ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

про призначення судової експертизи

28.10.08 р.                     Справа № 28/388а

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Кододової О.В.

при секретарі судового засідання Котельниковій Н.В.

розглядаючи у відкритому судовому засіданні господарського суду адміністративну справу

за позовом: Акціонерного товариства закритого типу “Донецьке виробничо – торгівельне підприємство “Донбас” м. Донецьк

до відповідача: Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку

про скасування податкових повідомлень – рішень № /0/30493/10/15-16-23/3 від 12.10.05 р., № /0/30494/10/15-16-23/3 від 12.10.05 р., № /0/30495/10/15-16-23/3 від 12.10.05 р.

за участю

представників сторін:

від позивача: Моршна О.В. – за довір.

від відповідача: Широков В.Г. – за довір.

Позивач, Акціонерне товариство закритого типу “Донецьке виробничо – торгівельне підприємство “Донбас” м. Донецьк, звернувся до господарського суду з позовом до Донецької області до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку про скасування податкових повідомлень – рішень № /0/30493/10/15-16-23/3 від 12.10.05 р., №/0/30494/10/15-16-23/3 від 12.10.05 р., № /0/30495/10/15-16-23/3 від 12.10.05 р.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач посилається на те, що відповідачем прийняте податкове повідомлення - рішення №/0/30493/10/ 15-16-23/3 від 12.10.2005 р. за порушення позивачем пп. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5, пп. 5.4.9 пп. 5.4.10 п.5.4 ст. 5, пп. 8.1.2, п. 8.1 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та п. 5 розділу II «Перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в наслідок чого АТЗТ «ДВТП «Донбас» занизило податок на прибуток на суму 12862 грн., в тому числі. На думку відповідача, ці порушення сталися внаслідок завищення валових витрат на 27049,00 грн. внаслідок віднесення АТЗТ «ДВТП «Донбас» до складу валових витрат, витрат, які не пов'язані з господарською діяльністю, серед них: витрати за підписку на газети та журнали; за придбані телефонні ваучери; за тонування та установку автомобільної сигналізації на автомобіль «Ланос»; завищення суми амортизаційних відрахувань на суму 27005,00 грн. у зв'язку з нарахуванням амортизаційних відрахувань на будинок медпункту, який на думку спеціалізованої ДПІ з ВПП у м. Донецьк не використовується у виробничому процесі, а також на холодильник, магнітолу, посилювач, телевізор; включення витрат по заробітній платі робітникам здоров пункту з нарахуванням на неї у сумі 21078 грн.

Податковим повідомленням - рішенням № /0/30494/10/15-16-23/3 від 12.10.2005 р. позивачу донараховано 32505,24 грн., в тому числі донарахований податок на прибуток іноземних осіб - 10835,08 грн., та штрафні санкції 21670,16 грн. Відповідачем неправомірно визначене порушення п. 13.1 та 13.2 ст. 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”. Відповідно до п.4 Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, затвердженого постановою КМУ від 06.05.2001 р. № 470, підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом походження з України є подання нерезидентом особі, яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір, а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором. Продавцем обладнання - Kuris-wаstema Vertriebsgesellschaft GmbH надано Позивачу довідку (додається), яка підтверджує, що зазначене підприємство є резидентом Німеччини. Крім того. Продавець обладнання - Kuris-wаstema Vertriebsgesellschaft GmbH, не має постійного представництва на території України, яке надає такі послуги, то АТЗТ «ДВТП «Донбас», що є підприємством-резидентом, та має право не утримувати та не сплачувати до бюджету передбачений п. 13.2 ст. 13 Закону № 334/94-ВР податок з доходу підприємства - резидента Федеративної Республіки Німеччина від надання ним послуг типу «інжиніринг».

Податковим повідомленням - рішенням № /0/30495/10/15-16-23/3 від 12.10.2005 р. нараховані зобов’язання на суму 5614,50 грн. відповідно порушення АТЗТ «ДВТП «Донбас» п.7.2.1 п.7.2, пп. 7.4.5 п.7.4 ст. 7, пп. 7.4.1, пп. 7.4.4 п. 7.4. Закону України "Про податок на додану вартість". Відповідач вважає, що позивачем занижений податок на додану вартість на 3742 грн. за рахунок віднесення до податкового кредиту сум за сплаченого податку на додану вартість за придбані товари, вартість яких не відноситься до складу вагових витрат виробництва, а саме.

Позивач посилається на те, що прийняття усіх податкових повідомлень - рішень є невмотивованими та прийнятим з порушенням діючого законодавства України.

01.03.2006 р. позивач надав уточнення до позовних вимог та просить скасувати податкове повідомлення – рішення № /0/30493/10/15-16-23/3 від 12.10.05 р. на суму 19293 грн. в частині стягнення основного платежу на суму 11103 грн. та штрафних санкцій на суму 5552 грн., податкове повідомлення - рішення № /0/30494/10/ 15-16-23/3 від 12.10.2005 р. на суму 32505,24 гривень, податкове повідомлення - рішення № /0/30495/10/15-16-23/3 від 12.10.2005 р. на суму 5614,50 гривень, в частині стягнення основного платежу на суму 100,00 грн., та відповідно до цього зробити перерахунок штрафних (фінансових) санкцій.

Позивач уточнив позовні вимоги (від 14.08.08р. №02-41/28957) і просить скасувати податкові повідомлення – рішення №/0/30493/10/15-16-23/3 від 12.10.2005р. частково на суму основного платежу у розмірі 11493грн. та штрафні санкції у розмірі 5747грн., №/0/30495/10/15-16-23/3 від 12.10.2005р. на суму 3743грн. та 1871,5грн., №/0/30494/10/15-16-23/3 від 12.10.2005р. на суму 32505грн. (т.3 а.с.64).

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує, посилаючись на те, що ним правомірно донараховано податок на прибуток та застосовано фінансова санкція за податковим повідомленням-рішенням від 12.10.2005 року 001620816/0/30493/10/15-16-23/3. В порушення пп. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємства" підприємством до складу валових витрату у 2003 році віднесені суми коштів сплачені за товари та послуги, які не пов'язані з веденням виробництва. В порушення пп. 8.1.2 п.8.1 ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємства" підприємством нараховувались амортизаційні відрахування на будинок медичного пункту, який не використовувався у виробничому процесі, а також на холодильники, магнітолу, посилювач, телевізор, що призвело до завищення суми амортизаційних відрахувань. Згідно з пп. 8.1.2 п.8.1 ст. 8 наведеного Закону амортизації підлягають витрати на придбання основних фондів та нематеріальних активів для власного виробничого використання.

Щодо правомірності донарахування податку та застосування фінансової санкції за податковим повідомленням-рішенням від 12.10.2005 року № 001640816/0/30494/10/15-16-23/3, то відповідач посилається на те, що перевіркою встановлено, що в порушення п.13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" в частині неутримання податку з доходів нерезидента (визначених п. п. "в" п. 13.1 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" одержаних на території України, у сумі 1800 Євро або курсом НБУ 10835,08 грн. станом на 19.09.2003. Пунктом 1.36 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" встановлено, що під терміном інжиніринг розуміється - надання послуг (виконання робіт) зі складання технічних завдань, проведення наукових досліджень, складання проектних пропозицій, проведення техніко-економічних обстежень та інженерно-розвідувальних робіт з будівництва об'єктів, розробка технічної документації, проектування та конструкторське опрацювання об'єктів техніки і технології, консультації та авторський нагляд під час монтажних та пусконалагоджувальних робіт, а також консультації економічного, фінансового або іншого характеру, пов'язані з такими послугами (роботами). Положення Угоди від 03.07.1995 між Україною і Федеративної Республікою Німеччина "Про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно" не можуть бути застосовані, у зв'язку з тим, що нерезидентом не надано довідку, яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір, як цього потребує п. 4 Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України про уникнення подвійного оподаткування, затверджений ПКМУ №470 від 06.05.2001. На дату закінчення перевірки підприємством АТЗТ ДВТП "Донбас" не надано оригінал (копія) довідки, яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір.

Щодо правомірності донарахування податку та застосування фінансової санкції за податкове повідомлення-рішення від 12.10.2005 року № 001630816/0/30495/10/15-16-23/3, то відповідач вважає, що в порушення п. п. 7.4.1, п. п. 7.4.4 п.7.4. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" позивачем до складу податкового кредиту віднесена сума податку на додану вартість у розмірі 417, 34 грн., сплачену (нараховану) за придбані ТМЦ, вартість яких не відноситься до складу валових витрат виробництва, а саме: за податковою накладною № 54 від 18.04.2003 р., суми за якою включені до складу податкового кредиту, сума ПДВ 317,34 грн., отримана від ТОВ НТП "Техносерт" на придбання ТМЦ (друшляк 190 мм, рукомийник, сковорода, совок, таз, сітка, лампи, припій ПтКр8), які не пов'язанні з веденням господарської діяльності; за податковою накладну № 77 від 05.04.2004 р., суми за якою включені до складу податкового кредиту у розмірі 100,0 грн., отримана від СПД Новосьолов І. М. на придбання ТМЦ (ваучери) з надання послуг зв'язку, які не пов'язанні з веденням господарської діяльності.

09.02.2006 р. позивач надав пояснення в яких зазначив, що згідно п. 2.2. та п. 2.3. акту перевірки відповідачем зазначено завищення валових витрат позивачем на суму 27049 грн., які були віднесені безпідставно до складу валових витрат підприємства. Відповідно до п. 2.4. акту перевірки визначено заниження податку на прибуток на загальну суму 12 862 грн. Але Відповідачем не надано детального розрахунку донарахованого податку на прибуток, а загалом визначеного податкового зобов'язання в розмірі 12 862 грн., з урахуванням спірних сум віднесених до валових витрат підприємства у 2003-2004 роках, витрат по заробітній платні робітників здоров пункту, амортизаційних відрахувань на будинок медпункту. А цей факт не дає можливості Позивачу визначитися з розмірами сум податку на прибуток і підставами скасування податкового повідомлення - рішення № /0/30493/10/15-16-23/3 від 12.10.05 року. Також позивач зазначає, що у додатках до заперечення від 30.01.2006 року за № 2051/10/10-1, наданих суду відповідачем, наведені розрахунки податку на прибуток та фінансові санкції АТЗТ ДВТП «Донбас» за підсумками перевірки від 30.09.2005 року де вказана загальна сума донарахованого основного податку вже 13 246 грн. і фінансових санкцій 6 623 грн. в протилежність сумам по податковому повідомленню рішенню № /0/30493/10/15-16-23/3 від 12.10.05 року.

Позивач в уточненнях до адміністративного позову (вхід. №02-41/39502 від 14.10.2008р.) визнає, що ним неправомірно було віднесено до складу валових витрат витрати на підписку газети „ФК „Шахтар” на суму 110грн. та 71грн., всього на загальну суму 181грн., на придбання друшляків, тазів та ін.. на загальну суму 1587грн., та амортизаційні відрахування на 2 холодильники бази відпочинку. За цих підстав позивач просить визнати недійсним податкове повідомлення – рішення №/0/30493/10/ 15-16-23/3 від 12.10.95р. на суму основного платежу 11533грн. та відповідно штрафну санкцію 5723грн.

Як вбачається із матеріалів справи СДПІ у м. Донецьку була здійснена планова комплексна документальна перевірка дотримання вимог податкового та валютного законодавства “Акціонерного товариства закритого типу “Донецьке виробничо – торгівельне підприємство “Донбас” за період з 01.01.2003 р. по 30.06.2005 р. на підставі якої складений Акт № 246/15-16-23/3-05502456 від 30.09.2005 р. Актом перевірки встановлено порушення:

-          пп. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5, п.п.5.4.9 та пп. 5.4.10 п. 5.4 ст. 5, пп. 8.1.2 п. 8.1 ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємства" від 22.05.1997р. № 283/97 - ВР із змінами та доповненнями, п. 5 розділу II "Перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 01.07.2004 № 1957 -ІУ, в результаті чого занижена сума податку на прибуток на суму 12862 грн., у тому числі: у 2003 р. - на 3958 грн., у 2004 р. - 2328 грн., у 1 півріччі 2005р. - на 6576 грн.;

-          пп. 7.2.1 п. 7.2, пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7, пп. 7.4.1, пп.. 7.4.4 п. 7.4 Закону України від 03.04.1997 №168/97-ВР "Про податок на додану вартість" (із змінами та доповненнями) в результаті чого занижено податок на додану вартість на 3742 грн., а саме: у квітні 2003 - на 649 грн., у квітні 2004 - на 100 грн., у грудні 2003 - на 1088 грн., у вересні 2004 - на 1905 грн.;

-          п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994 №334/94-ВР, із змінами та доповненнями, в частині неутримання податку з доходів нерезидента (визначених пп. "в" п.13.1 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств” від 28.12.1994 № 334/94-ВР, із змінами та доповненнями, одержаних на території України, у сумі 10835,08 грн.

На підставі Акту перевірки відповідачем прийняте податкове повідомлення - рішення від 12.10.2005 р. № /0/30493/10/15-16-23/3 за порушення пп. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5, пп. 5.4.9, та пп. 5.4.10 п. 5.4 ст. 5, пп. 8.1.2, п. 8.1. ст. 8 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” та п. 5 розділу ІІ “Перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” від 01.07.2004 р. у зв’язку з чим визначено суму податкового зобов’язання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) з податку на прибуток приватних підприємств в сумі 19293 грн. у тому числі 12862 грн. – основна сума, 6431 грн. – за штрафними (фінансовими) санкціями. Прийняте податкове повідомлення – рішення від 12.10.2005 р. № /0/30494/10/15-16-23/3 за порушення п. 13.1 та п. 13.2 ст. 13 Закону України від 28.12.1994 № 334/94 – ВР “Про оподаткування прибутку підприємств” (із змінами та доповненнями) у зв’язку з чим визначено суму податкового зобов’язання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) з податку на прибуток іноземних юридичних осіб в сумі 32505,24 грн. у тому числі 10835,08 грн. – основна сума, 21670,16 грн. – за штрафними (фінансовими) санкціями. Прийняте податкове повідомлення – рішення від 12.10.2005 р. № /0/30495/10/15-16-23/3 за порушення пп.. 7.2.1 п. 7.2, пп. 7.4.4 та пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України від 03.04.1997 № 168/97-ВР “Про податок на додану вартість” (із змінами та доповненнями) у зв’язку з чим визначено суму податкового зобов’язання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) з податку на додану вартість по вітчизняних товарах в сумі 5614,50 грн. у тому числі 3743 грн. – за основним платежем, 1871,50 грн. – за штрафними (фінансовими) санкціями.

Суд дійшов висновку, що перевірка правомірності формування позивачем валових витрат за період перевірки з 01.01.2003 р. по 30.06.2005 р. потребує спеціальних знань. Обґрунтованість формування валових витрат відповідно до приписів п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” (в редакції яка діяла за цей період) впливає на формування податкового кредиту.

З метою забезпечення додержання вимог частини 3 статті 129 Конституції України, всебічного та об’єктивного розгляду адміністративної справи, для з’ясування обставин, що мають значення для вирішення адміністративної справи № 28/388а, і потребують спеціальних знань, господарський суд Донецької області вважає за необхідне призначити судово - бухгалтерську експертизу.

Позивач проти експертизи не заперечував (вхід. №02-41/41788) та запропонував питання поставити перед експертом на розсуд суду.

Відповідач у клопотанні (вхід. №02-41/41789) просив поставити перед експертом наступне питання: Чи відповідає сума нарахувань по податковим зобов’язанням документам, які відображені у акті перевірки (надані платником податку для проведення перевірки)?

Керуючись частиною 3 статті 129 Конституції України, статтями 3, 7, 10, 12-14 Закону України “Про судову експертизу” від 25 лютого 1994 року № 4038-ХІІ зі змінами та доповненнями, підпунктом 1.2.6 пункту 1.2 розділу 1, пунктом 3.3 розділу 3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та пунктом 127, 128 Науково – методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року № 53/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 3 листопада 1998 року за № 705/3145, із змінами і доповненнями, внесеними наказом Міністерства юстиції України від 30 грудня 2004 року № 144/5, від 10 червня 2005 року № 59/5, статтями 14, 81, 85, пунктом 2 статті 110, статтями 111, 160, 165, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, господарський суд ,-

УХВАЛИВ:

Призначити проведення судово-бухгалтерської експертизи

Проведення судово-бухгалтерської експертизи доручити судовому експерту-бухгалтеру Машиніченко Олександру Анатолійовичу (83052, м. Донецьк, бул. Шахтобудівників, 5).

Направити судовому експерту матеріали справи № 28/388а згідно з описом.

Зобов’язати позивача надати експерту всі первинні бухгалтерські документи та облікові регістри необхідні для проведення експертизи.

Судовому експерту у разі ненадання сторонами документів, які необхідні для проведення експертизи, повідомити суд.

Перед судовим експертом Машиніченко О.А.поставити наступні питання:

1.          Чи підтверджуються документально висновки акту перевірки щодо порушення позивачем пп. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5, п.п.5.4.9 та пп. 5.4.10 п. 5.4 ст. 5, пп. 8.1.2 п. 8.1 ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємства" від 22.05.1997р. № 283/97 - ВР із змінами та доповненнями, п. 5 розділу II "Перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 01.07.2004 № 1957 -ІУ, в результаті чого занижена сума податку на прибуток на суму 12862 грн., у тому числі: у 2003 р. - на 3958 грн., у 2004 р. - 2328 грн., у 1 півріччі 2005р. - на 6576 грн. У разі підтвердження визначити розмір штрафних санкцій.

2.           Чи підтверджуються документально висновки акту перевірки щодо порушення позивачем пп. 7.2.1 п. 7.2, пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7, пп. 7.4.1, пп.. 7.4.4 п. 7.4 Закону України від 03.04.1997 №168/97-ВР "Про податок на додану вартість" (із змінами та доповненнями) в результаті чого занижено податок на додану вартість на 3742 грн., а саме: у квітні 2003 - на 649 грн., у квітні 2004 - на 100 грн., у грудні 2003 - на 1088 грн., у вересні 2004 - на 1905 грн. У разі підтвердження визначити розмір штрафних санкцій.

3.          Експерту у межах своєї компетенції надати відповідь на питання поставлене відповідачем у клопотанні (вхід. №02-41/41789): Чи відповідає сума нарахувань по податковим зобов’язанням документам, які відображені у акті перевірки (надані платником податку для проведення перевірки)?

Попередити судового експерта Машиніченко О.А., якому доручено проведення даної експертизи, про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку відповідно до статті 384 Кримінального кодексу України та за відмову від надання висновку без поважних причин відповідно до статті 385 Кримінального кодексу України.

Після виконання вимог зазначеної ухвали судовому експерту Машиніченко О.А. представити суду висновок судової економічної експертизи, справу господарського суду Донецької області № 28/388а згідно з описом та документи, які підтверджують витрати на проведення експертизи.

Письмово повідомити господарський суд Донецької області у разі неможливості проведення експертизи.

Позивачу попередньо оплатити витрати пов’язані з проведенням експертизи на підставі рахунку експерта до 01 грудня 2008року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Ухвали суду, які не можуть бути оскаржені, набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвали суду в адміністративних справах, що набрали законної сили, є обов’язковими до виконання на всій території України. Невиконання судових рішень тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Ухвала про призначення експертизи в адміністративній справі № 28/388а постановлена в нарадчій кімнаті та проголошена у судовому засіданні у присутності представників сторін.

Суддя Кододова О.В.