донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

11.11.2008 р.                                                              справа №24/130пн

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

суддів

за участю представників сторін:

від позивача:

Дерев'янко А.М. - довір. б/н від 10.07.2008р.,

від відповідача:

від третьої особи:

Колядко О.М. - довір. б/н від 17.06.2008р.

Петров Е.В. - довір. б/н від 03.01.2008р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "ТРАНССТРОЙОБСЛУЖИВАНИЕ", м. Донецьк

на рішення

господарського суду

Донецької області

від

29.09.2008 року

по справі

№ 24/130пн

за позовом

товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "ТРАНССТРОЙОБСЛУЖИВАНИЕ", м. Донецьк

до

третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача

Центрального штабу Державної воєнізованої гірничорятувальної служби увугільній промисловості, м. Донецьк

товариство з обмеженою відповідальністю "Промтерція", м. Донецьк

про

визнання відкритих торгів (тендеру) незаконними; визнання результатіввідкритих торгів (тендеру) недійсними; зобов'язання відповідача виключити з Інструкції учасникам торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) дискримінаційні умови кваліфікаційних вимог до учасників тендеру щодо надання інформації про виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів протягом останніх двох років

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Донецької області по справі № 24/130пн від 29.09.2008р. відмовлено в задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю „Підприємства „ТРАНССТРОЙОБСЛУЖИВАНИЕ”, м. Донецьк до Центрального штабу Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості, м. Донецьк про визнання відкритих торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначені на 14.05.2008р., незаконними; визнання результатів відкритих торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008р., недійсними; про зобов’язання Центрального штабу Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості виключити з Інструкції учасникам торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) дискримінаційні умови кваліфікаційних вимог до учасників тендеру щодо надання інформації про виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів протягом останніх двох років (в складі тендерної пропозиції повинні бути надані копії документів, що підтверджують факт виконання зобов’язань сторонами за договорами купівлі продажу ХП-В на протязі останніх двох років у кількості не менш 200 тон за кожен рік).

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач по справі товариство з обмеженою відповідальністю „Підприємства „ТРАНССТРОЙОБСЛУЖИВАНИЕ”, звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги. В обгрунтування своїх вимог заявник апеляційної скарги посилається на неповне з’ясування судом всіх обставин по справі, невірне тлумачення норм матеріального права. Крім того, як на підставу своїх вимог посилається на , як на підставу своєї вимоги посилається на порушення відповідачем під час проведення торгів (тендеру) п. 24 Тимчасового положення „Про закупівлю товарі робіт та послуг за державні кошти” (далі –Тимчасове положення). Зазначає, що відповідачем до тендерної документації (п. 5.2. Інструкції учасникам торгів) в частині включення такої кваліфікаційної вимоги до учасників торгів, як виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів протягом останніх двох років (в складі тендерної пропозиції повинні бути надані копії документів, що підтверджують факт виконання зобов’язань сторонами за договорами купівлі продажу ХП-В на протязі останніх двох років у кількості не менш 200 тон за кожен рік), чим перевищив повноваження щодо встановлення такої вимоги.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вимоги скаржника не визнав. Просить суд рішення господарського суду Донецької області по справі № 24/130пн від15.10.2008р. залишити без змін, а вимоги, викладені в апеляційній скарзі - без задоволення.

Відповідно до вимог ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України здійснювалась фіксація судового процесу за допомогою технічних засобів.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

Згідно Протоколу № 1 тендерним комітетом Центрального штабу Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості 10.04.2008р. було затверджено відкриті торги (тендери) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) у кількості 209 тон. На підставі Тимчасового положення „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008р. № 274 „Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти” тендерним комітетом відповідача була розроблена Інструкція учасникам торгів.

Пунктом 5.2. Тендерної документації (Інструкції учасникам торгів) визначено кваліфікаційні вимоги до учасників. Однією з таких вимог є виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів на протязі останніх двох років (в складі тендерної пропозиції повинні бути надані копії документів, що підтверджують факт виконання зобов’язань сторонами за договорами купівлі –продажу ХП-В на протязі останніх двох років, у кількості не менш 200 тон за кожен рік.

Позивач, товариство з обмеженою відповідальністю „Підприємство „ТРАНССТРОЙОБСЛУЖИВАНИЕ” надав на ряду з іншими, тендерну пропозицію та став також учасником відкритих торгів (тендеру).

Відповідачем було проведено торги (тендер) з розкриттям тендерних пропозицій і складено протокол № 2 розкриття тендерних пропозицій. У вказаному протоколі відповідачем на адресу позивача було зроблено зауваження щодо поданої документації, яка підтверджує кваліфікаційні вимоги до учасників тендеру, а саме: відсутня довідка установи банку про наявність коштів (вимога п. 8.6.1. тендерної документації); відсутні копії документів, що підтверджували факти виконання зобов’язань сторонами за договорами купівлі ХПВ в 2006-2007 р.р. (вимога п. 5.2. тендерної документації); відсутність розрахунку ціни (вимога п. 7.5. тендерної документації); невідповідність здійснення підприємницької діяльності (постачання товару) предмету діяльності, зазначеному у п. 1.10. Статуту відповідача; відсутність (не надані) змін до статутних документів (статуту), зареєстрованих державним реєстратором 14.08.2007р.

Лист про акцепт тендерної пропозиції надіслано 16.05.2008р. за № 12-535.

Позивач вимогу відповідача про надання копій документів, що підтверджують факт виконання зобов’язань сторонами за договорами купівлі –продажу ХП-В на протязі останніх двох років, у кількості не менш 200 тон за кожен рік вважає дискримінаційною, проведення торгів, у зв’язку з цим незаконним, а їх результати недійсними.

А тому просить суд про визнання відкритих торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначені на 14.05.2008р., незаконними; визнання результатів відкритих торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008р., недійсними; зобов’язання відповідача виключити з Інструкції учасникам торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) дискримінаційні умови кваліфікаційних вимог до учасників тендеру щодо надання інформації про виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів протягом останніх двох років (в складі тендерної пропозиції повинні бути надані копії документів, що підтверджують факт виконання зобов’язань сторонами за договорами купівлі продажу ХП-В на протязі останніх двох років у кількості не менш 200 тон за кожен рік).

Відповідно до ст.33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Пунктом 24 Тимчасового положення „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (далі –Тимчасове положення) передбачено право замовника на кваліфікаційні вимоги у документації чи інших документах, пов’язані з поданням тендерної чи кваліфікаційної пропозиції.

Відповідно до п.п. 2,4 п. 38 Тимчасового положення тендерна документація повинна містити перелік критеріїв, які висуваються тендерним комітетом з метою оцінки відповідних учасників установленим кваліфікаційним вимогам та кількість товару.

Згідно вимог ч. 4 ст. 180 Господарського кодексу України умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.

Таким чином, враховуючи вимоги п. 24 Тимчасового положення, замовник має право вимагати від учасника, в тому числі і докази виконання аналогічних договорів.

Разом з тим, відповідно до п. 24 Тимчасового положення замовник не повинен установлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Між тим, у Тимчасове положення, яке по своїй суті є спеціальним нормативно –правовим акті, що регулює процедури закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти, термін “дискримінаційні вимоги” не визначено щодо цих відносин, а тому є підстави вважати, що спірне питання віднесено до визначення кожним замовником торгів самостійно.

При цьому, з витягу тендерної пропозиції позивача вбачається, що останнім надано реєстр виконання аналогічних договорів за 2006-2007 р.р., що не відповідають вимозі про надання доказів виконання зобов’язань.

Такі докази надані переможцем тендеру –ТОВ „Промтерція”.

Пункт 20 Тимчасового положення, який визначає основною процедурою закупівлі відкриті торги. Тобто замовник зобов'язаний здійснювати закупівлю, враховуючи необхідність раціонального і економічного витрачання коштів, забезпечення максимальної конкуренції та прозорості під час здійснення закупівлі.

Саме Тимчасовим положенням визначено механізм здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Відповідно до п.2 6) забезпечення тендерної пропозиції - надання учасником замовнику гарантій щодо забезпечення виконання учасником зобов'язань, які виникають у зв'язку з поданням тендерних пропозицій.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд обгрунтовано дійшов висновку про відсутність в тендерній документації дискримінаційних вимог, а як наслідок - порушень при складанні протоколу № 1 Тендерного комітету.

Згідно з п. 85 Тимчасового положення будь–який учасник, який вважає, що він зазнав або може зазнати збитків внаслідок порушення замовником процедур закупівель, встановлених цим Тимчасовим положенням, може оскаржити дії замовника.

Об’єктом оскарження не може бути: зроблений учасником вибір процедури закупівлі; рішення замовника про відхилення всіх тендерних пропозицій.

Матеріали справи містять докази звернення позивача до відповідача зі скаргою від 23.05.2008р. за № 187 на висновками тендерного комітету від 14.05.2008р.

В той же день, відповідно до умов тендерної документації, з переможцем торгів ТОВ „Промтерція” укладено договір на закупівлю ХПВ.

Тобто, скарга надійшла на адресу замовника в день укладення договору з переможцем тендеру.

Відповідно до п. 88 Тимчасового положення замовник або уповноважений ним орган повинні не пізніше п’яти робочих днів після отримання скарги повідомити учасника, який подав скаргу, учасника –переможця процедури закупівлі та замовника про її зміст, час і місце розгляду. Під час розгляду скарги зазначені особи мають право взяти участь у її розгляді.

Разом з тим, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що факт неприйняття відповідачем до розгляду скарги ТОВ „Підприємство „ТРАНССТРОЙОБСЛУЖИВАНИЕ” від 23.05.2008 р. не може вважатись порушенням процедури торгів та визнання з цього приводу недійсним результатів торгів

Крім того, виходячи з вимог п. 90 Тимчасового положення тільки уповноважений орган має право визнати результати процедури закупівлі недійсними. Матеріали справи містять протокол судового засідання від 28.07.2008р., зі змісту якого вбачається, що позивач до уповноваженого органу зі скаргою не звертався.

Заявляючи позов про визнання відкритих торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) незаконними та визнання результатів відкритих торгів (тендеру) недійсними, товариство з обмеженою відповідальністю „Підприємство „ТРАНССТРОЙОБСЛУЖИВАНИЕ” мало довести суду яким чином у даному випадку порушені його права та охоронювані законом інтереси.

Господарським процесуальним кодексом України обов’язок доказування покладено на сторони.

Разом з тим позивачем до матеріалів справи не надано належних та переконливих доказів в розумінні ст.. 32 Господарського процесуального кодексу України, які б підтверджували порушення його прав.

За таких обставин, відсутні і підстави для визнання результатів відкритих торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., недійсними.

З урахуванням ст. 16 Цивільного кодексу України Господарським судом Донецької області обгрунтовано також відмовлено позивачу в задоволенні вимоги стосовно визнання відкритих торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначені на 14.05.2008 р., незаконними.

Оскільки не підлягає задоволенню визнання недійсними результатів (акцептування тендерної пропозиції) проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008р., у зв’язку із відхиленням вимоги про визнання результатів (акцептування тендерної пропозиції) проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008р., недійсними, а також враховуючи ч. 1 п. 90 Тимчасового положення, не може бути задоволена також і вимога позивача про зобов’язання відповідача розпочати нову процедуру закупівлі та виключити з тендерної документації: Інструкції учасникам торгів дискримінаційні умови кваліфікаційних вимог до учасників тендеру про надання інформації про виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів на протязі останніх двох років (в складі тендерної пропозиції повинні бути надані копії документів, що підтверджують факт виконання зобов’язань сторонами за договорами купівлі–продажу ХП –В на протязі останніх двох років у кількості не менш 200 тон за кожен рік.

За таких обставин, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що рішення місцевого господарського суду Донецької області по справі № 24/130пн від15.10.2008р. прийнято з додержанням вимог діючого законодавства та не вбачає підстав для його скасування.

Обставини, на які посилається заявник апеляційної скарги досліджувались під час провадження судом першої інстанції.

Крім того, матеріали справи свідчать про те, що позивач у будь-якому разі був позбавлений можливості на перемогу у тендері, оскільки ним не були виконані вимоги тендерної документації. Зазначений факт підтверджено матеріалами справи і не заперечується самим заявником апеляційної скарги.

З урахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "ТРАНССТРОЙОБСЛУЖИВАНИЕ", м. Донецьк на рішення господарського суду Донецької області від 29.09.2008р. по справі № 24/130пн - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 29.09.2008р. по справі № 24/130пн - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через апеляційний господарський суд.

Результати розгляду апеляційної скарги оголошені в судовому засіданні.

Головуючий

Судді:

Надруковано: 5 прим.

1- позивачу

1- відповідачу

1- третій особі

1-у справу

1-ДАГС