донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

04.11.2008 р.                                                              справа № 23/45

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

Шевкової Т.А.

суддів

Діброви Г.І. , Стойка О.В.

за участю представників сторін:

від позивача:

Радочина А.А. дов. № 6 від 05.03.2008р.,

від відповідача:

від третьої особи:

Аллахвердян Я.О. дов. № 5 від 21.04.2008р.,

Бузивська Н.М. дов. № 09-18/1312 від 28.12.2007р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Закритого акціонерного товариства "Юнікон" м. Дніпропетровськ

на рішення господарського суду

Донецької області

від

30.07.2008 року

по справі

№ 23/45 (Забарющий М.І.)

за позовом

Закритого акціонерного товариства "Юнікон" м. Дніпропетровськ

до

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці відповідача

Товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест-Україна" м. Донецьк

Відкрите акціонерне товариство «Металургійний комбінат «Азовсталь» м. Маріуполь Донецької області

про

стягнення 7539 грн. 37 коп.

В С Т А Н О В И В :

Закрите акціонерне товариство «Юнікон»м. Дніпропетровськ звернулось до господарського суду Донецької області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Метінвест-Україна»м.Донецьк 7539грн. 37коп. суми заборгованості.

Позивач в обґрунтування своїх вимог надав договір поставки № 07/10-6 від 22.10.2007р., специфікацію № 2/11 від 22.10.2007р., телеграму № 1834 від 29.01.2008р., повідомлення про вручення телеграми № 000/12803, копії листів від 29.01.2008р., накази № 11, № 12 від 29.01.2008р., посвідчення №1, №2 від 29.01.2007р., копію акту про встановлення розходження по кількості № ЮБ 1375/Б від 01.02.2008р., додаток до акту, акт зважування та перерахунку продукції № ЮБ 1374/Б від 29.01.2008р., акт вхідного приймання №ЮБ 1373/Б, копію залізничної накладної № 50648049, сертифікат №а-279 (1384) від 25.01.2008р., рахунок № 866 від 26.01.2008р., акт експертизи №Г-1358 від 04.02.2008р., претензію № 3 від 15.02.2008р., поштову квитанцію № 6825 від 18.02.2008р., поштове повідомлення № 85/115.

Як на правову підставу своїх вимог позивач посилався на ст.ст. 526, 712 ЦК України, ст.ст. 173, 193, 226, 307 ГК України, ст.ст.1, 12 ГПК України.

Господарський суд Донецької області ухвалою від 22.04.2008р., згідно ст. 27 ГПК України, за клопотанням відповідача залучив до участі у справі в якості третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору –Відкрите акціонерне товариство «Металургійний комбінат «Азовсталь»м. Маріуполь Донецької області.

Рішенням від 30.07.2008р. у справі № 23/45 господарський суд Донецької області у задоволенні позовних вимог відмовив у повному обсязі, у зв’язку з недоведеністю позовних вимог належними доказами.

Закрите акціонерне товариство «Юнікон»м. Дніпропетровськ, не погоджуючись з рішенням господарського суду, подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду Донецької області від 30.07.2008р. у справі № 23/45 скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Заявник скарги вважає рішення господарського суду прийнятим при неповному з’ясуванні обставин справи, що мають істотне значення для вирішення спору. Так, вважає доведеними наданими документами факт недостачі вантажу та вважає помилковим висновок господарського суду про порушення позивачем п.6.2 договору поставки № 07/10-6 від 22.10.2007р. щодо неналежного оформлення виклику представника відповідача для участі у прийманні продукції, оскільки виклик представника відповідача підтверджується телеграмою № 1834/01 від 29.01.2008р. та повідомленням про вручення телеграми №000/12803.

Заявник скарги вважає помилковим висновок господарського суду про неприйняття у якості належного доказу у справі акт експертизи № Г-1358 від 04.02.2008р., оскільки приписами Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні»передбачено право торгово-промислових палат проводити експертизи і методичні та експерті документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень є обов’язковими до застосування на всій території України.

Представник заявника скарги підтримав у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги.

Представники ТОВ «Метінвест-Україна»м.Донецьк та ВАТ «Металургійний комбінат «Азовсталь»м. Маріуполь Донецької області просили рішення господарського суду Донецької області від 30.07.2008р. у справі № 23/45 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, оскільки вважають оскаржуване рішення обґрунтованим та винесеним у відповідності з вимогами діючого законодавства.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст.ст.28-29 Закону України “Про судоустрій” та ст.101 Господарського процесуального кодексу України на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи.

Відповідно до ст.129 Конституції України, ч.4 ст.9 Закону України “Про судоустрій в Україні”, статей 44, 811 Господарського процесуального кодексу України був здійснений запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі розгляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Між ТОВ «Метінвест-Україна»та ЗАТ «Юнікон»22.10.2007р. укладено договір поставки № 07/10-6, згідно п. 1.1 якого відповідач зобов’язувався поставити, а позивач прийняти та оплатити металопродукцію на умовах, викладених в даному договорі. Згідно пункту 1.2 договору сума цього договору визначається як сума за всіма специфікаціями, які є невід’ємною частиною договору. Пунктом 2.1 сторони встановили, що кількість, асортимент, номенклатура продукції вказується в специфікаціях, кожна з яких є невід’ємною частиною договору. Згідно пункту 3.1 договору продукція поставляється на умовах поставки вказаних в специфікаціях.

Специфікацією №2/11 від 22.10.2007р. до договору поставки № 07/10-6 від 22.10.2007р., сторони узгодили поставку до 30.11.2007р. продукції: –уголок рівнополочний, балка двотаврова, балка спеціальна, швелер гарячекатаний, всього на суму 3484713грн.96коп. (з врахуванням ПДВ), метод визначення ваги –теоретичний, виготовлювач –ВАТ ”МК ”Азовсталь”, умови поставки –FСА ст.Сартана Донецької залізниці, Інкотермс 2000.

Пунктами 5.2., 5.3 договору поставки № 07/10-6 від 22.10.2007р. сторони передбачили, що оплата продукції здійснюється шляхом перерахування грошових коштів на рахунок поставщика, вказаний в цьому договорі, умови оплати –покупець (позивач) здійснює попередній платіж у розмірі 100% вартості продукції за специфікаціями протягом 5 банківських днів з дати підписання відповідної специфікації на підставі виставленого рахунку.

За умовами п.6.1. договору приймання продукції по кількості здійснюється позивачем у відповідності з Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за кількістю (№ П-6), затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965р. № П-6 (далі Інструкція П-6). У пункті 6.2 договору сторони передбачили, що при виявленні невідповідності кількості отриманої продукції товаросупроводжувальним документам, покупець зобов’язаний викликати представника поставщика та заводу-виробника для участі у прийманні та складенні акту приймання продукції по кількості. Згідно пункту 6.3 договору продукція, яка відвантажується за теоретичною вагою, приймається покупцем також за теоретичною вагою.

На виконання умов договору 26.01.2008р. ВАТ «Металургійний комбінат «Азовсталь»м. Маріуполь Донецької області у вагоні №67706747 за накладною №50648049 на адресу позивача поставив продукцію –балка 30, зазначивши масу нетто 64800кг, тара з брусу –23800, брутто –88600; спосіб визначення маси –перевантаження на 200-тооних вагонних вагах.

Відправником у графі 1 залізничної накладної зроблені відмітки про те, що вантаж розміщено і скріплено згідно з параграфами пр.2.4 розділу Сб21гл3 Технічних умов правильно, до накладної додано сертифікат № а-279 (1384).

У графі 6 залізничної накладної №50648049 зазначено, що вантаж по цій накладній прибув в непошкодженому вагоні №67706747 без слідів втрати та пошкодження вантажу, виданий 29.01.2008р. вантажоодержувачу залізницею без перевірки ваги, згідно ст. 52 Статуту залізниць України.

При прийманні продукції комісією позивача за участю представника ТОВ «Аксон»були виявлені розбіжності фактичної маси вантажу проти даних зазначених у товаросупроводжувальних документах. Так, недостача складає 189,82м. –16шт продукції немірної довжини (9шт. з необхідних 25шт.); надлишок 156,52м.-13шт. продукції мірної довжини (139 шт. з необхідних 126шт.), в ході зважування вказаної продукції на вагах кранів типу ВК1кр-10 тарна недостача склала 1215кг, дані факти зафіксовані в акті вхідного приймання ТМЦ № ЮБ1373/Б від 29.01.2007р., акті зважування і перерахунку продукції №ЮБ1374/Б від 29.01.2008р.

Приймання товару було призупинено у зв’язку з встановленням невідповідностей ваги, вказаної у залізничній накладній фактичним даним. Позивачем на адресу відповідача 29.01.2008р. була направлена телеграма для участі у приймання продукції по кількості.

Представник відповідача для участі у прийманні продукції не з’явився і відповіді на адресу позивач не направив, про причини неявки не повідомив.

01.02.2008р. представниками позивача, представником другого підприємства ТОВ «Аскон», експертом Дніпропетровської торговельно-промислової палати складено акт № ЮБ1375/Б про встановлення тарної недостачі у кількості 1,215тн. Також складено акт експертизи ДТПП № Г-1358.

Відповідач відповідно до умов п.5.3 Договору виставив позивачу для оплати рахунок-фактуру №866 від 26.01.2008р. на суму 402100,54грн. (а.с.31), який останнім оплачено в повному обсязі.

Позивачем на адресу відповідача направлена претензія №230 від 15.02.08р. з вимогою про поставку металопродукції у відповідності до умов договору поставки № 07/10-6 від 22.10.2007р. або відшкодувати збитки у розмірі вартості недостачі у сумі 7539грн. 37коп. Відповідач відповіді на претензію не надав.

Позивач звернувся до господарського суду з позовом про стягнення з відповідача суми заборгованості за недопоставлений товар у сумі 7539грн. 37коп., оскільки поставлена продукція ним оплачена в повному обсязі.

Відповідач проти заявлених позовних вимог заперечує та посилається на порушення позивачем порядку приймання продукції за кількістю передбаченого приписами Інструкції П-6.

За приписами ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Судова колегія вважає висновок господарського суду про відмову у задоволенні позовних вимог щодо стягнення 7539грн. 37коп. недостачі обґрунтованим, з огляду на наступне.

Акт про встановлення розбіжностей у кількості від 01.02.2008р. № ЮБ 1375/Б (а.с.22), акт вхідної прийомки від 29.01.2008р. 1373/Б (а.с. 26) не визнаються судовою колегією належними доказами підтверджуючими факт недостачі продукції, оскільки обставини викладені в даному акті не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, в даному акті вказано дата та час початку приймання продукції, яка надійшла у вагоні №67706747 за залізничною накладною №50648049 –01.02.2008р. о 10.00год., тоді як фактично приймання даної продукції розпочато 29.01.2008р. о 16.00год., про що зазначено в акті вхідної прийомки від 29.01.2008р. 1373/Б (а.с. 26). Згідно п.12 даного акту прийнято рішення призупинити приймання до з’ясування питання щодо приїзду представника поставщика (вантажовідправника).

Отже, приймання спірної продукції розпочато 29.01.2008р. о 16.00год. та призупинено 29.01.2008р. о 18.00год., продовжено після з’ясування питання відносно прибуття представника вантажовідправника на спільне приймання продукції, відповідно 01.02.2008р. о 10.00год.

В п.20 і. в п.22 вказано найменування одержаної продукції –штанги, проте в п.7 і п.24 йдеться про балки, (балка і штанга різні види продукції).

В п.20 зазначено: «кількість штанг не прорахувавалась», тоді як в п.22 зазначено: «визначення кількості продукції здійснювалось шляхом перерахування та обміру кожної штанги».

Листом № 380 від 29.01.2008р. позивач звернувся до ТОВ «Фірма «Аскон»з проханням направити представника для участі у прийманні вантажу, якій прибув з загальною тарною недостачею 1215кг (33м), яке відбудеться 01.02.08р. з 10.00год. до 12.00год. Листом № 381 від 29.01.2008р. позивач викликав представника ТОВ «Фірма «Аскон»для участі у прийманні вантажу, яке відбудеться 29.01.08р. з 16.00год. до 18.00год. Тобто, до 01.02.2008р. позивач, викликаючи представника ТОВ ”Фірма ”Аксон” для прийняття участі у прийманні товару, вже зазначав про виявлення недостачі ще до проведення приймання 29.01.2008р.

В п.3 цього акту є посилання на присутність експерта ДТПП Кабачок Є.В. при прийманні товару і за результатами приймання складено акт № Г-1358 від 01.02.2008р., тоді як акт № ЮБ-1375/Б не підписаний цією особою, а акт експертизи № Г-1358 підписаний 04.02.2008р. Тобто особи, які підписали акт № ЮБ-1375/Б не могли знати 01.02.2008р. про факти встановлені 04.02.2008р.

В п.10 від 01.02.2008р. акту № ЮБ 1375/Б зазначена дата відправки 25.01.2008р., тоді як дата відправки товару за накладною - 26.01.2008р.

Акт містить вказівку про відсутність маркування, що унеможливило для позивача з’ясування того факту, яка кількість балки довжиною 12,04 м за маркою сталі (див. сертифікат) надійшла на його адресу.

В акті відсутні вказівки про довжину кожної балки немірної довжини.

Крім того, позивачем допущені порушення приписів Інструкції П-6.

Так, в порушення п.25 Інструкції П-6 в акті не зазначені умови зберігання продукції на складі одержувача до початку її приймання; позивачем також не зазначені умови зберігання продукції з моменту її видачі одержувачу, з 13.00год. до моменту початку приймання продукції о 16.00год.

В порушення п.26 Інструкції П-6 в актах від 01.02.2008р. № ЮБ 1375/Б, ТМЦ № ЮБ1373/Б від 29.01.2007р. не вказана дата їх затвердження, також відсутні документи підтверджуючи факт затвердження акту Першим заступником голови правління ЗАТ «Юнікон»у строки встановлені п.26 Інструкції П-6.

Таким чином, акти від 01.02.2008р. № ЮБ 1375/Б, ТМЦ № ЮБ1373/Б від 29.01.2007р. не є належним чином оформленими документами, які підтверджують факт недостачі продукції і можуть бути визнані документами, на підставі яких відповідальність за недостачу продукції покладається на відповідача.

Враховуючи те, що п.6.2. договору передбачений виклик представників постачальника та заводу-виготовлювача для участі у складенні акту приймання товару за кількістю, а позивачем був порушений порядок виклику представників на 29.01.2008р., слід визнати, що господарський суд дійшов до обґрунтованого висновку, що акт № ЮБ 1374/Б зважування та перерахування продукції від 29.01.2008р. складений відповідно до п.16 Інструкції № П-6, але він є таким, що не має доказової сили, з аналогічних підстав акт вхідного приймання ТМЦ № ЮБ 1373/Б від 29.01.2008р. не може бути визнаний належним доказом у справі підтверджуючим факт недостачі вантажу.

До того ж в цих актах відсутні відомості про розміри кожної балки немірної довжини.

Господарським судом обґрунтовано не прийнятий у якості належного доказу недостачі продукції акт експертизи № Г-1358 від 04.02.2008р., складений Дніпропетровською торгово-промисловою палатою, оскільки його складення не передбачено ані договором, ані приписами Інструкції № П-6; не подано доказів, що балка-30 та двутаври стальні гаречекатані тотожні поняття; для участі у проведенні експертизи позивач та третя особа не запрошувались; акт не містить посилань, що експерт міг ідентифікувати, що наданий йому товар не змішався з іншим і вироблений саме Комбінатом (акт від 01.02.2008р. зазначає, що маркування відсутнє); не надано обґрунтувань необхідності призначення експертизи, експерту для перевірки був наданий вже вивантажений вантаж.

Таким чином, з вищенаведеного вбачається, що акти від 01.02.2008р. № ЮБ 1375/Б, ТМЦ № ЮБ1373/Б від 29.01.2007р., № ЮБ1374/Б від 29.01.2008р., акт експертизи № Г-1358 від 04.02.2008р., на які позивач посилається в обґрунтування своїх вимог не можуть бути прийняті у якості належних доказів, які б підтверджували недостачу поставленої металопродукції.

Інших доказів в обґрунтування своїх вимог позивачем до матеріалів справи не надано.

Отже, враховуючі вищенаведене судова колегія вважає доводи апеляційної скарги такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції та вважає безпідставними доводи про невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи та порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Таким чином, рішення господарського суду Донецької області від 30.07.2008р. у справі № 23/45 про відмову у задоволенні позовних вимог у зв’язку з недоведеністю є таким, що винесено при всебічному, повному та об’єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, що відповідає ст.43 Господарського процесуального кодексу України, тому підлягає залишенню без змін, апеляційна скарга Закритого акціонерного товариства «Юнікон»м. Дніпропетровськ –залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд –

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства «Юнікон»м. Дніпропетровськ залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 30.07.2008р. у справі № 23/45 залишити без змін.

Головуючий          Т.А. Шевкова

Судді:          Г.І. Діброва

О.В. Стойка

Надруковано 6 прим.:

1 – позивачу;

2 – відповідачу;

3 –третій особі;

4 –до справи;

5 – ДАГС;

6 – ГСДО