КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2008                                                                                           № 32/181

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Кондес Л.О.

суддів:           Куровського С.В.

Михальської Ю.Б.

при секретарі:           Василів О.В.

За участю представників:

від позивача: Войнарський А.Й.- за дов.

Від відповідача: Федосієнко М.М.- за дов.

розглянувши апеляційну скаргу Державне підприємство "Мишковицький спиртовий завод"

на рішення Господарського суду м.Києва від 04.06.2008

у справі № 32/181 (Хрипун О.О.)

за позовом                               Державне підприємство "Мишковицький спиртовий завод"

до                                                   Антимонопольний комітет України

про                                                  визнання недійсним рішення № 745-р від 20.12.2007 р.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду м.Києва від 04.06.2008р. у справі № 32/181 відмовлено повністю у позові ДП „Мишковицький спиртовий завод” до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним Рішення Антимонопольного комітету України №745-р від 20.12.2007р.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач оскаржив його до Київського апеляційного господарського суду та просить рішення скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позову ДП „Мишковицький спиртовий завод” про визнання недійсним Рішення №745-р від 20.12.2007р. Антимонопольного комітету України, посилаючись на те, що оскаржуване рішення було прийнято при неповному з”ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими та з порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Зокрема, скаржник посилається на те, що рішення АМКУ прийняте з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також з порушенням прав позивача та стверджує, що аргументи, які викладені позивачем у позовній заяві, судом не досліджувалися та не були взяті до уваги при ухваленні рішення.

Позивач звертає увагу на відсутність у рішенні місцевого господарського суду встановлених фактичних обставин справи, пов”язаних з наявністю ( або відсутністю) безпосереднього впливу антиконкурентних узгоджених дій суб”єктів господарювання ( в т.ч. ДП „Мишковецький спиртовий завод”) на умови виробництва, придбання чи реалізації на ринку спирту етилового, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо, тому рішення повинно бути скасовано, а дії ДП „Мишковицький спиртовий завод” визнані такими, що не підпадають під дії статтей 5,6 Закону України „Про захист економічної конкуренції”, а тому, як стверджує скаржник, відсутні підстави для застосування до ДП „Мишковицький спиртовий завод” відповідальності, передбаченої абзацом другим частини другої статті 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції”.

Розглянувши в судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія установила наступне:

Позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 745-р від 20.12.2007р. „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу”, яким Державне підприємство „Мишковицький спиртовий завод” визнано винним у вчиненні порушення, передбаченого п.1 ст.50 і ч.1,3 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції”( надалі – Закон про захист) , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб”єктів господарювання, які призвели до обмеження конкуренції на ринку спирту та на підставі абзацу 2 ч.2 ст.52 Закону про захист накладений штраф у розмірі 40 000,00 грн.

У позовній заяві позивач не погоджується з Рішенням Комітету, вважає підстави накладення штрафу на позивача необґрунтованими і недоведеними та стверджує, що у Рішенні Комітету є неповне з”ясування обставин, які мають значення для справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та невідповідність висновків обставинам справи, у зв”язку з чим Рішення є незаконним.

Так, позивач стверджує, що судження, зроблені у Рішенні щодо порушення ДП „Мишковицький спиртовий завод” законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 1 статті 6 Закону про захист у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб”єктів господарювання, які призвели до обмеження конкуренції на ринку спирту етилового, є цілком надуманими та такими, що ґрунтуються виключно на припущеннях ( за відсутності у Рішенні доказів в узгодженні дій спиртзаводів у формуванні ціни на спирт в 1Укв. 2006р. згідно п.1 ст.5 Закону про захист).

Посилаючись на ст.6 Закону про захист , яка визнає антиконкурентними узгодженими діями, саме узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, позивач звертає увагу на те, що у тексті Рішення взагалі відсутній аналіз ситуації на ринку товару ( спирту); не наведений порівняльний аналіз ситуації на ринку товару.

Позивач звертає увагу на те, що норми зазначеного Закону про захист вимагають встановлення двох груп юридичних фактів, а саме: наслідків на ринку у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, оскільки не встановлення даного факту позбавляє можливості застосувати норми п.2 ст.36 Закону про захист, де вказано, що „ у випадках, коли дії чи бездіяльність, що містить ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції не має відчутного впливу на умови конкуренції на ринку, заявнику може бути відмовлено у розгляді справи” та факту досягнення згоди відповідними суб”єктами господарювання.

Крім того, позивач не погоджується з тим, що основним доказом державного уповноваженого АМКУ в обвинуваченнях ДП „Мишковицький спиртовий завод” в порушенні законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 1 статті 6 Закону про захист у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб”єктів господарювання, які призвели до обмеження конкуренції на ринку спирту етилового, є лист ДП „Мишковецькиий спиртовий завод” від 19.09.2006р., 02.10.2006р. №320 адресований на ім”я генерального директора об”єднання „Київспирт” з пропозицією при укладенні договорів купівлі-продажу спирту встановити з 1У кв.2006р. відпускні ціни на спирт етиловий „Люкс” в розмірі 46-45 грн/дал, спирт етиловий „Екстра” – в розмірі 45-44 грн/дал, спирт етиловий „Вищої очистки” – 44-43 грн/дал в зв”язку з об”єктивними умовами, а саме суттєвим подорожчанням цін на зерно урожаю 2006 року.

Позивач також зазначає, що виробництво та реалізація спирту на ДП „Мишковицький спиртовий завод”, в основному, зорієнтовано на експорт, частка експорту в загальному обсязі реалізації за 2006 рік становить 80 відсотків.

Відповідач проти позову заперечує повністю, стверджуючи, що відповідачем встановлено всі обставини, які входять до предмету доказування у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а відтак, повністю доведене на підставі аналізу ситуації на ринку вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбаченого п.1 ст.50 і ч.1, п.1, ч.2 та ч.3 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції”.

Судова колегія повністю погоджується з правовою позицією суду першої інстанції, що позовні вимоги є необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню, з огляду на наступне:

Відповідно до статті 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції” заявник, відповідач, третя особа має право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Як вбачається з матеріалів справи, Рішення Комітету 15.01.2008р. ( повідомлення про вручення поштового відправлення № 197350). Позовна заява до господарського суду м.Києва надійшла на початку квітня 2008 року. Отже, позивачем пропущено строк для оскарження Рішення Комітету до господарського суду.

Зазначену правову позицію підтверджує Вищий господарський суд України в інформаційному листі від 13.04.2007р. № 01-8/229 „Про деякі питання практики застосування конкуренційного законодавства”.

Антимонопольний комітет України, розглянувши матеріли справи № 23-26.13/5-07 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції встановив наступне:

Своїми розпорядженнями від 20 травня 1998р. № 341-р та від 06 вересня 2005 року №390-р Кабінет Міністрів України уповноважив Київське обласне державне об”єднання спиртової та лікеро-горілчаної промисловості ( надалі - об”єднання „Київспирт”) здійснювати експорт та оптову реалізацію спирту етилового на внутрішньому ринку.

Об”єднання „Київспирт” укладає договір комісії на продаж спирту етилового з кожним спиртовим заводом. Відповідні договори комісії були укладені і між Київським обласним державним об”єднанням спиртової та лікеро-горілчаної промисловості „Київспирт”, що має ліцензію на право оптової торгівлі спиртом етиловим, та позивачем, за умовами яких „Київспирт” зобов”язався за дорученням позивача укласти від свого імені, але за рахунок позивача договір на поставку спирту на внутрішньому ринку на реалізацію спирту етилового.

У спірному рішенні зазначено, що у ході проведення перевірки Об”єднання „Київспирт” були виявлені листи спиртових заводів до цього об”єднання щодо встановлення цін на спирт у 1У кварталі 2006 року.

Аналіз листів показав, що переважна більшість спиртових заводів запропонувала підвищити відпускні ціни на спирт та встановити їх на однаковому рівні залежно від марки: спирт етиловий „Люкс”- 46 грн/дал, спирт етиловий „Екстра”- 45 грн/дал, спирт етиловий „Вищої очистки”- 44 грн/дал для підприємств, які є платниками акцизного збору (виробникам лікеро-горілчаної продукції та підприємствам виноробної промисловості), спирт за однаковими відпускними цінами.

При цьому, для споживачів не платників акцизного збору ( на технічні та технологічні потреби, для виробництва медичних препаратів) ціни на спирт пропонувалися різні.

Аналіз зазначених листів показав, що свої пропозиції з встановлення цін практично одночасно - 20-21 вересня 2006р. – надіслали 27 спиртових заводів.

За фактом встановлення зазначеними двадцятьма сімома спиртовим заводами на четвертий квартал 2006 року однакових відпускних цін на спирт для лікеро-горілчаних підприємств розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 12 січня 2007 року № 07/7-р був розпочатий розгляд справи №23-26.13/5-07 за ознаками порушення цими спиртовими заводами законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються встановлення однакових цін, які можуть призвести до усунення чи обмеження конкуренції.

В ході розгляду справи було встановлено, що ще 13 спиртових заводів також у четвертому кварталі 2006 року встановили однакові ціни на спирт етиловий на рівні попередніх 27 спиртових заводів, вчинені узгоджено.

Отже, загальна кількість спиртових заводів, залучених як відповідачі у справі, становить 40 суб”єктів господарювання, які діють на цьому ринку, є конкурентами між собою.

В Україні на загальнодержавному ринку спирту етилового ректифікованого діє 82 спиртових заводи. Частки суб”єктів господарювання на цьому ринку незначні.

Відповідно до ст..6 Закону України „Про захист економічної конкуренції” антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів та суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб”єктів господарювання на ринку без об”єктивно виправданих на те причин. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб”єктами господарювання схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об”єктивних причин для вчинення таких дій.

Враховуючи велику кількість суб”єктів ринку і невеликі частки на ньому окремих суб”єктів господарювання, не може йти мова про паралельну поведінку суб”єктів господарювання на ринку у вигляді одночасного підвищення та встановлення однакових цін на спирт за окремими сортами у четвертому кварталі 2006 року, що характерно лише для висококонцентрованого олігопольного ринку.

Отже, внаслідок узгодження спиртовими заводами цін на спирт, було усунуто один з найважливіших факторів конкурентної боротьби - ціну товару, що з огляду на обсяг ринку, охоплений узгодженими діями ( близько 75 відсотків), призвело до суттєвого обмеження конкуренції на ринку спирту.

Позивач невмотивовано зазначає, що основним аргументом у виборі постачальника спирту для споживача є якість продукції, а не ціна та необґрунтовано стверджує, що підняття ціни на спирт на початку четвертого кварталу 2006 року було обґрунтоване, необхідне та визначене ДП „Мишковицький спиртовий завод” самостійно та без погодження з іншими спиртовими заводами.

Така позиція позивача спростовується аналізом калькуляції собівартості спирту, який показав, що статті витрат на виробництво спирту етилового на кожному спиртовому заводі відрізняється, що було досліджено та викладено у Додатку 6 до спірного Рішення Комітету.

Дійсно, у четвертому кварталі 2006 року були об”єктивні умови для підвищення цін на спирт, але вони не могли призвести до однакової собівартості, а тим більше до однакової відпускної ціни у 40 спиртових заводів одночасно.

Аналіз калькуляції собівартості свідчить про те, що інструментом, за допомогою якого всі спиртові заводи змогли привести свої відпускні ціни на спирт етиловий до одного розміру, була рентабельність виробництва. Саме за рахунок корегування різного рівня прибутку до повної собівартості спирту, яка була різною у кожного спиртового заводу, спиртові заводи отримали можливість прийти до єдиної відпускної ціни.

Як свідчать калькуляції собівартості спирту, у першому, другому та третьому кварталах 2006 року, всі спиртові заводи - відповідачі у справі, також мали різні показники всіх витратних статей планової калькуляції ( сировина, паливо та електроенергія та інші) і різні фактичну собівартість.

Отже, встановлення кожним із 40 спиртових заводів в четвертому кварталі 2006 року однакових цін на 3 ( три) види спирту не можна пояснити інакше, ніж їхньою узгодженою поведінкою.

Про те, що таке узгодження мало місце, як зазначено у Рішенні Комітету, свідчать також наступні встановлені у справі обставини, у вересні 2006 року деякі спиртові заводи отримали телефонограму від Об”єднання „Київспирт” від 14.09.2006р. № 05-399 такого змісту:” У зв”язку з отриманням сировини нового врожаю Об”єднання „Київспирт” проводить 19.09.2006р. нараду з питань реалізації продукції в 4-му кварталі 2006р. на внутрішньому ринку України.

Як струджується у спірному Рішенні Комітету, якраз після проведення зазначеної наради всі спиртові заводи практично одночасно ( а саме 20 та 21 вересня) надіслали до об”єднання „Київспирт” листи щодо встановлення однакових відпускних цін на четвертий квартал 2006 року на спирт етиловий ректифікований „Вищої очистки” у розмірі 44 грн./дал; спирт етиловий „Люкс” - 46 грн./ дал; спирт етиловий „Екстра” – 45 грн./дал.

Зроблений Комітетом Аналіз заперечень спиртових заводів на подання про попередні результати розгляду справи №23-26.13/5-07 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ( Додаток 5 до Рішення Комітету) показав, що вони у багатьох спиртових заводів збігаються, але як основні докази наведені і такі, як факт неотримання запрошення та відсутність керівників деяких спиртових заводів на нараді в Об”єднанні „Київспирт” 19.09.2006р.

Зокрема, на даний аргумент, як доказ, і посилається ДП „Мишковицький спиртовий завод”, який підпорядкований Тернопільському обласному державному об”єднанню спиртової та лікеро-горілчаної промисловості, але Комітет зазначає, що даний доказ не є суттєвим, оскільки відповідно до листа Об”єднання „Київспирт” від 29.05.2007р. № 03-943 для взяття участі у нараді факсом та поштою були відправлені запрошення не всім директорам спиртових заводів, а тільки 13.

Одночасно аналогічні запрошення були надіслані й керівникам обласних об”єднань спиртової та лікеро-горілчаної промисловості, які відповідно до їх статутів здійснюють координацію та контроль за роботою спиртових заводів, що входять до їх складу, то вони мали довести до відома останніх результати наради. У зв”язку з цим присутність всіх керівників спиртових заводів на нараді була не обов”язковою.

Також, Комітет зазначає, що є хибним ствердження 4-х спиртових заводів ( у т.ч. ДП „ Мишковицький спиртовий завод”) про те, що вони не можуть вплинути на рівень конкуренції на ринку спирту через незначну власну частину на ринку, але незначна частка суб”єкта господарювання на ринку не є свідченням того, що він не може вчинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

З матеріалів справи вбачається, що у всіх спиртових заводів, що направляли листи з пропозиціями встановити однакові ціни у четвертому кварталі 2006 року на спирт етиловий „Люкс” та „Екстра”, показники у статтях витрат „сировина” різні, оскільки кожен із заводів використовує для виготовлення спирту різний вид сировини та різною вартістю.

Наприклад, середньозважена ціна на кукурудзу з 15 по 22.09.2006р. для виробництва спирту на елеваторах складала 640 грн., на ячмінь – 580 грн., на пшеницю – 665 грн. Кожний із спиртових заводів, в тому числі ДП „Мишковицький спиртовий завод”, мав у 2006 році різний обсяг виробництва спирту, різну середню заробітну плату робітників, як у третьому кварталі 2006 року, так і у четвертому кварталі 2006 року.

Відповідно до калькуляції ДП „Мишковицький спиртовий завод” собівартості спирту етилового, повна собівартість спирту в четвертому кварталі 2006 року -30,77 грн., а оптова ціна – 32,21 грн., відпускна ціна – 38,65 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, повна собівартість спирту у інших заводів також відрізняється одна від одної ,в тому числі від ДП „Мишковицький спиртовий завод”.

Аналіз ситуації на даному ринку спирту етилового ректифікованого, проведений Антимонопольним комітетом України, спростовує наявність об”єктивних причин для одночасного пропонування та встановлення позивачу разом з іншими спиртовими заводами однакових цін на спирт „Екстра” та спирт „Люкс”, оскільки показники, які є складовими ціни зазначених спиртів, та строки виникнення цих показників у всіх цих спиртових заводів є різними.

Слід визнати помилковими посилання позивача на те, що через незначну частку на внутрішньому ринку, він не міг вплинути на рівень конкуренції на ринку спирту, оскільки незначна частка позивача доводить лише те, що позивач не займає монопольне становище на ринку спирту і тому не може самостійно визначати умови обороту товару на даному ринку. Однак, спільне горизонтальне узгодження дій всіма 40 спиртовими заводами, сукупна частика яких перевищує 50 відсотків у вигляді встановлення однакових відпускних цін на спирт, давало змогу визначати умови обороту спирту на ринку та впливати на стан конкуренції на ньому.

Відповідно до ст..50 Закону України „Про захист економічної конкуренції” порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Таким чином, Комітетом встановлено всі обставини, які входять до предмету доказування у даній справі, а отже повністю доведено на підставі аналізу ситуації на ринку вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбаченого пунктом 1 статті 50 і частиною першою, пунктом 1 частини другої та частиною третьою статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції”.

Згідно зі ст.52 Закону України „Про захист економічної конкуренції” орган Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об”єднання , суб”єктів господарювання за порушення, передбачені ст.50 Закону України „Про захист економічної конкуренції”.

За таких обставин, відсутні підстави для визнання недійсним Рішення Антимонопольного комітету України №745-р від 20.12.2007р.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу ДП „Мишковицький спиртовий завод” без задоволення, як необґрунтовану, а рішення місцевого господарського суду – без змін, оскільки визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 99,101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Рішення Господарського суду м.Києва від 04.06.2008р. у справі № 32/181 залишити без змін, а апеляційну скаргу Державного підприємства „Мишковицький спиртовий завод” – без задоволення.

2.Матеріали справи № 32/181 повернути до Господарського суду м.Києва.

Головуючий суддя                                                                      Кондес Л.О.

Судді                                                                                          Куровський С.В

Михальська Ю.Б.