КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.03.2008                                                                                           № 12/534-33/262

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Кондес Л.О.

суддів:           Михальської Ю.Б.

За участю представників:

від позивача -Жмуд О.Б. – за дов.

від відповідача -Кулькін О.О. – за дов.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "М-БУД"

на рішення Господарського суду м.Києва від 15.11.2007

у справі № 12/534-33/262

за позовом                               Спільного Українсько-Естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, Лтд"

до                                                   Приватного підприємства "М-БУД"

про                                                  стягнення 121 391,41 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду м. Києва від 05.12.2006 у справі № 12/534 позовні вимоги Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм ЛТД» до Приватного підприємства «М-Буд» задоволено повністю.

Постановою Вищого Господарського суду України від 13 вересня 2007 рішення Господарського суду м. Києва від 05 грудня 2006 року у справі № 12/534 скасовано та справу передано на новий розгляд до Господарського суду м. Києва.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 15 листопада 2007 року у справі № 12/534-33/262 позовні вимоги Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм ЛТД» до Приватного підприємства «М-Буд» задоволено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду та просить зазначене рішення скасувати, стверджуючи, що воно прийнято при неправильному застосуванні норм матеріального права.

В обґрунтування апеляційної скарги, відповідач стверджує, що судом першої інстанції не застосовано норми статті 849 Цивільного кодексу України, відповідно до якої, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу, або виконує її настільки повільно, що закінчення у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Оскільки, позивач не звертався до відповідача з відмовою від договору та вимогою про відшкодування збитків, то «М-Буд» стверджує, що правових підстав для відшкодування збитків на користь позивача з боку відповідача не виникло.

Позивач проти задоволення апеляційної скарги заперечує, стверджує, що судом першої інстанції при вирішенні спору було повно встановлено всі обставини справи, що мають значення для справи, а отже, рішення прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства України.

Розглянувши доводи апеляційної скарги та відзив на неї, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, судова колегія встановила наступне:

19 липня 2004 року між Спільним українсько-естонським підприємством у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм ЛТД» (замовник) та Приватним підприємством «М-Буд» (генпідрядник) укладено договір генерального підряду № 3/07, за яким, замовник доручає, а генпідрядник зобов’язується у встановлений договором строк здійснити реконструкцію та будівельно-оздоблювальні роботи незавершеного будівництвом корпусу будівлі № 116 розташованого за адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, 9ж, що знаходиться на території Київського Радіозаводу, а замовник зобов’язується прийняти належним чином виконані роботи та сплатити обумовлену договором ціну.

Виконання всіх робіт за договором, здійснюється у відповідності до проектної документації, наданої замовником (пункт 1.3).

Генпідрядник зобов’язаний регулярно інформувати замовника про хід виконання робіт (пункт 2.2).

Разом з тим, договором передбачено право замовника здійснювати контроль і нагляд за ходом та якістю виконуваних робіт, дотриманням строків їх виконання, якістю матеріалів, а також правильністю використання генпідрядником матеріалів замовника (пункт 2.9).

Також, умовами договору передбачено право замовника відмовитись від виконання зазначеного договору. У цьому випадку, замовник зобов’язаний сплатити генпідряднику частину встановленої ціни пропорційно частині роботи, що виконана належним чином до отримання повідомлення про відмову замовника від виконання договору (пункт 2.14).

Відповідно до пункту 7.2 договір діє до повного виконання сторонами своїх зобов’язань за договором.

З матеріалів справи вбачається, що спір між сторонами виник щодо виконання робіт відповідно до додатку № 8 до Договору № 3/07 від 19.07.2004.

Так, 19 листопада 2004 року між позивачем та відповідачем було укладено додаток № 8 до Договору, за яким, відповідач зобов’язувався виконати роботи з оздоблення електроосвітлення підвалу за адресою складські приміщення СП «Оптіма-Фарм», за адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, 9ж, корпус 116, БП-1, Бп-2. Вартість виконуваних робіт разом з матеріалами згідно з додатком № 8 до договору складає 126 578 грн. Також, даним додатком було встановлено, що генпідрядник стає до виконання робіт після отримання передплати у розмірі 80 % від вартості робіт, що складає 101 262,4 грн. (а.с. 20)

Строк виконання робіт за додатком № 8 складає 22 робочі дні після отримання передплати.

На виконання умов додатку № 8 до договору, 06.12.2004 позивачем було сплачено 101 262,40 грн., що підтверджується копією виписки по особовому рахунку позивача (а.с. 38).

Відповідно до частини другої статті 220 Господарського процесуального кодексу України, якщо внаслідок прострочення боржника виконання втратило інтерес для кредитора, він має право відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Положеннями статті 612 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Частиною другою статті 849 Цивільного кодексу України встановлено, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Таким чином, і положення договору, і норми чинного законодавства України надають замовнику право в односторонньому порядку відмовитись від договору та вимагати відшкодування збитків. Разом з тим, норми чинного законодавства ставлять в пряму залежність вимогу про відшкодування збитків з відмовою від договору.

Частиною третьою статті 651 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, наслідком відмови від договору в односторонньому порядку є його розірвання або зміна.

Відповідний порядок розірвання та зміни господарських договорів встановлений статтею 188 Господарського кодексу України. Так, зазначена стаття передбачає, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Відповідно до статті 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

В наявних матеріалах справи відсутні документи, про повідомлення відповідача щодо односторонньої відмови позивача від подальшого виконання договору та вимоги про відшкодування збитків за договором № 3/07 від 19.07.2004.

Оскільки, позивачем не було вжито дій з метою повідомлення відповідача про відмову від договору та про вимогу щодо відшкодування збитків за договором № 3/07, у Приватного підприємства «М-Буд» не виникло зобов’язань щодо повернення отриманого від Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм ЛТД» авансу.

Щодо вимоги позивача про стягнення пені, відповідно до пункту 6.1 Договору від 19.07.2004, за порушення генпідрядником строків виконання робіт, слід зазначити наступне.

Відповідно до пункту 6.1. Договору № 3/07 за порушення генпідрядником строків виконання робіт, він сплачує замовнику пеню у розмірі 0,5% від вартості виконання робіт, вказаному у відповідному додатку, за кожен день прострочення.

Позивач стверджує, що оскільки відповідачем роботи не виконані, останній має сплатити позивачу пеню згідно з вимогами пункту 6.1 Договору №3/07.

Однак з матеріалів справи та з наданих в судовому засіданні пояснень відповідача вбачається, що останнім взагалі не розпочинались роботи відповідно до додатку № 8 до Договору № 3/07.

Положення Договору № 3/07 містять також пункт 6.2, відповідно до якого, за несвоєчасне розпочинання виконання робіт, відповідно до пункту 3.2 договору, генпідрядник за вимогою замовника зобов’язаний сплатити останньому пеню у розмірі 0,1 % від вартості виконання робіт.

Таким чином, судова колегія дійшла висновку, що пеня підлягає застосуванню відповідно до пункту 6.2 Договору № 3/07.

Разом з тим, пункт 6.2 Договору № 3/07 пов’язує обов’язок генпідрядника сплатити пеню за несвоєчасне розпочинання робіт за договором, з обов’язком замовника висунути вимогу щодо сплати зазначеної неустойки.

Як вже зазначалось, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

В матеріалах справи відсутні належні докази, які б підтверджували висування позивачем відповідачу вимоги про сплату пені за несвоєчасне розпочинання робіт за додатком № 8 до Договору № 3/07.

З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку, що рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню, як таке, що ухвалене не у відповідності із обставинами справи та з порушенням норм матеріального права, з прийняттям нового рішення, яким в задоволені позовних вимог слід відмовити повністю.

Доводи апеляційної скарги Приватного підприємства «М-Буд» є обґрунтованими і переконливими, у зв’язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Враховуючи наведене і керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства «М-Буд» задовольнити повністю.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 15.11.2007 у справі № 12/534-33/262 скасувати.

В задоволені позовних вимог Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм ЛТД» відмовити повністю.

3. Стягнути з Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм ЛТД» (01103,м.Київ, вул.Кіквідзе,18-а код ЄДРПОУ 322313) на користь Приватного підприємства «М-Буд» (01042,м.Київ, вул. Тверський тупик,9 офіс. 90, ) – 670,00 грн.- держмита за подання апеляційної скарги. Видати наказ. Видачу наказу доручити Господарському суду м.Києва .

4. Матеріали справи № 12/534-33/262 повернути до Господарського суду

м. Києва.

Головуючий суддя

Судді                                                                                          Михальська Ю.Б.