ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" жовтня 2008 р. Справа № 4/72-08

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Гулової А.Г.

суддів: Пасічник С.С.

Щепанської Г.А.

при секретарі Жарській І.В. ,

за участю представників сторін:

від позивача: Ярмоленка В.О. - начальника,

Дудника А.В. -представника за довіреністю від 20.03.2008р.,

Праведної Л.М. - представника за довіреністю від 20.03.2008р.,

від відповідача: Гуцалюка Д.В. - представника за довіреністю №207 від 06.10.2008р.,від третьої особи: Салтинського С.С. - представника за довіреністю №163/УКБ - 7/476 від 07.05.2008р.,

розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт", Гайок, 4, м.Біла Церква Київської області

на рішення господарського суду Вінницької області

від "03" липня 2008 р. у справі № 4/72-08 (суддя Білоус В.В.)

за позовом Державного підприємства Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт", Гайок, 4, м.Біла Церква Київської області

до Відкритого акціонерного товариства "Промжитлосільбуд", м.Вінниця

заучастю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України, м.Вінниця

про стягнення 71017грн.44коп. боргу за ген. послуги згідно договору субпідряду від 14.06.2005р. та додаткової угоди № 1 від 05.07.2005р. до договору субпідряду,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Вінницької області від 03.07.2008р. у справі №4/72-08 в задоволенні позову Державного підприємства Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт" (м.Біла Церква Київської області) до відкритого акціонерного товариства "Промжитлосільбуд" (м.Вінниця) за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України (м.Вінниця) про стягнення 71017грн.44коп. боргу за ген. послуги згідно договору субпідряду від 14.06.2005р. та додаткової угоди №1 від 05.07.2005р. до договору субпідряду відмовлено.

Вважаючи, що рішення місцевим господарським судом прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням та порушенням норм матеріального та процесуального права, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати повністю з наведених у скарзі підстав та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Мотивуючи апеляційну скаргу, позивач зазначає наступне:

- покладений в основу рішення про відмову в позові висновок господарського суду першої інстанції про те, що сторонами не досягнуто згоди із такої істотної умови договору субпідряду та додаткової угоди до нього №1 від 05.07.2005р. як ген.послуги й не визначено їх зміст, склад, у чому вони полягають, оскільки додаткова угода №1 до договору субпідряду, всупереч положенню договору субпідряду про те, що зміни, доповнення та поправки у договір вносяться шляхом додаткової угоди до нього, які набувають чинності з моменту їх підписання представниками сторін, не підписана третьою стороною договору субпідряду - Подільським УКБ, не відповідає дійсним обставинам справи, так як немає жодного рішення суду про те, що додаткова угода №1 від 05.07.2005р. до договору субпідряду від 14.06.2005р. визнана недійсною або неукладеною, а також суд не взяв до уваги те, що незважаючи на непідписання додаткової угоди до договору субпідряду, представник Подільського УКБ в судовому засіданні не заперечував проти її укладення і вважав її укладеною. Крім того, судом не враховано положення п.3 ч.1 ст.3,ст.ст.202,204,205,ч.1 ст.207, ст.627 Цивільного кодексу України щодо свободи договору та умов дійсності і недійсності правочинів;

- не відповідає дійсності й твердження суду про те, що доповнення п.3 договору субпідряду підпунктом "д" суперечить п.3 договору субпідряду, який вже містить пункт "д", оскільки в даному випадку підпункт "д" договору субпідряду фактично був доповнений умовою про оплату ген.послуг;

- місцевий господарський суд не приділив належної уваги й тому, що підписавши акт звірки від 08.10.2007р. на суму 64697,06грн. та 904,80грн., відповідач визнав факт надання послуг ген.підряду позивачем.

Відповідач у письмовому відзиві №195 від 02.10.2008р. на апеляційну скаргу заперечив проти доводів позивача, вважаючи їх необґрунтованими, а рішення місцевого господарського суду таким, що прийняте з повним з'ясуванням обставин справи, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Представники позивача підтримали доводи апеляційної скарги, надавши пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважаючи рішення суду першої інстанції таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповним з'ясуванням усіх обставин справи, просили його скасувати та прийняти новий судовий акт, яким позов задовольнити.

Представник відповідача заперечив проти апеляційної скарги та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає оскаржене рішення місцевого господарського суду законним та обґрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник третьої особи погоджується з доводами апеляційної скарги, а у вирішення спору покладається на розсуд апеляційного господарського суду.

Заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

06.05.2008р. Державне підприємство Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт" звернулось в господарський суд Вінницької області з позовом до відкритого акціонерного товариства "Промжитлосільбуд" про стягнення 71017,44грн. заборгованості за надані генеральні послуги.

В позовній заяві третьою особою без самостійних вимог на стороні позивача вказано Подільське управління капітального будівництва.

Обґрунтовуючи позов, ДП МОУ "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт" зазначило, що 16.11.2004р. між ним та Міністерством оборони України було укладено договір підряду №227/УПБ-37Д на виконання робіт на об'єкті – "Будівництво 40-квартирного житлового будинку у м-ні "Червона гірка" у м.Бердичеві за шифром 50/91, й в подальшому, на підставі п.5.1 цього договору ДП МОУ "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт" уклало до цього договору договір субпідряду б/н від 14.06.2005р. на виконання загально-будівельних робіт на об'єкті "Будівництво 40-квартирного житлового будинку у м-ні "Червона гірка" у м.Бердичеві за шифром 50/91.

Як стверджує позивач, згідно договору субпідряду він доручив відповідачу у відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації на будівництво об'єкта та чинних нормативно-правових актів у галузі будівництва продовжити виконання робіт з будівництва 40-квартирного житлового будинку в м-ні "Червона гірка" у м.Бердичеві і, як передбачено п.13.2 договору субпідряду, розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі "актів прийняття виконаних підрядних робіт" за формою КБ-2в, які повинен підписати генпідрядник або обґрунтувати причини відмови від підписання акту протягом трьох днів з дня його одержання, та "Довідок про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 шляхом перерахування субпідряднику коштів у сумі вартості виконаних субпідрядником робіт за договором, які були прийняті генпідрядником та представником до оплати, й оплата прийнятих генпідрядником робіт має здійснюватись протягом трьох робочих днів з дня підписання акту прийняття виконаних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 та згідно з графіком фінансування робіт.

Крім того, зазначає позивач, відповідно до п.п."м" п.3.2 ст.3 договору субпідряду генпідрядник (позивач) зобов'язався підтверджувати субпідряднику (відповідачу) у встановленому порядку обсяги виконаних робіт, їх вартість і витрати ресурсів шляхом підписання актів прийняття виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідок про вартість виконаних робіт і витрат (форма КБ-3), а додатковою угодою №1 від 05.07.2005р. до договору субпідряду ст.3 договору субпідряду було доповнено підпунктом "д", згідно якого субпідрядник щомісячно сплачує генпідряднику ген.послуги у розмірі 2% від вартості виконаних робіт.

Позивач вказує, що на виконання договору субпідряду відповідач виконав роботи на загальну суму 3550873,01грн., що підтверджується актами прийняття виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідками про вартість виконаних робіт і витрат (форма КБ-3), які підписані уповноваженими представниками сторін та скріплені печатками, а позивач, в свою чергу, надав ген.послуги на загальну суму 71017,44грн., підтвердженням чому також є акти прийняття виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт і витрат (форма КБ-3) на загальну суму 3550873,01грн. й 30.01.2006р. між ДП МОУ "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт" та ВАТ "Промжитлосільбуд" був підписаний акт здачі-приймання робіт (надання послуг) на виконання послуг генпідряду на суму 5415,58грн., а акти здачі-приймання робіт (надання послуг) б/номера і дати на суму 64697,06грн. та від 01.06.2007р. на суму 904,80грн. до цього часу відповідачем не підписані і не повернуті.

Таким чином, стверджує позивач, відповідач не розрахувався за надані ним, тобто позивачем, ген.послуги згідно договору субпідряду від 14.06.2005р. на загальну суму 71017,44грн., а лист-вимогу позивача від 28.03.2008р. з вимогою сплатити вказану суму залишив без задоволення.

Відповідач у письмовому відзиві №128 від 27.06.2008р. на позовну заяву (т.1 а.с.179-180) проти позову заперечив, зазначивши, що позовні вимоги, в основному, ґрунтуються на додатковій угоді №1 від 5 липня 2005 року до договору субпідряду на виконання загально-будівельних робіт на об'єкті - “Будівництво 40-квартирного житлового будівництва у м-ні “Червона Гірка”в м. Бердичів Житомирської області за шифром - 50/91 до договору підряду № 227/УПБ-37Д від 16 листопада 2004 року, яка не набула чинності, оскільки відповідно преамбули договору субпідряду від 14.06.2005р. його укладено між трьома особами: Державним підприємством Міністерства оборони України Білоцерківське управління військово-будівельних робіт (генпідрядником) з однієї сторони, відкритим акціонерним товариством “Промжитлосільбуд” (субпідрядником) з другої сторони та Подільським управлінням капітального будівництва (представником) з третьої сторони, які, в подальшому, йменуються – Сторони, а згідно з пунктом 16.2 договору субпідряду зміни, доповнення та поправки вносяться у договір шляхом укладання додаткової угоди до нього, які набувають чинності з моменту їх підписання представниками сторін, тобто представниками всіх трьох вищевказаних осіб.

Однак, стверджує відповідач, всупереч пункту 16.2. договору субпідряду від 14.06.2005р., додаткову угоду підписано лише двома сторонами договору субпідряду від 14.06.2005р.: ДП МОУ “Білоцерківське управління військово-будівельних робіт” та ВАТ “Промжитлосільбуд”, основною стороною - "замовником" - Подільським управлінням капітального будівництва додаткову угоду не підписано, й, враховуючи те, що вона не підписана, доповнення додаткової угоди, які відносяться до частини розрахунків між сторонами і мають суттєве значення для умов договору, не набули чинності.

Відповідач також звертає увагу на те, що факт ненабуття чинності додатковою угодою №1 від 05.07.2005р. підтверджується укладеною, в подальшому, між сторонами договору субпідряду від 14.06.2005р. додатковою угодою від 30.03.2006р., якій також присвоєно №1, тоді як вона мала б бути нумерована за №2.

Додатково зазначив, що в ст.3 договору субпідряду існує пункт “д”, тому доповнення статті 3 таким пунктом, не врахувавши та не врегулювавши вимоги існуючого, втрачає сенс.

Відповідач також вказує на те, що позивач не надав відповідних документів, які фактично підтверджують факт надання робіт (послуг) ген підряду.

Третя особа в листі №163/УКБ-7/б/н від 02.06.2008р. (т.1 а.с.64) проти позову не заперечила, а при вирішенні питання щодо задоволення чи відмови в задоволенні позовних вимог покладалася на розсуд суду.

Дослідивши зібрані у справі докази, якими сторони обґрунтовували свої вимоги та заперечення, в сукупності з аналізом норм законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 16.11.2004р. між Міністерством оборони України (за договором "замовник"), Подільським управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України (за договором "представник") і Державним підприємством Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт" (за договором "генпідрядник") було укладено договір підряду №227/УПБ-37Д на виконання робіт на об'єкті - "Будівництво 40-квартирного житлового будинку у мікрорайоні “Червона Гірка” у м.Бердичеві Житомирської області за шифром - 50/91" (т.1 а.с.922).

За умовами даного договору "замовник" доручив, а "генпідрядник" взяв на себе зобов'язання збудувати об'єкт, ввести його в експлуатацію та передати його через "представника" у загальнодержавну власність в оперативне управління "замовника", "представник", в свою чергу, - здійснювати оплату "генпідряднику" за виконане "генпідрядником" будівництво у визначеному договором порядку.

Пунктами 5.1-5.2, 5.3 договору від 16.11.2004р. сторони погодили, що "генпідрядник" може залучати субпідрядників до виконання відповідних робіт на об'єкті і забезпечує координацію їх роботи на будівництві об'єкта. Залучення субпідрядників здійснюється "генпідрядником" за погодженням їх з "представником". Прийняття робіт, виконаних на об'єкті субпідрядниками, здійснює призначений робітник технагляду за капітальним будівництвом представника шляхом підписання ними актів ф.КБ-26. Оплату робіт, які виконані вказаними субпідрядниками на об'єкті, здійснює "генпідрядник". Договірна ціна робіт за договором підряду від 16.11.2004р. погоджена сторонами як динамічна в сумі 3642698грн.

На підставі договору підряду від 16.11.2004р. позивачем (в договорі субпідряду "генпідрядник"), відповідачем (в договорі субпідряду "субпідрядник"), третьою особою (в договорі субпідряду "представник") - в подальшому спільному найменуванні - Сторони, 14.06.2008р. до договору підряду № 227/УПБ-37Д від 16.11.2004р. було укладено договір субпідряду на виконання загально-будівельних робіт на об'єкті - "Будівництво 40-квартирного житлового будинку у мікрорайоні “Червона Гірка” у м.Бердичеві Житомирської області за шифром - 50/91" (т.1 а.с.23-29).

Згідно договору субпідряду позивач (генпідрядник) доручив відповідачу (субпідряднику) виконати роботи з влаштування цегляної кладки стін та даху 40-квартирного житлового будинку в мікрорайоні "Червона Гірка", м. Бердичів, Житомирська область (п.1.3 договору).

Як передбачено п.п."б" п.3.1.1 договору субпідряду, субпідрядник зобов'язаний і має право, за умови своєчасного виконання зобов'язань, вимагати від інших сторін прийняття виконаних робіт і здійснення, за встановленим договором порядком, оплати.

Договірна ціна в договорі субпідряду визначена як динамічна в сумі 2011301грн. (п.6.1. договору субпідряду).

В п. 16.1, 16.2 договору субпідряду сторони цього договору (позивач, відповідач, третя особа) домовилися, що договором та належним чином внесеними у нього змінами і доповненнями визначається повна й остаточна угода сторін щодо викладеного в ньому змісту. Зміни, доповнення та поправки вносяться у договір шляхом укладення додаткової угоди до нього, які набувають чинності з моменту їх підписання представниками сторін.

05.07.2005р. ДП МО України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт" (генпідрядник), ВАТ "Промжитлосільбуд" (субпідрядник) уклали між собою додаткову угоду №1 до договору субпідряду (т.1 а.с.40), якою доповнили ст.3 договору підпунктом "д" наступного змісту: "Субпідрядник щомісячно сплачує Генпідряднику ген послуги у розмірі 2% від вартості виконаних робіт".

Подільське управління капітального будівництва стороною вказаної додаткової угоди не виступало, його представник її не підписував, тоді як сторонами договору субпідряду виступали три особи - ДП МО України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт", ВАТ "Промжитлосільбуд" та Подільське УКБ, й, з врахуванням п.16.2 цього договору, укладати та підписувати додаткову угоду мали саме ці особи.

Таким чином, додаткова угода №1 від 05.07.2005р. не набула чинності.

Відповідно, не можуть бути взяті до уваги як підстава для стягнення з відповідача вартості ген.послуг у розмірі 2% від вартості виконаних робіт акти здачі-приймання робіт (надання послуг) від 30.01.2006р. на суму 5415,58грн., б/номера за 2007 рік на суму 64697,06грн., №158 від 01.06.2007р. на суму 904,80грн., а всього на суму 71017,44грн. (сума позову), перший з яких містить лише печатку відповідача та не підписаний його представником, а два останніх, яке не підписані, так і не містять печатки товариства (т.1 а.с.41,45,51).

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що за умови, якщо б додаткова угода від 05.07.2005р. до договору субпідряду була вчинена трьома сторонами, які уклали договір субпідряду, то вона б суперечила закону, оскільки б містила обов'язок оплати субпідрядником замовнику, що суперечить ст.ст.837, 838 Цивільного кодексу України.

Місцевий господарський суд, зробивши такий висновок, не взяв до уваги, що ч.3 ст.6 Цивільного кодексу України містить принцип свободи договору, а саме, цією нормою встановлене право сторін договору відступити від актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

При цьому, слід зазначити, що пунктом 31, чинного на час укладення договору субпідряду, Положення про взаємовідносини організацій – генеральних підрядників з субпідрядними організаціями, затвердженого Науково-технічною радою Державного Комітету України у справах містобудування і архітектури (Протокол від 14 грудня 1994р. №4) передбачалось, що розмір відрахувань генпідряднику на відшкодування його витрат за послуги, що надаються субпідряднику, визначаються контрактом. У разі недосягнення згоди розмір відрахувань визначається згідно з порядком, що встановлюється Держкоммістобудування.

Проте, помилковість висновків суду не впливає на остаточне вирішення спору.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги є необгрунтованими й такими, що задоволенню не підлягають.

Доводи позивача про те, що додаткова угода №1 від 05.07.2005р. до договору субпідряду від 14.06.2005р. в судовому порядку не визнана недійсною або неукладеною, а також те, що представник Подільського УКБ в судовому засіданні не заперечував проти її укладення і вважав її укладеною, до уваги не беруться, оскільки договором субпідряду від 14.06.2005р., як зазначалося вище, його сторони (позивач, відповідач та третя особа) самостійно встановили умову чинності додаткових угод до нього – лише при підписанні сторонами, а тому будь-які твердження позивача в такому випадку спростовуються даним фактом.

Не можуть бути взяті до уваги й доводи позивача про те, що місцевий господарський суд не приділив належної уваги тому, що, підписавши акт звірки від 08.10.2007р., відповідач визнав факт надання послуг ген.підряду позивачем на суми 64697,06грн. та 904,80грн., оскільки, як вбачається з цього акту (т.1 а.с.52) відповідач вказані суми не визнав, проставивши в кредиті прочерки навпроти зазначених вище сум та вказавши суму боргу перед позивачем у розмірі 22744,83грн., тоді як позивачем зазначено борг в сумі 108815,22грн.

Рішення господарського суду Вінницької області від 03.07.2008р. у даній справі слід залишити без змін, а подану позивачем апеляційну скаргу з вимогою про його скасування та прийняття нового рішення - про задоволення позовних вимог - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Вінницької області від 03 липня 2008 року у справі №4/72-08 залишити без змін, а апеляційну скаргу Державного підприємства Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт", Гайок, 4, м.Біла Церква Київської області - без задоволення.

2. Справу № 4/72-08 повернути до господарського суду Вінницької області.

Головуючий суддя Гулова А.Г.

судді:

Пасічник С.С.

Щепанська Г.А.

Віддрук. 5 прим.:

1 - до справи,

2 - позивачу,

3 - відповідачу,

4 - третій особі

5 - в наряд