ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

справа № 45/448

07.10.08

За позовом

Закритого акціонерного товариства «Концерн Алекс»

До

Державної митної служби України

Третя особа

Товариство з обмеженою відповідальністю «Арком»

Про

визнання недійсним акту, визнання укладеним договору, застосування реституції

Суддя Власов Ю.Л.

Представники:

Від позивача

Мінчук Д.Л., Сінчук І.Я

Від відповідача

Купрейчук Н.В., Бодров С.В.

Від третьої особи

Демченко Ю.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Позивач звернувся до суду з позовною заявою до Відповідача про: 1) припинення дій, які порушують право щодо виконання договору на закупівлю між Відповідачем та Третьою особою, укладеного під час здійснення процедури торгів згідно з оголошенням №21061807 у Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №21(92) від 21.05.2007р.; 2) зобов’язання Відповідача відмінити торги згідно з оголошенням №21061807 у Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №21(92) від 21.05.2007р. на підставі ч.3 п.1 ст.28 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»№1490-ІІІ від 22.02.2000р. в редакції від 11.03.2007р.; 3) визнання правочину –рішення тендерного комітету Відповідача від 14.06.07р. про визнання переможцем торгів із зменшенням ціни на закупівлю товару за предметом «Апаратура радіо-телевізійна передавальна»(технічні засоби телекомунікацій) Товариства з обмеженою відповідальністю «Арком»недійсним з підстав п.1 ст.215 Цивільного кодексу України та п.1 ст.203 Цивільного кодексу України; 4) зобов’язання Відповідача надіслати Позивачу копію звіту про результати процедури закупівлі у формі встановленої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 20.06.2006р. №219-р; 5) застосування наслідків визнання господарського (бюджетного) зобов’язання Відповідача перед Третьою особою на суму еквівалентну зазначеній в його тендерній пропозиції недійсним згідно ст.208 Господарського кодексу України; 6) відновлення становища сторін шляхом зобов’язання Відповідача провести нову процедуру закупівлі за предметом визначеним в оголошенні із дотриманням вимог чинного законодавства України.

В процесі розгляду справи Позивач неодноразово змінював предмет позову. Останнього разу Позивач подав до суду 11.09.08р. заяву про зміну предмету позову, в якій знов змінив предмет позову та просить суд: 1) визнати недійсним акт Тендерного комітету Відповідача –протокольне рішення №21 від 14.06.07р. в частині ухвали: «За результатами розгляду тендерних пропозицій учасників торгів на закупівлю товару за предметом «Апаратуру радіо –і телевізійна передавальна»(технічні засоби телекомунікацій), відповідно до ст.27 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти»відхилити тендерну пропозицію, які надав ЗАТ «Концерн Алекс», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Акцептувати тендерну пропозицію, яку надало ТОВ «Арком», кінцева ціна тендерної пропозиції становить 2181168,00 грн.»; 2) визнати укладеним договір між Відповідачем та Позивачем за предметом «апаратура радіо- і телевізійна передавальна (технічні засоби комунікацій), умови якого визначені у тендерній пропозиції Позивача, що була подана ним відповідно до вимог тендерної документації Відповідача, затвердженої протоколом засідання Тендерного комітету від 07.05.07р. №16 із кінцевою ціною 2044675,00 грн.»3) застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину від 27.06.07р. №67/1-127, вчиненого між Відповідачем та Третьою особою 27.06.07р.

Заявлений позов Позивач обґрунтовує наступним. Відповідач порушив вимоги ст.26, 27 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»щодо відхилення та оцінки пропозицій учасників торгів, внаслідок чого були порушені умови попереднього договору із учасниками торгів, сталась неправомірна дискримінація Позивача та порушення його інтересу щодо укладання договору з Відповідачем.

Відповідачем були порушені вимоги п.5 ст.21 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»через вимоги у тендерній документації подати чинний сертифікат відповідності та нанести печатку на конверт з пропозицією.

Відповідачем були порушені вимоги п.3 ст.19 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»в частині недотримання мінімальних строків подання тендерних пропозицій.

Пропозиція Третьої особи підлягала безперечному відхиленню з підстав її невідповідності тендерній документації, а саме подання замість банківської гарантії листа під назвою «тендерне забезпечення»від 01.06.07р. №09/0815, який згідно з ст.560 Цивільного кодексу України банківською гарантією не являється.

При цьому підстави відхилення тендерної пропозиції Позивача, що були визначені Відповідачем у спірному протоколі №21 від 14.06.07р. відсутні, відтак обставина акцепту пропозиції Позивача Відповідачем, відповідно до ст.212 Цивільного кодексу України вважається такою, що настала, що є підставою для задоволення позовних вимог Позивача.

Відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог обґрунтовуючи наступним. Відповідачем здійснювалась закупівля у порядку, визначеному Законом України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», шляхом проведення торгів (тендеру) за результатами яких з переможцем торгів укладено договір про закупівлю.

Тендерна пропозиція Відповідача не відповідала вимогам тендерної документації, тому і була відхилена на підставі ч.3 ст.27 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».

Твердження Позивача, що зміст тендерної документації Відповідача і тендерної пропозиції Позивача є попереднім договором і порушенням замовником вимог ст.26, 27 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»щодо відхилення та оцінки пропозицій учасників торгів є неправомірним та суперечить положенням Цивільного кодексу України та Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».

Відповідно до положень Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»вирішення питання щодо визначення переможця торгів з наступним укладанням з ним договору є виключною компетенцією замовника, тому вимога Позивача є неправомірною.

Третя особа заперечила проти задоволення позову мотивуючи наступним. Позивач зазначає, що у зв’язку з прийняттям оспорюваного акту №21 від 14.07.07р. тендерного комітету Відповідача його права порушені, проте Позивач не довів та не спростував підстави (невідповідність пропозиції Позивача умовам тендерної документації) відхилення його тендерної пропозиції, що підтверджує правильність оспорюваного акту.

У додатку 5 до тендерної документації вказані основні умови договору. Однією з основних умов є якість товару, його відповідність товару технічним умовам, надання копій чинних сертифікатів на радіоелектронні засоби та зарядні пристрої. Саме з цих підстав було відхилено пропозицію Позивача.

Позивач не має права вимагати застосування наслідків недійсності нікчемної угоди, бо це безспірна прерогатива сторін договору, а саме Відповідача та Третьої особи. Крім того, Позивачем не доведено, що договір від 27.06.07р. є нікчемним, а суд не встановив цей факт.

Позивач помилково визначив, нібито зміст тендерної документації Відповідача та зміст тендерної пропозиції Позивача, становлять умови попереднього договору. Торги за результатами якого укладається договір є переддоговірними відносинами замовника та учасника, але в жодному разі не повинні трактуватись як попередній договір. Позивач неправильно застосував матеріальні норми права.

Ухвалою суду від 28.11.07р. провадження у справі було порушено, позовна заява прийнята до розгляду, розгляд справи був призначений на 17.12.07р.

Ухвалою від 17.12.07р. розгляд справи був відкладений на 21.01.08р. на підставі ст.77 Господарського процесуального кодексу України. Цією ж ухвалою до участі у справі було залучено третю особу. У судовому засіданні 21.01.08р. була оголошена перерва до 31.01.08р.

Ухвалою від 31.01.08р. по справі була призначена судова експертиза, проведення якої було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, в зв’язку з чим провадження у справі було зупинено.

Ухвалою від 21.07.08р. провадження у справі було поновлено, розгляд справи був призначений на 07.08.08р.

Розпорядженням голови Господарського суду м. Києва від 07.08.08р. справа №45/448 була передана судді Власову Ю.Л. для подальшого розгляду.

Ухвалою від 07.08.08р. розгляд справи був призначений на 19.08.08р. Цією ж ухвалою суд зобов’язав сторін подати документи по справі. У судовому засіданні 19.08.08р. оголошувалась перерва до 02.09.08р.

Ухвалою від 02.09.08р. розгляд справи був відкладений на 23.09.08р. у зв’язку з необхідністю витребування нових доказів по справі. 23.09.08р. в судовому засіданні було оголошено перерву до 07.10.08р.

Судом заслухані пояснення представників сторін, досліджені надані суду докази та матеріали. В результаті дослідження наданих суду доказів та матеріалів, слухання сторін суд

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу №16 засідання тендерного комітету Відповідача від 07.05.07р. була затверджена тендерна документація на закупівлю товару за предметом “Апаратура радіо –і телевізійна передавальна” (технічні засоби телекомунікацій).

Відповідно до п.9.2., 9.4. тендерної документації тендерна пропозиція, подана учасником, запечатується у конверт, на якому зазначається: “Тендерна пропозиція” та опечатується печаткою учасника. Якщо конверт, що містить тендерну пропозицію, не оформлений, не запечатаний та не промаркований відповідно до вимог п.9.2. такий конверт не приймається і повертається відправнику.

Відповідно до п.14.3. тендерної документації замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним вимогам, наведеним у додатку 2; учасник, який подав тендерну пропозицію не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; виникають обставини зазначені у ст.7 Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації; учасник не надав тендерного забезпечення; учасник не оплатив тендерну документацію; учасника включено до реєстру недобросовісних учасників; виникають обставини, зазначені у ч.9 ст.26 Закону.

Відповідно до п.15.2. тендерної документації замовник визначає переможця торгів з числа учасників, тендерні пропозиції яких не були відхилені, на основі критеріїв та методики оцінки тендерних пропозицій, зазначених у додатку 4 до цієї тендерної документації.

Відповідно до п.17.1. тендерної документації замовник акцептує тендерну пропозицію яка визнана найкращою за результатами оцінки.

Відповідно до п.3.2. додатку 1 до тендерної документації учасник зобов’язаний надати копії сертифікатів відповідності на радіоелектронні засоби (згідно вимог ст.25 Закону України “Про радіочастотний ресурс України” від 01.06.2000р. №1770-ІІІ із змінами та доповненнями), дійсних на момент проведення процедури закупівлі, які видані згідно чинного законодавства. Копії сертифікатів відповідності повинні бути надані у складі тендерних пропозицій.

Відповідно до п.3.3. додатку 1 до тендерної документації учасник зобов’язаний надати копії сертифікатів відповідності на зарядні пристрої, дійсних на момент проведення процедури закупівлі, які видані згідно чинного законодавства. Копії сертифікатів відповідності повинні бути надані у складі тендерних пропозицій.

Відповідно до п.3.7. додатку 1 до тендерної документації надані учасником зразки товару повинні відповідати за технічними характеристиками вимогам, що зазначені у додатку 3 тендерної документації. Якщо під час тестування з’ясується, що надані учасником зразки товару не відповідають цим вимогам, такі тендерні пропозиції будуть відхилені.

Згідно до п.1, 11, 12, 17, 18 технічних вимог, передбачених в п.2 додатку 1 до тендерної документації, товар повинен відповідати наступним технічним характеристикам: відповідність вимогам по стійкості до механічних і кліматичних впливів –ГОСТ 16019-78-6 групи 1 ступені жорсткості (для товару іноземного виробництва –відповідність стандартам: МІL STD-810 C/D/E та ІР 54/55); зарядний пристрій –повинен бути передбачений режим швидкого заряду (2-3 години), індикація режиму заряду та окремо закінчення заряду (тобто батарея заряджена до номінальної ємності); наявність захисту від обриву або короткого замикання в антенно-фідерному тракті; можливість підключення мікрофонної гарнітури та наявність кріплення її до корпусу додатковим гвинтом на гарнітурі чи “прижимом”; наявність вмонтованого маскувача мови інверсного типу з можливістю його активації на етапі програмування, або наявність можливості вмонтування цього маскувала із відповідним доданням його та врахуванням його вартості у тендерній пропозиції.

21.05.07р. в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №21(92) було опубліковано оголошення №21061807 про відкриті торги із зменшенням ціни - заплановану закупівлю апаратури радіо – і телевізійно передавальної (технічні засоби телекомунікацій) в кількості 1700 комплектів.

Відповідно до вказаного оголошення розкриття тендерних пропозицій відбудеться 05.06.2007р.

Позивачем була подана тендерна пропозиція до якої не були додані сертифікатів відповідності на радіоелектронні засоби та зарядні пристрої, дійсні на момент проведення процедури закупівлі.

Третьою особою була подана тендерна пропозиція, до якої було додане тендерне забезпечення АКБ «ТК Кредит», в якому останній зобов’язався забезпечити виконання Третьою особою своїх зобов’язань шляхом прийняття банком зобов’язання укласти з Третьою особою у встановленому чинним законодавством та вимогами банку порядку кредитний договір забезпечений ліквідною заставою, для перерахування замовнику кошів в сумі 109500,00 грн. Банк має право відмовитись від укладання з Третьою особою кредитного договору у разі невиконання вимог банку про надання Третьою особою ліквідної застави, незадовільного фінансового стану Третьої особи.

Відповідно до протоколу про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти №14 від 05.06.07р., тендерні пропозиції на закупівлю апаратури радіо –і телевізійно передавальної, подали чотири учасники, а саме ТОВ “Тріон” із кінцевою ціною 2219928,00 грн., Третя особа із кінцевою ціною 2181168 грн., ТОВ “Центр технічної інформації” із кінцевою ціною 2196264 грн., Позивач із кінцевою ціною 2044675 грн.

Як вбачається з протоколу №21 засідання тендерного комітету Відповідач від 14.06.07р. участь у процедурі закупівлі товару за предметом “Апаратура радіо –і телевізійна передавальна” (технічні засоби телекомунікацій) взяли чотири учасники: ТОВ “Тріон”, Третя особа, ТОВ “Центр технічної інформації” та Позивач.

Відповідно до протоколу №21 засідання тендерного комітету Відповідач від 14.06.07р. за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників торгів на закупівлю товару за предметом “Апаратура радіо –і телевізійна передавальна” (технічні засоби телекомунікацій) тендерна пропозиція Позивача була відхилена як така, що не відповідає умовам тендерної документації в технічній частині, а саме: 1) відсутнє кріплення додатковим гвинтом на гарнітурі чи “прижимом”; 2) не підтверджені у наданій технічній документації, технічні характеристики, які вказані у пунктах 1, 11, 12, 17, 18; 3) не надано копію сертифікату відповідності системи УкрСЕПРО на радіостанції; 4) не надано копію сертифікату відповідності системи УкрСЕПРО на зарядні пристрої; 5) надані зразки товару не відповідають технічним вимогам тендерної документації.

Відповідно до вказаного протоколу було акцептовано тендерну пропозицію Третьої особи, кінцева ціна якої становить 2181168,00 грн.

Відповідач листом від 18.06.07р. повідомив Позивача про те, що переможцем відкритих торгів із зменшенням ціни на закупівлю товару за предметом “Апаратура радіо –телевізійна передавальна” (технічні засоби телекомунікацій) визнано Третю особу.

Відповідач листом від 18.06.07р. повідомив Третю особу про те, що рішенням тендерного комітету переможцем торгів визнано Третю особу.

Позивач направив Відповідачу лист від 20.06.07р. №03/20, в якому просив надати йому копію протоколу засідання тендерного комітету на якому було відхилено тендерну пропозицію Позивача, копію звіту про здійснення процедури закупівлі, а також просив повідомити причини відхилення тендерної пропозиції Позивача та чи залучалися тендерним комітетом експертні організації чи окремі експерти для здійснення оцінки тендерних пропозицій учасників щодо відповідності технічним вимогам Відповідача.

27.06.07р. за результатами проведених торгів, між Відповідачем та Третьою особою був укладений договір поставки, відповідно до якого Третя особа зобов’язується поставити та передати у власність Відповідача технічні засоби телекомунікацій. Відповідач зобов’язується прийняти та оплатити його на умовах цього договору.

Відповідач в листі від 05.07.07р. повідомив Позивача, що документи та інформація вказані в листі Позивача від 20.06.07р. №03/20, становлять внутрішньовідомчу службову кореспонденцію, і згідно ч.6 ст.37 Закону України “Про інформацію” не підлягають наданню для ознайомлення за запитом.

23.07.07р. в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України було опубліковано оголошення №30209207Р, відповідно до якого дата акцепту тендерної пропозиції –14.06.07р., переможець торгів Третя особа.

Відповідно до п.13 звіту про результати здійснення процедури відкритих торгів із зменшенням ціни щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти №22 від 23.07.07р., термін подання тендерних пропозицій скорочено до 15 календарних днів у зв’язку з необхідністю у терміновому забезпеченні підрозділів митної служби засобами радіозв’язку для забезпечення ефективного митного контролю та оформлення.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги Позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.3 ст.19 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” строк для подання тендерних пропозицій має становити 30 календарних днів від дати опублікування оголошення про проведення торгів в інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України, чи відправлення запрошення до участі в них. В окремих випадках цей строк може бути скорочено до 15 календарних днів (до 10 календарних днів - у разі проведення процедури торгів з обмеженою участю). Причини скорочення строку викладаються у звіті, вони не повинні свідчити про наміри замовника послабити конкуренцію між учасниками.

Як встановлено судом, 21.05.07р. в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №21(92) було опубліковано оголошення №21061807 про відкриті торги із зменшенням ціни - заплановану закупівлю апаратури радіо –і телевізійно передавальної (технічні засоби телекомунікацій) в кількості 1700 комплектів. Відповідно до вказаного оголошення розкриття тендерних пропозицій відбудеться 05.06.2007р.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, з п.13 звіту про результати здійснення процедури відкритих торгів із зменшенням ціни щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти №22 від 23.07.07р., термін подання тендерних пропозицій скорочено до 15 календарних днів у зв’язку з необхідністю у терміновому забезпеченні підрозділів митної служби засобами радіозв’язку для забезпечення ефективного митного контролю та оформлення.

З вказаного вище вбачається, що строк для подання тендерних пропозицій був скорочений та становив 15 календарних днів від дати опублікування оголошення про проведення Відповідачем відкритих торгів із зменшенням ціни, у зв’язку з необхідністю забезпечення підрозділів митної служби засобами радіозв’язку.

Враховуючи викладене, суд не вбачає порушення Відповідачем п.3 ст.19 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, що є підставою для відмови Позивачу у задоволенні позову з цієї підстави.

Відповідно до п.5 ст.21 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно з ч.1 ст.15 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” замовник може вимагати від учасників надання ними підтвердженої документально інформації про відповідність кваліфікаційним вимогам. Такими вимогами можуть бути наявність дозволу або ліцензії на провадження відповідної діяльності (у випадках, передбачених законодавством), наявність обладнання, а також працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, сплата податків і зборів (обов'язкових платежів), передбачених законодавством, провадження учасниками господарської діяльності відповідно до положень їх статутів, відсутність рішення про визнання учасника в установленому порядку банкрутом чи порушення проти нього справи про банкрутство.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” тендерна документація повинна містити інформацію про додаткові умови, необхідні для акцепту тендерної пропозиції та іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до ч.1 ст.25 Закону України “Про радіочастотний ресурс України” умовами застосування радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв на території України є включення конкретного типу радіоелектронних засобів, випромінювальних пристроїв до реєстру радіоелектронних засобів, випромінювальних пристроїв, що можуть застосовуватися на території України; документальне підтвердження їх відповідності стандартам (сертифікат відповідності).

Відповідно до ч.2 п.3, п.7 ст.26 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” правильність оформлення тендерних (цінових, кваліфікаційних) пропозицій учасників, ступінь відповідності кваліфікаційним вимогам та умовам тендерної (кваліфікаційної) документації або вимогам замовника, зазначеним у запиті (оголошенні) щодо цінових пропозицій (котирувань), зазначаються у протоколі відхилення тендерних (цінових, кваліфікаційних) пропозицій, який є додатком до протоколу оцінки пропозицій учасників. До оцінки замовник допускає тендерні пропозиції, які не були відхилені згідно з цим Законом. Замовник визначає переможця торгів із числа учасників, тендерні пропозиції яких не було відхилено, на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у тендерній документації. Згідно з п.1 ст.27 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до п.3.2. додатку 1 до тендерної документації учасник зобов’язаний надати копії сертифікатів відповідності на радіоелектронні засоби (згідно вимог ст.25 Закону України “Про радіочастотний ресурс України” від 01.06.2000р. №1770-ІІІ із змінами та доповненнями), дійсних на момент проведення процедури закупівлі, які видані згідно чинного законодавства. Копії сертифікатів відповідності повинні бути надані у складі тендерних пропозицій.

Згідно з п.3.3. додатку 1 до тендерної документації учасник зобов’язаний надати копії сертифікатів відповідності на зарядні пристрої, дійсних на момент проведення процедури закупівлі, які видані згідно чинного законодавства. Копії сертифікатів відповідності повинні бути надані у складі тендерних пропозицій.

Отже, вказаними правовими нормами та положеннями передбачено та не заперечується можливість замовника торгів вимагати від учасників торгів інформацію про відповідність кваліфікаційним вимогам, інформацію про додаткові умови, необхідні для акцепту тендерної пропозиції, іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, в тому числі інформацію про сертифікати відповідності на радіоелектронні засоби та зарядні пристрої, дійсні на момент проведення процедури закупівлі, а також право замовника відхилити тендерну пропозицію, яка не відповідає умовам тендерної документації.

Як встановлено судом, 21.05.07р. в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №21(92) було опубліковано оголошення №21061807 про відкриті торги із зменшенням ціни - заплановану закупівлю апаратури радіо –і телевізійно передавальної (технічні засоби телекомунікацій) в кількості 1700 комплектів. Відповідно до вказаного оголошення розкриття тендерних пропозицій відбудеться 05.06.2007р.

Як встановлено судом, Позивачем була подана тендерна пропозиція до якої не були додані сертифікати відповідності на радіоелектронні засоби та зарядні пристрої, дійсні на момент проведення процедури закупівлі.

Як встановлено судом, 05.06.07р. відбулось розкриття тендерних пропозицій, що було оформлено відповідним протоколом. Як вбачається з матеріалів справи, на участь у вказаних торгах подали тендерні пропозиції чотири учасники, серед яких Позивач і Третя особа.

Як встановлено судом, відповідно до протоколу №21 засідання тендерного комітету Відповідач від 14.06.07р. за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників торгів на закупівлю товару за предметом “Апаратура радіо –і телевізійна передавальна” (технічні засоби телекомунікацій) тендерна пропозиція Позивача була відхилена як така, що не відповідає умовам тендерної документації в технічній частині, а саме: 1) відсутнє кріплення додатковим гвинтом на гарнітурі чи “прижимом”; 2) не підтверджені у наданій технічній документації, технічні характеристики, які вказані у пунктах 1, 11, 12, 17, 18; 3) не надано копію сертифікату відповідності системи УкрСЕПРО на радіостанції; 4) не надано копію сертифікату відповідності системи УкрСЕПРО на зарядні пристрої; 5) надані зразки товару не відповідають технічним вимогам тендерної документації.

За вказаних обставин, суд вважає, що Відповідач у спірному рішенні правомірно відхилив тендерну пропозицію Позивача, оскільки вона не відповідала умовам тендерної документації, що є підставою для відмови Позивачу у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним акту тендерного комітету Відповідача – протокольного рішення №21 від 14.06.07р. в частині ухвали відхилення тендерної пропозиції Позивача, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, та визнання укладеним договору між Відповідачем та Позивачем за предметом «апаратура радіо- і телевізійна передавальна (технічні засоби комунікацій).

Разом із тим, з наведених вище норм Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” вбачається, що замовник повинен відхилити тендерну пропозицію, яка не відповідає вимогам тендерної документації.

Згідно з п.3.1. тендерної документації Відповідача під час подання тендерної пропозиції учасник обов’язково надає тендерне забезпечення у формі банківської гарантії, що має містити ствердження про безумовне виконання зобов’язань щодо сплати відповідних кошів замовнику у разі невиконання учасником умов тендерної документації.

Відповідно до п.14.3. тендерної документації замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник не надав тендерного забезпечення.

Згідно з ст.560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Відповідно до ст.562 Цивільного кодексу України зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання.

Згідно з ст.563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.

З наведених норм та правоположень вбачається, що учасник торгів при поданні тендерної пропозиції повинен додати тендерне забезпечення у формі банківської гарантії, яка є документом, в якому банк гарантує виконання боржником свого обов’язку перед кредитором, відповідає за його невиконання та зобов’язується сплатити кредитору грошову суму відповідно до умов гарантії.

Як встановлено судом Третя особа разом з тендерною пропозицією подала Відповідачу тендерне забезпечення, а не тендерну гарантію, в якому АКБ «ТК Кредит»зобов’язався забезпечити виконання Третьою особою своїх зобов’язань шляхом прийняття банком зобов’язання укласти з Третьою особою у встановленому чинним законодавством та вимогами банку порядку кредитний договір забезпечений ліквідною заставою, для перерахування замовнику кошів в сумі 109500,00 грн. Банк має право відмовитись від укладання з Третьою особою кредитного договору у разі невиконання вимог банку про надання Третьою особою ліквідної застави, незадовільного фінансового стану Третьої особи.

З наведеного вбачаться, тендерне забезпечення надане Третьою особою за своєю формою та змістом не є банківською гарантією, оскільки у п.4 назване листом та не має назву «банківська гарантія», не містить гарантії та зобов’язання банку виконати обов’язки Третьої особи перед Відповідачем, та в разі їх невиконання сплатити Відповідачу певну суму коштів. Замість цього у даному тендерному забезпеченні мова йде по можливе укладення банком за певних умов та при надання Третьою особою ліквідної застави, кредитного договору з Третьою особою для перерахування коштів в сумі 109500,00 грн.

За вказаних обставин тендерна пропозиція Третьої особи не містила в своєму складі тедерного забезпечення у формі банківської гарантії, не відповідала вказаним вимогам тендерної документації, та згідно з ч.1 ст.27 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” мала бути відхилена Відповідачем.

Враховуючи викладене суд вважає, що позовна вимога Позивача про визнання недійсним акту тендерного комітету Відповідача у формі протокольного рішення №21 від 14.06.07р. в частині акцепту тендерної пропозиції Третьої особи є обгрунтованою та підлягає задоволенню.

Згідно ст.215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність прямо встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання аткого правочину недійсним судом не вимагається.

Відповідно до ст.216 Цивільного кодексу України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину можу бути пред’явлена будь-якою заінтересованою особою.

Згідно з ст.34 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” укладений договір вважається недійсним (нікчемним), якщо: замовник не дотримався вимог частини сьомої статті 12 або частини другої статті 29 цього Закону; договір було укладено у період оскарження згідно із статтями 37 і 371 цього Закону; договір було укладено всупереч вимогам тендерної документації та визначеним у ній основним умовам, які повинні були бути обов'язково включені до договору про закупівлю; договір було укладено за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням вимог статей 41, 42, 8, 17, 181, 19, 26, 29, 291 цього Закону; договір за результатами торгів з обмеженою участю або процедури закупівлі в одного учасника було укладено з порушенням вимог частини другої статті 14 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст.27 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З наведених норм вбачається, що договір, укладений за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням вимог ст.27 вказаного Закону не вважається нікчемним, тому є оспорюваним.

Оскільки позовна вимога про визнання укладеного між Відповідачем та Третьою особою договору недійсним Позивачем не заявлялась, даний договір є оспорюваним, а не нікчемним, суд вважає вимогу Позивача про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину від 27.06.07р. №67/1-127, вчиненого між Відповідачем та Третьою особою 27.06.07р., такою, що не підлягає задоволенню.

Виходячи з вищенаведеного та керуючись ст.4, 33, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1.          Позов задовольнити частково.

2. Визнати частково недійсним рішення тендерного комітету Державної митної служби України, оформлене протоколом засідання №21 від 14.06.07р., по п’ятому питанню порядку денного в частині слів: «Акцептувати тендерну пропозицію, яку надало ТОВ «Арком», кінцева ціна тендерної пропозиції становить 2181168,00 грн.».

3. В іншій частині позовних вимог у позові відмовити.

4. Стягнути з Державної митної служби України (04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 11-г; код 00033005) на користь Закритого акціонерного товариства «Концерн Алекс»(01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 10, к.20; код 24924430) державне мито в сумі 21 (двадцять одна) грн. 25 коп., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 29 (двадцять дев’ять) грн. 50 коп.

Суддя                                                                                  Ю.Л. Власов

Рішення підписане 21.10.2008р.