ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2008 р.

№ 6/199

Доповідач –суддя Мележик Н.І.

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Дунаєвська Н.Г. - головуючого,

Мележик Н.І.,

Михайлюк М.В.

розглянувши у відкритому

судовому засіданні касаційну

скаргу                                                   Відкритого акціонерного товариства

"Фармак"

на постанову           Київського апеляційного господарського

суду від 24.07.2008 року

у справі                                                  № 6/199

господарського суду                              міста Києва

за позовом                                                  Відкритого акціонерного товариства

"Фармак"

до                                                            Міністерства охорони здоров"я України

за участю третіх осіб:                              1) Товариства з обмеженою

відповідальністю "Три-Центральний

аптечний склад"

2) Товариства з обмеженою

Відповідальністю "Інтерфарм"

про                                                            визнання частково недійсним рішення

від 07.03.2008 року Постійного тендерного

комітету Міністерства охорони здоров"я

України

за участю представників:

позивача –          Таранчука Д.М.

відповідача –          Дяк Ю.М.

треті особи -           1) не з"явились

2) не з"явились

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2008 року Відкрите акціонерне товариство "Фармак" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства охорони здоров’я України про визнання частково недійсним рішення № 7 від 07.03.2008 року Постійного тендерного комітету Міністерства охорони здоров’я України на закупівлю імунобіологічних препаратів (вакцин) за програмою "Імунопрофілактика населення":

- препаратів фармацевтичних різних (код 24.42.2) - (вакцина для профілактики поліомієліту інактивована), оголошення про проведення торгів № 07253308 в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №7(131) від 18.02.2008;

- препаратів фармацевтичних різних (код 24.42.2) - (комбінована вакцина для профілактики кашлюку (ацелюлярна), дифтерії, правця, гемофільної інфекції та поліомієліту (інактивована), монодозна), оголошення про проведення торгів № 07252608 в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 7 (131) від 18.02.2008;

- препаратів фармацевтичних різних (код 24.42.2) - (вакцина для профілактики кашлюку, дифтерії та правця з ацелюлярним кашлюковим компонентом, монодозна), оголошення про проведення торгів № 07253408 в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 7 (131) від 18.02.2008.

Рішенням господарського суду міста Києва від 05.06.2008 року (суддя Ковтун С.А.) позов задоволено повністю, визнано недійсним вищезазначене рішення Постійного тендерного комітету Міністерства охорони здоров'я України.

Ухвалою цього ж суду від 25.06.2008 року на підставі ст.89 ГПК України виправлено описку, допущену в абзаці 2 резолютивної частини рішення господарського суду міста Києва від 05.06.2008 року, замінивши дату прийняття рішення Постійного тендерного комітету Міністерства охорони здоров’я України з 12.03.2003 року на 12.03.2008 року.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.07.2008 року (судді: Моторний О.А., Кошіль В.В., Шапран В.В.) рішення суду першої інстанції скасовано, в задоволенні позову Відкритого акціонерного товариства "Фармак" відмовлено.

В касаційній скарзі Відкрите акціонерне товариство "Фармак" просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.07.2008 року у даній справі, посилаючись на те, що постанова прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального законодавства.

Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно п.2 ч.1 ст.103, ч.1 ст.104, ч.2 ст.105 ГПК України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення місцевого господарського суду повністю або частково і прийняти нове рішення. Підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з’ясування обставин справи, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Апеляційний господарський суд у разі скасування або зміни рішення місцевого господарського суду, у постанові повинен зазначити доводи, за якими апеляційна інстанція не погодилась з висновками суду першої інстанції.

Разом з тим, оскаржувана постанова апеляційного господарського суду зазначеним вимогам закону не відповідає.

Так, Київський апеляційний господарський суд прийшов до висновку про дотримання відповідачем вимог Закону України "Про обмеження монополізму та недопущення конкуренції у підприємницькій діяльності" та Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема, послався на те, що господарський суд першої інстанції належним чином не дослідивши усі фактичні обставини справи, визнав недійсним рішення № 7 від 12.03.2003 Постійного тендерного комітету Міністерства охорони здоров'я України, оскільки відповідачем не порушено норми чинного законодавства при проведенні закупівлі препаратів.

При цьому, суд апеляційної інстанції вказав на помилковість висновку господарського суду міста Києва про порушення відповідачем процедури закупівлі препаратів, передбаченої Законом України "Про закупівлю товарів, робіт, послуг", звернувши увагу на те, що термін подання тендерних пропозицій скорочено у зв"язку з терміновою необхідністю забезпечити вакцинами заклади і установи охорони здоров"я, про що зазначено в п.11 звіту про результати проведення процедури закупівель, що відповідає вимогам абз.1 ч.3 ст.19 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт, послуг".

Крім цього, послався на те, що пропозиції щодо продовження строку подання тендерних пропозицій про вакцину для профілактики гепатиту В у дітей (новонароджених) до Міністерства охорони здоров'я не надходили, а тому підстав для його продовження не було.

Також відповідачем додержано вимоги ч.3 ст. 8 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" щодо оприлюднення інформації про здійснення державних закупівель у відповідних міжнародних виданнях та в інформаційних системах в мережі Інтернет.

Однак, такі висновки суду апеляційної інстанції є помилковими.

Як встановлено господарськими судами, Відкрите акціонерне товариство "Фармак" являлось учасником процедур закупівлі, а саме:

- відкритих торгів із зменшенням ціни - препаратів фармацевтичних різних (код 24.42.2) - (вакцина для профілактики поліомієліту інактивована), які проводило Міністерство охорони здоров‘я (відповідач), оголошення про проведення торгів № 07253308 в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 7 (131) від 18.02.2008 року;

- відкритих торгів із зменшенням ціни - препаратів фармацевтичних різних (код 24.42.2) –(вакцина для профілактики гепатиту В для дітей (новонароджені), які проводило Міністерство охорони здоров‘я (відповідач), оголошення про проведення торгів № 07254008 в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 7 (131) від 18.02.2008 року;

- відкритих торгів із зменшенням ціни - препаратів фармацевтичних різних (код 24.42.2) - (комбінована вакцина для профілактики кашлюку (ацелюлярна), дифтерії, правця, гемофільної інфекції та поліомієліту (інактивована, монодозна), які проводило Міністерство охорони здоров‘я (відповідач), оголошення про проведення торгів № 07252608 в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 7 (131) від 18.02.2008 року;

- відкритих торгів із зменшенням ціни - препаратів фармацевтичних різних (код 24.42.2) - (вакцина для профілактики кашлюку, дифтерії та правця з ацелюлярним кашлюковим компонентом, монодозна), які проводило Міністерство охорони здоров‘я (відповідач), оголошення про проведення торгів № 07253408 в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 7 (131) від 18.02.2008 року.

Постійний тендерний комітет МОЗ України листом № 19.01/126 від 07.03.2008 року повідомив учасників торгів про те, що згідно з протоколом № 7 від 07.03.2008 року Постійного тендерного комітету МОЗ України проведено оцінку та порівняння тендерних пропозицій за торгами на закупівлю імунобіологічних препаратів (вакцин) за програмою "Імунопрофілактика населення" та прийнято рішення про визначення переможцями торгів та здійснення закупівлі вакцин, зокрема:

- препаратів фармацевтичних різних (код 24.42.2) - (вакцина для профілактики поліомієліту інактивована), оголошення про проведення торгів № 07253308 - ТОВ "Інтерфарм" (третя особа-2);

- препаратів фармацевтичних різних (код 24.42.2) - (комбінована вакцина для профілактики кашлюку (ацелюлярна), дифтерії, правця, гемофільної інфекції та поліомієліту (неактивована), монодозна), оголошення про проведення торгів № 07252608 –ТОВ "Інтерфарм" (третя особа-2);

- препаратів фармацевтичних різних (код 24.42.2) - (вакцина для профілактики кашлюку, дифтерії та правця з ацелюлярним кашлюковим компонентом, монодозна), оголошення про проведення торгів № 07253408 - ТОВ "Три Центральний аптечний склад" (третя особа-1).

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Частиною 2 статті 19 Конституції України на органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадових осіб покладено обов"язок діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно частини 1 статті 21 ЦК України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

З метою захисту порушених, визнаних або оспорюваних прав і свобод у сфері закупівель будь-якому учаснику надано право оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника до комісії в силу частини 1 статті 36 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Відповідно до ч. 3 ст. 19 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" строк для подання тендерних пропозицій має становити 30 календарних днів від дати опублікування оголошення про проведення торгів в інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України, чи відправлення запрошення до участі в них. В окремих випадках цей строк може бути скорочено до 15 календарних днів (до 10 календарних днів - у разі проведення процедури торгів з обмеженою участю). Причини скорочення строку викладаються у звіті, вони не повинні свідчити про наміри замовника послабити конкуренцію між учасниками.

Частиною 5 статті 21 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Положення пунктів 7.2. розділів 7 "Основні вимоги до предмету закупівлі та підтвердження його відповідності вимогам тендерної документації" тендерних документацій на закупівлю: препаратів фармацевтичних різних (код 24.42.2) - (вакцина для профілактики поліомієліту інактивована); препаратів фармацевтичних різних (код 24.42.2) - (комбінована вакцина для профілактики кашлюку (ацелюлярна), дифтерії, правця, гемофільної інфекції та поліомієліту (інактивована, монодозна); препаратів фармацевтичних різних (код 24.42.2) - (вакцина для профілактики кашлюку, дифтерії та правця з ацелюлярним кашлюковим компонентом, монодозна) суперечать вимогам ч. 5 ст. 21 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" та ст. 2-1 цього Закону щодо дотримання принципу максимальної економії та ефективності, принципу добросовісної конкуренції серед учасників, принципу недискримінації учасників.

Згідно ст. 9 Закону України "Про лікарські засоби" лікарські засоби допускаються до застосування в Україні після їх держаної реєстрації, крім передбачених цим Законом (не підлягають державній реєстрації лікарські засоби, які виготовляються в аптеках за рецептами лікарів та на замовлення лікувально-профілактичних закладів із дозволених до застосування діючих та допоміжних речовин).

Відповідно до ч.ч. 3,4 ст. 8 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" оголошення про заплановану закупівлю чи про проведення попередньої кваліфікації учасників додатково розміщуються у відповідних міжнародних виданнях або в інформаційних системах у мережі Інтернет англійською мовою у разі, якщо очікувана вартість предмета закупівлі перевищує суму, еквівалентну 200 тисячам євро для товарів. Не оприлюднення передбаченої цим Законом інформації щодо здійснення державних закупівель в інформаційних системах та в мережі Інтернет є підставою для відміни торгів в судовому порядку.

Враховуючи наведене та вимоги ч. 2 ст. 8 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", відповідно до якої процедура закупівлі не може здійснюватися до публікації оголошення про неї у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації та в інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України, та в інформаційних системах у мережі Інтернет, крім випадків застосування замовником у порядку, встановленому цим Законом, процедур торгів (тендера) з обмеженою участю, запиту цінових пропозицій (котирувань) та закупівлі в одного учасника, вимога про визнання недійсним рішення Постійного тендерного комітету Міністерства охорони здоров'я України, прийнятого внаслідок порушення процедури проведення тендерів, є обгрунтованою.

Водночас, матеріали справи свідчать про те, що суд першої інстанції в порядку ст.ст.43,47,43 ГПК України врахував наведене: всебічно, повно і об’єктивно розглянув у судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог і заперечень докази та керуючись законом, дійшов вірного висновку про доведеність та обґрунтованість позовних вимог, прийнявши рішення, яке відповідає положенням ст.84 ГПК України та вимогам, що викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29.12.1976 р. № 11 “Про судове рішення” зі змінами та доповненнями.

При цьому, суд виходив з того, що відповідачем не надано доказів на підтвердження наявності причин для скорочення строку подання тендерних пропозицій та порушено норми ч. 3 ст. 19 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", оскільки відповідно до оголошень № 07253308; № 0752608; № 07253408 в Інформаційному бюлетені Тендерної України № 7 (131) від 18.02.2008 року розкриття тендерних пропозицій встановлено 06 березня 2008 року, в зв"язку з чим строк для подання тендерних пропозицій становив 15 календарних днів.

Також відповідач, порушивши норми ч. 3 ст. 8 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", не оприлюднив інформацію щодо проведення процедури закупівлі: препаратів фармацевтичних різних (код 24.42.2) - (вакцина для профілактики поліомієліту інактивована); препаратів фармацевтичних різних (код 24.42.2) - (комбінована вакцина для профілактики кашлюку (ацелюлярна), дифтерії, правця, гемофільної інфекції та поліомієліту (інактивована, монодозна); препаратів фармацевтичних різних (код 24.42.2) - (вакцина для профілактики кашлюку, дифтерії та правця з ацелюлярним кашлюковим компонентом, монодозна) у відповідних міжнародних виданнях або в інформаційних системах у мережі Інтернет англійською мовою.

Дані висновки місцевого господарського суду щодо визнання недійсним рішення Постійного тендерного комітету Міністерства охорони здоров'я України № 7 від 12.03.2003 року відповідають вимогам закону, встановленим судом обставинам та ґрунтуються на матеріалах справи.

За таких обставин оскаржувану постанову апеляційної інстанції не можна визнати законною та обгрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню, а рішення місцевого господарського суду слід залишити в силі.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України Вищий господарський суд України, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Фармак" задовольнити.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.07.2008 року у справі № 6/199 скасувати.

Рішення господарського суду міста Києва від 05.06.2008 року у справі №6/199 та ухвалу господарського суду міста Києва від 25.06.2008 року у справі №6/199 залишити в силі.

Головуючий суддя

Н.Г. Дунаєвська

Судді

Н.І. Мележик

М.В. Михайлюк