ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.09.08 р.                     Справа № 26/15а

Господарський суд Донецької області у складі судді Кододової О.В., при секретарі судового засідання Котельниковій Н.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Відкритого акціонерного товариства “Єнакіївський коксохімічний завод” до відповідача: Єнакіївської об’єднаної державної податкової інспекції

про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень

Представники сторін :

від позивача: Гравова Н.В., Данилюк Р.Г. (за довіреністю)

від відповідача: Плітан А.О., Костенюкова О.В., Усова І.О. (за довіреністю)

Позивач, Відкрите акціонерне товариство “Єнакіївський коксохімічний завод” звернувся до суду з позовом до Єнакіївської об’єднаної державної податкової інспекції про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень від 28.12.2004року: №/0 від 28.12.2004р. про донарахування податку на прибуток у розмірі 35 400,00грн. та застосування штрафних санкцій у розмірі 17700,00грн., всього на загальну суму податкового зобов'язання 53100,00грн.; №/0 про донарахування податку на додану вартість у розмірі 575030,00грн. та застосування штрафної санкції у розмірі 287 515,00грн., всього на загальну суму податкового зобов'язання 862 545,00грн.; № /0 про нарахування пені за порушення терміну розрахунку у сфері зовнішньоекономічної діяльності у розмірі 112 198,00грн.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається (т.1 а.с.2-10, т.1 а.с.80-91, 122-124, т.2 а.с.168-169, т.3 а.с.79-82, т.4 а.с.1-4) на те, що ним до складу валового доходу включена саме вартість послуг, яка встановлена договорами. При цьому позивач вважає саме цю вартість звичайною ціною, тому що згідно п. 1.20,6 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.1997 року №283/97-ВР в редакції Закону України „Про внесення змін в Закон України „Про оподаткування прибутку підприємств". Крім того, позивач зазначає, що у 2 кварталі 2002року він правомірно формував валові доходи і відповідач безпідставно збільшив йому валові доходи на суму 7188,00грн.

Позивач також не згодний із донарахуванням податкових зобов'язань з ПДВ контролюючим органом, яке здійснено тільки згідно декларації про прибуток підприємства та листа, наданого підприємством, з розшифровкою кредиторської заборгованості, яка була включена до складу валових доходів. Крім того, листом повідомлено про знищення документів. Тому на думку позивача висновки не обґрунтовані, тобто зроблені без надання повного переліку документів, а саме договорів, тільки згідно яких можливо зробити висновок про перебіг строку позовної давності.

Позивач вважає, що податковий орган по орендним операціям 2002 року мав право звернутися до підприємства із запитом про обґрунтування рівня звичайних цін, чого він (податковий орган) не зробив. При цьому як по операціям 2002 року, так і по операціям 2003-2004 років податковий орган як звичайну ціну встановив суми амортизаційних нарахувань, що є його чисто суб'єктивна точка зору.

Позивач також не згодний із нарахуванням пені за порушення терміну розрахунку в сфері зовнішньоекономічної діяльності у розмірі 112 198,00 грн. тому що це є адміністративно - господарською санкцією та відповідно до ст. 250 ГКУ відповідачем пропущений строк її застосування.

Згідно додатку до позовних вимог №01-172 від 26.05.2005р. (т.4 а.с.1-4) позивач відмовляється від своїх позовних вимог за податковим повідомленням рішенням № /0 від 28.12.2004року в частині віднесення до податкового кредиту 100% по придбаним ТМЦ, які були використані на утримання дитячого садку та оздоровчого табору, у сумі 6742,00гривень та штрафних санкцій у сумі 3371,00гривня”.

У адміністративному позові (т.5 а.с.53-64) позивач просить визнати нечинними податкові повідомлення – рішення від 28.12.2004року №/0 в частині донарахування податку на прибуток у розмірі 35 000,00грн. та застосування штрафних санкцій у розмірі 17500,00грн.; №/0 повністю; податкове повідомлення – рішення від 28.12.2004року №/0 в частині донарахування податку на додану вартість по операціям обліку кредиторської заборгованості за 2002рік, по операціям оперативної оренди за 2002-2004рік, по операціям продажу товарів у 2002році у загальній сумі 567730,00грн. та штрафній санкції 283865,00грн.

Відповідач проти позову заперечує (т.1 а.с.78-79) та посилається на правомірність прийнятих податкових повідомлень – рішень.

Розгляд справи здійснювався із застосуванням засобів технічної фіксації судового процесу відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України.

У судовому засіданні досліджені надані сторонами письмові докази, що знаходяться в матеріалах справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши письмові докази, суд встановив:

Відповідачем була проведена планова документальна перевірка дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.04.2002року по 01.07.2004року. За результатами перевірки відповідачем був складений Акт перевірки №201/23-1/00191098 від 27 .12.2004 року (т.1 а.с.17-50).

На підставі акту перевірки відповідачем прийняті податкові повідомлення – рішення 28.12.2004року: № /0 від 28.12.2004р., про донарахування податку на прибуток у розмірі 35 400,00грн. та застосування штрафних санкцій у розмірі 17700,00грн., всього на загальну суму податкового зобов'язання 53100,00грн.; №/0 про донарахування податку на додану вартість у розмірі 575030,00грн. та застосування штрафної санкції у розмірі 287 515,00грн., всього на загальну суму податкового зобов'язання 862 545,00грн.; № /0 про нарахування пені за порушення терміну розрахунку у сфері зовнішньоекономічної діяльності у розмірі 112 198,00грн.

1. Щодо визначення податкового зобов’язання з податку на прибуток.

1.1.Відповідач у акті перевірки встановив(т.1 а.с.26-27), що позивач занижений скоригований валовий дохід у сумі 120389,24грн, чим порушені вимоги п.п. 7.4. 7.4 ст. 7, п. 4.1 ст. 4 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” у зв'язку із неповним включенням до складу валового доходу вартості послуг з орендної плати за обладнання надане в оренду пов’язаній oсoбi за ціною меншою ніж звичайна ціна.

З даним висновком акту перевірки суд не може погодитися за наступних підстав:

Відповідно до ст.8 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні”, а також Положень (стандартів) бухгалтерського обліку, підприємство самостійно визначає облікову політику, а також обирає форму бухгалтерського обліку як певну систему регістрів обліку, порядку і способу реєстрації та узагальнення інформації в них з додержанням єдиних засад, встановлених цим Законом, та з урахуванням особливостей своєї діяльності і технології обробки облікових даних.

Пункт 2 ст.3 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” від 16.07.99р. № 996-14 передбачає, що бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Валовий дохід в розумінні п.4.1 ст.4 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” це загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами. Валовий доход включає (п.п.4.1.1) загальні доходи від продажу товарів (робіт, послуг), у тому числі допоміжних та обслуговуючих виробництв, що не мають статусу юридичної особи, а також доходи від продажу цінних паперів (крім операцій з їх первинного випуску (розміщення) та операцій з їх кінцевого погашення (ліквідації).

Згідно п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” дохід, отриманий платником податку від продажу товарів (робіт, послуг) пов'язаним особам, визначається виходячи із договірних цін, але не менших за звичайні ціни на такі товари (роботи, послуги), що діяли на дату такого продажу”

Пов'язана особа в розумінні п.1.26 ст.1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” це особа, що відповідає будь-якій з наведених нижче ознак:

- юридична особа, яка здійснює контроль над платником податку, або контролюється таким платником податку, або перебуває під спільним контролем з таким платником податку;

- фізична особа або члени сім'ї фізичної особи, які здійснюють контроль над платником податку. Членами сім'ї фізичної особи вважаються її чоловік або дружина, прямі родичі (діти або батьки) як фізичної особи, так і її чоловіка або дружини, а також чоловік або дружина будь-якого прямого родича фізичної особи або її чоловіка (дружини);

- посадова особа платника податку, уповноважена здійснювати від імені платника податку юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення правових відносин, а також члени її сім'ї.

Під здійсненням контролю слід розуміти володіння безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду платника податку або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого платника податку або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), не меншою 20 відсотків від статутного фонду платника податку.

Для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного фонду платника податку (голосів у керівному органі) визначається як загальна сума корпоративних прав, що належить такій фізичній особі, членам сім'ї такої фізичної особи та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї”

Згідно п.1.20 ст.1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” (в редакції Закону України від 18.11.97р. №639/97-ВР яка діяла до 01.01.2003року) звичайна ціна це ціна продажу товарів (робіт, послуг) продавцем, включаючи суму нарахованих (сплачених) процентів, вартість іноземної валюти, яка може бути отримана у разі їх продажу особам, які не пов'язані з продавцем при звичайних умовах ведення господарської діяльності. Якщо податкові органи за результатами документальних перевірок мають підстави для висновків щодо правомірності визначення рівня звичайних цін платником податку, ці органи мають право звернутися із запитом, а платник податку зобов'язаний за таким запитом надати обґрунтування рівня таких цін.”

Пункт 1.20 ст.1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” (в редакції Закону України від 24.12.2002р. №349-IV), передбачив інший порядок визначення звичайної ціни, а саме:

1.20.1. Якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

Справедлива ринкова ціна - це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг).

Ринок товарів (робіт, послуг) - сфера обігу товарів (робіт, послуг), яка визначається виходячи з можливості покупця (продавця) реально і без значних додаткових витрат придбати (продати) товар (роботу, послугу) на найближчій стосовно будь-якої із сторін договору території.

Ідентичні товари (роботи, послуги) - товари (роботи, послуги), що мають однакові характерні для них основні ознаки. Під час визначення ідентичності товарів беруться до уваги, зокрема, їх фізичні характеристики, які не впливають на їх якісні характеристики і не мають суттєвого значення для визначення ознак товару, якість і репутація на ринку, країна походження та виробник. Незначні відмінності в їх зовнішньому вигляді можуть не враховуватися.

Однорідні товари (роботи, послуги) - товари (роботи, послуги), які не є ідентичними, мають подібні характеристики і складаються зі схожих компонентів, що дозволяє їм виконувати однакові функції та (або) бути взаємозамінними. Під час визначення однорідності товарів (робіт, послуг) беруться до уваги, зокрема, їх якість, наявність товарного знака, репутація на ринку, країна походження та виробник.

1.20.2. Для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах. Зокрема, враховуються такі умови договорів, як кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строки виконання зобов'язань, умови платежів, звичайних для такої операції, а також інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну. При цьому умови договорів на ринку ідентичних (у разі їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає на ціну, або може бути економічно обґрунтована. При цьому враховуються звичайні при укладанні угод між непов'язаними особами надбавки чи знижки до ціни. Зокрема, але не виключно, враховуються знижки, пов'язані з сезонними та іншими коливаннями споживчого попиту на товари (роботи, послуги), втратою товарами якості або інших властивостей; закінченням (наближенням дати закінчення) строку зберігання (придатності, реалізації); збутом неліквідних або низьколіквідних товарів; маркетинговою політикою, у тому числі при просуванні товарів (робіт, послуг) на ринки; наданням дослідних моделей і зразків товарів з метою ознайомлення з ними споживачів.

Якщо товари (роботи, послуги), ідентичні (за їх відсутності - однорідні) товарам (роботам, послугам), стосовно яких визначається звичайна ціна, прилюдно пропонуються до продажу, або мають ціни, встановлені на організованому ринку цінних паперів, або мають біржову ціну (біржове котирування), визначення звичайної ціни у встановленому в абзаці першому цього підпункту порядку здійснюється із врахуванням таких факторів.

1.20.3. Для товарів (робіт, послуг), які продаються шляхом прилюдного оголошення умов їх продажу, звичайною визнається ціна, що міститься у такому прилюдному оголошенні.

1.20.4. Якщо товари (роботи, послуги) продаються з використанням конкурсу, аукціону, біржової пропозиції або пропозиції на організованому ринку цінних паперів, або коли продаж (відчуження) товарів здійснюється у примусовому порядку згідно із законодавством, звичайною є ціна, отримана при такому продажі.

1.20.5. У разі коли ціни на товари (роботи, послуги) підлягають державному регулюванню згідно із законодавством, звичайною вважається ціна, встановлена згідно з принципами такого регулювання. Це правило не поширюється на встановлення мінімальної продажної ціни - у цьому випадку звичайною є справедлива ринкова ціна.

1.20.6. У разі коли на відповідному ринку товарів (робіт, послуг) не здійснюються операції з ідентичними (у разі їх відсутності - однорідними) товарами (роботами, послугами), або якщо неможливо визначити їх ціну через відсутність або недоступність відповідної інформації, звичайною ціною вважається ціна договору.

1.20.7. Звичайна процентна ставка за депозит - процентна ставка, що встановлюється залежно від строків та розміру депозиту за рішенням платника податку, яке має бути оприлюдненим та встановлювати однакові правила щодо укладення депозитного договору з будь-якими категоріями осіб з урахуванням обмежень, установлених законом. Порядок оприлюднення інформації щодо умов укладення депозитного договору визначається для банківських установ Національним банком України, для небанківських фінансових установ - державним органом, визначеним законом. До депозитів не належать суми завдатку, внесеного як забезпечення договірних зобов'язань однією стороною договору перед іншою.

1.20.8. Обов'язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни у випадках, визначених цим Законом, покладається на податковий орган у порядку, встановленому законом. При проведенні перевірки платника податку податковий орган має право надати запит, а платник податку зобов'язаний обґрунтувати рівень договірних цін або послатися на норми абзацу першого підпункту 1.20.1 цього пункту.

1.20.9. Додатково до правил визначення звичайної ціни, встановлених цим пунктом, Кабінет Міністрів України має право встановити методологію визначення звичайної ціни товарів (робіт, послуг), які продаються (надаються) платниками податку, визначеними як природні монополісти відповідно до закону, виходячи з таких правил:

а) у разі коли неможливо визначити ціну товарів (робіт, послуг) через відсутність або недоступність відповідної інформації, для визначення звичайної ціни використовується метод ціни перепродажу (наступного продажу) таких товарів (робіт, послуг). При цьому ціна товарів (робіт, послуг), що продаються платником податку, визначається на рівні ціни, за якою такі товари (роботи, послуги) перепродаються їх покупцем у разі наступного продажу, з урахуванням визначених за допомогою застосування звичайних цін фактичних витрат, понесених цим покупцем під час продажу та просування на ринок цих товарів (робіт, послуг), а також звичайного для даного виду діяльності прибутку покупця (без врахування ціни, за якою покупцем були придбані у продавця товари);

б) у разі неможливості використання методу ціни перепродажу товарів (робіт, послуг) використовується метод "витрати плюс" (витратний), за яким ціна товарів (робіт, послуг), що продаються платником податку, визначається як сума фактичних (понесених) витрат та звичайного для даного виду діяльності прибутку. При цьому враховуються визначені із застосуванням звичайних цін витрати на виробництво (придбання) та (або) продаж товарів, їх транспортування, зберігання, страхування або інші подібні витрати.

1.20.10. Донарахування податкових зобов'язань платника податку податковим органом внаслідок визначення звичайних цін здійснюється за процедурою, встановленою законом для нарахування податкових зобов'язань за непрямими методами, а для платників податку, визнаних природними монополістами згідно із законом, - також відповідно до принципів регулювання цін, встановлених таким законом.

Якщо звичайна ціна не може бути визначена з використанням норм попередніх підпунктів цього пункту, то для доказів обґрунтування її рівня можуть бути прийняті до уваги правила, визначені відповідним національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку”

Відтак валовий дохід, отриманий платником податку від продажу товарів (робіт, послуг) пов’язаним особам визначається на рівні договірних цін, але не менших за звичайні ціни на такі товари (роботи, послуги), що діяли на дату такого продажу.

Як вбачається із матеріалів справи 01.05.2002р. між позивачем та ЗАТ „Єнакіївський коксохімпром” був укладений договір №79 (т.1 а.с.93-97), згідно якого ВАТ „ЄКХЗ” – Власник передає в оренду Користувачу – ЗАТ „Єнакіївський коксохімпром” майно, згідно додатків № 1, 2 до вказаного договору. У Додатку № 1 (т.1 а.с.96) перелічені транспорті засоби, які передаються в оренду і їх реєстраційні номери, у Додатку № 2 (т.1 а.с.87) зазначений список майна, яке передається в оренду і їх загальна площа.

Сума орендної плати відповідно до п.6.1 вказаного договору розраховується на підставі експертного висновку і складає 26000,00грн. за рік (т.1 а.с.94). Відповідно до п.6.3 договору №79 від 01.05.2002р. форма оплати за надані послуги – перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Власника. Згідно з п.6.1 додаткової угоди від 03.05.2002р. до договору №79 від 01.05.2002р. (т.1 а.с.99) сума орендної плати складає 142827,12грн. за рік. Середньомісячна сума орендної плати по договору №79 від 01.05.2002р. складає: 142827,12 / 12 = 11902,26 грн.

Як вбачається із висновку експертизи позивач відповідно до умов договору №79 від 01.05.2002р. надав ЗАТ „Єнакіївський коксохімпром” послуги з оренди майна, згідно наступних актів прийому - передачі надання послуг (оренда) та податкових накладних, що вказані в таблиці №3 (т.5 а.с.11 зворотна сторона).

Суд погоджується із висновком експертизи, що податкові накладні є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом відповідно до пп.7.2.3 п.7.2 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” та підтверджують надання послуг з оренди майна по договору №79 від 01.05.2002р. за датою виписки податкової накладної.

Відповідно до п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” датою збільшення валового доходу вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

- або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), що підлягають продажу, у разі продажу товарів (робіт, послуг) за готівку - дата її оприбуткування в касі платника податку, а за відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку;

- або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного надання результатів робіт (послуг) платником податку.

Первинними бухгалтерськими документами та висновком експертизи підтверджується надання позивачем ЗАТ „Єнакіївський коксохімпром” послуг з оренди майна згідно до умов договору №79 від 01.05.2002р. за період з травня 2002р. по червень 2004р. на загальну суму 307268,96 грн. (в т.ч. за 2002рік 95218,08грн., 2003 та 2004рік 212050,88грн. згідно із розвороту таблиці №3 наданої до пояснень експерта від 05.09.2008р. вхід. 302-41/31672).

Позивач у позовній заяві (т.1 а.с.2-10), а також в уточненнях, письмових поясненнях та у додатку до позовної заяви (т.1 а.с.80-91, 122-124, Т.2 а.с.168-169, т.3 а.с.79-82, т.4 а.с.1-4) не оскаржує висновки відповідача про те, що ВАТ „Єнакіївський коксохімічний завод” є пов’язаною особою по відношенню до ЗАТ „ЄКХП”.

Відповідно до п.3 ст.72 КАСУ обставини, які визнаються сторонами, можуть не доказуватися перед судом, якщо проти цього не заперечують сторони і в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

Відтак, згідно пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” доход позивача, отриманий від продажу товарів (робіт, послуг) пов'язаній особі - ЗАТ „Єнакіївський коксохімпром” (до якого належить доход від надання в оренду майна, згідно договору №79 від 01.05.2002р.), визначається виходячи із договірних цін, але не менших за звичайні ціни на такі товари (роботи, послуги), що діяли на дату такого продажу.

Суд погоджується із висновком експертизи про неможливість зробити висновок в частині розбіжностей між сумою орендної плати по наданим в оренду автомобілям по договору №79 від 01.05.2002р. і сумою амортизаційних відрахувань по вказаних об’єктах у зв’язку з тим, що окремий податковий облік амортизації автомобілів по кожному окремому об’єкту не ведеться, за тих підстав, що відповідно до пп.8.3.5 п.8.3 ст.8 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” (в редакції Закону України № 283/97-ВР від 22 травня 1997 року) облік балансової вартості основних фондів, які підпадають під визначення груп 2, 3 і 4, ведеться за сукупною балансовою вартістю відповідної групи основних фондів незалежно від часу введення в експлуатацію таких основних фондів. При цьому окремий облік балансової вартості індивідуальної матеріальної цінності, що входить до складу основних фондів групи 2 або групи 3, з метою оподаткування не ведеться. Відтак, відповідно до норм податкового законодавства окремий облік балансової вартості індивідуального об’єкту групи 2 основних фондів (до яких належить автомобілі) не ведеться.

У висновку експертизи також було встановлено, що в результаті невірного відображення у складі валових доходів у липні 2кв. 2002р. вартості (без ПДВ) послуг з оренди майна наданих позивачем ЗАТ „Єнакіївський коксохімпром” згідно договору № 79 від 01.05.2002р. (замість 9918,55грн. включено 29754,00грн.) підприємством був завищений валовий дохід за 2кв. 2002р. у сумі 19,8тис.грн. Однак в цілому за 3 квартали 2002р., 2003рік та за період перевірки підсумкове значення порушень заниження (завищення) валових доходів дорівнює нулю.

Суд вважає, що акт перевірки ДПІ не містить документально обґрунтований розрахунок заниження валових доходів по операції з надання оренду майна ЗАТ „ЄКХП” згідно договору №79 від 01.05.2002р. Крім того, в акті перевірки (т.1 а.с. 28) зазначено, що на обґрунтування вартості орендної плати за обладнання в частині застосування методу амортизації ДПІ був направлений запит до міського відділу статистики. Відповідно одержаної відповіді, відділ статистики не має інформації про звичайні ціни на обладнання.

Згідно до ст.71 КАСУ кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Натомість, відповідач відповідно до п.п.1.20.8 п.1.20 ст.1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” не довів, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни.

Відтак вимоги позивача про визнання нечинним податкового повідомлення – рішення в частині донарахування податкового зобов’язання з податку на прибуток у зв’язку із збільшенням валового доходу у сумі 120389,24грн. обґрунтовані та підлягають задоволенню.

1.2. Відповідач у акті перевірки встановив, що позивачем занижений скоригований валовий дохід у 2 кварталі 2002року у сумі 7188,00грн. чим порушені вимоги п.п. 7.1.1. п.7.1 ст. 7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” внаслідок продажу товарів нижче ціни придбання при здійсненні товарообмінних операцій.

Відповідно до пп.7.1.1 п.7.1 ст.7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” доходи та витрати від здійснення товарообмінних (бартерних) операцій визначаються платником податку виходячи з договірної ціни такої операції, але не нижчої за звичайні ціни”

Згідно п.1.19 ст.1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, бартер (товарний обмін) це господарська операція, яка передбачає проведення розрахунків за товари (роботи, послуги) у будь-якій формі, іншій, ніж грошова, включаючи будь-які види заліку та погашення взаємної заборгованості, в результаті яких не передбачається зарахування коштів на рахунки продавця для компенсації вартості таких товарів (робіт, послуг)”

Відповідно до п.1.20 ст.1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” (в редакції Закону України від 17.01.2002р. №2975-III яка діяла у 2002році) звичайна ціна це ціна продажу товарів (робіт, послуг) продавцем, включаючи суму нарахованих (сплачених) процентів, вартість іноземної валюти, яка може бути отримана у разі їх продажу особам, які не пов'язані з продавцем при звичайних умовах ведення господарської діяльності.

Відтак, валовий дохід, від товарообмінної (бартерної) операції в податковому обліку позивача повинен визначається на підставі договірної ціни такої операції, але не нижчої за звичайні ціни.

Як вбачається із матеріалів справи 10.04.2002р. між позивачем та ПП Колєсніков О.К. був укладений договір купівлі-продажу №10/04 (т.3 а.с.170) відповідно якого Продавець – ВАТ „ЄКХЗ” поставляє Покупцеві – ПП Колєснікову О.К. товар згідно накладних. Оплата за отриманий товар здійснюється Покупцем грошовими коштами в безготівковій формі. Номенклатура товарів, їх кількість і вартість вказані у Специфікації №1 від 10.04.2002р., яка значиться додатком № 1 до договору №10/04 від 10.04.2002р.

Факт здійснення господарської операції між сторонами підтверджується податковими накладними які є звітним податковим документом та одночасно розрахунковим документом відповідно до пп.7.2.3 п.7.2 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість”.

Як вбачається із висновку експертизи (т.5 а.с.22 зворотна сторона) відповідно до умов договору №10/04 від 10.04.2002р. позивач поставив ПП Колєснікову О.К. товари, згідно податковій накладній №316 від 30.04.02р. товари, що вказані у таблиці №17 та товари згідно накладних, що вказані у таблиці №18 (т.5 а.с.22 зворотна сторона та а.с.23). Відтак, даними первинних бухгалтерських документів підтверджується поставка товарів ПП Колєсніковим О.К. в адресу позивача по договору №15/04 від 10.04.2002р. на суму 73754,40грн.

30.06.2002р. ПП Колєсніковим О.К. та позивачем була підписана заява про припинення зобов’язань заліком взаємних однобічних вимог (т.3 а.с. 228), а також був складений Акт звірки взаємних розрахунків станом на 30.06.2002р. Відповідно до вказаної Заяви заборгованість ВАТ „ЄКХЗ” перед ПП Колєсніковим О.К. по рахунку №182 від 30.04.02 у сумі 72616,08грн. зараховується в рахунок погашення заборгованості ПП Колєснікова О.К. перед ВАТ „ЄКХЗ” по рахунках, вказаних у таблиці №19 на загальну суму 72616,08грн. Отже, даними первинних документів підтверджується проведення розрахунку ПП. Колесніковим О.К. з позивачем за поставку товарів по договору №10/04 від 10.04.2002р. згідно податковій накладній №316 від 30.04.02р. шляхом заліку взаємних однобічних вимог (тобто не в грошовій формі), яка відповідно до п.1.19 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” належить до бартерної форми розрахунків.

Таким чином, відповідно до п.п.7.1.1 п.7.1 ст.7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” доход від здійснення операції з поставки товарів ВАТ „ЄКХЗ” в адресу ПП Колєснікова О.К. по договору №10/04 від 10.04.2002р. згідно податковій накладній №316 від 30.04.02р. визначається позивачем виходячи з договірної ціни такої операції, але не нижчої за звичайні ціни.

Як вбачається із висновку експертизи відповідно до вимог пп.4.2.1 п.4.2 ст.4, пп.7.1.1 п.7.1 ст.7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” доход, отриманий позивачем у 2 кв. 2002р. від здійснення операції з поставки товарів в адресу ПП Колєснікова О.К. по договору №10/04 від 10.04.2002р. визначається на підставі даних таблиці №17, як різниця між загальною сумою поставлених товарів ВАТ «ЄКХЗ» в адресу ПП Колєснікова О.К. по податковій накладній №316 від 30.04.02р. (рядок 7 стовпець 7 таблиці №17) і сумою ПДВ у складі ціни продажу вказаних товарів (рядок 6 стовпець 7 таблиці №17) і складає 60,5тис.грн. (72616,08-12102,68 = 60513,40грн.). Зазначена сума доходу, отриманого позивачем у 2 кв. 2002р. від здійснення операції з поставки товарів в адресу ПП Колєснікова О.К. по договору №10/04 від 10.04.2002р. була сформована у складі валових доходів підприємства за 2 кв. 2002р.

Суд вважає, що відповідач належними доказами не довів яка ціна цієї господарської операції є звичайною ніж та за якою сторони здійснили розрахунки.           Відтак вимоги позивач у цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

З огляду на те, що позивач не оспорює господарську операцію щодо заниження валових витрат на суму 1126,00грн., позовні вимоги в частині визначення податкового зобов’язання з податку на прибуток у розмірі 35 000,00грн. та застосування штрафної санкції у розмірі 17500,00грн. обґрунтовані та підлягають задоволенню.

2.Щодо визначення податкового зобов’язання з податку на додану вартість.

2.1 Відповідач у акті перевірки встановив (т.1 а.с.3334), що позивачем в порушення п.п. 4.5 ст. 4 Закону України „Про податок на додану вартість” в результаті заниження обсягу продажу на суму 2711072,00грн., що вплинуло на заниження податкових зобов’язань з ПДВ на суму 542214,00грн. внаслідок не включення сум ПДВ, яка входить до складу кредиторської заборгованості та залишилася нестягнутою після закінчення строку позовної давності і була включена у цих періодах до складу податкового кредиту у тому числі:

- у квітні 2002р. – 202251,00грн.,

- у травні 2002р. – 81909,00 грн.,

- у червні 2002р. – 210219,00 грн.,

- у вересні 2002р. – 47835,00 грн.

У акті перевірки зазначено (т.1 а.с.34), що донарахування податкових зобов’язань з ПДВ по вказаному порушенню здійснювалось на підставі листа підприємства за № 01-391 від 16.11.2004р. із додатками. У акті відповідач також посилається на те (т.1 а.с.33), що через відсутність документів первинне підтвердження віднесення до складу податкового кредиту сум ПДВ не має можливим.

Суд зазначає, що факти виявлених порушень податкового та валютного законодавства повинні викладатися в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

При цьому акт документальної перевірки повинен містити систематизований виклад виявлених у ході перевірки фактів порушень, зокрема норм податкового та валютного законодавства, а також невиконання платником податків законних вимог посадових осіб податкових органів, які проводили перевірку про що зазначено у пунктах 1.5, 1.7 „Порядку оформлення результатів документальних перевірок щодо дотримання податкового та валютного законодавства суб'єктами підприємницької діяльності - юридичними особами, їх філіями, відділеннями та іншими відокремленими підрозділами", зареєстрований у Міністерстві юстиції України 29.12.2002 за N 1023/7311 (редакція яка діяла під час складення акту у 2004 році).

У пункті 2.3.2 розділу 2 Порядку містяться вимоги щодо належного оформлення актів документальної перевірки, зокрема:

- висвітлити показники, які відображаються суб'єктом господарювання у податковій та іншій звітності, та фактичні показники, виявлені у ході перевірки на підставі первинних документів податкового та бухгалтерського обліку суб'єкта господарювання у розрізі періодів у грошових одиницях, передбачених звітністю;

- у разі виявлення розбіжностей чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті нормативно-правових актів, що порушені платником податків, зазначити період (місяць, квартал, рік) фінансово-господарської діяльності платника податків, в якому дане порушення здійснено, при цьому додати до акта письмові пояснення посадових осіб суб'єкта господарювання щодо встановлених порушень;

- зазначити первинний документ, на підставі якого вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку (навести кореспонденцію рахунків операцій), та інші докази, що достовірно підтверджують наявність факту порушення.

Судом при розгляді справи встановлено, що в акті перевірки на підставі якого прийняте оспорюване податкове повідомлення – рішення, відповідачем документально не доведено заниження позивачем сум податкового зобов’язання на суму 542214,00грн.

Судом при винесенні рішення враховано, що відповідно до ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні", підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Відповідно до пункту 2 статті 3 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Крім того, відповідно до п.4.5 ст.4 Закону України „Про податок на додану вартість” (в редакції Закону України від 07.03.2002р. №3118-III) у разі коли після продажу товарів (робіт, послуг) здійснюється будь-яка зміна суми компенсації за продаж товарів (робіт, послуг), включаючи перерахунок у випадках повернення проданих товарів чи права власності на такі товари продавцю, а також у зв'язку з визнанням боргу покупця безнадійним у порядку, визначеному законодавством України, податок, нарахований у зв'язку з таким продажем, перераховується відповідно до змін бази оподаткування. При цьому продавець зменшує суму податкового зобов'язання на суму надмірно нарахованого податку, а покупець відповідно збільшує суму податкового зобов'язання на таку ж суму в період, протягом якого була зменшена сума компенсацій продавцю. У зворотному порядку відбувається перегляд сум податкових зобов'язань при збільшенні суми компенсації продавцю.

Порядок, передбачений цим пунктом, не застосовується для перегляду цін за операціями, якщо хоч одна із сторін такої операції не є платником податку, за винятком операції з перегляду цін, пов'язаних з виконанням гарантійних зобов'язань”.

Відповідно до п.1.11 ст.1 Закону України „Про податок на додану вартість”, поняття безоплатно отримані товари (роботи, послуги), розуміються у значенні, визначеному Законом України „Про оподаткування прибутку підприємств”. Згідно п.1.25 ст.1 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств” безнадійна заборгованість це заборгованість, яка відповідає будь-якій з наведених нижче ознак в тому числі заборгованість по зобов'язаннях, за якою минув строк позовної давності.

Відповідно до ст. 71 Цивільного Кодексу України ( у редакції яка діяла у 2002році) загальний строк для захисту права за позовом особи, право якої порушено (позовна давність), встановлюється в три роки. Стаття ст. 74 Цивільного Кодексу України передбачала, що вимога про захист порушеного права приймається до розгляду судом, арбітражем або третейським судом незалежно від закінчення строку позовної давності. Відповідно до ст. 76 Цивільного Кодексу України (у редакції яка діяла у 2002році) перебіг строку позовної давності починається з дня виникнення права на позов. Право на позов виникає з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення свого права.

Відповідно до п.20 „Порядку заповнення податкової накладної”, затвердженого наказом ДПА України від 30.05.97 N 165, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23 червня 1997 р. за N 233/2037 (у редакції яка діяла у 2002році) у разі, коли після продажу товарів (робіт, послуг) здійснюється будь-яка зміна суми компенсації за продаж товарів (робіт, послуг), включаючи перерахунок у випадках повернення проданих товарів чи права власності на такі товари, продукцію, а також у зв'язку з визнанням боргу покупця безнадійним у порядку, визначеному законодавством України, податок, нарахований у зв'язку з таким продажем, перераховується відповідно до змін бази оподаткування. При цьому продавець зменшує суму податкового зобов'язання на суму надмірно нарахованого податку, а покупець відповідно збільшує суму податкового зобов'язання на таку ж суму в період, протягом якого була зменшена сума компенсацій продавцю. У зворотному порядку відбувається перегляд сум податкових зобов'язань при збільшенні суми компенсації продавцю. При цьому продавець товарів (робіт, послуг) виписує розрахунок коригування кількісних і вартісних показників до податкової накладної у двох примірниках за формою згідно з додатком N 2 до податкової накладної.

Пункт 25 цього Порядку передбачає, що розрахунок коригування дає право покупцю, зареєстрованому як платник податку, на збільшення чи зменшення податкового кредиту з відповідним подальшим коригуванням податкового зобов'язання із обов'язковим відображенням зазначених коригувань у книзі обліку придбання з від'ємним чи позитивним значенням.

Враховуючи, що норми п.4.5 ст.4 Закону України „Про податок на додану вартість” та п.20 та п.25 Порядку передбачають одночасне зменшення продавцем суми податкового зобов'язання на суму надмірно нарахованого податку, та одночасне збільшення покупцем суми податкового зобов'язання на таку ж суму в період, протягом якого була зменшена сума компенсацій продавцю при наявності розрахунок коригування що дає право покупцю, зареєстрованому як платник податку, на збільшення чи зменшення податкового кредиту, то за відсутності розрахунку коригування, наданого продавцем, у позивача були відсутні підстави щодо зменшення податкового кредиту.

Експерт дійшов висновку, що визначити обґрунтованість висновків акту перевірки ДПІ викладених у акті перевірки від 27.12.2004 р. № 201/23-1/00191098 відносно порушення позивачем п.п. 4.5 ст. 4 Закону України „Про податок на додану вартість” в результаті заниження податкового зобов'язання внаслідок не включення сум ПДВ, які входять до складу кредиторської заборгованості яка залишилася нестягнутою після закінчення строку позовної давності на підставі документів, наданих експерту у матеріалах справи (лист ВАТ „ЄКХЗ” №01-391 від 16.11.2004р. (т.2 а.с.152-162), Ухвала Господарського суду Донецької області по справі №33/1051Б про порушення справи про банкрутство (т.1 а.с.73) не є можливим.

Суд погоджується із висновком експертизи за тих підстав, що у акті перевірки №201/23-1/00191098 від 27.12.2004 року не вказано найменування первинних бухгалтерських документів на підставі яких відповідач дійшов висновку про заниження позивачем податкового зобов’язання з податку на додану вартість у розмірі 542214,00грн.

2.2. Відповідач у акті перевірки встановив (т.1 а.с.34-35), що позивач у порушення п.п.4.2 ст.4 Закону України „Про податок на додану вартість” в результаті заниження обсягу продажу у сумі 120389,00грн., занизив податкові зобов’язання з ПДВ на суму 24078,00грн. внаслідок неповного віднесення до складу податкових зобов’язань вартості послуг з орендної плати за обладнання надане пов’язаній собі ЗАТ „ЄКХЗ”, яка менш від звичайної вартості, що діяла на дату придбання таких послуг (Додаток №5). Дане порушення описане у п.2.1.1 „Валові доходи”.

Відповідно до п.п.4.2 ст.4 Закону України „Про податок на додану вартість” у разі поставки товарів (робіт, послуг) без оплати або з частковою оплатою їх вартості коштами у межах бартерних (товарообмінних) операцій, здійснення операцій з безоплатної передачі товарів (робіт, послуг), натуральних виплат у рахунок оплати праці фізичним особам, що перебувають у трудових відносинах з платником податку, передачі товарів (робіт, послуг) у межах балансу платника податку для невиробничого використання, витрати на яке не відносяться до валових витрат виробництва (обігу) і не підлягають амортизації, а також пов'язаній з продавцем особі чи суб'єкту підприємницької діяльності, який не зареєстрований як платник податку, база оподаткування визначається виходячи з фактичної ціни операції, але не нижчої за звичайні ціни.

Враховуючи, що суд дійшов висновку про неправомірність визначення відповідачем заниження позивачем обсягу продажу на суму 120389,00грн. про що зазначено у п.1.1. постанови, суд вважає неправомірним донарахування відповідачем податкового зобов’язання з ПДВ у розмірі 24078,00грн. (120389 х 20%).

2.3. Відповідач у акті перевірки також встановив (т.1 а.с.35), що позивач у порушення п.п.4.2 ст.4 Закону України „Про податок на додану вартість” в результаті заниження обсягу продажу у сумі 7188,00грн., занизив податкові зобов’язання з ПДВ у квітні 2002року на суму 1438,00грн. (7188 х20%) внаслідок продажу товарів нижче ціни придбання при здійсненні товарообмінних (бартерних) операцій. Згідно п.п.4.2 ст.4 цього Закону база оподаткування при здійснені товарообмінних (бартерних) операцій визначається платником податку виходячи з фактичної договірної ціни такої операції, але не нижчої за звичайні ціни. Дане порушення описане у п.2.1.2 „Валові доходи”.

Враховуючи, що суд дійшов висновку про неправомірність визначення відповідачем заниження позивачем обсягу продажу на суму 7188,00грн., про що зазначено у п.1.2. постанови, суд вважає неправомірним донарахування відповідачем податкового зобов’язання з ПДВ у розмірі 1438,00грн. (7188 х 20%).

Відтак вимоги позивач про визнання нечинним податкового повідомлення – рішення від 28.12.2004року №/0 від 28.12.2004року №/0 про донарахування податку на додану вартість у розмірі 567730,00грн. (542214+24078+1438) та застосування штрафної санкції у розмірі 283865,00грн. обґрунтовані та підлягають задоволенню.

3. Щодо нарахування пені за порушення термінів розрахунків в іноземній валюті.

Відповідач у акті перевірки встановив (т.1 а.с.40-41), що позивачем порушені вимоги ст.1 Закону України №185/94-ВР „Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті” із змінами та доповненнями , за що нарахована пеня за порушення термінів розрахунків по валютним операціям по контрактах, у тому числі:

- по контракту №24/03/99 від 15.03.99р. з фірмою ТОВ "Астерікс" (Росія) пеня нараховується на суму дебіторської заборгованості 62 875,99 дол.США за період 1 10 днів з 24.05.02р. по 10.09.02р. (включно) з моменту Ухвали Арбітражного суду Донецької області по справі про банкрутство ВАТ "Єнакіївський коксохімічний завод" №19-3-17-6 від 23.05.02р. (укладено мирову угоду) до 10.09.2002 року (Ухвала Арбітражного суду Донецької області по справі про банкрутство №33/151Б від 11.09.02р.),

- по контракту №12/4 від 11.12.1996 року з фірмою "Мілман Лімітед", Великобританія пеня нараховується на суму дебіторської заборгованості 18 дол.США за період 110 днів з 24.05.02р. по 10.09.02р. (включно) з моменту Ухвали Арбітражного суду Донецької області по справі про банкрутство ВАТ "Єнакіївський коксохімічний завод" №19-3-17-6 від 23.05.02р. (укладено мирову угоду) до 10.09.2002 року (Ухвала Арбітражного суду Донецької області по справі про банкрутство №33/151Б від 11.09.02р.),

- по контракту №97/50 від 04.11.1997 року з фірмою "Мілман Лімітед", Великобританія пеня нараховується на суму дебіторської заборгованості 20 дол.США за період 110 днів з 24.05.02р. по 10.09.02р. (включно) з моменту Ухвали Арбітражного суду Донецької області по справі про банкрутство ВАТ "Єнакіївський коксохімічний завод» ‘ №19-3-17-6 від 23.05.02р. (укладено мирову угоду) до 10.09.2002 року (Ухвала Арбітражного суду Донецької області по справі про банкрутство №33/151Б від 11.09.02р.),

- по контракту №98/51 від 15.01.1998 року з фірмою "Мілман Лімітед", Великобританія пеня нараховується на суму дебіторської заборгованості 410 дол.США за період 110 днів з 24.05.02р. по 10.09.02р. (включно) з моменту Ухвали Арбітражного суду Донецької області по справі про банкрутство ВАТ "Єнакіївський коксохімічний завод" №19-3-17-6 від 23.05.02р. (укладено мирову угоду) до 10.09.2002 року (Ухвала Арбітражного суду Донецької області по справі про банкрутство №33/151Б від 11.09.02р.),

- по контракту №9/4 від 12.06.1997 року з ВАТ "Запсибметкомбінат", РФ пеня нараховується на суму дебіторської заборгованості 478,82 рос.руб. за період 110 днів з 24.05.02р. по 10.09.02р. (включно) з моменту Ухвали Арбітражного суду Донецької області по справі про банкрутство ВАТ "Єнакіївський коксохімічний завод" №19-3-17-6 від 23.05.02р. (укладено мирову угоду) до 10.09.2002 року (Ухвала Арбітражного суду Донецької області по справі про банкрутство №33/151Б від 11.09.02р.).

Розрахунок пені у додатку №7 до акту перевірки (т.1 а.с.58) на загальну суму 112197грн.

Відповідачем було прийняте податкове повідомлення – рішення від 28.12.2004року №/0 про визначення податкового зобов’язання з пені за порушення термінів розрахунків у сфері ЗЕД, невиконання зобов’язань та штраф. санкції за порушенням вимог валютного законодавства (т.1 а.с.16).

Позивач посилається на те, що це рішення не відповідає вимогам ч.3,ч.4 ст.12 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” тому, що на час винесення спірного рішення позивач находився у процедурі санації і на підприємстві діяв мораторій на задоволення вимог кредиторів.

З даним твердженням позивача суд не може погодитися за наступних підстав:

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” мораторій на задоволення вимог кредиторів - це зупинення виконання боржником грошових зобов'язань і зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), термін виконання яких настав до дня введення мораторію, і припинення заходів, спрямованих на забезпечення виконання цих зобов'язань та зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), застосованих до прийняття рішення про введення мораторію.

Пункт 3 ст.12 цього Закону передбачає, що заходи щодо забезпечення вимог кредиторів діють відповідно до дня введення процедури санації і призначення керуючого санацією, або до винесення постанови про визнання боржника банкрутом, відкриття ліквідаційної процедури і призначення ліквідатора, або до затвердження господарським судом мирової угоди, або до дня винесення ухвали про відмову у визнанні боржника банкрутом.

Відповідно до п.4 ст.12 цього Закону протягом дії мораторію на задоволення вимог кредиторів забороняється стягнення на підставі виконавчих документів та інших документів, за якими здійснюється стягнення відповідно до законодавства; не нараховуються неустойка (штраф, пеня), інші фінансові (економічні) санкції за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов'язань і зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів).

Тобто, зазначена норма передбачає не нарахування штрафних санкцій, пені протягом дії мораторію.

Як вбачається із акту перевірки (т.1 а.с.40) та додатку до акту №7 (т.1 а.с.58) відповідачем була нарахована пеня до 10.09.2002року до моменту порушення господарським судом справи про банкрутство позивача. Як вбачається із ухвали суду (т.5 а.с.65) справа №33/151Б про банкрутство позивача була порушена 11.09.2002року. Відтак відповідач правомірно нарахував пеню за порушення термінів розрахунків у сфері ЗЕД.

Судом не приймається до уваги посилання позивача на сплив строків застосування такого виду адміністративно-господарських санкцій як пені з огляду на вимоги ст. ст. 238, 250 ГК України, за тих підстав, що п.1 ст.250 ГК передбачає, що адміністративно-господарські санкції можуть бути застосовані до суб'єкта господарювання протягом шести місяців з дня виявлення порушення, але не пізніш як через один рік з дня порушення цим суб'єктом встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності, крім випадків, передбачених законом.

Суд вважає, що Закон України від 23 вересня 1994 року185/94-ВР „Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті” із змінами та доповненнями є спеціальним законом, який передбачає відповідальність за порушення строків розрахунків в сфері зовнішньоекономічної діяльності.

Відповідно до ст.1 цього Закону виручка резидентів у іноземній валюті підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках у терміни виплати заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше 90 календарних днів з дати митного оформлення (виписки вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується, а в разі експорту робіт (послуг), прав інтелектуальної власності - з моменту підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної власності. Перевищення зазначеного терміну потребує індивідуальної ліцензії Національного банку України.

Позивач факту порушень не оспорює, відтак відповідач правомірно нарахував пеню у розмірі 112197рн. та вимоги позивач у цій частині задоволенню не підлягають.

Однак, суд вважає, що спірне податкове повідомлення – рішення підлягає визнанню нечинним в частині визначення пені як податкового зобов’язання, оскільки пеня застосована не за порушення правил оподаткування.

Керуючись Господарським кодексом України, Законом України „Про оподаткування прибутку підприємств”, Законом України “Про податок на додану вартість”, Законом України від 23 вересня 1994 року185/94-ВР „Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті”, Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, Законом України від 21.12.2000року №2181 “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21.12.2000р. №2181-III, „Порядком заповнення податкової накладної”, затвердженого наказом ДПА України від 30.05.97 N 165, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23 червня 1997 р. за N 233/2037, та ст.ст.2,11,17-20,69-72,86,94,158-163, 167,185,186,254, п.6,7 розділу V11 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Позовні вимоги Відкритого акціонерного товариства “Єнакіївський коксохімічний завод” до Єнакіївської об’єднаної державної податкової інспекції про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень від 28.12.2004року: № /0 від 28.12.2004р., про донарахування податку на прибуток у розмірі 35 000,00грн. та застосування штрафні санкції у розмірі 17500,00грн., всього на загальну суму податкового зобов'язання 53100,00грн.; податкове повідомлення – рішення від 28.12.2004року №/0 в частині донарахування податку на додану вартість по операціям обліку кредиторської заборгованості за 2002рік, по операціям оперативної оренди за 2002-2004рік, по операціям продажу товарів у 2002році у загальній сумі 567730,00грн. та штрафній санкції 283865,00грн.; № /0 про нарахування пені за порушення терміну розрахунку у сфері зовнішньоекономічної діяльності у розмірі 112 198.00грн. задовольнити частково.

Визнати нечинним податкове повідомлення – рішення Єнакіївської об’єднаної державної податкової інспекції від 28.12.2004року №/0 про донарахування податку на додану вартість у розмірі 567730,00грн. та застосування штрафної санкції у розмірі 283865,00грн.

Визнати нечинним податкове повідомлення – рішення Єнакіївської об’єднаної державної податкової інспекції від 28.12.2004року про донарахування податку на прибуток у розмірі 35000,00грн. та застосування штрафні санкції у розмірі 17500,00грн.

Визнати нечинним податкове повідомлення – рішення Єнакіївської об’єднаної державної податкової інспекції від 28.12.2004року № /0 про нарахування пені за порушення терміну розрахунку у сфері зовнішньоекономічної діяльності у розмірі 112 198,00грн. в частині визначення зазначеної суми як податкового зобов’язання. У іншій частині позовних вимог відмовити.

Присудити з Державного бюджету України на користь Відкритого акціонерного товариства “Єнакіївський коксохімічний завод” судові витрати по сплаті державного мита у розмірі 85грн. та витрати по сплаті судово – бухгалтерської експертизи у розмірі 25000грн.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції шляхом подачі в десятиденний строк з дня складання постанови у повному обсязі заяви про апеляційне оскарження і поданням після цього протягом двадцяти днів апеляційної скарги, з подачею її копії до апеляційної інстанції або в порядку частини 5 статті 186 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова виготовлена у повному обсязі 12 вересня 2008року.

Суддя Кододова О.В.