КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.10.2008                                                                                           № 7/553

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Євсікова О.О.

суддів:           Вербицької О.В.

Гарник Л.Л.

при секретарі:

За участю представників:

від позивача -

від відповідача -

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватне мале підприємство "Дивосвіт"

на рішення Господарського суду м.Києва від 12.02.2008

у справі № 7/553 (Кондратова І.Д.)

за позовом                               Приватне мале підприємство "Дивосвіт"

до                                                   Товариство з обмеженою відповідальністю "Сфера-К"

третя особа позивача

третя особа відповідача

про                                                  стягнення 279063,30 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Господарського (Арбітражного) суду міста Києва зпозовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сфера - К" про стягнення 279.063,30 грн.

Ухвалою Господарського (Арбітражного) суду міста Києва від 02.10.2000 порушено провадження у справі № 7/553.

Ухвалою Господарського (Арбітражного) суду міста Києва від 04.12.2000 у справі № 7/553 призначено судову бухгалтерську-експертизу, провадження у справі зупинено.

Від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз 03.02.2005 до Господарського суду міста Києва надійшов експертний висновок № 3936 від 03.04.2005.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.11.2005 у справі № 7/553 було призначено повторну судову експертизу, провадження у справі зупинено.

Листом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 07/5б-9939/9938 від 04.07.2007 повернуто вказану ухвалу суду та матеріали без виконання, оскільки попередня оплата вартості дослідження та витребувані експертом додаткові документи до експертної установи не надійшли.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.07.2007 поновлено провадження у справі.

Рішенням Господарського суду міста Києва у справі № 7/553 від 12.02.2008 (далі – Рішення суду) в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із Рішенням суду, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив Рішення суду скасувати, прийнявши нове, яким позов задовольнити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що місцевим господарським судом було неповно з’ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права. Також позивач стверджує, що правомірність заявлених ним позовних вимог підтверджується експертним висновком Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 3936 від 03.04.2005.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.06.2008 клопотання позивача про відновлення пропущеного процесуального строку задоволено, відновлено позивачу пропущений строк подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2008 у справі № 7/553, прийнято до розгляду апеляційну скаргу Приватного малого підприємства „Дивосвіт” і порушено апеляційне провадження у справі № 7/553, розгляд апеляційної скарги призначено на 09.07.2008 о 15 год. 00 хв. за адресою: м. Київ, вул. Лисенка, 6 (вхід з вул. І.Франка, 19).

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.07.2008 замінено позивача - Приватне мале підприємство „Дивосвіт” його правонаступником - Приватним підприємством „Українська економіко-правова група”.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.07.2008 розгляд апеляційної скарги відкладено на 18.08.2008.

У судовому засіданні 18.08.2008 оголошувалась перерва до 20.08.2008.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.08.2008 продовжено строк апеляційного розгляду справи за згодою сторін, розгляд апеляційної скарги відкладено на 10.09.2008.

У судовому засіданні 10.09.2008 було оголошено перерву до 24.09.2008.

У зв’язку з перебуванням судді Гарник Л.Л. з 24.09.2008 у відпустці Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.09.2008 перенесено розгляд апеляційної скарги на 01.10.2008.

Представник позивача у судових засіданнях 01.10.2008 підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив суд її задовольнити та скасувати Рішення суду, прийнявши нове, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача у судових засіданнях заперечував проти доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі, з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, просив суд відмовити в її задоволенні та залишити без змін оскаржуване Рішення суду як таке, що прийняте з повним та всебічним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права. В судове засідання 01.10.2008 представники відповідача не з’явились, подали клопотання відкласти розгляд справи. Разом з тим, зважаючи на матеріали справи та кількість судових засідань, що відбулися, надані пояснення сторін суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників відповідача.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 07 грудня 1998 року між Малим приватним підприємством “Дивосвіт” (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Сфера-К” (Підрядник) було укладено договір № 09024, відповідно до умов якого Замовник доручає, а Підрядник зобов’язується виконати ремонтно-будівельні та оздоблювальні роботи на об’єктах, що розташовані за адресами: м. Київ вул. Стратегічне шосе, 11 та пров. Деміївський, 6 відповідно до узгоджених сторонами кошторисів, які є невід’ємними частинами договору.

Умови Договору свідчать про те, що за своєю правовою природою вищевказаний догові є договором підряду.

Вартість робіт за цим Договором визначається в кошторисі, який погоджується сторонами та є невід’ємною частиною Договору.

Розділом 3 Договору сторони погодили наступний порядок розрахунків: розрахунки за фактично виконані роботи здійснюються відповідно до актів здачі-приймання виконаних робіт, підписаних уповноваженими представниками Замовника та Підрядника за кожен етап ремонтно-будівельних та оздоблювальних робіт в цілому. Передплата частини вартості ремонтно-будівельних і оздоблювальних робіт здійснюється у розмірі відповідно до графіку виконання, фінансування та матеріального забезпечення ремонтно-будівельних та оздоблювальних робіт (Додаток № 2-1 до Договору).

Крім того 27.12.1999 сторони уклали Додаткову Угоду до Договору № 09024 з метою завершення ремонтно-будівельних робіт за вищенаведеними адресами, відповідно до умов якої підрядник зобов’язується закінчити всі будівельні роботи та усунути недоліки, які виникли при виконанні договору, а замовник здійснити передплату у вартості всіх передбачених кошторисами ремонтно-будівельних, оздоблювальних та електромонтажних робіт та здійснити остаточний розрахунок з підрядником за виконані останнім ремонтно-будівельні, оздоблювальні та ремонтно-монтажні роботи протягом 5 робочих днів з моменту виконання підрядником всіх своїх зобов’язань.

За твердженням позивача відповідач неналежним чином виконав умови договору, внаслідок чого позивачу були завдані збитки в сумі 18.751,27 грн., які виникли через невиконання або неякісне виконання відповідачем ремонтно-будівельних робіт за договором № 09024 від 07.12.1998, 20.131,56 грн. - збитки у вигляді сплати за оренду та компенсацію комунальних послуг щодо приміщень, які мали бути відремонтовані за договором № 09024 від 07.12.1998, 865,13 грн. – збитки, які зазнав позивач внаслідок сплати платежів за послуги зв’язку, 3929,36 грн. – збитки, які позивач зазнав внаслідок сплати податку на землю щодо орендованих приміщень, які мали бути відремонтовані за договором № 09024 від 07.12.1998, 931,42 грн. – збитки, які позивач зазнав внаслідок оплати комунальних послуг. Крім того позивач також просить стягнути з відповідача 154.104,56 грн. пені, 70.000,00 грн. – моральної шкоди, а також 10.350,00 грн. - компенсації грошовими коштами заподіяної матеріальної шкоди.

Відповідач не визнає позовні вимоги та зазначає, що позивач затримував перерахування попередньої оплати робіт за укладеним договором, що ускладнювало закупівлю необхідних будівельних матеріалів та виконання робіт в установлені строки. Зазначене підтверджується платіжними дорученнями, які знаходяться в матеріалах справи.

Крім того, за твердженням відповідача, останнім було виконано ремонтних робіт на загальну суму 29.225,89 грн., що підтверджується актами виконаних робіт, належним чином підписаними та долученими до матеріалів справи. Відповідач визнав борг замовнику у розмірі 1.394,91 грн., але платіжним дорученням № 20 від 22.09.2000 вищезазначена сума була перерахована на розрахунковий рахунок позивача.

Згідно з п. 4 Прикінцевих та перехідних положень Цивільний кодекс України застосовується до цивільних відносин, що виникли після набрання ним чинності.

Щодо цивільних відносин, які виникли до набрання чинності Цивільним кодексом України, то положення цього Кодексу застосовуються до тих прав і обов'язків, що виникли або продовжують існувати після набрання ним чинності.

Цивільні відносини між сторонами виникли до набрання чинності Цивільним кодексом України, а тому до спірних правовідносин застосовуються відповідні положення ЦК УРСР (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин та звернення до суду з позовом).

Згідно статті 4 Цивільного кодексу УРСР цивільні права і обов'язки виникають з підстав, передбачених законодавством, а також з дій громадян і організацій, які хоч і не передбачені законом, але в силу загальних начал і змісту цивільного законодавства породжують цивільні права і обов'язки. Відповідно до цього цивільні права і обов'язки виникають, зокрема, з угод, передбачених законом, а також з угод, хоч і не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до статті 151 Цивільного кодексу УРСР договір (багатостороння угода) є однією з підстав виникнення зобов'язань.

Згідно зі статтею 332 Цивільного кодексу УРСР за договором підряду підрядчик зобов'язується виконати на свій ризик певну роботу за завданням замовника з його або своїх матеріалів, а замовник зобов'язується прийняти й оплатити виконану роботу.

З наданих сторонами доказів колегією суддів встановлено, що з моменту укладення договору підряду замовник перерахував підряднику кошти в сумі 30.620,80 грн.

Підрядник в свою чергу виконав роботи на суму 29.225,85 грн. Відповідач стверджує, що повернув позивачу надлишково сплачені кошти в розмірі 1.394,91 грн., на підтвердження чого надав платіжну вимогу № 20 від 22.09.2000 (т. с. 1, а. с. 39-40).

Разом з тим, як встановлено колегією суддів, вказана платіжна вимога була повернута банком без виконання, що підтверджується відповідним написом на зворотньому боці платіжної вимоги № 20 від 22.09.2000, затвердженим підписами посадових осіб та штампом банківської установи. Доказів зворотнього відповідачем не надано.

Таким чином платіж у розмірі 1.394,91 грн. на користь позивача відповідачем здійснено не було.

При цьому відповідач визнав борг замовнику у розмірі 1.394,91 грн., про який зазначено у платіжній вимозі № 20 від 22.09.2000.

За таким обставин позовні вимоги в частині стягнення з відповідача на користь позивача 1.394,91 грн. підлягають задоволенню.

Згідно зі статтею 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивач в установленому законом порядку не довів суду, що відповідач неналежним чином виконав умови договору, що наявні недоліки та дефекти виконаних відповідачем робіт.

Твердження позивача про те, що правомірність заявлених ним позовних вимог підтверджується експертним висновком Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 3936 від 03.04.3005 колією суддів відхиляється з наступних підстав.

Дійсно, ухвалою Господарського (Арбітражного) суду міста Києва від 04.12.2000 у справі № 7/553 призначено судову бухгалтерську-експертизу, провадження у справі зупинено.

Від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз 03.02.2005 до Господарського суду міста Києва надійшов експертний висновок № 3936 від 03.04.3005.

Разом з тим,           колегією суддів встановлено, що експертний висновок № 3936 від 03.04.3005 містить дослідження одного з двох об’єктів: м. Київ, вул. Стратегічне шосе, 11; до вказаного висновку доданий локальний кошторис з розрахунком договірної ціни, зроблений без відокремлення виконаних відповідачем будівельних робіт за перерахованими видами від фактично неякісних поверхонь; експертний висновок № 3936 від 03.04.3005 містить відповіді лише на 3 із 13 поставлених судом запитань; при цьому лише одна із відповідей вказує на те, що поверхні штукатурного шару та покриттів підлог не відповідають вимогам п.п. 3.12., 4.39, 4.40 та 4.4.3 СНиП 3.04.01.-87 „Ізоляційні роботи, без зазначення ступеня невідповідності, вартості усунення таких недоліків тощо.

Таким чином, експертний висновок № 3936 від 03.04.3005 не дає змоги встановити обставини, що мають значення для справи, в зв’язку з чим ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.11.2005 у справі № 7/553 було призначено повторну судову бухгалтерську-експертизу, на вирішення якої було поставлено питання встановити обсяги, недоліки, дефекти та вартість виконаних робіт за договором підряду № 09024 від 07.12.1998.

Листом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 07/5б-9939/9938 від 04.07.2007 повернуто вказану ухвалу суду та матеріали без виконання, оскільки попередня оплата вартості дослідження та витребувані експертом додаткові документи до експертної установи не надійшли.

Таким чином експертиза не була проведена з вини позивача, оскільки позивач не оплатив експертизу, а тому позовні вимоги цілком правомірно були розглянуті судом першої інстанції за наявними у справі матеріалами.

За таких обставин, дослідивши матеріали справи, колегія суддів встановила, що у відповідача відсутня заборгованість перед позивачем за договором № 09024 від 07 грудня 1998. Наявність заборгованості позивач в установленому законом порядку не довів.

Позовні вимоги в частині стягнення збитків в розмірі 25.857,47 грн., які позивач, як він стверджує, зазнав в результаті оплати комунальних послуг, податку на землю щодо орендованих приміщень, які мали бути відремонтовані за договором № 09024 від 07.12.1998, сплати платежів за послуги зв’язку, задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Як зазначено в статті 6 Цивільного кодексу УРСР, захист цивільних прав здійснюється, зокрема, шляхом стягнення з особи, яка порушила право, завданих збитків, обсяг яких визначено статтею 203 цього Кодексу. Боржник зобов'язаний відшкодувати завдані збитки у всіх випадках, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до статті 203 Цивільного кодексу УРСР в разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання боржником він зобов'язаний відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Під збитками розуміються витрати, зроблені кредитором, втрата або пошкодження його майна, а також не одержані кредитором доходи, які він одержав би, якби зобов'язання було виконано боржником.

Розмір збитків, завданих порушенням зобов’язання, доказується кредитором.

Обов’язковими умовами покладення відповідальності на винну сторону є наявність збитків, протиправність дій цієї особи, причинного зв’язку між діями особи та збитками, які складають об’єктивну сторону правопорушення, та вини особи, внаслідок дій якої спричинено збитки.

Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення виключає настання позадоговірної відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно статті 34 Господарського процесуального кодексу України обставини позову, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими.

В силу вимог чинного законодавства позивач повинен довести суду та надати відповідні докази того, що внаслідок протиправної поведінки відповідача позивачу були завдані збитки, а в свою чергу, відповідач для звільнення себе від відповідальності за завдані позивачу збитки, має довести, що збитки завдано не з його вини.

Колегія суддів відзначає, що матеріали справи не містять доказів порушення відповідачем умов договору № 09024 від 07.12.1998.

Також колегією суддів встановлено, що позивачем не надано доказів наявності причинного зв’язку між сплатою позивачем комунальних послуг, податку на землю щодо орендованих приміщень і платежів за послуги зв’язку та виконанням відповідачем своїх зобов’язань за договором підряду № 09024 від 07.12.1998. Беручи до уваги, що приміщення, в яких робився ремонт за договором підряду, були орендовані позивачем, зазначені витрати були об’єктивними і не залежали від користування позивачем приміщеннями, а здійснювались на виконання договорів оренди (т. с. 1, а. с. 43, 44).

А тому, враховуючи те, що позивачем не доведено тих обставин, які є підставою для задоволення позовних вимог в частині відшкодування збитків в розмірі 25.857,47 грн., не підтверджено такі обставини належними доказами, не доведено наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення, що в свою чергу звільняє відповідача від відповідальності у вигляді відшкодування завданих позивачу збитків.

Відповідно, позовні вимоги в частині стягнення з відповідача збитків в розмірі 25.857,47 грн., які позивач, як він стверджує, зазнав в результаті оплати комунальних послуг, податку на землю щодо орендованих приміщень, які мали бути відремонтовані за договором № 09024 від 07.12.1998, сплати платежів за послуги зв’язку визнаються колегією суддів безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Вимоги позивача в частині стягнення моральної шкоди в розмірі 70.000,00 грн. визнаються колегією суддів необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 7 Цивільного кодексу УРСР моральною визнається шкода, заподіяна організації порушенням її законних немайнових прав, як то поширення, у тому числі через засоби масової інформації, відомостей, що не відповідають дійсності або викладені неправдиво, які порочать її ділову репутацію або завдають шкоди її інтересам.

У постанові Пленуму Верховного суду України “Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди” № 4 від 31.03.1995 із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного суду № 5 від 25.05.2001 під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації. Під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності (п. 3).

У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується (п. 4).

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору (п. 5).

Всупереч наведеним позивач, стверджуючи про те, що відповідач завдав шкоди його діловій репутації у розмірі 70.000,00 грн., не обґрунтував, в чому полягає ця шкода, яким чином діяльність відповідача підриває престиж позивача, не довів, що конкретні дії відповідача призвели до зниження престижу та підриву довіри до нього, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, не навів конкретних обставин, котрі свідчили б про наявність такої шкоди, та якими доказами такі обставини підтверджуються.

Отже. позивач не довів факту наявності такої шкоди і причинного зв'язку між шкодою, про яку він стверджує, та конкретними діями відповідача.

Оскільки в діях відповідача відсутня протиправність, а також позивачем не доведено порушення відповідачем його законних немайнових прав, безпосередній причинний зв'язок між діями відповідача та завданою шкодою, про яку стверджує позивач, позовні вимоги в частині стягнення 70.000,00 грн. колегія суддів також вважає необґрунтованими, недоведеними та такими, що не підлягають задоволенню.

Позовні вимоги в частині стягнення пені в розмірі 154.104,56 грн. задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Колегією суддів встановлено, що позивачем за порушення строків виконання підрядних робіт нарахована пеня в розмірі 154.104,56 грн. за період прострочення з 15.01.1999 по 15.07.2000.

Відповідно до ст. ст. 178, 179 Цивільного кодексу УРСР виконання зобов'язань може забезпечуватися згідно з законом або договором неустойкою (штрафом, пенею), заставою і поручительством. Неустойкою (штрафом, пенею) визнається визначена законом або договором грошова сума, яку боржник повинен сплатити кредиторові в разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання, зокрема в разі прострочення виконання.

Колегією суддів встановлено, що матеріалами справи підтверджується факт певного прострочення виконання зобов’язання відповідачем.

Однак відповідно до частини 3 статті 179 Цивільного кодексу УРСР кредитор не вправі вимагати сплати неустойки (штрафу, пені), якщо боржник не несе відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язання (стаття 210 цього Кодексу).

Згідно зі ст. ст. 209, 210 Цивільного кодексу УРСР особа, яка не виконала зобов'язання або виконала його неналежним чином, несе майнову відповідальність лише при наявності вини (умислу або необережності) крім випадків, передбачених законом або договором. Відсутність вини доводиться особою, яка порушила зобов'язання. Коли невиконання або неналежне виконання зобов'язання обумовлено умислом або необережністю кредитора, боржник звільняється від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом.

Колегія суддів відзначає, що позивач постійно безпідставно затримував перерахування відповідачу попередньої оплати, що в свою чергу призвело до неможливості закупки необхідних будівельних робіт та затримки термінів виконання робіт підрядником. Зазначені обставини фактично не заперечуються позивачем як в позовній заяві так і в додаткових письмових поясненнях, в т. ч. з посиланням на відсутність коштів у певні періоди, які припадають на час виконання договору підряду.

Таким чином, враховуючи те, що прострочення виконання зобов’язань відповідачем обумовлено простроченням кредитора (невчасне перерахування попередньої оплати), колегія суддів вважає, що відповідач підлягає звільненню від відповідальності за прострочення виконання зобов'язання у вигляді сплати пені в розмірі 154.104,56 грн., а вимоги позивача в цій частині цілком вірно визнані судом першої інстанції такими, що не підлягають задоволенню.

При цьому колегія суддів відзначає, що розрахунок пені позивач починає з січня 1999 року. Разом з тим відповідно до Додаткових угод без номеру від 27.12.1999 та від 17.02.2000 (додатків до Договору № 09024 від 07.12.1998, т. с. 2, а. с.39-41) сторони узгодили перенесення строків завершення всіх ремонтно-будівельних робіт: по об’єкту за адресою:м. Київ, Стратегічне шосе, 11, - на 15.01.2000; по об’єкту за адресою: м. Київ, пров. Деміївський, 6, - на 14.02.2000. А отже, розрахунок пені не відповідає фактичним визначеним сторонами умовам виконання зобов’язань.

Також не підлягають задоволенню позовні вимоги в частині компенсування в натурі здійснені пошкодження (дефекти) декоративної тепло-звукоізоляційної обшивки вхідних дверей по об’єкту за адресою: м. Київ, пров. Деміївський, 6, або сплати на користь позивача додатково 350,00 грн., що становить 18-25 % вартості цих дверей з урахуванням робіт із їх встановленням за ринковою ціною на момент подання позову, а також здійснені пошкодження декоративного покриття внутрішніх скло-алюмінієвих перегородок з дверима, що знаходяться на об’єкті за адресою: м. Київ, Стратегічне шосе, 11, в результаті чого вони втратили первинні естетичні характеристики, або сплатити на користь позивача додатково 10000,00 грн., що становить 25-35 % вартості цих перегородок з урахуванням робіт з їх встановлення за ринковою ціною на момент подання позову, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 344 Цивільного кодексу УРСР коли підрядчик допустив відступи від умов договору, що погіршили роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник вправі за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення зазначених недоліків у відповідний строк або відшкодування понесених замовником необхідних витрат по виправленню своїми засобами недоліків роботи, якщо договором передбачено таке право замовника, або відповідного зменшення винагороди за роботу.

Колегією суддів відзначає, що позивач не довів належними засобами доказування, що відповідач відступив від умов договору, що погіршили роботу, або допустив інші недоліки в роботі, не довів, що відповідачем були здійснені вищевказані пошкодження, а також те, що вартість виправлення вищевказаних пошкоджень становить 10.350,00 грн., а тому позовні вимоги в частині зобов’язання відповідача виправити недоліки або компенсувати грошовими коштами в розмірі 10.350,00 грн. заподіяної матеріальної шкоди, не підлягають задоволенню з огляду їх недоведеність та необґрунтованість.

Розглядаючи апеляційну скаргу, колегія суддів також не вбачає підстав для призначення у справі втретє судово-будівельної експертизи та виклику у судове засідання для надання пояснень Ребицького О.О. (який працював начальником управління Держархбудконтролю міста Києва) та Грибулі Т.Б. (яка працювала операціоністом „Укрсоцбанку” у 2000 році).

Як встановлено колегією суддів, Ухвалою Господарського (Арбітражного) суду міста Києва від 04.12.2000 у справі № 7/553 призначено судову експертизу, провадження у справі зупинено.

Від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз 03.02.2005 до Господарського суду міста Києва надійшов експертний висновок № 3936 від 03.04.3005.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.11.2005 у справі № 7/553 було призначено повторну судову бухгалтерську-експертизу, провадження у справі зупинено.

Листом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 07/5б-9939/9938 від 04.07.2007 повернуто вказану ухвалу суду та матеріали без виконання, оскільки попередня оплата вартості дослідження та витребувані експертом додаткові документи до експертної установи не надійшли.

Оскільки у справі двічі призначалась експертиза, як свідчать матеріали справи та пояснення представників сторін, як у позивача так і у відповідача немає доступу до приміщень, на яких слід проводити експертизу, вказані об’єкти за вісім років значно змінили свій стан, що ставить під сумнів результати експертизи, то за таких обставин колегія суддів не вбачає доцільності у призначенні такої експертизи.

Також колегія суддів не вбачає за доцільне викликати Ребицького О.О. та Грибулю Т.Б. у судове засідання для дачі пояснень щодо обставин, які мали місце у 2000 році, тобто вісім років тому, щодо особи (позивача), працівниками якої вони не були та з якою не перебували у тривалих службових чи ділових відносинах.

За таких обставин апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва у справі № 7/553 від 12.02.2008 – скасуванню у зв’язку з повною відмовою у задоволенні позовних вимог. З Товариства з обмеженою відповідальністю “Сфера-К” підлягають стягненню на користь Приватного малого підприємства „Дивосвіт” (правонаступник - Приватне підприємство „Українська економіко-правова група”) 1.394,91 грн. за підрядні роботи. Колегія суддів враховує, що згідно з додатковими поясненнями від 26.08.2008 відповідач визнав заборгованість перед позивачем в розмірі 1816,27 грн. Разом з тим саме такий розмір заборгованості відповідача не підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до ст. 49 ГПК України з позивача підлягає стягненню на користь відповідача 8,50 грн. державного мита за розгляд справи в першій інстанції.

Відповідно до ст. 49 ГПК України відповідача з підлягає стягненню на користь позивача (апелянта, скарга якого задоволена частково) державне мито, сплачене за подання апеляційної скарги, в розмірі 6,97 грн., тобто пропорційно розміру задоволених вимог апеляційної скарги.

З урахуванням вищевикладеного апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції в іншій частині, а саме про те, що позивач не надав суду належних та допустимих доказів на підтвердження факту порушення відповідачем умов вищевказаного договору в частині якості виконання робіт та завдання позивачеві збитків, у зв’язку з чим позовні вимоги в цій частині визнаються необґрунтованими, недоведеними та такими, що не підлягають задоволенню.

Доводи, викладені позивачем в апеляційній скарзі в цій частині, спростовуються доказами, наявними в матеріалах справи.

Всі інші доводи та заперечення сторін, надані на їх підтвердження докази колегією суддів до уваги не беруться на підставі ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не мають значення для справи.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з’ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинами справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 33, 49, 75, 99, 101, 104-106 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, –

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного малого підприємства „Дивосвіт” (правонаступник - Приватне підприємство „Українська економіко-правова група”) задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва у справі № 7/553 від 12.02.2008 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити частково.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Сфера-К” на користь Приватного малого підприємства „Дивосвіт” (правонаступник - Приватне підприємство „Українська економіко-правова група”) 1.394,91 грн. заборгованості, 15,47 грн. витрат зі сплати державного мита.

5. В решті позову відмовити.

6. В задоволені решти вимог апеляційної скарги Приватного малого підприємства „Дивосвіт” правонаступник - Приватне підприємство „Українська економіко-правова група”) відмовити.

7. Матеріали справи № 7/553 повернути до Господарського суду міста Києва.

8. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до касаційної інстанції у встановленому законом порядку.

Головуючий суддя                                                                      Євсіков О.О.

Судді                                                                                          Вербицька О.В.

Гарник Л.Л.