ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

справа № 25/291

16.09.08

За позовом

Закритого акціонерного товариства «Страхова компанія «ЕНЕРГОРЕЗЕРВ»

до

Державної інноваційної фінансово –кредитної установи

третя особа

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВНЦ.ЛТД»

про

стягнення заборгованості

Суддя Морозов С.М.

Секретар судового засідання Денисенко А.В.

Представники:

від позивача: Лахно О.Ю. (довіреність від 27.07.2008р.);

від відповідача: Барановська Т.В. (довіреність № 58 від 16.01.2008);

від третьої особи: не з’явились;

В судовому засіданні 16 вересня 2008 року за згодою представників позивача і відповідача було оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Закрите акціонерне товариство «Страхова компанія «ЕНЕРГОРЕЗЕРВ»(надалі позивач) звернулось до суду з позовною заявою про стягнення з Державної інноваційної фінансово-кредитної установи (надалі ДІФКУ, відповідач) завдатку за участь в торгах в розмірі 306 200,00 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач був учасником торгів (тендеру) оголошених відповідачем про закупівлю послуг із страхування та сплатив у розмірах встановлених тендерною документацією суму завдатку в забезпечення оплати витрат пов’язаних з укладенням договору. Відповідач не здійснив повернення позивачу, як це передбачено тендерною документацією, суми сплаченого завдатку при проведенні тендеру, в якому позивача не було визнано переможцем торгів (тендеру).

Відповідач проти позову заперечує, посилаючись на те, що ДІФКУ діяла в рамках закону, законні права і інтереси позивача не порушувала і не є тією особою, яка повинна відповідати за даним позовом. При цьому відповідач посилається на те, що на підставі укладених з ТОВ «Європейське консалтингове агентство»договорів № 61 від 09.01.2007 та № 5/3-467 від 05.03.2008, ст. ст. 546, 570 ЦК України та згідно з абзацом третім п. 30.1 Тендерної документації, витрати, пов’язані із укладенням договору в сумі 306 200,00 були сплачені позивачем на рахунок консультанта торгів.

Дослідивши матеріали справи у їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

14.01.2008р відповідачем було оголошено торги (тендер) на закупівлю послуг зі страхування, крім страхування життя, про що розміщено оголошення № 02005308 в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 2 (126) від 14.01.2008р. (надалі –оголошення про закупівлю).

Позивач був учасником вищевказаних торгів, що підтверджується наявними в матеріалах справи листом відповідача № 02-526 від 19.03.2008, платіжними дорученнями на оплату вартості тендерної документації та витрат, пов’язаних з укладенням договору з відповідачем, що не заперечується відповідачем.

Позивач платіжним дорученням №476 від 14 лютого 2008 року здійснив оплату тендерної документації в сумі 15 200,00 грн. що не заперечується відповідачем.

Відповідач видав позивачу тендерну документацію (зі змінами), затверджену протоколом тендерного комітету ДІФКУ № 11 від 13.02.2008 р. (надалі –Тендерна документація), в якій предмет закупівлі було поділено на 13 лотів.

У відповідності до умов Тендерної документації та Оголошення про закупівлю замовником торгів визначений відповідач.

Пунктом 30 Тендерної документації встановлені додаткові умови до учасників торгів: на Учасника-переможця покладаються всі витрати, пов’язані з укладенням договору у розмірі: за 1 лот - 4500,00 грн., за 2 лот - 11070,00 грн., за 3 лот - 32960,00 грн., за 4 лот - 15100,00 грн., за 5 лот - 40260,00 грн., за 6 лот - 5350,00 грн., за 7 лот - 100650,00 грн., за 8 лот - 25160,00 грн., за 9 лот - 16580,00 грн., за 10 лот - 10220,00 грн., за 11 лот - 7840,00 грн., за 12 лот - 40150,00 грн., за 13 лот - 4760,00 грн.

Відповідно до абзацу третього п. 30.1. Тендерної документації зазначені вище суми на підставі ст. 546, 571 ЦК України сплачуються кожним учасником торгів на рахунок Консультанта торгів як завдаток у строк, не пізніше, ніж за 2 робочі дні до фактичної дати розкриття тендерних пропозицій.

У відповідності до абзацу п’ятого п. 18.3 Тендерної документації, пропозиція учасника, який не сплатив за тендерну документацію та / або не вніс завдатку не розкривається і повертається такому учаснику без розгляду та не вноситься до протоколу розкриття тендерних пропозицій.

На виконання умов п. 30 Тендерної документації позивач здійснив оплату всіх витрат, пов’язаних з укладенням договору на закупівлю, в розмірах передбачених абзацом 1 п. 30.1. Тендерної документації, на поточний рахунок ТОВ «ВНЦ. ЛТД»за вказівкою відповідача згідно з отриманими від нього разом із тендерною документацією рахунків-фактур. Так, позивачем були здійснені наступні платежі: згідно рахунка-фактури № ВН-ВП 0001 (лот 1) від 15.01.08 платіжним дорученням № 559 від 11.03.2008 року в сумі 4500,00 грн.; згідно рахунка-фактури № ВН-ВП 0001 (лот 2) від 15.01.08 платіжним дорученням № 560 від 11.03.2008 року в сумі 11070,00 грн.; згідно рахунка-фактури № ВН-ВП 0001 (лот 3) від 15.01.08 платіжним дорученням № 561 від 11.03.2008 року в сумі 32960,00 грн.; згідно рахунка-фактури № ВН-ВП 0001 (лот 4) від 15.01.08 платіжним № 562 від 11.03.2008 року в сумі 15100,00 грн.; згідно рахунка-фактури № ВН-ВП 0001 (лот 6) від 15.01.08 платіжним дорученням № 563 від 11.03.2008 року в сумі 40260,00 грн.; згідно рахунка-фактури № ВН-ВП 0001 (лот 7) від 15.01.08 платіжним дорученням № 564 від 11.03.2008 року в сумі 5350,00 грн.; згідно рахунка-фактури № ВН-ВП 0001 (лот 8) від 15.01.08 згідно платіжного доручення № 565 від 11.03.2008 року в сумі 100650,00 грн.; згідно рахунка-фактури № ВН-ВП 0001 (лот 9) від 15.01.08 платіжним дорученням № 566 від 11.03.2008 року в сумі 25160,00 грн.; згідно рахунку-фактури № ВН-ВП 0001 (лот 10) від 15.01.08 платіжним дорученням № 567 від 11.03.2008 року в сумі 16580,00 грн.; згідно рахунка-фактури № ВН-ВП 0001 (лот 11) від 15.01.08 платіжним дорученням № 568 від 11.03.2008 року в сумі 10220,00 грн.; згідно рахунка-фактури № ВН-ВП 0001 (лот 12) від 15.01.08 платіжним дорученням № 571 від 11.03.2008 року в сумі 7840,00 грн.; згідно рахунка-фактури № ВН-ВП 0001 (лот 13) від 15.01.08 платіжним дорученням № 570 від 11.03.2008 року в сумі 40150,00 грн.; згідно рахунка-фактури № ВН-ВП 0001 (лот 14) від 15.01.08 платіжним дорученням № 569 від 11.03.2008 року в сумі 4760,00 грн. У вказаних платіжних документах призначення платежу визначене, як «витрати, пов’язані з укладенням договору (Державна інноваційна фінансово-кредитна установа, 02005308)».

13 березня 2008 року відповідачем проведено розкриття пропозицій учасників торгів (тендеру). По результатам проведених торгів позивач не став переможцем торгів, про що було повідомлено позивача листом № 02-526 від 19.03.2008.

Акцепт відповідачем 19.03.2008р. тендерних пропозицій позивача по лотам №№ 1 - 13 підтверджується публікацією 01526 (ТРП) в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель № 2 (300) від 21.04.2008 року.

У відповідності до абзаців четвертого –п’ятого пункту 30 Тендерної документації у разі обрання учасника торгів переможцем, що підтверджується акцептом тендерної пропозиції, завдаток зараховується як оплата витрат, пов’язаних з укладенням договору, що мають бути сплачені Консультанту відповідно до укладеної між замовником та консультантом угоди (договір на користь третьої особи).

Завдаток повертається учаснику торгів, якого не було обрано переможцем, впродовж 15 робочих днів з моменту публікації оголошення про результати торгів в інформаційних системах в мережі Інтернет та у спеціалізованих друкованих засобах масової інформації та в інформаційному бюлетені, який видає Тендерна палата України.

Інформацію про результати торгів позивач одержав від відповідача згідно листа за вих. №02-526 від. 19.03.2008р. та публікації в інформаційному бюлетені Вісника державних закупівель № 2 (300) від 21.04.2008 року.

03 червня 2008 року за вхідним №819 відповідач отримав від позивача претензію про повернення коштів. Крім того, позивач, листом №171 від 17 квітня 2008 року звертався до ТОВ «ВНЦ. ЛТД»з вимогою про повернення витрат, пов’язаних з укладення договору по лотам №.№ 1-13 сумі 306 200,00 грн.

Позивач не отримав повернення сплачених витрат (завдатку), пов’язаних з укладенням договору по лотам №.№ 1-13 в сумі 306 200,00 грн. ні від замовника торгів –відповідача, ні від третьої особи, на розрахунковий рахунок якого були перераховані кошти.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об’єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог з огляду на наступне.

Згідно ст. 1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», який був чинним на час існування спірних правовідносин (надалі –Закон), замовником торгів (тендеру) вважається суб’єкт, тендерний комітет якого проводить процедуру закупівлі та який одночасно укладає з переможцем договір про закупівлю, крім випадків здійснення закупівлі товарів на засадах міжвідомчої координації.

У відповідності ст. 41 Закону, з метою запобігання проявам корупції та формування ефективного конкурентного середовища у сфері закупівель замовник зобов’язаний забезпечити прозорість здійснення державних закупівель шляхом оприлюднення необхідної інформації, передбаченої цим Законом щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти за допомогою інформаційних систем у мережі Інтернет, а саме розмістити серед іншої інформації, передбаченої ст. 41 Закону і оголошення про заплановану закупівлю.

В ході розгляду спору було встановлено, що між відповідачем та ТОВ «Європейське консалтингове агентство», власником Інформаційної системи в мережі Інтернет «Портал «Державні закупівлі України», було укладено договір № 5/3-467 від 05.03.2008р. та договір № 61 від 09.01.2007р щодо оприлюднення інформації про закупівлі. Відповідно до п. 1.1. договору № 61 від 09.01.2007р. та п. 1.1. договору № 5/3-467 від 05.03.2008р. відповідач доручив, а ТОВ «Європейське консалтингове агентство»прийняло на себе зобов’язання про забезпечення розміщення інформації щодо закупівель в інформаційній системі в мережі Інтернет. Згідно п. 2.1. договору № 61 від 09.01.2007р. та п. 2.1. договору № 5/3-467 від 05.03.2008р. оплата вартості послуг ТОВ «Європейське консалтингове агентство»здійснюється учасником процедури закупівлі шляхом оплати вартості тендерної документації на рахунок Інформаційної системи або уповноваженої нею особи.

Питання оплати витрат, пов’язаних з укладення договору за результатами процедури закупівлі, вказаними договорами не регулюються.

Згідно зі ст. 1 Закону, тендерна документація –це документація, що готується замовником та передається учасникам для підготовки ними тендерних пропозицій щодо предмету закупівлі, визначеного замовником відповідно до цього Закону.

У відповідності ст. 1 Закону, тендерний комітет –це група спеціалістів замовника, призначена відповідальною за здійснення процедур закупівлі згідно з положеннями цього Закону. Тендерний комітет створюється для організації та проведення процедур закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти на засадах колегіальності у прийнятті рішень, відсутності конфлікту інтересів членів тендерного комітету та їх неупередженості.

Частина 8 ст. 12 Закону, надає можливості відповідачу, як замовнику торгів, залучати консультантів до роботи тендерних комітетів на договірних засадах відповідно до законодавства.

Таким чином, Законом на замовника торгів, а в даному конкретному випадку, саме на відповідача, як на замовника торгів, покладено обов’язок щодо підготовки тендерної документації та залучення необхідних компетентних і добросовісних консультантів у відповідності вимогам чинного законодавства.

Відповідно частини 4 ст. 21 Закону у тендерній документації можуть визначатися взаємовідносини та розрахунки між замовником, експертами, консультантами, учасниками, інформаційними системами в мережі Інтернет відповідно до цивільного законодавства.

Тендерна документація затверджена протоколом тендерного комітету ДІФКУ № 11 від 13.02.2008р, відповідно якій подавалися тендерні пропозиції учасників та було здійснено процедуру закупівель, крім того що не визначає особи консультанта торгів також і не встановлює належним чином взаємовідносин та розрахунків між замовником, консультантами та учасниками торгів відповідно до цивільного законодавства.

Відповідачем також не надано суду угоди, укладеної з Консультантом торгів (договір на користь третьої особи), яка передбачені абзацом четвертим пункту 30 Тендерної документації.

Як стверджує позивач, що не спростовано відповідачем, останнім за адресою, яка зазначена в оголошені про торги –м. Київ, вул. Панфіловців, буд. 1, каб. 101, було видано позивачу тендерну документацію, та чотирнадцять рахунків-фактури, оформлених на ім’я ТОВ «ВНЦ. ЛТД»з призначенням платежу «оплата витрат пов’язаних із укладанням договору (Державна інноваційна фінансово-кредитна установа, 02005308)».

Відповідачем не надано доказів видачі позивачу письмових інструкцій щодо особи консультанта.

Позивач пояснив, а відповідач не заперечував, що відповідачем було надано усне розпорядження учасникам торгів, здійснити оплату згідно з виданими рахунками-фактурами.

При цьому, відповідачем було враховано під час проведення процедури закупівлі факти оплати витрат, пов’язаних із укладенням договору на рахунок третьої особи згідно з наданими рахунками - фактурами, як докази належної сплати завдатку на виконання п. 30 Тендерної документації, про що свідчить та обставина, що тендерна пропозиція позивача не була відхилена відповідачем. Це підтверджено і повідомленням відповідача на адресу позивача про результати проведення торгів згідно листа за вих.№02-526 від 19.03.08 р.

Таким чином, суд приходить до висновку, що позивач мав достатні підстави вважати, і вмотивовано сприймав ТОВ «ВНЦ. ЛТД», як особу залучену відповідачем в якості консультанту торгів або особу уповноважену консультантом торгів.

Згідно із абзацом 2 частини 2 ст. 29 Закону всі витрати, пов'язані з укладанням договору, можуть покладатися на учасника –переможця процедури закупівлі, на умовах, визначених у тендерній документації, та відповідно до положень Цивільного кодексу України. Крім того, частиною 2 ст. 34 Закону передбачено, що всі витрати, пов'язані з укладанням договору, можуть покладатися на учасника - переможця процедури закупівлі виключно на умовах, визначених у тендерній документації, та відповідно до положень Цивільного кодексу України.

Таким чином, закон визначає можливість, а не обов’язок оплати витрат замовника, пов’язаних із укладенням договору, за рахунок учасника –переможця процедури закупівлі і тільки на умовах, визначених у тендерній документації, та відповідно до положень Цивільного кодексу України.

Статтею 636 ЦК України передбачена можливість укладення договору на користь третьої особи, в якому боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі.

У відповідності до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов’язанням є право відношення, в якому одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, зокрема із договорів, інших правочинів та інших юридичних фактів.

Оскільки в Тендерній документації відповідачем було встановлено правило, за яким всі витрати, пов’язані із укладенням договору, покладаються на учасника –переможця торгів, то між позивачем і відповідачем виникло зобов’язання по оплаті таких витрат, де позивач був боржником перед відповідачем. Крім того, в Тендерній документації встановлено правило, за яким вказані витрати мають бути сплачені учасником торгів консультанту (абзац 5 п. 30), тобто на користь третьої особи. При цьому сторони в зобов’язанні не змінюються, оскільки договір на користь третьої особи не є підставою для заміни сторони в зобов’язанні, це не відповідає вимогам ст. ст. 512, 520 ЦК України.

Таким чином, в зобов’язанні щодо оплати витрат, пов’язаних із укладенням договору за результатами торгів (тендеру), відповідач був кредитором, а позивач боржником. Це і є основним (первісним) зобов’язанням по оплаті зазначених витрат.

Позивачем належним чином виконане зобов’язання по оплаті зазначених витрат як завдатку, що підтверджується платіжними дорученнями № № 559-571 від 11.03.2008 на користь третьої особи (ТОВ «ВНЦ.ЛТД»), а також тим, що відповідачем прийняте таке виконання як належне виконання позивачем встановленого обов’язку.

Факт не обрання позивача переможцем торгів по лотам №№1-13 є юридичним фактом, на підставі якого між позивачем і відповідачем виникло зустрічне зобов’язання щодо повернення сплаченого позивачем завдатку, у відповідності із абзацом 5 п. 30 Тендерної документації.

При цьому, ні абзац 5 п. 30.1. Тендерної документації, ні Закон України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»та чинне законодавство України не встановлюють, що повернення оплачених витрат, пов’язаних з укладенням договору (завдатку) здійснює Консультант або уповноважена ним особа.

Таким чином, саме відповідач є боржником у зобов’язанні по поверненню позивачу сплаченого ним завдатку, оскілки заміни сторони в зобов’язанні за правилами ст. ст. 512, 520 ЦК України не відбулося. Невиконання ж третьою особою-1 обов’язку щодо повернення безпідставно набутих коштів не позбавляє відповідача від відповідальності за невиконання свого зобов’язання перед позивачем по поверненню завдатку, та може бути підставою для звернення відповідача до неї (третьої особи-1) з регресною вимогою.

З урахуванням змісту принципів державних закупівель, визначених ст. 2-1 Закону відповідальність за всі упущення та негативні наслідки процедури державної закупівлі, які можуть виникнути для учасників за умови дотримання та виконання ними вимог тендерної документації покладаються на Замовника, в даному випадку на відповідача.

Згідно частини 8 ст. 12 Закону, спеціалісти, юристи, економісти, консультанти та інші фізичні чи юридичні особи, які можуть залучатися до роботи тендерних комітетів на договірних засадах відповідно до законодавства, не несуть відповідальності за рішення, дії або бездіяльність тендерного комітету та службових осіб замовника, та за наслідки, спричинені такими рішеннями, діями або бездіяльністю.

Крім того частина 4 ст. 21 Закону відокремлює особу консультанта торгів від особи інформаційної системи. А тому пояснення відповідача надані в судовому засіданні та в письмовому заперечені на позов стосовно ТОВ «Європейське консалтингове агентство», власником Інформаційної системи в мережі Інтернет «Портал «Державні закупівлі України», з яким відповідачем було укладено договір № 5/3-467 від 05.03.2008р. та договір № 61 від 09.01.2007р щодо оприлюднення інформації про закупівлі, в яких відповідач вказував, що ТОВ «Європейське консалтингове агентство»є консультантом торгів, судом не приймаються. Як встановлено, відповідно до п. 1.1. договору № 61 від 09.01.2007р. та п. 1.1. договору № 5/3-467 від 05.03.2008р. відповідач доручив, а ТОВ «Європейське консалтингове агентство»прийняло на себе зобов’язання лише про забезпечення розміщення інформації щодо закупівель в інформаційній системі в мережі Інтернет. Тобто ТОВ «Європейське консалтингове агентство»є інформаційною системою в розумінні Закону, а не консультантом торгів.

Належне виконання позивачем оплати витрат (завдатку), пов’язаних з укладенням договору про закупівлю підтверджується матеріалами справи, а право позивача на повернення витрат, оплачених в якості завдатку встановлено абзацом 5 п. 30.1. Тендерної документації.

Стаття 546 ЦК України передбачає, що виконання зобов’язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Згідно з ч. 1 ст. 570 ЦК України, завдаток –це грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником в рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов’язання і на забезпечення його виконання.

Тобто завдаток видається з метою засвідчення укладення договору та забезпечення його виконання. У позивача відсутні зобов’язання перед консультантом (третіми особами) які б могли бути забезпеченими завдатком.

Таким чином позивач, у відповідності до вищезазначених обставин справи, змісту тендерної документації та вищевказаних норм законодавства набув право вимоги від відповідача сплаченої суми завдатку за участь в торгах (тендері) по лотам №№ 1-13 в якому його не було визнано переможцем торгів. При цьому суд виходить з встановленого законодавством правила, що оскільки відповідач є замовником торгів, на нього покладено всі передбачені законом повноваження по організації і проведенню закупівлі (торгів, тендеру), а тому саме відповідач несе відповідальність перед учасником такої закупівлі за належне виконання вимог тендерної документації. Взаємовідносини між відповідачем та консультантом (консультантами) торгів мають регулюватися на підставі укладених договорів, які відповідачем надані не були.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Судові витрати позивача в сумі 3 180,00грн. (3 062,00грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу) відповідно ст. 49 ГПК України покладаються на відповідача.

З огляду викладеного та керуючись ст.ст. 4, 33, 43, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Стягнути з Державної інноваційної фінансово-кредитної установи (ідентифікаційний код: 00041467, адреса: 01601, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, буд. 65-Б) на користь Закритого акціонерного товариства Страхової компанії «ЕНЕРГОРЕЗЕРВ»(ідентифікаційний код: 22910777, адреса: 01103, м. Київ, вул. Кіквідзе 18-А, п/р 265050194 в ХАК «Зембанк», м. Вишневе, МФО 319081,) 306 200,00 (триста шість тисяч двісті гривень) грн. Видати наказ.

Стягнути з Державної інноваційної фінансово-кредитної установи (ідентифікаційний код: 00041467, адреса: 01601, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, буд. 65-Б) на користь Закритого акціонерного товариства Страхової компанії «ЕНЕРГОРЕЗЕРВ»(ідентифікаційний код: 22910777, адреса: 01103, м. Київ, вул. Кіквідзе 18-А, п/р 265050194 в ХАК «Зембанк», м. Вишневе, МФО 319081,) судові витрати в розмірі 3 180,00 (три тисячі сто вісімдесят гривень) грн. Видати наказ.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття.

Суддя С.М. Морозов

Дата підписання повного тексту рішення 24.09.2008р.