МІЖОБЛАСНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
____________________________________________
м.Київ,  вул.Жилянська 58-б
№ 19/72
Київський міжобласний апеляційний
господарський суд у складі колегії:
головуючого судді:                    Мельника С. М.
(доповідач по справі),
суддів:
При секретарі судового
засідання           Гонтарі О.В.
розглянувши апеляційну скаргу
Суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_1, м. Полтава на
рішення господарського суду Полтавської області від 04.06.2008 року

по справі                    №          19/72 (суддя Плеханова Л.Б.)

за позовом          Суб'єкта
підприємницької діяльності -фізичної особи              ОСОБА_1, м. Полтава

до          Горбанівського
геріатричного пансіонату ветеранів війни та праці,                     м. Полтава

про          про стягнення
збитків у сумі 2900 грн.

за участю представників:

від позивача:          ОСОБА_2, ОСОБА_3 -за довіреністю

від відповідача: Чабан М.Н.
-директор

Кучерява О.С. -за
довіреністю

ВСТАНОВИВ:

Суб'єкт підприємницької діяльності
-фізична особа ОСОБА_1, м. Полтава звернувся до господарського суду Полтавської
області з позовом до Горбанівського геріатричного пансіонату ветеранів війни та
праці, м. Полтава про внесення змін до тендерної документації.

Своєю Заявою позивач змінив позовні
вимоги та просив стягнути з відповідача 2900 грн. в рахунок відшкодування
завданих йому збитків.

Рішенням господарського суду
Полтавської області від 04.06.2008 року по справі №19/72 в позові відмовлено
повністю.

Не погоджуючись із вказаним
рішенням місцевого господарського суду, Суб'єкт підприємницької діяльності
-фізична особа ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить
скасувати рішення господарського суду Полтавської області та прийняти нове
рішення, яким стягнути з Горбанівського геріатричного пансіонату ветеранів
війни та праці 2900 грн. в рахунок відшкодування завданих збитків.

Представники позивача в судовому
засіданні підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Представники відповідача в судовому
засіданні та у відзиві на апеляційну скаргу заперечили проти доводів
апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК
України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у
справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Дослідивши матеріали справи, доводи
апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши
застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права,
колегія суддів Київського міжобласного апеляційного господарського суду дійшла
до висновку, що рішення господарського суду Полтавської області від 04.06.2008
року підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення, виходячи
з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи,
25.02.2008 року Горбанівський геріатричний пансіонат ветеранів війни та праці
(далі -відповідач) відповідно до вимог ст. 8 Закону України «Про закупівлю
товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 22.02.2000 року №1490-ІІІ (далі
-Закон) оголосив відкриті торги зі зменшенням ціни на закупівлю сирів сичужних
та кисломолочних та продукції рибної. Дані оголошення були оприлюднені в
Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №8(132) від 25.02.2008 року за
№08100308 та №08100208 відповідно.

Згідно вимогам ч.1 ст. 19 Закону в
оголошенні про проведення відкритих торгів із зменшенням ціни обов'язково
зазначаються розмір плати за тендерну документацію, строк подання тендерних
пропозицій та умови надання тендерного забезпечення.

Згідно оголошення №08100208 розмір
плати за тендерну документацію становить 1000 грн., способом надання тендерного
забезпечення визнається банківська гарантія або порука в розмірі 15350 грн.,
кінцевий строк для подання тендерних пропозицій -10.00 год. 12.03.2008 р.

Згідно оголошення №08100308 розмір
плати за тендерну документацію становить 900 грн., способом надання тендерного
забезпечення визнається банківська гарантія або порука в розмірі 15000 грн.,
кінцевий строк для подання тендерних пропозицій -10.00 год. 13.03.2008 р.

Відповідно до ч.3 ст. 19 Закону
строк для подання тендерних пропозицій має становити 30 календарних днів від
дати опублікування оголошення про проведення торгів в інформаційному бюлетені,
що видає Тендерна палата України, чи відправлення запрошення до участі в них; в
окремих випадках цей строк може бути скорочено до 15 календарних днів.

Ознайомившись з даними оголошеннями
Суб'єкт підприємницької діяльності -фізична особа ОСОБА_1 (далі -позивач)
звернувся із заявою до голови тендерного комітету Горбанівського геріатричного
пансіонату ветеранів війни та праці (вих. №59 від 04.03.2008 р.), якою
підтвердив намір взяти участь у тендерних торгах.

Після чого на адресу позивача
надійшли Листи від 05.03.2008 року                        (вих. №№ 01-126 та
01-129) із запрошенням до участі у відкритих торгах. Даними Листами також були
надіслані проект договору та тендерна документація.

06.03.2008 року позивач отримав
Лист відповідача (вих. №01-122 від 05.03.2008 року) та рахунки на оплату
тендерної документації.

07.03.2008 року на адресу
відповідача, відповідно до ст. 22 Закону, надійшли запити від СПД ОСОБА_2 (вих.
№№ 115 та 114), в яких він просить внести зміни в тендерну документацію. А
саме: в тендерній документації на закупівлю сирів сичужних та кисломолочних
змінити суму тендерного забезпечення з 15000 грн. на 12500 грн., а на закупівлю
продукції рибної - з 15350 грн. на 12500 грн.

Згідно вимог ст. 22 Закону учасник
має право не пізніше ніж за сім календарних днів до закінчення строку подання
тендерних пропозицій звернутися до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної
документації; замовник протягом трьох робочих днів повинен дати відповідь на
запит учасника.

Протоколом засідання тендерного
комітету Горбанівського геріатричного пансіонату ветеранів війни та праці щодо
розгляду запиту СПД-ФО ОСОБА_2 про внесення змін до тендерної документації від
07.03.2008 р. №5 були внесені відповідні зміни до тендерної документації (було
встановлено, що способом надання тендерного забезпечення є банківська гарантія,
розмір якої становить 12500 грн.) та продовжений термін подання тендерних
пропозицій до 10.00 год. 17.03.2008 року.

У відповідності до ст. 22 Закону не
пізніше ніж за три робочих дні до закінчення строку подання тендерних
пропозицій замовник має право з власної ініціативи чи за результатами запитів
учасників внести зміни до тендерної документації, при цьому продовживши строк
подання та розкриття тендерних пропозицій, та повідомити про зазначені зміни
письмово всіх учасників, яким замовник надав тендерну документацію.

11.03.2008 року позивач отримав
Листи відповідача від (11.03.2008 за вих. №№ 01-143, 01-144, 01-141, 01-142), в
яких повідомлялось про проведені зміни в тендерну документацію.

Згідно Платіжних доручень №№265 та
266 11.03.2008 р. позивачем була оплачена тендерна документація.

13.03.2008 р. позивач здійснив
оплату за надання інформації з Тематичного каталогу учасників процедур
закупівель, що підтверджується рахунками-фактури (№№ ІВ-1303-0512 та
ІВ-1303-0520) та квитанціями (№№ 148 та 150).

17.03.2008 року позивач, згідно ст.
36 Закону, звернувся до господарського суду Полтавської області із позовною
заявою про внесення змін до тендерної документації на закупівлю риби та
тендерної документації на закупівлю сирів сичужних та кисломолочних, які
затверджені протоколом тендерного комітету Горбанівського геріатричного
пансіонату ветеранів війни та праці №3 від 31.01.2008 р.

17.03.2008 року тендерним комітетом
була призупинена процедура закупівлі сирів сичужних та кисломолочних і
продукції рибної, згідно ст. 37-1 Закону, що підтверджується Протоколом
засідання тендерного комітету від 17.03.2008 р. №7.

18.03.2008 року Протоколом №8
засідання тендерного комітету були відмінені торги на сири сичужні та
кисломолочні і продукцію рибну та розпочата процедура закупівлі у одного
учасника.

Відповідач своїм Листом від 18.03.2008
р. (вих.№01-156) повідомив позивача, що 17.03.2008 року тендерний комітет своїм
рішенням призупинив процедуру закупівлі і що тендерним комітетом 18.03.2008 р.
було прийнято рішення про визнання торгів такими, що не відбулися.

Ухвалою господарського суду
Полтавської області від 19.03.2008 року по справі №264/9-19 позовна заява
Суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_1 була повернена
відповідно до ст. 63 ГПК України.

Після усунення недоліків позивач
звернувся із новою позовною заявою від 28.03.2008 року. У зв'язку з тим, що
відповідачем були оголошені торги такими, що не відбулися, 22.04.2008 позивач
змінив позовні вимоги та просив стягнути з відповідача 2900 грн. в рахунок
відшкодування завданих збитків.

На думку позивача внаслідок того,
що відповідачем в оголошеннях про проведення торгів було зазначено як спосіб
надання тендерного забезпечення банківська гарантія або порука, а в тендерній
документації лише банківська гарантія, він був введений в оману, тому що мав
намір брати участь у торгах з таким способом надання тендерного забезпечення як
порука. Але внаслідок того, що після отримання позовної заяви відповідачем були
призупинені торги 17.03.2008 року, а вже 18.03.2008 року визнані такими, що не
відбулися, позивачу, на його думку, була завдана майнова шкода в розмірі 2900
грн. Дану суму було розраховано виходячи з того, що для участі в названих
торгах, відповідно
до ст.ст. 17-3, 18 Закону позивачем було оплачено вартість витягів
інформації з Тематичного каталогу учасників процедур закупівлі, згідно
оголошень відповідача в інформаційному бюлетені № 08100208 та №08100308 в сумі
-1000 (500*2) грн. та вартість вищевказаних тендерних документацій в сумі -1900
(1000+900) грн.

В оголошеннях про проведення торгів
був указаний спосіб надання тендерного забезпечення банківська гарантія або
порука, а вже в тендерній документації була зазначена тільки банківська
гарантія (пункт 12.1 та пункт 5.1)

Брати участь у торгах є правом
учасника, а не обов'язком. Якщо учасник погоджується на участь у торгах, то він
приймає умови проведення даних торгів та погоджується з умовами тендерної
документації.

В тендерній документації
відповідача був встановлений такий спосіб тендерного забезпечення як банківська
гарантія. Відповідач своїми листами повідомив позивача про внесення змін до
тендерної документації. Матеріалами справи підтверджується те, що позивач
погодився з умовами та змінами тендерної документації, а саме 11.03.2008 року
позивачем була оплачена тендерна документація, яку він отримав листами від
05.03.2008 року, та 13.03.2008 року було сплачено за надання інформації з
Тематичного каталогу учасників процедур закупівель.

Відповідно до ст. 23 Закону
замовник зобов'язаний зазначити у тендерній документації вимоги щодо надання
тендерного забезпечення, його розмірів, а також випадки, коли тендерне
забезпечення не повертається учаснику. Відповідач передбачив дані вимоги
законодавства в п.5 та п.12 тендерної документації.

Згідно Висновку Міжвідомчої комісії
з питань державних закупівель, від 20.12.2007 № 01/25вс «Щодо забезпечення
тендерної пропозиції та забезпечення виконання договору про закупівлю»єдиними
формами забезпечення тендерної пропозиції та забезпечення виконання договору
про закупівлю для замовників - розпорядників державних коштів, які повністю
відповідають вимогам чинного законодавства України, є документ, виданий банком,
що підтверджує внесення учасником тендерного забезпечення чи забезпечення
виконання договору або депозит.

Також відповідно до вимог ч. 4 ст.
23 Закону у разі якщо тендерне забезпечення буде вноситися за учасника
будь-яким іншим підприємством, установою чи організацією, учасник повинен
погодити таке рішення із замовником до подання тендерної пропозиції. Виходячи
зі змісту даної норми позивач, якщо він мав намір внести тендерне забезпечення
у вигляді поруки (на що він наполягає в позовній заяві та апеляційній скарзі),
повинен був звернутися до відповідача із запитом для погодження такого виду
тендерного забезпечення. За період з дня оголошення про проведення торгів -
25.02.2008 року до закінчення строку надання тендерної пропозиції -17.03.2008
року позивач не виконав дану норму Закону.

Якщо у позивача виникли зауваження
до тендерної документації, то у відповідності до ст. 22 Закону він мав право не
пізніше ніж за сім календарних днів до закінчення строку подання тендерних
пропозицій звернутися до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної
документації, що він не зробив.

Позивач в своїй апеляційній скарзі
зауважує на тому, що для участі в тендерних торгах ним було оплачено вартість
тендерної документації та вартість витягів з Тематичного каталогу учасників
процедури закупівель. Дані витрати він зазначає як майнову шкоду та просить
стягнути з відповідача 2900 грн.

Позивач вважає, що відповідно до
ст. 22 ЦК України, він має право на відшкодування вказаних збитків за рахунок
відповідача, оскільки в нього існує перед позивачем обов'язок відповідно до п.
3 ч. 2 ст. 11 даного Кодексу. Також відповідно до ст. 1166 ЦК України майнова
шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями та бездіяльністю особистим
немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну
фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її
завдала. Крім цього, відповідно до ч. 1 ст. 1172 названого Кодексу юридична або
фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання
ним своїх трудових (службових) обов'язків.

Підставою для цивільно-правової
відповідальності у вигляді відшкодування шкоди є протиправна поведінка,
наявність збитків, причинний зв'язок між ними, вина відповідача у заподіянні
шкоди.

Як вбачається з матеріалів справи
позивач, заплативши за тендерну документацію та надання інформації про
реєстрацію в Тематичному каталозі учасників процедур закупівель, тендерну
документацію отримав, інформація з каталогу йому була надана.

Згідно ст. 36 Закону об'єктом
оскарження не можуть бути будь-які витрати, понесені учасником у процесі
здійснення процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю.

Відповідно до Рішення Міжвідомчої
комісії з питань державних закупівель, від 06.03.2008 № 01/63рш «Щодо сприяння
реалізації принципу свободи вибору замовниками інформаційних систем в мережі
Інтернет»будь-які витрати, понесені учасником в зв'язку з участю в процедурі
державної закупівлі та укладенням договору про закупівлю, зокрема, витрати на
оплату тендерної документації, оплату послуг інформаційних систем у мережі
Інтернет, витрати пов'язані з оформленням тендерного забезпечення та
забезпечення виконання договору, витрати пов'язані з укладанням договору, у
тому числі витрати, пов'язані з його нотаріальним посвідченням, не вважаються
збитками і не підлягають відшкодуванню учаснику. Зазначені витрати сплачуються
учасником за рахунок очікуваного розміру прибутку.

За таких обставин, колегія суддів
Київського міжобласного апеляційного господарського суду вважає, що підстав для
скасування, чи зміни рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104,
105 Господарського процесуального кодексу України, Київський міжобласний
апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу Суб'єкта
підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_1, м. Полтава на рішення
господарського суду Полтавської області від 04.06.2008 року по справі №19/72
-залишити без задоволення.

2.          Рішення господарського суду
Полтавської області від 04.06.2008 року по справі №19/72 -залишити без
змін.

3.
Матеріали справи №19/72 року повернути до
господарського суду Полтавської області.

Головуючий суддя:                                                                      Мельник
С. М.

Судді:

Гаврилюк  О.М

Рудченко С.Г.

Дата
відправки  03.09.08