ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

30.10.2008
Справа № 9/223

Дніпропетровський апеляційний
господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді:
Лотоцької Л.О.

суддів:    Бахмат
Р.М. ( доповідач), Євстигнеєва О.С.

при секретарі
Ролдугіної Н.В.

за участю представників сторін:

від позивача-1:  Медведєв О.О. (дов. № 1238-МР  від 19.05.08 р.);

від позивача-2:  Поперешніченко О.В. (дов.  № 02/725
від 04.08.08 р.);

від позивача-3, відповідача:
представники у судове засідання не з'явились, про час, місце та дату слухання
справи повідомлені належним чином, про причини неявки у судове засідання суд не
повідомили.

Прокурор явку повноважного представника у
судове засідання не забезпечив.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи -підприємця ОСОБА_1
Кіровоград на рішення господарського суду Кіровоградської обл.
від 18.09.2008 р. у справі
№ 9/223

за позовом:   Прокурора м. Кіровограда в інтересах держави
в особі Кіровоградської міської ради  м.
Кіровоград,

- Управління з контролю за
використанням та охороною земель у Кіровоградській області  м. Кіровоград,

- Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у Кіровоградській області  м.Кіровоград

до  Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 м.
Кіровоград

про
звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки та зобов'язати відновити стан
земельної ділянки

В С Т А Н О В И В :

Рішенням господарського суду
Кіровоградської обл. від 18.09.2008 р. у справі № 9/223 (суддя Шевчук О.Б.),
яке було підписано 23.09.2008 р. і оформлено відповідно до вимог ст. 84 ГПК
України, задоволено позов Прокурора м. Кіровограда в інтересах держави в особі
Кіровоградської міської ради  м.
Кіровоград, Управління з контролю за використанням та охороною земель у
Кіровоградській області  м. Кіровоград,
Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Кіровоградській
області  Кіровоград до Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_1 м. Кіровоград про звільнення самовільно зайнятої
земельної ділянки.

Зобов'язано фізичну особу -
підприємця ОСОБА_1 м. Кіровоград звільнити самовільно зайняту нею земельну
ділянку площею 46 кв.м шляхом знесення
за свій рахунок самовільно забудованого на ній нерухомого майна -
розпочатого будівництвом котловану на території, прилеглій до 5-поверхового
багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_1 (напроти магазину
"Візит")  та повернути   дану земельну ділянку  на користь Кіровоградської міської ради.

Зобов'язано фізичну особу -
підприємця ОСОБА_1 м. Кіровоград
відновити стан земельної ділянки площею 46 кв.м, розташованої по
АДРЕСА_1, напроти магазину "Візит", на території, прилеглій до
5-поверхового багатоквартирного житлового будинку за вказаною адресою, існуючий
до початку проведення будівельних робіт.

Ухвалою господарського суду
Кіровоградської обл. від 26.08.2008 р. у справі № 9/223 заборонено фізичній
особі-підприємцю ОСОБА_1 м. Кіровоград вчиняти дії з подальшого будівництва
котловану на території, прилеглій до 5-поверхового багатоквартирного житлового
будинку по вул. Жовтневої Революції, 37/16 в м.Кіровограді (напроти магазину
"Візит") на земельній ділянці площею 46 кв.м.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1,
не погодившись з рішенням господарського суду від 18.09.08 р. та ухвалою суду
від 26.08.08 р., подала апеляційну скаргу, в якій просила:

-          скасувати рішення господарського суду
Кіровоградської обл. від 18.09.08 р. у справі № 9/223 і ухвалити нове рішення,
яким відправити справу на новий розгляд;

-          скасувати ухвалу господарського суду
Кіровоградської обл. від 26.08.08 р. у справі № 9/223.

Розглянувши апеляційну скаргу,
колегія суддів дійшла висновку, що її слід прийняти до розгляду в частині
перегляду в апеляційному порядку рішення господарського суду Кіровоградської
обл. від 18.09.2008 р.

В частині перегляду в апеляційному
порядку ухвали господарського суду Кіровоградської обл. від 26.08.08 р. колегія
суддів залишила апеляційну скаргу без розгляду, на підставі ч. 4 ст. 97 ГПК
України, оскільки скаргу подано після закінчення строку, встановленого для її
подання, без клопотання про відновлення цього строку.

Оскаржуючи рішення господарського
суду, скаржник вважає, що рішення є необґрунтованим, необ'єктивним, та таким,
що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права. Судом не
були всебічно і повно з'ясовані та перевірені усі факти обставин справи та
оцінені докази, що мають юридичне значення для справедливого вирішення спору по
суті, а також не було застосоване чинне законодавство України, яке регулює
певні правовідносини між сторонами.

Відповідач вказує в апеляційній
скарзі, що твердження позивача про те, що відповідач самовільно зайняла
земельну ділянку не відповідає дійсності, тому що вона отримала від
Комунального Ремонтно-експлуатаційного Підприємства № 6 згоду № 722 від
06.08.2007 р., про те що КРЕП № 6 не заперечує в добудові до нежитлового
приміщення, яке знаходиться за адресою: вул. Жовтневої Революції, 37/16 в
м.Кіровограді та належить їй на праві власності.

Фізична особа -підприємець ОСОБА_1
вказує в апеляційній скарзі, що вона звернулася до Кіровоградської міської ради
з заявою про оформлення документів на земельну ділянку по АДРЕСА_1, але на
даний час це питання ще не розглянуто. Документи про надання вищевказаної
ділянки в оренду також знаходяться в управлінні містобудування,  архітектури, екології та земельних відносин.

Також скаржник зазначає, що розгляд
справи відбувався без участі відповідача, докази, якого могли б вплинути на
розвиток подій, чим порушено вимоги ст. 103 ГПК України.

У відзиві на апеляційну скаргу
прокурор м. Кіровограда заперечує проти доводів апелянта, так як  вважає їх необґрунтованими, оскільки
відповідно до пунктів 2,3 ст. 125 Земельного кодексу України забороняється використання
земельної ділянки до встановлення її меж в натурі та документа, що посвідчує
право на неї, а також його державної реєстрації.

Згідно ст. 1 ч. 12 Закону України
“Про державний контроль за використанням та охороною земель” самовільне
зайняття земельних ділянок визначене як будь-які дії особи, які свідчать про
фактичне використання не наданої їй земельної ділянки чи намір використовувати
земельну ділянку до встановлення її меж у натурі (на місцевості), до одержання
документа, що посвідчує право на неї, та до його державної реєстрації.

Управління з контролю за
використанням та охороною земель у Кіровоградської обл. у відзиві на апеляційну
скаргу просить залишити скаргу без задоволення, а рішення господарського суду
Кіровоградської обл. від 18.09.2008 р. у справі № 9/223 без змін, так як  вважає, що апеляційна скарга є
необґрунтованою, не містить посилання на норми матеріального права, які були
порушені судом, а також в ній не зазначено, в чому полягає їх порушення.

Позивач - 2  вважає, що рішення господарського суду було
прийнято у відповідності до норм матеріального та процесуального права України,
оскільки статтею 29 Закону України “Про планування і забудову території”
встановлено, що дозвіл на виконання будівельних робіт -це документ, що засвідчує
право забудовника та підрядника на виконання будівельних робіт, підключення
об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд, видачу ордерів на проведення
земляних робіт.

Дозвіл на виконання будівельних
робіт надається інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю, які
ведуть реєстр наданих дозволів.

Здійснення будівельних робіт на
об'єктах містобудування без дозволу на виконання будівельних робіт або його
перереєстрації, а також здійснення не зазначених у дозволі будівельних робіт
вважається самовільним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно з
законодавством.

КРЕП № 6 не є органом,
уповноваженим надавати дозволи на виконання будівельних робіт, відповідно
виконання відповідачем будівельних робіт -будівництва котловану на підставі
листа КРЕП № 6 не може вважатися законним, а посилання на дану обставину
відповідачем як на підставу скасування рішення господарського суду
Кіровоградської обл. є необґрунтованим.

Посилання відповідача на порушення
судом норм процесуального права, що полягає у розгляді справи за відсутності
представника відповідача, позивач-2 вважає безпідставними, оскільки відповідача
було належним чином повідомлено про час та місце розгляду справи.

Позивач-3 - Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у Кіровоградській області у відзиві на
апеляційну скаргу просить залишити рішення господарського суду Кіровоградської
обл.. від 18.09.2008 р. у справі № 9/223 без змін, а апеляційну скаргу без
задоволення, так як вважає її необґрунтованою з наступних підстав.

В силу вимог ч.1 ст. 376 ЦК
України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються
самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній
ділянці, що не була відведена для цієї мети,
або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, а бо з
істотними порушеннями будівельних норм і правил.

У відповідності зі ст. 125
Земельного кодексу України, право власності та право постійного користування на
земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем
документа, що посвідчує право власності чи право постійного користування
земельною ділянкою, та його державної реєстрації.

Позивач-3 зазначає у відзиві, що у
відповідача відсутні документи, які посвідчують
право власності чи користування
земельною ділянкою, розташованою на території, прилеглій до 5-ти
поверхового багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_1, а тому у
відповідача не було жодних підстав приступати до використання вказаної земельної
ділянки.

Окрім цього, ст. 5 Закону України
“Про основи містобудування” передбачено, що однією з основних вимог
містобудування є забезпечення будівництва об'єктів відповідно до затверджених у
встановленому порядку проектів цих об'єктів.

Згідно вимог ст. 24 Закону України
“Про планування і забудову території”, фізичні та юридичні особи, які мають
намір здійснити будівництво об'єктів містобудування на земельних ділянках, що
належать їм на праві власності чи користування, зобов'язані отримати від
виконавчих органів відповідних рад, дозвіл на будівництво об'єкта
містобудування, який надається на підставі комплексного висновку щодо
відповідності запропонованого будівництва містобудівний документації, державним
будівельним нормам, місцевим правилам забудови.

При цьому, дозвіл на будівництво
об'єкта містобудування не дає права на початок виконання будівельних робіт без
одержання дозволу на виконання будівельних робіт інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю.

За вимогами ч.10 ст. 29 Закону
України “Про планування і забудову територій”, здійснення будівельних робіт на
об'єктах містобудування без дозволу на виконання будівельних робіт або його
перереєстрації, а також здійснення не зазначених у дозволі будівельних робіт,
вважається самовільним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із
законодавством.

Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у Кіровоградській області  заперечує проти задоволення вимог апеляційної
скарги та просить розглянути справу в апеляційному провадження без участі її
представника.

Прокурор явку повноважного
представника у судове засідання не забезпечив.

Відповідач в судове засідання не
з'явився, про час, місце та дату розгляду справи повідомлений належним чином,
про причини неявки суд не повідомив, не скористався наданим йому законом правом
на участь свого представника у судовому засіданні.

Неявка в судове засідання
прокурора, позивач-3 та відповідача не перешкоджає перегляду справи апеляційним
господарським судом  за наявними у справі
доказами, а тому справу розглянуто без їх участі.

В судовому засіданні оголошено
вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши суддю-доповідача та
пояснення представників сторін, які були присутні у судовому засіданні,
розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, доводи, викладені у відзивах
на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши на підставі
встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом норм
матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила, що 28 липня
2008 р. інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у
Кіровоградській обл. було проведено перевірку дотримання вимог містобудівного
законодавства, в результаті якої встановлено, що фізична особа-підприємець
ОСОБА_1 на  самовільно зайнятій нею
земельній ділянці площею 46 кв. м., розташованій по АДРЕСА_1, напроти магазину
"Візит", на території, прилеглій до 5-поверхового багатоквартирного
житлового будинку за вказаною адресою, з липня 2008 року розпочала та здійснює
самовільне, без погодження з органами державної влади та контролю і отримання
відповідних дозволів та правовстановлюючих документів, будівництво.

Викладене підтверджується
поясненням відповідача  від 21.08.2008р.
(а.с.17), відповідно до якого земельна ділянка самовільно використовується нею
з метою розширення обсягів підприємницької діяльності, а також результатами
перевірок органів державного контролю, матеріали яких містяться   в даній справі.

При здійсненні перевірки,
посадовою  особою  управління з контролю за використанням та
охороною земель у Кіровоградській області (акт обстеження земельної ділянки від
07.08.2008 р. № 132, акт  перевірки
дотримання вимог земельного законодавства від 07.08.2008 р.) встановлено факт
зняття та перенесення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 поверхневого шару
ґрунту на земельній ділянці  площею 46
кв.м глибиною близько 2 м. (будівництва котловану) по вул. Жовтневої Революції,
біля будинку 37/16, без документів на земельну ділянку та без спеціального
дозволу, у зв'язку з чим  складено
протокол про вчинення адміністративного правопорушення від 07.08.2008 р. №
006725 та видано припис від 07.08.2008 р. № 006725 про усунення виявлених
порушень земельного законодавства.

Постановою державного інспектора
Компаніївського міжрайонного відділу з контролю за використанням та охороною
земель в Кіровоградській області Сінькова А.В. №125 від 07.08.2008 на фізичну
особу-підприємця ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу
за ст. 53-3 КУпАП в розмірі 170 грн. Штраф сплачено відповідачем в повному
обсязі.

Відповідно до інформації інспекції
державного архітектурно - будівельного контролю у Кіровоградській області від
20.08.2008 р. № 01-11/808, вказаним органом державного контролю не надавався
дозвіл фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 на виконання будівельних робіт з влаштування
котловану та встановлення опалубки для бетонування фундаменту по вул. Жовтневої
Революції, біля будинку 37/16.

Інспекцією державного
архітектурно-будівельного контролю у
Кіровоградській області, за результатами проведеної перевірки, видано
припис фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 від 28.07.2008 р. про усунення
виявлених порушень законодавства та складено протокол про вчинення
адміністративного правопорушення у сфері містобудування від 29.07.2008 р.  № 538/2008-Кд.

Постановою начальника інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю в Кіровоградській області Кобзаренка О.П. №
538/2008-Кд від 29.07.2008 р. на відповідача накладено адміністративне
стягнення у вигляді штрафу за ст. 87 КУпАП в розмірі 170 грн., який також
сплачено  останнім в повному обсязі.

Таким чином, колегія суддів вважає
доведеним  факт  самовільного зайняття фізичною
особою-підприємцем ОСОБА_1 земельної ділянки площею 46 кв. м., розташованої по
АДРЕСА_1, напроти магазину "Візит", на території, прилеглій до
5-поверхового багатоквартирного житлового будинку за вказаною адресою та факт
здійснення  підприємцем на зазначеній
земельній ділянці самочинного будівництва.

Земельна ділянка, яку займає
відповідач, знаходиться на території Кіровоградської міської ради в межах
населеного пункту. Тобто, в силу пункту 12 розділу X "Перехідні
положення" Земельного кодексу України, право розпорядження цією земельною
ділянкою відноситься до компетенції
Кіровоградської міської ради.

Статтею 152 Земельного кодексу
України передбачено, що власник
земельної ділянки може вимагати усунення будь - яких порушень його прав
на землю, зокрема, шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до
порушення прав, а також шляхом запобігання вчиненню дій, що порушують права або
створюють небезпеку порушення прав.

Відповідно ст. 212 Земельного
кодексу України, самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню
власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за
час незаконного користування ними.

Відповідно до вимог ст.2 Закону
України "Про державний контроль за використанням  та охороною земель" одним із завдань
державного контролю за використанням та охороною земель  є запобігання порушенням    законодавства   України
у   сфері  використання та охорони земель, своєчасне
виявлення таких порушень і вжиття відповідних заходів щодо їх усунення. В силу
вимог ст.4 цього Закону об'єктом
державного контролю є всі землі в межах території України.

Частиною 1 ст. 5  Закону України "Про державний контроль
за  використанням та охороною
земель" визначено, що  державний
контроль за використанням та охороною земель здійснює спеціально уповноважений
орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів, яким відповідно до  ч.1 ст. 9 є Державна інспекція за
використанням та охороною земель і її територіальні органи.

Як зазначено в абзаці 1 пункту
"а" та  в пункті "д"
ст.6 цього Закону до повноважень
спеціально  уповноваженого  органу виконавчої влади з питань земельних
ресурсів у сфері державного
контролю  за використанням та
охороною земель належать: здійснення
державного   контролю   за
використанням  та охороною земель
у частині    додержання органами  державної
влади,   органами   місцевого самоврядування,  юридичними
та фізичними особами вимог земельного законодавства  України
та   встановленого   порядку
набуття   і реалізації права на
землю та  вжиття   відповідно
до  закону  заходів
щодо  повернення самовільно   зайнятих
земельних   ділянок   їх
власникам   або користувачам.

Контроль за дотриманням земельного
законодавства на території Кіровоградської області здійснює Управління з
контролю за використанням та охороною земель у Кіровоградській області.

В ст. 1 Закону України "Про
державний контроль за використанням та охороною земель" із змінами,
внесеними Законом України  №271-VI від
15.04.2008 р. визначено поняття "самовільне зайняття земельної
ділянки". Це  будь-які дії, які
свідчать  про   фактичне
використання   земельної   ділянки
за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу
місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у
користування  (оренду) або за відсутності
вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які
відповідно до закону є  правомірними.

Згідно ст. 125 Земельного кодексу
України право власності та право постійного
користування на земельну
ділянку  виникає  після
одержання  її власником  або користувачем документа,  що
посвідчує  право  власності чи право постійного користування
земельною  ділянкою,  та
його  державної реєстрації.

Право на оренду земельної ділянки
виникає після укладення договору оренди і його державної реєстрації.

Приступати   до
використання   земельної   ділянки
до встановлення її меж у натурі (на місцевості), одержання документа, що
посвідчує право на неї, та державної реєстрації забороняється.

Документи, що посвідчують право на
земельну ділянку, визначені статтею 126 Земельного кодексу України.  Право
власності  на  земельну
ділянку і право постійного користування земельною ділянкою
посвідчується  державними актами, а
право  оренди  землі оформляється договором, який
реєструється відповідно до закону.

Відповідач не надав доказів того,
що він має право користуватися земельною ділянкою на підставі договору оренди
земельної ділянки або на підставі іншої правової підстави, не надав рішення
відповідного органу про надання спірної земельної ділянки у власність чи в
користування.

Крім того, в силу вимог ст. ст. 24
та 29  Закону України "Про
планування та забудову територій" будівництво  об'єктів містобудування здійснюється за
наявності  дозволу на будівництво та
дозволу  на виконання будівельних робіт.

Відповідно до ч. 10 ст. 29 цього
Закону здійснення будівельних робіт на
об'єктах містобудування без дозволу на виконання будівельних робіт або
його перереєстрації, а також здійснення не зазначених у дозволі будівельних
робіт вважається самовільним будівництвом і тягне за собою відповідальність
згідно з законодавством.

Частиною 1 статті 376 Цивільного
кодексу України передбачено, що  житловий
будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним
будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не
була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно
затвердженого проекту, або з істотним порушенням будівельних норм і правил.

При цьому частиною 7 цієї статті
визначено, що суд за позовом відповідного органу державної влади або органу
місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка
здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову у разі
істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або
порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних  норм і правил. Якщо проведення такої
перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво,
відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає
знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво.

Згідно з вимогами  ч.2 ст. 10
Закону України "Про архітектурну діяльність" та  ч. 1 ст. 31 Закону України  "Про планування і забудову
територій"  державний   архітектурно-будівельний   контроль
за    забудовою  територій на місцях  здійснюють інспекції  державного
архітектурно-будівельного контролю.

Підпунктом 16 п.5 Положення про
інспекцію державного  архітектурно - будівельного
контролю у Кіровоградській області (а.с.77-78) передбачено право інспекції
державного архітектурно - будівельного контролю
здійснювати захист у суді своїх прав та законних інтересів, звертатися
до суду у разі виявлення правопорушень у сфері будівництва, містобудування та
архітектури.

Згідно правил ст. 33 Господарського
процесуального кодексу України, кожна сторона повинна  довести
ті  обставини,  на
які  вона посилається як на
підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими
учасниками судового процесу.

Колегія суддів вважає, оскільки
відповідачем не надано доказів, які б спростовували факт самочинного
будівництва  на самовільно зайнятій
відповідачем земельній ділянці площею 46 кв. м, прилеглій до 5-поверхового багатоквартирного
житлового будинку по АДРЕСА_1 (напроти магазину "Візит"),
господарський суд правомірно задовольнив позов прокурора м. Кіровограда.

Приймаючи до уваги вищевикладене,
колегія суддів вважає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не
є підставою для скасування оскаржуваного рішення і задоволення апеляційної
скарги.

На підставі викладеного, керуючись
ст.ст.103-105 ГПК України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Фізичної особи
-підприємця ОСОБА_1 Кіровоград залишити без задоволення.

Рішення господарського суду
Кіровоградської  обл. від 18.09.2008 р. у
справі № 9/223 залишити без змін.

Головуючий
Л.О.Лотоцька

Судді:
Р.М.Бахмат

О.С. Євстигнеєв

З
оригіналом згідно:

Пом.
судді
І.Г.Логвиненко

03.11.2008
р.