КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.09.2008                                                                                           № 29/304

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Моторного О.А.

суддів:           Кошіля В.В.

Шапрана В.В.

при секретарі:           Цецарському А.О.

за участю представників:

від позивача          Хоріна І.М.,

від відповідача          Маєвська О.Л.,

від третьої особи          Панасюк В.В., Співакова К.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” та Товариства з обмеженою відповідальністю “Енергориск”

на рішення Господарського суду м.Києва від 21.07.2008

у справі № 29/304 (Усатенко І.В.)

за позовом                               Відкритого акціонерного товариства “Київський науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут “Енергопроект”

до                                                   Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"

третя особа           Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергориск"

про                                                  визнання тендеру недійсним

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до господарського суду із позовом про визнання тендеру недійсним. Згідно уточнених позовних вимог позивач просив визнати недійсним тендер у формі відкритих торгів із зменшенням ціни на закупівлю послуги „Адаптація ЗАБ для „не пілотного” енергоблоку № 3: розробка (адаптація) Додаткових матеріалів з аналізу безпеки (ДМАБ) енергоблоку № 3 РАЕС”, а також просив зобов’язати замовника торгів розпочати процедуру закупівлі послуги „Адаптація ЗАБ для „не пілотного” енергоблоку № 3: розробка (адаптація) Додаткових матеріалів з аналізу безпеки (ДМАБ) енергоблоку № 3 РАЕС”.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.07.2008 у справі № 29/304 позовні вимоги задоволено частково. Визнано недійсним тендер у формі відкритих торгів із зменшенням ціни на закупівлю послуги „Адаптація ЗАБ для „не пілотного” енергоблоку № 3: розробка (адаптація) Додаткових матеріалів з аналізу безпеки (ДМАБ) енергоблоку № 3 РАЕС”. В іншій частині в позові відмовлено. Стягнуто з відповідача на користь позивача 101,50 грн. судових витрат.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення скасувати в частині задоволення вимог про визнання недійсним тендеру та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Також з апеляційною скаргою на вказане рішення звернулась третя особа, в якій просить рішення скасувати з підстав неповного з’ясування обставин, що мають значення для справи, а також з підстав порушення і неправильного застосування норм матеріального права.

Апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційних скарг, дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, встановив наступне:

03.03.2008 в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 09 (133) було надруковано оголошення ДП НАЕК „Енергоатом” № 09198708, про відкриті торги із зменшенням ціни – заплановану закупівлю послуги Адаптація ЗАБ для „не пілотного” енергоблоку № 3: розробка (адаптація) Додаткових матеріалів з аналізу безпеки (ДМАБ) енергоблоку № 3 РАЕС”. Вимоги до учасників встановлювалися відповідно до ст. 15 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”. Замовником торгів виступило Державне підприємство „НАЕК „Енергоатом”.

02.04.2008 відбулось розкриття тендерних пропозицій, що було оформлено протоколом № 1444. Згідно вказаного протоколу на участь у торгах було подано три тендерні пропозиції учасників, а саме: Київський національний університет ім. Т.Шевченка „Міжнародний центр ядерної безпеки”, ВАТ „Київський науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут “Енергопроект”, ТОВ „Енергориск”.

Листом № 4675/11 від 11.04.2008 голова тендерного комітету відповідача повідомив учасників торгів, що переможцем торгів на закупівлю послуги „Адаптація ЗАБ для „не пілотного” енергоблоку № 3: розробка (адаптація) ДМАБ енергоблоку № 3 РАЕС” визнано ТОВ „Енергориск”.

Позивач звернувся до суду із вказаним позовом, оскільки відповідачем проведено тендер не у формі відкритих торгів із зменшенням ціни, а у формі відкритих торгів без внесення змін до тендерної документації.

Суд першої інстанції зробив висновок, що відповідачем при проведенні спірних торгів порушено п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 № 274 „Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти”, ст. 1152 Цивільного кодексу України, п.п. 5, 8 ст. 38, ст. 42 Тимчасового положення, у зв’язку з чим і задовольнив позовні вимоги про визнання тендеру недійсним.

Однак, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується із таких підстав.

Дійсно, тендерна документація передбачала проведення відкритих торгів із зменшенням ціни у відповідності до Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

Проте, 02.04.2008 набрали чинності Закон України „Про визнання таким, що втратив чинність Закон України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” та постанова Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 № 274 „Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти”, якою затверджене Тимчасове положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 № 274 „Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти” передбачено, що процедури закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, розпочаті до набрання чинності Законом України „Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, завершуються відповідно до Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти (далі - Тимчасове положення).

Пунктом 19 Тимчасового положення визначено форми проведення процедури закупівлі за державні кошти, серед яких відсутня така форма як проведення відкритих торгів із зменшенням ціни.

Згідно абзацу 2 п. 54 Тимчасового положення замовник та учасники не повинні ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до поданої тендерної пропозиції, включаючи зміну її ціни та коригування, з урахуванням положень пункту 55 цього Тимчасового положення.

Тому, проведення відповідачем процедури закупівлі у формі відкритих торгів із зменшенням ціни, а не у формі відкритих торгів суперечило б вказаному Тимчасовому положенню.

Суд першої інстанції визнав недійсним тендер у формі відкритих торгів із зменшенням ціни, в той час як тендер проводився у формі відкритих торгів (без зменшення ціни) відповідно до Тимчасового положення.

Висновок суду першої інстанції стосовно того, що замовник у зв’язку із змінами у законодавстві мав право з власної ініціативи чи за результатами запитів учасників внести зміни до тендерної документації, при цьому продовживши строк подання та розкриття тендерних пропозицій та повідомити про зазначені зміни письмово всіх учасників, яким було надано тендерну документацію, не відповідає п. 40 Тимчасового положення.

Так, згідно зазначеного п. 40 Тимчасового положення не пізніше ніж за три робочих дні до закінчення строку подання тендерних пропозицій замовник має право з власної ініціативи чи за результатами запитів учасників внести зміни до тендерної документації та повідомити про зазначені зміни письмово всіх учасників, яким замовник подав тендерну документацію.

Отже, внесення змін в тендерну документацію в день розкриття тендерних пропозицій призвело б до порушення п. 40 Тимчасового положення, а саме 3-денного строку внесення змін.

Суд першої інстанції вказав на порушення відповідачем п. 42 Тимчасового положення, однак, вказаний пункт застосовується в тому випадку, якщо учасники, скориставшись правом, наданим п. 39 Тимчасового положення, звернулися до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації або внесені до тендерної документації зміни є суттєвими.

Згідно п. 49 Тимчасового положення замовник має право до закінчення встановленого строку подання тендерних пропозицій прийняти рішення про його продовження у разі, коли один чи більше учасників не можуть подати свої тендерні пропозиції до зазначеного строку через об’єктивні причини. Повідомлення про продовження строку, можливі зміни місця та процедури розкриття тендерних пропозицій негайно надсилається кожному учаснику, якому було подано тендерну документацію.

Проте, в порушення ст. 33 ГПК України позивач не надав доказів звернення до відповідача з проханням продовжити строк подання тендерних пропозицій.

Враховуючи викладене, підстави для визнання недійсним тендеру, проведеного відповідачем 02.04.2008 у формі відкритих торгів відсутні, у зв’язку з чим в позові в цій частині необхідно відмовити.

Стосовно іншої позовної вимоги про зобов’язання відповідача розпочати процедуру закупівлі послуги за державні кошти, то суд першої інстанції правомірно відмовив в її задоволенні у зв’язку тим, що права позивача відповідачем не порушуються і задоволення такої вимоги унеможливлене статтею 84 ГПК України, згідно з якою господарський суд може зобов’язати вчинити лише конкретні дії. Крім того, відмова в задоволенні позовної вимоги про визнання недійсним тендеру виключає можливість задоволення позовної вимоги про зобов’язання провести нову процедуру закупівлі.

За таких обставин, апеляційні скарги Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” та Товариства з обмеженою відповідальністю “Енергориск” підлягають задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2008 у справі № 29/304 – частковому скасуванню з підстав неправильного застосування норм матеріального права.

Відповідно до викладеного, керуючись ст. 49, ст. 101, п. 2 ст. 103, п. 4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційні скарги Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” та Товариства з обмеженою відповідальністю “Енергориск” задовольнити.

2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2008 у справі № 29/304 скасувати частково.

3.          В позові в частині визнання недійсним тендеру у формі відкритих торгів із зменшенням ціни на закупівлю послуги „Адаптація ЗАБ для „не пілотного” енергоблоку № 3: розробка (адаптація) Додаткових матеріалів з аналізу безпеки (ДМАБ) енергоблоку № 3 РАЕС” відмовити. В іншій частині рішення залишити без змін.

4.          Стягнути з Відкритого акціонерного товариства “Київський науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут “Енергопроект” (01135, м. Київ, пр-т Перемоги, 4, код 16392628, з рахунку, виявленого під час виконання судового рішення) на користь Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” (01032, м. Київ, вул. Вєтрова, 3, код 24584661) 42,50 грн. витрат по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги.

5.          Стягнути з Відкритого акціонерного товариства “Київський науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут “Енергопроект” (01135, м. Київ, пр-т Перемоги, 4, код 16392628, з рахунку, виявленого під час виконання судового рішення) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Енергориск” (03148, м. Київ, вул. Т.Строкача, 7, оф. 141, код 19255493) 42,50 грн. витрат по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги.

6.          Видати накази. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

7.          Матеріали справи № 29/304 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя                                                                      Моторний О.А.

Судді                                                                                          Кошіль В.В.

Шапран В.В.