АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" жовтня 2008 р.
Справа №  9/257-07

Житомирський
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді

суддів:

при
секретарі                                                              ,

за
участю представників сторін:

від
позивача: не з'явився,

від
відповідача:     ОСОБА_2, довіреність від
08.11.2007р.,

від
третьої особи: ОСОБА_3 - заступник голови районної ради, посвідчення №2,

від
прокуратури:    Мельник О.П., заступник
начальника відділу представництва

інтересів
держави та громадян в судах прокуратури Житомирської області,

розглянувши
апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1, м. Вінниця

на
рішення господарського суду Вінницької області

від
"18" червня 2008 р. у справі № 9/257-07 (суддя Кожухар М.С.)

за
позовом Вінницької міської ради, м. Вінниця

до
Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1, м. Вінниця

третя
особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Ленінська
районна рада, м. Вінниця

про
розірвання договору оренди,

ВСТАНОВИВ:

У липні 2007 року
Вінницька міська рада звернулась до господарського суду Вінницької області з
позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про розірвання договору оренди
комунального майна, що був укладений 09.11.2006р.  між Ленінською районною радою і відповідачем
та зобов'язання останнього звільнити наймане підвальне приміщення  адмінбудинку по АДРЕСА_1.

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 02.08.2007р.  залучено до участі у розгляді справи третю
особу без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача -
Ленінську районну раду м. Вінниці.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 22.08.2007р.
позов задоволено.

Постановою Житомирського апеляційного господарського суду від
08.11.2007р. апеляційну скаргу фізичної особи - підприємці ОСОБА_1 задоволено:
рішення господарського суду Вінницької області від 22.08.2007р. у справі
№9/257-07 скасовано та прийнято нове рішення
про відмову у задоволенні позовних вимог.

Постановою Вищого господарського суду України від 20.03.2008р.
касаційне подання Першого заступника прокурора Вінницької області задоволено
частково - постанову Житомирського апеляційного господарського суду від
08.11.2007р. та рішення господарського суду Вінницького області від
22.08.2007р.  скасовано, а справу
№9/257-07 передано на новий розгляд до господарського суду Вінницького області
в іншому складі суду.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 18 червня 2008
року у справі №9/257-07 в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, суб'єкт підприємницької
діяльності ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить
змінити рішення господарського суду Вінницької області: виключивши з
мотивувальної частини рішення абзаци 8-11 сторінки  5
рішення господарського суду Вінницької області від 18 червня 2008 року у
справі №9/257-07.

Мотивуючи апеляційну скаргу відповідач - Суб'єкт підприємницької
діяльності ОСОБА_1 стверджує, що:

- з резолютивною частиною судового рішення погоджується, а також
вважає, що висновки суду в цілому відповідають обставинам справ, судом не
допущено порушень або неправильного застосування норм матеріального та
процесуального права за винятком окремих положень Цивільного кодексу України;

- в абзацах 8-11 сторінки 5 рішення суд помилково посилається на
ч.3 ст.640 ЦК України, ст.793, ч.2 ст.794 ЦК України та робить невірний
висновок про те, що даний договір в силу положень ЦК України не є укладеним,
так як в даний час між суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1 та
виконавчим комітетом Вінницької міської ради розглядається адміністративний
спір, рішення  по даній справі ще не
набуло законної сили, оскільки оскаржено виконавчим комітетом Вінницької міської
ради до Київського апеляційного адміністративного суду;

- обставина, що договір є неукладеним встановлено рішенням
господарського суду Вінницької області від 18.06.2008р. по справі №9/257-07 і у
разі набрання ним законної сили не буде доказуватись при розгляді справи в
Київському адміністративному апеляційному суді, що в свою чергу може призвести
до скасування постанови місцевого адміністративного суду;

- суб'єкт підприємницької діяльності ОСОБА_1 досягнувши згоди з
орендодавцем (на час укладення Ленінська районна рада) щодо усіх істотних умов
договору, виконуючи всі умови договору, сплачуючи орендну плату, одержавши
приміщення по акту прийому-передачі залишається заручником прогалин в чинному
законодавстві та в державних органах, які протягом чотирьох років не можуть
створити єдину систему органів реєстрації прав на нерухоме майно і не може
здійснити державну реєстрацію відповідного договору.

Згідно розпорядження голови Житомирського апеляційного
господарського суду №462 від 09.10.2008р. у зв'язку з необхідністю та
відповідно до ст.28 Закону України "Про судоустрій України" розгляд
апеляційної скарги Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 у справі №
9/257-07 здійснюється колегією суддів у складі: головуючий суддя Майор Г.І.,
судді Горшкова Н.Ф. та Філіпова Т.Л.

Відповідач та представник третьої особи в судовому засіданні
підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі та надали пояснення в
обґрунтування своєї правової позиції. Вважають рішення суду першої інстанції
незаконним та необґрунтованим, у зв'язку з чим просять його змінити, яким
виключити абзаци 8-11 сторінки 5 мотивувальної частини рішення суду, відмовивши
у задоволенні позову Вінницькій міській раді.

Прокурор в засіданні суду заперечив проти апеляційної скарги,
надавши пояснення на підтвердження своїх заперечень. Просив залишити судове
рішення без змін, а подану відповідачем апеляційну скаргу з вимогою його
скасування - без задоволення.

Представник позивача в судове засідання не з'явився, хоча про
призначення розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином.

Зважаючи на те, що позивач був належним чином повідомлений про
здійснення перегляду оскарженого ним рішення в апеляційному порядку, а також,
враховуючи положення ст.101 Господарського процесуального кодексу України про
межі перегляду справ в апеляційній інстанції, колегія суддів визнала можливим
здійснювати перегляд справи без участі представника позивача за наявними в ній
доказами.

Заслухавши пояснення учасників процесу, розглянувши та обговоривши
доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши юридичну
оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність
застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та
процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія дійшла
висновку, що подана відповідачем апеляційна скарга підлягає частковому
задоволенню, виходячи з таких підстав.

На підставі договору оренди комунального майна від 01.08.2006р.,
підписаного приватним підприємцем ОСОБА_1 (орендар) та Ленінською районною
радою м.Вінниці (орендодавець) строком до 01.01.2007р., комісія останнього
передала, а підприємець ОСОБА_1 прийняв підвальне приміщення адмінбудинку
Ленінської районної ради м. Вінниці за адресою: АДРЕСА_1 загальною площею 260,0
кв.м, про що складено відповідний акт від 01.08.2006р. (а.с.21).

12.09.2006р. Виконком Ленінської районної ради м. Вінниці,
керуючись рішенням №22 третьої сесії V скликання "Про порядок надання
комунального майна в оренду" прийняв рішення №60 "Про використання
комунального майна" ( а.с 20), яким надано в оренду СПД ОСОБА_1 нежитлове
приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 (кімнати у підвалі
адмінбудинку площею 260,0 м терміном на чотири роки (до 01.10.2010р.) для
здійснення підприємницької діяльності (розміщення спортивно-оздоровчого
комплексу: тренажерний зал, солярій, душову, масажний та косметичний кабінети)
терміном на чотири роки.

Цим же рішенням надано дозвіл СПД ОСОБА_1 на проведення
перепланувальних та будівельних робіт в орендованому підвальному приміщенні
площею 260,0м" після отримання відповідного дозволу на проведення
перепланування в управлінні містобудування та архітектури Вінницької міської
ради та подання до виконкому Ленінської районної ради протягом 5 днів після
його отримання.

Рішенням виконкому Ленінської районної ради за №74 від 08.11.2006
р. (а.с 103) внесено зміни до рішення виконкому від 12.09.2006 р. №60, п.1
якого викладено у новій редакції, зокрема приміщення надано в оренду терміном
на десять років.

За актом прийому-передачі від 08.11.2006 р. ( а.с 66) відповідач
передав, а комісія Ленінської районної ради прийняла орендовані згідно з
договором від 01.08.2006р. нежилі приміщення.

09.11.2006р. Ленінська районна рада в особі голови Бондаря Ю.Г.
(наймодавець) підписала договір найму (оренди) комунального майна з фізичною
особою - підприємцем ОСОБА_1 ( наймач ), відповідно до якого наймодавець
передає наймачу в оренду нежитлове приміщення - частину підвалу
адміністративної будівлі по проспекту Космонавтів, 30 площею 260,0 кв.м для
здійснення підприємницької діяльності (розміщення спортивно-оздоровчого
комплексу: тренажерний зал, солярій, душову, масажний та косметичний кабінет)
терміном до 09.11.2016р. Вказаний договір посвідчений нотаріально ( а.с
212-213).

В п. 1.1 даного договору оренди зазначено, що наймодавець передає,
а  наймач приймає в строкове платне
користування комунальне майно на підставі рішення 3 сесії Ленінської районної
ради м. Вінниці V скликання від 19.06.06р. №22 "Про порядок надання
комунального майна в оренду" та рішень виконавчого комітету Ленінської
районної ради м. Вінниці від 12.09.2006р. №60 "Про використання
комунального майна" та від 08.11.2006р. №74 "Про внесення змін до
рішення виконкому від 12.09.2006р. №60.

За актом приймання-передачі приміщень від 09.11.2006 р. комісія
Ленінської районної ради передає, а фізична особа - підприємець  ОСОБА_1
приймає   в строкове платне
користування комунальне майно, а саме: частку підвалу "п/А"
приміщення адмінвстративної будівлі, літ. "А", приміщення складу №12,
площею 70,3кв.м, приміщення складу №13, площею 28,4кв.м, приміщення коридору
№14, площею 6,0кв.м., приміщення сховища №15, площею 71,5 кв.м, приміщення  сховища №16, площею 31,3кв.м., приміщення
коридору №17, площею 30,0кв.м., приміщення венткамери №18, площею 13,7кв.м.,
приміщення складу №19, площею 7,3кв.м., загальною площею 258,5кв. м за адресою
: АДРЕСА_1 ( а.с 104 ).

Відповідно до свідоцтва № 337 від 14.11.2006 р., виданого на
підставі рішення виконкому Вінницької міської ради від 14.11.2006 р. № 2756,
власником будівлі у АДРЕСА_1(і відповідно об'єкту оренди) є територіальна
громада м. Вінниці в особі Вінницької міської ради. На підставі цих документів
власнику 16.11.2006р. видано реєстраційне посвідчення за реєстровим номером 219
(а.с. 209-210).

15.12.2006р. інспекцією державного архітектурно-будівельного
контролю управління містобудування і архітектури Вінницької міської ради
складено протокол № 547 про адміністративне правопорушення, де зазначено, що
гр. ОСОБА_1  без належного дозволу
розпочав роботи з будівництва спортивно-оздоровчого комплексу по просп.
Космонавтів, 30 в підвальному приміщенні. Постановою № 547 від 15.12.2006р. за
це порушення начальником вказаної вище інспекції на гр. ОСОБА_1 накладено
адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 170 грн. (а.с.220-221).

Відповідно до ст. 770 Цивільного кодексу України (далі -ЦК
України) у разі зміни власника речі, переданої у найм, до нового власника
переходять права та обов'язки наймодавця.

Посилаючись на вищезазначену норму і вважаючи, що мають місце підстави
для розірвання договору оренди, Вінницькою міською радою подано до
господарського суду Вінницької області позов про розірвання на підставі ст.783
ЦК України договору найму (оренди) комунального майна від 09.11.2006р. між
Ленінською районною радою та суб"єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1
та зобов"язання відповідача звільнити наймане підвальне приміщення
адмінбудинку по пр. Космонавтів, 30 на протязі 10 днів з моменту набрання
рішенням законної сили (позовні вимоги уточнено заявою від 13.06.2008 р. (а.с.
207).

Відповідно до частини 1 ст.206 ГК України господарське
зобов"язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил,
встановлених ст.188 ГК України.

Згідно з п.2 ст.188 ГК України сторона договору, яка вважає за
необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозицію про це
другій стороні за договором.

Тобто, пропозиція щодо внесення змін до договору або його
розірвання може виходити від будь-якої сторони і має бути викладена
письмово.

Позивач   не   звертався
до   відповідача з пропозицією про
розірвання договору від 09.11.2006 р., що стверджується матеріалами справи та
поясненнями представників сторін в судовому засіданні.

Оскільки господарські суди розглядають справи у спорах, що
виникають при зміні або розірванні договорів, то тільки дотримання сторонами
встановленого статтею 188 Господарського кодексу України порядку зміни та
розірвання договору і недосягнення при цьому згоди може свідчити про наявність
між ними спору. Якщо ж особа, яка бажає змінити або розірвати договір, не
зверталася з відповідною пропозицією до іншої сторони, то в цьому разі немає
підстав стверджувати про існування спору між сторонами.

Позовні  вимоги  позивача ґрунтуються  на п.1
ч.1  ст.783 ЦК України. Зазначена
норма наділяє наймодавця правом вимагати дострокового розірвання  договору найму, у разі користування наймачем
річчю всупереч договору або призначенню речі.

Відповідно до ст.651 ЦК України договір може бути змінено або
розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного
порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором
або законом за відсутності згоди сторін про зміну або розірвання договору.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок
завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона
розраховувала при укладенні договору.

Позивач не довів факту користування відповідачем річчю всупереч
умовам договору та отримання позивачем шкоди від цього.

Стан приміщення позивачем не перевірявся. Посилання позивача на
те, що відповідач перешкоджає доступу власника до майна, документально не
підтверджені. Єдиний акт від 30.12.2006р., на який посилається представник
позивача в обґрунтування доводів щодо створення відповідачем перешкоди у
доступу власника до майна (а.с.218), не може братись до уваги, оскільки він
складений у офіційно визначений вихідний день (суботу), у ньому не зазначено,
що саме перешкоджало комісії оглянути приміщення по просп. Космонавтів, 30, він
складений без участі представників сторін, що підписали договір оренди від
09.11.2006р.

З протоколу про адміністративне правопорушення та постанови про
накладення на гр. ОСОБА_1 адмінстягнення від 15.12.2006р. не вбачається, що
початок будівництва спортивно-оздоровчого комплексу суттєво порушує умови договору,
адже за умовами цього договору приміщення передано в оренду саме для
облаштування спортивно-оздоровчого комплексу, та що розпочаті відповідачем
роботи нанесли шкоду позивачу.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції у
мотивувальній частині рішення від 18.06.2008р. серед іншого також зазначив, що
договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини)
строком на один рік і більше підлягає нотаріальному посвідченню та державної
реєстрації.

Оскільки підприємець ОСОБА_1 доказів державної реєстрації спірного
договору оренди підвального приміщення не надав, то позовні вимоги про
розірвання спірного договору оренди задоволенню не підлягають, виходячи з того,
що в силу положень Цивільного кодексу України такий договір не є укладеним.

З цим висновком суду першої інстанції не можна погодитись з огляду
на таке.

Дійсно, частиною 2 статті 793 та статтею 794 Цивільного кодексу
України (у редакції, що діяла на час підписання спірного договору) встановлено,
що договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (її окремої частини)
строком на один рік і більше підлягає нотаріальному посвідченню та державній
реєстрації.

Відповідно до частини ч.3 ст. 640 Цивільного кодексу України
договір, який  підлягає
нотаріальному  посвідченню  або державній реєстрації, є укладеним з  моменту
його нотаріального посвідчення або державної реєстрації, а в разі
необхідності і нотаріального посвідчення, і державної  реєстрації - з моменту державної реєстрації.

Згідно ст. 210 Цивільного кодексу України правочин підлягає
державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом. Такий правочин є
вчиненим з моменту його державної реєстрації.

Перелік органів, які здійснюють державну реєстрацію, порядок
реєстрації, а також порядок ведення відповідних реєстрів встановлюється
законом.

До прийняття Верховною Радою України відповідного закону
постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2007р. №671 було затверджено
Тимчасовий порядок державної реєстрації правочинів (далі Тимчасовий порядок).

Тимчасовим порядком встановлено, що державна реєстрація правочинів
відповідно до вимог Цивільного кодексу України шляхом внесення відповідної
інформації до Державного реєстру правочинів.

Державній реєстрації підлягає, зокрема, договір найму будівлі або
іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладений на строк не менше ніж
один рік.

Державна реєстрація правочинів проводиться шляхом внесення
нотаріусом запису до Реєстру одночасно з його нотаріальним посвідченням.

Датою державної реєстрації правочину вважається дата та час
внесення відповідного запису до Реєстру .

Відповідно до Інструкції про ведення Державного реєстру
правочинів, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 18.08.2004р.
№86/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.08.2007 за №1022/9621
державна реєстрація правочинів здійснюється відповідно до Цивільного кодексу
України та Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів, затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004р. №671.

Державна реєстрація правочину проводиться реєстратором шляхом
внесення відповідної інформації до Державного реєстру правочинів одночасно з
його нотаріальним посвідченням.

Спірний договір найму нежилого приміщення зареєстрований у
Державному  реєстрі  правочинів за №3018244, про що свідчить витяг
з Державного реєстру правочинів від 14.07.2008р. (а.с.36, т.2).

Враховуючи наведене, з мотивувальної частини рішення
господарського суду першої інстанції від 18.06.2008р. у справі №9/257-07
підлягають виключенню абзаци
8-11 сторінки 5 щодо висновку суду про неукладення спірного договору
оренди нежилого приміщення.

Керуючись ст.ст.
101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський
апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1,
м. Вінниця задовольнити частково.

2.  Виключити з  мотивувальної частини рішення абзаци 8 -11
сторінки  5  рішення господарського суду  Вінницької області від 18 червня 2008 року у
справі №9/257-07.

В решті рішення залишити без змін.

3. Справу №9/257-07 повернути
до господарського суду  Вінницької
області.

Головуючий - суддя:

судді::

віддрук.
7 прим.:

1
- до справи

2
- позивачу

3
- відповідачу

4
- третій особі

5
- прокурору Вінницької області

6
- прокурору Житомирської області

7
- в наряд