ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" липня 2008 р. Справа № 7/1421

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді

суддів:

при секретарі ,

за участю представників сторін:

від позивача: Слюсарєв С.В., довіреність від 02.07.2008р., Силенко Л.М., довіреність від 03.03.2008р. (була присутня у

судовому засіданні 03.07.2008р),

Мацанек К.В., довіреність від 03.03.2008р.,

Лєнков Р.О., довіреність від 07.07.2008р.,

від відповідача: Дембіцький С.О., довіреність від 07.11.2007р.,

від третьої особи: Потапова М.В., довіреність від 14.03.2008р. (була присутня у

судовому засіданні 03.07.2008р),

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрезеніус Медикал Кер Україна", м.Київ

на рішення господарського суду Хмельницької області

від "15" квітня 2008 р. у справі № 7/1421 (суддя Крамар С.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрезеніус Медикал Кер Україна", м.Київ

до Управління охорони здоров'я Хмельницької обласної державної адміністрації, м.Хмельницький

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Хмельницької обласної лікарні, м.Хмельницький

про зобов'язання вчинити певні дії,

з перервою у судовому засіданні з03.07.2008р. по 17.07.2008р.

ВСТАНОВИВ:

В березні 2008р. ТОВ "Фрезеніус Медикал Кер Україна" подав до господарського суду Хмельницької області позивну заяву, в якій просив (з урахуванням уточнення вимог, т.1, а.с.74) зобов'язати Управління охорони здоров'я Хмельницької обласної державної адміністрації привести Медико-технічні вимоги (МТВ) до комплектів для діалізу Тендерної документації торгів (тендеру) на закупівлю товарів розхідні матеріали для гемодіалізу у відповідність із абз. 3, 4 ч. 1 ст. 2-1, ч. З ст.15 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" та пп. 1.1.1 п.1.1, п. 1.8 Інструкції Оператора ОСМ (Онлайн Кліренс Монітор) для апаратів гемодіалізу 4008Н/8, зокрема: виключити з Тендерної документації положення щодо необхідності подання пропозиції в цілому; виділити всі складові предмету закупівлі - "комплекти для проведення процедури гемодіалізу", в окремі лоти; вилучити з МТВ поняття "напівсинтетичні діалізатори", "рідкі" концентрати та відповідно замінити на "напівсинтетичні або синтетичні діалізатори", "рідкі або гранульовані концентрати"; викласти медико-технічні вимоги до діалізаторів в новій редакції; змінити характеристику "об'єм заповнення обох сегментів" магістралей на формулювання "не більше 160мл". На підтвердження позовних вимог позивачем подано тендерну документацію замовника, інструкцію оператора Онлайн Кліренс Монітор для апаратів гемодіаліза 4008Н/8, інструкцію по застосуванню пристрою гемодіалізу 4008Н, 40088.

Копія позовної заяви відповідно до вимог ч.2 ст.37-1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", який діяв під час виникнення спору, була надіслана Державному казначейству України, Антимонопольному комітету України та Тендерній палаті України (т.2, а.с.27-30).

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 15.04.2008р. у справі №7/1421 відмовлено у позові ТОВ "Фрезеніус Медикал Кер Україна" (т.1, а.с.147-148).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Фрезеніус Медикал Кер Україна" подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вищевказане рішення з підстав неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення та неправильного застосування норм матеріального права, в зв'язку з чим прийняти нове рішення, яким провадження у справі припинити.

Обґрунтовуючи доводи скарги, позивач вважає необґрунтованим посилання суду першої інстанції у мотивувальній частині рішення, що Закон України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (далі - Закон) втратив чинність і тому вимоги позивача щодо приведення Медико-технічних вимог до комплектів для діалізу Тендерної документації торгів (тендеру) на закупівлю товарів, а саме розхідних матеріалів для гемодіалізу у відповідність із абз. 3, 4 ч. 1 ст. 2-1, ч.3 ст. 15 Закону не можуть бути задоволені, оскільки вважає, що вказаний Закон діяв в період розпочатої процедури закупівлі та подання позову.

Вважає необґрунтованим твердження суду, що відсутні підстави для задоволення вимоги позивача щодо приведення Медико-технічних вимог до комплектів для діалізу Тендерної документації торгів (тендеру) на закупівлю товарів - розхідних матеріалів для гемодіалізу у відповідність із пп. 1.1.1 п.1.1, п. 1.8 Інструкції Оператора ОСМ (Онлайн Кліренс Монітор) для апаратів гемодіалізу 4008Н/8, оскільки Інструкція Оператора ОСМ (Онлайн Кліренс Монітор) не є нормативно-правовим актом. Вказує, що експлуатація будь-яких товарів, в тому числі і апаратів для гемодіалізу 4008Н/8, здійснюється відповідно до експлуатаційної документації, встановленої виробником товару. Відповідно до п.3 ч.3 ст. 4 Закону України "Про захист прав споживачів" споживачі зобов'язані користуватися товаром згідно з його цільовим призначенням та дотримуватися умов (вимог, норм, правил), встановлених          виробником товару (виконавцем) в експлуатаційній документації. В даному випадку, експлуатаційним документом до апаратів для гемодіалізу 4008Н/8 виробництва "Фрезеніус Медикал Кер", встановлених у кількості 11 пристроїв у відділенні детоксикації Третьої особи, є саме Інструкція по застосуванню пристрою гемодіалізу 4008Н, 40088, невід'ємною частиною якої є Інструкція Оператора ОСМ (Онлайн Кліренс Монітор) для апаратів гемодіалізу 4008Н/8.

На думку позивача, суд першої інстанції не врахував тієї обставини, що умови, викладені в тендерній документації, підготовленій замовником, не повинні порушувати прав усіх суб'єктів права власності і господарювання (ч.3 ст. 13 Конституції України). Органам державної влади і місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювати забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб'єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб'єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції (ч. 2. ст. 25 Господарського кодексу України).

Висновок суду про те, що Позивач не є учасником процедури закупівлі і тому на нього не розповсюджуються вимоги ст. 2-1, 15 Закону, не відповідає обставинам справи та є неправильним застосуванням норм матеріального права, оскільки позивач, відповідно до ст. 16-1 Закону, як зареєстрований учасник тематичного каталогу учасників процедур закупівель, отримав Тендерну документацію торгів (тендеру) на закупівлю товарів розхідні матеріали для гемодіалізу, оголошених Відповідачем. Свою вимогу про припинення провадження у справі обґрунтовує тим, що 17.03.2008р. відповідачем була акцептована тендерна пропозиція, яку визнано найкращою за результатами оцінки та подано згоду на її оплату, а 26.03.2008р. укладено договір про закупівлю з Медичним об'єднанням "Гамбрамед" на підставі торгів, оголошених 18.02.2008р., про що відповідач суд першої інстанції не повідомив, тобто відсутній предмет спору.

Представники позивача в судовому засіданні підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважають рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, у зв'язку з чим просять його скасувати повністю та припинити провадження у справі.

Вказали, що суд першої інстанції, неправильно застосовуючи норми матеріального права, зазначає, що внесення змін до тендерної документації є правом замовника. Однак, суд не врахував тієї обставини, що умови, викладені в тендерній документації, підготовленій замовником, не повинні порушувати прав усіх суб'єктів права власності і господарювання.

Відповідач в письмовому відзиві на апеляційну скаргу (т.2, а.с.18-20) та його представник в засіданні суду заперечили проти доводів апеляційної скарги, вважають рішення господарського суду Хмельницької області законним та обґрунтованим, просять його залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Зазначили, що суд першої інстанції правомірно послався та надав аналіз нормам статей 1, 22 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти", з яких вбачається, що підготовка та складання тендерної документації здійснюється замовником, який також має право внесення змін до тендерної документації за власної ініціативи чи за результатом розгляду запитів учасників.

Третя особа в письмовому відзиві на апеляційну скаргу та її представник в судовому засіданні також заперечили проти доводів апеляційної скарги, вважають рішення господарського суду Хмельницької області законним та обґрунтованим, просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Вказують, що тендерні пропозиції для участі в процесі закупівлі було подано трьома іншими суб'єктами господарювання, які у встановленому законом порядку набули статусу учасників процедури закупівлі і про будь-які дискримінаційні дії з боку замовника не заявляли. При проведенні торгів з закупівлі розхідних матеріалів для гемодіалізу на 2007 рік предмет закупівлі був викладений в такому ж вигляді, як і в поточному році.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права та відповідність висновків суду обставинам справи, судова колегія не вбачає підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції у зв'язку з наступним:

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи 18.02.2008р. управлінням охорони здоров'я Хмельницької облдержадміністрації в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України розміщено оголошення про заплановані закупівлі витратних матеріалів для перитонеального діалізу та розхідних матеріалів для гемодіалізу за процедурою відкритих торгів із зменшенням ціни.

Позивач, отримавши тендерну документацію, 21.02.2008р. звернувся із запитом до тендерного комітету замовника, в якому просив внести зміни в медико-технічні вимоги тендерної документації, а саме: вилучити з медико-технічних вимог тенденційні позиції, що не впливають на якість процедури гемодіалізу, але, обмежуючи не тільки "нижні", але й "верхні" межі характеристик медичних виробів, не дозволяючи прийняти участь у тендері представникам інших виробників; вилучити з МТВ поняття "напівсинтетичні діалізатори", "рідкі” концентрати; привести процедуру закупівлі у відповідність чинному законодавству шляхом виділення всіх складових т.з. "комплектів для проведення процедури гемодіалізу" в окремі лоти (т.1, а.с.53-64).

Розглянувши вказаний запит, управління охорони здоров'я Хмельницької ОДА листом від 25.02.2008р. повідомило позивача, що у запиті відсутнє обґрунтування щодо порушення вимог чинного законодавства, та, як наслідок, відсутня необхідність у зміні медико-технічних вимог та умов подання тендерних пропозицій (т.1, а.с.65-66).

Відповідно до Закону України "Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 20.03.2008р. (який набрав чинності 02.04.2008р.) визнано таким, що втратив чинність, Закон України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", на який посилається позивач. Згідно п.3 Постанови Кабінету Міністрів України від 28.03.2008р. №274 "Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти" процедури закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, розпочаті до набрання чинності Законом України "Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", завершуються відповідно до Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Крім цього, з матеріалів справи не вбачається, що вимоги до предмета закупівлі містять дискримінаційні позиції і прописані під конкретного учасника. Згідно ч.3 ст.21 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", який діяв на час виготовлення тендерної документації, технічна специфікація не повинна містити посилань на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі коли таке посилання є необхідним, специфікація повинна містити вираз "або еквівалент".

Згідно ч.5 цієї ж статті тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Як вбачається з Тендерної документації таких умов було дотримано. Слід зазначити, що під час процедури закупівлі аналогічної продукції на 2007 рік позивач також оскаржував формулювання предмета закупівлі та його медико-технічних характеристик в порядку ст.37 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" до Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель, яка за результатами розгляду скарги позивача не знайшла вимоги замовника - Управління охорони здоров'я Хмельницької ОДА щодо предмета закупівлі дискримінаційними та такими, що обмежують конкуренцію (т1, а.с.68-69).

Виходячи з цього, судом першої інстанції обґрунтовано не задоволені вимоги позивача щодо приведення Медико-технічних вимог до комплектів для діалізу Тендерної документації торгів (тендеру) на закупівлю товарів розхідні матеріали для гемодіалізу у відповідність із абз. 3, 4 ч. 1 ст. 2-1, ч.3 ст.15 зазначеного закону.

Підстави для задоволення вимоги позивача щодо приведення Медико-технічних вимог до комплектів для діалізу Тендерної документації торгів (тендеру) на закупівлю товарів розхідних матеріалів для гемодіалізу у відповідність із пп. 1.1.1 п.1.1, п. 1.8 Інструкції Оператора ОСМ (Онлайн Кліренс Монітор) для апаратів гемодіалізу 4008Н/8, відсутні, оскільки Інструкція Оператора ОСМ (Онлайн Кліренс Монітор) не є нормативно-правовим актом і розроблена компанією "Фрезеніус Медикал Кер", філіалом якої є позивач.

Як вбачається із змісту позовних вимог та апеляційної скарги, фактично ТОВ "Фрезеніус Медикал Кер Україна", м.Київ просить внести зміни до тендерної документації шляхом її викладення у його редакції. Зокрема, позивач просить виключити з Тендерної документації положення щодо необхідності подання пропозиції в цілому; виділити всі складові предмету закупівлі - "комплекти для проведення процедури гемодіалізу", в окремі лоти; вилучити з МТВ поняття "напівсинтетичні діалізатори", "рідкі" концентрати та відповідно замінити на "напівсинтетичні або синтетичні діалізатори", "рідкі або гранульовані концентрати"; викласти медико-технічні вимоги до діалізаторів в новій редакції; змінити характеристику "об'єм заповнення обох сегментів" магістралей на формулювання "не більше 160мл", що відповідає технічним параметрам обладнання, яке виготовляє та поставляє саме позивач.

Згідно ст.1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" тендерна документація - документація, що готується замовником та передається учасникам для підготовки ними тендерних пропозицій щодо предмету закупівлі, визначеного замовником відповідно до цього Закону.

Частиною 2 ст. 22 вказаного Закону передбачено, що не пізніше ніж за три робочих дні до закінчення строку подання тендерних пропозицій замовник має право з власної ініціативи чи за результатами запитів учасників внести зміни до тендерної документації, при цьому продовживши строк подання та розкриття тендерних пропозицій, та повідомити про зазначені зміни письмово всіх учасників, яким замовник надав тендерну документацію.

Як вбачається із норм вказаного закону, обов'язок по виготовленню технічної документації покладено на замовника - управління охорони здоров'я Хмельницької облдержадміністрації. Цим законом також надано право замовнику з власної ініціативи чи за результатами запитів учасників внести зміни до тендерної документації.

Таким чином, внесення змін до тендерної документації є правом замовника.

Внесення змін до документації можливе за результатами запитів лише учасників. Згідно ст.1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична чи юридична особа (резидент або нерезидент), що підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі та подає чи подала тендерну пропозицію. Позивач не підтвердив намір взяти участь у процедурі закупівлі, жодних пропозицій до замовника не подав.

Виходячи із змісту ст.2-1, ст.15 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", на які посилається позивач в позовній заяві, вказані статті встановлюють принципи, на основі яких здійснюються державні закупівлі та кваліфікаційні вимоги саме до учасників процедури закупівлі, яким позивач в даному випадку не являється.

Статтями 33, 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Позивачем не доведено факту встановлення замовником дискримінаційних вимог до учасників, порушення принципу добросовісної конкуренції серед учасників та принципу недискримінації учасників (ст.2-1, ст.15 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, який діяв на момент виготовлення Тендерної документації).

З врахуванням викладених обставин колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що господарський суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в задоволенні позову.

Судовою колегією не встановлено порушень або неправильного застосування норм процесуального чи матеріального права судом першої інстанції, які можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення. Не вбачається також підстав для скасування оскаржуваного судового рішення та припинення провадження у справі за відсутністю предмета спору у зв'язку з тим, що 17.03.2008р. відповідачем була акцептована тендерна пропозиція і 26.03.2008р. укладено договір про закупівлю з іншим підприємством (як просить оскаржувач в апеляційній скарзі), оскільки вказані факти не свідчать про відсутність предмета спору у даній справі.

Доводи позивача, наведені в апеляційній скарзі, спростовуються матеріалами справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Рішення господарського суду Хмельницької області від 15.04.2008р. у справі №7/1421 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для скасування вказаного рішення та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Хмельницької області від 15 квітня 2008 року у справі №7/1421 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрезеніус Медикал Кер Україна", м.Київ - без задоволення.

2. Справу №7/1421 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя

судді:

Віддруковано 5прим.:

--------------------------------

1 - до справи;

2 - позивачу;

3 - відповідачу;

4 - третій особі;

5 - в наряд