ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

"04" листопада 2008 р.                                                            Справа №9/127-НА

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛТД"

м. Хмельницький

до Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому

про скасування податкових повідомлень-рішень від 18.09.07. №/0/7445, від 16.10.07. №/1/8074, від 27.11.07. №/2/9934, від 18.09.07. №/0/7443, від 21.11.07 №/1/9731, від 14.12.07. №/2/10347, від 18.09.07. №/0/7444, від 21.11.07. №/1/9729, від 14.12.07. №/2/10348, від 21.11.07. №/1/9730, від 14.12.07. №/2/10349, від 11.02.08 № 3864, від 27.02.08 № 31418, від 27.02.08 № 31419, скасування першої податкової вимоги від 06.12.07. №1/1934 та скасування другої податкової вимоги від 09.01.08 №2/2

Суддя Олійник Ю.П. Секретар судового засідання Морзюк О.А.

Представники :

Від позивача - Шевченко О.А. –за дов. від 31.08.07,

Від відповідача – Напорчук О.В. –за дов. від 19.11.07, Денисюк М.А. –за дов. від 12.03.08,

У судовому засіданні оголошено вступну і резолютивну частину постанови згідно ст.160 КАС України.

Ухвалою суду від 20.02.08 відкрито провадження у справі . Ухвалою суду від 21.03.08 провадження у справі зупинено, призначено судово-бухгалтерську експертизу, проведення якої доручено Вінницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз . Останнім на адресу суду направлено висновок судово-бухгалтерської експертизи № 667 від 28.08.08. Тому ухвалою суду від 06.10.08 поновлено провадження у справі .

Позивач у позовній заяві та представник у судовому засіданні просять скасувати податкові повідомлення-рішення від 18.09.07. №/0/7445, від 16.10.07. №/1/8074, від 27.11.07. №/2/9934, від 18.09.07. №/0/7443, від 21.11.07 №/1/9731, від 14.12.07. №/2/10347, від 18.09.07. №/0/7444, від 21.11.07. №/1/9729, від 14.12.07. №/2/10348, від 21.11.07. №/1/9730, від 14.12.07. №/2/10349, скасувати першу податкову вимогу від 06.12.07. №1/1934 та скасувати другу податкову вимогу від 09.01 №2/2. Позивачем також заявлено клопотання і заявлена уточнена редакція позовної вимоги - про скасування додатково податкових повідомлень-рішень № 3864 від 11.02.08, № 31418 від 27.02.08, № 31419 від 27.02.08, що прийнято судом.

У судовому засіданні 4.11.08 позивачем також подано клопотання про уточнення реквізитів спірної другої податкової вимоги ( № 2/2 від 9.01.08 ), що прийнято судом.

Позивач не погоджується з висновком про заниження скоригованого валового доходу у 3-му кварталі 2006р. на суму 3175000грн. по операціях внесення коштів засновником до статутного фонду, заперечуючи визначення коштів в сумі 3175000грн. як безповоротної фінансової допомоги, оскільки зміни у статут зареєстровані 09.10.06, а кошти внесені до статутного фонду в 3-му кварталі 2006р. Посилається на те, що чиним законодаством не передбачені терміни внесення внесків до статутного фонду, зокрема, до чи після державної реєстрації змін до статуту, а у платіжному документі зазначено призначення платежу як внесок до статутного фонду.

Позивач не погоджується з висновком про заниження скоригованого валового доходу на суму 6923752грн. по договорах на дольову участь у будівництві житлового будинку по вул. Зарічанська, 52. Посилається на те, що при отриманні грошових коштів від пайовиків для фінансування будівництва у товариства виникають боргові зобов'язання перед пайовиками, які погашаються відповідною передачею документів на житло. Відповідно дані операції відносяться до операцій за борговими зобов'язаннями і їх оподаткування здійснюється згідно ст.7 п.7.9 пп. 7.9.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(дані суми не включаються до складу валового доходу товариства). Стосовно заниження приросту та завищення балансової вартості запасів за рахунок не включення незавершенного будівництва до перерахунку запасів, позивач вважає, що товариством не включались на валові витрати , понесені у зв'язку з будівництвом будинку згідно договорів про дольову участь у будівництві. Тобто, матеріали, використані на будівництво, які знаходяться у залишках незавершенного будівництва не можуть приймати участь в розрахунку приросту (убутку) балансової вартості запасів. При цьому відповідачем не взято до уваги , що станом на 01.10.04 по рахунку 231 «Виробництво»рахується сальдо в сумі 97037,83грн., з якої матеріальна складова становить 5316,03грн. Щодо ПДВ , то позивач заперечує порушення ним п.4.1 ст.4, п.7.3.1 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», а саме, не віднесення податкових зобов'язань по ПДВ за правилом першої події, посилаючись на те, що згідно п.4.7 даного закону податкові зобов'язання при оподаткуванні операцій по дольовому будівництву виникають на дату передачі новозбудованого об'єкту пайовикам, а податковий кредит –на дату перерахування коштів постачальникам.

Крім того, позивач посилається на те, що будівництво будинку по вул. Зарічанська, 52 розпочато на початку 2003 року, тобто до вступу в силу Закону України „Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" від 19.06.03, тому застосовувати норми цього закону не було підстав, що також підтверджується листами Комітету Верховної Ради України з питань фінансів і банківської діяльності.

Відповідач у запереченнях на позов та його представники у судовому засіданні проти позову заперечують.          Стосовно заниження скоригованого валового доходу у 3 кварталі 2006р. на суму 3175000грн. по операціях внесення коштів засновником до статутного фонду звертають увагу, що рішенням ДПА України про результати розгляду повторної скарги від 06.02.08 № 933/6/25-0115 скасовано податкове повідомлення-рішення ДПІ у м.Хмельницькому від 18.09.07 №/0/7445, від 16.10.07 № /0/8074, від 27.11.07 № /2/9934 в частині збільшення валового доходу на 3175000 грн. та застосування відповідної суми штрафних санкцій по податку на прибуток. Відповідно, предмет спору в цій частині позову відсутній.

Щодо заниження скоригованого валового доходу на суму 6923752 грн. по договорах на цільову участь у будівництві житлового будинку за адресою м. Хмельницький, вул. Зарічанська, 52, відповідач посилається на те, що будівництво будинку розпочато не на початку 2003р. як стверджує позивач, а в 2004 році, що підтверджується: протоколом допиту свідка Кривоноса І.В. від 18.12.07 по кримінальній справі № 41/0178, який працював на посаді виконавчого директора з 01.04.03 до середини 2005 р., дозволом на виконання будівельних робіт, який виданий за № 7 від 25.02.2004р. Переважна більшість договорів про дольову участь у будівництві житлового будинку з фізичними особами укладалися в 2004-2007 роках (після вступу в силу Цивільного Кодексу України та Закону України „Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю"). Звертається увага , що Закон України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" - це спеціальний закон лише відповідно до вимог якого може здійснюватись залучення коштів в управління з метою фінансування будівництва житла, яким визначено механізм залучення таких коштів, зокрема, створення фонду фінансування будівництва, фонду операцій з нерухомістю, наявність системи суб'єктів фінансово-кредитних механізмів при будівництві житла. Посилаються на те, що згідно ст. 34 Закону України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" діяльність з надання будь-яких фінансових послуг, що передбачають пряме або опосередковане залучення фінансових активів від фізичних осіб потребує одержання відповідної ліцензії, при цьому здійснення такої діяльності дозволяється тільки після отримання відповідної ліцензії. Згідно ст.4 зазначеного закону управління фінансовими активами є фінансовою послугою, яку мають право надавати лише фінансові установи. Згідно установчих документів ТОВ „ЛТД" не є фінансовою установою, крім того в ході проведення перевірки не встановлено наявності дозволу/ліцензії на право залучення коштів на фінансування житлового будівництва. Залучення позивачем коштів фізичних осіб в управління з метою фінансування будівництва житла, здійснене не фінансовою установою, за відсутності ліцензії та без застосування механізмів, визначених Законом , суперечить як вимогам зазначеного Закону (зокрема, ст. 1, 2, 3, 4, п. 2 Прикінцевих положень), так і вимогам Закону України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" (ст. 34). Тому оскільки зміст окремих частин договорів про дольову участь у будівництві житлового будинку по вул. Зарічанській 52 (в частині залучення коштів по будівництву житла на основі дольової участі) суперечить зазначеним вимогам законодавства, такі умови договорів є нікчемними з підстав, передбачених п. 1,2 ст. 215, та п. 1 ст. 203 ЦК України. Фактично без існування таких умов договорів зазначені вище правочини є договорами купівлі-продажу. Тому перевіркою встановлено порушення пп.4.1.1, п.4.1 ст.4 пп. 11.3.1. п. 11.3 ст. 11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.97р., що призвело до заниження скоригованого валового доходу суму 6923752 грн.

Щодо заниження приросту та убутку балансової вартості запасів за рахунок не включення незавершеного будівництва до перерахунку запасів, то відповідач посилається на п.5.9 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", таблицю №1 додатку К1/1 „Розрахунок приросту (убутку) балансової вартості запасів, амортизаційних відрахувань, витрат на поліпшення основних фондів, прибутку від продажу землі”, додатки № 6,7,8 до акта перевірки,

Щодо визначення податку на додану вартість, то відповідач також посилається на нікчемність договорів про дольову участь у будівництві житлового будинку в частині залучення коштів по будівництву житла на основі дольової участі з підстав, передбачених ст. 215, та п. 1 ст. 203 ЦК України. Тому звертається увага на п.4.1 ст.4, пп. 7.3.1 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" , які порушені позивачем . Зазначається також те, що 26.12.07 відносно Загурського В.В. - директора ТОВ „ЛТД" порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України (ухилення від сплати податків в зв'язку із невключенням до податкового кредиту по правилу першої події сум коштів, залучених від фізичних осіб на будівництво будинку по вул. Зарічанська, 52.). Постановою Хмельницького міськрайонного суду від 04.02.08 по справі № 1п-13/2008 встановлено, що Загурський В.В. вперше вчинив діяння, передбачене ч. 1 ст. 212 КК України, однак повністю сплатив податки та відшкодував матеріальну шкоду, завдану державі їх несвоєчасною сплатою, а тому на підставі ст. 212 КК України підлягає звільненню від кримінальної відповідальності. Тому згідно з вимогами п. 4 ст. 72 КАС України не потребує доказування питання чи мало місце діяння ( ухилення посадової особи ТОВ „ЛТД" від сплати податків в зв'язку із невключенням до податкового кредиту по правилу першої події сум коштів, залучених від фізичних осіб на будівництво будинку по вул. Зарічанська, 52), оскільки ця обставина вже встановлена в постанові Хмельницького міськрайонного суду від 04.02.08 .

Щодо виставленої податкової вимоги, то відповідач посилається на те, що перевіркою порядку нарахування, утримання та сплати (перерахування) податку з доходів фізичних осіб до бюджету встановлено несвоєчасне перерахування ТОВ "ЛТД" податку з доходів фізичних осіб, дата виникнення боргу 01.10.2004р. (в сумі 3047,55грн.), дата погашення боргу 18.02.2005р.(в сумі 3754грн.), кількість прострочених днів -141, чим порушено вимоги п.п.8.1.2 п.8.1. ст.8 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" від 22.05.2003р. Донарахована сума пені за матеріалами перевірки включена в склад штрафних фінансових санкцій у податкове повідомлення рішення форми "Р" №/0/7307 від 17.09.2007р. При цьому Інструкцією про порядок нарахування та погашення пені за платежами, що контролюються органами державної податкової служби, затвердженої наказом ДПА України від 11.06.2003 N 290 визначено, що підставою для здійснення нарахування пені у картці особового рахунку платника податків є акт перевірки з питань правильності нарахування, своєчасності та повноти внесення до бюджету податку з доходів фізичних осіб (п.п. 3.11 Інструкції). Враховуючи зазначене та керуючись пп.3 п.9 Положення про порядок подання та розгляду скарг платників податків органами державної податкової служби (затверджено наказом ДПА України від 11.12.96р. №29 і зареєстровано в Мінюсті України 18.12.96р. за №723/1748, із змінами та доповненнями), ДПІ у м. Хмельницькому скасувало рішення від 17.09.07р. №/0/7307. Пеня в сумі 201,14 грн. нарахована в картці особового рахунку платника на підставі акту перевірки №120/23-05/22767593 від 04.09.2007р.

У своїх запереченнях на висновок експертизи відповідач посилається на те, що : 1) Згідно п. 2 Роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 11.11.98 № 02-5/424 „Про деякі питання практики призначення судової експертизи" не може розглядатись як судова експертиза у розумінні ст. 41 ГПК України тлумачення законодавчих актів, пов'язане з наявністю у цих актах неясностей, неузгодженостей, протиріч чи інших недоліків доказового значення не має. 2) Висновок експерта про те, що будівництво багатоквартирного будинку по вул. Зарічанській 52 розпочалося в 2003р. спростовується протоколом допиту свідка Кривоноса І.В. від 18.12.07 по кримінальній справі № 41/0178, оскільки будівництво розпочалося в середині 2004 року, а до цього була підготовка до будівництва та розробка техніко-проектної документації, отримання необхідних дозволів у різних інстанціях, розробка технічних умов. 3)Необхідність застосовування норм Закон України „Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" в залежності від моменту виникнення правовідносин між фізичними особами та підприємством, що здійснює будівництво, тобто моменту укладення договорів (а не в залежності від моменту початку будівництва), а переважна більшість договорів про дольову участь у будівництві житлового будинку по вул. Зарічанській 52 з фізичними особами укладалися вже у 2004-2007 роках . 4) Згідно п.2 Прикінцевих положень зазначеного Закону відносини щодо залучення коштів в управління з метою фінансування будівництва житла та особливості управління ними регулюються цим Законом, при цьому в Законі немає обмеження його застосування лише щодо будівництво об'єкта, в якому неможливо ідентифікувати квартири до закінчення будівництва, як зазначено в експертному висновку. 5) Закон України „Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" - це спеціальний закон, лише відповідно до вимог якого може здійснюватись залучення коштів в управління з метою фінансування будівництва житла, при цьому згідно установчих документів позивач не є фінансовою установою, не має дозволу чи ліцензії на право залучення коштів на фінансування житлового будівництва. 6) У висновку експерт неправомірно посилається на п. 7.9 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", враховуючи ст. 34 Закону України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”. 7) Експертом зроблено висновки про відсутність порушень з боку позивача п.5.9 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств”, п. 4.1 ст. 4, п. 7.3.1, п.7.3, ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість", зважаючи на обрану ним методику оподаткування, яка не є правомірною. 8) Звертається увага , що пеня в сумі 201,14 грн. нарахована в картці особового рахунку платника на підставі акта перевірки №120/23-05/22767593 від 04.09.2007р.

Розглядом матеріалів справи встановлено наступне.

Відповідачем проведена виїзна планова перевірка позивача з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодаства за період з 01.10.04 по 31.03.07, за результатами якої складено акт від 04.09.07 №120/2305/22767593. Перевіркою встановлені порушення пп.1.22.1 ст.1, пп.4.1.1, пп.4.1.6 п.4.1, пп.4.2.5 ст.4 , ст.11.3.1 ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, в результаті чого занижено податкові зобов’язання по податку на прибуток на 2803760грн.; п.4.1 ст.4, п.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість”, в результаті чого занижено чисті зобов’язання з податку на додану вартість за перевіряємий період на 1340567грн., в т.ч. заниження суми ПДВ в розмірі 1367142грн. та завищення суми ПДВ в розмірі 26575грн.; пп. 6.3.3 п.6.3 ст.6 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб” внаслідок безпідставно наданої соціальної пільги працівникам до нарахованого місячного доходу, в результаті чого платником недоутримано податку з доходів фізичних осіб в сумі 23,97грн.; пп.8.1.2 п.8.1 ст.8 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб” внаслідок несвоєчасного перерахування податку до бюджету; пп. 19.2 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб”, ч.2 ст.9 Закону України „Про державний реєстр фізичних осіб-платників податків та інших обов’язкових платежів” та п.2.1 ст.2 Порядку заповнення та подання податковими агентами податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку.

На підставі акту перевірки відповідачем прийняті спірні податкові повідомлення-рішення №/0/7445 від 18.09.07 на суму 2803760,0грн. основного платежу по податку на прибуток та 2872089,00грн. штрафних санкцій; №/0/7443 від 18.09.07 про зменшення відшкодування ПДВ на 38396,00грн. та застосування штрафних санкцій в сумі 38396,00грн.; №/0/7444 від 18.09.07 на суму 1279224,00грн. основного платежу по ПДВ та 1296893,00 штрафних санкцій.

За наслідками адміністративного оскарження рішенням ДПІ у м. Хмельницькому від 16.10.07 залишено без змін податкове повідомлення-рішення №/0/7445 від 18.09.07, рішенням ДПІ у м. Хмельницькому від 21.11.07 залишено без змін податкове повідомлення-рішення №/0/7444 від 18.09.07 та збільшено податкові зобов’язання по ПДВ на 575 грн. та 575 грн. штрафу, а рішенням ДПІ у м. Хмельницькому від 21.11.07 податкове повідомлення-рішення №/0/7443 від 18.09.07 скасовано в частині 21404 грн. ПДВ та 21444 грн. штрафу. Відповідно відповідачем прийняті спірні податкові повідомлення-рішення від 16.10.07 №/1/8074 на суму 2803760,00грн. основного платежу по податку на прибуток та 2872089,00грн. штрафних санкцій , від 21.11.07 №/1/9731 про зменшення бюджетного відшкодування ПДВ на 16922,00грн. та застосування штрафних санкцій на суму 16992,00грн.; №/1/9729 на суму 1279224,00грн. основного платежу по ПДВ та 1296893,00грн. штрафних санкцій; №/1/9730 на суму 575,00грн. основного платежу по ПДВ та 575,00грн. штрафних санкцій.

За наслідками адміністративного оскарження ДПА у Хмельницькій області прийнято рішення від 27.11.07 про залишено без змін податкового повідомлення-рішення №/0/7445 від 18.09.07, рішення від 14.12.07 про залишення без змін податкового повідомлення-рішення №/0/7443 від 18.09.07 із змінами і доповненнями від 21.02.08 в останнє про скасування податкових повідомлень-рішень №/0/7444 від 18.09.07 в частині застосування штрафу у сумі 287381 грн. та №/0/7443 від 18.09.07 в частині застосування штрафу у сумі 8476 грн. Відповідно відповідачем прийняті спірні податкові повідомлення-рішення від 27.11.07 №/2/9934 на суму 2803760,00грн. основного платежу по податку на прибуток та 2872089,00грн. штрафних санкцій; від 14.12.07 №/2/10347 про зменшення відшкодування ПДВ на 16992,00грн. та застосування штрафних санкцій на суму 16992,00грн; №/2/10348 на суму 1279224,00грн. основного платежу по ПДВ та 1296893,00грн. штрафних санкцій; №/2/10349 на суму 575,00грн. основного платежу по ПДВ та 575,00грн. штрафних санкцій.

За наслідками адміністративного оскарження ДПА України прийнято рішення від 6.02.08 про скасування податкового повідомлення-рішення №/0/7445 від 18.09.07 в частині збільшення валового доходу на 3175000 грн. та відповідного штрафу, а також рішення від 22.02.08 про залишення без змін податкових повідомлень-рішень №/0/7444 від 18.09.07 та №/0/7443 від 18.09.07. Відповідно відповідачем прийняті спірні податкові повідомлення-рішення від 11.02.08 № /3/864 на суму 2803760,00грн. основного платежу по податку на прибуток та 2772904,00грн. штрафних санкцій; від 27.02.08 № 31418 на суму 1279224,00грн. основного платежу по ПДВ та 1009512,00грн. штрафних санкцій; № 31419 про зменшення відшкодування ПДВ на 16992,00грн. та застосування штрафних санкцій в сумі 8476,00грн.

Крім того, відповідачем приймалось податкове повідомлення-рішення №/0/7307 від 17.09.07 на суму 23,97 грн. основного платежу по податку з доходів фізичних осіб та 249,08грн. штрафних санкцій , яке внаслідок адміністративного оскарження скасовано рішенням ДПІ у м. Хмельницькому від 02.11.07 .

Відповідачем позивачу виставлена перша податкова вимога від 06.12.07. №1/1934 на суму 201,10грн. пені по прибутковому податку з громадян. Внаслідок адміністративного оскарження ця податкова вимога рішенням ДПІ у м. Хмельницькому від 29.12.07 та рішенням ДПА у Хмельницькій області від 07.02.08 залишена без змін.

Відповідачем виставлена позивачу також друга податкова вимога від 09.01.08 №2/2 на суму 201,10грн. пені по прибутковому податку з громадян.

Згідно висновку судово-бухгалтерської експертизи Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №667 від 28.08.08 встановлено , що в результаті дослідження документально не підтверджується зазначені в акті перевірки від 04.09.07 120/2305/22767593 висновки податкового органу та донараховані податкові зобов'язання із застосуванням штрафних санкцій по ПДВ та податку на прибуток підприємств, несвоєчасне перерахування податку з доходів фізичних осіб, внаслідок чого прийняті спірні податкові повідомлення-рішення від 18.09.07. №/0/7445, від 16.10.07. №/1/8074, від 27.11.07. №/2/9934, від 18.09.07. №/0/7443, від 21.11.07 №/1/9731, від 14.12.07. №/1/10347, від 18.09.07. №/0/7444, від 21.11.07. №/1/9729, від 14.12.07. №/2/10348, від 21.11.07. №/1/9730, від 14.12.07. №/2/10349, від 11.02.08 № 3864, від 27.02.08 № 31418, від 27.02.08 № 31419, перша податкова вимога від 06.12.07. №1/1934 та друга податкова вимога від 09.01.08 №2/2. Крім того, підтверджено відсутність необхідності застосування позивачем положень п.5.9 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»щодо обліку приросту-убутку матеріальних цінностей, що використовуються для здійснення будівельних контрактів щодо будівництва 220-квартирного будинку по вул. Зарічанська, 52, а також обліку матеріальних цінностей. Зроблений висновок про те, що позивач відповідно до стандарту бухгалтерського обліку 18 «Будівельні контракти» відображав за період , що перевірявся, прихід матеріалів по Дебету рахунків 201,203,205,206,207,208,22,28, а також дебетовий та кредитовий обороти по рахунку 23 «виробництво».

Досліджуючи надані сторонами докази , аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності , судом враховується наступне.

1. Внаслідок адміністративного оскарження рішенням ДПІ у м. Хмельницькому від 21.11.07 спірне податкове повідомлення-рішення №/0/7443 від 18.09.07 скасовано в частині 21404 грн. ПДВ та 21444 грн. штрафу, рішення ДПА у Хмельницькій області від 14.12.07 із змінами і доповненнями від 21.02.08 скасувано спірні податкові повідомлення-рішення №/0/7444 від 18.09.07 і відповідні наступне спірне рішення ( №/1/9729 від 21.11.07) в частині застосування штрафу у сумі 287381 грн. та №/0/7443 від 18.09.07 і відповідне наступне рішення ( № /1/9731 від 21.11.07 ) в частині застосування штрафу у сумі 8476 грн. , рішенням ДПА України від 6.02.08 скасовано спірне податкове повідомлення-рішення №/0/7445 від 18.09.07 і відповідні наступні рішення ( № /1/8074 від 16.10.07 та № /2/9934 від 27.11.07 ) в частині збільшення валового доходу на 3175000 грн. та відповідного штрафу.

Згідно п.п.“ б” п.6.4.1 ст. 6 Закону України " Про порядок погашення зобов"язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" податкове повідомлення вважається відкликаним , якщо контролюючий орган скасовує або змінює раніше прийняте рішення про нарахування суми податкового зобов’язання або податкового боргу внаслідок їх адміністративного оскарження .

Тому, враховуючи вищезазначені рішення відповідача , ДПА у Хмельницькій області , ДПА України, якими скасовані ( змінені) раніше прийняті рішення, спірні податкові повідомлення-рішення №/0/7443 від 18.09.07 , №/0/7444 від 18.09.07 , №/1/9729 від 21.11.07, № /1/9731 від 21.11.07 , №/0/7445 від 18.09.07, /1/8074 від 16.10.07, № /2/9934 від 27.11.07 є відкликаними ще до подання позову .

Відповідно позовні вимоги позивача в частині оскарження цих податкових повідомлень - рішень безпідставні і у цій частині позову належить відмовити.

2. Згідно ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Доводи відповідача про правомірність спірних податкових повідомлень-рішень № /3/864 від 11.02.08 про визначення Товариству з обмеженою відповідальністю "ЛТД" м. Хмельницький податкових зобов’язань у сумі 2803760,00грн. основного платежу по податку на прибуток та 2772904,00грн. штрафних санкцій; №/2/10348 від 14.12.07 про визначення податкових зобов’язань у розмірі 1279224,00грн. основного платежу по ПДВ та 1296893 грн. штрафних санкцій, № 31418 від 27.02.08 про визначення податкових зобов’язань у розмірі 1279224,00грн. основного платежу по ПДВ та 1009512,00грн. штрафних санкцій; №/2/10347 від 14.12.07 про зменшення відшкодування ПДВ на 16992,00грн. та застосування штрафних санкцій в сумі 16992,00грн. , № 31419 від 27.02.08. про зменшення відшкодування ПДВ на 16992,00грн. та застосування штрафних санкцій в сумі 8476,00грн, а також № /1/9730 від 21.11.07 про визначення податкового зобов’язання у сумі 575 грн. ПДВ та 575 грн. штрафної санкції , № /2/10349 від 14.12.07 про визначення податкового зобов’язання у цій же сумі спростовуються зібраними у справі доказами, у т.ч. дослідженням судово-бухгалтерської експертизи Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №667 від 28.08.08 . Зокрема, в результаті дослідження експертизи документально не підтверджується зазначені в акті перевірки від 04.09.07 120/2305/22767593 висновки податкового органу та донараховані податкові зобов'язання із застосуванням штрафних санкцій по ПДВ та податку на прибуток підприємств, несвоєчасне перерахування податку з доходів фізичних осіб, внаслідок чого прийняті спірні податкові повідомлення-рішення, перша податкова вимога від 06.12.07. №1/1934 та друга податкова вимога від 09.01.08 №2/2. Крім того, підтверджено відсутність необхідності застосування позивачем положень п.5.9 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»щодо обліку приросту-убутку матеріальних цінностей, що використовуються для здійснення будівельних контрактів щодо будівництва 220-квартирного будинку по вул. Зарічанська, 52, а також обліку матеріальних цінностей, зроблено висновок про те, що позивач відповідно до стандарту бухгалтерського обліку 18 «Будівельні контракти»відображав за період , що перевірявся, прихід матеріалів по Дебету рахунків 201,203,205,206,207,208,22,28, а також дебетовий та кредитовий обороти по рахунку 23 «виробництво».

Згідно п.п. 7.9.1 ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.94 із змінами і доповненнями передбачено, що з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, не включаються до валового доходу і не підлягають оподаткуванню кошти або майно, залучені платником податку у зв'язку з: отриманням платником податку фінансових кредитів від інших осіб-кредиторів, а також поверненням основної суми фінансових кредитів, наданих платником податку іншим особам-дебіторам, отриманням частини консолідованої іпотечної заборгованості власниками іпотечних сертифікатів участі, заміною однієї частки консолідованої іпотечної заборгованості на іншу; залученням платником податку коштів або майна в довірче управління, коштів у депозит (вклад), у тому числі шляхом випуску ощадних (депозитних) сертифікатів (іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю), або на інші строкові чи довірчі рахунки, в тому числі шляхом емісії (випуску) облігацій, а також поверненням платнику податку коштів або майна з довірчого управління, а також основної суми депозиту (вкладу), в тому числі шляхом погашення (викупу) ощадних (депозитних) сертифікатів (іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю), або з інших строкових чи довірчих рахунків, відкритих іншими особами на користь такого платника податку, в тому числі шляхом погашення облігацій; залученням платником податку майна на підставі договору концесії, комісії, консигнації, довірчого управління, схову (відповідального зберігання), а також згідно з іншими цивільно-правовими договорами, що не передбачають передачі права власності на таке майно, з урахуванням положень підпункту 7.9.6 цього пункту.

Відповідно щодо включення до оподаткованого прибутку суми коштів отриманих по договорах на дольову участь в будівництві житлового будинку за адресою м.Хмельницький, вул. Зарічанська,52, то договори на пайову участь у фінансуванні будівництва житлового будинку між підприємством і пайовиками (фізичними та юридичними особами) не передбачають передачу права власності на майно. При одержанні коштів від пайовиків для фінансування будівництва житлового будинку у підприємства виникають боргові зобов'язання перед пайовиками. Ці боргові зобов'язання погашаються підприємством з передачею пайовиками після завершення будівництва документів для оформлення права власності на відповідну частину житлового будинку. Зазначене підтверджується висновком судово-бухгалтерської експертизи Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №667 від 28.08.08.

Тому сума коштів, перерахованих пайовиками для фінансування будівництва житлового будинку, не включається до валового доходу , а витрати підприємства, пов'язані з виконанням за дорученням пайовиків відповідних угод від свого імені за рахунок пайовиків, не включаються до його валових витрат. При цьому тільки різниця між сумою коштів, одержаних підприємством від пайовиків для фінансування будівництва житлового будинку згідно з вищезазначеним договором, і розміром фактичних витрат підприємства, пов'язаних з виконанням доручення пайовиків забезпечити фінансування будівництва житлового будинку, вважається доходом підприємства, який включається до його валового доходу. Зазначене також підтверджується листом Комітету Верховної Ради України по питаннях фінансів та банківської діяльності від 04.03.2004 р.

При цьому договори на дольову участь у встановленому порядку недійними не визнавались. Доводи відповідача в цій частині безпідставні.

Судом враховується, що експертизою визначено, що будівельні роботи на будівельному майданчику ТОВ „ЛТД" розпочало в 2003 році, що підтверджено зазначеними експертом первинними бухгалтерськими та податковими документами, дозволи на будівництво будинку видавались неодноразово.

Крім того, судом враховується, що згідно висновку експертизи документально підтверджується виходячи з Положень (стандартів) бухгалтерського обліку відсутність необхідності застосування ТОВ „ЛТД" положень п.5.9 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" щодо обліку приросту-убутку матеріальних цінностей, що використовуються для здійснення будівельних контрактів щодо будівництва 220 квартирного житлового будинку по вул. Зарічанська, 52, а також обліку матеріальних цінностей та те, що позивач відповідно до стандарту бухгалтерського обліку 18 "Будівельні контракти" відображав за період, що перевірявся, прихід матеріалів по Дебету рахунків 201, 203, 205, 206, 207, 208, 22, 28, а також дебетовий та кредитовий обороти по рахунку 23 "виробництво".

Щодо податку на додану вартість по спірних податкових повідомленнях-рішеннях, то судом враховується, що згідно п.п. 4.7 ст. 4 Закону України "Про податок на додану вартість" від 3.04.97 із змінами і доповненнями у разі коли платник податку (далі - повірений) здійснює діяльність з придбання товарів (робіт, послуг) за дорученням та за рахунок іншої особи (далі - довіритель), датою збільшення податкового кредиту такого повіреного є дата перерахування коштів (поставки в управління цінних паперів, інших документів, що засвідчують відносини боргу) на користь продавця таких товарів (робіт, послуг) або поставки інших видів компенсацій вартості таких товарів (робіт, послуг), а датою збільшення податкових зобов'язань є дата передання таких товарів (результатів робіт, послуг) довірителю. При цьому довіритель не збільшує податковий кредит на суму коштів (вартість цінних паперів, інших документів, що засвідчують відносини боргу), перерахованих (переданих) повіреному, але має право на збільшення податкового кредиту у податковий період отримання товарів (робіт, послуг), придбаних повіреним за його дорученням.

Згідно п.п. 7.4.5 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Згідно п.п. 7.2.6 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту. Як виняток з цього правила, підставою для нарахування податкового кредиту при поставці товарів (послуг) за готівку чи з розрахунками картками платіжних систем, банківськими або персональними чеками у межах граничної суми, встановленої Національним банком України для готівкових розрахунків, є належним чином оформлений товарний чек, інший платіжний чи розрахунковий документ, що підтверджує прийняття платежу постачальником від отримувача таких товарів (послуг), з визначенням загальної суми такого платежу, суми податку та податкового номера постачальника.

Під час дослідження експертом визначався податковий кредит та податкові зобов'язання з податку на додану вартість і висновки перевірки документально не підтверджені. НЕ доведено відповідачем порушень зазначених норм і у судовому засіданні. Відповідно за підставами , зазначеними щодо податку на прибуток , неправомірним є донарахування позивачу також ПДВ.

Посилання відповідача на те, що згідно п.4 ст. 72 КАС України не потребує доказування питання чи мало місце діяння ( ухилення посадової особи ТОВ „ЛТД" від сплати податків в зв'язку із невключенням до податкового кредиту по правилу першої події сум коштів, залучених від фізичних осіб на будівництво будинку по вул. Зарічанська, 52), оскільки ця обставина вже встановлена в постанові Хмельницького міськрайонного суду від 04.02.08 по кримінальній справі № 1п-13/2008, судом до уваги не приймається, оскільки нормою п. 4 ст. 72 КАС України передбачено, що обов’язковими по адміністравтиній справі є не постанова, а вирок по кримінальній справи . Крім того, зазначена кримінальна справа стосується дій за значно менший проміжок часу.

3. Щодо спірних податкових вимог, то судом враховується, що відповідачем приймалось податкове повідомлення-рішення №/0/7307 від 17.09.07 на суму 23,97 грн. основного платежу по податку з доходів фізичних осіб та 249,08грн. штрафних санкцій , яке внаслідок адміністративного оскарження скасовано рішенням ДПІ у м. Хмельницькому від 02.11.07 .

Згідно п.п.6.2.1. ст. 6 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»від 21.12.2000 із змінами і доповненнями у разі коли платник податків не сплачує узгоджену суму податкового зобов'язання в установлені строки, податковий орган надсилає такому платнику податків податкові вимоги.

Тому виставлені відповідачем позивачу перша податкова вимога від 06.12.07. №1/1934 на суму 201,10грн. пені по прибутковому податку з громадян та друга податкова вимога від 09.01. №2/2 на суму 201,10грн. пені по прибутковому податку з громадян протиправні , враховуючи відсутність донарахування податку і відсутності порушення сплати податку, що є підставою для нарахування по ньому пені.

При цьому судом враховується , що згідно п.1.4 ст. 1 зазначеного Закону пеня –це плата у вигляді процентів, нарахованих на суму податкового боргу (без урахування пені), що справляється з платника податків у зв'язку з несвоєчасним погашенням податкового зобов'язання, а згідно п.16.1.1 ст. 16 Закону пеня нараховується на суму податкового боргу після закінчення встановлених строків погашення узгодженого податкового зобов'язання.

За таких обставин позовні вимоги у решті обґрунтовані матеріалами справи, відповідають чинному законодавству та підлягають задоволенню в частині скасування податкових повідомлень-рішень Державної податкової інспекції в м. Хмельницькому про визначення Товариству з обмеженою відповідальністю "ЛТД" м. Хмельницький податкових зобов’язань у сумі 2803760,00грн. основного платежу по податку на прибуток та 2772904,00грн. штрафних санкцій; №/2/10348 від 14.12.07 про визначення податкових зобов’язань у розмірі 1279224,00грн. основного платежу по ПДВ та 1296893 грн. штрафних санкцій, № 31418 від 27.02.08 про визначення податкових зобов’язань у розмірі 1279224,00грн. основного платежу по ПДВ та 1009512,00грн. штрафних санкцій; №/2/10347 від 14.12.07 про зменшення відшкодування ПДВ на 16992,00грн. та застосування штрафних санкцій в сумі 16992,00грн. , № 31419 від 27.02.08. про зменшення відшкодування ПДВ на 16992,00грн. та застосування штрафних санкцій в сумі 8476,00грн, а також № /1/9730 від 21.11.07 про визначення податкового зобов’язання у сумі 575 грн. ПДВ та 575 грн. штрафної санкції , № /2/10349 від 14.12.07 про визначення податкового зобов’язання у цій же сумі , скасування першої податкової вимоги Державної податкової інспекції в м. Хмельницькому Товариству з обмеженою відповідальністю "ЛТД" м. Хмельницький від 06.12.07. №1/1934 та другої податкової вимоги від 09.01.08. №2/2.

Враховуючи часткове задоволення позову , згідно ч. 3 ст. 94 КАСУ судові витрати, здійснені позивачем (держмито згідно платіжного доручення № 1980 від 18.02.08 в частині 3,40 грн., витрати за проведення судової експертизи в сумі 7500,00 грн. ) підлягають покладенню на сторони в рівних частинах , враховуючи немайновий характер спору. При цьому згідно ч. 1 ст. 94 цього Кодексу судові витрати на користь позивача присуджуються йому з Державного бюджету України. Сплачене позивачем держмито в розмірі 40,80грн. та 10,20 грн. є зайво сплаченим.

Керуючись ст.ст.6, 14, 71, 86, 94, 104,105, 158-163, 167, 254-259, п.п.3,6 Розділу 7 „Прикінцеві та перехідні положення” Кодексу адміністративного судочинства України, СУД

ПОСТАНОВИВ:

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛТД" м. Хмельницький до Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому про скасування податкових повідомлень-рішень від 18.09.07. №/0/7445, від 16.10.07. №/1/8074, від 27.11.07. №/2/9934, від 18.09.07. №/0/7443, від 21.11.07 №/1/9731, від 14.12.07. №/2/10347, від 18.09.07. №/0/7444, від 21.11.07. №/1/9729, від 14.12.07. №/2/10348, від 21.11.07. №/1/9730, від 14.12.07. №/2/10349, від 11.02.08 № 3864, від 27.02.08 № 31418, від 27.02.08 № 31419, скасування першої податкової вимоги від 06.12.07. №1/1934 та скасування другої податкової вимоги від 09.01.08 №2/2 задовольнити частково.

Скасувати податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції в м. Хмельницькому № /3/864 від 11.02.08 про визначення Товариству з обмеженою відповідальністю "ЛТД" м. Хмельницький податкових зобов’язань у сумі 2803760,00грн. основного платежу по податку на прибуток та 2772904,00грн. штрафних санкцій; №/2/10348 від 14.12.07 про визначення податкових зобов’язань у розмірі 1279224,00грн. основного платежу по ПДВ та 1296893 грн. штрафних санкцій, № 31418 від 27.02.08 про визначення податкових зобов’язань у розмірі 1279224,00грн. основного платежу по ПДВ та 1009512,00грн. штрафних санкцій; №/2/10347 від 14.12.07 про зменшення відшкодування ПДВ на 16992,00грн. та застосування штрафних санкцій в сумі 16992,00грн. , № 31419 від 27.02.08. про зменшення відшкодування ПДВ на 16992,00грн. та застосування штрафних санкцій в сумі 8476,00грн, а також № /1/9730 від 21.11.07 про визначення податкового зобов’язання у сумі 575 грн. ПДВ та 575 грн. штрафної санкції , № /2/10349 від 14.12.07 про визначення податкового зобов’язання у цій же сумі .

Скасувати першу податкову вимогу Державної податкової інспекції в м. Хмельницькому Товариству з обмеженою відповідальністю "ЛТД" м. Хмельницький від 06.12.07. №1/1934 та другу податкову вимогу від 09.01.08 №2/2.

У решті позову відмовити.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛТД" м. Хмельницький ( вул. Свободи, 8-б, код 22767593 ) 1,70 грн. /одну гривню 70 коп./ відшкодування сплаченого державного мита та 3750,00 грн. ( три тисячі сімсот п'ятдесят гривень 00 коп. ) відшкодування витрат на проведення судово-бухгалтерської експертизи.

Згідно ст.ст. 185-186 КАС України сторони та інші особи, які беруть участь у справі мають право оскаржити в апеляційному порядку Постанову повністю або частково. Заява про апеляційне оскарження подається протягом 10 днів з дня проголошення, апеляційна скарга подається протягом 20 днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Подаються до Львівського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції.

Згідно ст. 254 КАС України Постанова, якщо інше не встановлено КАС України набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо таку заяву не було подано. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у строк, постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя                                                                      Ю.П. Олійник