ПОСТАНОВА

"14" лютого 2008 р.

Справа № 12/1-169 (13/68-1426)

11 год. 50 хв.

м. Тернопіль

Господарський суд Тернопільської області

у складі

при секретарі судового засідання

Розглянув справу

за позовом: Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз», вул. Чернівецька, 54, м. Тернопіль

до відповідача: Тернопільської об`єднаної державної податкової інспекції, вул. Білецька, 1, Тернопіль

про: скасування податкових повідомлень –рішень Тернопільської об’єднаної Державної податкової інспекції №/0, /0, /0 від 23.11.2006р.

За участю представників сторін:

позивача: Луків Р.М. –юрисконсульт, доручення №01/1406 від 14.06.2007р.

відповідача: Полівчак С.С. –заступник начальника юридичного відділу, довіреність №35/7/10-015 від 08.01.2008р.

Суть справи:

Відкрите акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз», м. Тернопіль, надалі позивач, звернулося до господарського суду Тернопільської області з позовом до Тернопільської об’єднаної державної податкової інспекції, м. Тернопіль, надалі відповідач, про скасування податкових повідомлень –рішень №/0, /0, /0 від 23.11.2006р.

Позивач в обґрунтування своїх позовних вимог посилається на те, що відповідачем при здійсненні документальної перевірки зроблені висновки без дослідження всіх істотних обставин та матеріалів, що потягло прийняття незаконних податкових рішень.

В підтвердження викладеного додає Наказ РВ ФДМ України по Тернопільській області №567 від 11.06.1998р. «Про завершення приватизації «ВАТ «Тернопільгаз», лист РВ ФДМ України по Тернопільській області від 20.02.2004р. №02-6/427, податкові повідомлення-рішення, Акт від 16.11.2006р. №18727/23-222/03353503 «Про результати планової виїзної документальної перевірки ВАТ по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз»по питанню дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.01.2005р. по 30.06.2006р.», скаргу від 08.12.2006р. №05/2833 про скасування податкових повідомлень-рішень, рішення ДПА в Тернопільській області від 06.03.2007р. №3817/10/25-007 «Про результати розгляду повторної скарги», лист НАК «Нафтогаз України»від 17.08.2006р. №8/1.1-1017-5881 «Щодо перерахування частини прибутку у 2006 році», постанову Господарського суду Тернопільської області від 27.03.2006р. по справі №6/27-315, ухвалу Львівського апеляційного господарського суду від 06.06.2006р. по справі №6/27-315, Акти здачі-прийняття робіт (надання послуг), видаткові та податкові накладні.

Разом з тим, ВАТ по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз»подало суду заяву від 26.04.2007р. №01/1091 про уточнення позовних вимог, в якій просить суд скасувати повністю податкові повідомлення-рішення №/0, №/0 від 23.11.2006р. та частково повідомлення-рішення №/0 в сумі 3460,75 грн. основного платежу та 1730 грн. штрафних санкцій. Судом подана заява прийнята до розгляду під час розгляду справи №13/68-1426.

У поданому запереченні проти позову від 13.04.2007р. №27075/7/10-015 Тернопільська ОДПІ позовні вимоги не визнає, посилаючись на те, що під час проведення перевірки було встановлення порушення позивачем норм Закону України «Про Державний бюджет України на 2005 рік», положення Постанови КМУ від 22.04.2005р. №317 «Про внесення змін до постанови КМУ від 15.01.2005р. №50», а саме не нарахування та не сплата до бюджету відрахування частини прибутку акціонерними, холдинговими, лізинговими компанія та іншими суб’єктами господарювання, у статутному фонді яких державі належать частки за 2005 рік в сумі 2515 грн. Порушення норм Законів України «Про податок на додану вартість»та «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме віднесення до валових витрат підприємства витрат, які не підтвердженні первинними документами

Також стверджує, що позивач включив до податкового кредиту сум податку на додану вартість по податкових накладених, виписаних контрагентами, які не мають документального підтвердження на здійснення певного виду діяльності, в яких відсутні первинні документи на здіснення діяльності, установчі документи яких судом визнанні недійсними та такими, що не подають податкову звітність, або подають її з нульовими результатами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

16 листопада 2006 року працівниками Тернопільської ОДПІ була проведена перевірка діяльності позивача, за результатами якої складений Акт №18727/23-222/03353503 «Про результати планової виїзної документальної перевірки ВАТ по газифікації та газопостачання «Тернопільгаз»по питанню дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.01.2005р. по 30.06.2006р.», надалі Акт перевірки.

Перевіркою встановлено та зафіксовано в Акті перевірки, серед іншого, порушення ВАТ «Тернопільгаз»:

-- п.п. 5.3.6, 5.3.9 п. 5.3 ст. 5, п.п. 8.2.2 п. 8.2, п.п. 8.6.1 п. 8.6 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме товариством занижено суми податку на прибуток за 1 кв. 2005р. на 1488,84 грн., 2 кв. 2005р. на 2671,47 грн., 3 кв. 2005р. на 1129,44 грн., 4 кв. 2005р. на 1118,44 грн., 1 кв. 2006р. на 3188 грн., 2 кв. 2006р. на 1088,04 грн., всього на суму 10684,23 грн.

-- п.п. 7.2.3 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», а саме товариством занижено суми податкового зобов’язання, яке необхідно погасити до бюджету за січень 2005 рік на 16833 грн., лютий 2005 рік на 7068 грн., березень 2005 рік на 1623 грн., квітень 2005 рік на 3633 грн., травень 2005 рік на 883 грн., червень 2005 рік на 1930 грн., липень 2005 рік на 135 грн., серпень 2005 рік на 525 грн., вересень 2005 рік на 1000 грн., жовтень 2005 рік на 1490 грн., січень 2006 рік на 3885 грн.

-- ст. 65 Закону України «Про Державний бюджет України на 2005 рік», Постанову КМУ від 22.04.2005р. №317 «Про внесення змін до постанови КМУ від 15.01.2005р. №50», а саме не нарахування та не сплачення товариством до бюджету відрахування частини прибутку акціонерними, холдинговими, лізинговими компаніями та іншими суб’єктами господарювання, у статутному фонді яких державі належать частки (акції, паї) за 2005 рік в сумі 2515 грн.

23 листопада 2006 року Тернопільською ОДПІ було прийняте податкове повідомлення-рішення №/0/80227, яким згідно з п.п. «б», п.п. 4.2.2 п. 4.2 ст. 7, п.п. 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань перед бюджетом та державними цільовими фондами»на підставі Акту перевірки №18727/23-222/03353503 від 16.1.2006р. за встановленні порушення п.п. 7.2.3 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»ВАТ «Тернопільгаз»визначено суму податкового зобов’язання за платежем податок на додану вартість в сумі 39005 грн. основного платежу та 19502,50 грн. штрафних санкцій.

23 листопада 2006 року Тернопільською ОДПІ було прийняте податкове повідомлення-рішення №/0/80226, яким згідно з п.п. «б», п.п. 4.2.2 п. 4.2 ст. 7, п.п. 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань перед бюджетом та державними цільовими фондами»на підставі Акту перевірки №18727/23-222/03353503 від 16.1.2006р. за встановленні порушення п.п. 5.3.6, 5.3.9 п. 5.3 ст. 5, п.п. 8.2.2 п. 8.2, п.п. 8.6.1 п. 8.6 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»ВАТ «Тернопільгаз»визначено суму податкового зобов’язання за платежем податок на прибуток підприємств, організацій, що перебувають у державній власності в сумі 10684,23 грн. основного платежу та 4831,17 грн. штрафних санкцій.

23 листопада 2006 року Тернопільською ОДПІ було прийняте податкове повідомлення-рішення №/0/80225, яким згідно з п.п. «б», п.п. 4.2.2 п. 4.2 ст. 7, п.п. 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань перед бюджетом та державними цільовими фондами»на підставі Акту перевірки №18727/23-222/03353503 від 16.1.2006р. за встановленні порушення ст. 65 Закону України «Про Державний бюджет України на 2005 рік», Постанови КМУ від 22.04.2005р. №317 «Про внесення змін та доповнень до Постанови КМУ від 15.01.2005р. №50»ВАТ «Тернопільгаз»визнано суму податкового зобов’язання за платежем частина прибутку в сумі 2515 грн. основного платежу та 1006 грн. штрафних санкцій.

ВАТ по газопостанню та газифікації «Тернопільгаз»до Тернопільської ОДПІ була подана скарга від 08.12.2006р. №05/2833 з вимогою скасувати прийнятті податкові повідомлення-рішення як незаконні.

Рішенням ДПА в Тернопільській області від 06.03.2007р. №3817/10/25-007 «Про результати розгляду повторної скарги»рішення Тернопільської ОДПІ від 26.12.2006р. №87451/7/25-011 «Про результати розгляду первинної скарги»та прийняті податкові повідомлення-рішення залишенні без змін.

Податкові повідомлення-рішення №/0, №/0 від 23.11.2006р. та частково повідомлення-рішення №/0 в сумі 3460,75 грн. основного платежі та 1730 грн. штрафних санкцій просить скасувати позивач в судовому порядку.

Оцінивши зібрані по справі докази та дослідивши норми чинного законодавства суд прийшов до висновку, що позовні вимоги слід задовольнити, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право здійснювати документальні невиїзні перевірки (на підставі поданих податкових декларацій, звітів та інших документів, пов'язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов'язкових платежів) незалежно від способу їх подачі), а також планові та позапланові виїзні перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів (обов'язкових платежів), додержання валютного законодавства юридичними особами, їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами, що не мають статусу юридичної особи, а також фізичними особами, які мають статус суб'єктів підприємницької діяльності чи не мають такого статусу, на яких згідно із законами України покладено обов'язок утримувати та/або сплачувати податки і збори (обов'язкові платежі), крім Національного банку України та його установ (далі - платники податків).

Стаття 11 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” (пункт 11) надає право органам державної податкової служби застосовувати до платників податків фінансові (штрафні) санкції, стягувати до бюджетів та державних цільових фондів суми недоїмки, пені у випадках, порядку та розмірах, встановлених законами України.

Згідно п. 7.5 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість”, надалі Закон №168, датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків, або дата отримання податкового накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Разом з тим, згідно з вимогами п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону не підлягають включення до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв’язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з п.п. 7.2.6. п. 7 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість”.

До складу податкового кредиту звітного періоду за положеннями ст. 7 Закону №168 відносяться суми податку, сплачені в ціні товару при їх придбанні або при одержанні послуг по визначених цінах, якщо платник податку мав підстави включити витрати на придбання товару чи одержання послуг до складу валових витрат, до яких п. 5.1 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” відносить суми будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Підпункт 7.2.4, 7.2.6 статті 7 Закону передбачає, що право на нарахування податку та складання податкових накладених надається виключно особам, зареєстрованим як платник податку на додану вартість, податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги) та є підставою для нарахування податкового кредиту.

У відповідності до положень статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

До складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.7 цієї статті.

Згідно п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

За твердженням відповідача, викладених у запереченні проти позову від 13.04.2007р. №27075/7/10-015 та згідно висновків Акту перевірки, враховуючи те, що ПП «Багро», ТОВ «Інтеграл», ПП «Терно-Маркет»та ТОВ «Західенерго»не виступали власниками наданих (переданих) ВАТ «Тернопільгаз»послуг (товарів), поставка товару (послуг) в розумінні ст. 1 Закону України «Про податок на додану вартість»не відбулася. В порушення п.п. 7.2.3 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»вказані контрагенти виписали податкові накладні на операції, які не є поставкою, оскільки по своїй суті не передбачають перехід права власності.

Так, податковим органом зазначено, що ВАТ «Тернопільгаз»неправомірно віднесло до складу податкового кредиту податок на додану вартість»на підставі накладних, виписаних ПП «Багро», ТОВ «Інтеграл», ТОВ «Західенерго»та ПП «Терно-Маркет», оскільки суми податку на додану вартість, віднесенні до податкового кредиту не знаходять підтвердження в податкових зобов’язаннх продавця цих товарів, а податкова накладна не виконує своєї законодавчо встановленої функції і її оригінал не підтверджується копією. Отже, ВАТ «Тернопільгаз»слід виключити із податкового кредиту податкові накладні, виписані ПП «Багро», ТОВ «Інтеграл», ТОВ «Західенерго»та ПП «Терно-Маркет».

Дані висновки Тернопільської ОДПІ були зроблені на підставі Акту перевірки (стор. 21 Акту), а саме.

Відповідно до проведеного опитування Мудрака І.В. встановлено, що 06.01.2006р. ним були придбані корпоративні права ТОВ «Західенерго»та ПП «Терно-Маркет». На момент придбання корпоративних прав не було повідомлено про порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченою ч. 3 ст. 212 КК України, яка перебуває у провадженні СВ ПМ ДПА в Тернопільській області. бухгалтерські документи за попередні періоди його не передані та попередня діяльність вказаних підприємств його не відома.

Бережанський РВ УМВСУ в Тернопільській області листом від 25.07.2005р. №2832 повідомив, що в директора ТОВ «Західенерго ЛТД»викрадено документи за період з травня 2004 року по червень 2005 рік, а саме книги придбання і продажу товарів (робіт і послуг), податкові накладні по придбанню і продажу, касові документи, прихідні та видаткові документи, податкову статистичну звітність, авансові звіти та книгу нарахування заробітної плати.

Крім того, за матеріалами документальної перевірки ТОВ «Західенерго»та на підставі отриманої з банківської установи інформації про рух коштів по рахунках даного платника податків сформовано товарно-грошовий баланс, за результатами аналізу якого фактів перерахування коштів постачальникам ТОВ «Західенерго»за номенклатуру товарів, документи на які оформлено для ВАТ «Тернопільгаз».

Також, з пояснення директора ПП «Багро»свідчить, що документи фінансово-господарської діяльності втрачені під час пожежі, яка в никла 13.10.2005р. в приміщенні, де вони зберігалися за адресою м. Скалат, вул. Коновальця,36/а, Підволочиського району. Органом податкової служби керівнику ПП «Багро»направлено листа від 26.10.2005р. №6187/23, яким зобов’язано упродовж 10-ти денного терміну відновити втрачені документи. Станом на дату оформлення матеріалів даної перевірки документи не представлено. Крім цього, в податкових накладних та в актах виконаних робіт відсутні докази виконання видів послуг, їх обсягів із зазначенням дати виконання, інформація про рух коштів по рахунках приватного підприємства «Багро»фактів перерахування коштів постачальника зазначеного підприємства на виконання підрядних робіт не встановлено. На балансі підприємства не рахується будь-яких активів, в тому числі транспортних засобів, які можуть виконувати роботи.

Проведення перевірки ТОВ «Інтеграл»з питань взаємовідносин з ВАТ по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз»ускладено пошкодженням документів товариства під час пожежі. Органом податкової служби керівнику товариства направлено лист від 26.10.2005р. №6187/23, яким зобов’язано упродовж 10-ти денного терміну відновити втрачені документи. На момент проведення перевірки податкові та бухгалтерські документи не відновлено, документи для проведення перевірки платником не представлено.

Разом з тим, Тернопільською ОДПІ прийнято до уваги ту обставину, що згідно інформації податкових органів платники податків –контрагенти товариств з обмеженою відповідальністю «Інтеграл», «Західенерго», приватних підприємств «Багро»та «Терно-Маркет»звітують про відсутність фінансово-господарської діяльності або з певного податкового періоду не подають звітність до органів державної податкової служби, установчі документи яких визнанні судом недійсними.

Дані результати перевірок слугували підставою для висновку щодо неправомірного віднесення витрат до складу валових та неправомірного включення ВАТ «Тернопільгаз»сум податку на додану вартість до податкового кредиту.

Однак, твердження Тернопільської ОДПІ спростовують наступним.

В підтвердження правомірності включення витрат до складу валових та віднесення сум податку до податкового кредиту позивачем додані акти здачі-прийняття робіт (надання послуг), податкові на видаткові накладні (стор. 68-112 Том 1 справи №12/1-169 (13/68-1426).

Податкові накладні заповнені ПП "Багро" і видані позивачу, до яких відповідач претензій не висував на предмет наявності доказової та юридичної в них сили, відповідно до п/п 7.2.3 п.7.2 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" є податковими звітними і одночасно розрахунковими документами. Більше того, відповідачем не спростовано факт оплати придбаних послуг позивачем, тобто понесення фактичних витрат у вигляді компенсації вартості придбаних послуг по посіву цукрового буряка, кукурудзи та оранці землі у ПП "Багро".

Дійсність і доцільність придбання таких послуг, що пов’язані з господарською діяльністю позивача підтверджує й відповідач, вказуючи в акті перевірки, що у перевірений період позивач займався, в т.ч. й виробництвом сільськогосподарської продукції і сировини (п.2.7 розділ 2 стор.4) і має землі, в т.ч. по договорах оренди земельних часток (паїв) (523 договори всього на 1412,8256 га) (п/п 3.3.2 стор. 27). Посилання відповідача на відсутність у ПП "Багро" відповідних транспортних засобів та механізмів для надання подібних послуг, відсутність доказів оплати таких послуг своїм постачальникам, можливий неналежний податковий облік та звітність у ПП "Багро" не спростовують факту понесених витрат позивачем при придбанні таких послуг, як і не спростовують й самого факту надання (придбання) таких послуг.

Крім того, відповідачем у встановленому порядку не ставилось питання про визнання господарських зобов’язань між ПП "Багро" та позивачем недійсними.

Як видно з акту перевірки (п/п 3.1.5 стор. 19-24) позивачем на протязі 2005 р. та січня 2006 р. проводились розрахунки з ТОВ "Інтеграл", ПП "Багро", ТОВ "Західенерго", ПП "Терно-маркет" за придбані товарно-матеріальні цінності та послуги, на що виписані податкові накладні постачальниками (продавцями). Позивачем сплачене ПДВ у вартості придбаних матеріальних цінностей, послуг, використано в якості податкового кредиту в звітних податкових періодах.

Позивач з огляду на вимоги ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" отримав податкові накладні, оплатив вартість товару (послуг) з ПДВ і сплачене у вартості товару ПДВ правомірно використав в якості податкового кредиту. Можливі порушення постачальників позивача чи постачальників продавців у податковій звітності чи в зв'язку зі своїми податковими зобов’язаннями перед бюджетами не тягнуть для позивача якоїсь відповідальності, а тим більше не позбавляють і не можуть позбавляти його права на податковий кредит, який документально підтверджений і передбачений законом.

Тобто, до складу податкового кредиту звітного періоду відносяться суми податку, сплачені в ціні товару при їх придбанні або при одержанні послуг по визначених цінах, якщо платник податку мав підстави включити витрати на придбання товару чи одержання послуг до складу валових витрат, до яких п. 5.1 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” відносить суми будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

При цьому, для вказаного віднесення відповідних сум податків, сплачених в ціні товару чи послуг до податкового кредиту платника податку, який придбав товар або отримав послуги Законом України „Про податок на додану вартість” не передбачено умов про сплату цих сум до бюджету. Статтею 7 Закону передбачено лише обов’язок платника податку надати покупцю податку накладну. Якщо ж контрагент не виконав свого зобов’язання по сплаті податку до бюджету, то це тягне відповідальність та негативні наслідки саме щодо цієї особи. Зазначена обставина не є підставою для позбавлення платника податку права на відшкодування податку на додану вартість у разі, якщо останній виконав усі передбачені законом умови щодо отримання такого відшкодування та має всі документальні підтвердження розміру свого податкового кредиту.

Відповідачем не доведено, що продавці товарів (послуг) ТОВ "Інтеграл", ТОВ "Західенерго", ПП "Багро", ПП "Терно-маркет" з огляду на вимоги п/п 7.2.4 п.7.2 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" не мали права складати податкові накладні. Тому донарахування 39005 грн. ПДВ позивачу є безпідставним.

Разом з тим, суд скасовує податкове повідомлення-рішення Тернопільської ОДПІ від 23.11.2006р. №/0/80225 по визначення ВАТ «Тернопільгаз»суми податкового зобов’язання за платежем частина прибутку в сумі 2515 грн. основного платежу та 1006 грн. штрафних санкцій, з огляду на наступне.

Як видно з акту перевірки (стор.17-19) відповідач констатує, що у статутному фонді позивача держава в особі уповноваженого органу має частку 25,71%, а тому по результатах 2005 р. позивач в порушення ст.65 Закону України "Про Державний бюджет України на 2005 рік", Постанови Кабміну України від 22.04.2005 р. №317 «Про внесення змін до Порядку і нормативів відрахування господарськими організаціями до загального фонду Державного бюджету України частини прибутку (доходу) за результатами фінансово-господарської діяльності у 2004 році та щоквартальної фінансово-господарської діяльності у 2005 році»не нараховано та не сплачено до бюджету відрахування частини прибутку відповідно частки (акції, паї), що належить державі, в сумі 2515 грн.

Статтею 65 Закону України «Про Державний бюджет України на 2005 рік»установлено, що господарські організації: державні, казенні підприємства та їх об'єднання і дочірні підприємства, а також акціонерні, холдингові компанії та інші суб'єкти господарювання, у статутному фонді яких державі належать частки (акції, паї), та їх дочірні підприємства сплачують до загального фонду Державного бюджету України частину прибутку (доходу).

Таким чином, нормами законодавства чітко встановлений перелік підприємств, на який розповсюджується дія статті 65 Закону України «Про Державний бюджет України на 2005 рік»та положень вищевказаної Постанови КМУ щодо відрахування частини прибутку.

Як вбачається із матеріалів справи позивач створений в процесі корпоратизації шляхом перетворення державного підприємства у ВАТ "Тернопільгаз" відповідно до Указу Президента України "Про корпоратизацію підприємств" від 15.06.1993 р., про що сам відповідач вказує в акті перевірки (п.2.3 розділу 2 "Загальні положення" стор.2).

Положення п. 3 ст. 14 Закону України "Про систему оподаткування" передбачає серед загальнодержавних податків і зборів (обов’язкових платежів) податок на прибуток підприємств, у тому числі дивіденди, що сплачуються до бюджету державними некорпоратизованими, казенними або комунальними підприємствами, до яких позивач не відноситься і є корпоратизованим підприємством.

Частина прибутку чи прибуток ВАТ "Тернопільгаз", якщо йому надано статус дивідендів за рішенням вищого органу управління (збори акціонерів) не може бути обов’язковим платежем до бюджету, оскільки в Законі України "Про систему оподаткування" це передбачено лише для некорпоратизованих підприємств. Тому, посилання в акті перевірки (стор.18) відповідачем на Закони України "Про оподаткування прибутку підприємств", "Про систему оподаткування", "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" безпідставне.

У відповідності до ст. 92 Конституції України, ст. 1 Закону України "Про систему оподаткування", встановлення податків, зборів, механізм їх справляння, проводиться виключно законами України про оподаткування, до яких Закон України "Про Державний бюджет України на 2005 рік" з огляду на п.20 ч.1 ст.2 Бюджетного кодексу України, ні тим більше Постанова Кабміну України, не відносяться.

Таким чином, прибуток позивача після сплати усіх податків і обов’язкових платежів (зборів) залишається в його повному розпорядженні і лише вищий орган управління вправі розпоряджатись чистим прибутком, як то направити на розвиток виробництва, на дивіденди тощо, що передбачено Законом України "Про господарські товариства", Господарським кодексом України, статутом позивача і відповідає вимогам Закону України "Про власність".

Порядок розподілу прибутку та строки і порядок виплати частини прибутку належить тільки загальним зборам акціонерів, а відповідні дії податкового органу по самостійному визначенню суми нарахувань без відповідного рішення загальних зборів акціонерів є неправомірними та такими, що порушують права акціонерів, що призвело до неправомірного нарахування податкового зобов’язання з частини прибутку (доходу) державних підприємств, що вилучається до бюджету та відповідних штрафних санкцій.

Крім того, згідно листів Регіонального відділення Фонду держмайна України по Тернопільській області №02-6/427 від 20.02.2004 р., направленого позивачу, №01-6/4159 від 21.10.2005р., направленого Прокуратурі Тернопільської області, державна частка у статутному фонді ВАТ "Тернопільгаз" відсутня. Цей факт встановлено і при розгляді такого ж питання у справі №6/27-315, рішення по якій набрало законної сили.

Отже, відповідачем необґрунтовано визнано ВАТ по газопостачанню та газифікації „Тернопільгаз” платником обов’язкового платежу у формі дивідендів, так як такий вид обов’язкового платежу до бюджету встановлений для державних не корпоратизованих, казенних або комунальних підприємств, про що свідчить сам зміст ст. 14 Закону України „Про систему оподаткування”.

Відповідно до ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно ст. ст. 94, 98 КАС України судові витрати підлягають відшкодуванню позивачу за рахунок Державного бюджету.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 69-71, 86, 94, 98, 104, 158, 162, 163, 167 КАС України, господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1.          Адміністративний позов задовольнити.

2.          Скасувати повністю податкові повідомлення-рішення Тернопільської об’єднаної державної податкової інспекції №/0, №/0 від 23.11.2006р. та частково повідомлення-рішення №/0 в сумі 3460,75 грн. основного платежу та 1730 грн. штрафних санкцій.

3.          Стягнути з Державного бюджету України на користь відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільгаз", вул. Чернівецька, 54, м. Тернопіль, р/р №26004979 в ТОД ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»МФО 338501, КОД , 85 грн. судового збору.

Виконавчий лист видати за заявою відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільгаз"

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження. На постанову суду сторони мають право подати заяву про апеляційне її оскарження протягом десяти днів з дня складення постанови в повному обсязі „18” лютого 2008 року до адміністративного суду апеляційної інстанції, а протягом двадцяти днів після подання заяви подати апеляційну скаргу.

Суддя