ПОСТАНОВА

"07" березня 2008 р.

Справа № 15а/38-833

12 год. 00 хв.

м. Тернопіль

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Бучинської Г.Б.

при секретарі судового засідання Суховій Р.М.

Розглянув справу:

за поданням Тернопільської об’єднаної державної податкової інспекції, вул. Білецька, 1, м. Тернопіль, 46003

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ровекс", вул.. Подільська, 38а, 46006.

про продовження умовного адміністративного арешту активів платника податків Товариства з обмеженою відповідальністю "Ровекс", вул. Подільська, 38а, , до моменту допуску посадових осіб Тернопільської ОДПІ до проведення перевірки.

за участю представників сторін:

позивача:           ГДПІ юридичного відділу Переймибіда Р.Б. –довіреність № 38/7/10-015 від 08.01.08р.;

відповідача:           Юрисконсульт Яненко О.Ю. –довіреність № 01-022 від 23.01.08р.;

Недошитко О.І. - довіреність від 07.03.08р..

Суть справи:

Тернопільська об’єднана державна податкова інспекція, вул. Білецька, 1, м. Тернопіль, звернулася у господарський суд Тернопільської області з поданням про продовження умовного адміністративного арешту активів Товариства з обмеженою відповідальністю "Ровекс", вул.. Подільська, 38а, до моменту допуску посадових осіб ДПА в Тернопільській області до проведення перевірки.

Учасникам судового процесу роз'яснено належні їм права і обов'язки, передбачені ст.ст. 49, 51, 52, 59 КАС України.

Позивач обґрунтовує свої вимоги тим, що посадовими особами Товариства з обмеженою відповідальністю "Ровекс" до проведення позапланової виїзної перевірки посадових осіб податкового органу не допущено, а тому просить продовжити застосований до платника податків умовний адміністративний арешт його активів.

Відповідач проти доводів інспекції заперечує посилаючись на те, що працівники податкового органу не мали законних підстав для проведення позапланової виїзної документальної перевірки, а тому їх правомірно не було допущено до її здійснення. Також звертає увагу суду на те, що у товариства відсутній будь-який податковий борг, а тому адміністративний арешт неправомірно обмежує право позивача розпоряджатися своє власністю. Просить суд також врахувати, що податковою інспекцією також не належним чином складений акт відмови платника податку від проведення документальної перевірки, оскільки одним із понятих, що підписався у акті є працівник товариства, що суперечить п. 7.6. Порядку застосування адміністративного арешту активів платника податків та ст. 16 Закону України "Про виконавче провадження". Також просить суд звернути увагу на те, що позапланова виїзна перевірка здійснюється лише на підставі рішення суду. Просить відмовити податковій інспекції в задоволенні її подання.

Розглянувши подані сторонами матеріали, оцінивши зібрані по справі докази та заслухавши пояснення представників сторін, судом встановлено наступне.

27.02.2008р. начальником Тернопільської об’єднаної державної податкової інспекції видано наказ № 156 про проведення позапланової виїзної перевірки дотримання ТзОВ "Ровекс" вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.07.2007р. по 31.12.2007р. у зв’язку з неподанням підприємством відповіді на лист Тернопільської ОДПІ від 01.11.2007р. № 72007/7/23-02.

На проведення перевірки тривалістю з 27.02.2008р. по 12.03.2008р. працівникам податкової служби виписано направлення № 003235 від 27.02.2008р.

01.11.2007р. Тернопільська ОДПІ звернулася до ТзОВ „Ровекс” з листом № 72007/7/23-02, в якому пропонує ТОВ „Ровекс” надати інформацію та пояснення про стан виконання договорів з Биховець О.О. та ТОВ „Родина Тарашевських” та представити документи по реалізації (поверненні) основного засобу 1 групи, а саме: не житлового приміщення в м. Червонограді, а також проведення ремонтних робіт по вищенаведених об’єктах та відображення даних операцій в бухгалтерському та податковому обліку підприємства за період з 01.07.2007р. по 30.09.2007р.

27.02.2008р. перевіряючими Тернопільської ОДПІ складено Акт відмови платника податку від допуску до проведення позапланової виїзної перевірки № 104/23-04/30690822, підписаний з боку платника головним бухгалтером Шпікулою В.В,.

27.02.2008р. Тернопільська ОДПІ звернулася до ТОВ „Ровекс” з листом-пропозицією про припинення дій, які перешкоджають здійсненню повноважень посадових осіб податкового органу, зокрема –допустити останніх до проведення позапланової виїзної перевірки, на який відповіддю від 29.02.2008р. № 01-088 ТОВ „Ровекс” повідомило, що за наявності законних підстав допустить службових осіб Тернопільської ОДПІ до проведення перевірки.

29.02.2008р. працівниками Тернопільської ОДПІ складено акт відмови № 109/23-04/30690822 платника податку від допуску до проведення позапланової виїзної перевірки, який підписано з боку платника податку бухгалтером Шпікулою В.В. із приміткою: пояснення додаються наступного робочого дня 03.03.2008р. та акт не допуску до проведення перевірки від 29.02.2008р., складений працівником Тернопільської ОДПІ майором податкової міліції Хайном А.Й., в присутності понятих: Барвінок О.В. та Ковалковської Н.Р.

На підставі подання начальника відділу податкової міліції –першого заступника началька Тернопільської ОДПІ Грижака Р.Д. від 03.03.2008р. про застосування адміністративного арешту активів платника податків начальником Тернопільської ОДПІ о 17 год. 00 хв. керуючись п.п. 9.1.2 ст. 9 Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" було прийняте рішення від 03.03.2008р. про застосування умовного адміністративного арешту активів платника податків –ТзОВ „Ровекс”, у зв’язку з відмовою останнього від допуску до проведення виїзної позапланової перевірки.

03.03.2008р. начальником Тернопільської ОДПІ був виданий наказ № 170 "Про призначення виконавця рішення про застосування адміністративного арешту активів" платника податків ТзОВ „Ровекс”.

04.03.2008р. працівником Тернопільської ОДПІ був складений Акт про недопуск до проведення опису активів.

Відповідно до п.п. 9.3.3 п. 9.3. ст. 9 Закону України "Про порядок погашення зобов‘язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" (надалі - Закон № 2181) арешт може бути накладено на активи строком до 96 годин від години підписання відповідного рішення керівником податкового органу.

Керівник відповідного податкового органу має право звернутися до суду з поданням про продовження строку арешту активів платника податків за наявності достатніх підстав вважати, що звільнення активів з-під адміністративного арешту може загрожувати їх зникненням або знищенням, а суд повинен прийняти відповідне рішення протягом 48 годин від моменту отримання зазначеного подання.

У зв’язку із закінченням строку адміністративного арешту активів платника податків Тернопільська ОДПІ 05.03.2008р. (16.00год) звернулася у господарський суд Тернопільської області з поданням про продовження умовного адміністративного арешту активів платника податків Товариства з обмеженою відповідальністю „Ровекс” , м. Тернопіль, вул.. Подільська, 38а до моменту допуску посадових осіб до проведення перевірки.

Оцінивши зібрані по справі докази та норми чинного законодавства, суд прийшов до висновку, що у задоволенні подання Тернопільської об’єднаної державної податкової інспекції про продовження терміну застосування умовного адміністративного арешту активів платника податків –Товариства з обмеженою відповідальністю "Ровекс" слід відмовити, з огляду на наступне.

Згідно з положеннями ст.ст. 1, 2, 5, 9 Закону №2181 та ст.ст. 2, 3, 17 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), дана справа належить до категорії адміністративних.

Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов‘язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Обставини та порядок застосування адміністративного арешту активів платника податків, як виключного способу забезпечення можливості погашення його податкового боргу, передбачено ст. 9. Закону 2181. Однією з таких обставин, згідно пп. "г" пп. 9.1.2. є відмова платника податків від проведення документальної перевірки за наявності законних підстав для її проведення.

При цьому суд враховує, що з метою забезпечення практичного впровадження пункту 9.1 статті 9 Закону № 2181, наказом ДПА України № 386 від 25.09.2001 року затверджено Порядок застосування адміністративного арешту активів платників податків, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 5 жовтня 2001 р. за № 25-212/1667-6050 ( далі –Порядок).

Підпунктом 5.4 наведеного нормативно-правового акту визначено, що у разі відмови платника податків від здійснення документальної перевірки слід установити вказаний факт Актом відмови, який складається оперативним працівником податкової міліції за місцезнаходженням такого платника податку та підписується працівником податкової інспекції, який повинен проводити перевірку, та понятими особами.

Згідно п. 7.6. Порядку застосування адміністративного арешту активів платників податків понятими не можуть бути працівники податкових або правоохоронних органів, а також інші особи, участь яких як понятих обмежується Законом України "Про виконавче провадження" (від 21 квітня 1999 року N 606-XIV).

Згідно ст. 16 Закону України “Про виконавче провадження" в якості понятих можуть бути запрошені будь-які дієздатні громадяни, які не мають особистої заінтересованості в провадженні виконавчих дій і не пов’язані між собою або з учасниками виконавчого провадження родинними зв’язками, підлеглістю чи підконтрольністю. Кількість понятих при вчиненні виконавчих дій не може бути менше двох.

У підпункті 5.4.1 Порядку перелічено і законні підстави проведення документальних перевірок та констатовано, що право на проведення документальних перевірок органами податкової служби передбачено Законом України "Про державну податкову службу" та Указом Президента України від 23.07.1998 року № 817/98 "Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності".

Позаплановою виїзною перевіркою, відповідно до ст. 111 Закону України "Про державну податкову службу", п. 3. Указу Президента України "Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності" (далі Указ)", вважається перевірка, яка не передбачена в планах роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї із обставин, визначених даними нормами Закону України "Про державну податкову службу" та Указу.

Однією з таких обставин, згідно пп. 5 частини 6 ст.111 Закону України "Про державну податкову службу" та пп. "д" частини 3 Указу є виникнення потреби у перевірці відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з платником податків, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом десяти робочих днів з дня отримання запиту.

При цьому підпунктом 9.3.8 пункту 9.3 статті 9 Закону № 2181 визначено, що адміністративний арешт не може бути накладено, якщо платник податків відмовляється допустити працівника контролюючого органу до документальної або матеріальної перевірки у зв’язку з відсутністю у такого працівника контролюючого органу підстав для її проведення, визначених законодавством.

Як зазначено в листі Тернопільської ОДПІ від 01.11.2008р., отриманого ТзОВ „Ровекс” 12.11.2008р., в останнього витребовувалася інформація та пояснення стосовно стану виконання договорів з Биховець О.О. та ТОВ „Родина Тарашевських” та документи по реалізації (поверненні) основного засобу 1 групи, а саме: нежитлового приміщення в м. Червонограді, а також проведення ремонтних робіт по вищенаведених об’єктах та відображення даних операцій в бухгалтерському та податковому обліку підприємства за період з 01.07.2007р. по 30.09.2007р.

У відповідності до пп. 5 частини 6 ст.111 Закону України "Про державну податкову службу" та пп. "д" частини 3 Указу, підставою для такого звернення могла б бути необхідність перевірки відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з платником податків, в даному випадку такими особами є Биховець О.О. та ТзОВ „Родина Тарашевських”.

Ухвалою 05.03.2008р. в Тернопільської ОДПІ витребовувались докази проведення перевірки станом на 01.11.2007р. Биховець О.О. та ТзОВ „Родина Тарашевських” та докази на підтвердження наявності підстав для надіслання запиту від 01.11.2007р.

Вимоги ухвали суду не виконані, однак в судовому засіданні представником Тернопільської ОДПІ надано акт від 25.10.2007р. № 9484/23-222/30690822 , складений за результатами виїзної планової перевірки ТОВ „Ровекс” з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2006р. по 30.06.2007р., згідно п.п. 2.15.7 розділу 2 –аналіз руху основних фондів у перевіреному періоді (придбання, реалізація, надання та отримання в оренду тощо), їх обліку якого надається аналіз з точки зору цивільного, господарського та податкового законодавства договору фінансового лізингу б/н від 31.01.2007р., укладеного між ТзОВ „Родина Тарашевських” та ТОВ „Ровекс” та договору оренди б/н від 27.04.2007р., укладеного між громадянкою Биховець О.О. та ТОВ „Ровекс”, предметом яких є передача ТОВ „Ровекс” для ведення господарської діяльності приміщень, що знаходяться в м. Червонограді, на підставі якого податковий орган приходить до висновку: про порушення сторонами договорів діючого законодавства, невідповідність фактичного використання приміщень меті, зазначеній в угодах, укладення даних правочинів з метою приховання інших правочинів та необхідність вжиття заходів щодо визнання їх недійсними в судовому порядку.

Даний акт оцінюється судом критично, як такий, що не може бути належним доказом у справі та законною підставою для проведення позапланової виїзної перевірки, у зв’язку з ненаданням пояснень та їх документальних підтверджень на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби, оскільки відсутні будь-які докази наявності у податкового органу відомостей від осіб, які перебували в господарських правовідносинах з платником податків, що вимагали б перевірки, а відтак лист від 01.11.2007р. не може розглядатися як обов’язків письмовий запит в розумінні п. 5 ст. 11.1 Звакону україни „Про державну податкову службу”, з отриманням якого у платника виникає обов’язок надання податковому органу інформації у визначений строк. Більше того, в судовому засіданні представник податкового органу повідомив, що акт перевірки ТОВ „Родина Тарашевських” на предмет дослідження господарських операцій з ТОВ „Ровекс” та Биховець О.О. щодо передачі об’єктів нерухомості ТОВ „Ровекс” в м. Червонограді для ведення господарської діяльності відсутній, жодні відомості від Биховець О.О. стосовно вказаних операцій, які б вимагали перевірки, не отримувалися, єдиною підставою для звернення з письмовим запитом про надання пояснень та їх документальних підтверджень від 01.11.2007р. був акт перевірки ТОВ „Ровекс” від 25.10.2007р.

За даних обставин, у податкового органу були відсутніми законні підстави для проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ „Ровекс”, що в силу підпункту 9.3.8 пункту 9.3 статті 9 Закону № 2181 унеможливлює застосування щодо активів даного платника податків адміністративного арешту.

Окрім того, позивачем порушено Порядок застосування адміністративного арешту платника податків, зокрема п. 5.4, яким визначено вичерпний перелік документів, якими повинен бути засвідчений факт недопуску посадової особи контролюючого органу до проведення документальної перевірки, а саме акт відмови, який складається оперативним працівником податкової міліції за місцезнаходженням такого платника податку, підписується працівником податкової інспекції, який повинен проводити перевірку та понятими особами.

Як вбачається з матеріалів справи, акт недопуску від 29.02.2008р., складений майором податкової міліції Хайком А.Й., та підписаний податковими інспекторами Тернопільської ОДПІ Мудь О.Ф., Липовецьким Р.О., Глєбовим В.Є., а також понятими: Барвінок О.В., Ковалковська Н.Р., з яких Барвінок О.В знаходиться в трудових відносинах з ТзОВ "Ровекс", зокрема на час складання акта недопуску до перевірки –29.02.2007р., займала посаду аналітика комп’ютерних систем, що підтверджується випискою з трудової книжки та особової картки, а тому не може бути понятою в розумінні п. 7.6. Порядку застосування адміністративного арешту активів платників податків, ст. 16 Закону "Про виконавче провадження". Тому акт недопуску до перевірки від 29.02.2008р. складений з порушенням діючого законодавства, а відтак податковим органом у визначеному законом порядку не встановлено факт відмови платника податку від проведення документальної перевірки.

Порядок проведення позапланової перевірки встановлено ст. 111 та 112 Закону України "Про державну податкову службу", вимог яких податковою інспекцією не дотримано.

Так, відповідно до частини восьмої ст. 111 Закону України "Про державну податкову службу", підставою для проведення перевірки є рішення суду .

При цьому орган державної податкової служби, який ініціює проведення позапланової виїзної перевірки, подає до суду письмове обґрунтування підстав такої перевірки та дати її початку і закінчення, склад осіб, які будуть проводити таку перевірку, документи, які відповідно до частини шостої цієї статті свідчать про виникнення підстав для проведення такої перевірки, інформацію про вид та кількість перевірок, проведених органами державної податкової служби щодо суб'єкта господарської діяльності та наслідки таких перевірок за попередні три роки, а також на вимогу суду - інші відомості. У розгляді питання про надання дозволу на проведення позапланової виїзної перевірки мають право брати участь представники суб'єкта господарської діяльності. Інспекцією доказів звернення до суду за наданням дозволу на проведення позапланової перевірки не подано, разом з тим в судовому засіданні представником позивача стверджувалося (без надання відповідних доказів) про звернення з відповідним позовом до суду в день розгляду даної справи, а відтак слід вважати, що останнім не дотримано положень закону, щодо необхідності отримання рішення суду на здійснення позапланової перевірки.

Відповідно до ч. 4.ст. 111, ст. 112 вищезазначеного Закону, посадові особи вправі приступити до проведення позапланової перевірки, за умови направлення платнику не пізніше ніж за 10 днів повідомлення про проведення перевірки, надання платнику податку під розписку направлення на перевірку в якому зазначається підстава перевірки, дата початку та дата її закінчення та копії наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки, в якому також зазначені підстава перевірки, дата початку та дата її закінчення (ст. 112 Закону).

Вищезазначені вимоги Закону України податковою інспекцією не дотримані, що підтверджується наступним:

- не подано доказів направлення товариству копії наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки, що підтверджено актом відмови платника податку від допуску до проведення позапланової виїзної перевірки від 29.02.2008р. № 109/23-04/30690822, у якому зазначено, що з наказом № 156 від 27.02.2008р. про проведення позапланової перевірки платника тільки ознайомлено;

- направлення на перевірку № 603235 від 27.02.2006р., що вручене під розписку головному бухгалтеру товариства Шпікулі В.В. не місить підстав та мети проведення перевірки, зокрема не визначено період, який підлягає перевірці.

Всупереч вимогам п.п.9.3.3 п. 9.3 ст.9 Закону № 2181, у відповідності до якої єдиною умовою продовження строку адмінарешту активів в судовому порядку ( незалежно від обставин його застосування, передбачених п.п 9.1.2 ) є наявність достатніх підстав вважати, що звільнення активів з–під арешту може загрожувати їх зникненням або знищенням, заявником не представлено належних і допустимих доказів, які б підтверджували існування загрози зникнення або знищення активів ТОВ „Ровекс”.

Станом на 03.03.2008р. в ТОВ „Ровекс” відсутня заборгованість по платежах до бюджету, про що свідчить службова записка начальника відділу обліку та звітності від 05.03.2008р. № 5719-033.

Відповідно до ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Беручи до уваги те, що позивач не довів належними та допустимими доказами, в розумінні статей 69-70 КАС України обґрунтованість продовження строку адміністративного арешту активів платника податків, у суду відсутні правові підстави для задоволення подання.

Відповідно до ст. ч. 5 ст. 94 КАС України судові витрати відповідачу не компенсуються за рахунок Державного бюджету України, оскільки останній не подав відповідних доказів, які б підтверджували понесенні ним витрати при розгляді адміністративного спору.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 86, 94, 98, 158, 160 –163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

В задоволені подання Тернопільської об'єднаної державної податкової інспекції № 6027/7/10-015 від 05.03.2008р. про продовження умовного адміністративного арешту активів платника податків Товариства з обмеженої відповідальністю "Ровекс", , м. Тернопіль, вул. Подільска, 38а, до моменту допуску посадових осіб –відмовити.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження. На постанову суду сторони мають право подати заяву про апеляційне її оскарження протягом десяти днів з дня складення постанови в повному обсязі до адміністративного суду апеляційної інстанції, а протягом 20 днів після подання заяви подати апеляційну скаргу.

Суддя                                                                                          Г.Б. Бучинська