ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" жовтня 2008 р. Справа № 6/8984

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді

суддів:

при секретарі ,

за участю представників сторін:

від Міністерства оборони України: Ілюхи А.І. - представника за довіреністю №220/978/д від 26.12.2007р.,

від ТОВ "Фірма "Славутич-К": Кравчука В.С. - директора,

Прокопенка П.П. - представника за довіреністю №12 від 10.07.2008р.,

від Управління капітального будівництва Міністерства оборони України: Ілюхи А.І. - представника за довіреністю №141/110-1 від 30.11.2007р.,

помічника військового прокурора Житомирського гарнізону Барілова Д.В. (посвідчення №588),

розглянувши апеляційне подання Заступника військового прокурора Центрального регіону України, м.Київ

на рішення господарського суду Хмельницької області

від "15" липня 2008 р. у справі № 6/8984 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Танасюк О.Є, судді: МагераВ.В., Олійник Ю.П.)

за позовом Заступника військового прокурора Центрального регіону України в інтересах держави в особі центрального органу виконавчої влади - Міністерства оборони України, м.Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Славутич-К", м. Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, - Управління капітального будівництва Міністерства оборони України, м.Київ

про зобов'язання до виконання умов договору від 28.10.2005 р. № 227/ДБ-87Д - передати 30 квартир по пров.Київському, 42 в м.Обухові Київської області Міністерству оборони України, стягнути пеню в розмірі 817268,24грн. за неналежне виконання умов договору

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Славутич-К", м.Хмельницький

до Міністерства оборони України, м.Київ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, - Управління капітального будівництва Міністерства оборони України, м.Київ

про визнання недійсним договору про пайову участь у будівництві житла №227/ДБ-87Д від 28.10.2005р., укладеного між Колективною фірмою "Славутич" та Міністерством оборони України,

відповідно до ст.77 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні 02.10.2008р. оголошувалась перерва до 23.10.2008р., 11год.10хв.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 15.07.2008р. у справі №6/8984 в позові заступника військового прокурора Центрального регіону України, м.Київ в інтересах держави в особі центрального органу виконавчої влади – Міністерства оборони України, м.Київ до товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Славутич-К", м.Хмельницький, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача – управління капітального будівництва Міністерства оборони України, про зобов'язання виконати умови договору від 29.05.2005р. №227/ДБ-87Д та передати 30 квартир по пров.Київському,42 у м.Обухові Київської області Міністерству оборони України; стягнення пені в розмірі 817268,24грн. за неналежне виконання умов договору відмовлено.

У зустрічному позові товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Славутич-К" до Міністерства оборони України про визнання недійсним договору про пайову участь у будівництві житла №227/ДБ-87Д від 28.10.2005р., укладеного між колективною фірмою "Славутич" та Міністерством оборони України, відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду в частині відмови у задоволенні позову заступника військового прокурора Центрального регіону й, вважаючи, що в цій частині рішення місцевим господарським судом прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, заступник військового прокурора Центрального регіону України звернувся до суду з апеляційним поданням, в якому просив рішення господарського суду першої інстанції скасувати в частині відмови у первісному позові та прийняти нове рішення – про задоволення позовних вимог.

Мотивуючи апеляційне подання, заступник військового прокурора, зазначив наступне:

- господарським судом при прийнятті рішення не додержані вимоги п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.12.1976р. №11 "Про судове рішення" щодо обґрунтованості рішення, оскільки в судових засіданнях не встановлені обставини, що договір не був спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені договором, тоді як про реальне настання правових наслідків, обумовлених договором, свідчить факт оплати будівництва в повному обсягу на умовах договору і здійснення будівництва за рахунок Міністерства оборони України та введення будинку в експлуатацію;

- висновок суду першої інстанції про те, що договір є неукладеним через відсутність інформації щодо затвердження проектно-кошторисної документації, що унеможливлює виконання сторонами своїх обов'язків у зв'язку з невизначеністю і не породжує правових наслідків та зобов'язання сторін, не відповідає фактичним обставинам справи та зроблений без вивчення обставин справи щодо укладення та виконання договору на пайову участь у будівництві житла від 28.10.2005р. №227/ДБ-87Д та документів позивача. Зокрема, судом не досліджено, що за п.1.5 договору №227/ДБ-87Д стан квартир, які замовник - ТОВ "Фірма "Славутич-К" (на той час КФ "Славутич") зобов'язався передати пайовику - Міністерству оборони України, повинен відповідати проектно-кошторисній документації на будівництво, а зважаючи на те, що Законом України "Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти" не передбачені умови затвердження проектно-кошторисної документації покупцем товару, робіт чи послуг - Міністерством оборони України, а критерієм торгів є ціна товару, робіт чи послуг, то обов'язок складання та затвердження проектно-кошторисної документації покладений на замовника - ТОВ "Фірма "Славутич-К". В своїй заявці на проведення торгів КФ "Славутич" погодилась з умовами по проведенню торгів та надала необхідні документи згідно переліку в тендерній документації й на підставі наданих документів: заявок на участь в торгах, технічних специфікацій та характеристик, позивач - Міністерство оборони України погодився з наданими умовами відповідача, згідно з якими не передбачалося узгодження проектно-кошторисної документації на стадії проведення торгів, а на торги виставляється певна кількість товару - квартир і основним критерієм при визначенні переможця торгів є ціна житла та відповідність його умовам для проживання військовослужбовців, а також строк передачі квартир у відповідності до умов договору. Крім того, згідно наданої на торги документації, замовником (КФ "Славутич") виконавцю робіт - підряднику (ДП "Спеціалізована будівельна компанія" "Госпрозрахункова філія №1") надано затверджену проектно-кошторисну документацію, що не заважало виконанню робіт в установлений термін;

- місцевий господарський суд зробив помилковий висновок про те, що договір на пайову участь у будівництві житла №227/ДБ-87Д є договором підряду, застосувавши до нього відповідні норми, що регулюють відносини між замовником і підрядником. Безпідставним є й висновок суду про те, що даний договір є змішаним, тобто, містить елементи договору підряду, будівельного підряду та договору про спільну діяльність. Згідно умов п.1.1 цього договору метою останнього є забезпечення житлом безквартирних військовослужбовців ЗС України, яке здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України шляхом пайової участі у будівництві житлового будинку на 30 квартир по пров.Київському,42 у м.Обухові. Крім того, судом не враховано, що ст.ст.6, 627,628 Цивільного кодексу України передбачають свободу договору та надають сторонам договору включати у нього будь-які умови, визначені на їх розсуд та погоджені ними, виходячи із вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості;

- висновок суду першої інстанції про відсутність доказів про дотримання всіх істотних умов для договорів даного виду не відповідає дійсності, оскільки договір укладено по результатам проведених торгів, на яких пропозиція КФ "Фірма "Славутич-К" визнана найкращою і це свідчить про те, що сторони досягли згоди з таких істотних умов, як предмет договору, ціна та строк виконання. В процедурі закупівлі відповідач не оскаржував дії позивача, як це передбачалось Законом України "Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти", тобто, відповідач погодився з умовами торгів та умовами договору, підписавши останній без зауважень чи застережень;

- висновок місцевого господарського суду про відмову в задоволенні вимог первісного позову заступника військового прокурора зроблений всупереч вимогам ст.638 Цивільного кодексу України та ст.180 Господарського кодексу України до господарських договорів.

Крім того, в апеляційному поданні заступник військового прокурора з метою забезпечення позову просив заборонити товариству з обмеженою відповідальністю "Фірма "Славутич-К", Обухівському бюро технічної інвентаризації та іншим особам вчиняти певні дії щодо відчуження та реєстрації права власності на 30 квартир з №1 по №30 по пров.Київському №42 мікрорайону Петровський у м.Обухові Київської області.

ТОВ "Фірма "Славутич-К" у письмовому відзиві від 26.09.2008р. на апеляційне подання, зареєстрованому Житомирським апеляційним господарським судом 01.10.2008р. за вх.№02-01/5934/08, заперечив проти доводів апеляційного подання, навівши обґрунтування таких заперечень та стверджуючи, що правильне по суті рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам закону лише в частині відсутності в його мотивувальній частині викладення та оцінки обставин, які були підставами зустрічного позову.

В додаткових поясненнях за №141/88 від 21.10.2008р. представник позивача за первісним позовом додатково до доводів, викладених в апеляційному поданні, стосовно невідповідності висновку суду першої інстанції про те, що договір №227/ДБ-87Д від 28.10.2005р. є неукладеним через відсутність затвердженої проектно-кошторисної документації, що унеможливило виконання сторонами своїх зобов'язань, зазначив, що згідно вимог Державних будівельних норм (ДБН) А.2.2-3-2004 "Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва", які є обов'язковими для застосування юридичними і фізичними особами - суб'єктами господарської діяльності в галузі будівництва незалежно від форм власності, будівництво розпочинається після затвердження проектної документації, а на проектувальника покладена відповідальність за якість проектних рішень та додержання нормативних вимог відповідно законодавства, зокрема, за передачу у виробництво проектної документації, що не відповідає обов'язковим вимогам нормативних документів (п.п.2.15, 9.5, 9.6 ДБН). Таким чином, на думку представника позивача за первісним позовом, згідно п.9.12 ДБН А.2.2-3-2004 КФ "Славутич", як замовник, зобов'язана була провести комплексну державну експертизу проекту до затвердження нею проектно-кошторисної документації, а відповідно до п.9.17 ДБН затвердження проектної документації замовником є фактом прийняття під його повну відповідальність рішень, передбачених проектом, перед державою за дотримання обов'язкових вимог норм і нормативних документів, порядку погодження та експертизи проектної документації.

Представник позивача за первісним позовом стверджує, що товариством "Фірма "Славутич-К" надана для участі в торгах інформація, що ним затверджена проектна документація на підставі позитивного висновку Держекспертизи, що свідчить про виконання товариством вищевикладених умов для проектно-кошторисної документації у будівництві.

Представник позивача за первісним позовом також спростовує доводи товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Славутич-К" про те, що воно не могло своєчасно виконати своє зобов'язання по договору №227/ДБ-87Д від 28.10.2008р. у зв'язку із зупинкою робіт. При цьому, представник Міністерства оборони України зазначив, що наявні в матеріалах справи докази, а саме: лист ТОВ "Фаворит плюс" від 07.08.2006р. №143, лист ДП "Спеціалізована будівельна компанія "Госпрозрахункова філія №1", спростовують твердження ТОВ "Фірма "Славутич-К" про те, що будівництво зупинене з 01.06.2006р., оскільки, насправді, така зупинка відбулася пізніше.

23.10.2008р. представником Міністерства оборони України подано письмове клопотання №141/89 від 22.10.2008р. про вжиття заходів до забезпечення позову шляхом накладення арешту на житловий будинок по пров.Київському, мікрорайон Петровський, у м.Обухові Київської області та заборони ТОВ "Фірма "Славутич-К" та іншим особам вчиняти дії по відчуженню квартир в названому будинку фізичним та юридичним особам.

Третьою особою письмового відзиву на апеляційне подання не надано.

Враховуючи, що ст.96 Господарського процесуального кодексу України не встановлює обов'язку подання письмовому відзиву на апеляційну скаргу (апеляційне подання), а також, беручи до уваги положення ст.101 цього Кодексу про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, колегія суддів визнала можливим здійснювати перегляд справи за відсутності письмового відзиву третьої особи на апеляційне подання.

Помічник військового прокурора Житомирського гарнізону в судовому засіданні підтримав апеляційне подання, надавши пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення господарського суду першої інстанції від 15 липня 2008 року про відмову в позові заступника військового прокурора незаконним та необґрунтованим, просить його скасувати в цій частині та прийняти новий судовий акт, яким позов заступника військового прокурора задовольнити у повному обсязі, а рішення в частині відмови у задоволенні зустрічного позову залишити без змін.

Крім того, як пояснив помічник військового прокурора, місцевий господарський суд в своєму рішенні допустив технічну помилку, вказавши третю особу за первісним позовом на стороні відповідача, тоді як за первісним позовом третя особа виступала на стороні позивача, а за зустрічним позовом на стороні відповідача.

Представник Міністерства оборони України та Управління капітального будівництва Міністерства оборони України підтримав апеляційне подання у повному обсязі та надав пояснення в обґрунтування своїх тверджень. Вважає рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову військового прокурора таким, що прийняте з порушенням норм чинного законодавства та неповним з'ясуванням усіх обставин справи, а тому просить його скасувати в цій частині та прийняти новий судовий акт, яким позов військового прокурора задовольнити, а рішення суду в частині відмови у задоволенні зустрічного позову залишити без змін.

Представники ТОВ "Фірма "Славутич-К" заперечили проти апеляційного подання, надавши пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просили залишити його без змін, а апеляційне подання - без задоволення. Разом з тим, звернули увагу на те, що правильне по суті рішення не відповідає вимогам закону в частині відсутності в його мотивувальній частині викладення та оцінки обставин, які були підставами зустрічного позову.

Відповідно до ч.2 ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги (подання) і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи та помічника військового прокурора Житомирського гарнізону, розглянувши та обговоривши доводи апеляційного подання, вивчивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія дійшла висновку, що апеляційне подання підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 22.07.2005р. згідно протоколу №65 засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо організації та здійснення процедур закупівель товарів, робіт, послуг з ремонту військового майна, будівництва та квартирно-експлуатаційного забезпечення було затверджено Тендерну документацію на закупівлю квартир за держбюджетні кошти для безквартирних військовослужбовців Збройних Сил України Міністерством оборони України (т.1 а.с.129-138).

Згідно п.1.1 Основних положень Тендерної документації метою проведення тендера є відбір постачальників квартир, які повною мірою задовольняють кваліфікаційним вимогам та забезпечать ефективне використання державних коштів, оптимальний рівень цін і найсприятливіші умови реалізації договорів про закупівлю квартир або будівництво квартир за пайовою участю. Тендер щодо закупівлі квартир проводиться Міністерством оборони України відповідно до Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 22.02.2000р. №1490-ІІІ, а фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України за КПКВ 2101190 КЕКВ 2120 Державного бюджету України на 2005 рік.

Предметом закупівлі є житлові приміщення (у тому числі придбання квартир в порядку пайової участі у будівництві житла) в регіонах України (п.п.2.2.1.).

Як передбачено п.2.1 розділу 2 "Ціна пропозиції" Інструкції учасникам торгів (додаток №1 до Тендерної документації), учасник вказує ціну на квартири (житлові будинки), у тому числі вартість 1кв.м. загальної площі житла, яке пропонує надати за договором з урахуванням податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, оформлення у власність Міністерства оборони України та передачу у комунальну власність.

В п.3.2 перелічено документи, що складають тендерну пропозицію:

- заявка на участь у тендері за формою Додаток №2 (зворотній а.с.132, т.1);

- тендерна пропозиція за формою Додаток №3 (т.1 а.с.133);

- відомості про кваліфікацію і документи згідно кваліфікаційних вимог (крім фізичних осіб);

- цінові тендерні пропозиції, якісні та кількісні характеристики та інші документи відповідно до вимог тендерної документації;

- терміни виконання постачання квартир, графіки будівництва при придбанні житла в порядку пайової участі (терміни проведення робочих та Державних приймальних комісій, реєстрації в БТІ), а також будь-які інші матеріали, що учасники повинні заповнити або підготувати у відповідності з інструкціями тендерної документації;

- документи, що підтверджують право власності на квартири або незавершене будівництво при придбанні житла в порядку пайової участі;

- правоустановчі та дозвільні документи учасника, рішення органу місцевого самоврядування про відведення земельної ділянки під будівництво, дозволи ДАК, висновок комплексної державної експертизи проектно-кошторисної документації та рішення про її затвердження (при придбанні житла в порядку пайової участі).

В додатку №10 до тендерної документації (т.1 а.с.134-135) визначено основні умови, які обов'язково будуть включені до договору на пайову участь у будівництві житла.

У відповідності до плану закупівлі та придбання житла за рахунок фінансування із Державного бюджету України в розмірі 86млн. грн. за процедурою закупівлі на відкритих торгах Міністерством оборони України було подано в Інформаційно-аналітичний бюлетень "Вісник Державних закупівель" за підписом Заступника Міністра оборони України "Оголошення про проведення відкритих торгів” за №227/т/40 від 27.07.2005р. (т.1 а.с.139), з якого вбачається, що замовником відкритих торгів є Міністерство оборони України, предметом закупівлі визначено 960 квартир у Київській області, встановлено строк поставки, виконання робіт або надання послуг вересень 2005р. – липень 2006р. та кінцевий строк подання тендерних пропозицій – 30.08.2005р.

Дане оголошення було надруковане у "Віснику Державних закупівель” №32 (201) від 08.08.2005р.

Як вбачається з реєстру отриманих тендерних пропозицій (т.1 а.с.140), 26.08.2005р., серед інших, було зареєстровано тендерну пропозицію колективної фірми "Славутич".

У заявці КФ "Славутич" на участь у тендері на визначення постачальника квартир (в т.ч. на будівництво житлових приміщень в порядку пайової участі) вказано, що з умовами торгів та тендерною документацією фірма ознайомлена та погоджується з ними.

У тендерній пропозиції учасник торгів КФ "Славутич” зобов’язалася передати 30 квартир загальною площею 1725,2кв.м. на суму 4227740,00грн. у першому півріччі 2006 року (кінцевий термін – липень 2006 року) в житловому будинку по пров.Київському,42 в мікрорайоні Петровський у м.Обухові Київської області при вартості 1кв.м. загальної площі житла 2450,00грн. (т.1 а.с.91).

До пропозиції КФ "Славутич" надало акт приймання-передачі земельної ділянки площею 0,58га у м.Обухові у мікрорайоні Петровський по пров.Київському від 02.02.2005р.; технічні специфікації житлових приміщень, запропонованих для закупівлі (пайової участі); дозвіл на виконання будівельних робіт №103 від 18.07.2005р. з продовження будівництва двох 30-ти квартирних будинків в мікрорайоні Петровський у м.Обухові (т.1 а.с.95-102);

Згідно протоколу №175 засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо організації та проведення процедури закупівель товарів, робіт і послуг з ремонту військового майна, будівництва та квартирно-експлуатаційного забезпечення від 29.09.2005р. (т.1 а.с.144-154) тендерну пропозицію КФ "Славутич" не відхилено, визнано серед найкращих як таку, що відповідає вимогам тендерної документації на основі критеріїв і методики оцінки тендерних пропозицій, зазначених у тендерній документації при здійсненні закупівель житла для безквартирних військовослужбовців ЗС України відповідно до оголошення №12196 (НЕР) у "Віснику державних закупівель" від 08.08.2005р., а згідно протоколу №176 від 29.09.2005р. (т.1 а.с.11-13) вказану тендерну пропозицію акцептовано.

Листом №227/Т/159 від 04.10.2005р. (т.1 а.с.155) Тендерний комітет Міністерства оборони України повідомив КФ "Славутич" про те, що її тендерну пропозицію акцептовано.

28.10.2005р. між колективною фірмою "Славутич" (замовником) та Міністерством оборони України (пайовиком) в особі начальника Управління капітального будівництва на підставі рішення тендерного комітету Міністерства оборони щодо організації та здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг з ремонту військового майна, будівництва та квартирно-експлуатаційного забезпечення (протокол №176 від 29.09.2005р.) було укладено договір №227/ДБ-87Д (т.1 а.с.4-7), згідно якого замовник зобов'язався збудувати та передати пайовику у термін до кінця першого півріччя у 30-ти квартирному житловому будинку №42 по пров.Київському у м.Обухові Київської області 30 квартир загальною площею 1725,6кв.м. (п.1.1, 1.3 договору).

Крім того, п.1.3 договору передбачено, що передача вказаного житла здійснюється пайовику з оформленням акту прийняття-передачі цього житла та реєстрацією права власності, відповідно до чинного законодавства пайовик зобов'язується прийняти визначене цим договором житло та оплатити на умовах договору замовнику його вартість, яка, згідно п.2.1 договору становить 3386587,00грн.

Згідно з п.1.5 договору стан квартир, які за договором замовник зобов'язується передати пайовику, повинен відповідати проектно-кошторисній документації на будівництво, вказаного в п.1.1 договору будинку, та вимогам чинних нормативно-правових актів (державних норм тощо) у галузі будівництва і експлуатації об'єктів житлового призначення, тобто квартири, які за договором замовник зобов'язується передати пайовику, повинні бути готовими для проживання в них і виконані "під ключ".

Відповідно до п.2.2 договору пайовик перераховує грошові кошти на розрахунковий рахунок замовника за етапами та згідно з графіком фінансування (додаток №2):

І етап: - до 30% від ціни договору, що складає 1015970,10грн. (з урахуванням ПДВ) у 10-денний термін з дати підписання договору;

- ІІ етап: до 65% від ціни договору, що складає 2201268,55грн. (з урахуванням ПДВ) при наданні замовником відповідних документів про цільове використання коштів І етапу та послідуючих оплат згідно з графіком фінансування;

ІІІ етап: - 5 % від ціни договору – після введення будинку в експлуатацію та передачі пайовику належних йому квартир.

Наведене положення договору знайшло своє відображення у графіку фінансування (додаток №2 до договору №227/ДБ-87/Д, т.1 а.с.10), підписаному представниками сторін й скріпленому печатками останніх.

Як передбачено п.п."а" п.3.1 договору, замовник має право та зобов'язаний збудувати і оформити у власність Міністерства оборони України та передати у термін до 01.07.2006р. квартири, визначені у п.1.3 договору з оформленням акту прийняття-передачі житла у стані, що визначений п.1.5 договору та з державною реєстрацією права державної власності.

У п.4.2 договору сторони договору встановили: за несвоєчасне виконання обов'язків, взятих на себе відповідно до п.п."а" п.3.1 договору, при виконанні пайовиком своїх зобов'язань по фінансуванню, замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від повного профінансованого пайовиком обсягу пайової участі пайовика за кожну добу прострочки, з врахуванням змін розмірів облікових ставок за даними Національного банку України в період, за який нараховується пеня, та нараховує збитки, понесені пайовиком понад сплату пені у повному обсязі.

02.11.2005р. Міністерством оборони до інформаційно-аналітичного бюлетеню "Вісник державних закупівель" було подано оголошення про результати проведення торгів (т.1 а.с.20), в якому повідомлено, що переможцями торгів визнано ТОВ "Вірджині", КФ "Славутич" та ПП "Будспецсервіс", з якими укладено договори сумарною вартістю 9736145,71грн. на закупівлю 75 квартир, зокрема з КФ "Славутич" – на суму 3386567,00грн.

З метою здійснення фінансування житла за договором від 28.10.2005р., укладеним між Міністерством оборони України та КФ "Славутич", тендерний комітет спрямував до Державного казначейства України інформацію про вибір переможців за окремими частинами предмета закупівлі (в частині м.Обухів Київської області), зокрема, про КФ "Славутич", її тендерну пропозицію та факт укладення з нею договору від 28.10.2005р. (т.1 а.с.19), а також звіт про результати здійснення процедур відкритих торгів №2(12196) від 28.10.2005р. (т.1 а.с.14-18), в якому відображено інформацію про процедуру закупівлі, опис предмета закупівлі – 30 квартир по пров.Київському,42 у м.Обухові Київської області очікуваною вартістю 3386567,00грн. по ціні 1963,00грн. за 1кв.м. житла, запропонованої КФ "Славутич".

30.11.2007р. заступник військового прокурора Центрального регіону України звернувся в господарський суд Хмельницької області з позовом в інтересах держави в особі центрального органу виконавчої влади – Міністерства оборони України з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Славутич-К" про зобов'язання відповідача виконати умови договору №227/ДБ-87Д від 29.05.2005р. та передати 30 квартир по пров.Київському,42 у м.Обухові Київської області Міністерству оборони України .

Крім того, заступник військового прокурора просив стягнути з відповідача на користь позивача за неналежне виконання умов договору 817268,24грн. пені за період з 01.07.2006р. по 01.11.2007р. та заборонити відповідачеві вчиняти будь-які дії щодо відчуження 30 квартир по пров.Київському,42 у м.Обухові іншим особам.

Обґрунтовуючи позовну заяву, заступник військового прокурора Центрального регіону України зазначив, що на виконання умов договору №227/ДБ-87Д від 28.10.2005р. (в позовній заяві заступник військового прокурора помилково вказав дату укладення договору 29.05.2005р., що, в подальшому, знайшло своє відображення в оскарженому рішенні суду), з Державного бюджету України було профінансовано будівництво 30 квартир по пров.Київському,42 у м.Обухові Київської області на суму 3217238,65грн., в тому числі по І етапу 1015970,10грн. – 04.11.2005р., по ІІ етапу 2201268,55грн. – 08.12.2005р., що підтверджується відмітками Державного казначейства України на договорі, однак, відповідач, котрий являється правонаступником КФ "Славутич", у встановлений договором строк – до 01.07.2006р. квартири Міністерству оборони України не передав, що є порушенням умов договору та вимог Цивільного та Господарського кодексів України про належне виконання зобов'язань.

У зв'язку з невиконанням у встановлений строк зобов'язань за договором від 28.10.2005р. відповідачу на підставі п.4.2 договору нараховано пеню у розмірі 817268,24грн. за період з 01.07.2006р. (кінцевого терміну передачі квартир) по 01.11.2007р.

У позовній заяві також заявлено клопотання про вжиття заходів до забезпечення позову шляхом заборони відповідачеві вчиняти будь-які дії щодо відчуження 30 квартир по пров.Київському, 42 у м.Обухові Київської області іншим особам.

Крім того, в позовній заяві вказано третьою особою Управління капітального будівництва Міністерства оборони України.

Господарський суд першої інстанції в ухвалі від 06.12.2007р. про порушення провадження у справі (т.1 а.с.1) на підставі ст.27 Господарського процесуального кодексу України залучив Управління капітального будівництва Міноборони України третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, тоді як, виходячи з того, що стороною (пайовиком) договору №227/ДБ-87Д, яка звернулася з позовом про спонукання другої сторони цього договору – замовника (відповідача) виконати умови договору виступало Міністерство оборони України в особі Управління капітального будівництва, останнє мало бути залучене третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Відповідач у письмовому відзиві на позовну заяву (т.1 а.с.34-36) заперечив проти позову, зазначивши, що договір №227/ДБ-87Д від 28.10.2005р. є комплексним договором, який поєднує у собі елементи договору підряду та договору про спільну діяльність, й з наданих до позовної доказів слідує, що позивач та відповідач, укладаючи договір, не узгодили порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва, режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії, а також не дійшли згоди щодо всіх істотних умов, які стосуються предмета договору, а саме: не визначили конкретні технічні характеристики квартир, які характеризують та конкретизують предмет договору; матеріалів та характеристик стін, перегородок, підлоги, висоти приміщень, вікон, дверей, внутрішнього і зовнішнього опорядження, опалення, вентиляції, водопровідно-каналізаційного обладнання, газифікаційного і електрообладнання, наявності балконів (лоджій), підключення до телефонної мережі, радіотрансляційної мережі, телевізійної антени колективного користування чи кабельного телебачення тощо.

Крім того, вказує, що, не дивлячись на вимоги закону та наявні у договорі посилання на проектно-кошторисну документацію на будівництво, вона не була узгоджена та підписана сторонами.

21.03.2008р. ТОВ "Фірма "Славутич-К" подало зустрічний позов до Міністерства оборони України (т.1 а.с.46-48), в якому просило на підставі ст.ст.16,203,216 Цивільного кодексу України, ст.207 Господарського кодексу України, ст.34 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" визнати недійсним договір про пайову участь у будівництва житла №227/ДБ-87Д від 28.10.2005р.

Обґрунтовуючи зустрічний позов, ТОВ "Фірма "Славутич-К" зазначило, що із змісту Основних умов, які обов'язково будуть включені до договору на пайову участь у будівництва житла (Додаток №10 до тендерної документації), слідує, що договір №227/ДБ-87Д укладено всупереч вимогам тендерної документації та визначеним у ній основним умовам.

Зокрема, як стверджує товариство:

- п.2.3 Основних умов передбачалась можливість зміни ціни договору у сторону збільшення або зменшення у разі, якщо замовник передає більшу або меншу кількість загальної площі квартир Міністерству оборони України, однак, умовами договору №227/ДБ-87Д (п.2.4) передбачено, що у випадку збільшення загальної площі за результатами інвентаризації БТІ, коригування ціни договору у бік збільшення не передбачається;

- всупереч вимогам закону та п.2.3 Основних умов у перелік договірних документів до договору №227/ДБ-87Д було включено лише графік фінансування та адресний перелік квартир;

- пунктом 3.1 "а" Основних умов було визначено, що замовник (КФ "Славутич") зобов'язаний передати квартири за договором у строк до 30.07.2006р., однак, пунктом 3.1 "а" договору №227/ДБ-87Д строк передачі квартир було безпідставно скорочено до 01.07.2006р.;

- вимоги пункту 3.1 "а" договору №227/ДБ-87Д щодо покладення на КФ "Славутич" обов'язку державної реєстрації права державної власності на квартири не відповідають вимогам діючого законодавства, оскільки КФ "Славутич" не є суб'єктом, уповноваженим державою на реєстрацію від її імені чи в її інтересах права державної власності;

- всупереч вимогам п.3.2 "г" Основних умов до договору №227/ДБ-87Д не було включено положення щодо обов'язку Міністерства оборони України прийняти квартири, що відповідають ДБН, готові до проживання, виконані "під ключ" та передати до квартирно-експлуатаційних органів Збройних Сил України;

- при укладенні договору №227/ДБ-87/Д були також допущені значні відхилення від розмірів та порядку відповідальності сторін встановлених пунктами 4.2, 4.4 Основних умов, про що свідчить пункт 4.4 договору №227/ДБ-87Д, зокрема, замість пені в розмірі подвійної облікової ставки за порушення абз. "а" п.3.1 договору було встановлено штраф у розмірі 10% ціни договору;

- замість пені в розмірі 0,5% обсягу профінансованих коштів за порушення абз. "в" п.3.1 договору було встановлено штраф у розмірі 10% ціни позову;

- встановлений не передбачений Основними умовами штраф у розмірі 10% ціни позову за порушення абз."в" п.3.1 договору.

Наведені положення, включені до договору №227/Дб-87/Д, на думку ТОВ "Фірма "Славутич-К" суперечать Основним умовам та вимогам Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" та порушують умови, які офіційно були оприлюднені для укладення договору та на яких КФ "Славутич" брала участь у тендері, тобто порушують права останньої.

В зустрічній позовній заяві ТОВ "Фірма "Славутич-К" вказало третьою особою без самостійних вимог на предмет спору Управління капітального будівництва Міністерства оборони України.

Місцевий господарський суд ухвалою від 24.03.2008р. (т.1 а.с.74-75) прийняв зустрічну позовну заяву ТОВ "Фірма "Славутич-К" до розгляду, об'єднавши його в одне провадження із первісним позовом для здійснення спільного розгляду

Однак, суд не вказав про залучення Управління капітального будівництва Міністерства оборони України третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за зустрічним позовом.

Міністерство оборони України в письмових поясненнях, зареєстрованих господарським судом Хмельницької області 24.03.2008р. за вх.№01-24/6471 (т.1 а.с.55-57), спростовує доводи ТОВ "Фірма "Славутич-К" стосовно того, що договір №227/ДБ-87/Д слід вважати неукладеним, посилаючись, при цьому, на те, що договір №227/ДБ-87/Д від 28.10.2006р. було укладено на умовах, запропонованих саме КФ "Славутич" у тендерній пропозиції.

Стверджує, що при укладенні договору №227/ДБ-87/Д сторони узгодили істотні умови, які необхідні для господарських договорів, а саме: предмет договору – 30 квартир для військовослужбовців, ціну договору, яка є незмінною і твердою, строк договору – до 01.07.2006р.

Вважає безпідставними доводи ТОВ "Славутич-К" щодо неможливості виконання зобов'язання у зв'язку із зміною обставин, якими сторони керувалися при укладанні договору, а саме зміною опосередкованої вартості спорудження 1кв.м. житла у Київській області з 1963грн. на день укладення договору до 2772грн. станом на 01.07.2006р., оскільки, за твердженням Міністерства оборони України, сторони погодили в договорі, що ціна є незмінною і твердою.

Зазначає, що не можуть вважатись форс-мажорними обставинами зупинення будівельних робіт на підставі постанови господарського суду м.Києва від 01.2006р. у справі №40/288А щодо власності на будинки, належні ТОВ "Фірма "Славутич-К" у м.Обухові, оскільки у листах №2942 від 31.05.2006р., №29/06/06 від 29.06.2006р. (т.1 а.с.63,64) ТОВ "Фірма "Славутич-К" не повідомляло Міністерство оборони України про зупинення робіт з будівництва житлових будинків, а лише ставило питання щодо збільшення ціни 1кв.м житла.

У письмових поясненнях №141/34 від 21.03.2008р. (т.1 а.с.70-71) Управління капітального будівництва Міністерства оборони України заперечило проти доводів ТОВ "Фірма "Славутич-К" стосовно того, що сторони договору №227/ДБ-87/Д не узгодили порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва, режим контролю якості робіт і матеріалів замовником, умови про дефекти і гарантійні строки, стверджуючи, що це є обов'язком відповідача за первісним позовом.

Також спростовує доводи ТОВ "Фірма "Славутич-К" щодо неукладеності договору, посилаючись на те, що сторонами оспореного договору досягнуто згоди з усіх істотних умов.

Заявою №5/1703 від 11.04.2008р. (т.1 а.с.81) заступник військового прокурора Центрального регіону України доповнив позовні вимоги та просив, додатково до вимог, викладених у позовній заяві від 02.11.2007р. №5/6244, визнати право власності на 30 квартир з №1 по №30 в житловому будинку №42 по пров.Київському, мікрорайон Петровський, у м.Обухові Київської області за Міністерством оборони України.

Місцевий господарський суд, оцінивши доводи сторін та подані ними докази, прийшов до висновку, що із змісту підписаного сторонами Договору про пайову участь у будівництві житла № 227/ДБ-87Д слідує, що він є змішаним договором (комплексним договором) , який поєднує в собі елементи договору підряду на капітальне будівництво та договору про спільну діяльність, й, встановивши, що, всупереч ст.318 Господарського кодексу, Основним умовам, які обов'язково будуть включені до договору на пайову участь у будівництві, а також тендерній документації, сторони договору №227/ДБ-87/Д від 28.10.2005р. не узгодили, не підписали та не затвердили проектно-кошторисну документацію, що унеможливило нормальне виконання сторонами цього договору своїх обов'язків, визначив, що згідно ч.8 ст. 181 Господарського кодексу України договір про пайову участь у будівництві житла № 227/ДБ-87Д від 28.10.2005р. є неукладеним (таким , що не відбувся) , тобто є таким , що не породжує правових наслідків.

У зв'язку з цим суд першої інстанції відмовив як у первісному, так і зустрічному позовах.

Однак, колегія суддів з таким висновком місцевого господарського суду не погоджується, зважаючи на наступне.

Стаття 11 Цивільного кодексу України вказує, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

Як зазначено в ст.174 Господарського кодексу України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Ч.1 ст.202 Цивільного кодексу України визначає, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно ч.1 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності, а волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (ч.2,3 ст.203 ЦК України).

Згідно ч.4 ст.203 ЦК України правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

Крім того, як передбачено ч.5 ст.203 ЦК України правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Загальні підстави недійсності правочину встановлені ст.215 ЦК України.

Так, згідно ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (ч.2 ст.215 ЦК України).

Частиною 3 ст.215 ЦК України встановлено: якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

За загальним правилом суб'єкти цивільного права вступають у правові відносини на свій розсуд, за власним бажанням, самостійно визначають порядок і доцільність своєї поведінки.

Так, відповідно до ч.1 ст.12 та ч.1 ст.13 Цивільного кодексу України особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд, у межах наданих їй договором або актами цивільного законодавства.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.3 Цивільного кодексу України, однією з засад цивільного законодавства є свобода договору, що полягає у тому, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч.1 ст.628 Цивільного кодексу України).

Аналогічні положення містить Господарський кодекс України, ч.2 ст.180 якого зазначає: господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов.

При цьому, істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Ч.3 ст.180 ГК України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Ч.3 ст.6 Цивільного кодексу України надає сторонам договору право відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Крім того, як зазначає наведена норма, сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї (ч.2 ст.14 Цивільного кодексу України).

При укладенні договору сторони керуються правилом ст.203 Цивільного кодексу України, в ч.3 якої зазначено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Колегія суддів, оцінивши взаємовідносини сторін за договором №227/ДБ-87/Д від 28.10.2005р. на пайову участь у будівництві вважає, що за своєю правовою природою вказаний договір є інвестиційним договором.

Як правильно встановив суд першої інстанції, чинним законодавством не передбачено існування окремого договору пайової участі у будівництві.

Разом з тим, місцевий господарський суд зробив безпідставний висновок, що за договором №227/ДБ-87/Д від 28.10.2005р. КФ "Славутич" (ТОВ "Фірма "Славутич-К") виступає підрядником, якому замовник – Міністерство оборони України – зобов'язане надати затверджену проектно-кошторисну документацію як умову виконання договору підрядником.

Звертаючись із заявкою на участь у тендері, КФ "Славутич" (ТОВ "Фірма "Славутич-К" надала складений 02.02.2005р. між виконкомом Обухівської міської ради та КФ "Славутич" акт приймання-передачі земельної ділянки площею 0,58га у м.Обухові у мікрорайоні Петровський по пров.Київському, з якого вбачається, що на вказаній земельній ділянці розташовано два 30-квартирні житлові будинки, незавершені будівництвом (т.1 а.с.102).

Один з цих будинків і було запропоновано фірмою для реалізації Міністерству оборони України.

З наданих КФ "Славутич" для участі у тендері технічних специфікацій житлових приміщень, запропонованих для закупівлі (пайової участі), (т.1 а.с.95-100), вбачається, що замовником будівництва виступала КФ "Славутич" (ТОВ "Фірма "Славутич-К"), генпідрядником – ДП "Спеціалізована будівельна компанія" Госпрозрахункова філія №1; здійснено опис житлового будинку на 30 квартир по пров.Київському,42 в мікрорайоні Петровський у м.Обухові згідно робочого проекту, який, як зазначено в технічних специфікаціях, пройшов комплексну експертизу та рекомендований до затвердження замовником (КФ "Славутич").

Крім того, КФ "Славутич" надано дозвіл на виконання будівельних робіт №103 від 18.07.2005р. з продовження будівництва двох 30-ти квартирних будинків в мікрорайоні Петровський у м.Обухові (т.1 а.с.101), в якому вказано, що відповідно до проектної документації, узгодженої та зареєстрованої відділом містобудування та архітектури Обухівської райдержадміністрації, будівельні роботи – монтаж фундаментів, зведення стін, монтаж перекриття, улаштування покрівлі, опоряджувальні роботи - проводить ДП "Спеціалізована будівельна компанія" Госпрозрахункова філія №1. Строк дії дозволу - до 18.07.2006р.

З акта Державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта – двох 30-квартирних житлових будинків №40 та №42 по пров.Київському, мікрорайон Петровський, у м.Обухові Київської області, вбачається, що ТОВ "Фірма "Славутич-К" виступало одночасно і замовником, і генпідрядником будівництва двох 30-ти квартирних будинків №№40,42 по пров.Київському,42 в мікрорайоні Петровський у м.Обухові, а проектним інститутом "Проагропроектбудсервіс" було розроблено проектну документацію, й цю затверджену документацію було надано Державній приймальній комісії замовником.

Наведене свідчить, що між Міністерством оборони України та КФ "Славутич" (ТОВ "Фірма "Славутич-К") підрядні відносини не виникали.

Правовідносини між сторонами договору на пайову участь у будівництві №227/ДБ-87Д склалися та регулювалися спеціальним Законом України від 22.02.2000р. №1490-III "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, який діяв на час укладення договору та встановлював правові та економічні засади здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державну кошти та цивільним, господарським законодавством.

Укладення Міністерством оборони України договору №227/ДБ-87/Д від 28.10.2005р. з колективною фірмою "Славутич" було спрямоване на досягнення соціального ефекту - першочергове задоволення потреб військовослужбовців та членів їх сімей, а в цілому – державних потреб, оскільки згідно з ст.17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу, а таке забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом. В свою чергу, обов'язком держави є забезпечення соціального захисту особового складу військовослужбовців та членів їх сімей відповідно до Конституції України, Закону України "Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", інших актів законодавства.

За договором №227/ДБ-87/Д від 28.10.2005р. обов'язком Міністерства оборони України було встановлено вкладення коштів в придбання житла для військовослужбовців за рахунок Державного бюджету України.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України від 18.09.1991р. №1560-XII "Про інвестиційну діяльність" інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект.

Згідно з ч.2 ст.7 Закону України "Про інвестиційну діяльність" інвестор самостійно визначає цілі, напрями, види й обсяги інвестицій, залучає для їх реалізації на договірній основі будь-яких учасників інвестиційної діяльності, у тому числі шляхом організації конкурсів і торгів.

Матеріалами справи підтверджується, що процедура закупівлі учасниками торгів та розпорядником державних коштів (Міністерством оборони та його тендерним комітетом) була дотримана і ніким не оскаржена.

Виходячи з того, що у тендерній пропозиції, яка акцептована Міністерством оборони України без будь-яких застережень, КФ "Славутич” (правонаступником якої є ТОВ "фірма "Славутич-К") самостійно запропонувала кількість квартир для передачі Міністерству оборони України - 30 квартир загальною площею 1725,2кв.м. в житловому будинку по пров.Київському,42 в мікрорайоні Петровський у м.Обухові Київської області, строк передання цих квартир - у першому півріччі 2006 року (кінцевий термін –липень 2006 року), а також, зважаючи на те, що, підписавши договір №227/ДБ-87/Д від 28.10.2005р., де сторонами було погоджено ціну договору, яка складає 3386567грн. та вираховується шляхом перемноження загальної площі квартир, що передаються, і фіксованої вартості одного кв.м. загальної площі житла в розмірі 1963 грн. (з урахування ПДВ), що є твердою і незмінною; кінцевий строк і умови передачі квартир - до 01.07.2006р., КФ "Славутич" (ТОВ "Фірма "Славутич-К") цілком свідомо та добровільно погодилось на дані умови, про що свідчить відсутність у матеріалах справи будь-яких письмових застережень про те, що з даними умовами товариство не погоджується, доводи останнього про неукладеність договору, які покладено в основу висновку суду першої інстанції про відмову в первісному та зустрічному позовах, є безпідставними.

Не заслуговують у зв'язку з цим і твердження ТОВ "Фірма "Славутич-К" про те, що договір №227/ДБ-87/Д від 28.10.2005р. слід визнати недійсним як такий, що не відповідає вимогам Основних умов, які обов'язково мають бути включені до договору на пайову участь у будівництві житла.

Колегією суддів не встановлено будь-яких порушень чинного законодавства при укладенні оспореного договору.

Крім того, слід зазначити, що у відповідності до ст..217 Цивільного кодексу України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що вимога ТОВ "Фірма "Славутич-К" про визнання договору №227/ДБ-87/Д від 28.10.2005р. недійсним задоволенню не підлягає. Такого ж висновку дійшов і господарський суд першої інстанції.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідносини, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Таке ж положення містить і ст.173 Господарського кодексу України, в якій зазначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно зі ст.526 Цивільного кодексу України, ст.193 Господарського кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 Цивільного кодексу України, ч.7 ст.193 Господарського кодексу України).

Відповідно до ст.527 Цивільного кодексу України боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Кожна зі сторін у зобов'язанні має право вимагати доказів того, що обов'язок виконується належним боржником або виконання приймається належним кредитором чи уповноваженою на це особою, і несе ризик наслідків непред'явлення такої вимоги.

Стаття 610 ЦК України передбачає, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Матеріали справи свідчать про те, що Міністерство оборони України свій обов'язок щодо перерахування грошових коштів товариству з обмеженою відповідальністю "Фірма "Славутич-К" за І-м та ІІ-м етапами та згідно з графіком фінансування до передачі квартир у власність виконало своєчасно та у повному обсязі, про що свідчать відмітки Управління Державного казначейства у м.Києві на договорі №227/ДБ-87/Д від 28.10.2005р.

Всупереч правилу ст.33 Господарського процесуального кодексу України, яка покладає на сторони обов'язок доказування і подання доказів в обґрунтування своїх вимог і заперечень, ТОВ "Фірма "Славутич-К" доказів на підтвердження виконання зустрічного обов'язку за договором №227/ДБ-87/Д від 28.10.2005р. щодо передачі Міністерству оборони України 30 квартир у 30-ти квартирному житловому будинку по пров.Київському,42, мікрорайон Петровський, у м.Обухові Київської області у встановлений договором строк, не надало.

У зв'язку з цим, вимога Міністерства оборони України, в інтересах якого звернувся заступник військового прокурора Центрального регіону, про зобов'язання ТОВ "Фірма "Славутич-К" виконати умови договору №227/ДБ-87/Д від 28.10.2005р. та передати 30 квартир у житловому будинку по пров.Київському,42, мікрорайон Петровський, у м.Обухові Київської області є обґрунтованою й такою, що підлягає задоволенню.

Враховуючи, що за нормою ч.1 ст.334 Цивільного кодексу України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом, а також за умовами договору №227/ДБ-87/Д від 28.10.2005р. передача житла Міністерству оборони України здійснюється з оформленням акту прийняття-передачі цього житла, зважаючи на те, що фактично на виконання умов договору №227/ДБ-87/Д товариством "Фірма "Славутич-К" квартири по акту приймання-передачі не передано, вимога заступника військового прокурора Центрального регіону про визнання права власності на 30 квартир з №1 по №30 в житловому будинку №42 по пров.Київському, мікрорайон Петровський, у м.Обухові Київської області за Міністерством оборони України є передчасною та не підлягає задоволенню.

Зважаючи на викладене, судова колегія вважає, що рішення господарського суду Хмельницької області від 15.07.2008р. у даній справі слід скасувати в частині відмови в задоволенні первісного позову заступника військового прокурора Центрального регіону в інтересах Міністерства оборони України про зобов'язання виконати умови договору від 29.05.2005р. №227/ДБ-87Д та передати 30 квартир по пров.Київському,42 у м.Обухові Київської області Міністерству оборони України та прийняти в цій частині нове рішення - про задоволення позову в цій частині.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в позові заступника військового прокурора Центрального регіону України в інтересах Міністерства оборони України про стягнення з ТОВ "Фірма "Славутич-К" пені в сумі 817268,24грн. за несвоєчасне виконання зобов'язань згідно п.4.2 договору №227/ДБ-87/Д від 28.10.2005р., хоча місцевим господарським судом викладено інші мотиви такої відмови (у зв'язку з неукладеністю договору, який не породжує прав та обов'язків).

Відповідно до ч.1 ст.614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Ч.1 ст.218 Господарського кодексу України вказує: підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів (ч.2 ст.218 ГК України).

Як вбачається з рішення господарського суду м.Києва від 16.08.2007р. у справі №2/133 за позовом ТОВ "Фірма "Славутич-К" до Міністерства оборони України, Управління капітального будівництва Міноборони України про зміну умов договору №227/ДБ-87/Д від 28.10.2005р. (т.1 а.с.58-59), докази скасування якого в матеріалах справи відсутні, своєчасному виконанню товариством будівельних робіт за вказаним договором перешкоджала наявність судової заборони згідно ухвали господарського суду м.Києва від 30.05.2006р. у справі №40/288-А, у якій 01.06.2006р. була прийнята постанова про зобов'язання Обухівського БТІ зареєструвати право власності на об'єкт незавершеного будівництва – два 60-квартирні житлові будинки у м.Обухові, мікрорайон Петровський, на земельній ділянці площею 1,02га за ПП "Либідь-Сервіс". Наявність даної судової справи змусила ТОВ "Фірма "Славутич-К" звільнити будівельний майданчик та припинити будівництво.

Рішенням господарського суду м.Києва від 16.08.2007р. у справі №2/133 також встановлено, що наявність на розгляді у судах різних інстанцій справ №40/288-А, №24/774, №39/240 свідчить про те, що внаслідок дії обставин, які не залежали від волі ТОВ "Фірма "Славутич-К" у період з 01.07.2006р. по 20.02.2007р. останнє не могло виконувати свої обов"язки щодо будівництва квартир по договору №227/ДБ-87/Д від 28.10.2005р.

Дана обставина, на думку судової колегії, є такою, що звільняє ТОВ "Фірма "Славутич-К" від відповідальності у вигляді сплати пені за непередачу квартир у встановлений договором №227/ДБ-87/Д від 28.10.2005р. строк.

В процесі апеляційного провадження у даній справі представником Міністерства оборони України, як зазначалося вище, було заявлене клопотання про вжиття заходів до забезпечення позову шляхом накладення арешту на спірний 30-квартирний житловий будинок по пров.Київському,42, мікрорайон Петровський, у м.Обухові Київської області та забороною ТОВ "Фірма "Славутич-К" та іншим особам вчиняти дії щодо відчуження квартир в названому будинку фізичним та юридичним особам.

Мотивуючи вказане клопотання, представник позивача зазначив, що за змістом ст.876 Цивільного кодексу України власником об'єкта будівництва після здачі його по акту та затвердження цього акту органами державної виконавчої влади і реєстрації в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю, є замовник, а у зв"язку з тим, що спірний житловий будинок товариством "Фірма "Славутич-К" Міністерству оборони України, яке профінансувало вказані квартири, досі не передано, то можливі подальші дії товариства по відчуженню квартир унеможливлять виконання рішення господарського суду.

Відповідно до ст.66 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або з своєї ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову.

При цьому, за змістом вказаної норми, забезпечення позову допускається на будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Вичерпний перелік заходів до забезпечення позову визначений ст.67 Господарського процесуального кодексу України.

Зокрема, до заходів забезпечення позову, що застосовуються господарськими судами, відносяться накладання арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачеві; заборона відповідачеві вчиняти певні дії; заборона іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; зупинення стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

Право вжиття тих чи інших заходів, перелік яких міститься в статті 67 Господарського процесуального кодексу України, належить суду, який виходить із предмету спору, конкретних обставин та пропозицій заявника.

Заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого:

- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

- наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

- запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що існує реальна імовірність утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів.

Колегія суддів знаходить заявлене представником позивача за первісним позовом клопотання обґрунтованим, зважаючи на те, що з 12.01.2007р. (дати затвердження акту Державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об"єкта - двох 30-квартирних житлових будинків №№40,42 по пров.Київському, мікрорайон Петровський, у м.Обухові Київської області) відповідач за первісним позовом у добровільному порядку квартири Міністерству оборони України не передав, й задовольняє його шляхом заборони ТОВ "Фірма "Славутич-К" та іншим особам вчиняти будь-які дії, спрямовані на відчуження 30 квартир (з №1 по №30) в будинку №42 по пров.Київському, мікрорайон Петровський в м.Обухові Київської області.

Враховуючи, що за подання позову про спонукання передати квартири на суму 3386567грн. мало бути сплачене державне мито в сумі 25500,00грн., а за внесення апеляційного подання - державне мито в сумі 12750,00грн., від сплати якого, відповідно до п."30 ст.4 Декрету Кабінету Міністрів України "Про державне мито" звільняються Генеральна прокуратура України та її органи за позовами, з якими вони звертаються до суду або господарського суду в інтересах громадян і держави, державне мито в сумі 38250,00грн., а також 118грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, у відповідності до ст.49 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на ТОВ "Фірма "Славутич-К".

Керуючись ст.ст.101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Визнати Управління капітального будівництва Міністерства оборониУкраїни третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за зустрічним позовом.

2. Апеляційне подання Заступника військового прокурора Центрального регіону України, м.Київ задовольнити частково.

3. Рішення господарського суду Хмельницької області від 15 липня 2008 року у справі № 6/8984 скасувати в частині відмови в позові Заступника військового прокурора Центрального регіону України, м. Київ в інтересах держави в особі центрального органу виконавчої влади - Міністерства оборони України, м. Київ до товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Славутич-К", м.Хмельницький та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Управління капітального будівництва Міністерства оборони України, м.Київ про зобов'язання виконання умов договору від 28.10.2005 р. № 227/ДБ-87Д та передання 30 квартир по пров.Київському,42 в м.Обухові Київської області Міністерству оборони України й прийняти в цій частині нове рішення - про задоволення позову.

4. Спонукати товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Славутич-К" (29000 м.Хмельницький, вул.Свободи,36 код 22768523) виконати умови договору від 28.10.2005р. №227/ДБ-87Д та передати Міністерству оборони України (03168 м.Київ, пр.Повітрофлотський, 6 код 00034022) 30 квартир (з №1 по №30) в будинку №42 по пров.Київському в м.Обухові Київської області.

5. Стягнути з ТОВ "Фірма "Славутич-К" (29000 м.Хмельницький, вул.Свободи,36 код 22768523)

- в доход Державного бюджету України (р/р 0002 в УДК в Житомирській області, отримувач - ВДК у м. Житомирі, код банку 811039, ) 38250,00грн. державного мита,

- на користь ДП "Судовий інформаційний центр" (м.Київ, вул.Мельникова,81 а р/р 3002, МФО 811039, банк отримувач - ГУДКУ у Житомирській області, , код доходу 22050000) 118,00грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

6. В решті рішення залишити без змін.

7. Видачу наказів на виконання даної постанови доручити господарському суду Хмельницької області.

8. Заборонити ТОВ "Фірма "Славутич-К" та іншим особам вчиняти будь-які дії, спрямовані на відчуження 30 квартир (з №1 по №30) в будинку №42 по пров.Киівському, мікрорайон Петровський в м.Обухові Київської області.

9. Справу № 6/8984 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий - суддя:

судді:

Віддрук.7 прим.:

1 - до справи,

2 - Мін. оборони Укр.,

3 - ТОВ "Фірма "Славутич-К",

4 - Управління капітального будівництва Міністерства оборони України,

5 - Заступ.військового прокурора Центрального регіону України,

6 - військ. прокур.Житомир.гарнізону

7 - в наряд