ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" жовтня 2008 р.

Справа № 4/692/07

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого: Петрова М.С.

Суддів: Колоколова С.І.

Разюк Г.П.

при секретарі судового засідання: Ніколовій Г.П.

за участю представників сторін:

від позивача:Радченко О.В., довіреність б/н від 14.07.08 р.;

від відповідача: не з'явився, про час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином повідомлений, про причини неявки свого представника не повідомив, клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги не заявляв

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну Приватного малого підприємства “ОРБІ” (далі по тексту —ПМП “ОРБІ”)

на рішення господарського суду Миколаївської області від 28.08.2008 р.

по справі № 4/692/07

за позовом: Акціонерного товариства закритого типу “Херсонський завод гумотехнічних виробів” (далі по тексту АТЗТ „Херсонський завод ГТВ”)

до Приватного малого підприємства “ОРБІ” (далі по тексту ПМП „ОРБІ”)

про стягнення 33996 грн.

В С Т А Н О В И Л А:

12.07.07 р. АТЗТ „Херсонський завод ГТВ” звернулося до господарського суду Миколаївської області з позовом до ПМП „ОРБІ” про зменшення ціни роботи на 7000 грн. за договором підряду №4 від 03.05.06 р. та стягнення з останнього 7000 грн. на відшкодування своїх витрат по усуненню недоліків підрядних робіт, а також безпідставно отриманих коштів у сумі 2967,6 грн., зайво сплачених АТЗТ „Херсонський завод ГТВ” за вказаним договором.

В ході розгляду спору по суті позивач неодноразово змінював позовні вимоги, згідно із остаточними позовними вимогами (т.1 а.с.138-139) АТЗТ „Херсонський завод ГТВ” просило зменшити ціну роботи на 31028,4 грн. за договором підряду №4 від 03.05.06 р. та стягнення з останнього 31028,4 грн., сплачених за невиконані та неякісно виконані роботи, а також безпідставно отриманих коштів у сумі 2967,6 грн., зайво сплачених АТЗТ „Херсонський завод ГТВ” за вказаним договором.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 28.08.08 р. (суддя Дубова Т.М.) позов АТЗТ „Херсонський завод ГТВ” задоволено, зменшено ціну договору підряду №4 від 03.05.06 р., у зв’язку із чим з відповідача на підставі ст.858 ЦК України стягнуто 31028,4 грн. з посиланням на те, що останній виконав роботи за договором підряду №4 від 03.05.06 р. з недоліками, які роблять її непридатною для використання.

Крім того, місцевий господарський суд на підставі ст.1212 ЦК України стягнув з ПМП „ОРБІ” безпідставно отримані кошті у сумі 2967,6 грн., оскільки вартість робіт за договором підряду №4 від 03.05.06 р. складала 31028,4 грн., а позивач за цим договором сплатив 33996 грн.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, ПМП „ОРБІ” звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення господарського суду 1 інстанції, а справу передати на новий розгляд до господарського суду Миколаївської області в іншому складі суду.

В обґрунтування апеляційної скарги ПМП „ОРБІ” посилається на те, що 2967, 6 грн. не є безпідставно отриманими грошовими коштами, оскільки вартість виконаних робіт за договором підряду складає 31028,4 грн., а позивачем фактично сплачено 25999 грн. Грошові кошти у сумі 8000 грн. за платіжними дорученнями №305 від 14.07.06 р. та №334 від 07.08.06 р. сплачені позивачем на виконання умов договору №15 від 14.07.06 р. на ремонт даху цеху АТЗТ „Херсонський завод ГТВ”., тому місцевий господарський суд безпідставно стягнув з ПМП „ОРБІ” 2967,6 грн. як безпідставно отримані.

На думку скаржника безпідставним є й висновок господарського суду 1 інстанції щодо зменшення ціни договору підряду №4 від 03.05.06 р. на 31028,4 грн. і стягнення цієї суми з ПМП „ОРБІ”, оскільки протікання даху цеху виробництва кришки АТЗТ „Херсонський завод ГТВ” сталося не внаслідок неякісного виконання робіт відповідачем, а внаслідок дефекту конструкції даху. Скаржник вважає, що підтвердженням цієї обставини є зазначення у висновку судової будівельно-технічної експертизи того факту, що роботи по улаштуванню примикань даху до стін цеху виконані з порушенням рішень робочого проекту технічного переоснащення Херсонського заводу резино-технічних виробів, розробленого Одеської філією Київського проектно-конструкторського інституту.

У зв'язку із цим місцевим господарським судом ухвалою від 19.03.08 р. була призначена додаткова будівельно-технічна експертиза з метою визначення причини протікання даху цеху виробництва кришки, однак вказана експертиза не була проведена судом і зроблено неправильний висновок про те, що відповідач не довів відсутність своєї вини у протіканні даху, оскільки додаткова експертиза не була проведена з вини ПМП „ОРБІ”, яке не сплатило її вартість. При цьому скаржник зазначає на те, що з березня 2008 р. по 28.08.08 р. йому не надходило ніяких пропозицій щодо оплати вартості додаткової будівельно-технічної експертизи, ця експертиза не була проведена у зв'язку із великим навантаженням експертів.

АТЗТ „Херсонський завод ГТВ” у відзиві на апеляційну скаргу просив залишити її без задоволення, а оскаржене рішення місцевого господарського суду – без змін, вважаючи його обґрунтованим та відповідаючим обставинам справи і вимогам чинного законодавства.

Скаржник в судове засідання не з'явився, про час і місце судового засідання належним чином повідомлений, про причини неявки свого представника не повідомив, клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги не заявляв, тобто без поважних причин не з'явився в судове засідання та не скористався своїм правом на участь у судовому засіданні, тому апеляційна скарга розглянута за відсутністю його представника.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представника позивача, перевіривши правильність юридичної оцінки судом 1 інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.

03.05.2006 року між АТЗТ “Херсонський завод ГТВ” та ПМП “ОРБІ” був укладений договір №4 відповідно до якого ПМП “ОРБІ” брав на себе зобов’язання провести ремонтні роботи силової конструкції стелі цеху виробництва кришки та крівлі цеху виробництва кришки протягом двох місяців з моменту отримання попередньої оплати (т.1 а.с.7).

На виконання умов договору та виставленого рахунку-фактури від 03.05.2006 року № 007 (арк.спр.12), позивачем була здійснена оплата на загальну суму 33996 грн., що підтверджується відповідними платіжними дорученнями (арк.спр.8-10).

26 липня 2006р. сторонами було складено акт виконаних підрядних робіт за липень 2006 року, згідно якого відповідач виконав роботи, замовлені позивачем на загальну суму 31028,40грн. (т.1 а.с.13-14).

Таким чином, зайво перерахована позивачем сума складає 2967,60 грн. (33996 грн. - 31028,40 грн.).

Відповідно до ч.1 ст.1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Посилання відповідача на те, що кошти були перераховані згідно умов договору №15 від 14.07.06р. не доведені будь-якими доказами. Навпаки, рахунок № 007 від 03.05.06 р. виставлено відповідачем на виконання робіт за договором № 4, а платіжні документи (т.1 а.с.8-10) на загальну суму 33996грн. містять призначення платежу саме з посиланням цей рахунок. Договір №15 від 14.07.06 р., на який посилається відповідач, останнім всупереч вимогам ст.33 ГПК України взагалі не надано, а тому не доведено існування цього договору і посилання на нього є безпідставними.

В процесі експлуатації відремонтованого приміщення позивачем було виявлено протікання на примиканні даху та стіни.

Крім того, згідно із висновком будівельно-технічної експертизи № 249 від 21.11.07 (т.1 а.с.79-120), з “визначених в акті робіт , частково виконано тільки п.9 з грубим порушенням технології виконання крівельних робіт без оформлення відповідної технологічної документації, інші роботи не виконувались зовсім . Якість виконаних робіт відповідачем не відповідає вимогам ДБН В.2.6-14-97, затверджених наказом Держкомітета України з питань містобудування та архітектури від 7.05.97. В зв’язку з відсутністю проектно-кошторисної та іншої документації позивач не мав можливості перевірити якість виконаних робіт”.

Відповідно із п.3 ст.853 ЦК України, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов’язаний негайно повідомити про це підрядника.

Як зазначалося вище, будівельно-технічною експертизою встановлено, що позивач не мав можливості перевірити якість виконаних робіт.

У зв’язку із цим АТЗТ „Херсонський завод ГТВ” повідомив відповідача про виявлені ним в процесі експлуатації цеху виробництва кришки недоліки у виконаних підрядних роботах, а саме протікання даху цеху виробництва кришки. В комерційній пропозиції відповідача від 28.11.2006 року (т.1 а.с.11) останній зазначає, що він неодноразово проводив роботи по усуненню недоліків підрядних робіт, тобто це підтверджує факт його повідомлення про недоліки виконаних підрядних робіт і вимогу позивача по їх усуненню.

Згідно із ч.1 ст.858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі у розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи ;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Таким чином із змісту ч.1 ст.858 ЦК України випливає, що вона наділяє замовника правом альтернативних вимог до підрядника, застосування яких залежить від вибору замовника, тобто замовник має право на одну із вимог, зазначених у ч.1 ст.858 ЦК України.

Матеріали справи (комерційна пропозиція відповідача від 28.11.2006 р. (а.с.11) свідчать про те, що позивач використав своє право на безоплатне усунення недоліків у роботі у розумний строк, однак відповідач не усунув недоліки у роботі, а тому АТЗТ „Херсонський завод ГТВ” не може вимагати пропорційного зменшення ціни роботи.

В той же час згідно із ч.3 ст.858 ЦК України, якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Враховуючи наведене, а також те, що відповідач на вимогу позивача не усунув недоліків у роботі, АТЗТ „Херсонський завод ГТВ” фактично відмовився від договору підряду №4 від 03.05.06 р. і правомірно вимагає повернення відповідачем сплачених грошових коштів у сумі 31028,4 грн., при цьому не посилається на ч.3 ст.858 ЦК України, але це узгоджується з її вимогами, оскільки ці кошти є збитками позивача і вони підтверджуються висновком будівельно-технічної експертизи № 249 від 21.11.07 (т.1 а.с.79-120), згідно з якою з “визначених в акті робіт , частково виконано тільки п.9 з грубим порушенням технології виконання крівельних робіт без оформлення відповідної технологічної документації, інші роботи не виконувались зовсім. Відремонтована крівля не забезпечує приміщення від проникнення атмосферних осадків , тобто не виконує свою основну функцію. При цьому експерт у своєму висновку (т.1 а.с.95,96) наводить перелік робіт на суму 101144 грн., які необхідно виконати для усунення неякісно виконаних відповідачем робіт, тобто фактично необхідно заново виконати роботу, але відповідач не заявляв намір виконати ці роботи заново.

Таким чином, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд правомірно стягнув з відповідача на користь АТЗТ „Херсонський завод ГТВ” 31028,4 грн. збитків.

Судова колегія не приймає до уваги доводи скаржника щодо необхідності проведення додаткової будівельно-технічної експертизи, оскільки наявним висновком будівельно-технічної експертизи № 249 від 21.11.07 р. встановлено лише часткове виконання відповідачем підрядних робіт, зазначених у п.9 акту прийому виконаних підрядних робіт за липень 2006 р., з грубим порушенням технології виконання крівельних робіт без оформлення відповідної технологічної документації, а інші роботи –взагалі не виконувалися, відремонтована крівля не забезпечує приміщення від проникнення атмосферних осадків і не виконує свою основну функцію. Тобто у даному випадку не має потреби встановлювати причину протікання у місці примикання стіни і даху цеху виробництва кришки, так як інші недоліки роблять її непридатною для використання взагалі.

В судовому засіданні апеляційного суду представник позивача також пояснив, що спочатку дах протікав у місці примикання стіни і даху, а в подальшому і по всій площі даху, де відповідач виконував роботи, вказану обставину підтвердив і експерт, який давав пояснення у суді 1 інстанції.

За таких обставин судова колегія вважає, що апеляційна скарга ПМП „ОРБІ” підлягає залишенню без задоволення, а оскаржене рішення місцевого господарського суду –без змін, оскільки спір по суті вирішено правильно.

Згідно із ст.49 ГПК України витрати по сплаті держмита за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 49,99,101-105 ГПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу приватного малого підприємства „ОРБІ” залишити без задоволення, рішення господарського суду Миколаївської області від 28.08.08 р.- без змін.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку.

Головуючий суддя М.С. Петров

Суддя Г.П. Разюк

Суддя С.І. Колоколов