ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2008 р.

№ 28/125-07-2351

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Самусенко С.С. –головуючого,

Дунаєвської Н.Г.,

Разводової С.С.,

розглянувши матеріали касаційної скарги

та касаційного подання

Державного підприємства Міністерства оборони України "Південь"

Першого заступника Військового прокурора південного

регіону України

на рішення

та постанову

господарського суду Одеської області від 16 січня 2008 року

Одеського апеляційного господарського суду

від 04 березня 2008 року

у справі

№ 28/125-07-2351

господарського суду

Одеської області

за позовом

Приватного підприємства "Технострой"

до

Державного підприємства Міністерства оборони України "Південь"

про

зобов’язання підписати акти та стягнення 325 659 грн. 60 коп.

за зустрічним позовом

Державного підприємства Міністерства оборони України "Південь"

до

Приватного підприємства "Технострой"

про

розірвання договору підряду, стягнення 300 000 грн.

та зобов’язання вчинити певні дії

за участю представників сторін

від позивача –Матвєєв Д.П.

від відповідача –Батурін С.Є., Марочкін В.О.

прокурор Спорий І.Г.

В С Т А Н О В И В:

Приватне підприємство „Технострой” звернулося до господарського суду Одеської області із позовом до Державного підприємства „Південь” про зобов’язання підписати акти виконаних робіт Ф КБ-2, КБ-3 та акти на скриті роботи у двох примірниках, підписані ПП „Технострой” за грудень 2006 року на загальну суму 183 630 грн. та за лютий 2007 року на загальну суму 434 481 грн., а також про стягнення 318 111 грн.

Посилаючись на ст. ст. 173, 174, 175, 198 ГК України та ст. ст. 526, 527 ЦК України ПП „Технострой” зазначає, що, оскільки ДП „Південь” в якості авансового платежу було перераховано ПП „Технострой” 300 000 грн., то різниця між цим платежем та фактично виконаними роботами загальною сумою 618 111 грн. є заборгованістю ДП „Південь” перед ПП „Технострой”, сума якої складає 318 111 грн. та підлягає стягненню.

ПП „Технострой” в обґрунтування своїх позовних вимог зазначає про те, що за укладеним між сторонами договором будівельного підряду від 15.08.2006 та відповідно до проектно-кошторисної документації ПП „Технострой” виконало роботи по будівництву торгівельно-складського комплексу за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 21, та відповідно до умов даного договору надіслало ДП „Південь” для підписання вищезгадані акти, однак останнім до теперішнього часу акти не підписано, обґрунтованих зауважень щодо їх не надано, виконані роботи не оплачено.

В свою чергу ДП „Південь” звернулось до господарського суду Одеської області із зустрічним позовом до ПП „Технострой” про розірвання договору підряду від 15.08.2006, укладеного між сторонами та стягнення з ПП „Технострой” на свою користь 110 155 грн.

В обґрунтування позовних вимог ДП „Південь” посилається на те, що будівельні роботи відповідно до договору підряду в повному обсязі ПП ”Технострой” не виконано, що підтверджується виготовленим науково-виробничим центром „Екострой” технічним висновком, за яким вартість виконаних робіт складає 189 845 грн.

Як зазначає ДП „Південь”, відповідно до висновку, зробленого за ухвалою господарського суду експертною організацією „Інюг-експертиза”, вартість виконаних робіт складає 625 659 грн. 78 коп., що в свою чергу підтверджує, що обсяг будівельних робіт, виконаний ПП „Технострой”, має розбіжності з обсягами, вказаними у кошторисі, і, враховуючи значні порушення проведення вищезазначеної експертизи, ДП „Південь” вважає висновок експертизи таким, що не може вважатися належним.

В процесі розгляду даної справи ПП „Технострой” заявою від 19.12.2007 уточнило позовні вимоги та відповідно до встановлених проведеною експертизою обсягів виконаних підрядних робіт у сумі 625 659 грн. 70 коп. просив господарський суд зобов’язати ДП „Південь” підписати акти виконаних робіт Ф КБ-2, КБ-3 за грудень 2006 року на загальну суму 183 630 грн. та за лютий 2007 року на загальну суму 442 029 грн. 60 коп., а також стягнути з останнього на свою користь суму грошових коштів у розмірі 325 659 грн. 60 коп., як різницю між вартістю фактично виконаних робіт та авансовим платежем за договором підряду від 15.08.2006.

ДП „Південь” в свою чергу також подало 16.01.2008 до господарського суду заяву про уточнення позовних вимог за зустрічним позовом, у якій, посилаючись на те, що будівельні роботи виконані ПП „Технострой” з порушенням будівельних норм, а тому продовження будь-якого будівництва на основі виконаних будівельних робіт неможливо, тому що в подальшому обов’язково призведе до зруйнування будівель в цілому, просить суд договір підряду від 15.08.2006, укладений між сторонами, розірвати, стягнути з ПП „Технострой” грошові кошти у розмірі 300 000 грн., які були перераховані як аванс, та зобов’язати останнє за власні кошти привести земельну ділянку, виділену ДП „Південь” для виконання будівельних робіт за договором підряду від 15.08.2006, в належний стан, придатний для подальшого використання підприємством.

Рішенням господарського суду Одеської області від 16.01.2008 у справі №28/125-07-2351 (суддя Гуляк Г.І.) позов ПП „Технострой” задоволено повністю, а в задоволенні зустрічного позову ДП „Південь” відмовлено повністю.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 04.03.2008 у справі № 28/125-07-2351 (колегія суддів: головуючий Бєляновський В.В., судді Шевченко В.В., Мирошниченко М.А.) рішення господарського суду Одеської області від 16.01.2008 залишено без змін.

До Вищого господарського суду України із касаційним поданням звернувся Перший заступник Військового прокурора південного регіону України, у якому просить рішення господарського суду Одеської області від 16.01.2008 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 04.03.2008 у справі №28/125-07-2351 скасувати і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ПП „Технострой” відмовити та задовольнити позовні вимоги ДП „Південь”.

В касаційному поданні зазначено, що суди не звернули увагу на відсутність повноважень виконуючого обов`язки директора ДП МОУ "Південь" Нерубащенко О.В. на укладання договору підряду з ПП "Технострой", а тому постановили судові рішення поза межами норм матеріального права.

Відмовляючи ДП МОУ "Південь" в задоволенні зустрічного позову, судами не враховано ст.188 ГК, ч.2 ст. 651, 876, 884 ЦК України, а саме не з`ясовано вину ПП "Технострой", що підтверджується матеріалами висновку №85 судової експертизи.

При обставинах збільшення об`єму будівельних робіт без згоди, письмового повідомлення ДП МОУ "Південь" та відсутності зміни вартості робіт, виключно на ПП "Технострой" покладається обов`язок оплати вартості робіт, а тому загальна сума стягнення не відповідає дійсності.

Відмовляючи ДП МОУ "Південь" в проведенні додаткової експертизи, судом не враховано, що наявний висновок експертизи є неповним у зв`язку з відсутністю розміру розбіжностей з об`ємами, які вказані в кошторисі (смета) та об`ємом, виконаних робіт (надмірно виконаних, або приписаних робіт), що не заперечується змістом висновку № 85 від 25.10.2007 та іншими матеріалами справи.

Також до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою звернулося ДП „Південь”, у якій просить рішення господарського суду Одеської області від 16.01.2008 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 04.03.2008 у справі № 28/125-07-2351 скасувати, а справу передати на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

В касаційній скарзі ДП „Південь” вказано, зокрема, крім зазначеного в касаційному поданні, що судами попередніх інстанцій не були враховані умови п.4.1.2, п.4.2.1 договору підряду від 15.08.2006, а саме не встановлено, чи мали місце факт передачі-приймання на період виконання будівельних робіт будівельного майданчика по акту, підписаного сторонами, та з яких матеріалів, власних ПП "Технострой", чи ДП МОУ "Південь", виконувались будівельні роботи, а також відсутність виконання суттєвої умови договору підряду, а саме наявність кінцевого результату - будівництво 40 складсько-торгових приміщень на території ДП МОУ "Південь" .

Вищим господарським судом України ухвалою від 15.04.2008 у справі №28/125-07-2351 прийнято касаційну скаргу ДП „Південь” та касаційне подання Першого заступника військового прокурора південного регіону України та об’єднано в одне касаційне провадження.

З дотриманням меж перегляду справи в касаційній інстанції заслухавши суддю-доповідача, представників сторін та прокурора, обговоривши доводи касаційної скарги та касаційного подання, а також перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права місцевим та апеляційним господарськими судами, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, а касаційне подання частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до встановлених господарськими судами попередніх інстанцій обставин та досліджених матеріалів у справі згідно Державного акту на право постійного користування землею, виданого Авангардівською сільською радою Овідіопольського району Одеської області на підставі власного рішення від 10.06.2003 № 185, зареєстрованого в установленому порядку 21.07.2003 за № Р-61-18, ДП „Південь” надано у постійне користування земельну ділянку площею 6,5 га в межах за планом землекористування, розташовану на 7 км Овідіопольської дороги, для розміщення складсько-торговельного комплексу.

15.08.2006 між ДП „Південь” (замовник) та ПП „Технострой” (підрядник) було укладено договір підряду на будівництво складсько-торговельного комплексу ДП „Південь” в смт. Авангард, вул. Базова, 21, відповідно до якого підрядник зобов’язався виконати роботи по будівництву складсько-торговельного комплексу за вказаною адресою (об’єкт) за затвердженою та узгодженою проектно-кошторисною документацією, договірною ціною будівництва, графіком здійснення будівельно-монтажних робіт та графіком фінансування, забезпечити об’єкт необхідними матеріально-технічними та людськими ресурсами, а замовник зобов’язався прийняти роботу підрядника за кількістю та якістю й оплатити її.

Відповідно до встановлених господарськими судами попередніх інстанцій обставин у справі, супровідним листом від 17.12.2007 № 12-17/2007-1 ПП „Технострой” надіслало ДП „Південь” для ознайомлення та підписання відкориговані відповідно до висновку судової експертизи акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 у двох примірниках за грудень 2006 року на загальну суму 183630 грн. та за лютий 2007 року на суму 442029 грн. 60 коп.

Умовами пунктів 3.1 та 3.2 договору підряду сторони встановили, що вартість виконаних робіт визначається щомісячно з оформленням актів Ф КБ-2, з урахуванням вартості фактично використаних матеріалів і довідки про вартість виконаних підрядних робіт Ф КБ -3, котрі є підставою для взаємних розрахунків між замовником та підрядником. Оплата виконаних робіт, визначених підписаними щомісячно актами Ф КБ-2в та Ф КБ-3, здійснюється шляхом перерахування на розрахунковий рахунок підрядника грошових коштів протягом 10 - ти днів після підписання вказаних актів.

Господарські суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскільки ДП „Південь” виконані ПП „Технострой” етапи підрядних робіт не прийняло, надані йому акти Ф КБ-2в та Ф КБ-3 за грудень 2006 року загальною сумою 183 630 грн. та за лютий 2007 року загальною сумою 442 029 грн. 60 коп. не підписало, про мотиви своєї відмови від підписання зазначених актів підрядника не повідомило, оплату виконаних робіт не провело, то позовні вимоги первісного позову є такими, що підлягають задоволенню.

Вищий господарський суд України з огляду на встановлені у справі обставини та висновки судової експертизи вважає рішення судів попередніх інстанцій суперечливими та передчасними.

За вимогами ст.882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Як встановлено господарськими судами попередніх інстанцій, відповідно до висновку № 85 судової будівельно-технічної експертизи від 25.10.2007 ТОВ „Інюг-експертиза”, проведеної в процесі розгляду даної справи, обсяги фактично виконаних ПП „Технострой” підрядних робіт мають розбіжності з обсягами вказаними у кошторисній документації та за актами виконаних робіт, які пов’язані з тим, що виконувалися роботи, які не передбачалися до виконання кошторисною документацією; частина робіт по факту не виконані у повному обсязі; виконувалися роботи по будівництву фундаментів із застосуванням безопалубочної технології, що дозволило скоротити обсяг механізованих земляних робіт, але дещо збільшити обсяг доробки ґрунту вручну.

Вартість виконаних ПП „Технострой” робіт, вказана в актах виконаних підрядних робіт, має розбіжності з вартістю на ті ж види робіт, вказані у кошторисній документації, які окрім причин зазначених вище, пов’язані з різницею розцінок на одиницю обсягів робіт в актах і у кошторисній документації; застосуванням різних позицій нормативів в актах на виконані роботи і у кошторисній документації на один і той же вид робіт.

Стосовно зустрічного позову ДП „Південь” господарські суди попередніх інстанцій взяли до уваги, що виконання підрядних робіт за договором від 15.08.2006 було призупинено самим замовником, а тому вина підрядника у невиконанні будівельних робіт у повному обсязі за цим договором у встановлений строк відсутня.

При цьому, господарські суди попередніх інстанцій зазначають, що наказом Міністра оборони України від 13.09.2007 № 541 було скасовано попередній наказ від 13.10.2006 № 598 щодо ліквідації ДП „Південь”, а наказом голови ліквідаційної комісії від 13.09.2007 № 92 всі заходи пов’язані з ліквідацією даного підприємства та виконанням ліквідаційних дій припинено.

Частиною 2 ст. 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до умов вищезазначеного договору підряду сторони встановили, що цей договір може бути розірвано тільки за погодженням сторін, а також у випадку порушення виконання зобов’язань за договором однією із сторін за рішенням суду.

В касаційному поданні Першого заступника військового прокурора південного регіону України вказано, що відповідно до проектної документації будівельні роботи ПП "Технострой" як підрядчиком мали виконуватись на території ДП МОУ "Південь", яка була відведена державним підприємством для реалізації інвестиційного договору від 20.9.2006 № И/29А, укладеного між ДПМОУ "Південь" та ТОВ "МПБ-Технопарк", який в подальшому в судовому порядку визнано недійсним.

Крім того, Міністерство оборони України, як центральний орган виконавчої влади, який здійснює від імені держави безпосереднє керівництво Збройними Силами України, та є єдиним замовником будівництва, повинно брати участь у розгляді даної справи, оскільки її обставини стосуються його прав і обов`язків.

Вищим господарським судом України та судом першої інстанції не дано правової оцінки зазначеним обставинам, хоча вони мають суттєве значення для вирішення справи.

Згідно п.3 ч. 2 ст. 11110 ГПК України якщо господарський суд прийняв рішення або постанову, що стосується прав і обов`язків осіб, які не були залучені до участі в справі, то таке порушення норм процесуального права є безумовною підставою для скасування рішення місцевого або постанови апеляційного господарського суду.

Колегія суддів вважає, що господарськими судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді справи та прийнятті судових рішень не взято до уваги та не надано належної правової оцінки всім доказам у справі в їх сукупності, зокрема, не досліджено належним чином та не враховано умови договору підряду, висновок судової експертизи, що, враховуючи суть спору, свідчить про неповне з’ясування всіх обставин, які мають суттєве значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до роз’яснень Пленуму Верховного суду України, викладених у пункті 1 Постанови від 29.12.1976 № 11 “Про судове рішення”, рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Згідно статті 111-7 ГПК України касаційна інстанція не має права сама встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові місцевого чи апеляційного господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Зважаючи на викладене, Вищий господарський суд України скасовує прийняті у справі рішення місцевого господарського суду та постанову апеляційного господарського суду, а справу направляє на новий розгляд до суду першої інстанції згідно п. 3 ч. 1 ст. 1119 ГПК України.

При новому розгляді справи місцевому господарському суду слід врахувати вищенаведене, всебічно, повно і об’єктивно розглянути в судовому процесі у відповідності до норм процесуального законодавства всі обставини справи в їх сукупності та прийняти відповідне законне рішення.

Враховуючи вказане, керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119-11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу Державного підприємства Міністерства оборони України "Південь" задовольнити.

Касаційне подання Першого заступника військового прокурора південного регіону України задовольнити частково.

Рішення господарського суду господарського суду Одеської області від 16.01.2008 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 04.03.2008 у справі № 28/125-07-2351 скасувати.

Справу № 28/125-07-2351 передати на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Головуючий суддя                                                             С. Самусенко

Судді:                                                                                Н. Дунаєвська

С. Разводова