ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

27.08.08 Справа №14/243-пд-07

Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя Колодій Н.А. судді Колодій Н.А. , Кагітіна Л.П. , Яценко О.М.

при секретарі: Шерник О.В.

За участю представників сторін:

відпозивача – Корсун Р.А. (довіреність б/н від 21.08.2008 р.);

Бабіч Г.В. (довіреність № 112 від 26.08.2008 р.)

від відповідача – не з’явився

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи та апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (м. Херсон)

на рішення господарського суду Херсонської області від 21.08.2007 р. у справі № 14/243-пд-07

за позовом Підприємства «Центральний ринок Херсонської обласної спілки споживчих товариств» (м. Херсон)

до відповідача Відкритого акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (м. Херсон)

про спонукання до виконання умов договору та визнання безпідставними донарахування сум,

та за зустрічним позовом Відкритого акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (м. Херсон)

до Підприємства «Центральний ринок Херсонської обласної спілки споживчих товариств» (м. Херсон)

про стягнення суми,

16.06.2007р. Підприємством «Центральний ринок Херсонської обласної спілки споживчих товариств» до господарського суду Херсонської області заявлено позов про спонукання ВАТ «ЕК «Херсонобленерго» до належного виконання умов договору про постачання електричної енергії № 581 від 09.02.2004р. щодо безпідставного проведення донарахувань за Актом № 125459 від 06.02.2007р. шляхом заборони припинення електропостачання на підставі попередження № 3385 від 14.06.2007р.

ВАТ «ЕК «Херсонобленерго» заявило зустрічний позов про стягнення 32 800,01 грн. заборгованості на підставі Акту про порушення Правил користування електричною енергією № 125459 від 06.02.2007р. Зустрічний позов прийнято до сумісного розгляду з первісним.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 21.08.2007р. по справі № 14/243-пд-07 (суддя Гридасов Ю.В.) первісний позов задоволено частково. Вирішено спонукати відповідача до належного виконання умов договору про постачання електричної енергії № 581, шляхом заборони припинення електропостачання, на підставі попередження № 3385. В частині первісних позовних вимог щодо визнання безпідставним проведення донарахувань за актом № 125459 провадження у справі припинено на підставі п. 1 ст. 80 ГПК України. Також позивачу за первісним позовом відшкодовано за рахунок відповідача 85,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено.

Рішення суду вмотивовано тими обставинами, що порушення Правил користування електричною енергією вказане в Акті № 125459 від 06.02.2007р. (трансформатор току позивача не працює по фазі «С», електрична енергія споживається, але не враховується) не передбачене пунктом 6.40 ПКЕЕ.

Не погоджуючись з прийнятим судовим актом, ВАТ «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» м. Херсон (відповідач за первісним позовом) звернулося до Запорізького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

Заявник просить скасувати рішення господарського суду Херсонської області від 21.08.2007 р. по справі № 14/243-пд-07 та постановити нове рішення, яким задовольнити зустрічний позов і відмовити у задоволенні первісного позову, з посиланням на те, що рішення господарського суду є необґрунтованим та винесене з порушенням норм процесуального права, зокрема ст. ст. 4-2, 4-3, 43, 121 ГПК України. З підстав, викладених в апеляційній скарзі, заявник вважає безпідставним висновок господарського суду про те, що зафіксоване в акті № 125459 від 06.02.2007 р. порушення не передбачене п. 6.40 ПКЕЕ та зазначає, що перелік порушень визначених у вказаному пункті Правил не є вичерпним. Посилається на те, що судом не досліджено та не надано оцінки доказам наданим ВАТ ЕК «Херсонобленерго», а саме акту технічної перевірки приладів обліку № 6332 від 11.05.2005 р., акту технічної перевірки приладів обліку № 021319 від 06.02.2007 р., акту технічної перевірки № 021324 від 09.02.2007 р. та актам про обсяги спожитої електроенергії підприємством «Центральний ринок» за 2006-червень 2007 р. Вказує, що з наданих підприємством актів про обсяги спожитої електричної енергії з 2006 р. по червень 2007 р. простежується зміна розміру обсягів споживання електричної енергії позивачем за первісним позовом по лічильнику № 523631 (за період з жовтня 2006 р. по січень 2007 р. включно фіксується спад споживання електричної енергії, а у лютому 2007 р. його швидкий ріст в два рази).

Ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 01.10.2007 р. апеляційна скарга Відкритого акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» прийнята до провадження та призначена до розгляду на 16.11.2008 р. За клопотанням відповідача розгляд скарги відкладався до 22.08.2008 р. В судовому засіданні оголошувалися перерви до 12.12.2007 р., до 26.03.2008 р. У зв’язку з неявкою представників сторін розгляд справи відкладався до 23.01.2008 р.

Ухвалою від 26.03.2008 р. за клопотанням ВАТ «ЕК «Херсонобленерго» у справі призначено судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Миколаївському Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру.

10.07.2008 р. Науково-дослідний експертно-криміналістичний центр м. Миколаїв повернув матеріали справи № 14/243-пд-07 до Запорізького апеляційного господарського суду без виконання, у зв’язку з неперерахуванням ВАТ «ЕК «Херсонобленерго» у визначений 10-ти денний термін коштів для проведення судової електротехнічної експертизи.

Ухвалою від 29.07.2008 р. Запорізьким апеляційним господарським судом поновлено провадження у справі та призначено судове засідання на 27.08.2008 р.

Розпорядженням Першого заступника Голови Запорізького апеляційного господарського суду № 1604 від 26.08.2008 р. справу № 14/243-пд-07 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Колодій Н.А. (доповідач), судді Кагітіна Л.П., Яценко О.М.

Представник заявника в судове засідання 27.08.2008 р. не з’явився, причини неявки суду не відомі. Про час і місце слухання справи був повідомлений належним чином.

Позивач у справі – Підприємство «Центральний ринок Херсонської обласної спілки споживчих товариств» у відзиві (вих. № 195 від 07.11.2007 р.) зазначає, що всі обставини справи були досліджені господарським судом в повному обсязі, їм надана належна оцінка, рішення господарського суду є законним та обґрунтованим. Вважає безпідставною апеляційну скаргу, тому просить залишити її без задоволення, а рішення господарського суду по даній справі – без змін.

За клопотанням представників сторін апеляційний розгляд справи здійснювався без застосування технічних засобів фіксації судового процесу.

За згодою присутніх в судовому засіданні представників позивача оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду в повному обсязі.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення місцевого господарського суду, розглянувши матеріали справи та апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, Запорізький апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

09.02.2004 p. між підприємством Центральний ринок Херсонської обласної спілки споживчих товариств (Споживач, позивач у справі за первісним позовом) та Відкритим акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (Постачальник, відповідач у справі за первісним позовом) було укладено договір про постачання електричної енергії № 581 (надалі - Договір), відповідно до умов якого Відповідач взяв на себе зобов'язання постачати електричну енергію Позивачу, а останній в свою чергу оплачувати її вартість.

Згідно умов Договору сторони під час його виконання повинні керуватися чинним законодавством України, діючими нормативними актами та Правилами користування електричною енергією (надалі ПКЕЕ).

06.02.2007 р. представниками Відповідача при перевірці електромереж Позивача було складено акт № 125459 про порушення правил користування електричною енергією підприємствами та організаціями, в якому зазначено, що трансформатор току Позивача не працює по фазі «С», електрична енергія споживається, але не враховується, чим порушено п. 6.40, п. 3.2, 10.3.1 Правил користування електричною енергією (арк. справи 21, Том І).

На засіданні комісії ХМЕМ ВАТ «ЕК «Херсонобленерго» був розглянутий акт про порушення та визначений обсяг недоврахованої електроенергії, здійснено донарахування за потужністю силового трансформатору і додатково виставлено позивачу до сплати рахунок на суму 32800,01 грн. Витяг з протоколу Комісії № 8 від 20.03.07 р., розрахунок вартості недоврахованої електроенергії та додатковий рахунок № 581 за березень 2007 р. були направлені Підприємству «Центральний ринок» супровідним листом вих. № 668/4 від 19.03.2007 р. (арк. справи 16-19, Том І).

Відповідно до п. 6.1.3. Договору, у разі несплати позивачем виставлених відповідачем сум, останній має право припинити постачання електричної енергії на об'єкти позивача з повідомленням про це не пізніше ніж за три робочі дні.

14.06.2007 р. позивачем отримано від відповідача попередження за № 3385 про відключення об'єктів від мережі електропостачання на підставі акту № 125459 від 06.02.2007 р. з 10 години 22.06.2007 р. (арк. справи 15, Том І).

Посилаючись на неправомірне донарахування суми за актом № 125459 про порушення Правил користування електричною енергією Підприємство «Центральний ринок Херсонської обласної спілки споживчих товариств» звернулося до суду із позовом про спонукання ВАТ «ЕК «Херсонобленерго» до належного виконання умов договору про постачання електричної енергії № 581 від 09.02.2004р. щодо безпідставного проведення донарахувань за Актом № 125459 від 06.02.2007р. шляхом заборони припинення електропостачання на підставі попередження № 3385 від 14.06.2007р., що і стало предметом судового розгляду у даній справі. Також суд розглянув зустрічний позов ВАТ «ЕК «Херсонобленерго» про стягнення з Підприємства «Центральний ринок Херсонської обласної спілки споживчих товариств» 32 800,01 грн. заборгованості на підставі Акту про порушення Правил користування електричною енергією № 125459 від 06.02.2007р.

Колегія суддів, вивчивши матеріали справи та апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, знаходить апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 27 ЗУ «Про електроенергетику» від 16.10.1997 р. № 575/97-ВР правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; насильницькі дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками.

Згідно п. 6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.1996 р. (надалі – Правила) у разі виявлення у споживача пошкоджень або зриву пломб електропередавальної організації та/або пломб держповірки або за умови збереження цілісності пломб держповірки та електропередавальної організації пошкодження розрахункових приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу приладу обліку тощо), встановлення перемички, шунтуючої коло струму лічильника, використання різного роду пристроїв з метою зменшення показів приладу обліку, несанкціонованого втручання у параметри багатофункціональних лічильників, порушення цілісності ізоляції вторинних кіл трансформаторів струму чи напруги, знеструмлення кіл струму або кіл напруги приладу обліку, самовільного встановлення споживачем трансформаторів струму чи напруги, коефіцієнти трансформації яких не відповідають указаним на паспорті (табличці) трансформатора та/або вказаним у договорі про постачання, інших дій або бездіяльності споживача з метою зниження значення показів засобу обліку, покази розрахункового засобу обліку не враховуються, а електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) здійснює перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії за період від дня останнього контрольного огляду засобу обліку представником електропередавальної організації (постачальника електричної енергії за регульованим тарифом) чи фактично проведеної і підтвердженої актом технічної перевірки роботи схеми комерційного обліку, що мала передувати виявленню порушень, Але цей період має не перебільшувати шести місяців. Якщо у споживача електричної енергії виявлено підключену та/або приєднану поза розрахунковим засобом обліку приховану проводку, пристрій, що занижує покази засобу обліку, порушення умов монтажу, виявити які представник постачальника електричної енергії при попередніх відвідуваннях не мав можливості, споживачу робиться перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії з дати допуску електроустановок споживача в експлуатацію, але не більше трьох років. Перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії та його вартості здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням.

З огляду на вищевикладені положення Правил, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про те, що вказане в акті № 125459 від 06.02.2007 р. порушення не передбачене п. 6.40 Правил є законодавчо необґрунтованим. Слід відзначити, що визначений у вказаному пункті перелік правопорушень не є вичерпним, зокрема «інші дії або бездіяльність споживача з метою зниження значення показів засобу обліку» охоплюють таке порушення, як несправність трансформатору току по фазі «С» (електрична енергія споживається, але не обліковується).

Згідно п. 6.41 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт № 125459 від 06.02.2007 р. про виявлені порушення Правил користування електричною енергією складений працівниками Херсонських МЕМ із дотриманням вимог п. 6.41 Правил. Акт з боку споживача - Підприємства «Центральний ринок Херсонської обласної спілки споживчих товариств» підписаний представниками без заперечень.

Відповідно до п. 6.42 Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків та виписуються споживачу додаткові розрахункові документи для сплати відповідно до законодавства України. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності через 10 робочих днів після вручення протоколу споживачу, за винятком випадків оскарження цього рішення в судовому порядку.

Витяг з протоколу Комісії № 8 від 20.03.07 р., розрахунок вартості недоврахованої електроенергії та додатковий рахунок № 581 за березень 2007 р. на суму 32800,01 грн. були направлені Підприємству «Центральний ринок» супровідним листом вих. № 668/4 від 19.03.2007 р. Рішення комісії про донарахування вартості недоврахованої електричної енергії Підприємством «Центральний ринок Херсонської обласної спілки споживчих товариств» не оскаржувалось.

Попри те, що Акт про порушення ПКЕЕ за формою складений відповідно до вимог чинного законодавства, підписаний споживачем; ВАТ «ЕК «Херсонобленерго» було дотримано процедуру розгляду Акту та прийнято відповідне рішення про донарахування сум, а позивачем за первісним позовом його не оскаржено, - при судовому розгляді справи Акти про порушення ПКЕЕ використовуються як докази і підлягають оцінці судом згідно з вимогами статті 43 ГПК. Таку правову позицію підтримує Верховний Суд України, що викладена у постанові від 12.06.2007 р. по справі 3/576н. Зокрема у постанові зазначено, що - рішення комісії постачальника електричної енергії та протокол, яким воно оформлене, за своїми ознаками не належить до актів господарських товариств, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язковий характер для учасників відповідних правовідносин; такі рішення та протокол є лише фіксацією порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання Правил користування електричною енергією.

Тож, апеляційна інстанція, оцінивши в сукупності всі документи вважає недоведеним, зафіксований у Акті про порушення ПКЕЕ № 125459 від 06.02.2007 р. факт порушення позивачем за первісним позовом п. 6.40 ПКЕЕ.

Відповідно до п. 2.1.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією затвердженою Постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562 (на вказаний пункт Методики посилається Енергопостачальна організація при розрахунку вартості недоврахованої е/енергії Споживачем) Методика застосовується зокрема уразі виявлення пошкодження розрахункових засобів обліку електроенергії та виявлення інших дій споживача, передбачених пунктом 6.40 ПКЕЕ, метою яких є зміна значення показів засобів обліку. Факт пошкодження розрахункових засобів обліку електроенергії має бути підтверджений Експертизою (в редакції, що діяла на час виявлення порушення).

Оскільки така експертиза не була проведена, та враховуючи, що ні сторони, ні суд не володіють спеціальними знаннями, які б дозволи встановити факт виходу трансформатору току з ладу, задовольняючи письмове клопотання ВАТ «ЕК «Херсонобленерго», суд керуючись положеннями ст. 41 ГПК України призначив у справі судово-електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Миколаївському Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру. Пунктом 4 резолютивної частини ухвали від 26.03.2008 р. апеляційна інстанція зобов’язала ВАТ «ЕК «Херсонобленерго» забезпечити оплату витрат на проведення експертизи. Проте, ВАТ «ЕК «Херсонобленерго» виставлений Миколаївським Науково-дослідним експертно-криміналістичним центром рахунок не оплатив, в зв’язку із чим, матеріали справи були повернуті суду без виконання.

Відповідно до п.6 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 27.11.2006 р. № 01-8/2651 «Про деякі питання призначення судових експертиз» у разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони від оплати витрат, пов’язаних з проведенням судової експертизи, господарський суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

Відповідно до ч. 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Оскільки факт пошкодження розрахункових засобів обліку електроенергії, відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, має бути підтверджений експертизою, тому будь-які інші докази на підтвердження такого пошкодження не приймаються та не розглядаються судом як належні.

З огляду на це не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги посилання заявника на зміну у позивача обсягів споживання електричної енергії по лічильнику № 523631, оскільки така зміна не є обов’язковим наслідком несправності трансформатора чи втручання в його діяльність позивача.

Враховуючи, що до судового розгляду експертиза проведена не була, а ВАТ «ЕК «Херсонобленерго» ухилився від здійснення попереднього фінансування судової експертизи трансформатору, колегія суддів вважає недоведеним факт порушення споживачем (позивачем у справі) вимог п. 6.40 Правил.

Таким чином, оскільки факт вчинення Споживачем порушення ПКЕЕ є недоведеним, то підстави для донарахування позивачу 32800,01 грн. вартості спожитої електричної енергії та направлення попередження про відключення електричної енергії Енергопостачальною компанією також відсутні.

Отже, висновок суду про задоволення первісного позову в частині спонукання ВАТ «ЕК «Херсонобленерго» до належного виконання умов договору про постачання електричної енергії № 581 від 09.02.2004 р. шляхом заборони припинення електропостачання на підставі попередження № 3385 від 14.06.2007 р. є законним та обґрунтованим.

Колегія суддів також погоджується із висновком суду першої інстанції про необхідність припинення провадження у справі на підставі п.1ст. 80 ГПК України за первісним позовом в частині вимоги позивача про визнання безпідставним проведення донарахувань за актом № 125459 від 06.02.2007 р.

З підстав викладених вище, не підлягають задоволенню зустрічні позовні вимоги ВАТ ЕК «Херсонобленерго» про стягнення 32800,01 грн. вартості недоврахованої електричної енергії на підставі Акту № 125459 від 06.02.2007 р.

В процесі перегляду справи апеляційною інстанцією не знайшли свого підтвердження також посилання заявника на порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

Згідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Оскільки доводи заявника апеляційної скарги не ґрунтуються на нормах права, не підтверджені відповідними доказами та спростовані дослідженими обставинами справи, апеляційна скарга відповідача залишається судом без задоволення.

Колегія суддів дійшла висновку про відповідність рішення господарського суду Херсонської області нормам чинного законодавства, підстав для скасування оскаржуваного рішення колегія суддів не вбачає. Хибний висновок суду першої інстанції про те, що вказане в акті № 125459 від 06.02.2007 р. порушення, не передбачене п. 6.40 ПКЕЕ, не потягло за собою прийняття у справі неправильного рішення.

Судові витрати по розгляду справи в суді апеляційної інстанції відповідно до приписів ст. 49 ГПК України покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Запорізький апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (м. Херсон) залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Херсонської області від 21.08.2007 р. у справі № 14/243-пд-07 залишити без змін.

Головуючий суддя Колодій Н.А.

судді Колодій Н.А.

Кагітіна Л.П. Яценко О.М.