донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

29.02.2008 р.                                                              справа №3/289

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

Діброви Г.І.

суддів

Дзюби О.М. , Шевкової Т.А.

за участю представників сторін:

від позивача:

Мучніков В.А. (довіреність № 91 від 15.10.07р.),

від відповідача-1:

від відповідача-2:

Шаповал І.В. (довіреність б/н від 05.02.08р.)

не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю «Східно-українська НПФ», м.Донецьк

на рішення господарського суду

Донецької області

від

12.12.2007 року

по справі

№ 3/289 (Гассій О.В.)

за позовом

Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», м.Донецьк

до відповідачів:

1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Східно-українська НПФ», м.Донецьк

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Донплаза», м.Донецьк

про

відшкодування шкоди у розмірі 29990 грн. 00 коп

В С Т А Н О В И В:

У 2007 році позивач, Відкрите акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», м.Донецьк звернувся з позовною заявою до господарського суду Донецької області до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Східно - українська НПФ», м.Донецьк, про відшкодування шкоди в розмірі 29 990 грн., з яких 6 990 грн. сума додаткових витрат на заповнення бетоном порожнин в автошляху та сума авансу за договором в розмірі 23 000 грн.

Ухвалою від 05.11.07р. господарський суд Донецької області за своєю ініціативою залучив до участі у справі № 3/289 в якості другого відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Донплаза», м.Донецьк.

Рішенням господарського суду Донецької області від 12.12.2007р. позовні вимоги Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», м.Донецьк про відшкодування шкоди були задоволені та присуджено до стягнення сума попередньої оплати в розмірі 23 000 грн. та додаткові витрати в розмірі 6 990 грн. з відповідача-1. Рішення мотивовано тим, що позов доведений позивачем, відповідає законодавству та фактичним обставинам справи, відповідач-1 отримав плату за роботи, яких не виконав, тому він повинен повернути позивачу суму попередньої оплати відповідно до п.2 ст.693 ЦК України за аналогією закону. Крім того, позивач при заповненні порожнини в автошляху зазнав додаткових витрат в розмірі 6 990 грн., відповідач-1 не надав доказів щодо відсутності його вини та виконання належним чином умов договору, тому вимоги про стягнення збитків задоволені. У задоволенні вимог відносно відповідача-2 було відмовлено.

Відповідач-1, Товариство з обмеженою відповідальністю «Східно - українська НПФ», м.Донецьк, з прийнятим рішенням не згоден. Тому він звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Донецький апеляційний господарський суд рішення господарського суду Донецької області від 12.12.2007р. скасувати та відмовити у задоволенні позовних вимог позивача.

До Донецького апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким він вважає, що рішення господарського суду Донецької області від 12.12.07р. є законним, обґрунтованим та таким, що прийнято без порушення норм матеріального та процесуального права, а апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідач-2, Товариство з обмеженою відповідальністю «Донплаза», м.Донецьк, до судового засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про що свідчить повідомлення про вручення 28.01.08р. ухвали суду. Про причину неявки суд не повідомив, своїм процесуальним правом, передбаченим ст.22 Господарського процесуального кодексу України, не скористався, ніяких клопотань з цього приводу судовій колегії не надав, відзив на апеляційну скаргу не надав. Явка сторін ухвалою суду не була визнана обов’язковою, тому справу розглянуто відповідно до вимог ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, за наявними в ній матеріалами.

В судовому засіданні, яке відкладалося, представники позивача та відповідача-1 підтримали свої позиції щодо апеляційної скарги.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від позивача були витребувані додаткові докази по справі, необхідні для розгляду справи по суті. Позивач в судовому засіданні надав пояснення з доданням копій документів, але вони не свідчать про виконання позивачем вимог ухвали суду від 19.02.08р. належним чином, оскільки ці матеріали не містять даних, необхідних для вирішення спору і не можуть бути прийняті судом в якості доказів по справі.

Судова колегія вважає, що позивач без поважних причин не подав витребувані судом апеляційної інстанції матеріали, необхідні для вирішення спору.

Судова колегія Донецького апеляційного господарського суду вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу по справі №3/289.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст.ст. 28-29 Закону Україну «Про судоустрій»та ст.101 ГПК України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі розгляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає справу.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.12.1976 року №5 «Про судове рішення», рішення є законним тоді, коли суд, виконавши вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності –на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображено обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини справи і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються двосторонніми доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача-1, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду не відповідає вищевказаним вимогам і підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач, Відкрите акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», м.Донецьк звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Східно - українська НПФ», м. Донецьк про відшкодування шкоди в розмірі 29 990 грн., з яких 6 990 грн. сума додаткових витрат на заповнення бетоном порожнин в автошляху та сума авансу за договором в розмірі 23 000 грн.

Підставою своїх позовних вимог позивач зазначив укладений між ним та Національною акціонерною компанією «Нафтогаз України», м.Київ Договір генерального підряду № 14/1110/04 від 03.08.04р. на будівництво експериментального газопроводу високого тиску Р-1,2 МПа із поліетиленових труб від ГРС с.Ново-Миколаївка до міста Святогорськ Слов'янського району Донецької області, інших споруд щодо його обслуговування, а також дільницю газового господарства та введення їх в експлуатацію згідно з діючим в Україні будівельними нормами.

Позивач заявив, що на виконання вищезазначеного Договору, 05.01.07р. між Ремонтно-будівельним управлінням «Газ-сервіс», м.Макіївка (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Східно-українська НПФ», м.Донецьк (Підрядник) було укладено Договір підряду №22/06/1 від 05.01.07р., відповідно до вимог якого Підрядник прийняв на себе зобов'язання з виконання будівельно-монтажних робіт по встановленню сталевого футляру для прокладення газопроводу під Донецькою окружною дорогою.

Даний Договір №22/06/1 укладено зі сторони Замовника, Ремонтно-будівельного управління «Газ-сервіс», самостійно, від свого імені на підставі Статуту.

В пункті 2.2 Договору № 22/06/1 зазначено, що загальна вартість робіт та послуг складає 45 067 грн. з ПДВ. Пунктами 2.3, 8.1 цього Договору передбачено: строки виконання робіт, а саме: початок –на протязі 5 днів після сплати Замовником 50% авансу, передачі робочого та приймального котлованів, надання труб діаметром 325 мм, забезпечення перевезення устаткування на об'єкт; закінчення робіт –20 робочих днів.

Оплата вартості виконаних робіт провадиться Замовником щомісячно, згідно акту виконаних робіт (Ф-2) та довідки (Ф-3) не пізніше 5 календарних днів після підписання актів (Ф-2, Ф-3) (пункт 2.4 Договору № 22/06/1).

Пунктом 3.3 Договору передбачено, що роботи повинні бути виконані згідно затвердженої проектно-кошторисної документації, вимог СНиП.

Відповідно до вимог пункту 8.1 цей Договір № 22/06/1 вступає в силу від дня його підписання та діє до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов'язань.

Платіжним дорученням № 373 від 23.01.07р. Ремонтно-будівельним управлінням «Газ-сервіс»самостійно було перераховано Підряднику аванс в розмірі 23 000 грн., причому в платіжному дорученні зазначено призначення платежу –«за устройство стального футляра, сог-но договор.№б/н от 05.01.07г. ПДВ 3833.33».

В позовній заяві позивач зазначив про передачу Підряднику 5,6 тонн труби діаметром 325 мм., автокрану КС-4574 для виконання робіт та автомобілів ЗИЛ ММЗ, КАМАЗ 5410 для перевезення устаткування, але в матеріалах справи відсутні будь-які докази в підтвердження доводів позивача.

15.03.07р. на адресу Замовника надійшов лист філії «Автодор №3» Дочірнього підприємства «Донецький облавтодор»Відкритого акціонерного товариства «Державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України»№137/81/07, яким рекомендовано підприємству РБУ «Газ-сервіс»Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз»здійснити заповнення порожнин в підошві автошляху Слов'янськ-Донецьк-Маріуполь в районі ПК 131+550 бетоном.

Листом № 121 від 03.04.07р. Замовник повідомив Підрядника про непредставлення ним виконавчої документації за виконаними роботами, в зв'язку з чим недотримуються строки передачі готового об'єкту та просив в найкоротшій термін закінчити роботи, забутити надлишкові порожнини та надати необхідну документацію: Форми КБ-2, КБ-3, податкові накладні, виконавчо-технічну документацію.

05.04.07р. представниками Товариства з обмеженою відповідальністю «Донплаза», філії № 3 Дочірнього підприємства «Донецький облавтодор»та РБУ «Газ-сервіс»Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз»складено Акт, про те, що при прокладенні переходу через автомобільний шлях Слов'янськ-Донецьк-Маріуполь в районі ПК 131+550 шляхом горизонтального буріння Підрядником (відповідачем-1) залишено порожнини в підошві автошляху діаметром 325 мм завдовжки 42 м. у кількості 2шт., оскільки Субпідрядник, не виконавши роботи, їх закінчив, порожнини заповнені бетоном М-200. Цей Акт складений для визначення обсягів додаткових робіт та пред'явлення їх вартості Субпідрядній організації ТОВ «Східно-українська НПФ», вартість цих робіт зазначена в цьому Акті сумою 2 490 грн.

Як зазначено в позовній заяві, Підрядник в передбачений пунктом 8.1 Договору термін будівельно-монтажні роботи по встановленню сталевого футляру для прокладення газопроводу не виконав, виконавчу документацію (акт виконаних робіт) Замовнику не надав.

За цих підстав Відкрите акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», м.Донецьк звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Східно-українська НПФ», м.Донецьк про зобов'язання оформити належним чином та надати позивачу акти виконаних робіт (форма КБ-2, КБ-3), податкові накладні та іншу необхідну виконавчу документацію за Договором підряду № 22/06/1 від 05.01.07р. Рішенням господарського суду Донецької області від 06.08.07р. по справі № 43/212пд позовні вимоги позивача були задоволені в повному обсязі та зобов'язано відповідача-1 оформити належним чином та надати позивачеві акти виконаних робіт, податкові накладні та іншу необхідну виконавчу документацію.

В матеріалах справи є Договори №№ 13/04, 14/04 від 02.04.07р., укладені між Ремонтно-будівельним управлінням «Газ-сервіс», м.Донецьк та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промстрой-Z», м.Харцизьк на надання послуг автобетононасосу БН 80.20 базі автомобіля КРАЗ та автобетонозмішувачів для перевезення бетону.

На думку позивача, внаслідок невиконання Підрядником, Товариством з обмеженою відповідальністю «Східно-українська НПФ», м.Донецьк, зобов'язань за Договором № 22/06/1 від 05.01.07р., Відкрите акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», м.Донецьк зазнало додаткових витрат по заповненню бетоном порожнин в автошляху в розмірі 6 990 грн., які складаються з витрат на послуги автобетонозмішувача та автобетононасосу БН 80.20 на базі автомобіля КРАЗ, вартості бетону та його доставки.

Як доказ виконання робіт за укладеними Договорами №№ 13/04, 14/04 позивач надав Видаткову накладну № РН-0000006 від 04.04.07р., Товарно-транспортну накладну від 04.04.07р., Акти виконаних робіт за квітень 2007 року, Рапорт до шляхового листа б/н та дати на роботу КРАЗ 508-25ЕВ за квітень 2007 року, Податкову накладну № 28 від 05.04.07р.

Господарським судом Донецької області порушено провадження по справі №3/289 за позовом Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», м.Донецьк та ухвалою від 05.11.07р. за власною ініціативою було залучено в якості другого відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Донплаза», м.Донецьк. Позивачем в процесі розгляду справи ніяких вимог до відповідача-2 заявлено не було. Рішенням від 12.12.07р. позовні вимоги задоволені в повному обсязі.

Дослідивши фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача-1, судова колегія дійшла висновку, що:

Оскільки між сторонами по справі склалися господарські правовідносини, то до них слід застосовувати положення Господарського кодексу України, як акту законодавства, що регулює правовідносини у господарській сфері і положення Цивільного кодексу України у випадках, коли правовідносини не врегульовані Господарським кодексом України.

Згідно частини 2 пункту 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з п.4 ст. 129 Конституції України, ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно ст. 43 ГПК України сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Судовими доказами слід вважати документи, які можуть підтвердити або спростувати обставини, що мають значення для правильного розгляду справи.

Суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», м.Донецьк про відшкодування шкоди та призначив до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Східно - українська НПФ», м.Донецьк додаткові витрати у розмірі 6 990 грн. і суму попередньої оплати у розмірі 23 000 грн.

Як зазначено Відкритим акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», м.Донецьк в своєї позовної заяві, Договір №22/06/1 від 05.01.07р. був укладений на виконання Договору генерального підряду №14/1110/04 від 03.08.04р., що також знайшло своє відображення в рішенні господарського суду Донецької області від 06.08.07р. по справі № 43/212пд.

Але, як встановлено судом апеляційної інстанції, в Договорі №22/06/1 від 05.01.07р., що є підставою даного позову, взагалі відсутні посилання на те, що він укладався на виконання будь-яких Договорів, враховуючи те, що в процесі розгляду даної справи судом першої інстанції, позивачем були надані Пояснення керівника РБУ «Газ-сервіс»Кровопускова С.О., з яких вбачається, що Договір №22/06/1 від 05.01.07р. укладався не тільки на виконання Договору генерального підряду №14/1110/04 від 03.08.04р., а і на виконання Договору № 22/06 від 14.12.06р. Крім того, позивач не надав з цього приводу апеляційній інстанції витребуваних ухвалою суду доказів укладення Договору, що є підставою позову саме на виконання конкретних Договорів, на які посилається сам позивач.

Надавши правову оцінку Договору №22/06/1, колегією суддів встановлено, що його укладено зі сторони Замовника Ремонтно-будівельним управлінням «Газ-сервіс», м.Донецьк самостійно, від свого імені та на підставі Статуту, в той час як в матеріалах справи є наявним Положення РБУ «Газ-сервіс», що затверджене Загальними зборами Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз»протоколом № 7 від 24.05.01р., що свідчить про статус РБУ «Газ-сервіс»як філії, а не юридичної особи. Причому юридична адреса, вказана в Положенні не відповідає юридичній адресі, зазначеній Філією позивача в Договорі № 22/06/1 від 05.01.07р., як і в Договорах №№ 13/04, 14/04 від 02.04.07р.

Витребуваних апеляційною інстанцією письмових пояснень та доказів з цього приводу позивач не надав без поважних причин.

Пунктом 4.1.3 цього Положення Ремонтно-будівельне управління «Газ-сервіс», м.Донецьк як філія має право від імені Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», м.Донецьк укладати договори, угоди з юридичними та фізичними особами згідно пункту 5.4.10 цього Положення. Але пункту 5.4.10 в Положенні не існує, тому і позивачем суду не доведено, які ж саме повноваження є у Філії щодо укладення договорів.

Також Довіреністю б/н від 05.01.07р. Відкрите акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз»Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України»доручило начальнику Ремонтно-будівельного управління «Газ-сервіс»Кровопускову Сергію Олександровичу укладати договори на ведення робіт по будівництву газопроводів, договори підряду та інші. Для виконання доручених функцій надається право підпису договорів та всіх документів, що стосуються цього питання, тільки від імені ВАТ «Донецькоблгаз».

З порушенням вимог вищезазначених Положення та Довіреності, начальник Ремонтно-будівельного управління «Газ-сервіс», м.Донецьк Кровопусков Сергій Олександрович від імені свого підприємства як юридичної особи, а не від імені ВАТ «Донецькоблгаз», уклав Договір №22/06/1 від 05.01.07р. на підставі Статуту, якого взагалі не існує, оскільки діяльність Філії РБУ «Газ-сервіс»врегульовано Положенням.

На вимогу суду апеляційної інстанції позивач не надав обґрунтовані письмові пояснення з приводу цього.

Позивач звернувся до суду з позовними вимогами про відшкодування спричиненої йому шкоди.

Питання відшкодування шкоди регулюються нормами Глави 82 Цивільного кодексу України при наявності зобов'язань між сторонами, що виникають не з договорів (так звана деліктна відповідальність).

Судом першої інстанції в мотивувальній частині рішення при вирішенні спору застосовано норми глави 61 Цивільного кодексу України (Підряд) та Глави 51 Цивільного кодексу України (Правові наслідки порушення зобов'язання. Відповідальність за порушення зобов'язання), проте в резолютивній частині суд задовольняє вимоги про стягнення шкоди.

Збитки –це витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б уразі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною у відповідності до ст. 224 Господарського кодексу України при наявності між сторонами договірних взаємовідносин.

Позивач в обґрунтування своїх вимог надав документи, які, на його думку, підтверджують вину саме відповідача-1 у спричиненні шкоди (збитків).

Так, позивач вважає, що згідно вимог ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, не потребують доказування факти, встановлені рішенням господарського суду Донецької області по справі № 43/212пд від 06.08.07р. про задоволення його позовних вимог до відповідача щодо зобов'язання оформити належним чином та надати позивачеві акти виконаних робіт та іншу документацію за спірним Договором.

Але, в даному випадку між сторонами відсутній спір щодо умов укладеного Договору та перерахування відповідачеві грошових коштів у вигляді авансу за Договором підряду. Мова йде про розгляд вимог позивача до відповідача-1 щодо відшкодування спричиненої шкоди у вигляді повернення суми попередньої оплати та стягнення додаткових витрат в якості збитків, і тому позивач повинен довести суду наявність об'єктивної та суб'єктивної сторони спричиненої саме відповідачем-1: факт правопорушення, причинно-наслідковий зв’язок між неналежним виконанням Підрядником робіт за Договором № 22/06/1 та понесенням Замовником додаткових витрат по заповненню порожнини автошляху бетоном, вину відповідача-1.

Відповідно до вимог статті 852 Цивільного кодексу України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно з частиною 3 статті 849 Цивільного кодексу України - якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Пунктом 2.3 Договору № 22/06/1 передбачено строк закінчення робіт –20 робочих днів. Але відповідно до вимог пункту 8.1 цей Договір № 22/06/1 вступає в силу від дня його підписання та діє до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов'язань.

Даний Договір № 22/06/1 від 05.01.07р. був підписаний сторонами без заперечень та зауважень. Тобто, посилання позивача на наявність встановлених пунктом 8.1 Договору конкретних строків не відповідає дійсності.

Як вбачається з матеріалів справи, Листом № 121 від 03.04.07р. Замовник запропонував Підряднику в найкоротшій термін закінчити роботи, усунути порожнини в автошляху та надати необхідну документацію: Форми КБ-2, КБ-3, податкові накладні, виконавчо-технічну документацію.

Проте, добою раніше - 02.04.07р., Замовник, начебто з метою недопущення обр ушивання полотна автошляху, вже уклав також від свого імені Договори №№ 13/04, 14/04 з іншою особою, Товариством з обмеженою відповідальністю «Промстрой-Z», м.Харцизьк.

При дослідженні зазначених Договорів №№ 13/04, 14/04 від 02.04.07р., судова колегія встановила, що ТОВ «Промстрой-Z», м.Харцизьк надає послуги РБУ «Газ-сервіс», м.Донецьк з користування автобетонозмішувача та автобетононасосу БН 80.20 на базі автомобіля КРАЗ. Але з якою метою та їх місце використання, сторонами в Договорах не зазначено. Тобто, з цих наданих позивачем Договорів №№ 13/04, 14/04 не вбачається, що вони були укладені з метою усунення недоліків в роботі відповідача-1.

В пункті 1.1 Договору № 13/04 від 02.04.07р. зазначена вартість автобетононасосу БН 80.20 на базі автомобіля КРАЗ –900 грн. за годину. Проте з Акту виконаних робіт за квітень 2007 року послуги бетононасосу згідно рапортів нараховані 750 грн. за годину. Така ж сама невідповідність розміру послуг автобетонозмішувача вбачається з пункту 1.1 Договору № 14/04 від 02.04.07р., яким встановлена вартість за 1 годину –120 грн. Акт виконаних робіт за квітень 2007 року про надання автопослуг (суд розуміє, що позивач надав цей Акт як доказ надання послуг автобетонозмішувача) містить вартість 1 години іншу, ніж зазначена в Договорі, 102 грн. 50 коп. З обох Актів за квітень (без конкретної дати) взагалі не вбачається, що послуги бетононасосу та автопослуги надавались на виконання Договорів №№ 13/04, 14/04. З Рапорту, доданого до Актів, вбачається, що роботи з надання ТОВ «Промстрой-Z»бетононасосу КРАЗ були вже виконані 05.04.07р.

Також в обґрунтування своїх вимог позивач посилається на Акт від 05.04.07р., укладений представниками Товариства з обмеженою відповідальністю «Донплаза», філії № 3 Дочірнього підприємства «Донецький облавтодор» та РБУ «Газ-сервіс»Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», яким зафіксовані порожнини в основі автошляху діаметром 325 мм завдовжки 42 м. у кількості 2 шт., що виникли при прокладенні переходу через автомобільний шлях Слов'янськ-Донецьк-Маріуполь в районі ПК 131+550 шляхом горизонтального буріння Субпідрядником.

Але, при вивченні цього доказу по справі, у апеляційної інстанції виникли питання щодо складання цього Акту від 05.04.07р. у відсутності представника відповідача-1 в зв'язку з його нібито неявкою на нібито виклик позивача та необхідність додання позивачем належних письмових доказів такого його ствердження; з одночасним зазначенням про виявлення недоліків у виконаних відповідачем-1 роботах та їх виправленням сторонньою організацією.

Позивач без поважних причин не виконав вимоги суду апеляційної інстанції та не надав з цього приводу витребуваних матеріалів.

Крім того, позивач надав суду на виконання вимог ухвали від 19.02.08р. докази виконання рішення господарського суду Донецької області від 06.08.07р. по справі № 43/212пд тільки в частині стягнення з відповідача-1 судових витрат, а не в частині виконання рішення суду про його зобов'язання оформити належним чином та надати позивачеві акти виконаних робіт, податкові накладні та іншу документацію. Наданий позивачем лист № 374 від 02.11.07р. свідчить про повернення РБУ «Газ-сервіс»відповідачеві-1 наданих ним актів виконаних робіт по формі КБ-2 та довідки про вартість виконаних робіт по формі КБ-3 без розгляду в зв'язку з непредставленням відповідної виконавчо-технічної документації.

З огляду на вищезазначене, Донецький апеляційний господарський суд дійшов висновку, що позивачем в обґрунтування позовних вимог надані документи, які містять суперечливу інформацію, та не доведено належними засобами доказування вимоги про відшкодування шкоди (стягнення збитків) у вигляді додаткових витрат у розмірі 6 990 грн. з вини саме відповідача-1.

За цих підстав, висновок суду першої інстанції щодо обґрунтованості позивачем позову в цій частині є передчасним, не відповідає фактичним обставинам справи та підлягає скасуванню. Але, оскільки позивачем не надані матеріали, необхідні для розгляду спору по суті, апеляційна інстанція не вбачає можливим розглянути позовні вимоги в цій частині в даному судовому процесі.

Що стосується рішення суду першої інстанції про задоволення вимог позивача про відшкодування шкоди у вигляді повернення відповідачем-1 суми попередньої оплати за Договором № 22/06/1 в розмірі 23 000 грн., то колегія суддів вважає, що рішення в цій частині також підлягає скасуванню, з огляду на наступне:

Суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що підставою задоволення вимог позивача про відшкодування шкоди у вигляді повернення суми попередньої оплати в розмірі 23 000 грн. є стаття 693 Цивільного кодексу України, яку суд застосував за аналогією закону відповідно до пункту 1 статті 8 Цивільного кодексу України, яким встановлено, якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

Аналогія закону застосовується судом тільки у випадку, коли цивільні правовідносини не врегульовані Цивільним кодексом України або іншими актами законодавства.

В даному випадку, Договір № 22/06/1 від 05.01.07р., укладений між позивачем та відповідачем-1, що є підставою позову, за своєю правовою природою є договором підряду, правовідносини сторін якого врегульовані главою 61 Цивільного кодексу України (Підряд).

Питання відшкодування збитків Замовникові при неналежному виконанні Підрядником умов Договору підряду, в тому числі повернення сум сплаченого авансу, врегульоване діючими нормами Цивільного кодексу України, в тому числі Главами 61 та 51 Цивільного кодексу України (правові наслідки порушення зобов'язання. Відповідальність за порушення зобов'язання).

Статтею 611 Цивільного кодексу України зазначено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:

1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

2) зміна умов зобов'язання;

3) сплата неустойки;

4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання (стаття 614 Цивільного кодексу України).

З огляду на зазначене, застосування судом першої інстанції норм ст.693 Цивільного кодексу України, яка відноситься до Глави 54 Цивільного кодексу України (Купівля-продаж), є помилковим, оскільки ці норми регулюють питання, які виникають між сторонами тільки при виконанні умов договорів купівлі-продажу та поставки. Посилання суду на неврегулювання чинним законодавством питання повернення авансу за Договором підряду не відповідає дійсності і не може служити належним обґрунтуванням нормами матеріального права оскарженого рішення.

Господарським процесуальним кодексом України не передбачена можливість зміни позивачем предмету або підстави позову згідно вимог ст.22 в апеляційній інстанції. Клопотання з цього приводу в матеріалах справи відсутні, витребувані апеляційною інстанцією письмові пояснення та необхідні докази позивачем без поважних причин не надані, тому судова колегія позовні вимоги в цій частині залишає без розгляду.

Крім того, в оскарженому рішенні суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального права.

Так, ухвалою від 05.11.07р. господарський суд Донецької області за власною ініціативою залучив до участі у справі № 3/289 в якості другого відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Донплаза», м.Донецьк. В резолютивній частині рішення від 12.12.07р. в абзаці 5 суд зазначив: «У задоволенні вимог відносно відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Донплаза», м.Донецьк відмовити».

Проте, як вбачається з матеріалів справи, позивачем в процесі розгляду справи судом першої інстанції, ніяких доповнень або змін до позовних вимог в порядку статті 22 Господарського процесуального кодексу не було надано, та взагалі ніяких вимог до Товариства з обмеженою відповідальністю «Донплаза», м.Донецьк не заявляв.

На аркуші 92 справи № 3/289 є наявним Договір № 22/06 від 14.12.06р., укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Донплаза»(Замовник) та Ремонтно-будівельним управлінням «Газ-сервіс»(Генпідрядник), згідно умов якого, Замовник доручає, а Генпідрядник виконує роботи по будівництву газопроводу котеджного селища «Хорошово». З пояснень № 376 від 05.11.07р. вбачається, що Договір підряду №22/06/1 від 05.01.07р. був укладений на виконання Договору № 14/1110/04 від 03.08.04р. та вищенаведеного Договору № 22/06 від 14.12.06р. (а.с. 45). Тобто, РБУ «Газ-сервіс»Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз»має певні обов'язки перед Товариством з обмеженою відповідальністю «Донплаза», а не навпаки.

При залученні за власною ініціативою до участі у справі № 3/289 в якості другого відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Донплаза», господарський суд Донецької області ані в ухвалі від 05.11.07р., ані в мотивувальній частині рішення від 12.12.07р. не відобразив мотивів таких процесуальних дій. Які вимоги позивача до ТОВ «Донплаза»суд мав на увазі в резолютивній частині рішення від 12.12.07р., суд першої інстанції також не відобразив і в мотивувальній частині.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що висновки, викладені в рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи, судом неповно з’ясовані обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування рішення.

За таких обставин, рішення господарського суду Донецької області від 12.12.2007 року у справі № 3/289 підлягає скасуванню, апеляційна скарга –частковому задоволенню. Позовні вимоги позивача про відшкодування шкоди в розмірі 29 990 грн., з яких 6 990 грн. сума додаткових витрат на заповнення бетоном порожнин в автошляху та сума авансу за договором в розмірі 23 000 грн. залишити без розгляду на підставі пункту 5 статті 81, пункту 3 статті 103 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись п. 5 ст. 81, ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105, 122 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Східно - українська НПФ», м.Донецьк на рішення господарського суду Донецької області від 12.12.2007 року у справі № 3/289 –задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 12.12.2007 року у справі №3/289 –скасувати.

Залишити без розгляду позовні вимоги Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», м.Донецьк до Товариства з обмеженою відповідальністю «Східно - українська НПФ», м.Донецьк про відшкодування шкоди в розмірі 29 990 грн.

Зобов’язати господарський суд Донецької області видати поворотний наказ при наявності умов, передбачених ст. 122 Господарського процесуального кодексу України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, направляється сторонам по справі в п’ятиденний строк та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України через Донецький апеляційний господарський суд у місячний строк.

Головуючий          Г.І. Діброва

Судді:          О.М. Дзюба

Т.А. Шевкова

Надр. 6 прим:

1 –у справу;

2 –позивачу;

3,4 –відповідачам 1,2;

5 –ДАГС;

6 –ГС Дон. обл.;

Ширіна Ю.М.