ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" грудня 2008 р.

Справа № 27/89-08-4196

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Тофана В.М.,

суддів: Журавльова О.О., Михайлова М.В.,

при секретарі судового засідання Павленко Н.А.,

за участю представників сторін:

від позивача –Коротков Т.В., за дов.,

від відповідача –Варзиєв Т.А., за дов.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу „Французький бульвар - білдінг”, м. Одеса

на рішення господарського суду Одеської області від 05 листопада 2008 року

по справі №27/89-08-4196

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія „Ленстрой”, м. Одеса

до Житлово-будівельного кооперативу „Французький бульвар - білдінг”, м. Одеса

про стягнення 353782 грн. 48 коп.

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія „Ленстрой” (далі-позивач) звернулося з позовом до Житлово-будівельного кооперативу „Французький бульвар - білдінг” (далі-відповідач) про стягнення з останнього 353782, 48 грн., у тому числі 331675, 50 грн. основного боргу за виконані роботи по укладеним з відповідачем договорам підряду у січні, березні, червні і липні 2008 року, 19628,58 грн. пені за прострочку платежу і 3% річних в сумі 2478,40 грн. у відповідності з чинним законодавством.

Відповідач не скористався своїм правом надання суду відзиву на позов у відповідності зі ст.59 Господарського процесуального кодексу (далі-ГПК) України.

Ухвалою місцевого господарського суду від 07.10.2008р. згідно ст.ст.66, 67 ГПК України задоволена частково заява позивача про вжиття заходів по забезпеченню позову і накладено арешт на грошові кошти відповідача на суму позову, у накладені арешту на все майно відповідача-відмовлено.

У процесі розгляду справи відповідач звернувся до суду з зустрічним позовом до позивача про зобов’язання останнього вчинити певні дії та стягнути грошову суму 4347,28 грн., а також подана заява про забезпечення цього зустрічного позову.

Ухвалою місцевого господарського суду від 05.11.2008р. №27/1180-08 вказану зустрічну позовну заяву відповідача повернуто останньому без розгляду на підставі п.4 ст.63 ГПК України у зв’язку з несплатою державного мита в установленому порядку і розмірі.

Зазначену ухвалу представник відповідача 05.11.2008р. отримав власноручно, про що свідчить його підпис на цій ухвалі (зворотня сторона ухвали).

Рішенням місцевого господарського суду від 05 листопада 2008 року (суддя Семенюк Г.В.) позов задоволений у повному обсязі з огляду на його обґрунтованість.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду, відповідача подав апеляційну скаргу, в якій просить зазначене рішення суду і ухвалу суду від 07.10.2008р. про забезпечення позову скасувати і постановити нове рішення, яким зобов’язати позивача виконати свої зобов’язання по укладеним договорам підряду у повному обсязі, стягнувши з позивача на його користь суму штрафних санкцій у розмірі 4620,44 грн.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідача позивач вважає її необґрунтованою, оскільки не відповідає обставинам справи.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи, застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як встановлено судом і вбачається із матеріалів справи, між позивачем і відповідачем були укладені договори підряду:

- договір підряду №22/01 від 22.01.2008 року (Додаткова угода №1 до цього договору);

- договір підряду №25/03 від 25.03.2008 року (Додаткова угода №1 до цього договору);

- договір підряду №06/06 від 06.06.2008 року;

- договір підряду №07/07 від 07.07.2008 року.

Відповідно до п.1.1 договору підряду №22/01 від 22.01.2008 року Замовник (відповідач) доручає, а Підрядник (позивач) забезпечує згідно з умовами договору виконання робіт по облаштуванню захисно-декоративного покриття зовнішньої поверхні стін з газобетону (вісь 8-18) житлового будинку, що будується, розташованого за адресою : місто Одеса, Французький бульвар, 9.

Згідно до п.3.3 договору підряду №22/01 від 22.01.2008 року з урахуванням змін внесених додатковою угодою №1 сума Договору складає –208530 грн.

У відповідності до п.3.5 вказаного вище договору оплата по дійсному договору здійснюється в такий спосіб:

- продовж трьох робочих днів після підписання договору Замовник (відповідач) сплачує 50% суми договору, згідно рахунку, що виставив Підрядник (позивач);

- наступні оплати здійснюються, згідно акту виконаних робіт продовж трьох робочих банківських днів після підписання, з урахуванням передоплати.

Позивач зобов’язання за даним договором виконав у повному обсязі, що підтверджується довідками про вартість виконаних робіт (форма (КБ-3) та актами приймання виконаних робіт (форма (КБ-2в)), які є у матеріалах справи.

По цьому договору відповідач частково сплатив за виконані позивачем роботи в розмірі-198530 грн.

Таким чином, заборгованість відповідача за роботи виконані позивачем відповідно до вказаного договору підряду складає-10000 грн.

Відповідно до п.1.1 договору підряду №25/03 від 25.03.2008 року Замовник (відповідач) доручає, а Підрядник (позивач) забезпечує згідно з умовами договору виконання робіт по внутрішньому оздобленню житлового будинку, що будується, розташованого за адресою: місто Одеса, Французький бульвар, 9.

Згідно до п.3.3 договору підряду №25/03 від 25.03.2008 року з урахуванням змін внесених додатковою угодою №1 сума договору складає-621662 грн.

У відповідності до п.3.5 вказаного вище договору оплата по дійсному договору здійснюється у такий спосіб:

- продовж трьох робочих днів після підписання договору Замовник (відповідач) сплачує 50% суми договору, згідно рахунку, що виставив Підрядник (позивач);

- наступні оплати здійснюються, згідно акту виконаних робіт продовж трьох робочих банківських днів після підписання, з урахуванням передоплати.

Позивач зобов’язання за даним договором виконав на суму 582931,20 грн., що підтверджується довідками про вартість виконаних підрядних робіт (форма (КБ-3) та актами приймання виконаних робіт (форма (КБ-2в)), які надані до матеріалів справи.

Відповідач частково сплатив за виконані позивачем роботи в розмірі-313201,20 грн.

Таким чином, заборгованість відповідача за роботи виконані позивачем відповідно до договору підряду №25/03 від 25.03.2008 року складає-269730 грн.

Відповідно до п.1.1 договору підряду №06/06 від 06.06.2008 року Замовник (відповідач) доручає, а Підрядник (позивач) забезпечує згідно з умовами договору виконання робіт по облаштуванню захисно-декоративного покриття зовнішньої поверхні стін з газобетону (технічний поверх) житлового будинку, що будується, розташованого за адресою: місто Одеса, Французький бульвар, 9.

Згідно п.3.3 договору підряду №06/06 від 06.06.2008 року сума договору складає-77285 грн.

У відповідності до п.3.5 вказаного вище договору оплата по дійсному договору здійснюється в такий спосіб:

- продовж трьох робочих днів після підписання договору Замовник (відповідач) сплачує аванс на матеріали у розмірі 50% від суми договору, згідно рахунку, що виставив Підрядник (позивач);

- наступні оплати здійснюються, згідно акту виконаних робіт продовж трьох робочих банківських днів після підписання, з урахуванням передоплати на застосовані матеріали.

Позивач зобов’язання за даним договором виконав у повному обсязі на суму-77284,80 грн., що підтверджується довідками про вартість виконаних підрядних робіт (форма (КБ-3) та актами приймання виконаних робіт (форма (КБ-2в)), які є у матеріалах справи.

Відповідач частково сплатив за виконані позивачем роботи в розмірі-38642,50 грн.

Таким чином, заборгованість відповідача за роботи виконані позивачем відповідно до договору підряду №06/06 від 06.06.2008 року складає-38642,30 грн.

Відповідно до п.1.1 договору підряду №07/07 від 07.07.2008 року Замовник (відповідач) доручає, а Підрядник (позивач) забезпечує згідно з умовами договору виконання робіт по внутрішньому оздобленню (шпатлювання та окраска гіпсокартону, окраска дверей канадських, окраска труб та огороджень) житлового будинку, що будується, розташованого за адресою: місто Одеса, Французький бульвар, 9.

Згідно п.3.3 договору підряду №07/07 від 07.07.2008 року сума договору складає-19777 грн.

У відповідності до п.3.5 вказаного вище договору оплата по дійсному договору здійснюється у такий спосіб:

- продовж трьох робочих днів після підписання договору Замовник (відповідач) сплачує 50% суми договору, згідно рахунку, що виставив Підрядник (позивач);

- наступні оплати здійснюються, згідно акту виконаних робіт продовж трьох робочих банківських днів після підписання, з урахуванням передоплати.

Позивач зобов’язання за даним договором виконав на суму-13303,20 грн., що підтверджується довідками про вартість виконаних підрядних робіт (форма (КБ-3) та актами приймання виконаних робіт (форма (КБ-2в)), які є у матеріалах справи.

Відповідач не сплатив за виконані позивачем роботи за договором №07/07 від 07.07.2008 року.

Таким чином, заборгованість відповідача за роботи виконані позивачем відповідно до договору підряду №07/07 від 07.07.2008 року складає-13303,20 грн.

Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших нормативних актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання –відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України, з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Не допускається одностороння відмова від виконання зобов’язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов’язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Згідно зі ст.509 Цивільного кодексу України в силу зобов’язання одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку.

Таким чином, позовні вимоги в частині стягнення основного боргу в сумі 331675,50 грн. обґрунтовані, підтверджені наявними у справі матеріалами, відповідають чинному законодавству, отже підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ст.549 Цивільного кодексу України, - неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно зі ст.551 Цивільного кодексу України, - якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до п.5.2 укладених між сторонами договорів: №22/01 від 22.01.2008 року, №25/03 від 25.03.2008 року, №06/06 від 06.06.2008 року, №07/07 від 07.07.2008 року Замовник (відповідач) несе відповідальність за порушення грошових зобов’язань (несвоєчасну оплату виконаних робіт) –неустойку у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку Україна від простроченої суми за кожен день прострочки.

Сума нарахованої позивачем пені складає - 19628,58 грн.

У відповідності до ст.625 Цивільного кодексу України, - боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми.

Згідно з розрахунком позивача 3% річних складають –2478,40 грн.

Таким чином, позовні вимоги в частині стягнення пені і 3% річних обґрунтовані, підтверджені наявними у справі матеріалами, відповідають чинному законодавству, отже підлягають задоволенню.

Суд першої інстанції правомірно ухвалу від 07.10.2008р. про вжиття запобіжних заходів залишив в силі до моменту повного виконання рішення суду.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що позивачем на виконані у повному обсязі обсяги робіт, які передбачені укладеними між сторонами договорами підряду, що робить неможливим здачу об’єктів будівництва в експлуатацію Державній комісії, не заслуговують на увагу, оскільки згідно пункту 4.1 укладених між сторонами договорів підряду передбачено, що Замовник (відповідач) має право відмовитись від прийняття робіт в разі виявлення недоробок, браку, що виключають їх використання згідно з призначенням і не можуть біти виправлені Підрядником, Замовником чи третьою стороною або вимагати безоплатного виправлення недоробок, які виникли в результаті допущених Підрядником порушень чи виправити їх своїми силами з відшкодуванням Підрядником спричинених Замовнику збитків тощо. Такі неякісно виконані роботи чи виявлені недоробки і їх усунення, а також порушення строків здачі робіт Підрядником згідно пункту 5.1 договорів підряду повинні фіксуватись в акті усунення дефектів (бракованості) , яких відповідачем суду не надано.

Як вбачається із матеріалів справи, підставою для стягнення з відповідача вартості (суми неоплати) виконаних робіт по укладеним договорам підряду є акти виконаних робіт, підписані представниками сторін (Замовника-відповідача і Підрядника-позивача) і довідки про вартість цих робіт. Акти виконаних робіт підписані представниками позивача і відповідача без будь-яких зауважень зі сторони Замовника (відповідача) і без складання дефектного акту, про що було зазначено вище.

Згідно ст.853 ЦК України Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Що стосується посилання відповідача в апеляційній скарзі на порушення позивачем пунктів 4.4 (невиконання робіт в установлені строки) і п.1.5 договорів (незвільнення будівельної площі від сміття), то в цій частині договорів спір між сторонами може бути окремим предметом позову поданого до господарського суду при наявності підстав.

Тому пункт 3 прохальної частини апеляційної скарги про прийняття нового рішення судом апеляційної інстанції, яким зобов’язати позивача виконати належним чином свої зобов’язання по укладеним договорам підряду, не може бути розглянутий, оскільки такий позов не розглядався в суді першої інстанції і останнім йому не давалась оцінка, оскільки зустрічний позов відповідача був повернутий судом першої інстанції ухвалою від 05.112008р. без розгляду, про що зазначено вище. Відповідно до ч.3 ст.101 ГПК України в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Слід також зазначити, що неврегулювання позивачем спірних питань з відповідачем в досудовому порядку, що передбачає п.5.3 договорів підряду, не є перешкодою звернутись до господарського суду з відповідним позовом.

При таких обставинах доводи, викладені в апеляційній скарзі відповідача, не заслуговують на увагу, а тому відсутні підстави для скасування оскарженого рішення і ухвали суду першої інстанції від 07.10.2008р. про забезпечення позову.

Враховуючи викладене і керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105

Господарського процесуального кодексу України,

апеляційний господарський суд, -

постановив:

Рішення господарського суду Одеської області від 05 листопада 2008 року у справі №27/89-08-4196 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя                                                            В.М.Тофан

Судді                                                                                          М.В.Михайлов

О.О.Журавльов