ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" лютого 2008 р. Справа № 12/1799

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Гулової А.Г.

суддів: Зав'язуна В.С.

Пасічник С.С.

при секретарі Щепанській Т.П. ,

за участю представників сторін:

від позивача: Мицька Н.М. - представника за довіреністю №07/157 від

26.12.2007р.

від відповідача: не з'явився,

розглянувши апеляційну скаргу комунального підприємства "Малинтеплоенерго", м.Малин Житомирської області

на рішення господарського суду Житомирської області

від "27" листопада 2007 р. у справі № 12/1799 (суддя Сікорська Н.А.)

за позовом Дочірньої компанії "Газ-тепло" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", м.Київ

до комунального підприємства "Малинтеплоенерго", м.Малин Житомирської області

про стягнення 112554,42 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 27.11.2007р. у справі №12/1799 позов дочірнього підприємства "Газ-тепло" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (м.Київ) до комунального підприємства "Малинтеплоенерго" (м.Малин Житомирської області) задоволено та стягнуто з відповідача на користь позивача 112554,42грн. - боргу з покладенням на відповідача 1125,55грн. - витрат з державного мита та 118,00грн. - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Вважаючи вказане рішення суду незаконним та таким, що прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить дане рішення скасувати та залишити позов без розгляду.

Мотивуючи апеляційну скаргу, відповідач зазначив наступне:

- задовольняючи позов, місцевий господарський суд виходив з того, що згідно з п.4.9 договору комісії №12/06-1032 від 29.06.2006р. комісіонер (Малинтеплоенерго) прийняв на себе поруку (делькредере) перед комітентом (Газ-тепло) за виконання споживачами (третіми особами) зобов"язань за правочинами, укладеними між відповідачами та третіми особами на виконання пункту 4.4 договору, однак, зазначене обумовлення пункту 4.9 договору не потягло за собою у сторін виникнення прав і обов"язків, тобто наслідки, які встановлені статтею 1016 ЦК України, не можуть бути застосовані внаслідок відсутності поруки за делькредере;

- при прийнятті рішення, суд першої інстанції не врахував, що згідно змісту ст.ст.6,8 Цивільного кодексу України, при укладенні делькредере та регулюванні правовідносин делькредере мають застосовуватися елементи договору поруки, які регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону);

- не взято судом до уваги й те, що про відсутність умов делькредере в договорі комісії свідчить також той факт, що в пункті 4.5 договору передбачена умова, за якою правочини укладені комісіонером із споживачами в обов"язковому порядку повинні передбачати розрахунок останніх за спожиту теплову енергію виключно шляхом перерахування грошових коштів на рахунок комітента, зазначений в п.5.1 договорів комісії з вказівкою: призначення платежу "за теплову енергію з ПДВ", й наведене свідчить про те, що фактично в договорі обумовлено виконання зобов"язання на користь комітента, тоді як комісіонер може бути відповідальним за несплату споживачем грошових коштів на користь комітента;

- як вбачається з договору №12/06-1032 від 29.06.2006р., в якому є обумовлення поруки (делькредере), він укладений до укладення комісіонером (відповідачем) договорів зі споживачами теплової енергії, що є порушенням ст.553 Цивільного кодексу України, оскільки порукою може забезпечуватися лише дійсне зобов"язання, але основним є те, що у договорі, який обумовлює делькредере, всупереч ст.ст. 509, 511, 512 не ідентифіковано третю особу, за яку поручається комісіонер;

- про відсутність умов делькредере свідчить і той факт, що у п.4.5 договору комісії передбачена умова за якою правочини, укладені комісіонером зі споживачами, в обов'язковому порядку повинні передбачати розрахунок останніх за спожиту теплову енергію виключно шляхом перерахування грошових коштів на рахунок комітента, зазначений в п. 5.1 договорів комісії з вказівкою: призначення платежу "за теплову енергію з ПДВ";

- у суду першої інстанції були відсутні правові підстави для задоволення позову, оскільки, згідно ст.526, ч.1 ст.638, ч.3 ст.1016 Цивільного кодексу України, ст.ст.180 Господарського кодексу України, предмет, як істотну умову договору про делькредере, комітент та комісіонер зобов'язані узгодити, відповідно, комісіонер вправі поручитися за виконання вже укладеного з третьою особою договору, який в даному випадку відсутній, а отже, договір про делькредере, вказаний у пункті 4.9. договору комісії, є неукладеним.

Позивач письмового відзиву на апеляційну скаргу суду не надав.

Враховуючи, що стаття 96 Господарського процесуального кодексу України не встановлює обов"язку подання письмового відзиву на апеляційну скаргу, судова колегія визнала можливим розглядати апеляційну скаргу за відсутності письмового відзиву позивача на апеляційну скаргу.

Представник відповідача на виклик в судове засідання не з"явився.

28.02.2008р. на адресу Житомирського апеляційного господарського суду від комунального підприємства "Малинтеплоенерго" факсимільним зв"язком надійшло клопотання про відкладення розгляду справи в зв'язку з терміновим викликом директора даного підприємства на нараду до м.Києва 28.02.2008р.

Враховуючи заперечення представника позивача проти заявленого відповідачем клопотання, те, що відповідач неможливість прибути у судове засідання належними доказами не підтвердив, а також беручи до уваги положення ст.101 Господарського процесуального кодексу України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції колегія суддів відхилила клопотання останнього, визнавши, що нез"явлення в судове засідання представника відповідача не перешкоджає перегляду оскарженого судового акту за наявними в матеріалах справи доказами.

Представник позивача у судовому засіданні заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та надав пояснення в обгрунтування своєї правової позиції. Вважає рішення суду першої інстанції законним та обгрунтованим, в зв'язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача - без задоволення.

Крім того, представник позивача подав письмове клопотання від 27.02.2008р. за №54/10-74-298, яке підтримане ним в засіданні суду, про зупинення провадження у даній справі в зв"язку з реорганізацією підприємства шляхом приєднання до Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" - правонаступника ДП "Газ-Тепло", що, відповідно до наказу Міністерства палива та енергетики України від 12.11.2007р. №538, має бути завершена до 01.03.2008р.

Однак, вказане клопотання відхилене судовою колегією як безпідставне.

Розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги відповідача, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши матеріали справи та юридичну оцінку обставин справи, повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

29.09.2006р. між дочірнім підприємством "Газ-тепло" та комунальним підприємством "Малинтеплоенерго" було укладено договір комісії за №12/06-1032 (а.с.7-11), відповідно до умови п.2.1 якого ДП "Газ-тепло" (за договором "комітент") доручив КП "Малинтеплоенерго" (за договором "комісіонер") укласти від свого імені правочини з реалізації теплової енергії за ціною не нижче, ніж погоджена згідно умов цього договору.

Згідно п. 4.4 договору комісіонер зобов'язався від свого імені в інтересах комітента укласти правочини із споживачами теплової енергії, а саме: з населенням, бюджетними установами всіх рівнів, госпрозрахунковими підприємствами.

Як передбачено п.2.2 договору, комісіонер зобов'язаний вчиняти (укладати) правочини зі споживачами на умовах, найбільш вигідних для комітента.

Пунктом 1.2 договору визначено, що під правочином розуміється договір з тепло- та гарячого водопостачання або договір купівлі-продажу теплової енергії, укладений комісіонером в інтересах комітента зі споживачами такої теплової енергії з урахуванням вказівок останнього.

Відповідно до п.4.1 договору комітент зобов'язався передати комісіонеру на підставі акту прийому-передачі теплової енергії (за формою, встановленою в додатку №2 до договору) теплову енергію в розмірі та на умовах, обумовлених сторонами у цьому договорі. Комісіонер, в свою чергу, зобов'язався прийняти від комітента теплову енергію за звітний місяць шляхом підписання акту прийому-передачі (п.4.2 договору).

У відповідності до п.3.6 договору комісії кількість та вартість теплової енергії, фактично переданої комітентом комісіонеру в звітному місяці, зазначається сторонами в акті прийому-передачі теплової енергії за формою, наведеною в додатку №2 до договору.

Як встановлено п.4.3 договору, комісіонер зобов'язався оформити факт реалізації споживачам у звітному місяці теплову енергію шляхом оформлення:

- для фізичних осіб - рахунків (квитанцій);

- для юридичних осіб - рахунків-фактур та актів виконання робіт (послуг).

В пункті 4.5 договору сторони домовились, що правочини, укладені комісіонером із споживачами, в обов'язковому порядку повинні передбачати розрахунок останніх за спожиту теплову енергію виключно шляхом перерахування грошових коштів на рахунок комітента , зазначений в п.5.1 цього договору, з вказівкою: призначення платежу "за теплову енергію з ПДВ". В разі отримання комісіонером грошових коштів за реалізовану теплову енергію на інші рахунки, які належать комісіонеру, дані кошти мають бути перераховані в повному обсязі на рахунок комітента не пізніше 3-х банківських днів з моменту їх надходження на рахунки комісіонера. Крім того, сторони погодили, що комісіонер не має права без письмового погодження комітента укладати будь-які договори із третіми особами, предметом яких можуть бути приймання грошових коштів від споживачів, стягнення заборгованості за теплову енергію із споживачів тощо.

Пунктом 4.7 договору передбачено, що загальний обсяг теплової енергії, реалізованої комісіонером споживачам, згідно укладених правочинів, повинен відповідати обсягу теплової енергії, отриманому від комітента.

Комісіонер зобов'язаний забезпечити своєчасну оплату теплової енергії спожитої споживачами за відповідними правочинами, укладеними на виконання умов цього договору (п.4.8 договору).

Оплата за реалізовану комісіонером теплову енергію здійснюється безпосередньо споживачами шляхом перерахування грошових коштів на рахунок комітента №3980, відкритий в банку "Фінанси та Кредит" ТОВ, МФО 300131 (п.5.1 договору).

Відповідно до п.4.9 договору комісіонер приймає на себе поруку (делькредере) перед комітентом за невиконання споживачами своїх зобов'язань за правочинами, укладеними між комісіонером та такими споживачами.

Як передбачено п.4.10 договору, умовою виконання цього договору є складання між комітентом та комісіонером станом на 01 число місяця, наступного за розрахунковим (звітним), акту звірки розрахунків з реалізації теплової енергії за формою, затвердженою правилами бухгалтерського обліку.

У відповідності до п. 4.13. комісіонер зобов'язався супроводжувати укладання правочинів, а саме: вести обліково-розрахункові операції щодо правочинів; аналітичний облік правочинів; абонентську інформаційну базу та інше з наданням комітенту відповідного звіту на магнітних носіях; облік заборгованості державного бюджету за пільгами та субсидіями населенню.

Пункт 6.3 договору визначає, що у випадку незабезпечення комісіонером виконання п.4.5 договору комісіонер зобов'язується перерахувати на рахунок комітента, передбачений в п.5.1 договору, неотримані останнім (комітентом) грошові кошти за правочинами та сплатити на користь комітента штраф у розмірі 7% відсотків від суми неотриманих коштів.

В п.10.1 договору сторони погодили термін його дії: зокрема, договір набирає юридичної сили з моменту його підписання сторонами і діє в частині виконання доручення з 01 жовтня 2006р. до 30 вересня 2007р., а в частині взаєморозрахунків - до повного їх виконання.

Як свідчать матеріали справи, на виконання умов договору сторонами 31.10.2006р. складено акт №10К/1032 прийому-передачі теплової енергії за жовтень 2006р. (а.с.15,79), згідно якого ДП "Газ-тепло" передало, а КП "Малинтеплоенерго" прийняло 631,000 Гкал. теплової енергії загальною вартістю 125710,34грн. (разом з ПДВ).

Також цієї ж дати, тобто 31.10.2006.р., сторони підписали звіт комісіонера №10 З/1032 за жовтень 2006р. (а.с.14,80), з якого вбачається, що комісіонером реалізовано теплову енергію споживачам в кількості 631,000 Гкал. на загальну суму 125710,34грн. (разом з ПДВ)., перераховано комітенту 9411,77грн. в тому числі 1568,63грн. ПДВ, а заборгованість комісіонера перед комітентом згідно п.4.10 договору становить 116298,57грн., в тому числі 19383,09 грн. ПДВ.

За таких обставин, ДП "Газ-тепло" та КП "Малинтеплоенерго" 30.10.2006р. підписали угоду про припинення з 01.11.2006р. дії договору комісії №12/06-1032 від 29.09.2006р. в частині виконання доручення, у частині ж взаєморозрахунків зазначений договір комісії діє до повного їх здійснення сторонами (а.с.13).

Строку виконання зобов'язань комісіонера щодо проведення розрахунків за договором комісії від 29.09.2006р. сторонами не було визначено.

Відповідно до ст.530 Цивільного кодексу України, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

За розрахунками позивача, відповідач протягом жовтня - листопада 2006 року оплатив поставлену йому теплову енергію в кількості 631,000Гкал. на суму 13155,92грн., з врахуванням чого заборгованість КП "Малинтеплоенерго" перед ДП "Газ-тепло" за договором комісії №12/06-1032 від 29.09.2006р. склала 112554,42грн. (125710,34грн. - 13155,92 грн.).

Оскільки КП "Малинтеплоенерго" не провело розрахунки в повному обсязі, строк виконання яких договором комісії №12/06-1032 від 29.09.2006р. не визначений, ДП "Газ-тепло" 25.04.2007р. направило йому повідомлення-вимогу від 24.04.2007р. за №54/11-695-1626 на суму 112554,42грн. (а.с.16-18), якою повідомило КП "Малинтеплоенерго, що станом на 01.03.2007р. дебіторська заборгованість останнього за договором комісії №12/06-1032 від 29.09.2006р. становить 112554,42грн., та поставило вимогу про термінове виконання боргового зобов'язання.

Докази відповіді КП "Малинтеплоенерго" на вказану вимогу ДП "Газ-тепло" або її задоволення в матеріалах справи відсутні.

Посилаючись на неналежне виконання комунальним підприємством "Малинтеплоенерго" взятого на себе за договором комісії №12/06-1032 від 29.09.2006р. обов'язку оплатити реалізовану споживачам теплову енергію на суму 112554,42грн. в порядку, встановленому пунктом 4.9 договору, у відповідності до якого відповідач взяв на себе поручительство (делькредере) перед позивачем за невиконання споживачами своїх зобов'язаннь за правочинами, укладеними між відповідачем та третіми особами на виконання п.4.4 договору комісії, 17.05.2007р. дочірнє підприємство "Газ-тепло" НАК "Нафтогаз України" звернулось в господарський суд Житомирської області з позовом до комунального підприємства "Малинтеплоенерго" про стягнення з останнього 112554,42грн. боргу.

Відповідач у письмовому відзиві на позовну заяву (а.с.49) заперечив проти вимог позивача, зазначивши, що умови укладеного договору комісії не порушував.

Крім того, посилаючись на ст.1011 Цивільного кодексу України, відповідач зазначив, що саме на позивачеві лежить обов'язок по вирішенню питання щодо погашення існуючої заборгованості споживачів перед ним, що підтверджують і вимоги п.4.13 договору комісії, за яким комісіонер (відповідач) зобов'язується лише супроводжувати укладання правочинів.

У додаткових запереченнях (а.с.81-83) відповідач додатково зазначив, що обумовлення п.4.9 договору комісії не потягло за собою у сторін виникнення прав та обов'язків, тобто наслідки, встановлені ч.3 ст.1016 Цивільного кодексу України, в якій зазначено, що комісіонер не відповідає перед комітентом за невиконання третьою особою договору, укладеного з нею за рахунок комітента, крім випадків, коли комісіонер був необачним при виборі цієї особи або поручився за виконання договору (делькредере), не можуть бути застосовані, оскільки в договорі комісії від 29.09.2006р. відсутня істотна умова про делькредере, що свідчить про неукладеність угоди про делькредере, викладеної у п.4.9 договору комісії.

Відповідач також стверджує, що порука (делькредере) повинна укладатись окремим договором тільки після виникнення зобов'язання, яке забезпечується (тобто після укладання комісіонером правочину з конкретним визначеним споживачем) та у зазначеному договорі (договорі, який обумовлює делькредере) повинна вказуватися третя особа, за яку поручається комісіонер, а, виходячи з норм ст.553 Цивільного кодексу України, забезпечуватися порукою може лише дійсне зобов'язання. Проте, як вказує відповідач, договір комісії, в якому є обумовлення поруки (делькредере), укладений до укладення комісіонером договорів зі споживачами теплової енергії, та, крім того, в цьому договорі не ідентифіковано третю особу, за яку поручається комісіонер.

Про відсутність умови делькредере в договорі комісії, за твердженням відповідача, свідчить також той факт, що у пункті 4.5 договору комісії передбачена умова, за якою правочини, укладені комісіонером із споживачами в обов'язковому порядку повинні передбачати розрахунок останніх за спожиту теплову енергію виключно шляхом перерахування грошових коштів на рахунок комітента, вказаний в п.5.1 договору, з вказівкою: призначення платежу "за теплову енергію з ПДВ", що підтверджує ту обставину, що фактично в договорі обумовлено виконання зобов'язання на користь комітента, тоді як комісіонер може бути відповідальним за несплату споживачем грошових коштів на користь комітента.

Судовою колегією враховується наступне.

У відповідності до ст.11 Цивільного кодексу України договори та правочини є підставами виникнення цивільних прав та обов'язків.

Згідно ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

У відповідності до ч.2 ст.6 ЦК України сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.

Частиною 3 вказаної статті також передбачено, що сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Стаття 627 ЦК України визначає, що відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно положень ч.1 ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч.ч.1,2,3 ст.180 Господарського кодексу України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов; істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода; при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Таким чином, позивач та відповідач, укладаючи договір комісії № 12/06-1032 від 29.09.2006р. дотрималися вказаних вимог, вільно, на власний розсуд визначили обов'язкові до виконання умови (пункти) даного договору та погодили їх шляхом підписання останнього.

Оскільки спірні правовідносини сторін ґрунтуються на договорі комісії №12/06-1032 від 29.09.2006р., до них слід застосовувати положення глави 69 Цивільного кодексу України.

Як передбачено ст.1011 Цивільного кодексу України, за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Відповідно до ч.3 ст.1016 Цивільного кодексу України комісіонер не відповідає перед комітентом за невиконання третьою особою договору, укладеного з нею за рахунок комітента, крім випадків, коли комісіонер був необачним при виборі цієї особи або поручився за виконання договору (делькредере).

У разі порушення третьою особою договору, укладеного з нею комісіонером, комісіонер зобов'язаний негайно повідомити про це комітента, зібрати та забезпечити необхідні докази. Комітент має право вимагати від комісіонера відступлення права вимоги до цієї особи (ч.4 ст.1016 ЦК України).

Посилання відповідача на те, що делькредере повинно укладатися окремим договором тільки після виникнення зобов’язання, яке забезпечується (тобто після укладення комісіонером правочину з конкретним визначеним споживачем), та у зазначеному договорі (договорі, який обумовлює делькредере) повинна вказуватися третя особа, за яку поручається комісіонер, є безпідставними і такими, що не ґрунтуються на нормах матеріального права. Чинним законодавством України не передбачено необхідності укладення окремого договору делькредере.

Фактично, порука та делькредере носять різне правове навантаження.

Зокрема, чинним законодавством чітко розмежовується поняття делькредере, як умови в договорі комісії, що врегульоване ст.1016 ЦК України (глава 69), та поняття поруки, як одного з видів забезпечення виконання зобов’язань, що регулюється статтями глави 49 ЦК України.

В даному випадку у відповідача виникло основне зобов'язання за договором комісії, а спеціальна порука – делькредере - є додатковим зобов'язанням комісіонера перед комітентом за третю особу по укладеному договору комісії. Наявність делькредере в договорі означає, що комісіонер за особливу винагороду бере на себе поруку за виконання договору третьою особою і несе матеріальну відповідальність за невиконання останнім зобов'язань.

При наявності в договорі умови делькредере комітент має право вимагати від комісіонера відшкодування збитків, які йому завдано невиконанням умов договору комісії третьою особою.

При делькредере комісіонер поручається за особу, яка є його боржником, і поручається перед своїм кредитором - комітентом. Комісіонер поручається перед комітентом за виконання зобов'язання, яке ще не виникло, що є виключенням із загального правила, встановленого ч.1 ст.548 ЦК України.

Вказане додаткове зобов'язання - делькредере відрізняється від поруки, зокрема, тим, що зобов'язання делькредере може взяти на себе лише комісіонер, а не будь-яка інша особа, чию поруку приймає кредитор. На відміну від договору поруки, врегульованого § 3 глави 59 ЦК України, саме комісіонер визначає осіб, з якими укладає угоди за рахунок комітента. Законом саме на комісіонера покладено обов'язок негайно повідомити комітента про невиконання зобов'язання третьою особою, зібрати та забезпечити необхідні докази порушення зобов'язання. Саме комісіонер, за правилом ст.1016 ЦК України, набуває права за договором комісії, а комітент згідно цієї ж норми наділений правом вимагати від комісіонера відступлення права вимоги до цієї особи, але не зобов'язаний це робити (аналогічною є позиція Вищого господарського суду України в постанові від 07.11.2007р. №14/49-07).

Таким чином, договір поруки має відмінну від договору комісії правову природу, а правовий статус комісіонера у випадку, якщо він поручився за виконання правочину третьою особою, відрізняється від правового статусу поручителя за договором поруки.

Отже, делькредере є умовою договору комісії, а не одним із способів забезпечення виконання зобов’язання, на відміну від поруки, яка регулюється іншими нормами Цивільного кодексу України.

Чинне законодавство України також не обумовлює необхідності укладення комісіонером договорів з третіми особами саме до укладення договору комісії.

Як вбачається зі змісту укладеного між сторонами договору комісії, сторони узгодили умову про делькредере.

Зокрема, за домовленістю сторін, в п.4.9 договору комісії від 29.09.2006р., як зазначалося вище, встановлено, що комісіонер (відповідач) приймає на себе поруку (делькредере) перед комітентом (позивачем) за виконання споживачами зобов'язань по укладених комісіонером угодах.

Наведений пункт є достатньо конкретним вираженням волі учасників щодо узгодження умови про делькредере, а отже, в силу ч.3 ст.1016 Цивільного кодексу України, відповідач має відповідати перед позивачем за невиконання третьою особою договору, укладеного з нею за рахунок позивача.

В обов’язки комісіонера входить забезпечення своєчасної оплати споживачами за спожиту теплову енергію за правочинами, укладеними на виконання умов договору (п.4.8 договору комісії).

З матеріалів справи вбачається, що внаслідок несвоєчасного розрахунку за спожиту теплову енергію кінцевими споживачами, які, відповідно до умов договору комісії та умов укладених між відповідачем та кінцевими споживачами договорів, повинні перераховувати вартість спожитої ними теплової енергії на рахунок позивача, утворився борг перед позивачем, як власником теплової енергії, у розмірі 112554,42грн. за договором комісії №12/06-1032 від 29.09.2006р.

Відповідно до ст.ст.525,526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Аналогічне положення містить ст.193 Господарського кодексу України.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Оскільки в договорі комісії не було встановлено строку виконання відповідачем зобов’язання по оплаті за теплову енергію, то, в порядку ч.2 ст.530 ЦК України, та на підставі п.4.9 договору комісії позивачем на адресу відповідача цілком правомірно було направлена відповідна вимога про сплату суми боргу.

На вказану вимогу, як вказувалося вище, відповідач не відреагував і суму боргу у встановлений ст.530 ЦК України строк не сплатив.

Всупереч правилам статті 33 Господарського процесуального кодексу України, яка покладає на сторони обов'язок доказування і подання доказів в обґрунтування своїх вимог і заперечень, відповідач не спростував факту наявності у нього боргу в сумі 112554,42грн. перед позивачем за договором комісії №12/06-1032 від 29.09.2006р., як і не надав належних доказів сплати цього боргу.

За таких обставин, місцевий господарський суд, оцінивши доводи сторін та подані ними докази в сукупності, дійшов правильного висновку про задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги спростовуються вищенаведеним та не являються підставою для скасування оскарженого рішення суду першої інстанції.

З врахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Житомирської області від 27.11.2007р. слід залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Житомирської області від 27 листопада 2007 року у справі №12/1799 залишити без змін, а апеляційну скаргу комунального підприємства "Малинтеплоенерго", м.Малин Житомирської області - без задоволення.

2. Справу №12/1799 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя Гулова А.Г.

судді:

Зав'язун В.С.

Пасічник С.С.

Віддрук.4 прим.:

1 - до справи

2,3 -сторонам

4 - в наряд