донецький апеляційний
господарський суд
Постанова

Іменем України

07.05.2008
р.
справа №20/388а

Донецький
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

Стойка  О.В.

суддів

Діброви  Г.І. , Шевкової  Т.А.

за
участю представників сторін:

від
позивача:

ОСОБА_1
- особисто,ОСОБА_2 за довіреністю,

від
відповідача:

Матюшенко
А.І. за довіреністю,

розглянувши
у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Приватного
підприємця ОСОБА_1 м.Єнакієве Донецькоїобласті

на
рішення  господарського суду

Донецької області

від

27.02.2008
року

по
справі

№20/388а
(Донець О.Є.)

за
позовом

Приватного
підприємця ОСОБА_1 м.Єнакієве Донецькоїобласті

до

Відкритого
акціонерного товариства "Донецькобленерго" м.Горлівка Донецька
область

про

визнання
недійсними актів, рішення, повідомлення, визнання наявним зловживання
монопольним становищем та порушення прав споживача, заборону вчиняти дії,
стягнення збитків та суми моральної шкоди

ВСТАНОВИВ:

У
грудні 2007 року до господарського суду звернувся Приватний підприємець ОСОБА_1
м.Єнакієве Донецької області (позивач) із позовом до Відкритого акціонерного
товариства "Донецькобленерго"
м. Горлівка Донецької області (відповідач) з  позовними вимогами  про
визнання недійсним Акту № 021585 від 20 червня 2006 р. про порушення правил
користування електричною енергією, визнання недійсним Акту від 21 червня 2006
р. про припинення електропостачання 21 червня 2006 р., визнання недійсним
рішення відповідача, закріплене у його Протоколі № 10 від 31.01.2007 р.,
визнання недійсним повідомлення відповідача від 06.12.07 р. про припинення
постачання електроенергії, визнання недійсним Акту про не допуск № 004393 від
12 грудня 2007 р., визнання наявним з боку відповідача зловживання монопольним
становищем, визнання порушеними з боку відповідача права позивача як споживача,
стягнути з відповідача на користь позивача нанесені збитки у розмірі 12372,50
грн., визнання нанесення відповідачем моральної шкоди позивачеві та стягнути на
її відшкодування 65135,67 грн., заборону відповідачеві припиняти
електропостачання підприємству -магазину “Новий горизонт”, розташованому у
будинку № 14 по вул.Толбухіна у м.Єнакієве, Донецької області, 86422 без
попереднього рішення суду, заборони відповідачеві відвідувати підприємство -
магазин “Новий горизонт”, розташованому у будинку № 14 по вул.Толбухіна у
м.Єнакієве, Донецької області, 86422, частіше ніж один раз на шість місяців без
попереднього узгодження дня та часу такого відвідання.

Рішенням  господарського суду Донецької області від
27.02.07р.  у задоволенні позовних вимог
позивача в частині визнання наявним з боку відповідача зловживання  монопольним становищем, визнання порушеними з
боку відповідача прав позивача як споживача, стягнення з відповідача на користь
позивача збитків у розмірі 12372,50 грн., визнання нанесення позивачеві
відповідачем моральної шкоди та стягнення на її відшкодування 65135,67 грн.,
заборони відповідачеві припиняти електропостачання підприємству -магазину
“Новий горизонт”, розташованому у буд. № 14 по вул.Толбухіна  м.Єнакієво Донецької області без попереднього
рішення суду, заборони відповідачеві відвідувати вищезазначений об'єкт частіше
ніж один раз на шість місяців без попереднього узгодження з позивачем дня та
часу такого відвідання  - відмовлено.

Провадження
у справі стосовно вимог про визнання недійсним акту № 021585 від 20.06.06 р.
про порушення Правил користування електричною енергією, акту від 21.06.06 р.
про припинення електропостачання, рішення відповідача, закріпленого у протоколі
№ 10 від 31.01.07 р., повідомлення відповідача від 06.12.07 р. про припинення
постачання електричної енергії, акту про недопуск № 0043893 від 06.12.07 р.
-припинено.

Позивач,  не погодившись із рішенням  господарського суду, подав апеляційну скаргу,
в якій просить скасувати  спірне рішення
господарського суду.

В
обґрунтування своїх вимог заявник скарги посилається на те, що судом були
порушені норми матеріального та процесуального
права.

Відповідач  вважає рішення господарського суду Донецької
області   законним та обґрунтованим.

В
судовому засіданні  апеляційної  інстанції
позивачем було заявлено
клопотання про зупинення провадження по справі та звернення Донецького  апеляційного Господарського суду  через вищестоящі  суди до Конституційного  суду для
офіційного   тлумачення  норм Конституції України,    Господарського процесуального кодексу
України та  інших  нормативних
актів, у задоволенні якого судовою колегією відмовлено за
безпідставністю.

Також  позивачем
були заявлені  клопотання  про
призначення  судової
електротехнічної, будівельної  та  психологічної експертиз,  у задоволенні
яких  судовою  колегією відмовлено, оскільки  предмет
дослідження перших  двох експертиз
не збігається  з  предметом спору, а призначення третьої  експертизи
є недоцільним  за  нижченаведених  підстав.

У
задоволенні  клопотання  про долучення
до  матеріалів  справи
довідки № 76 від 01.04.08 про навчання, довідки  №1168 від 05.05.08, свідоцтва про народження
також  відмовлено  у
зв»язку  з  недоцільністю, оскільки  зазначені
документи не  стосуються
предмету  спору.

Крім
того, позивачем  було  заявлено
клопотання  про  долучення
до  матеріалів  справи: вимоги від 15.04.08р., листа від
21.03.08р., повідомлення від 09.04.08р., листа від 11.04.08р. У
задоволенні  зазначеного  клопотання судова  колегія відмовила, оскільки  документи, яки  просив
приєднати  до  матеріалів
справи  позивач виготовлені  після
прийняття  рішення  господарським
судом, тому  вони не можуть бути
розглянуті у якості матеріалів  справи
при оцінці рішення суду першої інстанції
на підставі ст.101 ГПК України.

Відповідно до статті 101
Господарського процесуального кодексу України у процесі розгляду справи
апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає
справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги
і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду
у повному обсязі.

Заслухавши
пояснення позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну
оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність
застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права,
колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає  задоволенню , виходячи із наступного.

Як
вбачається з матеріалів справи,  між
позивачем та відповідачем  був  укладений Договір №1843  про
постачання електричної енергії від
17.03.03р.(далі-Договір).

Відповідно
до умов п.1 Договору відповідач
постачає електричну енергію позивачу, а останній оплачує  відповідачу вартість електроенергії та
здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору та  додатками
до  нього, що  є
невід»ємними  частинами.

Згідно
із п.2.1 Договору, під час виконання його умов, а також при вирішенні усіх
питань, що ним не обумовлені, сторони зобов'язуються керуватися чинним
законодавством України, зокрема, Правилами
користування  електричною  енергією.

Дію  вказаного
Договору  продовжено на теперішній
час.

Як
вбачається  з матеріалів  справи, відповідачем у ході  перевірки дотримання  позивачем
Правил  користування  електричною
енергією на  об»єкті, що  розташований
за  адресою вул. Толбухіна 11 м.
Енакієво, складено  акт №021585  від 20.06.06р. в  якому
зазначено, що  позивачем
порушено  п.6.40 Правил  користування
електричною  енергією, а  саме: «10.3.1. Порушення  схеми ПУ». При ретельному  описі
правопорушення  зазначено наступне:
«установка перемикача, який  відключив
електричний  лічильник  від
навантаження прихованої  проводки.
Диск електричного  лічильника  не
обертається, но ел. прилад працює».

Зазначений  акт підписано
позивачем.

В
судовому  засіданні  апеляційної
інстанції позивач  заперечував
погодження ним акту про порушення, пояснив, що його підпис свідчить лише про
погодження змісту оборотної сторони акту, де
визначений  перелік токоприймачів.

Відповідач
21.06.2006 р об'єкт позивача відключив
від електропостачання, про що складено акт про відключення.

25.07.06р.  електропостачання  на
об»єкт  позивача  було
поновлено, про що  складено  акт
опломбування  та  передачі
пломб приладів  обліку  на
збереження.

Вказаний
акт №021585  від 20.06.06р був
розглянутий комісією Єнакіївського РЕМ відповідача 21.06.06р., рішення комісії
про здійснення нарахування недоврахованої електричної енергії за вказаним актом
було викладено в протоколі №58.

Внаслідок
звернення позивача до суду, вказане рішення комісії відповідача було постановою
ДАГС  від 13.12.06р. по справі №36/246а
визнано недійсним через невідповідність його вимогам закону. Вищевказана
Постанова ДАГС набрала чинної сили. Преюдиціальних фактів щодо законності
вищезазначеного акту в постанові не встановлено, через припинення провадження
по справі в частині визнання даного акту недійсним та незаконним на підставі
ст.80 п.1 ГПК України.

На
засіданні  комісії  відповідача
31.01.07р. вдруге було
розглянуто  спірний  акт, прийнято   рішення
про  здійснення  нарахування недоврахованої   електричної
енергії  відповідно  до   п.
6.40 Правил за  потужністю токоприймачів
з  поправочним коефіцієнтом  за
період  три  роки.
Вартість  недоврахованої  електричної
енергії  визначена  у
розмірі 8 651,40 грн.

Відповідачем
06.12.07 р. вручено позивачу повідомлення про припинення електропостачання з
12.12.07 р. у разі несплати заборгованості в сумі 8651,40 грн., нарахованої за
актом № 021585.

Позивач
сплачувати вказаний рахунок відмовися, вважаючи вимоги по його сплаті
необґрунтованими та не заснованими на законі.

Через
відсутність оплати 12.12.07р. представниками
відповідача складено  акт
недопуску №004393 до  електроустановок
позивача та  надано  повідомлення
про  припинення  подачі
електроенергії за  недопуск.

Встановлено,
що на  момент звернення з позовом  до суду, винесення рішення  суду
першої інстанції  та  на
теперішній  час, електропостачання
на  об»єкт позивача за  відповідним Договором не  припинено.

На  підставі
вищенаведеного  позивач  звернувся
до  суду  з вищезазначеними вимогами.

Відповідач  проти
позовних  вимог  позивача
заперечує, в  обґрунтування  правомірності
своїх  дій  посилається
на   акт №021585 від 20.06.06р.
який  був
складений  ним у  присутності
керівника  ОСОБА_1 та  ним
підписаний, а також вважає непорушеними права позивача, як
споживача  електроенергії за Договором.

Судова  колегія вважає  законним
та  обґрунтованим висновок  суду
першої  інстанції про  припинення
провадження   по  справі
стосовно  вимог  про
визнання  недійсним  акту №021585 від 20.06.06р., акту про  припинення
електропостачання від 21.06.06р., рішення  комісії від 31.01.07р.,  повідомлення
від 06.12.07р. та  акту  про  не
допуск від 06.12.07р. за настпуних підстав.

Частина
2 статті 20 ГК України серед актів, визнання незаконними яких передбачено
статтею 16 ЦК України, як спосіб захисту прав і законних інтересів суб'єктів
господарювання та споживачів встановлює, що права та законні інтереси
зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або
частково недійсними актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству,
ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживача.

Вищезазначені
спірні акти,  рішення  комісії
та  повідомлення за своїми
ознаками до таких актів не відносяться, оскільки не носять характеру обов'язкових
до виконання ненормативних актів, а є лише фіксацією певних  обставин -
порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання Правил
користування електричною енергією, факту
припинення  електропостачання,
факту  проведення  засідання
комісії.

Тобто,
оскаржувані акти можуть бути використані в якості доказу у разі звернення  сторін до господарського суду за наявністю
спору про право і підлягають оцінці судом у відповідності з вимогами статті 43
ГПК України.

Зазначена
правова  позиція  викладена
в   постанові Верховного суду
України від 12.06.07р.  по  справі №3/576н.

Отже висновок суду першої інстанції
про те, що відповідно  до  ст. 12 ГПК України зазначені позовні вимоги
не підвідомчі  господарському суду є
вірним, тому суд обгрунтовано припинив провадження по справі в частині вимог
про визнання недійсним Акту № 021585 від 20 червня 2006 р. про порушення правил
користування електричною енергією, визнання недійсним Акту від 21 червня 2006
р. про припинення електропостачання 21 червня 2006 р., визнання недійсним
рішення відповідача, закріплене у його Протоколі № 10 від 31.01.2007 р.,
визнання недійсним повідомлення відповідача від 06.12.07 р. про припинення
постачання електроенергії, визнання недійсним Акту про не допуск № 004393 від
12 грудня 2007 р. на  підставі  п. 1
ст. 80 ГПК України.

Оскільки
необхідність дослідження факту наявності
або  відсутності правопорушення
з  боку
позивача за  актом №021585 від
20.06.06р., а також  правомірності
нарахування  відповідачем за  рішенням комісії  від 31.01.07р. суми  недорахованої енергії, не  є
предметом спору, не  впливає
на  висновок  суду за
результатами  розгляду  справи в
межах  заявлених позовних  вимог, судова
колегія вважає дослідження цих
обставин та  доказів недоцільним,  відповідно
до вимог ст. 34 ГПК України

Щодо
позовних  вимог в частині визнання
наявним з боку відповідача зловживання монопольним становищем та визнання
порушеними з боку відповідача прав позивача, як споживача, то  зазначені
вимоги  задоволенню  не
підлягають з  огляду  на
наступне.

За
приписами ст.20 Господарського кодексу України, ст.16 Цивільного кодексу
України кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх
прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів
захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю
або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого
самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють
права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання
недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення
становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів
господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його
порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків;
застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій;
застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і
припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими
законом.

Заявляючи
позов про визнання дій відповідача зловживанням монопольним становищем на ринку
постачання електроенергії, позивач посилається на  норми
ст. 19 Закону України «Про захист
прав  споживачів»та  погрози з боку відповідача відключити
енергопостачання.

Нормою
ст.29 ГК України встановлений перелік зловживання монопольним становищем, який
не містить вказання на дії, на які посилається позивач.

Приписами
ст.1 п.22 Закону України «Про захист прав споживачів» визначено поняття
споживача, як фізичної особи, яка придбаває, замовляє, використовує або має
намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не
пов'язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов'язків найманого
працівника.

Отже  посилання позивача  в
обґрунтування вищезазначених
вимог  на Закон України «Про
захист прав споживачів»є  безпідставним.

Крім
того, судова  колегія вважає, що  позивачем в даній частині вимог обраний  спосіб захисту  своїх
прав, що  не  призводить до фактичного їх  захисту або поновленню, має лише
декларативний характер,  позивачем
вимагається тільки надання  правової  оцінки діям відповідача.

У
позовній заяві позивач також просить суд стягнути з відповідача нанесені збитки
у розмірі 12372,50 грн., посилаючись на
те, що його  доходи   зменшились у
результаті  неправомірних  дій
відповідача, в  обґрунтування  чого
посилається  на  приписи Господарського та Цивільного кодексів
України, Закону України “Про електроенергетику”, Закону України “Про захист
прав споживачів”.

Відповідно
до вимог ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд приймає
тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які
відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами
доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За
приписами  ст.224 Господарського кодексу
України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання
або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен
відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого
порушено.

Під
збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або
пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона
одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил
здійснення господарської діяльності другою стороною.

До
складу збитків  статтею 225 ГК України
відносяться, зокрема,  додаткові витрати
(штрафні санкції, сплачені іншими суб'єктами, вартість додаткових робіт,
додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків
внаслідок порушення зобов'язання другою стороною.

Обгрунтовуючи  свої
позовні  вимоги  позивач
не зазначив, яке саме зобов'язання порушив відповідач, що призвело до
завдання  позивачу збитків. Мотивувальна
частина позовної заяви в частині заявлних вимог не містить посилання на
конкретні неправомірні дії відповідача.

Крім
того, умовами п.4.4.Договору передбачено, що
у  разі  виявлення
однією із  сторін договору  порушення умов  договору
іншою  стороною, які  тягнуть за
собою збитки,  недоотриману  продукцію або
вигоду тощо, на  місці  оформляється
двосторонній  акт порушень. Акт
складається  у  присутності представників обох  сторін договору  в
двох  примірниках. Сторона, дії
або  бездіяльність якої  стала причиною  складання
акта, має право внести до  акта
свої  зауваження.

Такого  акта
позивачем  суду   не
надано.

Отже
висновок суду першої інстанції про недоведеність позовних вимог про  стягнення збитків в сумі 12372,50 грн.  є обґрунтованим.

Крім
того, позивач вимагає визнати нанесення йому
відповідачем моральної шкоди та стягнути на її відшкодування 65135,67
грн на підставі ст.ст.22 Закону України „Про захист прав споживачів”.

За
приписами ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає:  у фізичному болю та стражданнях, яких фізична
особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;  у душевних стражданнях, яких фізична особа
зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи
близьких родичів;  у душевних стражданнях,
яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;  у приниженні честі та гідності фізичної
особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

За
приписами  ч. 1 ст.1167 ЦК України
моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями,
діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її
вини.

Оскільки
вимоги Закону України „Про захист прав споживачів” на правовідносини між
сторнами не розповсюджуються за
вищенаведених мотивів, будь-якого вказання на характер понесеної
моральної шкоди з боку позивача позовна заява не містить, тому дослідження
питання про можливість стягнення моральної шкоди на підставі іншої  норми, зокрема, вищенаведених норм ЦК
України, є безпідставним.

За
таких підстав висновок господарського суду про відмову в задоволенні цих вимог
є вірним.

Вимоги  позивача про заборону відповідачеві припиняти
електропостачання підприємству -магазину “Новий горизонт”, розташованому у
будинку № 14 по вул.Толбухіна у м.Єнакієве, Донецької області, 86422 без
попереднього рішення суду та  заборони
відповідачеві відвідувати підприємство - магазин “Новий горизонт”,
розташованому у будинку № 14 по вул.Толбухіна у м.Єнакієве, Донецької області,
86422, частіше ніж один раз на шість місяців без попереднього узгодження дня та
часу такого відвідання задоволенню
не  підлягають, за наступних
підстав.

Порядок  припинення
електропостачання  на  об»єкті
позивача передбачений
розділом  6 Договору між
сторонами, а також  розділом  7 Правил. Зобов»язання  позивача
в судовому  порядку заздалегідь,
на майбутнє підтвердить своє право на відключення  об»єкта не засновано на законі  та
суперечить   Правилам  та
умовам Договору.

Виходячи  із
змісту  позовної  заяви,
позивач фактично  заперечує проти
можливого  відключення  відповідачем
електропостачання  на  спірний
об»єкт. При цьому він  не оспорює
конкретного  відключення та не  вимагає в
передбачений  законом  спосіб захистити  своє
порушене   або оспорюване право.

За
приписами п.7.5.Правил постачальник електричної енергії зобов'язаний, попередивши
споживача не пізніше ніж за три робочих дні, припинити повністю або частково
постачання йому електричної енергії, зокрема, у разі несплати за недовраховану
електричну енергію, визначену відповідно до складеного в установленому порядку
акта про порушення.

Отже  за
вимогами  даної  норми та
в  передбачених  випадках припинення  електропостачання є обов»язком, а  не правом
відповідача.

Порядок  відвідування відповідачем  об»єкту
позивача регулюється Договором між сторонами. Відповідно  до
п.2.2.5. Договору, позивач зобов»язаний
забезпечувати  безперешкодний  доступ уповноважених  представників відповідача до  засобів обліку  електроенергії, вимірювання  потужності та
контролю показників якості
електроенергії. Діючим
законодавством не
передбачена  можливість  обмеження
максимуму  відвідування  постачальником  електричної
енергії об»єктів  постачання.
Цей  порядок може  бути
узгоджений між  сторонами шляхом
внесення  змін  в Договір в передбаченому  законом
порядку. Отже  вимоги  позивача
в  цій  частині
також не  засновані  на
законі.

З
урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного
господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог статті 43
Господарського процесуального кодексу України
рішення господарського суду Донецької області від  27.02.08 року по справі №20/388а ґрунтується
на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають
суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та
процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду
першої  інстанції.

Відповідно
до ст.49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті
державного мита по апеляційній скарзі покладаються на позивача по справі.

Керуючись
ст. 101, 102, 103, 105, Господарського процесуального кодексу  України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну
скаргу  Приватного підприємця ОСОБА_1
м.Єнакієве Донецької області залишити без задоволення.

Рішення  господарського суду Донецької області
від  27.02.08 року по справі №20/388а
залишити  без  змін.

Головуючий          О.В.
Стойка

Судді:          Г.І.
Діброва

Т.А.
Шевкова

Надруковано: 5 прим.

1. позивачу

2. відповідачу

3 у справу

4 ДАГС