КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.03.2008                                                                                           № 48/19

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Андрієнка В.В.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

позивача – Олексійчук Т.В.,

відповідача – Москаленко Т.Г.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фондова компанія "Славутич-Капітал"

на рішення Господарського суду м.Києва від 26.10.2007

у справі № 48/19

за позовом                               Товариства з обмеженою відповідальністю "Фондова компанія "Славутич-Капітал"

до                                                   Антимонопольного комітету України

про                                                  визнання недійсним рішення № 303-р від 27.09.2005 у справі № 28-26.13/82-04.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю “Фондова компанія “Славутич-Капітал” (далі – ТОВ “ФК “Славутич-Капітал”) звернулося до господарського суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 303-р від 27.09.2005 у справі № 28-26.13/82-04.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 28.12.2005 відкрито провадження у справі № 48/19а за позовом ТОВ “ФК “Славутич-Капітал” до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 303-р від 27.09.2005 у справі № 28-26.13/82-04.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 30.01.2006 справу № 48/19а направлено за підсудністю до господарського суду Дніпропетровської області.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2006 справу № 32/96 (48/19а) направлено за підсудністю до господарського суду м. Києва.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 06.04.2007 справі присвоєно номер 48/19.

Рішенням господарського суду м. Києва від 26.10.2007 в позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду м. Києва від 26.10.2007, ТОВ “ФК “Славутич-Капітал” подало апеляційну скаргу, в якій просило його скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Антимонопольний комітет України проти доводів апеляційної скарги заперечував та просив рішення господарського суду м. Києва від 26.10.2007 залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ “ФК “Славутич-Капітал” – без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об’єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Рішенням від 27.09.2005 № 303-р у справі № 28-26.13/82-04 „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” Антимонопольний комітет України постановив:

1. Визнати, що ТОВ “ФК “Славутич-Капітал” вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 12 ст. 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді набуття у власність акцій ЗАТ “Підприємство з експлуатації електричних мереж “Дніпрообленерго-Сервіс”, що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління цього товариства, без отримання попереднього дозволу Антимонопольного комітету України.

2. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у п. 1 цього рішення, накласти штраф на ТОВ “ФК “Славутич-Капітал” у розмірі 11000,00 грн. Штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Рішення Антимонопольного комітету України мотивоване тим, що ЗАТ “Підприємство з експлуатації електричних мереж “Дніпрообленерго-Сервіс” (далі - ЗАТ „ПЕЕМ „Дніпрообленерго – Сервіс”) було створене 28.02.2002 двома засновниками: ЗАТ “Недержавний пенсійний фонд “Дніпрообленерго”, якому належало більше, ніж 50 відсотка акцій товариства і ТОВ “Інвестиційно-консалтингова компанія”.

На загальних зборах засновників ЗАТ „ПЕЕМ „Дніпрообленерго – Сервіс” 25.10.2002 було прийнято рішення про збільшення статутного фонду товариства шляхом додаткового випуску 100000 акцій. Зазначені акції були розподілені між 11 юридичними особами, новими акціонерами товариства, серед яких було і ТОВ “ФК “Славутич-Капітал”, яке отримало 57908 акцій, що забезпечувало йому 48,25 відсотка голосів у вищому органі управління товариства, а інші акціонери отримали кожний не більше 11 відсотків голосів. Оплата акцій відбулася згідно з договором від 24.12.2002, укладеним між ТОВ “ФК “Славутич-Капітал” як інвестором і ТОВ “ФК “Славутич-Капітал” як емітентом шляхом внесення до статутного фонду товариства майна (у вигляді акцій) на суму 5790800 грн.

Акції ЗАТ “ПЕЕМ “Дніпрообленерго-Сервіс” були зараховані на рахунок ТОВ „ФК „Славутич – капітал” у зберігача 25.04.2003, про що свідчить виписка про обіг на рахунку в цінних паперах № 001117 від 23.02.2005.

ТОВ „ФК „Славутич – Капітал” було створене на підставі установчого договору від 24.12.2001, укладеного засновниками ТОВ „Славутич – Консалтинг” та двома фізичними особами, і зареєстроване виконкомом Кіровської районної ради м. Дніпропетровська (свідоцтво № 31825056 від 03.01.2002). ТОВ „ФК „Славутич – Капітал” як ліцензіат (ліцензія ДКЦПФК № 240432 серія АА, видана 30.01.2002 за рішенням НКРЕ № 62) здійснює діяльність на ринку цінних паперів, а саме: діяльність з випуску та обігу цінних паперів і депозитарну діяльність зберігача цінних паперів.

На дату підписання договору, як і на дату зарахування акцій товариства на рахунок ТОВ „ФК „Славутич – Капітал”, компанія була пов'язана відносинами контролю із своїм засновником – ТОВ “Славутич-Консалтинг” завдяки володінню засновником часткою у розмірі 79 відсотків статутного фонду, що дає підстави визнати їх єдиним суб'єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону України “Про захист економічної конкуренції”.

З другої сторони, учасником концентрації виступало ЗАТ “ПЕЕМ “Дніпрообленерго-Сервіс”, яке було пов’язане відносинами контролю із ЗАТ “Недержавний пенсійний фонд “Дніпрообленерго”, який контролювався своїм засновником – ВАТ “ЕК “Дніпрообленерго” завдяки володінню часткою у розмірі більше 50 відсотків статутного фонду ЗАТ “ПЕЕМ “Дніпрообленерго-Сервіс”, що дає підстави також визнати ці три компанії єдиним суб’єктом господарювання в розумінні ст. 1 Закону України “Про захист економічної конкуренції”.

Сукупна вартість активів ТОВ „ФК „Славутич – Капітал”, з урахуванням відносин контролю, та ЗАТ “ПЕЕМ “Дніпрообленерго-Сервіс”, з урахуванням відносин контролю, станом на 31.12.2002 перевищувала суму, еквівалентну 12 млн. євро і, при цьому, вартість активів кожного з цих учасників концентрації з урахуванням відносин контролю станом на 31.12.2002 перевищувала суму, еквівалентну 1 млн. євро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року.

ТОВ „ФК „Славутич – Капітал”, набувши у власність акції ЗАТ “ПЕЕМ “Дніпрообленерго-Сервіс” у розмірі 48,25 відсотка статутного фонду без отримання попереднього дозволу органів Антимонопольного комітету України, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 12 ст. 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді здійснення концентрації без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України.

Придбання ТОВ „ФК „Славутич – Капітал” акцій товариства у кількості, що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління підприємства, не призвело до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на товарних ринках України.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України „Про Антимонопольний комітет” Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України розглядає заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України”).

За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу (ч. 1 ст. 48 Закону України „Про захист економічної конкуренції”).

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції” контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Суб'єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб'єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання (ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції”).

Як вбачається із матеріалів справи, ЗАТ „ПЕЕМ „Дніпрообленерго” – Сервіс” було створено 28.02.2002 двома засновниками: ЗАТ „Недержавний пенсійний фонд „Дніпрообленерго”, якому належало більше, ніж 50 відсотка акцій товариства і ТОВ ”Інвестиційно – консалтингова компанія”.

На загальних зборах засновників ЗАТ “ПЕЕМ “Дніпрообленерго-Сервіс” 25.10.2002 (протокол № 3) було прийнято рішення про збільшення статутного фонду товариства з 2 000 000 (двох мільйонів) до 12 000 000 (дванадцяти мільйонів) гривень шляхом додаткового випуску 100 000 акцій товариства та здійснити реєстрацію випуску цінних паперів.

ТОВ „ФК „Славутич – Капітал” отримало 57 908 акцій ЗАТ “ПЕЕМ “Дніпрообленерго-Сервіс”, що забезпечувало їй 48,25 % голосів у вищому органі управління товариства.

Акції ЗАТ “ПЕЕМ “Дніпрообленерго-Сервіс” на рахунок ТОВ „ФК „Славутич – Капітал” у зберігача були зараховані 25.04.2003, що підтверджується матеріалами справи.

На дату підписання договору, як і на дату зарахування акцій ЗАТ “ПЕЕМ “Дніпрообленерго-Сервіс” на рахунок ТОВ “ФК “Славутич-Капітал”, ТОВ “ФК “Славутич-Капітал” було пов’язане відносинами контролю зі своїм засновником ТОВ “Славутич-Консалтинг”, яке володіло 79 відсотками статутного фонду товариства, що давало підстави визнавати їх єдиним суб’єктом господарювання в розумінні ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції”.

З другої сторони, учасником концентрації виступало ЗАТ “Недержавний пенсійний фонд “Дніпрообленерго”, яке було засновником ЗАТ “ПЕЕМ “Дніпрообленерго-Сервіс” з часткою 55% статутного фонду. Засновником ЗАТ “Недержавний пенсійний фонд “Дніпрообленерго” з часткою 99,98% його статутного фонду було ВАТ „ЕК „Дніпрообленерго”, що давало підстави ці товариства вважати єдиним суб’єктом господарювання в розумінні ст. 1 Закону України “Про захист економічної конкуренції”.

Відповідно до ст. 23 Закону України „Про захист економічної конкуренції” Учасниками концентрації визнаються, зокрема, суб'єкти господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких набуваються у власність, одержуються в управління (користування), оренду, лізинг, концесію або мають набутися, та їх покупці (одержувачі), набувачі; фізичні та юридичні особи, пов'язані з учасниками концентрації, зазначеними в абзацах другому - п'ятому цієї статті, відносинами контролю, що дає підстави визнати відповідну групу осіб згідно із статтею 1 цього Закону єдиним суб'єктом господарювання.

Отже, при здійсненні концентрації, її учасниками були: власник акцій ЗАТ „ПЕЕМ „Дніпрообленерго-Сервіс” та суб’єкти господарювання, пов’язані з ним відносинами контролю (ЗАТ „Недержавний пенсійний фонд „Дніпрообленерго” пов’язаний відносинами контролю з ВАТ „ЕК „Дніпрообленерго”), набувач акцій ТОВ „ФК „Славутич – Капітал” та суб’єкти господарювання, що пов’язані з ним відносинами контролю (ТОВ „ФК „Славутич – Капітал” пов’язаний відносинами контролю з ТОВ „Славутич – Консалтинг”).

Згідно ст. 22 Закону України „Про захист економічної конкуренції” концентрацією визнається, зокрема, безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб'єкта господарювання.

Сукупна вартість активів ТОВ „ФК „Славутич-Капітал”, з урахуванням відносин контролю, та ЗАТ „ПЕЕМ „Дніпрообленерго–Сервіс”, з урахуванням відносин контролю, станом на 31.12.2002 перевищувала суму, еквівалетну 1 млн. євро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року.

Відповідно ч. 1 ст. 24 закону України „Про захист економічної конкуренції” набуття ТОВ „ФК „Славутич – Капітал” акцій у кількості, що забезпечує досягнення чи перевищення 25 % голосів у вищому органі управління ЗАТ „ПЕЕМ „Дніпрообленеррго-Сервіс”, потребувало отримання дозволу органів Антимонопольного комітету України .

Концентрація, яка потребує дозволу, забороняється до надання дозволу на її здійснення (ч. 4 ст. 24 Закону України „Про захист економічної конкуренції”).

Відповідно до п. 12 ст. 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, концентрація без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, у разі якщо наявність такого дозволу необхідна.

Згідно ч. 2 ст. 52 Закону України “Про захист економічної конкуренції” за порушення, передбачені, зокрема, пунктами 5, 8, 10, 11, 12 та 19 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до п'яти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що ТОВ „ФК „Славутич – Капітал”, набувши у власність акції ЗАТ „ПЕЕМ „Дніпрообленерго-Сервіс” у розмірі 48,25 % статутного фонду без отримання попереднього дозволу органів Антимонопольного комітету України, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 12 ст. 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції і, обґрунтовано, на підставі ч.2 ст. 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції”, за вказане порушення на ТОВ „ФК „Славутич – Капітал” накладено штраф.

Відповідно до ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції” підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому, встановлений ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції” перелік підстав для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України є вичерпним.

У зв’язку з тим, що відсутні підстави, передбачені ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції” для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України, то суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо необхідності відмови в позові.

Доводи ТОВ „ФК „Славутич – Капітал” стосовно того, що Антимонопольним комітетом України неправильно було віднесено до учасників концентрації ЗАТ „Недержавний пенсійний фонд „Дніпрообленерго” та його учасника ВАТ „ЕК „Дніпрообленерго”, оскільки з того моменту, коли ТОВ „ФК „Славутич – Капітал” набуло у власність 48,25% акцій ЗАТ „ПЕЕМ „Дніпрообленерго – Сервіс” (25.04.2003), ЗАТ „Недержавний пенсійний фонд „Дніпрообленерго” ставало власником лише 9,17 % акцій ЗАТ „ПЕЕМ „Дніпрообленерго – Сервіс”, а тому не було пов’язане з ЗАТ „ПЕЕМ „Дніпрообленерго – Сервіс” відносинами контролю колегія суддів вважає необґрунтованими з наступних підстав.

Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб’єктів господарювання (Положення про концентрацію), затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.02.2002 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 21.03.2002 за № 284/6572 (далі - Положення про концентрацію).

Відповідно до п. 6.1 Положення про концентрацію вчинення концентрації без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України у разі, якщо наявність такого дозволу необхідна, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом здійснення концентрації без дозволу органу Комітету вважається вчиненим, якщо інше не передбачено законодавством чи не випливає з дій суб'єкта господарювання, зокрема при придбанні простих іменних акцій, випущених у бездокументарній формі, або знерухомлених акцій - з моменту зарахування придбаних цінних паперів на рахунок покупця у зберігача (п. 6.2 Положення про концентрацію).

Згідно ч. 3 ст. 5 Закону України „Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні” право власності на цінні папери, випущені в бездокументарній формі, переходить до нового власника з моменту зарахування цінних паперів на рахунок власника у зберігача.

Акції ЗАТ „ПЕЕМ „Дніпрообленерго – Сервіс” були зараховані на рахунок ТОВ „ФК „Славутич – Капітал” у зберігача 25.04.2003.

З урахуванням того, що на дату підписання установчого договору та на дату зарахування акцій ЗАТ „ПЕЕМ „Дніпрообленерго – Сервіс” на рахунок ТОВ „ФК „Славутич – Капітал”, ЗАТ „Недержавний пенсійний фонд „Дніпрообленерго” володіло пакетом акцій ЗАТ „ПЕЕМ „Дніпрообленерго – Сервіс”, які забезпечували йому 55% голосів у вищому органі управління ЗАТ „ПЕЕМ „Дніпрообленерго – Сервіс” і, відповідно, контроль над ЗАТ „ПЕЕМ „Дніпрообленерго – Сервіс”, оскільки інші акціонери не набули права власності на акції товариства в установленому порядку.

Факт володіння ЗАТ „Недержавний пенсійний фонд „Дніпрообленерго” пакетом акцій ЗАТ „ПЕЕМ „Дніпрообленерго – Сервіс”, які забезпечували йому 55% голосів у вищому органі управління ЗАТ „ПЕЕМ „Дніпрообленерго – Сервіс” і, відповідно, контроль над ним, на дату підписання установчого договору та на дату зарахування акцій ЗАТ „ПЕЕМ „Дніпрообленерго – Сервіс” на рахунок ТОВ „ФК „Славутич – Капітал”, також підтверджується протоколом № 4 від 01.03.2003 загальних зборів акціонерів ЗАТ „ПЕЕМ „Дніпрообленерго – Сервіс”, із якого вбачається, що ЗАТ „Недержавний пенсійний фонд „Дніпрообленерго” на момент проведення загальних зборів акціонерів товариства володіло 11 000 акціями або 11 000 голосами і в сукупності з ТОВ „Інвестиційно – консалтинговою компанією”, яке володіло 9 000 акціями або 9 000 голосами, становило 100 % відсотків голосів у вищому органі товариства.

Інші доводи наведені в апеляційній скарзі колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони спростовуються матеріалами справи, і не можуть бути підставою для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції.

За наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що відсутні підстави для зміни чи скасування рішення господарського суду м. Києва від 26.10.2007.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду м. Києва від 26.10.2007 у справі № 48/19 залишити без зміни, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Фондова компанія “Славутич-Капітал” – без задоволення.

2. Матеріали справи № 48/19 повернути господарському суду м. Києва.

3. Копію постанови надіслати сторонам.

Головуючий суддя

Судді