ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" жовтня 2008 р.

Справа № 24/17-08-1279

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.

суддів Сидоренко М.В.

Таценко Н.Б.

Склад судової колегії змінений розпорядженням першого заступника голови Одеського апеляційного господарського суду № 106 від 01.09.2008р., заступника голови Одеського апеляційного господарського суду № 139 від 26.09.2008р

при секретарі судового засідання Скуділо О.В.

за участю представників сторін:

від позивача —Іванов О.М. - по довіреності;

від відповідача —не з'явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеського виробничого хіміко-фармацевтичного підприємства “Біостимулятор” у формі Товариства з обмеженою відповідальністю

на рішення господарського суду Одеської області від 23.06.2008р.

по справі № 24/17-08-1279

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Топаз”

до Одеського виробничого хіміко-фармацевтичного підприємства “Біостимулятор” у формі Товариства з обмеженою відповідальністю

про стягнення 738501,61грн.

(сторони та суть спору зазначаються згідно рішення суду)

Сторони належним чином повідомлені про час і місце судового засідання.

У судовому засіданні 14.10.2008р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Встановив:

В березні 2008р. Товариство з обмеженою відповідальністю “Топаз” звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Одеського виробничого хіміко-фармацевтичного підприємства “Біостимулятор” у формі Товариства з обмеженою відповідальністю (надалі —ОВХФП “Біостимулятор”) про стягнення 2050000 російських рублів (435267,26грн.) основного боргу за зовнішньоекономічним контрактом поставки від 26.09.2005р. №38, 879250 російських рублів (186687,19грн.) пені та 548908 російських рублів (116547,16грн.) за несертифікований товар неналежної якості, посилаючись на ст.ст.524, 525, 612 ЦК України, ст.268 ГК України, наявність заборгованості у сумі 2050000 російських рублів за непоставку передплаченого позивачем товару за контрактом №38 від 26.09.2005р., що є підставою для стягнення передбаченої п.11.2. Контракту пені за прострочення поставки товару за період з 07.10.2006р. по 01.03.2008р.; поставку товару неналежної якості на загальну суму 548908 російських рублів за рахунком-фактурою №53 від 08.11.2006р.

Рішенням господарського суду Одеської області від 23.06.2008р. (суддя –ОборотоваО.Ю.) позов задоволено повністю; стягнуто з відповідача на користь позивача 738501,61грн. основного боргу; 7386грн. держмита та 118грн. витрат на ІТЗ судового процесу.

Рішення суду обґрунтоване ст.ст.524, 525 ЦК України, ст.268 ГК України, простроченням поставки товару, за що умовами контракту передбачено стягнення пені у розмірі 0,1% від вартості непоставленого товару за кожен день прострочення, яка за період з 07.10.2006р. по 01.03.2008р. становить 879250 російських рублів (186687,19грн.); поставкою товару неналежної якості на загальну суму 548908 російських рублів за рахунком-фактурою №53 від 08.11.2006р., що підтверджується актами та листами від 04.04.2007р., 02.02.2007р., 31.01.2007р.

Не погодившись з рішенням суду, Одеське виробниче хіміко-фармацевтичне підприємство “Біостимулятор” у формі ТОВ звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Одеської області від 23.06.2008р. скасувати та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на неврахування та недослідження судом обставини непоставки товару; непредставлення позивачем належних доказів поставки неякісної продукції ОВХФП “Біостимулятор”; неврахування судом порушення 23.06.2006р. справи №2/171-06-6019 про банкрутство ОВХФП “Біостимулятор” та введення мораторію на задоволення вимог кредиторів відповідно до ст.12 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”.

ТОВ “Топаз” в засіданнях суду апеляційної інстанції проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення.

В ході апеляційного провадження по даній справі сторони надали на вимогу суду апеляційної інстанції додаткові докази, які були залучені до матеріалів справи.

Представник скаржника в засідання суду апеляційної інстанції не з'явився, отже ОВХФП “Біостимулятор” ТОВ не використало своє право взяти участь в апеляційному розгляді справи згідно ст.22 ГПК України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, повноту встановлення обставин справи та відповідність ним висновків суду, заслухавши пояснення представника позивача, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції з матеріалів справи та залучених до справи додаткових доказів встановлено, що 26.09.2005р. між ТОВ “Топаз”, яке є юридичною особою за законодавством Російської Федерації (надалі —позивач, Товариство) та Одеським виробничим хіміко-фармацевтичним підприємством “Біостимулятор” у формі Товариства з обмеженою відповідальністю (надалі —відповідач, ОВХФП “Біостимулятор”) був укладений Контракт №38 (Контракт), предметом котрого є продаж відповідачем (Продавцем) та поставка партіями фармацевтичних препаратів згідно Генеральної специфікації №1 до Контракту на умовах DDU Орехово-Зуєво Московської області у відповідності з правилами Інкотермс-2000, та купівля і оплата товарів позивачем (Покупцем).

Згідно п.2.2. Контракту (в редакції доповнення від 28.08.2006р.) загальна сума контракту складає 6283600руб.РФ, у зв'язку з чим сторони уклали Генеральну специфікацію №2 до контракту на поставку препаратів за 10 найменуваннями на цю суму.

Пунктами 2.5., 2.6. Контракту передбачено, що товари поставляються партіями згідно письмової заявки Покупця, підтвердженої Продавцем за номенклатурою і кількістю замовлених товарів, після чого сторони підписують Специфікацію на поставку, що є невід'ємною частиною Контракту, з зазначенням фіксованих цін та вартості поставки в рублях РФ; на дату підписання специфікації Продавець направляє рахунок на оплату даної партії товарів, який Покупець зобов'язаний оплатити на протязі п'яти банківських днів в порядку, встановленому п.п.3.1.- 3.4. Контракту (100% передплата).

Розділом 4 Контракту встановлені умови поставки: у відповідності з Специфікацією в межах Генеральної специфікації; строк відвантаження 7 днів з моменту отримання грошових коштів на рахунок Продавця.

Пункти 7.1., 7.2. Контракту передбачають перелік документів, які направляються Покупцю Продавцем з перевізником.

Розділом 11 Контракту встановлена відповідальність сторін, а саме: обов'язок Продавця повернути Покупцю раніше одержаний аванс не пізніше 24 календарних днів з моменту проведення оплати (п.11.1.), а у разі неповернення коштів —обов'язок Продавця сплатити пеню у розмірі 0,1 % від суми передплати за кожен день прострочення.

Контракт діє до 31.12.2008р. (п.13.1.).

29.08.2006р. ТОВ “Топаз” направило лист-заявку на адресу відповідача (вих.№06-209/Ф від 29.08.2006р.) на вересень-жовтень 2006р.: на поставку препаратів дибазол та нікотинова кислота до 500000 упаковок за ціною 4,10руб. та просило виставити рахунки на оплату.

07.09.2006р. ОВХФП “Біостимулятор” ТОВ виставило рахунок №ПО-9 від 07.09.2006р. на суму 2050000руб.РФ на оплату 500000 упаковок дибазолу. 12.09.2006р. ТОВ “Топаз” сплатило відповідачу 950000рос.руб. платіжним дорученням №768.

08.11.2006р. відповідач виставив уточнюючий рахунок №ПО-12 від 08.11.2006р. на оплату препаратів “дибазол”, “кислота нікотинова” на суму 2050000рос.руб., котрий був оплачений Товариством 13.11.2006р. платіжним дорученням №1066 від 13.11.2006р.

Згідно наданих відповідачем виписок з банківського рахунку грошові кошти поступили на рахунок ОВХФП “Біостимулятор” у Південному ГРУ “ПриватБанку” 12.09.2006р. та 14.11.2006р. відповідно.

10.11.2006р. відповідач відвантажив на адресу позивача 400000 упаковок препарату “дибазол” на суму 1640000руб.РФ та 100000 упаковок препарату “нікотинова кислота” на суму 410000руб.РФ, усього на суму 2050000руб.РФ, що підтверджується вантажною митною декларацією №10126050/161106/0008545, міжнародною товарно-транспортною накладною і разом з відвантаженим товаром та у відповідності з п.п.7.1., 8.4. Контракту був направлений рахунок-фактура №53 від 08.11.2006р. з упаковочним аркушем до нього. Згідно відміток на екземплярі рахунку-фактури №53 від 08.11.2006р. 12.11.2006р. товар пройшов Глухівську митницю (кордон переходу) та 16.11.2006р. був оприбуткований на аптечному складі філії ТОВ “Топаз” у м. Орехово-Зуєво, Московської області (а.с.49).

З Постанови по справі про адміністративне правопорушення начальника Ногінської митниці від 21.05.2008р. вбачається, що 16.11.2006р. на Орехово-Зуєвській митний пост Ногінської митниці ТОВ “Топаз” був представлений для оформлення товар по вантажно-митній декларації №10126050/161106/0008545, котрий був випущений умовно у зв'язку з відсутністю сертифікатів відповідності на препарати.

Таким чином, контрактні зобов'язання ОВХФП “Біостимулятор” з поставки товару за заявкою Товариства від 29.08.2006р. на суму 2050000рос.руб. згідно передплачених 12.09.2006р. та 13.11.2006р. позивачем коштів були виконані відповідачем у повному обсязі та у відповідності з умовами Контракту і вимогам чинного законодавства (ст.ст.526, 627, ч.1 ст.530 ЦК України; ст. 193 ГК України), оскільки згідно з п.4.4. Контракту датою поставки вважається дата штемпеля митниці Покупця у товаросупровідних документах (16.11.2006р. згідно відмітки у вантажно-митній декларації). У відповідності з п.3.4. Контракту з 16.11.2006р. ТОВ “Топаз” набуло право власності на поставлений товар.

Суд першої інстанції в порушення ст.ст.4-7, 32, 33, 43 ГПК України не дослідив належним чином обставини виконання відповідачем Контракту в межах підстав, з яких було заявлено позов, не перевірив доводи позивача стосовно непоставки товару за передплаченими 12.09.2006р. та 13.11.2006р. 2050000рос.руб. та обґрунтованість його тверджень щодо недотримання строків поставки, встановлених п.11.1. Контракту, котрий взагалі не стосується строку поставки товару і визначення дати відвантаження і дати поставки (п.п.4.2. - 4.4. Контракту), внаслідок чого дійшов необґрунтованого і безпідставного висновку про задоволення позовних вимог в частині стягнення 2050000рос.руб. основного боргу (435267,26грн.).

Слід зазначити, що п.11.1. Контракту встановлює обов'язок ОВХФП “Біостимулятор” повернути передплачені кошти Покупцю у строк до 24 календарних днів з моменту оплати у випадку непоставки товару, а не строк поставки, як стверджував у позовній заяві позивач, а нарахування пені як відповідальність саме за непоставку (несвоєчасну поставку) товару взагалі умовами Контракту не передбачено, позаяк п.11.2., посилання на який в обґрунтування заявленої до стягнення пені містить позовна заява і мотивувальна частина оскаржуваного рішення, встановлює відповідальність Продавця у вигляді пені за невиконання обов'язку повернути раніше отриманий аванс у певний строк за п.11.1. Контракту.

Враховуючи наведене, місцевий господарський суд прийняв необґрунтоване та неправомірне рішення про стягнення з відповідача за непоставку товару 879250руб.РФ (186687,19грн.) пені за період з 07.10.2006р. по 01.03.2008р. на підставі п.11.2. Контракту №38 від 26.09.2005р. і дійшов безпідставного висновку про порушення ОВХФП “Біостимулятор” умов Контракту при виконанні зобов'язань з відвантаження і поставки медикаментів за заявкою ТОВ “Топаз” від 29.08.2006р. і в погашення передплачених у вересні, листопаді 2006р. 2050000руб.РФ.

Крім того, мотивуючи рішення про задоволення позову, місцевий господарський суд неправильно застосував ст.ст.524, 525 ЦК України, відтворивши в мотивувальній частині рішення ці положення закону не у відповідності з їх нормативним змістом за Цивільним кодексом України.

Колегія суддів констатує, що виходячи з імперативних приписів ст.101 ГПК України, та беручи до уваги визначення позивачем предмету і підстав позову у позовній заяві, відповідно до чого предмет спору у справі обмежений стягненням заборгованості і пені за непоставлений товар за перерахованими ТОВ “Топаз” 12.09.2006р. та 13.11.2006р. 2050000рос.руб., суд апеляційної інстанції не має процесуальних підстав для встановлення обставин здійснення господарських операцій сторонами за Контрактом у зв'язку з перерахуванням ТОВ “Топаз” 2050000рос.руб. у квітні —травні 2006р., а саме: 19.04.2006р. - 970000руб.РФ платіжним дорученням №114; 17.05.20006р. - 790000руб.РФ платіжним дорученням №246; 19.05.2006р. - 290000руб.РФ платіжним дорученням №257. Адже згідно умов Контракту поставка товару здійснюється партіями, на кожну з яких окремо погоджуються та складаються заявки, рахунки і Специфікації (п.п.2.5., 2.6.), отже наявні всі підстави вважати, що взаємовідносини сторін за Контрактом у квітні-травні 2006р. складають новий предмет позову, що не може бути розглянутий в межах даної справи на стадії апеляційного перегляду.

Стосовно факту поставки неякісного товару за рахунком-фактурою №53 від 08.11.2006р. на загальну суму 548908рос.руб. судом апеляційної інстанції встановлено таке.

Матеріалами справи підтверджується і не спростовується позивачем, що товар, поставлений за рахунком-фактурою №53 від 08.11.2006р., був направлений Продавцем Покупцю у відповідності з розділом 7 Контракту з необхідним пакетом документів, зокрема, мав сертифікат якості на кожну серію препарату та сертифікат походження товару.

Відповідно до ч.4 ст.268 ГК України постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі.

Згідно п.5.1. Контракту якість товарів повинна відповідати характеристикам сертифікату якості виробника.

У зв'язку з відсутністю сертифікатів відповідності товар був умовно випущений по вантажно-митній декларації 16.11.2006р., а 19.12.2006р. препарат “дибазол” був випущений у вільний обіг. Препарат “нікотинова кислота” був забракований “ФГУ НЦЄСМП Росгорздравнадзора”, не отримав сертифікат відповідності і був повернутий ТОВ “Топаз” на тимчасове зберігання на СВХ “ИЦ испытание”, в подальшому мав бути оформленим в режимі “знищення”, але за неможливістю утилізації лікарських засобів, що знаходяться під митним контролем, ТОВ “Топаз” не приступило до митного оформлення товару в строк до 04.04.2008р.

Згідно довідки №08-010 від 30.01.2008р. станом на 01.03.2008р. на складі ТОВ “Топаз” знаходиться забракована федеральними органами продукція ОВХФП “Біостимулятор”: “диабазол” - на суму 138908рос.руб, “нікотинова кислота” - на суму 548908рос.руб.

Згідно п.5.2. Контракту товари вважаються зданими Продавцем та прийнятими Покупцем за якістю —згідно сертифікату якості; прийомка товарів по якості проводиться у відповідності з вимогами Інструкції Держарбітражу СРСР №П-7 не пізніше 30 днів з дати поставки.

У відповідності з п.5.3. Продавець несе відповідальність за якість товарів на протязі усього терміну придатності; у випадку непридатності або невідповідності якості товарів сертифікату якості Покупець має право пред'явити претензію в письмовій формі, а Продавець —зобов'язаний замінити товари за свій рахунок, при цьому відповідним підтверджуючим документом сторони визнали протокол аналізу акредитованої лабораторії та належним чином оформлений акт прийомки.

Контрактом передбачено (п.12.2.), що усі спори, що виникають у зв'язку з його виконанням сторонами, підлягають вирішенню в арбітражному суді за місцезнаходженням відповідача з застосуванням матеріального і процесуального права країни-відповідача, тобто України.

Згідно ч.8 ст.269 Господарського кодексу України позови, що випливають з поставки товарів неналежної якості, можуть бути пред'явлені протягом шести місяців з дня встановлення покупцем у належному порядку недоліків поставлених йому товарів.

Позивачем наданий лист директора Інститута стандартизації та контролю лікарських засобів ФГУ “НУЄСПМ Росздравнадзора” від 02.02.2007р. (а.с.32) про невідповідність препарату “нікотинова кислота” виробництва ОВХФП “Біостимулятор” вимогам НД 42-9925-06 згідно з протоколом аналізів від 31.01.2007р.; лист керівника Федеральної служби по нагляду у сфері охорони здоров'я та соціального розвитку Міністерства охорони здоров'я Російської Федерації від 04.04.2007р. про забраковку препарату “дибазол” виробництва ОВХФП “Біостимулятор” за показником “маркування” ГУЗ “Пермський обласний центр контролю якості і сертифікації лікарських засобів”.

Таким чином, обставина неналежної якості поставлених препаратів була встановлена позивачем у лютому —квітні 2007р.; 21.06.2007р. на адресу ОВХФП “Біостимулятор” був направлений лист №07-162/Ф (з рекламаційним актом та протоколами аналізів) з вимогами замінити забраковану продукцію чи прийняти рішення про її утилізацію, проте позов з підстав поставки товару неналежної якості був заявлений ТОВ “Топаз” тільки 27.03.2008р., тобто з пропущенням строку, встановленого ч.8 ст.269 ГК України.

Водночас, слід врахувати, що Контракт №38 наразі є діючим, строк його дії спливає 31.12.2008р., доказів відмови відповідача від заміни неякісних препаратів, забракованих компетентними органами, ТОВ “Топаз” суду не представило, як і докази ухилення Продавця від розгляду і задоволення нібито неодноразово заявлених претензій. Крім того, п.5.3. Контракту або будь-яке його інше положення не встановлює строк заміни неякісного товару, виходячи з чого та положень ч.2 ст.530 ЦК України прострочення виконання цього обов'язку Продавцем може мати місце тільки за умови надання належних доказів надіслання (отримання) відповідних претензій.

За цих обставин слід визнати безпідставними посилання позивача на втрату ним інтересу до виконання відповідачем обов'язку замінити неякісні препарати та вимоги про стягнення вартості цього товару як збитків Покупця за ст.612 ЦК України.

Суд першої інстанції неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, в частині прав та обов'язків сторін при виявленні факту поставки неякісного товару, не обґрунтував свій висновок про задоволення позовних вимог в частині стягнення 548908рос.руб. вартості неякісних препаратів, невмотивовано застосував до спірних відносин ст.268 ГК України, що є порушенням норм процесуального права —ст.ст.4-7, 84, 43 ГПК України.

Доводи відповідача стосовно порушення провадження у справі про банкрутство ОВХФП “Біостимулятор”, розгляд якої наразі триває в господарському суді Одеської області, не впливають на результати вирішення спору у даній справі, оскільки чинне законодавство не забороняє вирішення в такому випадку спору судом в позовному провадженні і не позбавляє позивача права на звернення до господарського суду з позовом на підставі ст.1 ГПК України.

На підставі вищевикладеного, оскаржуване рішення підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням норм матеріального і порушенням норм процесуального права, неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, і невідповідністю висновків суду обставинам справи, з прийняттям судом апеляційної інстанції нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ “Топаз”.

Судові витрати за позовом ТОВ “Топаз” згідно ст.49 ГПК України покладаються на позивача.

Витрати скаржника по держмиту за подання апеляційної скарги покладаються на ТОВ “Топаз”.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів –

ПОСТАНОВИЛА:

1. Апеляційну скаргу задовольнити.

2. Рішення господарського суду Одеської області від 23.06.2008р. по справі №24/17-08-1279 скасувати.

3. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю “Топаз” відмовити повністю.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Топаз” на користь Одеського виробничого хіміко-фармацевтичного підприємства “Біостимулятор” у формі Товариства з обмеженою відповідальністю 3693грн. витрат по держмиту за подання апеляційної скарги.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя:                                                   Мишкіна М.А.

Судді:                                                                        Сидоренко М.В.

Таценко Н.Б.