Харківський апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" травня 2008 р.           Справа № 35/573-06

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Могилєвкін Ю.О., судді Пушай В.І. , Плужник О.В.

при секретарі Гудковій І.В.

за участю представників сторін:

позивача - Лимар О.В., Мазепа Г.Б., Удовенко Ю.О.

відповідача - Бень В.Е.

3-ої особи - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. № 496Х/3-7) на рішення господарського суду Харківської області від 11.02.08 р. по справі № 35/573-06

за позовом ТОВ "Марк ОК ЛТД", м. Харків

до ТОВ "Компанія "Загальні мережі", в особі Харківської філії, м. Харків

3-тя особа ВАТ "Укртелеком" в особі Харківської філії

про стягнення 491331,82 грн. -

встановила:

В листопаді 2006 р. позивач –ТОВ „Марк ОК ЛТД”, м. Харків звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою в якій з урахуванням уточнень просив суд стягнути з відповідача –ТОВ Компанія „Загальні мережі” в особі Харківської філії, м. Харків 491331,82 грн. заборгованості та судові витрати, мотивуючи свої вимоги тим, що останній всупереч умовам укладеного між сторонами договору № 57-Т/2005 про надання доступу (ISDN PRI) до послуг цифрової АТС з наданням телефонних номерів в постійну експлуатацію від 06.04.2005 р. не оплатив надані позивачем послуги, зазначивши що факт їх надання позивачем відповідачеві підтверджується даними облікового обладнання та ін.

Під час розгляду справи господарським судом до її участі в якості 3-ої особи на боці позивача було залучено ВАТ „Укртелеком” в особі Харківської філії, м. Харків.

Рішенням господарського суду Харківської області від 11.02.08 р. (суддя Швед Є.Ю.) по справі № 35/573-06 позов задоволено. З відповідача на користь позивача стягнуто 491331,82 грн. грошових коштів, 8629,20 грн. витрат на оплату експертизи, 4913,32 грн. держмита, та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне обслуговування процесу.

Рішення мотивоване з тих підстав, що в жовтні 2006 р. відповідачем були використані надані позивачем послуги міжнародного телефонного зв’язку, які в подальшому ним оплачені не були; що факт використання послуг саме відповідачем підтверджується даними комісійної комп’ютерно-технічної експертизи, даними облікового обладнання та ін.

Відповідач з рішенням господарського суду не погоджується, вважає його незаконним та необґрунтованим, подав апеляційну скаргу в якій просить рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування своїх вимог відповідач посилається на те, що суд першої інстанції при винесенні рішення безпідставно не взяв до уваги той факт, що відповідно до висновку комісійної судової комп’ютерно-технічної експертизи № 1237/1300 від 06.09.2007 р., пояснень експертів в судовому засіданні, пояснень представників сторін, в даному випадку спірний міжнародний телефонний трафік є несанкціонованим, проходив через телекомунікаційну мережу, але не проходив через пункт закінчення телекомунікаційної мережі (кінцеве обладнання відповідача в розумінні Закону України „Про телекомунікації” та наведеному на офіційному сайті НКРЗ переліку обладнання, яке може вважатися кінцевим). При цьому, на думку відповідача, відповідальним за несанкціонований доступ до комунікаційних мереж є саме позивач, на якого п. 17 ст. 39 Закону України „Про телекомунікації” покладено обов’язок вжиття заходів щодо недопущення такого доступу. Крім того, на думку відповідача, в даному випадку не можливо встановити та однозначно стверджувати, яка кількість міжнародного трафіку пройшла через спірне обладнання Casio 5300. Разом з тим, відповідач в обґрунтування своїх вимог зазначає, що договір № 57-Т/2005, на підставі якого позивач вимагає сплати заборгованості, є таким, що на момент використання телефонного трафіку для здійснення міжнародних дзвінків (жовтень 2006 р.) вже припинив чинність та не був пролонгований сторонами. Тобто, на думку відповідача, надання спірних послуг сторонами не було погоджено і у позивача не було підстав для їх надання та ін.

Позивач просить суд рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на його законність та обґрунтованість.

В судовому засіданні 24.03.08 р. оголошено перерву до 09.04.08 р.

09.04.08 р. відповідач надав суду клопотання (вх. № 2248) про скасування прийнятого по справі рішення та направлення справи на розгляд з урахуванням правил територіальної підсудності до господарського суду Львівської області, мотивуючи свої вимоги тим, що договір № 57-Т/2005 фактично укладався між позивачем та ТОВ Компанія „Загальні мережі”, про що, на думку відповідача, зокрема свідчать реквізити сторін, зазначені в розділі 8 договору.

Вказане клопотання залишене судом без задоволення з тих підстав, що воно змінює підстави та мотиви, викладені в апеляційній скарзі, без зауважень про такі зміни та –про відмову (зміну) від вимог, зазначених в апеляційній скарзі; що спірний договір з боку відповідача був підписаний директором Харківської філії товариства Єгоричевим С.В., який діяв на підставі довіреності № 01/05 від 04.01.2005 р., а сама угода посвідчена печаткою саме Харківської філії ТОВ „Загальні мережі” ; що послуги за спірним договором фактично надавались ТОВ Компанія „Загальні мережі” в особі Харківської філії, і даний факт відповідачем не заперечувався.

Разом з тим, відповідно до вимог ст. 15 ГПК України, справи у спорах, що виникають при виконанні господарських договорів розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача. Якщо юридичну особу представляє уповноважений нею відособлений підрозділ, територіальна підсудність спору визначається з урахуванням місцезнаходження відособленого підрозділу.

09.04.08 р. відповідач надав до суду заяву (вх. № 2256) про відвід всього складу судової колегії.

В судовому засіданні 09.04.08 р. було оголошено перерву до 16.04.08 р.

Ухвалою першого заступника голови Харківського апеляційного господарського суду від 10.04.08 р. в задоволенні заяви відповідача про відвід складу суду відмовлено.

16.04.08 р. відповідач надав до суду клопотання (вх.№ 2437) в якому просив суд залучити до участі в справі в якості 3-ої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ТОВ „ІТЛ”, м. Харків, мотивуючи вказане тим, що ТОВ „ІТЛ” може бути причетним до використання телефонного трафіку для здійснення міжнародних дзвінків в жовтні 2006 р., а прийняте по справі рішення може вплинути на права та інтереси вказаного підприємства.

Вказане клопотання залишене судом без задоволення оскільки з урахуванням вимог ч. ст. 26 ГПК України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом. Разом з тим, рішення по даній справі господарським судом вже прийняте. При цьому питання щодо обговорення та оскарження означеного в суді першої інстанції відповідачем не ставилось.

16.04.08 р. відповідач надав до суду клопотання (вх.№ 2438), в якому просив зупинити провадження по даній справі та надіслати матеріали даної справи до СВ Жовтневого РВ ГУ МВС України у Харківській області для приєднання до матеріалів кримінальної справи № 65060803, з посиланням на ст. 79 ГПК України.

Вказане клопотання залишене судом без задоволення оскільки з урахуванням вимог ст. 79 ГПК України необхідною передумовою для зупинення провадження у справі мають бути обставини, що перешкоджають її розгляду по суті заявлених позовних вимог. Разом з тим, зазначені відповідачем обставини для зупинення провадження по справі не є такими, що перешкоджають її розгляду по суті, в зв’язку з чим, підстав для зупинення провадження по справі через необхідність її надсилання справи до слідчих органів в даному випадку судова колегія не вбачає.

Крім того, з урахуванням вимог ст. 90 ГПК України надіслання матеріалів справи до слідчих органів зокрема можливе якщо при вирішенні спору господарський суд виявить у діяльності працівників підприємств та організацій порушення законності, що містять ознаки дії, переслідуваної у кримінальному порядку.

Окрім того, предметом спору по даній справі є стягнення грошових коштів за користування телефонним трафіком, і не стосується встановлення винної особи, яка, як зазначає відповідач, протиправно його використала.

16.04.08 р. відповідач надав до суду клопотання (вх.№ 2439) про призначення додаткової експертизи, зазначивши при цьому певний перелік питань, які, на думку відповідача, не були предметом розгляду експерта при проведенні ним первісної експертизи, посилаючись в обґрунтування вказаного на те, що первісний висновок нібито не дає можливості однозначно вирішити спір по даній справі

Вказане клопотання залишене судом без задоволення оскільки під час розгляду даної справи в господарському суді в т.ч. на вимогу відповідача вже проводилася експертиза. При цьому відповідач при зверненні до господарського суду з відповідним клопотанням вже надавав на вирішення експерта повний перелік питань, відповіді на які були висвітлені експертом у відповідному висновку. При цьому, вказаний експертний висновок містить всі необхідні для розгляду даної справи данні та відповідні пояснення. Крім того, як свідчать матеріали справи, відповідач також заявляв господарському суду клопотання про участь експерта в судовому засіданні, яке судом в подальшому було задоволене, тобто відповідач крім того мав можливість в судовому засіданні поставити на свій розсуд всі необхідні питання, відповіді на які, на думку відповідача, могли мати важливе значення для розгляду даної справи. До того ж, вимоги відповідача про призначення додаткової експертизи всупереч вимогам ст. 33 ГПК України ґрунтуються на нічим необґрунтованих припущеннях про невідповідність та неповноту проведеної експертизи (експертного висновку).

Разом з тим, відповідно до ч. 3 ст. 42 ГПК України, тільки у випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу.

При цьому, на думку судової колегії, залучений до матеріалів справи експертний висновок містить необхідні дані, відомості та пояснення, які є достатніми для його оцінки судом з урахуванням вимог ст.ст. 42-43 ГПК України.

16.04.08 р. відповідач надав до суду клопотання (вх.№ 2440) в якому просив суд зобов’язати позивача надати відповідним чином оформлені додаткові угоди про продовження дії договору № 57-Т/2005 від 06.04.05 р. для огляду та приєднання до матеріалів справи.

Вказане клопотання залишене судом без задоволення оскільки в судовому засіданні 16.04.08 р. представник позивача надала суду пояснення про те, що вказаних документів позивач не має (протокол судового засідання від 16.04.08 р.).

16.04.08 р. відповідач надав до суду заяву (вх. № 2436) про відвід всього складу судової колегії.

В судовому засіданні 16.04.08 р. було оголошено перерву до 21.04.08 р.

Ухвалою першого заступника голови Харківського апеляційного господарського суду від 17.04.08 р. в задоволенні заяви відповідача про відвід складу суду відмовлено.

21.04.08 р. відповідач повторно надав суду клопотання (вх. № 2543) про скасування прийнятого по справі рішення та направлення справи на розгляд з урахуванням правил територіальної підсудності до господарського суду Львівської області, мотивуючи своїх вимог тим, що договір № 57-Т/2005 фактично укладався між позивачем та ТОВ Компанія „Загальні мережі”, про що, на думку відповідача, зокрема свідчать реквізити сторін, зазначені в розділі 8 договору, та нібито не заперечується позивачем.

Вказане клопотання залишене судом без задоволення з підстав, означених в даній ухвалі при розгляді аналогічного клопотання відповідача від 09.04.08 р. (вх. № 2248).

21.04.08 р. позивач надав до суду клопотання в якому зазначив про зловживання відповідачем своїми процесуальними правами шляхом заявлення численних відводів, та просив суд розглядати дану справу не зважаючи на подані в подальшому відповідачем заяви про відвід, винести відповідну постанову в якій зазначити про мотиви відхилення відводів в разі їх надходження.

Вказане клопотання залишене судом без задоволення оскільки з урахуванням вимог ст. 20 ГПК України, суддя не має права приймати участь у розгляді справи до вирішення питання про його відвід головою господарського суду або заступником голови господарського суду.

21.04.08 р. відповідач надав до суду заяву (вх. № 2545) про відвід всього складу судової колегії.

В судовому засіданні 21.04.08 р. було оголошено перерву до 23.04.08 р.

Ухвалою першого заступника голови Харківського апеляційного господарського суду від 23.04.08 р. в задоволенні заяви відповідача про відвід складу суду відмовлено.

23.04.07 р. відповідач надав до суду клопотання (вх.№ 2568) в якому просив суд зупинити провадження у даній справі до вирішення господарським судом поданого відповідачем позову про визнання укладеного між сторонами договору № 57-Т/2005 від 06.04.05 р. недійсним.

Вказане клопотання не підлягає задоволенню, оскільки відповідач крім іншого всупереч вимогам ст.ст. 33-34 ГПК України не надав доказів прийняття господарським судом до провадження поданого відповідачем позову.

Крім того, як свідчить подана відповідачем апеляційна скарга, останній в обґрунтування своїх вимог крім іншого також зазначає про те, що на момент використання телефонного трафіку для здійснення міжнародних дзвінків (жовтень 2006 р.) означений договір вже припинив свою дію та не був пролонгований сторонами.

23.04.08 р. позивач надав до суду клопотання (вх.№ 2569) в якому просив суд забезпечити позов шляхом накладання арешту на грошові кошти відповідача, а також заборонити останньому здійснювати будь-які дії по відчуженню належного йому майна, посилаючись на те, що нездійснення таких заходів ускладнить або зробить неможливим виконання рішення суду в подальшому.

Вказане клопотання не підлягає задоволенню, оскільки позивач вказане клопотання всупереч вимогам ст. 33 ГПК України жодним чином не обґрунтував, та не надав доказів існування обставин, які ускладнить або зробить неможливим виконання рішення суду по даній справі.

23.04.08 р. відповідач надав до суду заяву (вх. № 2590) про відвід всього складу судової колегії.

Ухвалою першого заступника голови Харківського апеляційного господарського суду від 25.04.08 р. в задоволенні заяви відповідача про відвід складу суду відмовлено.

Ухвалою першого заступника голови Харківського апеляційного господарського суду від 25.04.08 р. продовжено строк розгляду апеляційної скарги по даній справі на один місяць, до 28.05.08 р.

В письмових поясненнях від 07.05.08 р. та від 14.05.08 р. відповідач просить суд прийняте по справі рішення скасувати а справу направити на новий розгляд з урахуванням територіальної підсудності до господарського суду Львівської області, посилаючись при цьому на те, що оскаржуване рішення господарський суд Харківської області прийняв з порушенням правил підсудності, оскільки спірний договір позивач уклав безпосередньо з ТОВ „Компанія „Загальні мережі”, а не з Харківською філією товариства; що в довіреності № 01/05 від 04.01.05 р., на підставі якої Єгоричев С.В. підписав цей договір, відсутні будь-які посилання на повноваження вказаної особи на представництво інтересів саме Харківської філії; що саме товариство не уповноважувало Харківську філію на укладання з позивачем спірного договору. Крім того, відповідач зазначає про те, що суд першої інстанції прийняв рішення відносно прав і обов’язків ТОВ „ІТЛ”, м. Харків, яке не залучив до участі в справі. В обґрунтування вказаного відповідач зазначає, що спірний трафік надійшов на належне відповідачу обладнання Casio AS 5300 з обладнання, яке належить саме ТОВ „ІТЛ”, до якого у відповідача після виконання рішення суду по даній справі може виникнути регрес не право вимоги. Разом з тим, відповідач також зазначає що спірний договір не має ніякого відношення до спірної телекомунікаційної системи та ін.

У відзиві на апеляційну скаргу від 07.05.08 р. та письмових поясненнях до апеляційної скарги від 14.05.08 р. позивач просить суд рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що під час розгляду даної справи в господарському суді представник відповідача адвокат Юдін І.В. визнав факт використання відповідачем отриманого каналу та телефонних номерів для надання послуг третім особам для здійснення дзвінків за кордон і вказаний факт крім іншого також підтверджується оригіналом телефонної картки, випущеної відповідачем для надання послуг телефонного зв’язку за кордон, та експертним висновком; що відповідач протягом 2005 р. та 2006 р., в т.ч. і після сплину терміну дії договору, сплачував виставлені позивачем рахунки за надані послуги, і таким чином, на думку позивача, вчинив дію, яка свідчить про усвідомлення існування спірного договору та його схвалення відповідачем, а сам договір відповідно до переписки керівників підприємств був пролонгований сторонами до 31.12.06 р.; що відповідно до довіреності та положення про Харківську філію ТОВ „Компанія „Загальні мережі”, протоколу № 8 від 05.05.03 р. директор філії Єгоричев С.В. мав повноваження на підписання спірного договору, сам договір позивач укладав саме з Харківською філією ТОВ „Компанія „Загальні мережі”; що послуги в рамках договору надавалися в м. Харкові та ін.

3-тя особа в судове засідання свого представника не направила, хоча належним чином повідомлена про час та місце розгляду апеляційної скарги, відзиву чи пояснення по скарзі не надавала, про причини неприбуття представника не повідомила.

Перевіривши матеріали справи, оцінивши надані суду докази та доводи, судова колегія встановила наступне:

Як свідчать матеріали справи, та правомірно встановлено судом першої інстанції, ТОВ “Марк ОК ЛТД” є оператором телекомунікаційних послуг, який діє на території м. Харкова та Харківської області на підставі ліцензії на будівництво і технічне обслуговування мереж місцевого телефонного зв`язку та надання послуг у цих мережах на території м. Харкова та Харківської області, виданої Державним Комітетом зв`язку та інформації України строком до 26.12.2007 р. Телекомунікаційні послуги по міжміському та міжнародному зв`язку за iндексами з 7630000 по 7630999 надаються ТОВ “Марк ОК ЛТД” на підставі договору з ВАТ “Укртелеком” № 478 від 26.08.2004р. про надання послуг міжміського та міжнародного телефонного зв`язку, послуг доступу до мереж операторів стільникового рухомого зв`язку та завершення вхідного трафіку від мереж операторів стільникового зв`язку.

ТОВ “Компанія “Загальні мережі” є оператором ІР–телефонії. Відповідно до положення про Харківську філію ТОВ „Компанія „Загальні мережі”, остання є відокремленим структурним підрозділом товариства, вправі за дорученням товариства здійснювати угоди та інші юридичні акти, виступати в інтересах Товариства на підставі довіреності позивачем або відповідачем в суді у справах, пов’язаних з діяльністю філії. Для здійснення своєї діяльності і в межах, встановлених законодавством, Філія має право за згодою товариства вчиняти угоди та інші юридичні акти та здійснювати інші дії, погоджені з товариством. Філію очолює директор, який призначається рішенням зборів учасників товариства. Директор керує діяльністю філії у відповідності з положенням, наданими йому товариством, діє від імені товариства по довіреності.

06.04.2005 р. ТОВ “Марк ОК ЛТД” уклав з ТОВ “Компанія “Загальні мережі” договір № 57-Т/2005 про надання доступу (ISDN PRI) до послуг цифрової АТС з наданням телефонних номерів в постійну експлуатацію. Відповідно до предмету договору ТОВ “Марк ОК ЛТД” надає ТОВ “Компанія “Загальні мережі” ISDN PRI - доступ 30 (тридцяти) цифрових каналів, пропускною здатністю 64 Кбит/сек. кожний до послуг цифрової АТС, а також право користування телефонним номером мережі доступу загального користування 763-02-00, які надаються за адресою: м. Харків, Нетечінська набережна, ЛАЦ Користувачів.

Спірний договір з боку ТОВ “Компанія “Загальні мережі” підписано директором Харківської філії товариства Єгоричевим С.В., який діяв на підставі довіреності № 01/05 від 04.01.05 р., що надавала право останньому представляти інтереси товариства з усіх питань, пов’язаних з її діяльністю у Харківській області, в т.ч. з правом укладати від його імені господарські договори. Крім того, цей договір скріплено печаткою Харківської філії ТОВ “Компанія “Загальні мережі”, а самі послуги в рамках договору, як свідчать матеріали справи, фактично надавалися на території м. Харкова.

Відповідно до вимог п. 2.2, 2.3 договору, послуги зв’язку, які надаються відповідачу, оплачуються ним не пізніше 20 числа кожного місяця на підставі рахунку, виставленого позивачем. Ліміт по загальній сумі заборгованості за послуги зв’язку, включаючи пеню, не повинен перевищувати затвердженого позивачем (не більше ніж 150 грн.). В разі перевищення ліміту, абонент зобов’язаний погасити заборгованість на протязі 2-х банківських днів з моменту отримання від позивача повідомлення про перевищення ліміту.

Додатковою угодою № 2 від 12 квітня 2005 р. до Договору №57-Т/2005 від 06.04.2005 року ISDN PRI сторони передбачили надання додаткових телефонних індексів у кількості 49 штук з 763-02-01 по 763-02-49. Протягом 2005 та 2006 років ТОВ „Компанія “Загальні мережі” сплачувало рахунки позивача за надання послуг користування з’єднувальними лініями, надання додаткових телефонних індексів та телефонні дзвінки.

13.06.05 р. директор Харківської філії ТОВ „Компанія „Загальні мережі” надіслав на адресу ТОВ „Марк ОК ЛТД” лист № 46/05 в якому просив пролонгувати договір № 57-Т/2005 від 06.04.05 р. до 31.12.06 р. у вигляді додаткової угоди до даного договору.

У відповідь на означений лист, . директор ТОВ „Марк ОК ЛТД” листом № 1 від 05.01.06 р. повідомив директора Харківської філії ТОВ „Компанія „Загальні мережі” про свою згоду на продовження терміну дії спірного договору до 31.12.06 р., а вказані є невід’ємною частиною цього договору.

У 2006 році обладнання відповідача Cisco AS5300 було перенесено ним з технічного майданчику ВАТ “Укртелеком” (м. Харків, Нетечінська набережна, ЛАЦ Користувачів) на технічний майданчик ТОВ “Інформаційно-технологічна лабораторія” (м. Харків, вул. Червоножовтнева,6). Для надання послуг позивачем використовувалась телефонна станція (АТС) SI 2000. Обладнання відповідача - Cisco AS5300, з одного боку було підключено до телефонної станції позивача і між цим обладнанням було встановлено ISDN PRI потік для виходу в телефонну мережу загального користування. З іншого боку обладнання відповідача було підключено до обладнання ТОВ “ІТЛ” для виходу в мережу Інтернет. Таким чином, обладнання відповідача CiscoAS5300, було шлюзом між IP-телефонією та телефонною мережею загального користування. Відповідно до визначення, наведеного у вступній частині комп’ютерно-технічної експертизи, шлюз ІР-телефонії (VoIP gateway) –це пристрій, що має порт для підключення до мережі на базі протоколу ІР, а також по необхідності порти для підключення до телефонної мережі загального користування. Звичайно даний пристрій служить для взаємодії телефонної мережі загального користування і ІР-мережі. Прикладом пристрою даного типу може служити маршрутизатор Cisco AS5300. При такому підключенні шлюз організує двостороннє перетворення голосового трафіку з мережі на базі протоколу ІР у телефонну мережу загального користування. Таким чином, обладнання відповідача знаходилось на перетині мереж телефонного та ІР зв’язку. Обов’язки відповідача з надання каналу доступу до мережі загального користування виконувались на стику обладнання відповідача Cisco AS5300 та телефонної станції позивача SI 2000. Договорів про надання послуг доступу до мережі Інтернет між позивачем та відповідачем не укладалось.

Умовами договору № 57-Т/2005 від 06 квітня 2005 року не передбачалось надання послуг зв’язку до установи офісу відповідача. При цьому, позивач мав надавати ISDN PRI –доступ 30 (тридцяти) цифрових каналів, пропускною здатністю 64 Кбит/сек. кожний) до послуг цифрової АТС, а також право користування телефонними номерами за адресою: м. Харків, Нетечінська набережна, ЛАЦ Користувачів. На цьому місці було розміщено обладнання відповідача Cisco AS5300, яке пізніше було перенесено відповідачем за адресою м. Харків, вул. Червоножовтнева, 6. Таким чином, місцем надання послуги і точкою з’єднання є місце з’єднання обладнання позивача, телефонної станції SI2000 та обладнання відповідача Cisco 5300 –вул. Червоножовтнева ,6, а не офіс відповідача і розподіл зони відповідальності є АТC SІ 2000, з однієї сторони і, відповідно Cisco AS 5300, з іншої.

Суд першої інстанції при визначенні зони відповідальності правомірно виходив з того, що вона визначається відповідно до власника технічного засобу з урахуванням його обслуговування, налаштування та керування. Обладнання Cisco AS5300 є власністю відповідача і налаштовувалось його спеціалістами. Обслуговування та налаштування обладнання Cisco AS5300 входило в обов’язки системного адміністратора відповідача Алборова І.Р., який, як свідчать матеріали справи, давав пояснення в судовому засіданні при розгляді справи в господарському суді. Договорів між відповідачем та позивачем про надання останнім послуг по налаштуванню обладнання або контролю за його роботою або договорів на передачу обладнання відповідачем в користування позивачеві для надання послуг не укладалось. Наданий канал зв’язку ISDN PRI з присвоєними телефонними індексами використовувався відповідачем самостійно.

Суд першої інстанції також правомірно встановив, що у жовтні 2006 року позивачем було зафіксовано використання послуг міжнародного телефонного зв’язку з боку відповідача через його обладнання Cisco AS 5300 загальним обсягом 100197,00 хвилин.

За даними комісійної комп’ютерно-технічної експертизи було встановлено, що загальна кількість хвилин, які були зафіксовані обладнанням позивача SI2000 становить 6300112 секунд або 105001 хв. 52 сек., а ініціатором трафіку було належне відповідачу Обладнання Cisco AS5300. Зазначені показники підтверджуються листом ХФ ВАТ “Укртетлеком” № 10-33/1-260 від 10.11.06 р., згідно з яким з телефонного індексу 7630202 було здійснено вихідні міжміські та міжнародні розмови у період з 01 по 31 жовтня загальним обсягом 5992215 сек. (99870,25 хв.). Обсяг трафіку, зафіксований позивачем, відповідає даним білінга ХФ ВАТ “Укртелеком”.

06 листопада 2006р. на адресу відповідача позивачем було направлено телеграму, в якій зазначалось, що відповідачем перевищено ліміт заборгованості на суму 491331,82 грн., яку необхідно сплатити на протязі двох банківських днів або надати у той же строк письмові заперечення щодо суми боргу. Телеграма була отримана відповідачем 06.11.2006 р., що підтверджується повідомленням відділення зв`язку № 1122 від 06.11.2006 р.

Відповідач суму заборгованості не сплатив і заперечень не надав, в зв’язку з чим, позивач використав своє право на обмеження надання відповідачу послуг.

З матеріалів справи також вбачається, що господарський суд приймаючи оскаржуване рішення крім іншого виходив з того, що в жовтні 2006 р. відповідачем були використані надані позивачем послуги міжнародного телефонного зв’язку, які в подальшому ним оплачені не були; що факт використання послуг саме відповідачем підтверджується даними комісійної комп’ютерно-технічної експертизи, даними облікового обладнання та ін.

Викладені вище висновки господарського суду, на думку колегії суддів, повністю відповідають фактичним обставинам спору та матеріалам справи, їм надана правильна та належна правова оцінка, в зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги і скасування прийнятого по справі рішення.

Відповідно до статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі статтею 43 цього ж кодексу господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Суд першої інстанції при розгляді даної справи правомірно дійшов висновку про те, що даний спір є підсудним саме господарському суду Харківської області виходячи з наступного:

Відповідно до п. п. 2, 4 ст. 15 ГПК України, справи у спорах, що виникають при виконанні господарських договорів та з інших підстав, а також справи про визнання недійсними актів розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача. Якщо юридичну особу представляє уповноважений нею відособлений підрозділ, територіальна підсудність спору визначається з урахуванням частин першої —третьої цієї статті залежно від місцезнаходження відособленого підрозділу.

При цьому коло повноважень відособленого підрозділу юридичної особи стосовно здійснення у господарському суді повноваження сторони у справі від імені цієї особи визначається установчими документами останньої, положенням про відособлений підрозділ, яке затверджено юридичною особою, або довіреністю, виданою нею ж у встановленому порядку керівникові цього підрозділу. При цьому слід мати на увазі, що стороною у справі є юридична особа, від імені якої діє відособлений підрозділ, в зв’язку з чим і стягнення здійснюється господарським судом з юридичної особи або на її користь. Тобто, якщо позов поданий до юридичної особи в господарський суд за місцезнаходженням відособленого підрозділу, якому надане право здійснювати від імені юридичної сторони повноваження сторони зі справи, господарський суд зобов’язаний розглядає спір по суті.

Як вже зазначалося вище, відповідно до положення про Харківську філію ТОВ „Компанія „Загальні мережі”, остання є відокремленим структурним підрозділом товариства, вправі за дорученням товариства здійснювати угоди та інші юридичні акти, виступати в інтересах Товариства на підставі довіреності позивачем або відповідачем в суді у справах, пов’язаних з діяльністю філії. Для здійснення своєї діяльності і в межах, встановлених законодавством, Філія має право за згодою товариства вчиняти угоди та інші юридичні акти та здійснювати інші дії, погоджені з товариством. Філію очолює директор, який призначається рішенням зборів учасників товариства. Директор керує діяльністю філії у відповідності з положенням, наданими йому товариством, діє від імені товариства по довіреності.

Крім того, відповідно до ст. 241 ЦК України, Правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання. Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов’язки з моменту вчинення цього правочину.

При цьому, як свідчать матеріали справи, конклюдентними діями представників відповідача на території м. Харкова, вищезазначений договір під час його дії відповідачем було фактично схвалено, в зв’язку з чим, ним і приймалося його виконання.

Разом з тим враховуючи, що спірний договір з боку ТОВ “Компанія “Загальні мережі” підписано директором Харківської філії товариства Єгоричевим С.В., який діяв на підставі довіреності № 01/05 від 04.01.05 р., що надавала право останньому представляти інтереси товариства з усіх питань, пов’язаних з її діяльністю у Харківській області, в т.ч. з правом укладати від його імені господарські договори; що цей договір скріплено печаткою Харківської філії ТОВ “Компанія “Загальні мережі”, а самі послуги за договором, як свідчать матеріали справи, надавалися на території м. Харкова; що спір пов’язаний з діяльністю саме структурного підрозділу відповідача, і ця діяльність відноситься до предмету спору, розгляд заявлених позивачем позовних вимог про стягнення з відповідача заборгованості, яка виникла в результаті неналежного виконання відповідачем умов спірного договору є підсудним саме господарському суду Харківської області, а вимоги відповідача про скасування прийнятого по справі рішення з підстав порушення судом правил територіальної підсудності є безпідставними.

Згідно зі ст. 526 ЦК України Зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог —відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ч. 4 ст. 33 Закону України “Про телекомунікації” споживач телекомунікаційних послуг зобов’язаний не допускати використання на комерційній основі кінцевого обладнання та абонентських ліній для надання телекомунікаційних послуг третім особам.

Як свідчать матеріали справи, в судовому засіданні представник відповідача адвокат Юдін І.В. визнав факт використання відповідачем отриманого каналу та телефонних номерів для надання послуг третім особам для здійснення дзвінків за кордон. Додатково цей факт підтверджується оригіналом телефонної картки, випущеної відповідачем для надання послуг телефонного зв’язку для дзвінків за кордон. На картці зазначені номери телефонів 763-02-00 та 763-02-01, які відповідають телефонним індексам, наданим в користування відповідачу позивачем. Обладнання відповідача мало таке налаштування, відповідно до якого будь-який телефонний дзвінок на обладнання відповідача автоматично втрачав ідентифікаційні дані оригінального номеру і йому присвоювався вихідний номер 7630202, що і дало змогу здійснити підключення до обладнання позивача, а звідти у телефонну мережу загального користування. Обладнання відповідача не передавалось у користування іншим юридичним особам, залишалось його власністю та керувалось ним на протязі всього часу отримання послуг. Обладнання відповідача є інформаційною (автоматизованою) системою у розумінні цього терміну згідно з Законом України “Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах” №80/94-ВР від 05.07.1994 року. А саме під інформаційною (автоматизованою) системою розуміється організаційно-технічна система, в якій реалізується технологія обробки інформації з використанням технічних і програмних засобів.

Згідно зі ст. 9 зазначеного закону відповідальність за забезпечення захисту інформації в системі покладається на власника системи.

Власником обладнання Cisco AS 5300 був відповідач, про що свідчать дані схеми, наданої до матеріалів справи відповідачем. Зауваження відповідача про втрату ІР адрес або їх підбір третіми особами, в результаті чого стало можливе втручання у роботу системи обладнання Cisco AS5300, не є підставою для звільнення від відповідальності, оскільки обов’язок по збереженню інформаційних даних у системі, згідно з ст. 9 Закону України “Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах”, покладається на власника цієї системи. З цих же підстав не можуть бути прийняті судом до уваги доводи відповідача про те, що на належне йому обладнання Cisco AS 5300 спірний трафік нібито потрапив з обладнання, яке належить ТОВ „ІТЛ”. Крім того, вказаний факт відповідачем всупереч вимогам ст. 33 ГПК України жодним чином не доведений. Заперечення відповідача про обов’язок позивача здійснювати запобіжні заходи проти несанкціонованого втручання не можуть вважатись обґрунтованими, оскільки обладнання відповідача, яке стало, ініціатором телефонного трафіку, залишалось у власності відповідача і він мав спеціалістів, відповідальних за його налаштування. Окрім того, за даними висновків комісійної комп’ютерно-технічної експертизи, зробити з’єднання по каналу Е1 ISDN PRI з несанкціонованого телефонного індексу неможливо для обладнання телефонної станції SI 2000. Таке з’єднання буде відразу завершено та його параметри (штамп часу, телефони абонентів А і Б, номер тракту, порядковий номер порту Е1 ISDN PRI, код помилки й інші параметри) будуть збережені у внутрішній базі даних з кодом помилки та нульовим значенням кількості секунд. Серед записів дзвінків не виявлено інформації щодо помилкових з’єднань, де телефонний індекс не відповідає телефонним індексам, які надані ТОВ “Компанія “Загальні мережі” ТОВ “Марк ОК ЛТД”. У всіх записах з’єднань телефонний індекс абонента „А” має значення 7630202. Тобто з боку позивача були зроблені всі необхідні технічні застереження проти несанкціонованого втручання у роботу його обладнання. Якби налаштування обладнання відповідача не проводило автоматичну заміну номера абонента, що викликає (оригінального номеру А) на номер 7630202, а відображало б його коректно, без змін, то обладнання позивача SI2000 автоматично перервало б зв’язок і трафік не міг би бути використаний. У висновках комісійної комп’ютерно-технічної експертизи (п. 5,8,10,11) зазначено: “Згідно з текстом конфігураційного файлу, наданого компанією “Загальні мережі”, конфігурації інтерфейсу 10:15”, який відповідає протоколу Е1 ISDN PRI, підключеного до телефонної станції SI2000, присутня команда calling-number 7630202” з параметром 7630202. Згідно з даною командою, будь-який вихідний голосовий потік буде мати у своїх властивостях “вихідний” номер абонента А “7630202”, а не той телефонний індекс (номер), який був переданий через ІР-телефонію по протоколу Н323”. Налаштування обладнання відповідача проводилось його співробітниками, а не співробітниками позивача. Таким чином, відповідальність за проходження телефонного трафіку через обладнання відповідача, яке стало можливим завдяки підміні номера абонента, що викликає, на номер ТОВ “Компанія “Загальні мережі” 7630202, сталося з вини відповідача.

Факт проходження міжнародного телефонного трафіку через обладнання відповідача також підтверджено висновком комісійної комп’ютерно-технічної експертизи. У висновку зазначено, що весь голосовий трафік (в тому числі і міжнародний), що надходив до телефонної станції SI2000, яка належить ТОВ “Марк ОК ЛТД”, по каналу Е1 ISDN PRI, який використовувався ТОВ “Компанія “Загальні мережі” у проміжок часу між 01.10.2006 р. та 31.10.2006 р., надходив тільки з обладнання Cisco AS 5300, яке належить ТОВ “Загальні мережі”. Крім того, сам позивач не заперечив факту проходження трафіку через його обладнання (пояснення від 10.01.2008 року). Посилання відповідача на те, що в даному випадку існувала можливість проведення модифікації CSV файлу та підміну даних в статистиці NET Flow; що на належній позивачу станції SI 2000 існує можливість проводити зміну номеру, та що вказані факти дійсно мали місце, відповідачем всупереч вимогам ст. 33 ГПК України не доведені.

Суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення також правомірно відхилив надану відповідачем відповідь Громадської ради при Національній комісії з питань регулювання №63 від 09.01.2008 року на адвокатський запит Юдіна І.В. № 23/03 від 03.12.2007 року, оскільки вказана відповідь підписана не уповноваженою особою з перевищенням повноважень органу, який надав відповідь. Згідно зі ст. 19 Конституції України, державні органи та їх посадові особи повинні діяти в межах повноважень та у спосіб, визначений у законі. Положенням про Громадську раду при Національній комісії з питань регулювання зв’язку, затвердженого Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв’язку України № 230 від 29.03.2006 р. (п. 6.5.), передбачено право на підписання документів від імені Громадської ради Головою ради або його заступником. Відповідь від імені Громадської ради підписана Каплуненко С.В., який займає посаду члену секретаріату Ради і підписання документів від імені Громадської ради до його повноважень не входить. Згідно з п. 8.10. Положення, секретаріат Громадської ради як координаційний орган створюється для координації та забезпечення діяльності Громадської ради, що формується із складу її членів. На секретаріат покладаються обов'язки з підготовки засідань, порядку денного та проектів рішень Громадської ради. Окрім того, до повноважень Громадської ради не віднесено надання роз’яснень щодо застосування норм діючого законодавства і надання правової оцінки обставинам справи. Пунктом 2.5. Положення, на яке зроблено посилання у відповіді передбачено виконання Громадською радою дорадчих функцій, участь в опрацюванні і проведенні громадської експертизи нормативно-правових актів, розробником яких є НКРЗ. В даному випадку експертиза не проводилась і відповідь на запит не може вважатися формою громадської експертизи.

Відповідно до ст.1 Закону України “Про телекомунікації” N 1280-IV, абонентом є споживач телекомунікаційних послуг, який отримує телекомунікаційні послуги на умовах договору, котрий передбачає підключення кінцевого обладнання, що перебуває в його власності або користуванні, до телекомунікаційної мережі.

Разом з тим, суд першої інстанції правомірно встановив, що обладнання відповідача Сisco AS 5300 є кінцевим обладнанням, виходячи з визначення, яке дано в Законі “Про телекомунікації”: “кінцеве обладнання - обладнання, призначене для з'єднання з пунктом закінчення телекомунікаційної мережі з метою забезпечення доступу до телекомунікаційних послуг”. Телекомунікаційна послуга за договором № 57-Т/2005 від 06.04.2005 року полягала у наданні ISDN PRI доступу 30 цифрових каналів. Для цього з боку позивача було використано обладнання АТС SI 2000, а відповідачем –Сisco AS 5300. Телекомунікаційні послуги доступу до телефонної мережі загального користування отримувались на стику цього обладнання.

Посилання відповідача на те, що Сisco AS 5300 не є кінцевим обладнанням, оскільки відсутнє у переліку кінцевого обладнання, яке розміщене на сайті Національної комісії з питань регулювання зв’язку (НКРЗ), є необґрунтованим. Даний перелік кінцевого обладнання, розміщений на сайті НКРЗ (www.nkrz.gov.ua) є чинним станом на 01.04.2007 року і складений Державним департаментом з питань зв’язку та інформації Міністерства транспорту та зв’язку України, у відповідності до ч. 3 ст. 24 Закону України “Про телекомунікації”. При цьому частиною 3 ст.24 Закону України “Про телекомунікації” передбачено, що ЦОВЗ приймає рішення щодо переліку технічних засобів, які можуть застосовуватися в телекомунікаційних мережах загального користування, і не менше ніж два рази на рік публікує цей перелік в офіційному бюлетені НКРЗ. Застосування засобів телекомунікацій, не внесених до цього переліку, погоджується операторами, провайдерами телекомунікацій з ЦОВЗ у порядку, встановленому законодавством. Таким чином, перелік кінцевого обладнання, яке включено до списку Департаменту, не є вичерпаним і поширюється на операторів та провайдерів телекомунікацій, а не на абонентів, які використовують це обладнання для приєднання до телекомунікаційної мережі. Крім того, інше обладнання відповідача Сервер SoftSwitch та Сisco Catalist 2924, яке зазначене на схемі підключення обладнання, також не значаться у переліку, кінцевого обладнання, розміщеного на сайті НКРЗ. Таким чином, визначення кінцевого обладнання за принципом наявності у переліку без урахування його призначення і порядку використання, є помилковим.

Відповідно до ст. 9 Закону України „Про телекомунікації” Оператори, провайдери телекомунікацій зобов'язані вживати відповідно до законодавства технічних та організаційних заходів із захисту телекомунікаційних мереж, засобів телекомунікацій, інформації з обмеженим доступом про організацію телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами.

Відповідно до п. 4 ст. 33 Закону України „Про телекомунікації” споживачі телекомунікаційних послуг зобов’язані не допускати використання на комерційній основі кінцевого обладнання та абонентських ліній для надання телекомунікаційних послуг третім особам. Вказане положення кореспондується з положеннями п.п. 1.3-1.5 додатку № 1 до спірного договору.

Відповідно до п. 5 ст. 33 Закону України “Про телекомунікації”, споживач телекомунікаційних послуг зобов’язаний виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги.

Суд першої інстанції правомірно встановив, що відповідач отримав послугу з надання йому ISDN PRI доступу 30 цифрових каналів, неналежним чином виконував умови договору, використовуючи абонентські лінії для надання на комерційній основі послуг третім особам, та порушив встановлений порядок маршрутизації трафіку, що призвело до споживання міжнародного трафіку на суму 491331,82 грн.

Статтею 530 ЦК України передбачено, що зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Як вже зазначалося вище, відповідно до умов спірного договору, відповідач повинен був сплатити суму заборгованості на протязі двох банківських днів з моменту отримання повідомлення про перевищення ліміту. Відповідне повідомлення було отримано відповідачем 06.11.2006 р. Таким чином, строк виконання зобов`язання щодо сплати суми у розмірі 491331,82 грн. сплинув 08.11.2006 р. Враховуючи викладене, а також те, що останній не надав суду доказів погашення суми заборгованості, висновки господарського суду про задоволення позову та стягнення з відповідача на користь позивача 491331,82 грн. заборгованості є законними та обґрунтованими.

Таким чином, висновки, викладені в рішенні господарського суду відповідають вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи, а мотиви заявника скарги, з яких вони оспорюються не можуть бути підставою для його скасування.

Керуючись ст. 101, 102, п. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, судова колегія -

постановила:

Рішення господарського суду Харківської області від 11.02.08 р. по справі № 35/573-06 залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.

Повний текст постанови підписано 16.05.08 р.

Головуючий суддя Могилєвкін Ю.О.

Судді Пушай В.І.

Плужник О.В.