ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" лютого 2008 р.

Справа № 29/164-07-3726

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого: Петрова М.С.

Суддів: Колоколова С.І.

Разюк Г.П.

При секретарі судового засідання: Бухтіяровій О.Г.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: - Леусенко І.В. довіреність № 2 від 31.05.07 р.(судові засідання від 30.10.07 р., 13.11.07 р.);

- Рибак О.Г. довіреність № 1 від 31.05.07 р. (судове засідання від 20.11.07 р.);

від відповідача за первісним позовом: Корепанова О.О., довіреність № 189 від 24.04.07 р.;

За участю працівників:

ЗАТ "Санаторій "Україна": Кабанцова В.К., паспорт серія КЕ 215053 від 22.03.96 р.;

ВАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" :

- Петракова В.В. - посвідчення № 551, дійсне до 31.12.07;

- Дегодія І.М. - посвідчення № 1730, дійсне до 31.12.07;

- Громадченко В.Л. - посвідчення № 0026

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ВАТ „ЕК „Одесаобленерго”

на рішення господарського суду Одеської області від 24.09.2007 року (підписане 01.10.07р.)

по справі № 29/164-07-3726

за позовом ЗАТ „Санаторій Україна”

до ВАТ „ЕК „Одесаобленерго”

про визнання рішення незаконним

та за зустрічним позовом ВАТ „ЕК „Одесаобленерго”

до ЗАТ „Санаторій Україна”

про стягнення вартості недооблікованої електроенергії у розмірі 682757,86 грн.

В С Т А Н О В И Л А:

23.04.07 р. ЗАТ „Санаторій Україна” (надалі - Позивач) звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до ВАТ „ЕК Одесаобленерго” (надалі - Відповідач) про визнання незаконним рішення комісії ВАТ „ЕК Одесаобленерго” від 13.04.07 р. про донарахування вартості недооблікованої електроенергії на підставі акту про порушення Правил користування електричної енергії від 04.10.06 р.

В ході розгляду справи відповідач звернувся до суду з зустрічною позовною заявою про стягнення з ЗАТ “Санаторій “Україна” вартості недооблікованої електроенергії у розмірі 682 757,86 грн. донарахованої рішенням комісії ВАТ „ЕК Одесаобленерго” від 13.04.07 р. на підставі акту про порушення Правил користування електричною енергією від 04.10.06 р.

Рішенням господарського суду Одеської області від 24.09.07 р. (суддя Аленін О.Ю.) позов ЗАТ „Санаторій Україна” задоволено, визнано недійсним рішення ВАТ „ЕК Одесаобленерго” від 13.04.07 р. №2291-обл. про стягнення з ЗАТ „Санаторій Україна” вартості недооблікованої електроенергії у сумі 682757,86 грн., а зустрічний позов ВАТ „ЕК Одесаобленерго” залишено без задоволення.

До вказаного висновку місцевий господарський суд дійшов з огляду на те, що ЗАТ „Санаторій Україна” довело належними доказами факт невтручання ним в роботу розрахункового механізму електролічильника і відсутність його дій або бездіяльності, направлених на зниження показів розрахункового засобу обліку.

Вказаний висновок суду першої інстанції ґрунтується на тому, що спірний електролічильник до встановлення його ЗАТ „Санаторій „Україна” був у користуванні та мав механічні пошкодження облікового механізму, які ЗАТ „Санаторій „Україна не міг виявити, оскільки електролічильник встановлювався позивачу без присутності його представника. За таких обставин, на думку суду, наявність лише механічних пошкоджень облікового механізму на спірному електролічильнику не може свідчити про втручання ЗАТ „Санаторій „Україна” в його роботу з метою зниження показів обсягу спожитої електроенергії, а відповідно із цим ВАТ „ЕК Одесаобленерго” не довело належними доказами порушення ЗАТ „Санаторій „Україна” Правил користування електричною енергією, тому рішення комісії ВАТ „ЕК Одесаобленерго” від 13.04.07 р. по донарахуванню до оплати ЗАТ „Санаторій „Україна” вартості недоврахованої електричної енергії є незаконним, а вимоги ВАТ „ЕК Одесаобленерго” про стягнення з ЗАТ „Санаторій „Україна” 682757,86 грн. безпідставними.

Не погоджуючись із рішенням місцевого господарського суду, ВАТ „ЕК Одесаобленерго” звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в який просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 24.09.2007 р., задовольнити позов ВАТ „ЕК Одесаобленерго”, а в позові ЗАТ „Санаторій Україна” відмовити, оскільки воно прийнято із порушенням норм матеріального та процесуального права, та висновки суду не ґрунтуються на обставинах справи.

На думку ВАТ „ЕК Одесаобленерго” в наявних матеріалах справи достатньо доказів, які свідчать про втручання ЗАТ „Санаторій Україна” в роботу електролічильника з метою зниження його показників, такими доказами є акт про порушення Правил користування електричною енергією від 04.10.06 р. та висновок експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз від 27.03.07 р. про можливість втручання в роботу облікового механізму електролічильника без пошкодження пломб Держстандарту та пломби з тавром ВАТ „ЕК Одесаобленерго”.

Висновок суду про те, що електролічильник був встановлений ЗАТ „Санаторій Україна” вже пошкодженим без представника останнього, спростовуються наданим ЗАТ „Санаторій Україна” екземпляром наряду-завдання від 06.05.05 р. на заміну електролічильника, оскільки якщо б електролічильник встановлювався без представника останнього, то у ЗАТ „Санаторій Україна” не було би цього екземпляру наряду-завдання. В екземплярі наряду-завдання від 06.05.05 р. ВАТ „ЕК Одесаобленерго” міститься підпис енергетика ЗАТ „Санаторій Україна” –Кабанцова В.К., хоча зазначено прізвище Мазуренко А.В.

ЗАТ „Санаторій Україна” у відзиві на апеляційну скаргу просив суд залишити її без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду без змін, вважаючи його обґрунтованим та відповідаючим вимогам чинного законодавства.

21.02.08 р. о 9 год. 42 хв. ЗАТ „Санаторій „Україна” подало до канцелярії суду письмове клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги з 21.02.08 р. на іншу дату у зв’язку із тим, що його представник вибуває у відрядження до м. Київ.

Однак, судова колегія вказане клопотання залишила без задоволення, оскільки по-перше: зазначена у ньому обставина не підтверджена будь-якими доказами, посилання ЗАТ „Санаторій „Україна” на те, що воно надасть такі докази у наступне засідання не можуть бути прийняті до уваги, так як питання щодо задоволення або залишення без задоволення клопотання необхідно вирішувати у даному судовому засіданні, а не в наступному; по-друге: ЗАТ „Санаторій „Україна” завчасно –12.02.08 р. отримало повідомлення про судове засідання від 21.02.08 р. та мало можливість направити свого представника у відрядження на іншу дату та взагалі замінити його іншим представником.

Таким чином судова колегія вважає, що представник ЗАТ „Санаторій „Україна” без поважних причин не з’явився в судове засідання та не скористався своїм правом на участь у судовому засіданні.

Згідно із вимогами ст.77 ГПК України суд відкладає в межах строків, встановлених ст.69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Однією з таких обставин є нез’явлення в засідання представників сторін, інших учасників процесу.

Із змісту ст.77 ГПК України випливає, що розгляд справи відкладається тільки у тому випадку, якщо обставини за якими відкладається розгляд справи є причиною неможливості вирішення спору в даному судовому засіданні.

Судова колегія вважає, що наявні у матеріалах справи докази є достатніми для розгляду апеляційної скарги без представника ЗАТ „Санаторій „Україна” і його неявка не може бути причиною неможливості розгляду апеляційної скарги у даному судовому засіданні. Явка сторін при призначенні апеляційної скарги до розгляду судовою колегією не визнавалася обов’язковою.

За таких обставин апеляційна скарга ВАТ „ЕК „Одесаобленерго” в судовому засіданні від 21.02.08 р. розглядалася за відсутністю представника ЗАТ „Санаторій „Україна”.

Дослідивши матеріали справи, пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права господарським судом першої інстанції, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

20 липня 2005 року між Позивачем та Відповідачем укладений договір про постачання електричної енергії № 1840 (надалі - Договір 1840), згідно з умовами якого ВАТ “ЕК “Одесаобленерго” зобов’язалося постачати ЗАТ “Санаторій “Україна” електричну енергію, а останнє зобов’язалося своєчасно оплачувати за спожиту електричну енергію.

Розділом два договору передбачено, що під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобов'язуються керуватись чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку.

04.10.06 р. представниками ВАТ “Одесаобленерго” в присутності представника позивача Кабанцова В.К. була проведена перевірка дотримання позивачем Правил користування електричною енергією в результаті якої виявлено механічні пошкодження механізму електролічильника ЦЄ 6803В №30075309, подряпини на кріпленнях кожуха цього електролічильника у верхній частині, тобто втручання в роботу розрахункового механізму, що є порушенням п.6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ від 31.07.96 р. № 28, в редакції 17.10.2005 р. (далі по тексту Правила КЕЕ).

Зазначене порушення зафіксовано в акті № 014028 від 04.10.2006 р. “Про порушення правил користування електричною енергією підприємствами, організаціями, та фізичними особами-підприємцями” (далі-акт), який підписано представником ЗАТ „Санаторій „Україна” із зазначенням про те, що пломби Держповерітеля та Південного РЕС не порушені.

12.10.06 р. комісією Південного РЕМ ВАТ “Одесаобленерго” в присутності представника ЗАТ „Санаторій „Україна” було проведено огляд електролічильника № 30075309, про що складено акт огляду від 12.10.06 р., який був підписаний представником ЗАТ „Санаторій „Україна” із зазначенням про те, що 04.10.06 р. на момент перевірки і складення акту про порушення Правил КЕЕ електролічильник мав непошкоджені пломби Держповірителя та Південного РЕМ.

В подальшому спірний електролічильник був направлений на експертизу і згідно із висновком експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз від 23.03.07 р. №1537/05 встановлено, що на бокових частинах кожної із защіпок електролічильника ЦЄ6803В №30075309 наявні пошкодження характерні для впливу на їх поверхні ріжучим інструментом типу ножа. На другому та третьому справа барабанчиках є характерні для втручання в роботу лічильного механізму сліди впливу стороннім предметом (інструментом). Яких-небудь часток інорідних тіл на внутрішній стороні оглядового скла відсутні. Відтиски на досліджуваній пломбі і на пломбі, яка представлена в якості порівняльного зразка залишені різними плашками пломбірувальних тисків. Доступ до лічильного механізму електролічильника ЦЄ6803В №30075309 через верхню частину кріплення кришки до корпусу без пошкодження пломб є можливим.

Як вбачається із вищенаведеного висновку експерта доступ до облікового механізму спірного електролічильника був можливий без пошкодження пломб, тому наявність пошкоджень облікового механізму свідчить про втручання в роботу облікового механізму з метою зниження його показів.

ЗАТ „Санаторій „Україна” не оспорює факт наявності пошкоджень облікового механізму і можливість втручання в роботу електролічильника з метою зниження його показів, однак зазначає на те, що він не пошкоджував електролічильник і не втручався в його роботу з метою зниження його показів. В підтвердження цього позивач посилається на те, що спірний електролічильник був у користуванні і мав пошкодження, ще до його встановлення, оскільки цей електролічильник встановлювався без представника ЗАТ „Санаторій „Україна” про що свідчать наряд-завдання від 06.05.2005 р. та акт збереження пломб від 06.05.05 р., в яких у якості представника ЗАТ „Санаторій „Україна” розписалася невідома особа на прізвище Мазуренко А.В.

Однак, ВАТ „ЕК Одесаобленерго” стверджувало на те, що спірний електролічильник встановлювався позивачу у присутності його представника, який назвався Мазуренко А.В., а в подальшому стало відомо, що це був Кабанцов В.К. і саме він розписувався в наряді-завдані та акті збереження пломб від 06.05.2005 р.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія ухвалою від 20.11.07 р. призначила судову почеркознавчу експертизу з метою встановлення особи, яка підписала перші екземпляри наряду-завдання та акту збереження пломб від 06.05.2005 р.

Згідно із висновком судової почеркознавчої експертизи №13771/02 від 21.01.08 р. підписи (від імені невстановленої особи Мазуренко А.В.), розташовані поруч з рукописними записами „Енергетик Мазуренко А.В.” у перших екземплярах наряду-завдання на заміну електролічильника від 06.05.2005 р. (графа „Абонент (Потребитель)”) та акту збереження пломб від 06.05.05 р. (графа принял пломбы на сохранность представитель потребителя) виконані Кабанцовим Валерієм Костянтиновичем (без зміни ознак свого підписного почерку).

Таким чином, судова колегія вважає, що даний висновок судової почеркознавчої експертизи у сукупності з іншими доказами, підтверджує, що спірний електролічильник 06.05.05 р. був встановлений без пошкоджень в присутності представника ЗАТ „Санаторій „Україна”, незважаючи на те, що до його встановлення він був у користуванні. Слід зазначити, що чинним законодавством не заборонено встановлення електролічильників, які були у користуванні. До цих електролічильників встановлюються вимоги щодо їх своєчасної Державної повірки.

Так, Відповідно до п. 4.5 Правил користування електричною енергією, чинних на час встановлення спірного електролічильника ЗАТ „Санаторій „Україна”, повірка розрахункових засобів обліку має здійснюватись у терміни встановлені нормативними документами Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики.

Згідно з Показчиком 2005 “Засоби вимірювальної техніки, занесені до державного реєстру України”, затвердженим Державним комітетом України з питань технічного регулювання та споживчої політики, лічильники електричної енергії ЦЭ 6803 занесені до державного реєстру України засобів вимірювальної техніки та повинні повірятись з періодичністю контролювання метрологічних характеристик один раз на шість років.

Отже, лічильник електричної енергії ЦЭ 6803 В № ЗО075309 відповідає вимогам нормативно-технічних актів Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики та допущений до застосування в Україні.

Після встановлення спірного електролічильника сторони, підписавши акт про пломбування від 06.05.05 року, узгодили покладання відповідальності за збереження та цілісність вищевказаного розрахункового засобу обліку електричної енергії та пломб на ЗАТ “Санаторій “Україна”, оскільки згідно із п.4.9 Правил КЕЕ в редакції чинній на час складання акту про пломбування, обов’язок по забезпеченню належної експлуатації електролічильника та відповідальність за його збереження покладено на Споживача електричної енергії.

За таких обставин, судова колегія вважає, що спірний електролічильник пошкоджено саме ЗАТ „Санаторій „Україна” з метою зниження його показів, у зворотному випадку останнє повідомило би ВАТ „ЕК Одесаобленерго” про наявність пошкоджень на спірному електролічильнику, так як ці пошкодження були як мінімум кожний місяць у полі зору позивача при „знятті” показань електролічильника.

Згідно із п. 6.40. ПКЕЕ у разі виявлення у споживача пошкодження розрахункових приладів обліку, інших дій або бездіяльності споживача з метою зниження значення показів засобу обліку, покази розрахункового засобу обліку не враховуються , а електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за врегульованим тарифом) здійснює перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії за період від дня останнього контрольного зняття представником електропередавальної організації показів розрахункового засобу обліку та фактично проведеної і підтвердженої актом технічної перевірки роботи схеми комерційного обліку, що мала передувати виявленню порушень, але цей період має не перебільшувати шести місяців.

Перерахунок обсягу фактично спожитої електроенергії та його вартості здійснюється відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем-юридичною особою ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 р. № 562 (постанова НКРЕ від 05.12.2001 р. № 1197 втратила чинність , згідно із постановою НКЕР від 4 травня 2006 р. №562, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 р. за № 782/12656) , за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням.

З огляду на вищенаведене, ВАТ „ЕК Одесаобленерго” правомірно у відповідності із п.6.40. Правил КЕЕ, п.2.5 Методики прийняло рішення (протокол комісії від 13.04.07 р.) про нарахування до сплати ЗАТ “Санаторій Україна” 682 757,86 грн. вартості недоврахованої електричної енергії, а тому підстави для задоволення позову ЗАТ „Санаторій „Україна” про визнання його незаконним відсутні в той час як позов ВАТ „ЕК Одесаобленерго” про стягнення з останнього 682 757,86 грн. підлягає задоволенню, так як рахунок на вказану суму ЗАТ „Санаторій „Україна” не сплатило до теперішнього часу.

Судова колегія не приймає до уваги доводи ЗАТ „Санаторій Україна” про те, що ВАТ „ЕК Одесаобленерго” при розрахунку вартості недоврахованої електроенергії неправильно визначив графік роботи підприємства, потужність та коефіцієнт використання струмоприймачів з наступних підстав.

Відповідно до п. 4 “Узгодження про установлену потужність” додатку № 6 до договору про постачання електричної енергії від 20.07.05 р. № 1840, це узгодження застосовується, зокрема, при розрахунках “Актів про порушення Правил користування електричною енергією”, якщо у них є посилання на потужність, обумовлені в договорі, і час використання цих потужностей.

З матеріалів справи вбачається, що в акті про порушення правил користування електричною енергією від 04.06.2006 року № 014028 відсутні посилання на потужність та час використання цих потужностей, тому Відповідачем правомірно не були взяті до уваги дані визначені Додатком № 6 до Договору № 1840.

Згідно з додатком № 13 до договору про постачання електричної енергії від 20.07.2005 р. № 1840 у ЗАТ “Санаторій Україна” наявна єдина точка обліку, через яку здійснюється живлення об’єктів останнього. З наданого ЗАТ „Санаторій „Україна” на дослідження почеркознавчої експертизи листів із зазначенням витрат електроенергії орендарями видно, що частина приміщень ЗАТ „Санаторій „Україна” надано в оренду. Враховуючи зазначене, а також пояснення працівників Відповідача, судова колегія вважає що на час складання акту про порушення правил від 04.10.2006 р. № 014028 не було можливості вимірювання потужності всіх наявних струмоприймачів у ЗАТ “Санаторій Україна”, тому Відповідачем ґрунтовно у відповідності із п.2.5 Методики використано дозволену потужність точки обліку Позивача зазначену в Договорі № 1840.

Час роботи для ЗАТ „Санаторій „Україна” в цілому визначений в додатку № 5.1 до договору про постачання електричної енергії від 20.07.2005 р. № 1840 і складає 24 години, акт від 04.10.2006 р. № 014028 був оформлений на цілісний майновий комплекс ЗАТ “Санаторій Україна”, тому застосування Відповідачем тризмінного графіку роботи Позивача та коефіцієнту використання струмоприймачів –0.5, відповідає вимогам Методики та фактичним обставинам справи. Отже, ВАТ „ЕК Одесаобленерго” правильно розрахувало вартість недоврахованої електроенергії, яка підлягає сплаті у сумі 682 757,86 грн.

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга ВАТ „ЕК Одесаобленерго” підлягає задоволенню, рішення господарського суду Одеської області від 24.09.07 р. скасуванню на підставі п.1 ч.1ст.104 ГПК України, у позові ЗАТ „Санаторій „Україна” слід відмовити, а позов ВАТ „ЕК Одесаобленерго” задовольнити.

Згідно із ст.49 ГПК України судові витрати покладаються на ЗАТ „Санаторій „Україна”.

Керуючись ст.ст. 49,99,101-105 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1.Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія “Одесаобленерго” задовольнити, рішення господарського суду Одеської області від 24.09.07р. скасувати.

2.Позов Закритого акціонерного товариства “Санаторій Україна” залишити без задоволення.

3. Зустрічний позов Відкритого акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія “Одесаобленерго” задовольнити.

4.Стягнути з Закритого акціонерного товариства “Санаторій Україна” (65067, м. Одеса, вул. Французький бульвар, 54, р/р 7801 в АБ “Південний” м. Одеси, МФО 328209, код 32432465) на користь Відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Одесаобленерго” (65029, м. Одеса, вул..Садова,3, р/р № 777 філія Одеське облуправління ВАТ “Ощадбанку”, МФО 328845, код 00131713) 682757 грн.86 коп. вартості недооблікованої електроенергії.

Стягнути з Закритого акціонерного товариства “Санаторій Україна” (65067, м. Одеса, вул. Французький бульвар, 54, р/р 7801 в АБ “Південний” м. Одеси, МФО 328209, код 32432465) на користь Відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Одесаобленерго” (65029, м. Одеса, вул.Садова,3, р/р № 0040 в Одеському філіалі ВАТ “Перший Інвестиційний Банк”, МФО 388476, код 00131713) 6 827 грн. 58 коп. державного мита за розгляд позовної заяви, 3456 грн. 29 коп. держмита за розгляд апеляційної скарги, витрати за проведення судової почеркознавчої експертизи у сумі 949 грн.20 коп. та 118 грн. 00 коп. на ІТЗ судового процесу.

Видачу наказів доручити господарському суду Одеської області.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку.

Головуючий суддя М.С. Петров

Суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк