СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Ухвала

Іменем України

27 лютого 2008 року

Справа № 2-16/7501-2007А

Севастопольський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді                                                  Плута В.М.,

суддів                                                                      Горошко Н.П.,

Гонтаря В.І.,

секретар судового засідання                                        Наконечний О.В.

за участю представників сторін:

позивача: Новицької Вероніки Юріївни, довіреність № 2 від 04.02.08;

відповідача: Володькина Сергія Анатолійовича, довіреність № 2285/9/10-0 від 04.05.06;

відповідача: Мальцевої Надії Борисівни, довіреність № 1550/9/10-0 від 27.02.08;

відповідача: Левіної Наталії Василівни, довіреність № 1549/9/10-0 від 27.02.08;

відповідача: Кравцової Катерини Миколаївни, довіреність № 1551/9/10-0 від 27.02.08;

відповідача: Юрченка Сергія Володимировича, довіреність № 3924/9/10-0 від 08.06.07;

позивача: Хмари Світлани Анатоліївни, довіреність № 3 від 04.02.08;

розглянувши апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у місті Ялта Автономної Республіки Крим на постанову господарського суду Автономної Республіки Крим (суддя Омельченко В.А.) від 06 листопада 2007 року у справі № 2-16/7501-2007А

за позовом           товариства з обмеженою відповідальністю "Зодіак-Омега" (а/с 138, Главпоштамт, місто Ялта, Автономна Республіка Крим, 98600)

(вул. Кірова, 31, місто Ялта, Автономна Республіка Крим, 98600)

до           Державної податкової інспекції у місті Ялта Автономної Республіки Крим (вул. Васильєва, 16, місто Ялта, Автономна Республіка Крим, 98600)

про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень

ВСТАНОВИВ:

Постановою господарського суду Автономної Республіки Крим від 06 листопада 2007 року у справі № 2-16/7501-2007А (суддя Омельченко В.А.) позов товариства з обмеженою відповідальністю "Зодіак-Омега" до Державної податкової інспекції у місті Ялта Автономної Республіки Крим про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень, задоволено.

Судом визнано недійсними податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у місті Ялта Автономної Республіки Крим: від 11.05.2007 № /0, від 11.05.2007 № /0, від 08.06.2007 № /1, від 08.06.2007 № 000891701/1.

Судом стягнуто з Державного бюджету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Зодіак-Омега" 03,40 грн. державного мита.

Постанова суду мотивована тим висновком, що позивач при веденні обліку приросту (убутку) балансової вартості запасів у незавершеному виробництві та залишках готової продукції визначав вартість не всього незавершеного виробництва або залишків готової продукції по даним бухгалтерського обліку, а лише вартість запасів (матеріальних ресурсів), використаних у виробництві продукції (робот, послуг), що є повністю правомірним. В обґрунтування цієї думки, суд зазначив, що незавершене будівництво не є товаром, як об'єкт обліку приросту (убутку) балансової вартості запасів, згідно п. 5.9. статті 5. Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”.

Також місцевий суд зазначив, що паркинг не є об'єктом основних фондів, тому застосовування відповідачем норм п. п. 5.3.2 п.5.3 статті 5 вищенаведеного закону є безпідставним.

Стосовно виявлення податковим органом порушень п. п. 5.3.9. п. 5.3. статті 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, згідно якого, позивачем неправомірно до складу валових витрат були віднесені витрати на відрядження за межі України, які, на думку відповідача, не були пов'язані з його господарською діяльністю на суму 18642,00 грн. за 2-ий квартал 2006 року, суд першої інстанції зазначив, що таки витрати безпосередньо пов'язані із „підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг)...” згідно п. п. 5.2.1. п. 5.2., п. п. 5.3.9. Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” у зв’язку з чим обґрунтовано включені позивачем до складу валових витрат позивача.

Щодо порушень товариством з обмеженою відповідальністю "Зодіак-Омега" норм передбачених п.п.8.1.1. п.8.1. статті 8 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб", господарський суд Автономної Республіки Крим зазначив те, в даному випадку посилання на таки норми є необґрунтованими, оскільки послуги мобільного зв'язку (міжнародного роумінгу) були використані посадовою особою позивача у робочий час, з робочого мобільного телефону, при виконанні заступником директора службових обов'язків.

Не погодившись з цим судовим актом, Державна податкова інспекція у місті Ялта Автономної Республіки Крим звернулась до Севастопольського апеляційного господарського суду з заявою про апеляційне оскарження та апеляційною скаргою, в якій просить постанову суду скасувати, прийняти нову, якою у позові відмовити.

Апеляційна скарга мотивована порушенням судом норм матеріального права та невірне з’ясування всіх обставин справи.

Так, відповідач посилається на існування „попередніх договорів купівлі-продажу”, які укладені товариством з обмеженою відповідальністю "Зодіак-Омега" з фізичними особами. В рахунок виконання цих договорів, в періоді, що перевірявся, від фізичних осіб на рахунок позивача надійшли грошові кошти –аванси від продажу квартир. Таким чином, податковий орган вважає, що позивачем здійснювалися операції по продажу квартир в багатоквартирних багатоповерхових житлових будинках, тобто продаж товару (матеріального активу) і податковий облік валових витрат повинен здійснюватися на підставі вимог Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”.

Заявник апеляційної скарги посилається також на те, що згідно із Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 15 „Дохід”, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 29.11.1999 № 290, передача покупцеві ризиків і вигод та права власності на передану за договором купівлі-продажу продукцію (товар, інший актив), припинення підприємством управління та контролю за переданою продукцією (товарами, іншими активами) і достовірна оцінка суми доходу (виручки) за договором купівлі-продажу є підставою для визнання доходу. Тобто, податковий орган вважає, що товариство з обмеженою відповідальністю "Зодіак-Омега" незаконно, в порушення п. 5.9 статті 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, в податковому обліку приросту балансової вартості запасів не включило вартість виконаних будівельно-монтажних робіт по будівництву квартир.

Крім того, Державна податкова інспекція у місті Ялта Автономної Республіки Крим вказує на те, що багатоярусний паркинг, розташований в м. Ялті, по вул. Парковий проїзд, 5-в, не є складовою частиною 14-ти поверхового житлового будинку, що будується, за адресою: м. Ялта, вул. Парковий проїзд, б. № 1/2, а є об’єктом основних засобів, а тому підлягають застосуванню норми п. п. 5.3.2 п. 5.3 статті 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”.

Стосовно віднесення позивачем до валових витрат певної суми на відрядження за межі України, відповідач вважає, що таки дії є неправомірними, оскільки таки витрати не були пов’язані з господарською діяльністю підприємства. Таку думку контролюючий орган обґрунтовує положеннями п. п. 5.3.9 п. 5.3 статті 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”.

Щодо встановлення перевіркою порушень платником податків п. п. 8.1.1. п. 8.1. статті 8 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб", а саме: не нарахування позивачем, не утримання та несплачення до бюджету податку з доходу посадової особи - Коласа Ігоріса, отриманого в якості додаткового блага в 2006 році у вигляді послуг мобільного зв'язку (міжнародного роумінгу), апеляційна скарга податкового органу в цій частині будь-яких заперечень на висновок суду про неправомірність визначення таких порушень –не містить.

Розпорядженням в. о. голови Севастопольського апеляційного господарського суду від 25.01.2008 суддю Голика В.С. замінено на суддю Гонтаря В.І. Головуючим у справі призначено суддю Плута В.М.

Розпорядженням заступника голови Севастопольського апеляційного господарського суду від 12.02.2008 суддів Гонтаря В.І. та Борисову Ю.В. замінено на суддів Горошко Н.П. та Дугаренко О.В.

Розпорядженням в. о. голови Севастопольського апеляційного господарського суду від 27.02.2008 суддю Дугаренко О.В. замінено на суддю Гонтаря В.І.

27 лютого 2008 року у судовому засіданні було оголошено перерву з 15 год. 08 хвил. до 17 год. 20 хвил.

Повторно розглянувши справу у порядку статей 185, 195, 196 Кодексу адміністративного судочинства України, перевіривши матеріали справи на предмет правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Державної податкової інспекції у місті Ялта Автономної Республіки Крим не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Обставини справи свідчать про те, що в період з 26.03.2007 по 23.04.2007 Державною податковою інспекцією у м. Ялта була проведена перевірка ТОВ „Зодіак-омега", за результатами якої було складено акт від 28.04.2007 № 1097/23-1/22280572/54 про результати виїзної планової перевірки товариства з обмеженою відповідальністю „Зодіак-омега”, з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2006 по 31.12.2006.

На підставі цього акту відповідачем були прийняті:

- податкове повідомлення-рішення від 11.05.2007 № /0, згідно якому позивачу було донараховано податкове зобов'язання за платежем: податок на прибуток в розмірі 2445968,00 грн., в т. ч. основний платіж -1352566,00 грн. та штрафні (фінансові) санкції –1093402,00 грн.;

- податкове повідомлення-рішення від 11.05.2007 № /0, згідно якому позивачу було донараховано податкове зобов'язання за платежем: податок з доходів фізичних осіб в розмірі 24499,83 грн., в т.ч. основний платіж - 8166,61 грн. та штрафні (фінансові) санкції - 16333,22 грн.

В податковому повідомленні-рішенні ДШ в м. Ялта від 11.05.2007 № /0 та від 08.06.2007 № /1, яке винесене після адміністративного оскарження відповідно до статті 5 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, вказано, що на підставі акта перевірки від 28.04.2007 № 1097/23-1/22280572/54 встановлено порушення п.1.16. ст.1, п. п. 5.3.2. п. 5.3., п. п. 5.4.8. п. 5.4., п. 5.9. статті 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”.

Перевіркою правильності визначення валового доходу встановлено заниження скоригованого валового доходу за період, що перевірявся на 16247199,00 грн., в т. ч. за 1 квартал 2006 року на 2386397,00 грн., за півріччя 2006 року на 4915724,00 грн., за 3 квартали 2006 року на 8279114,00 грн., за 2006 рік на 16247199,00 грн.

Відповідачем встановлено, що в порушення п.5.9. статті 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", в розрахунок приросту балансової вартості запасів позивачем не було включено в повному розмірі вартість виконаних будівельно - монтажних робіт по об'єктам, які призначені для продажу фізичним особам - 45 (47) та 115- квартирні житлові будинки, що привело до заниження валового доходу за 2006 рік на 16247199,00 грн, в т.ч.: за 1 квартал 2006 року на 2386397,00 грн., за півріччя 2006 року на 4915724,00 грн., за 3 квартали 2006 року на 8279114,00 грн.

На стор. 45-46 акту перевірки вказано, що позивачем в бухгалтерському обліку всі витрати на будівництво накопичувалися на рахунку 23 „Незавершене виробництво". По податковому обліку в періоді, що перевірявся, позивачем в розрахунок приросту балансової вартості запасів включені залишки товарно-матеріальних запасів, витрати на придбання яких здійснювалися платником податку, та залишки по бухгалтерському рахунку 23 „Незавершене виробництво" (виконані підрядними організаціями роботи по будівництву об'єктів - 45 (47) та 115- квартирні житлові будинки та паркинг) в частині матеріальних витрат.

Позивачем здійснювався розрахунок частки матеріальних витрат виконаних робіт підрядними організаціями по капітальному будівництву та інших робіт (послуг), пов'язаних з будівництвом, згідно актів виконаних робіт, наданих платнику податку підрядними організаціями по формі КБ-2в і № КБ-3В.

Відповідно до п. 5.9. статті 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", платник податку веде податковий облік приросту (убутку) балансової вартості товарів (крім тих, що підлягають амортизації та цінних паперів), сировини, матеріалів, комплектуючих виробів, напівфабрикатів, малоцінних предметів (далі - запасів) на складах, у незавершеному виробництві та залишках готової продукції, витрати на придбання та поліпшення (перетворення, зберігання) яких включаються до складу валових витрат згідно з цим Законом (за винятком тих, що отримані безкоштовно).

При цьому, з акту перевірки вбачається, що результати окремих будівельно-монтажних робіт як самостійні об'єкти права власності і об'єкти нерухомих речей згідно Цивільного кодексу України в податковому обліку виступають як матеріальний об'єкт і є товаром. Саме така думка і викладена також в апеляційній скарзі. Відповідач посилається на існування „попередніх договорів купівлі-продажу”, які укладені товариством з обмеженою відповідальністю "Зодіак-Омега" з фізичними особами. В рахунок виконання цих договорів, в періоді, що перевірявся, від фізичних осіб на рахунок позивача надійшли грошові кошти –аванси від продажу квартир. Тобто, податковий орган вважає, що позивачем здійснювалися операції по продажу квартир, здійснювався продаж товару (матеріального активу) і податковий облік валових витрат повинен здійснюватися на підставі вимог Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”. Однак, судова колегія не може погодитися з цією думкою відповідача з огляду на те, що поняття „матеріальний актив”, „товар”, а також отримання товариством авансу є різними поняттями. Так, необхідно зазначити, що отримання авансу, взагалі не означає наявність факту продажу товару, оскільки в цей момент ще не відбувається перехід права власності. Згідно пункту 1 статті 334 Цивільного кодексу України, право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. В даному випадку вбачається, що можуть виникати лише обов’язки сторін по попередньому договору купівлі-продажу, тоді як факт продажу не є тим наслідком, який безумовно настане. Більш того, предметом попередніх договорів купівлі-продажу –є квартири, однак, на даний час такої речі ще не існує, тому що ці квартири є об’єктом незавершеного будівництва. А від так, на час проведення перевірки не мало не тільки товару, але й самої операції купівлі-продажу. Отримання позивачем коштів в якості авансу, на думку судової колегії, само по собі не є операцією по продажу квартир, оскільки для початку такої операції необхідний такий елемент правочину як момент продажу, тобто тоді, коли буде оформлено право власності на покупця згідно нормам права, які регулюють вказані відношення сторін.

Відповідно до пункту 1.31 статті 1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, продаж товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію, незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів.

З пункту 1.3 попередніх договорів купівлі-продажу товариство з обмеженою відповідальністю "Зодіак-Омега" буде здійснювати продаж квартир, (а не результат будівельно-монтажних робіт у житловому будинку) тільки після завершення будівництва і вводу будинків до експлуатації.

Таким чином, посилання заявника апеляційної скарги на те, що вказані квартири –об’єкт незавершеного будівництва, є оборотним активом і, згідно нормі п. 1.1. Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” є матеріальним активом, - колегією суддів вважаються хибними.

Згідно частині 2 статті 331 Цивільного кодексу України, право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна).

Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції, в акті перевірки, були самостійно змінені назви бухгалтерських рахунків: рах. 23 „Виробництво" у акті звучить як „Незавершене виробництво", а рах. 15 „Капітальні інвестиції" - як „Незавершене будівництво", з рекомендаціями ведення бухгалтерського обліку в такому тлумаченні, що є неправомірним.

Бухгалтерський облік всіх витрат у зв'язку з будівництвом житлових будинків здійснювався в перевіреному періоді позивачем на рахунку 23 „Виробництво", відповідно до Інструкції „Про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов'язань і господарських операцій підприємств і організацій”, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 30.11.1999 № 291 і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 21. 12.1999 за № 893/4186. За перевірений період приріст балансової вартості запасів був відображений по р. 01.2. Декларації про прибуток підприємства.

При цьому, позивачем вівся розрахунок приросту балансової вартості запасів по бухгалтерському рахунку 23 „Виробництво" в частині матеріальних витрат шляхом здійснення розрахунку частки матеріальних витрат виконаних робіт підрядними організаціями по капітальному будівництву та інших робіт (послуг), пов'язаних з будівництвом, згідно додатків - відомостей матеріальних ресурсів до актів виконаних робіт, наданих позивачу підрядними організаціями по формі КБ-2в так як, послуги, роботи - це не матеріали, сировина, напівфабрикати, малоцінні предмети, тобто в них відсутня матеріальна складова.

Так, місцевий суд вірно звернув увагу на Лист Державної податкової адміністрації України від 29.01.2007 № 1564/7/15-0217 яке адресовано ДПА в АР Крим., областям, містам Київ та Севастополь „Про окремі питання застосування п.5.9. статті 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", згідно якому при веденні обліку приросту (убутку) балансової вартості запасів у незавершеному виробництві та залишках готової продукції визначається вартість не всього незавершеного виробництва або залишків готової продукції по даним бухгалтерського обліку, а лише вартість запасів (матеріальних ресурсів), використаних у виробництві продукції (робот, послуг), а також товарів на складах.

Всі ці обставини справи та норми чинного законодавства України свідчать про те, що валові витрати і доходи товариства з обмеженою відповідальністю "Зодіак-Омега" враховуються і відображаються в податковій звітності у відповідності зі статтею 11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” (Правила ведення податкового обліку) та вказують на неспроможність доводів податкового органу щодо наявності з боку товариства з обмеженою відповідальністю "Зодіак-Омега" порушень п. 5.9. статті 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств".

Заявник апеляційної скарги посилається також на те, що згідно із Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 15 „Дохід”, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 29.11.1999 № 290, передача покупцеві ризиків і вигод та права власності на передану за договором купівлі-продажу продукцію (товар, інший актив), припинення підприємством управління та контролю за переданою продукцією (товарами, іншими активами) і достовірна оцінка суми доходу (виручки) за договором купівлі-продажу є підставою для визнання доходу.

При цьому, відповідач також посилається на Інструкцію № 291 відповідно до якої фактичні витрати на спорудження об’єкту протягом будівництва відображаються забудовником за дебетом рахунку 15 „Капітальні інвестиції”. Після закінчення будівництва витрати забудовника на спорудження власної частки об’єкта, призначеної для продажу, списуються в дебет рахунку 28 „Товари”.

Однак, як вже було встановлено судом, операції купівлі-продажу квартир позивачем на час проведення перевірки не здійснювались, а тому не має підстав для визнання доходу і списання до дебету в рахунок 28 „Товари”.

Апеляційна інстанція погоджується з тою думкою місцевого суду, що результати окремих будівельно-монтажних робіт як самостійні об'єкти права власності і об'єкти нерухомих речей згідно Цивільного кодексу України та Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" вважатимуться товаром в майбутньому періоді, коли, згідно укладених основних договорів купівлі-продажу квартир з покупцями, від продавця до покупця перейде право власності.

Крім того, відповідно до статті 331 Цивільного Кодексу України, право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна).

Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації.

Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

В силу вищенаведеної статті, також вважається обґрунтованою думка суду першої інстанції про те, що товариство з обмеженою відповідальністю "Зодіак-Омега" може здійснювати продаж квартир у багатоквартирних житлових будинках по вул. Парковий проїзд 2 та 6, лише після закінчення будівництва та введення будинків в експлуатацію, що передбачено у попередніх договорах купівлі-продажу.

Таким чином, думка податкового органу про те, що товариство з обмеженою відповідальністю "Зодіак-Омега" незаконно, в порушення п. 5.9 статті 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” в податковому обліку приросту балансової вартості запасів не включило вартість виконаних будівельно-монтажних робіт по будівництву квартир - не відповідає обставинам справи.

Перевіркою правильності визначення валових витрат встановлено завищення загальної суми валових витрат за період, що перевірявся на 356826,00 грн., в т.ч.: за півріччя 2006 року на 18642,00 грн., за 3 квартали 2006 року на 35933,00 грн., за 2006 рік на 356826,00 грн. а саме:

- в порушення п. п. 5.3.2. п. 5.3. статті 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, суб'єктом господарювання до складу валових витрат віднесені витрати по будівництву основних фондів - паркингу на загальну суму 338184,00 грн., в т.ч.: за третій квартал 2006 року - на 17291,00 грн., за четвертий квартал 2006 року - на 320893,00 грн.;

- в порушення п. п. 5.3.9. п. 5.3. статті 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, суб'єктом господарювання до складу валових витрат віднесені витрати на відрядження за межі України, які не були пов'язані з господарською діяльністю суб'єкта господарювання на загальну суму 18642,00 грн. за 2-ий квартал 2006 року.

Так, Державна податкова інспекція у місті Ялта Автономної Республіки Крим вказує на те, що багатоярусний паркинг, розташований в м. Ялті, по вул. Парковий проїзд, 5-в, не є складовою частиною 14-ти поверхового житлового будинку, що будується, за адресою: м. Ялта, вул. Парковий проїзд, б. № 1/2, а є об’єктом основних засобів, а тому підлягають застосуванню норми п. п. 5.3.2 п. 5.3 статті 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”.

В акті перевірки на стор. 50 зроблено висновок про використання паркингу в господарській діяльності позивачем лише на підставі рішення виконкому Ялтинської міської Ради народних депутатів від 28.08.2006 № 1326 про дозвіл ТОВ „Зодіак-омега” виробництва проектно-дослідницьких робіт по об'єкту „Багатоярусний паркинг по вул. Парковий проїзд, 5-в в м. Ялта” згідно Рішення № 76 від 14.12.2005 37-ої сесії 4-го скликання Ялтинської міської Ради народних депутатів „про надання дозволу ТОВ „Зодіак-омега” на розробку проекту землеустрою по відведенню додаткової ділянки, площею 0,1200 га для будівництва і експлуатації паркингу.

Проте, з матеріалів справи чи норм законодавства не вбачається будь-яких обмежень щодо самого паркингу у майбутньому.

Так, суд першої інстанції вірно зазначив, що будівництво житлових будинків та паркингу здійснюється з метою подальшого продажу квартир і гаражних місць майбутнім мешканцям багатоквартирних будинків згідно укладених з фізичними особами попередніх договорів купівлі-продажу квартир і гаражних місць. Квартири, паркинг, всі офісні, технічні і побутові приміщення складатимуть в майбутньому результат окремих будівельно-монтажних робіт як самостійний об'єкт права власності, призначений для продажу майбутнім покупцям.

В обґрунтування цього висновку свідчить наявність Протоколу загальних зборів засновників ТОВ „Зодіак-омега” від 18.11.2005 № 48, згідно якому, метою будівництва паркингу є подальший продаж гаражних місць мешканцям багатоквартирних житлових будинків, що будуються за адресою: м. Ялта, вул. Парковий проїзд, 2 та 6.

При цьому, обставини справи свідчать також про те, що позивачем укладались договори застави з фізичними особами, згідно яких ТОВ „Зодіак-Омега” („Заставодержатель”, „Продавець”) приймає від фізичної особи („Заставодавець”, „Покупець”) грошові кошти в рахунок оплати гаражного місця. Дійсні договори укладались як гарантія покупки парковочних (гаражних) місць та як спосіб забезпечення його виконання.

Таким чином, колегія суддів вважає помилковою думкою відповідача, про те, що паркинг є об'єктом основних фондів, а тому застосовування норм п. п. 5.3.2 п. 5.3 статті 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” є безпідставним.

В акті перевірки також зазначені порушення позивачем п. п. 5.3.9. п. 5.3. статті 5 вищенаведеного закону, а саме те, що підприємство до складу валових витрат віднесло витрати на відрядження за межі України, які не були пов'язані з його господарською діяльністю, на суму 18642,00 грн. за 2-ий квартал 2006 року.

Згідно п. 5.1. Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, валові витрати виробництва і обігу - сума будь-яких витрат платника податку в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, що здійснюються в якості компенсації вартості товарів (робіт, послуг), які придбаються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Пунктом 1.32 зазначеного закону, господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, в разі якщо безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності являється регулярною, постійною і суттєвою.

Відповідно до пп. 5.2.1. п. 5.2. статті 5 цього закону передбачено, що до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг).

На підставі наявних у матеріалах справи доказах судом встановлено, що в перевіряємому періоді позивачем здійснювалися також пов'язані з підготовкою, організацією продажу товарів (квартир у багатоквартирних житлов їх будинках по вул. Парковий проїзд 2 та 6, гаражних місць у паркингу тощо).

Обставини справи свідчать про те, що з метою реалізації підготовчої і організаційної роботи, наказами по підприємству № 21 від 24.04.2006 „Про відрядження” для участі у виставці „Меблевий салон” у м. Будапешт (Угорщина) та № 22 від 01.06.2006 „Про відрядження” для участі у виставці „Міжнародний меблевий салон” та вивчення ринку меблів у м. Венеція (Італія), заступник директора Колас Ігоріс був направлений у відрядження за кордон.

Відповідач вважає, що таки віднесення позивачем до валових витрат певної суми на відрядження за межі України, є неправомірним, оскільки таки витрати не були пов’язані з господарською діяльністю підприємства. Таку думку контролюючий орган обґрунтовує положеннями п. п. 5.3.9 п. 5.3 статті 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, згідно з якими: не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

При цьому, відповідач вказує, що у попередніх договорах купівлі-продажу, які укладені позивачем з фізичними особами, не передбачено облаштування квартир меблями.

Проте, таке посилання не відповідає іншим обставинам справи, а саме тому, що згідно розробленого ТОВ „Главбуд” (проектувальник будівництва) робочого проекту по будівництву 10-поверхового (45-47 квартирного) житлового будинку, в цокольному приміщенні передбачено улаштування трьох офісних приміщень, загальною площею 208 кв. м. Дані офісні приміщення позивач планував продавати з офісними меблями.

Крім того, товариством з обмеженою відповідальністю "Зодіак-Омега" („Покупець”) було укладено договір постачання № 26/01 від 26.04.2007 з товариством з обмеженою відповідальністю „Арт-Маркетінг Груп „Цівілізейшн” („Постачальник”), згідно з яким: „Постачальник” доставляє меблі на об'єкт „Покупця” (м. Ялта, вул. Парковий проїзд, 2), а „Покупець” оплачує і приймає меблі в кількості і по цінам, вказаним в специфікації.

З цих обставин безумовно вбачається, що відрядження заступника директора Коласа Ігоріса за кордон було здійснено не для власної мети.

Той факт, що вищенаведений договір був укладений у 2007 році, може вказувати лише на те, що відрядження за кордон і було здійснено саме з метою подальшого укладення такого договору.

Більш того, факт наявності в цокольному приміщенні трьох офісних приміщень, загальною площею 208 кв. м., які позивач планував продавати з офісними меблями податковим органом ніяким чином не спростовується.

Таким чином, всі ці обставини в своєї сукупності свідчать про те, що витрати на відрядження за межі України (в сумі 18642,00 грн. за 2 квартал 2006 року) для вивчення ринку меблів безпосередньо пов'язані із „підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг)...”, і згідно п. п. 5.2.1. п. 5.2., п. п. 5.3.9. статті 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” обґрунтовано включені позивачем до складу валових витрат.

В податковому повідомленні-рішенні ДШ в м. Ялта від 11.05.2007 № /0 та від 08.06.2007 № /1, вказано що на підставі акта перевірки від 28.04.2007 № 1097/23-1/22280572/54 встановлено порушення п. п. 8.1.1. п. 8.1. статті 8 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб”, у зв'язку з чим визначено суму податкового зобов'язання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) товариству з обмеженою відповідальністю „Зодіак-Омега” за платежем: податок з доходів фізичних осіб - двадцять чотири тисячі чотириста дев'яносто дев'ять грн. 83 коп. в тому числі: основний платіж - 8166,61грн.; штрафні (фінансові) санкції - 16333,22 грн.

За період, що перевірявся, з питання правильності нарахування і своєчасності перерахування податку з доходів фізичних осіб в бюджет встановлені порушення :

- п. п. 8.1.1. п.8.1. статті 8. Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб", в результаті чого занижено податок з доходів фізичних осіб за період з 01.01.2006 по 31.12.2006 на суму 8166,61 грн., у т.ч. за березень на суму 1263,42 грн., за квітень на суму 1589,20 грн., за травень на суму 68,86 грн., за червень на суму 5118,47 грн., за вересень на суму 64,42 грн., за жовтень на суму 62,24 грн.

Судом першої інстанції зазначено, що в даному розділі акту перевірки необґрунтовано зроблено висновок про порушення п. п. 8.1.1. п. 8.1. статті 8 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб", а саме те, що позивачем не нарахований, не утриманий та не сплачений до бюджету податок з доходу Коласа Ігоріса, отриманого в якості додаткового блага у 2006 році у вигляді послуг мобільного зв'язку (міжнародного роумінгу) та відшкодувань по відрядженням, сплаченим позивачем та не пов'язаних з його господарською діяльністю.

Відповідно до пункту 1 статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги

В цій частині апеляційна скарга не містить будь-яких посилань на порушення судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права.

Проте, у судовому засіданні Державна податкова інспекція у місті Ялта Автономної Республіки Крим заперечувала проти визнання недійсним податкового повідомлення-рішення у цій частині.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає необхідним перевірити також правомірність рішення у частині визначення порушення позивачем Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб".

Так, в акті перевірки (стор.59) вказано: „Фізична особа-іноземець може самостійно визначити власний резидентський статус у випадку обрання місця проживання в Україні. Для цього фізичній особі-іноземцю необхідно подати заяву в податковий орган по місцю проживання в Україні з проханням вважати його резидентом в цілях оподаткування доходів фізичних осіб в поточному році”.

При цьому, донарахування податкового зобов'язання по податку з доходів фізичних осіб (Додаток № 7 до акту перевірки) здійснено в подвійному розмірі (як для нерезидента-фізичної особи) від об'єкта оподаткування, нарахованого на користь нерезидента-фізичної особи з застосуванням коефіцієнту 1,149425 на послуги мобільного зв'язку (міжнародного роумінгу).

Апеляційна інстанція вважає, що донарахування товариству з обмеженою відповідальністю "Зодіак-Омега" податку з доходів фізичних осіб є безпідставним оскільки чинним законодавством не передбачено обов'язковість фізичної особи - іноземця самостійно визначати власний резидентський статус у випадку обрання місця проживання в Україні.

Місцевий суд вірно звернув увагу на те, що згідно п.1.20. та 1.20.1. статті 1 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб”, фізична особа - громадянин України, фізична особа без громадянства або громадянин іноземної держави. Фізична особа - резидент - фізична особа, яка має місце проживання в Україні. У разі якщо фізична особа має місце проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо така особа має місце постійного проживання в Україні; якщо особа має місце постійного проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо має більш тісні особисті чи економічні зв'язки (центр життєвих інтересів) в Україні.

У разі якщо державу, в якій фізична особа має центр життєвих інтересів, не можна визначити, або якщо фізична особа не має місця постійного проживання у жодній з держав, вона вважається резидентом, якщо перебуває в Україні не менше 183 днів (включаючи день приїзду та від'їзду) протягом періоду або періодів податкового року.

Достатньою (але не виключною) умовою визначення місця знаходження центру життєвих інтересів фізичної особи є місце постійного проживання членів її сім'ї або її реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності

Пункт 1.20.2. статті 1 вищенаведеного закону передбачає, що фізична особа-нерезидент - фізична особа, яка не є резидентом України.

З огляду на зазначені норми закону, суд першої інстанції вірно встановив, що, оскільки заступник директора товариства з обмеженою відповідальністю „Зодіак-омега" Колас Ігоріс має тимчасову посвідку на постійне проживання від 01.12.2005 серії ОД номер 1614/05, яка дійсна до безстроково та має прописку за адресою: м. Одеса, вул. Тургенєва, 6.22 , де й постійно проживає, то таким чином, він є резидентом України.

Обставини справи свідчать про те, що Наказами по підприємству № 21 від 24.04.2006 „Про відрядження” з метою участі у виставці „Меблевий салон” ум. Будапешт (Угорщина) та № 22 від 01.06.2006 „Про відрядження” з метою участі у виставці „Міжнародний меблевий салон” та вивчення ринку меблів у м. Венеція (Італія), заступник директора Колас Ігоріс був направлений у відрядження за кордон.

При цьому, головною обставиною, яка спростовує доводи податкового органу в частині порушення позивачем Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб" є той факт, який вже був встановлений судом, що відрядження за межі України заступника директора Коласа Ігоріса були пов'язані з господарською діяльністю позивача.

Так, витрати на відрядження за межі України, були в повному обсязі підтверджені наданими документами до звітів про використання коштів, наданих на відрядження № 45 від 13.05.2006 і № 0000061 від 08.06.2006.

Посилання відповідача на те, що у даному випадку в якості доказу відрядження посадової особи за кордон з метою пов’язаною з господарською діяльністю повинні бути надані обов’язково командировочні посвідчення з відміткою в посвідчені запрошуючої сторони, судовою колегією вважаються вірними по суті, проте вбачається, що відмітки щодо прибуття і вибуття у відрядження за межі України заступника директора товариства з обмеженою відповідальністю „Зодіак-Омега" Коласа Ігоріса зроблені у відповідності з вказаними вимогами законодавства, в закордонному паспорті Коласа Ігоріса, що безумовно свідчить про знаходження цієї особи саме у тому місці, на яке вказує відповідна відмітка приймаючої сторони, а тому судом приймається в якості належного доказу, який необхідний і передбачений чинним законодавством для фіксування відряджень, представлений позивачем закордонний паспорт.

Згідно з п. п. 5.4.8. п. 5.4. статті 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, та п.1.5 Інструкції „Про службове відрядження в межах України та за кордон”, фактичний час перебування у відрядженні за кордоном визначається у разі відрядження з України до країн, з якими встановлено повний прикордонний митний контроль - за відмітками контрольно-пропускних пунктів Прикордонних військ України в закордонному паспорті або документі, що його замінює.

Витрати за надання послуг міжнародного роумінгу нараховані і сплачені позивачем, відповідно до Рахунків за послуги мобільного зв'язку UМС, що йому пред'являлися.

Таким чином, апеляційною інстанцією вважається повністю обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що визначення відповідачем послуг мобільного зв'язку (міжнародного роумінгу) та відшкодувань на відрядження за межі України, сплачених позивачем, в якості додаткового блага і не пов'язаних з господарською діяльністю позивача, є неправомірним. Вказані послуги мобільного зв'язку (міжнародного роумінгу) були використані у робочий час, з робочого мобільного телефону, при виконанні заступником директора товариства з обмеженою відповідальністю „Зодіак-Омега” службових обов'язків.

Судова колегія також погоджується з тим висновком місцевого суду, що визначення об'єкту оподаткування (у вигляді послуг міжнародного роумінгу), як доход у будь-яких не грошових формах, до якого застосовано коефіцієнт 1,149425 є також неправомірним.

Таким чином, висновки відповідача про порушенням норм дії п.1.16. статті 1, п. п. 5.3.2. п. 5.3., п. п. 5.4.8. п. 5.4., п. 5.9. статті 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” та п. п. 8.1.1. п. 8.1. статті 8 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб” не обґрунтовані.

Згідно статті 13 України „Про державну податкову службу в Україні”, посадові особи органів державної податкової служби зобов'язані дотримувати Конституції і законів України, інших нормативних актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 3 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” встановлено, що органи державної податкової служби України у своїй діяльності керуються Конституцією України, законами України, іншими нормативно-правовими актами органів державної влади, а також рішеннями Верховної Ради Автономної Республіки Крим і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування з питань оподаткування, виданими у межах їх повноважень.

Частина перша статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З урахуванням викладеного, судова колегія вважає, що постанова господарського суду Автономної Республіки Крим є законною та обґрунтованою, а тому підстави для її скасування відсутні.

Керуючись статтями 195, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200, п. 1 ч. 1. ст. 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у місті Ялта Автономної Республіки Крим залишити без задоволення.

2. Постанову господарського суду Автономної Республіки Крим від 06 листопада 2007 року у справі № 2-16/7501-2007А залишити без змін.

Суд апеляційної інстанції роз`яснює сторонам у справі, що відповідно до пункту 5 статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України, постанова або ухвала суду апеляційної чи касаційної інстанції за наслідками перегляду, постанова Верховного Суду України набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвалу суду апеляційної інстанції може бути оскаржено в порядку та строки, передбачені статтями 211, 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                        В.М. Плут

Судді                                                                      Н.П. Горошко

В.І. Гонтар