рішення Луцької ОДПІ від 04.12.2007р. за №/2 про
нарахування податкового зобов'язання підприємцю ОСОБА_3 за платежем - податок з
доходів фізичних осіб у сумі 45326,63 грн. та штрафної санкції у сумі 90653,26
грн., всього на суму 135979,89 грн., скасувати.

В
позові про скасування податкового повідомлення-рішення від 28.09.2007р.
№/0 - відмовити.

Заява
про апеляційне оскарження постанови може бути подана протягом 10 днів з дня
складення постанови в повному обсязі. Апеляційна скарга на постанову може бути
подана протягом 20 днів після подання
заяви про апеляційне оскарження. Апеляційна скарга може бути подана без
попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у
строк встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Суддя
Л. О. Черняк

Дата
виготовлення повного тексту постанови 21.01.2008 р.

Суддя
Черняк Л.О.