Харківський апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«08»вересня 2008 р. Справа № 29/336-08

Колегія Харківського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя Пуль О.А.- доповідач

Суддя Олійник В.Ф.,

Суддя Гончар Т.В.

при секретарі –Бєляєвій І.І.

за участю представників сторін:

позивача –директор Мазепа Г.Б. ( наказ № 1-К від 08.10.1991 р.), предст. Лимар О.В. ( дов. Від 28.01.2008 р.)

1- го відповідача –предст. Гончарові А.М. ( дов. б/н від 27.08.2008 р.)

2-го відповідача - предст. Андренко О.Д. ( дов. від 08.01.2008 р. ВКЕ № 082562), предст. Яхновського П.П. ( дов. б/н від 18.07.2008 р.).

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду у м. Харкові апеляційну скаргу ( вх.1972Х2/-6) 2-го відповідача ВАТ «Укртелеком»в особі Харківської філії на рішення господарського суду Харківської області від 21.07. 2008 р. по справі № 29/336-08

за позовом ПМП фірма «Гема», м. Харків

до 1-го відповідача ЗАТ «ДАТАГРУП»в особі Харківської філії ВАТ «Укртелеком», м. Харків, код 31720260

та до 2 –го відповідача- ВАТ «Укртелеком»в особі Харківської філії, м. Харків, код 25614660

про зобов*язання відновити надання телекомунікаційних послуг та частково припинених послуг електрозв*язку

встановила:

Позивач, ПМПФ «Гема»звернувся до господарського суду Харківської області з позовом, в якому просив зобов*язати ВАТ «Укртелеком»в особі Харківської філії невідкладно відновити ПМП фірмі «Гема»надання частково припинених послуг електрозв*язку в частині відновлення електрозв*язку з телефонними індексами 7899 у повному обсязі ( вхідний та вихідний дзвінок), та зобов*язати ЗАТ «ДАТАГРУП» в особі Харківської філії невідкладно відновити ПМП фірмі «Гема»надання припинених телекомунікаційних послуг відповідно до умов договору.

Рішенням господарського суду Харківської області від 21.07.2008 р. (суддя Тихий П.В.) позов задоволено повністю. Зобов*язано ВАТ «Укртелеком»в особі Харківської філії відновити приватному малому підприємству фірмі «Гема»надання частково припинених телекомунікаційних послуг електрозв*язку в частині відновлення електрозв*язку з телефонними індексами 7899 у повному обсязі ( вхідний та вихідний дзвінок). Зобов*язано ЗАТ «ДАТАГРУП»в особі Харківської філії відновити приватному малому підприємству фірмі «Гема»надання припинених телекомунікаційних послуг відповідно до умов договору. Стягнуто з ЗАТ «ДАТАГРУП»на користь ПМПФ «Гема»суму державного мита в розмірі 85 грн. та 118 грн. судових витрат на інформаційно –технічне забезпечення судового процесу.

2-й відповідач, ВАТ «Укртелеком»в особі Харківської філії, з рішенням суду не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 21.07.2008 р. по даній справі у частині зобов*язання ВАТ «Укртелеком»в особі Харківської філії відновити ПМПФ «Гема»надання частково припинених телекомунікаційних послуг електрозв*язку в частині відновлення електрозв*язку з телефонними індексами 7899 у повному обсязі (вхідний та вихідний дзвінок).

Свої вимоги апелянт обгрунтовує наступним. На його думку, судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного судового рішення були порушені та невірно застосовані норми процесуального та матеріального права, не доведено обставини, що мають значення для справи, які місцевий суд визнав встановленими, висновки, складені у рішенні суду не відповідають обставинам справи. Апелянт вважає, що судом першої інстанції не було встановлено, що договірних відносин між ПМП фірма «Гема»та ВАТ «Укртелеком»в особі Харківської філії ВАТ «Укртелеком», не було. До того ж ВАТ «Укртелеком»було повідомлено, що між ЗАТ «ДАТАГРУП»та ВАТ «Укртелеком»в особі Харківської філії укладено декілька договорів у тому числі надання телефонних номерів ємністю 7899, дані договори мають комерційну таємницю, тому тільки на вимогу суду товариство може надати договори, листування по даним договорам між 1-м та 2-м відповідачами у тому числі акти технічного контролю трафіку на мережі Харківської філії ВАТ «Укртелеком». Крім того, апелянт вважає, що судом не було враховано вимоги п.2 ст.42, п.9 ст.58 Закону України «Про телекомунікації», п.4.8 наказу Держкомзв*язку України від 14.02.2001 р. № 19 «Про затвердження Положення про діяльність операторів міжміського, міжнародного зв*язку телефонної мережі загального користування України та їх взаємодію між собою», п.п.1.1,1.2,1.3 наказу Держкомзв*язку України від 22.02.2000 р. № 33 «Про порядок маршрутизації вхідного міжнародного телефонного трафіку», п.4 ч.1 ст.238 Закону України «Про телекомунікації», яким передбачено, що оператори телекомунікацій мають право на скорочення переліку або припинення надання телекомунікаційних послуг споживачам, які порушують правила надання і отримання телекомунікаційних послуг, або на відключення кінцевого обладнання споживача, якщо воно не має виданого в установленого законодавством порядку документа про підтвердження відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій, у порядку, визначеному цими правилами. Отже, враховуючи договірні відносини між 1-м та 2-м відповідачами, Харківською філією ВАТ «Укртелеком»на адресу ЗАТ «ДАТАГРУП»було надіслано листи про технічну заборону вхідного зв*язку від мережі ЗАТ «ДАТАГРУП» : № 29-03/84 від 13.06.2008 р. та № 29-03/84 від 13.06.2008 р. З боку 1-го відповідача заперечень стосовно відключення телефонних номерів на адресу ВАТ «Укртелеком»в особі Харківської філії не надходило. Не враховано судом і рішення Національної комісії з питань регулювання зв*язку України «Про схвалення проекту Листа –роз*яснення щодо додержання операторами телекомунікацій встановленого порядку маршрутизації трафіка»від 12.05.2006 р. № 269, яким передбачено, що операторам з надання послуг міжнародного та міжміського телефонного зв*язку в разі виявлення порушень порядку маршрутизації викликів : вживати заходів щодо застосування установленого порядку маршрутизації викликів, включаючи можливість технічних обмежень в обробленні викликів, які направлені з порушенням установленого порядку.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд рішення господарського суду Харківської області від 21.07.2008 р. по справі № 29/336-08 залишити без змін. При цьому позивач посилається на те, що з 12.06.2008 р. зв*язок з номерами 7899 з невідомих для нього причин припинився, тоді як обмеження електрозв*язку за вказаними телефонними індексами він не замовляв. Отже, на думку позивача, обмежуючи не тільки вихідний зв*язок, але і вхідний зв*язок та взагалі будь –який зв*язок без заздалегідь повідомленого попередження споживачу, скорочення переліку замовлених споживачем послуг, безпідставне та без заздалегідь повідомленого попередження споживачу припинення надання телекомунікаційних послуг чи взагалі обмеження будь –яким чином прав споживача щодо використання наданих телекомунікаційних послуг та послуг електрозв*язку в частині обмеження можливості отримання вхідних або здійснення вихідних дзвінків у будь –якому напрямку на будь –який чи з будь –якого телефонного індексу відповідно до умов договорів та норм чинного законодавства, ВАТ «Укртелеком»в особі Харківської філії грубо порушує всі відомі норми чинного законодавства, що регулюють ринок телекомунікаційних послуг і відносини у цій сфері, грубо порушує права споживача таких послуг.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, виходячи із наступного.

09.08.2007 року між ПМП фірма «Гема»та ЗАТ «ДАТАГРУП»в особі Харківського Регіонального підрозділу ( на цей час –Харківської філії) було укладено договір № Р/1-84 про надання телекомунікаційних послуг ( а.с. 22-24).

Згідно з пунктом 1.1 ЗАТ «ДАТАГРУП»( надалі оператор ) надає ППТФ «Гема»( надалі абонент) телекомунікаційні послуги, а абонент зобов*язується їх прийняти та оплатити відповідно до умов даного договору.

Згідно п.п. 2.2.1 вказаного договору оператор має право скорочувати перелік послуг або припинити надання послуг абоненту у випадку порушення ним умов договору або законодавства України у сфері телекомунікацій, або відключити кінцеве обладнання абонента, якщо воно не має виданого в установленому законодавством України порядку документа про підтвердження відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій.

Згідно п.п. 2.4.6 абонент зобов*язується не змінювати порядок використання послуг телефонного зв*язку. Не виконувати модернізацію і/чи програмування свого устаткування, що може будь –яким чином вплинути на облік послуг у мережі оператора чи нормальне функціонування мереженого устаткування оператора.

Згідно п.2.5 абонент та оператор мають інші права та обов*язки, визначені Законом України «Про телекомунікації», «Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг», затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005 р. № 720 та іншими нормативно –правовими актами в сфері телекомунікацій.

Згідно п.3.4 у разі порушення абонентом порядку маршрутизації вхідного та/або вихідного трафіку, оператор має право діяти згідно Наказу Державного комітету зв*язку та інформатизації України № 33 від 22.02.2000 р.

Згідно додатку № 2 до договору № Р/1-84 від 09.08.2007 р., оператор надає абоненту послуги з ISDN PRI – з*єднання ( 30 В каналів) з кількістю міських телефонних номерів у 100 одиниць ( 7665800, …, 7665899) ( а.с.26).

10.06.2002 р. між ПМП фірма «Гема»та ВАТ «Укртелеком»в особі Харківської філії ( на момент укладання договору –Харківської дирекції) було укладено договір № 057001701/4817 про надання послуг електрозв*язку ( а.с. 9-14).

Згідно умов вищезазначеного договору ВАТ «Укртелеком»в особі Харківської філії надає ПМП фірмі «Гема»послуги електрозв*язку відповідно до умов цього договору та додатків до нього, що є його невід*ємною частиною, а фірма «Гема»зобов*язується їх прийняти та оплатити належним чином та відповідно до договору та додатків до нього.

Як з*ясовано судом першої інстанції так і у судовому засіданні апеляційної інстанції з 12.06.2008р. зв*язок з номерами 7899 для споживача (позивача у справі) припинився. З матеріалів справи вбачається, що листом ЗАТ «ДАТАГРУП»( вих. № 230608/2 від 23.06.2008 р.) було повідомлено фірму «Гема»про те, що вхідний зв*язок з номерів 7899 на телефонну мережу загального користування заблоковано на ініціативою ВАТ «Укртелеком»в особі Харківської філії та що надання телекомунікаційних послуг припинено відповідно до п.2.2.1 договору № Р/1-84 від 09.08.2007 р. та чинного законодавства. До цього листа була додана копія листа від ВАТ «Укртелеком»в особі Харківської філії на адресу ЗАТ «ДАТАГРУП»в особі Харківської філії ( вих.. № 29-03/78 від 02.06.2008 р., згідно з якого вбачається, що ВАТ «Укртелеком»в особі Харківської філії здійснив технічну заборону вхідного зв*язку від мережі ЗАТ «ДАТАГРУП»в особі Харківської філії на телефонні номери 7899 у зв*язку з порушенням порядку маршрутизації вхідного телефонного трафіку від оператора телекомунікацій ЗАТ «ДАТАГРУП»в особі Харківської філії ( а.с.32-33).

Стаття 3 Закону України "Про телекомунікації" від 18.11.03р. визначає наступні терміни: абонент - споживач телекомунікаційних послуг, що отримує телекомунікаційні послуги на умовах договору, яким передбачається підключення до телекомунікаційної мережі кінцевого обладнання, що перебуває в його власності або в користуванні. Оператор телекомунікацій - суб'єкт господарювання, який має право на провадження діяльності у сфері телекомунікацій, у тому числі на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж. Телекомунікаційна мережа - комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних чи інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням.

Стаття 5 Закону України "Про телекомунікації" визначає поширення дії цього Закону на відносини суб'єктів ринку телекомунікаційних послуг і використання телекомунікаційних мереж загального користування.

Судом встановлено, що ВАТ «Укртелеком»та його повноважні філії є монопольним оператором зв*язку на території України, тобто суб*єкт господарської діяльності, що діє на підставі виданих ліцензій та займає монопольне становище на телекомунікаційному ринку.

ЗАТ «ДАТАГРУП»в особі Харківської філії є також оператором зв*язку.

ПМП фірма «Гема»є господарюючим суб*єктом, що здійснює свою підприємницьку діяльність у м. Харкові, не має виданих ліцензій, інших дозвільних документів для здійснення діяльності у сфері надання телекомунікаційних послуг та є споживачем таких послуг.

Згідно зі статтею 32 Закону України "Про телекомунікації" споживач телекомунікаційних послуг (абонент) має право на своєчасне і якісне одержання телекомунікаційних послуг, безоплатне отримання від оператора телекомунікацій вичерпної інформації щодо змісту, якості, вартості та порядку надання телекомунікаційних послуг, а також оскарження неправомірних дій оператора телекомунікацій шляхом звернення до суду та уповноважених державних органів та інше.

Зазначені відносини регулюються Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005 р. № 720.

Згідно зі статтею 35 вищевказаного закону оператор, який припиняє діяльність з надання телекомунікаційних послуг, зобов*язаний попередити споживачів не пізніше ніж за три місяці до припинення надання телекомунікаційних послуг.

На виконання ст.44 Закону України "Про телекомунікації" 17.06.04р. були прийняті Ліцензійні умови провадження діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого міжнародного, міжміського, місцевого телефонного зв'язку з правом обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку (надалі - Ліцензійні умови), які містять вичерпний перелік організаційних, кваліфікаційних, технологічних та інших спеціальних вимог, обов'язкових для виконання при провадженні діяльності з надання послуг фіксованого телефонного зв'язку та регулюють діяльність суб'єктів господарювання, які здійснюють або мають намір здійснювати діяльність з надання послуг фіксованого телефонного зв'язку, тобто операторів телекомунікацій.

Взаємовідношення між операторами телекомунікацій, що мають намір здійснити взаємоз'єднання з іншим оператором телекомунікацій для задоволення власних потреб чи задоволення попиту споживачів, регулюються, крім інших, Правилами взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж загального користування, затверджених рішенням НКРЗ від 08.12.05р., який визначає договірний порядок взаємовідношень між операторами.

Причиною припинення надання телекомунікаційних послуг позивачу відповідно до умов договору, оператор телекомунікаційних послуг зазначає як порушення порядку маршрутизації вхідного телефонного трафіку від оператора телекомунікацій на телефонні номери абонента.

Як вже було вказано вище у п.3.4 договору №Р/1-84 про надання телекомунікаційних послуг зазначається, що у разі порушення абонентом порядку маршрутизації вхідного/вихідного трафіку, оператор (ЗАТ "ДАТАГРУП") має право діяти згідно Наказу Державного комітету зв'язку та інформатизації України №33 від 22.02.2000р.

Між тим, ст.ст.1.4, 3.4 Ліцензійних умов, що регулюють діяльність саме операторів телекомунікаційних послуг - ліцензіатів - зазначають крім інших обов'язок операторів дотримуватися нормативно-правових актів та галузевих нормативних документів, що регулюють порядок маршрутизації вхідного/вихідного телефонного трафіку. Так саме як і вищезазначений Наказ Державного комітету зв'язку та інформатизації України №33 від 22.02.2000р., вступна частина якого зазначає наступне: “останнім часом почастішали випадки порушення операторами зв'язку порядку маршрутизації міжнародних телефонних викликів у телефонній мережі загального користування. Є випадки, коли міжнародні виклики окремими операторами передаються в мережу телефонного зв'язку як національні й так далі. Саме далі визначається порядок маршрутизації вхідного/вихідного телефонного трафіку, який оператори телекомунікацій повинні ретельно використовувати для уникнення зазначених порушень”.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ч.1 ст.43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконаням, що ґрунтується на всебічному, повному і об*активному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Слід зазначити, відповідачами по справі не доведено, що позивач є ліцензіатом - оператором телекомунікаційних послуг, що він має спеціальне обладнання та належну кваліфікацію, а тому має якесь відношення до порядку маршрутизації вхідного/вихідного телефонного трафіку, також не доведено з яких підстав другий відповідач не дотримується умов договору №057001701/4817 чим порушує права позивача та інших абонентів ВАТ “Укртелеком”на отримання вхідних дзвінків з індексів позивача наданих оператором ЗАТ "ДАТАГРУП".

Суд вважає необхідним відмітити, що другий відповідач вказує про те, що згідно актів технічного контролю трафіку на мережі Харківської філії ВАТ „Укртелеком" від 19.05.2008р. та 30.05.2008р, по номерам телефонів, які належать першому відповідачу, було зафіксовано порушення порядку маршрутизації трафіку. Але ж самих актів до суду не надав, порядок складання актів, та правові підстави складання без участі уповноважених установ (УЧН, ДІЗ, НКРЗ) не пояснив.

Таким чином, факт порушення позивачем порядку маршрутизації вхідного або вихідного трафіку не доведений відповідачами. Отже, права позивача, як споживача телекомунікаційних послуг згідно умов договорів №Р/1-84 та №057001701/4817 про надання телекомунікаційних послуг та норм чинного законодавства України безпідставно обмежені.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване відповідачем ВАТ «Укртелеком»в особі Харківської філії рішення господарського суду Харківської області від 21.07.2008 р.. прийняте у відповідності до матеріалів справи, фактичних обставин та чинного законодавства.

Заперечення викладені в апеляційній скарзі не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення суду по даній справі, тому рішення господарського суду Харківської області від 21.07.2008 р. залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись статтями 99,101, п.1 ч.1 статті 103, статтею 105 ГПК України, судова колегія Харківського апеляційного господарського суду одноголосно,

постановила:

Апеляційну скаргу ВАТ «Укртелеком»в особі Харківської філії залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 21.07.2008 р. по справі № 29/336-08 залишити без змін.

Головуючий суддя

Судді