ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.01.2008 Справа № 39/589-07

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Павловського П.П.,

суддів: Швеця В.В. (доповідача), Чус О.В.

при секретарі судового засідання: Ревкової Г.О.

за участю представників:

від відповідача: Халаім А.В., довіреність № 3826-П_П від 01.09.05, представник;

від позивача, третьої особи: представники у судове засідання не з’явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго”, місто Дніпропетровськ на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2007 року у справі №39/589-07;

за позовом відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго”, місто Дніпропетровськ;

до закритого акціонерного товариства комерційного банку “ПриватБанк”, місто Дніпропетровськ;

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-торгівельна фірма “Авіас”, місто Дніпропетровськ;

про стягнення 154788,85 гривень.

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Відкрите акціонерне товариство “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго” звернувся до господарського суду з позовом, в якому просить стягнути суми тендерного забезпечення в розмірі 153255,85 гривень з відповідача Закритого акціонерного товариства Комерційний банк “Приватбанк”.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач зобов’язався сплатити на користь позивача грошову суму в разі невиконання третьою особою Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-торгівельною фірмою “Авіас” свого зобов’язання, передбаченого тендерною гарантією №GAR-024-DNH5 від 23 листопада 2006 року, настання гарантійного випадку, який фактично настав.

Рішенням господарського суду у справі №39/589 від 27 листопада 2007 року (суддя Ліпинський О.В.) в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Приймаючи спірне рішення господарський суд виходив з того, що позивач не надав належних доказів письмового повідомлення третю особу ТОВ ВТФ “Авіас” про акцепт його тендерної пропозиції, у строки встановлені тендерною документацією.

У зв’язку з чим у третьої особи ТОВ ВТФ “Авіас” не виник обов’язок, щодо укладення договору про закупівлю.

Позивач не погодившись з рішенням господарського суду подав апеляційну скаргу.

Вважає, що воно винесено з порушенням закону.

Господарський суд при винесенні рішення неповно з’ясував усі обставини справи тому неправильно застосував норми матеріального та процесуального права.

Позивач просить спірне рішення скасувати та задовольнити позовні вимоги посилаючись на те, що при винесені рішення по справі, суд не дав належної оцінки доводам позивача, а також порушив принцип рівності учасників судового процесу, тим самим порушив і охоронювані законом права та інтереси ВАТ “ЕК “Дніпрообленерго”.

На апеляційну скаргу позивач надав відзив у якому посилається на те, що висновки, викладені в апеляційній скарзі безпідставні і не обґрунтовані, тому просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши представників позивача та відповідача, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, вважає необхідним в задоволені апеляційної скарги відмовити, рішення місцевого господарського суду Дніпропетровської області залишити без змін.

Відмовляючи в задоволені апеляційної скарги судова колегія виходила з наступного:

Господарським судом у судовому засіданні було встановлено, що позивачем ВАТ “ЕК “Дніпрообленерго” 20 жовтня 2006 року, було дано оголошення про проведення тендеру (торгів) на закупівлю паливо-мастильних матеріалів.

Третя особа ТОВ ВТФ “Авіас” 30 жовтня 2006 року, направила позивачу ВАТ “ЕК “Дніпрообленерго”, пропозицію на участь в торгах.

Відповідачем ЗAT КБ “Приватбанк” 23 листопада 2006 року, було видано тендерну гарантію №GAR-024-DNH5, за умов якої відповідач ЗAT КБ “Приватбанк” - гарант гарантував позивачеві ВАТ “ЕК “Дніпрообленерго” - Бенефіціару, виконані третьою особою ТОВ ВТФ “Авіас” - Принципалом свого обов’язку, який виникає у зв’язку з поданням тендерної пропозиції, а саме внесення суми тендерного забезпечення у розмірі 153255,85 гривень.

Тендерним комітетом позивача ВАТ “ЕК “Дніпрообленерго” 29 листопада 2006 року, було проведено тендер №162 по закупівлі паливо-мас-тильних матеріалів, за результатами якого було акцептовано тендерну пропозицію третьої особи ТОВ ВТФ “Авіас”.

Третій особі ТОВ ВТФ “Авіас” 6 грудня 2006 року, було надано для підписання договір на постачання нафтопродуктів №1653/06 від 6 грудня 2006 року, який на час розгляду справи в суді Третьою особою ТОВ ВТФ “Авіас” є не підписаний.

Позивачем ВАТ “ЕК “Дніпрообленерго” 3 січня 2007 року на адресу відповідача ЗAT КБ “Приватбанк” було направлено вимогу про перерахування суми тендерного забезпечення у розмірі 153255,85 гривень у зв’язку з настанням гарантійного випадку, а саме не підписання Принципалом - ТОВ ВТФ “Авіас”, що став переможцем торгів, договору про закупівлю всупереч вимогам тендерної документації і його пропозиції.

Гарантійними випадками за тендерною гарантією №GAR-024-DNH5 від 23 листопада 2006 року, зокрема визначалися наступні обставини:

Принципал відкликає або змінює тендерну пропозицію після закінчення терміну подачі тендерної пропозиції;

Не підписання Принципалом, що став переможцем торгів, договору про закупівлю всупереч вимогам тендерної документації і його пропозиції;

Принципал надає недостовірні кваліфікаційні дані.

Господарський суд погодився з діями відповідача ЗAT КБ “Приватбанк” про відхилення ним Листом від 17 січня 2007 року вимогу позивача

ВАТ “ЕК “Дніпрообленерго” про перерахування суми тендерного забезпечення, оскільки позивачем було не виконано умови та гарантії, а саме ненадання належним чином посвідченої копії документа, який засвідчує звернення до Принципала ТОВ ВТФ “Авіас” з вимогою виконати порушені зобов’язання та доказів одержання таких вимог Принципалом ТОВ ВТФ “Авіас”.

Крім того господарський суд посилається на статтю 20 Уніфікованих правил про гарантії на першу вимогу, Міжнародної Торгівельної Палати в публікації МТП № 458 від 1992 року, відповідно до якої зазначена вимога не містить повного змісту заяви, а саме обов’язків, які порушив Принципал ТОВ ВТФ “Авіас”.

Судова колегія погоджується з висновком господарського суду про те, що, за умов не надання позивачем ВАТ “ЕК “Дніпрообленерго” належних доказів письмового повідомлення учасника третю особу ТОВ ВТФ “Авіас” про акцепт його тендерної пропозиції, у строки встановлені тендерною документацією у зв’язку з чим у ТОВ ВТФ “Авіас” не виник обов’язок щодо укладення договору про закупівлю.

Відповідно до пункту 17.1 тендерної документації, акцепт тендерної пропозиції, інформування про результати проведення торгів і підписання договору про закупівлю робіт здійснюється відповідно до Закону.

Стаття 1 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, визначає акцепт тендерної пропозиції, як прийняття замовником тендерної пропозиції, яку визнано найкращою за результатами оцінки, та надання згоди на її оплату.

Тендерна пропозиція вважається акцептованою, якщо замовником в установлений у тендерних документах строк подано письмове підтвердження учаснику у акцепті тендерної пропозиції після визначення його переможцем процедури закупівлі.

Відповідно до вимог пункту 17.3 тендерної документації, повідомлення про акцепт тендерної пропозиції присилається переможцю торгів протягом п’яти календарних днів з дня акцепту.

У судовому засіданні було встановлено, що третя особа ТОВ ВТФ “Авіас” заперечує, а позивачем ВАТ “ЕК “Дніпрообленерго” не доведено факт отримання від позивача ВАТ “ЕК “Дніпрообленерго” повідомлення про акцепт в строки, визначені в тендерній документації.

Судова колегія погоджується з висновком господарського суду про те, що судом обґрунтовано не прийнято в якості належного доказу направлення на адресу третьої особи ТОВ ВТФ “Авіас” листа №7898 від 29 листопада 2006 року надану до матеріалів справи копію роздруківки факсових повідомлень від 1 грудня 2006 року, оскільки з даного документа не можна дійти безперечного висновку, що на адресу третьої особи ТОВ ВТФ “Авіас” факсом було направлено саме зазначений лист.

Господарським судом було правильно визначено, що надані суду належні доказом повідомлення третьої особи ТОВ ВТФ “Авіас” про акцепт її тендерної пропозиції, лист від 6 грудня 2006 року №7993, свідчать про повідомлення переможця торгів з порушенням встановленого пункту 17.3 тендерною документацією п’ятиденного терміну повідомлення.

Судова колегія погоджується з висновком відповідача ЗAT КБ “Приватбанк”, що підготовлений позивачем реєстр факсових повідомлень не може бути доказом того, що лист був направлений до третьої особи ТОВ ВТФ “Авіас” і отриманий ним.

Тому судова колегія вважає, що тендерну пропозицію ТОВ ВТФ “Авіас” не можна вважати акцептованою відповідно до вимог чинного законодавства та умов тендерної документації у зв’язку з чим у ТОВ ВТФ “Авіас” не виник обов’язок, щодо укладення договору про закупівлю.

Відповідно до частини 2 статті 29 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, яка визначає обов’язок щодо повідомлення в п’ятиденний термін переможця торгів про акцепт його тендерної пропозиції, в будь якому разі, тягне за собою недійсність, нікчемність, такого договору, що прямо передбачено пунктом 3 статті 34 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

З врахуванням вищевикладеного судова колегія вважає апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення залишити без змін .

На підставі наведеного та керуючись статтями 99, 101-103, 105 ГПК України суд ,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго”, місто Дніпропетровськ, залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2007 року у справі №39/589-07, залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Господарського суду України.

Головуючий                                                            П.П. Павловський

Судді                                                                                В.В. Швець

О.В. Чус

Постанову оформлено у відповідності до вимог статті 84 ГПК України 04.02.2008 року.