донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

11.11.2008 р.                                                              справа №24/112пн

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

Калантай М.В.

суддів:

Волкова Р.В.

Запорощенка М.Д.

за участю представників сторін:

від позивача:

Деревянко А.М. –дов. від 07.11.08.

від відповідача:

Колядка О.М. –дов. від 17.07.08.

від 3-ї особи:

Петров Є.В. –дов. від 03.01.08.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю “Мультимедиа” м. Донецьк

на рішення

господарського суду

Донецької області

від

23.09.2008 року

у справі

№24/112пн

за позовом:

до відповідача:

Товариства з обмеженою відповідальністю “Мультимедиа” м. Донецьк

Центрального штабу Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості м. Донецьк

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

Товариство з обмеженою відповідальністю “Промтерція” м. Донецьк

про

визнання результатів торгів недійсними, незаконними та зобов’язання розпочати нову процедуру закупівлі

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Донецької області від 23.09.2008 року у справі №24/112пн (суддя Н.В.Ломовцева) відмовлено в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю “Мультимедиа” м. Донецьк до Центрального штабу Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості м. Донецьк, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю “Промтерція” м. Донецьк, про визнання результатів (акцептування тендерної пропозиції) проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., недійсними; про визнання проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., незаконним; про зобов’язання Центрального штабу Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості розпочати нову процедуру закупівлі та виключити з тендерної документації: Інструкції учасникам торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) дискримінаційні умови кваліфікаційних вимог до учасників тендеру про надання інформації про виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів на протязі останніх двох років (в складі тендерної пропозиції повинні бути надані копії документів, що підтверджують факт виконання зобов’язань сторонами за договорами купівлі –продажу ХП –В на протязі останніх двох років у кількості не менш 200 тон за кожен рік).

Рішення господарського суду Донецької області мотивоване недоведеністю та необґрунтованістю заявлених позовних вимог.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду, позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю “Мультимедиа” м. Донецьк, звернувся з апеляційною скаргою про скасування рішення місцевого суду, оскільки вважає, що воно прийняте з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та неправильним застосуванням норм матеріального права. Заявник апеляційної скарги не погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність у тендерній документації відповідача дискримінаційних умов, наполягає на застосуванні статті 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” та вказує на порушення щодо скорочення строку для подання тендерної документації і відсутність обґрунтування причини такого скорочення. Позивач просить скасувати рішення господарського суду та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Відповідач, Центральний штаб Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості м. Донецьк, проти апеляційної скарги заперечує, вважає рішення господарського суду законним та обґрунтованим. На його думку, місцевий господарський суд повністю з’ясував обставини, що мають значення для справи та правильно застосував норми матеріального права відповідно до чинного законодавства. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду –без змін.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю “Промтерція” м. Донецьк, також проти апеляційної скарги позивача заперечує, вважає її безпідставною та необґрунтованою, а рішення суду першої інстанції - законним та обґрунтованим, тому таким, що не підлягає скасуванню.

Вивчивши матеріали справи, доводи заявника скарги, вислухавши представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши повноту встановлених судом обставин справи та їх юридичну оцінку, судова колегія встановила наступне.

Тендерний комітет Центрального штабу Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості протоколом №1 від 10.04.2008 року затвердив відкриті торги (тендери) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) у кількості 209 тон. Тендерним комітетом відповідача була розроблена Інструкція учасникам торгів на підставі Тимчасового положення “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 року №274 “Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти” (далі Тимчасове положення).

ТОВ “Мультимедиа” надало на ряду з іншими, тендерну пропозицію і стало учасником відкритих торгів (тендеру).

Відповідач провів торги (тендер) з розкриттям тендерних пропозицій і склав протокол розкриття тендерних пропозицій №2 від 14.05.2008 року, в якому вказано, що документи ТОВ “Мультимедиа” надані з порушенням вимог тендерної документації, зокрема, ненадання документів, що підтверджують виконання аналогічних договорів у 2006 –2007 роках. 19.05.2008 року ТОВ “Мультимедиа” звернувся до тендерного комітету зі скаргою №129, в якій просив виключити з протоколу №2 від 14.05.2008 року порушення вимог тендерної документації з боку ТОВ “Мультимедиа”.

Протоколом №5 від 23.05.2008 року зазначену скаргу було розглянуто та залишено без задоволення.

26.05.2008 р. відповідачем було акцептовано пропозицію ТОВ “Промтерція”, що підтверджується листом № 12-534 від 16.05.2008 р.

Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм чинного законодавства, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду у справі відповідає вимогам чинного законодавства та не підлягає скасуванню з наступних підстав.

Тимчасове положення визначає механізм здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Пунктом 24 Тимчасового положення встановлено, що замовник може вимагати від учасника подання інформації, що підтверджує відповідність учасника таким кваліфікаційним вимогам: наявність відповідного дозволу або ліцензії на виконання певних робіт чи надання послуг, провадження певного виду господарської діяльності; наявність коштів, обладнання і працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; сплата податків і зборів (обов'язкових платежів); провадження учасником підприємницької діяльності відповідно до положень його статуту; відсутність підстав для відмови в торгах, передбачених цим Тимчасовим положенням; виконання аналогічних договорів. Кваліфікаційні вимоги передбачаються замовником у тендерній документації чи інших документах, пов'язаних з поданням тендерних чи кваліфікаційних пропозицій. Замовник не повинен установлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Як вбачається із пункту 5.2. Тендерної документації (Інструкції учасникам торгів), ним визначені кваліфікаційні вимоги до учасників процедури закупівлі, зокрема, однією з таких вимог є виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів на протязі останніх двох років (в складі тендерної пропозиції повинні бути надані копії документів, що підтверджують факт виконання зобов’язань сторонами за договорами купівлі –продажу ХП-В на протязі останніх двох років, у кількості не менш 200 тон за кожен рік).

Відповідно до підпунктів 2, 4 пункту 38 Тимчасового положення тендерна документація повинна містити перелік критеріїв, які висуваються тендерним комітетом з метою оцінки відповідних учасників установленим кваліфікаційним вимогам та кількість товару.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що Тимчасове положення, яким регулюються процедури закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти, не визначає термін “дискримінаційні вимоги”, тому це питання віднесено до визначення кожним замовником торгів самостійно.

Як вбачається із наданих до матеріалів справи доказів, відповідач керувався приписами, передбаченими Тимчасовим положенням, вказавши заплановану кількість закупівлі.

Крім того, з витягу тендерної пропозиції позивача вбачається, що ним надано в підтвердження кваліфікаційних вимог із спірного питання, реєстр виконання аналогічних договорів за 2006-2007 роки, однак це не відповідає вимозі про надання доказів виконання зобов’язань.

З огляду на наведене, судова колегія вважає, що замовник може вимагати від учасника, в тому числі і докази виконання аналогічних договорів, тобто відповідач діяв у відповідності до чинного на той момент законодавства та приписи пункту 24 Тимчасового положення не порушив.

Щодо тверджень заявника апеляційної скарги про порушенні строку для подання тендерної документації та відсутність обґрунтування причини такого скорочення, то судова колегія Донецького апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити таке.

У відповідності до пункту 36 Тимчасового положення строк для подання тендерних пропозицій повинен становити 30 календарних днів від дати опублікування оголошення про проведення торгів чи відправлення запрошення до участі в них. В окремих випадках цей строк може бути зменшено до 15 календарних днів (до 10 календарних днів –у разі проведення торгів з обмеженою участю). Причини скорочення строку викладаються у звіті про результати проведення процедури закупівлі. Вони не повинні свідчити про наміри замовника послабити конкуренцію між учасниками.

Як вбачається із наданих до матеріалів справи доказів, оголошення 04009 (ТРП) про відкритті торги (тендер) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) було опубліковано відповідачем у Віснику державних закупівель № 3 (301) 29.04.2008 року.

Розкриття тендерних пропозицій відбулось 14.05.2008 року згідно з п. 16.1. Інструкції учасникам торгів, затвердженої протоколом тендерного комітету відповідача №1 від 10.04.2008 року, та протоколом розкриття тендерних пропозицій № 2 від 14.05.2008 р.

У звіті про результати проведення процедури відкритих і двоступеневих торгів №4 від 23.05.2008 р. вказано, що торги оголошено по скороченому строку у зв’язку з нагальною потребою вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В).

Із наведеного не вбачається намірів замовника послабити конкуренцію між учасниками, тобто дії відповідача не суперечать приписам п. 36 Тимчасового положення та не порушують прав позивача, оскільки ТОВ “Мультимедиа” надало тендерну пропозицію у строк, визначений замовником та стало учасником відкритих торгів (тендеру).

Посилання заявника апеляційної скарги на необхідність застосування до спірних правовідносин вимог статті 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” судовою колегією до уваги не приймаються з огляду на те, що відповідно до статті 2 даного Закону ним регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб'єктами господарювання; суб'єктів господарювання з іншими суб'єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв'язку з економічною конкуренцією. Крім того, матеріали справи не містять доказів в підтвердження монопольного становища відповідача, тому права заявника апеляційної скарги не можуть вважатись порушеними.

Беручи до уваги викладене, господарський суд Донецької області правомірно залишив без задоволення вимогу позивача про визнання результатів (акцептування тендерної пропозиції) проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., недійсними.

Щодо визнання проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., незаконним, то судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що позивачем невірно обраний спосіб захисту порушеного права, оскільки, як вбачається із матеріалів справи, підставою цієї вимоги є факт проведення процедури торгів з порушенням законодавства, у зв’язку із наявністю в Тендерній документації незаконних вимог. З огляду на норми, наведені у статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України, визначений спосіб захисту законодавством не передбачений, а визнання проведення торгів незаконним, є одним із способів доведення вимоги про визнання результатів проведення тендеру недійсним і є встановленням певного факту.

Крім того, суд першої інстанції правомірно залишив без задоволення вимоги позивача щодо зобов’язання відповідача розпочати нову процедуру закупівлі та виключити з тендерної документації: Інструкції учасникам торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) дискримінаційні умови кваліфікаційних вимог до учасників тендеру про надання інформації про виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів на протязі останніх двох років (в складі тендерної пропозиції повинні бути надані копії документів, що підтверджують факт виконання зобов’язань сторонами за договорами купівлі –продажу ХП–В на протязі останніх двох років у кількості не менш 200 тон за кожен рік), оскільки вимоги про визнання результатів (акцептування тендерної пропозиції) проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., залишені судом першої інстанції без задоволення.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення відповідає приписам матеріального права, а також фактичним обставинам справи, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не є підставою для скасування рішення, оскільки спростовуються вищевикладеним.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Мильтимедиа” м. Донецьк на рішення господарського суду Донецької області від 23.09.2008 року у справі №24/112пн –залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 23.09.2008 року у справі №24/112пн - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у встановленому законодавством порядку в касаційну інстанцію.

Повний текст постанови підписаний 14.11.08.

Головуючий

Судді:

Надруковано 6 прим.:

1 прим. –у справу;

2 прим. - сторонам;

1 прим. –3-й особі;

2 прим. –ДАГС.