КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.08.2008                                                                                           № 9/85-20/463

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Корсака В.А.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - Яковенко І.М. (за довір.),

від відповідача - Поліщук Т.А., Оліфіренко М.І., Клочко В.В. (за довір.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інформаційні комунікації"

на рішення Господарського суду м.Києва від 09.04.2008

у справі № 9/85-20/463

за позовом                               Товариство з обмеженою відповідальністю "Інформаційні комунікації"

до                                                   Товариство з обмеженою відповідальністю "Аудіотекс"

третя особа відповідача

третя особа позивача

про                                                  стягнення 402743,29 грн.

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Господарського суду міста Києва передано позовні вимоги ТОВ “ Інформаційні комунікації ” (враховуючи подану заяву про уточнення позовних вимог від 02.04.2008 р.) про стягнення 402174,59 грн. – основного боргу, 198,36 грн. – нарахованого штрафу за неналежне виконання умов договору №14/2002 про надання послуг від 09.10.2002 р.

Рішенням господарського суду м. Києва від 09.04.2008 р. у справі №9/85-20/463 в позові відмовлено.

Позивач, не погоджуючись з прийнятим рішенням, оскаржив його до суду апеляційної інстанції з мотиву порушення та неправильного застосуванням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В апеляційній скарзі позивач посилається на неврахування господарським судом під час прийняття оскаржуваного рішення тієї обставини, що відповідачем визнано заявлену суму боргу, не оспорювано жодного виставленого позивачем рахунку чи акту виконаних робіт. Відповідачем також не надано жодного доказу на підтвердження проведення повного розрахунку з позивачем за отримані послуги у відповідності до вимог договору.

Крім того, позивач вказує на те, що відсутність заборгованості оператора – ВАТ „Укртелеком” перед відповідачем, зовсім не означає, що у відповідача відсутня заборгованість по оплаті наданих аудіо текс-послуг перед позивачем.

Відповідач проти поданої апеляційної скарги повністю заперечує, вважає її доводи необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Оскаржуване судове рішення вважає законним, а тому просить залишити його без змін.

В обгрунтування власної позиції відповідач вказує на те, що він не визнає заявленої позивачем заборгованості. У відповідності до п. 3.8. укладеного між сторонами договору, яким врегульована процедура проведення розрахунків за надані послуги, встановлено, що у разі, якщо телефонні компанії перераховують частину коштів за надані аудіо текс-послуги оператор – відповідач перераховує компанії – позивачу відповідний відсоток коштів, що належить до перерахування, що і було зроблено відповідачем протягом дії договору. Про що свідчить відсутність звернень позивача із претензіями про невиконання цієї процедури.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, відзив, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків та правомірно відмовив в позові, виходячи з наступного.

Під час розгляду спору господарським судом було встановлено, що 09 жовтня 2002 р. між ТОВ “Інформаційні комунікації”(позивачем), визначеним як Компанія, та ТОВ “Аудіотекс”(відповідачем), визначеним як Оператор, було укладено Договір № 14/2002 про надання Аудіотекс - послуг (надалі за текстом “Договір”).

Відповідно до ст. 1 Договору Оператор (відповідач) надає, а Компанія (позивач) бере у користування Аудіотекс-номери, які Компанія зобов’язується використовувати для надання Аудіотекс - послуг серед Абонентів телефонної мережі загального користування України.

Пунктом 3.3 Договору сторони дійшли згоди, що винагорода Компанії (позивача) за розповсюдження Аудіотекс - послуг буде складати 80% від Аудіотекс - доходу у випадку, якщо загальна сума хвилин Аудіотекс - послуги за звітний період не перевищуватиме 10 000 хвилин та 85% від Аудіотекс - доходів за кожну хвилину, що перевищуватиме 10 001 хвилин.

Статтею 3 Договору сторони визначили процедуру проведення розрахунків:

- підписаний Оператором та Операторами зв’язку Акт звірки є достатньою підставою для проведення розрахунків Оператора з Компанією за розповсюдження Аудіотекс - послуг (п. 3.5 ст. 3);

- протягом 7 (семи) робочих днів після підписання Акту звірки між Оператором та Операторами зв’язку Оператор оформлює та передає Компанії Акт, в якому зазначається сума, що належить перерахунку Компанії (п.3.6 ст. 3);

- протягом наступних 10 (десяти) робочих днів Компанія підписує Акт, який є достатньою основою для виставлення Компанією рахунків Оператору для отримання коштів за послуги аудіотекс (п 3.7 ст. 3).

Пунктом 7.1 ст. 7 Договору було передбачено, що у випадку затримки оплати винна Сторона сплачує штраф у розмірі 0,1% від суми, яка підлягає переказу, за кожний день затримки.

Як стверджує позивач, ним, на виконання умов Договору, були надані абонентам загальної телефонної мережі Аудіотекс –послуги, що нібито підтверджується Актами виконаних робіт згідно Договору № 14/2002 від 09.10.2002 р. за жовтень, листопад, грудень 2002 року, січень - грудень 2003 року, січень - грудень 2004 року та вересень 2005 року (всього 28 актів, копії яких знаходяться в матеріалах справи) на загальну суму 1 625 402,54 грн.

За словами позивача, відповідач взятих на себе зобов’язань щодо оплати за надані Аудіотекс –послуги в повному обсязі не виконав, оскільки лише частково оплатив їх в розмірі 1 223 227,95 грн.

Враховуючи зазначене, позивач вважає, що у відповідача виникла заборгованість за спірним Договором на суму 402 174,59 грн. основного боргу (1 625 402,54 грн. –1 223 227,95 грн. = 402 174,59 грн.) та 568,70 грн. штрафу за несвоєчасний, на думку позивача, розрахунок між сторонами.

Однак, дослідивши обставини справи, та розглянувши зібрані у справі докази, судова колегія приходить до висновку що господарський суд правомірно відмовив позивачу в позові, враховуючи наступне.

Відповідно до п.п. 3.6, 3.7 ст. 3 Договору Сторони чітко визначили послідовність процедури розрахунків за Аудіотекс - послуги, відповідно до якої:

·          Оператор (відповідач) та Оператори зв’язку (ЗАТ “Утел”і АТ “Укртелеком”) підписують Акт звірки,

·          протягом 7 (семи) робочих днів після підписання останнього Оператор (відповідач) оформлює та передає його Компанії (позивачу),

·          протягом наступних 10 (десяти) робочих днів Компанія (позивач) підписує Акт звірки,

·          Компанія (позивач) виставляє рахунки Оператору (відповідачу) для отримання коштів за послуги Аудіотекс.

Колегія суддів не може прийняти в якості належних доказів надані позивачем Акти виконаних робіт за Договором № 14/2002 від 09.10.2002 р. на загальну суму 1 625 402,54 грн., як підтвердження наявності заборгованості відповідача перед позивачем, оскільки в порушення п. 3.5 ст. 3 Договору всі 28 Актів виконаних робіт не підписані Операторами зв’язку. Останні відповідно до ст. 1 Договору визначені в особі ЗАТ “Утел”і АТ “Укртелеком”.

Крім того, в тринадцяти Актах виконаних робіт, які наявні в матеріалах справи, відсутнє зазначення дати їх підписання (за січень, лютий, березень 2003 року, лютий, березень, квітень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2004 року, вересень 2005 року), а Акт виконаних робіт за вересень 2004 року взагалі не містить підпису уповноваженої особи відповідача.

За таких обставин не можна вважати Акти виконаних робіт складеними у відповідності до вимог спірного Договору.

Пунктом 3.7 Договору визначено, що Акт звірки є тільки “достатньою основою для виставлення Компанією (позивачем) рахунків Оператору (відповідачу) для отримання коштів за послуги аудіотекс”, а отже, саме зазначені рахунки Компанії (позивача) та їх наявність у розпорядженні відповідача є підставою для останнього щодо сплати за надані послуги.

Судова колегія також звертає увагу на те, що під час розгляду справи в суді першої інстанції позивачем були надані рахунки - фактури щодо оплати за послуги згідно Договору № 14/2002 від 09.10.02 р. (24 одиниці), однак факт виставлення таких рахунків, тобто передачі останніх для оплати відповідачу, позивачем не було доведено. До того ж лише у трьох вищенаведених рахунках - фактурах (на суму 7284,40 грн., 12398,66 грн. та 13674,62 грн.) позивачем зазначений період, за який відповідачу належить перераховувати кошти за послуги згідно Договору, у зв’язку з чим судом не можливо встановити відповідність таких рахунків - фактур наданим позивачем Актам виконаних робіт згідно Договору № 14/2002 від 09.10.2002 р. за жовтень, листопад, грудень 2002 року, січень - грудень 2003 року, січень - грудень 2004 року та вересень 2005 року.

Судом апеляційної інстанції також була встановлена невідповідність кількості рахунків - фактур (24) кількості Актів виконаних робіт (28), на які посилався позивач як на підставу про стягнення з відповідача заборгованості за спірним Договором.

Згідно з п. 1 Договору № 14/2002від 09 жовтня 2002 року, укладеного між сторонами по справі, аудіотекс - послуги надаються не Відповідачу, на чому наголошує Позивач, а Абонентам АТС мережі загального користування України за допомогою Операторів зв’язку - ЗАТ “УТЕЛ”та ВАТ “Укртелеком”, оскільки Оператор (Відповідач) не має власних абонентів.

Відповідно до п. 3.1. Договору Сторони усвідомлюють, що терміни виконання процедури взаєморозрахунків між Позивачем та Відповідачем залежать від термінів сплати аудіотекс - послуг Абонентами. Абоненти, в свою чергу, сплачують рахунки, що виставляються їм не Відповідачем, а Операторами зв’язку (ЗАТ “УТЕЛ”та ВАТ “Укртелеком”).

Пунктом 3.8. Договору встановлено, що у разі, якщо телефонні компанії перераховують частину коштів за надані аудіотекс - послуги, Відповідач перераховує Позивачу відповідний відсоток коштів, що належить до перерахування Позивачу

Таким чином, сплачені кошти реально перераховуються лише тоді, коли їх отримав відповідач від Оператора зв’язку (ЗАТ “УТЕЛ”та ВАТ “Укртелеком”), а останні відповідно від Абонентів своєї мережі.

Відповідно до п.п. 2.2.4-2.2.5. Договору та Додатку №1 до Договору № 14/2002 від 09.10.2002 року Позивач здійснює прийом дзвінків та забезпечує інформаційну підтримку послуги, тобто надання інформації, та несе відповідальність за зміст цієї інформації в повному обсязі. Тобто відсоток коштів, які сплачуються Абонентами, напряму залежить від якості послуги та її вартості.

Як свідчать матеріали справи, для встановлення факту сплати аудіотекс-послуг Абонентами та суми, яка надійшла від Абонентів на користь Операторів зв'язку, господарським судом направлено запити до Філії «Утел» ВАТ «Укртелеком» та ВАТ «Укртелеком».

Як вбачається із одержаних відповідей на запити суду договір №АТ/8-172 від

23.10.1998р.. укладений між ДІЇ "Утел" та ТОВ "Аудіотекс" втратив чинність з 01.02.2006р.. у зв'язку з реорганізацією Дії "Утел'" у філію "Утел" ВАГ "Укртелеком"". Надалі надання послуг та проведення розрахунків здійснювалось в рамках договору №А7/98 від 23.11.1998р.

Між ВАТ "Укртелеком" та ТОВ "Аудіотекс"' було підписано Акт звіряння станом на 01.08.2006р. за період з 1998-2006рр. по договору від 23.11.1998р. №А7/98 та договору від 23.10.1998р. №АТ/8-172. з урахуванням фактичного збору коштів з абонентів за вказаний період. Відсоток списання частки оператора визначається п. 2 Акту звіряння і складає 26%. Пунктом 3 Акту звіряння визначено, що після проведення оплати ВАТ "Укртелеком" коштів на користь ТОВ "Аудіотекс"", сторони за договором не мають претензій одна до одної.

Оскільки ВАТ "Укртелеком" не має технічної можливості визначати рівень плати абонентами рахунків у розрізі кожної послуги аудіотекс, тому ТОВ "Аудіотекс'" надавались загальні дані про обсяг наданих послуг за кодом 8 900-23Х-ХХ-ХХ та їх оплати.

Відповідно до Акта звіряння розрахунків за надані послуги аудіотекс між оператором ТОВ "Аудіотекс" та ВАТ "Укртелеком" за період 1998-2006роки з урахуванням виставлених рахунків, безнадійних та безпідставних рахунків ВАТ "Укртелеком" на користь ТОВ "Аудіотекс" платіжним дорученням №22787 від 21.11.2006р. було перераховано 307 686,19грн. боргу за послуги аудіотекс. що надані у 1998-2006 роках, відповідно до вказаних вище договорів. До відповіді на запит додано копію платіжного доручення №22787 від 21.11.2006р.

Як свідчать листи ВАТ “Укртелеком”за № 361-41-795 від 11.04.2006 року та № 361-41-2047 від 09.10.2006 року в результаті реорганізації ВАТ “Укртелеком”та аналізу коштів, рівень списання склав - 26%, а рівень сплати послуг відповідно - 74%.

Таким чином, розрахунок сплати коштів ВАТ “Укртелеком” за послугу Аудіотекс, що надавалася в рамках Договору № 14/2002 від 09.10.2002 року, склав: 1 625 402,54 грн. х 0.74 = 1202797,88 грн., де 1 625 402,54 грн. - номінальна вартість наданих послуг, а 0,74 - рівень сплати наданих послуг Операторами зв’язку.

Отже, фактично позивачу були сплачені кошти за надані послуги у розмірі 1 223 227,95грн. Відповідно сума переплати відповідача позивачу склала 20 430,07грн.

Статтями 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Оскільки позивачем не доведено невиконання відповідачем своїх договірних зобов’язань на заявлену суму заборгованості, то, відповідно, у нього не виникло право на позов щодо стягнення заборгованості з боку відповідача.

Правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки (штрафу, пені) настають лише у разі порушення зобов'язання відповідно до ст. 611 ЦК України, ст. ст. 216, 230 ЦК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції цілком обґрунтовано відмовив в задоволенні позову, як в частині основного боргу, так і в частині стягнення штрафу (568,70 грн.), як похідної суми від суми основного боргу. Відповідно скаржуване рішення відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам справи та зібраним у справі доказам на час його прийняття, підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Скаржником доводів позову не спростовано, належних доказів у відповідності до вимог ст.ст.33-34 ГПК України в обґрунтування власної позиції суду не надано, тому апеляційна скарга визнається необгрунтованою, і задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Інформаційні комунікації” залишити без задоволення.

2.          Рішення господарського суду м. Києва від 09.04.2008 р. у справі №9/85-20/463 залишити без змін.

3.          Матеріали справи №9/85-20/463 повернути до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя

Судді