ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" червня 2008 р.

Справа № 11/27-08-160

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого                                                                       Єрмілова Г.А.

Суддів :                                                                                Воронюка О.Л.

Лашина В.В.

при секретарі                                                                                 Толок В.В.

за участю представників сторін:

від прокуратури Одеської області - Костенка С.К., посвідчення № 22, дата видачі : 23.01.07;

від Одеської міської ради - Кіхтенка О.С., довіреність № 241/исх-гс від 25.04.08;

від позивача (КП "Міжнародний аеропорт Одеса") - Калошиної О.В., довіреність № 01.19-759 від 18.04.08;

від відповідача (ВАТ "Укртелеком") - Морозова О.О., довіреність № 101 від 24.03.08;

від відповідача (ТОВ "ЕСУ") - Ратушиної Н.В., посвідчення № 60, дата видачі : 01.03.07;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ"

на рішення господарського суду Одеської області від 02.04.2008р.

по справі № 11/27-08-160

за позовом Прокурора м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Комунального підприємства "Міжнародний аеропорт "Одеса"

до 1) Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Регіонального центру мобільного зв'язку №4 філії "УТЕЛ" Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком";

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ";

про зобов'язання вчинити певні дії

Відповідно до ст.77 ГПК України розгляд справи відкладався на 03.06.08р.

Відповідно до ст.44 ГПК України здійснювалась фіксація судового процесу технічними засобами.

Встановила:

У лютому 2008 року Прокурор м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Комунального підприємства "Міжнародний аеропорт "Одеса" звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Регіонального центру мобільного зв'язку №4 філії "УТЕЛ" Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Есу" про зобов'язання ВАТ „Укртелеком” та ТОВ „ЕСУ” за свої кошти та своїми силами провести демонтаж встановленого на даху будинку № 6 по пров. Гвоздичному в м. Одесі обладнання базової станції мобільного зв'язку.

Рішенням господарського суду Одеської області від 02.04.08р. (суддя Власова С.Г.) позов задоволено.

Зобов'язано ВАТ „Укртелеком” та ТОВ „ЕСУ" за свої кошти та своїми силами провести демонтаж встановленого на даху будинку № 6 по пров. Гвоздичному в м. Одесі обладнання базової станції мобільного зв'язку.

Крім того, з відповідачів до Державного бюджету України стягнуто солідарно судові витрати у справі.

Рішення суду мотивоване тим, що ТОВ „ЕСУ” без отримання дозволу КП «Міжнародний аеропорт «Одесса», в порушення вимог Повітряного кодексу України, „Наставлению по аэродромной службе в гражданской авиации (НАС ГА-86)”, збудувало базову станцію мобільного зв’язку за адресою м. Одеса, провулок Гвоздичний, 6 , а Регіональний центр мобільного зв'язку №4 філії "УТЕЛ" ВАТ "Укртелеком" провадить дії щодо введення її в експлуатацію.

Не погоджуючись із висновками суду, ТОВ «ЕСУ»подало апеляційну скаргу, де просить рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову –відмовити, посилаючись на неповне з’ясування судом І інстанції обставин, що мають значення для справи та недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими.

В апеляційній скарзі зазначається, що:

- відповідачем було надано висновок Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, вих. № 116 - 315 від 03.10.2007 р., відповідно до якого Державне підприємство обслуговування повітряного руху України визнало обладнання відповідача, розташоване за адресою пров. Гвоздичний, 6, об'єктом, що не створює загрозу безпеці повітряного руху, та узгодило її розміщення. Для погодження розміщення обладнання з КП „Міжнародний аеропорт Одеса” ТОВ „ЕСУ” звернулось до аеропорту з відповідним листом, проте відповіді на це звернення у встановлені законодавством строки відповідач не отримав;

- лист КП „Міжнародний аеропорт Одеса” про відмову в узгодженні розміщення базової станції не мітить достатнього обґрунтування такої відмови;

- аеропорт не довів, що станом на сьогоднішній день відбувається реконструкція аеропорту, здійснюється будівництво нової злітно –посадочної смуги з наступним розміщенням на продовженні її вісі засобів радіо-світлотехнічного устаткування для забезпечення польотів суден, і що базова станція ВАТ «Уктрелеком»буде створювати будь-які перешкоди в роботі КП „Міжнародний аеропорт Одеса”;

- в матеріалах справи міститься висновок Українського державного проектно-технологічного науково-дослідного інституту цивільної авіації „Украеропороект” №060308/УАП від 06.03.2008р., згідно якого базова станція мобільного зв’язку, що проектується на даху будинку №6 по пр.Гвоздичному, не представляє загрози для повітряного транспорту та не має негативного впливу на роботу радіотехнічних засобів аеропорту Одеса.

Проте, місцевий господарський суд не дав зазначеним обставинам належної оцінки та безпідставно задовольнив позов.

Відзивів на апеляційну скаргу ТОВ «ЕСУ»до Одеського апеляційного господарського суду не надходило, проте в судовому засіданні апеляційної інстанції представник ВАТ «Укртелеком»заявив, що апеляційну скаргу підтримує та просить задовольнити її у повному обсязі, а прокурор та представники Одеської міської ради і КП „Міжнародний аеропорт Одеса” просили апеляційну скаргу ТОВ «ЕСУ»ради залишити без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 02.04.2008р. - без змін.

В судовому засіданні апеляційної інстанції від 03.06.08р. представник ВАТ «Укртелеком»заявив клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку із можливістю врегулювання спору мирним шляхом.

Прокурор, представники Одеської міської ради та КП „Міжнародний аеропорт Одеса” спростували таку можливість.

Судова колегія зазначене клопотання відхиляє з тих мотивів, що обставини, на які посилається представник відповідача, не доведені у належний спосіб, відповідно до ст. ст.33,34 ГПК України, та не перешкоджають розгляду справи по суті.

Враховуючи строки розгляду справи в апеляційній інстанції, передбачені ст. 102 ГПК України, а також те, що розгляд справи вже відкладався 15.05.08р. у тому числі за клопотанням ВАТ «Укртелеком», судова колегія вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за наявними в справі матеріалами відповідно до ст. 75 ГПК України.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ТОВ «ЕСУ»не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, 16.03.2006 р. поміж ВАТ „Укртелеком” в особі філії „Утел” (Замовник) та ТОВ „РБС.ком" (Генпідрядник) було укладено договір генерального підряду № 04-01-04/1627-2 на будівництво об'єктів мобільного зв'язку ВАТ “Укртелеком”, відповідно до якого Генпідрядник здійснює пошук майданчика (будівлі або споруди, на якій планується розміщення обладнання замовника) та після визначення адреси майданчика зобов'язаний підготувати Додаток до договору, погодити його із замовником, і після отримання авансу негайно приступити до виконання робіт (п. 2.1).

11.09.2007р. поміж ВАТ „Укртелеком” в особі філії „Утел” та ТОВ „ЕСУ”, (яке є правонаступником ТОВ „РБС КОМ” згідно п. 1.1. Статуту товариства) було укладено Додаток по Об’єкту OD ODEA63/1-127 до договору генпідряду.

Відповідно до п.1.1 зазначеного Додатку Замовник доручає, а Генпідрядник приймає на себе зобов'язання виконати комплекс робіт по об’єкту: „Будівництво мережі мобільного зв’язку стандарту UMTS ВАТ „Укртелеком”. Базова станція (OD ODEA63) за адресою: м. Одеса, пр. Гвоздичний, 6.

Згідно п. 1.2. Додатку ТОВ „ЕСУ” отримує на користь Замовника дозвільну та погоджувальну документацію, необхідну для забезпечення дотримання встановленого чинним законодавством України порядку виконання робіт.

Звертаючись до господарського суду Одеської області із позовом, прокурор наголошував, що в порушення вимог чинного законодавства, відповідачі розмістили на приаеродромній території базову станцію мобільного зв'язку висотою 43 метри над поверхнею, не погодивши таке розміщення ані з Одеською міською радою, ані з КП „Міжнародний аеропорт „ОДЕСА”, якому підпорядкований аеродром. В результаті таких дій ТОВ «ЕСУ»та ВАТ «Укртелеком»порушуються інтереси держави в особі Одеської міської ради та КП „Міжнародний аеропорт «Одеса», оскільки одним з основних завдань державного регулювання діяльності цивільної авіації та використання повітряного простору України є забезпечення безпеки польотів повітряних суден.

Судова колегія погоджується з доводами прокурора з огляду на таке.

Відповідно до ст. 10 Повітряного кодексу України порядок використання повітряного простору України визначається Положенням про використання повітряного простору України і його додержання забезпечується державною системою використання повітряного простору України. Положення про використання повітряного простору України затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 150 Положення про використання повітряного простору України, затвердженого постановою Кабміну України № 401 від 29.03.2002 p., підприємства, установи та організації, заінтересовані в розміщенні об'єктів у районах аеродрому, повинні погоджувати таке розміщення з відповідними державними органами, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями, яким належать або підпорядковані ці аеродроми.

Статтею 41 Повітряного кодексу України встановлено порядок будівництва на приаеродромній території .

Приаеродромною вважається територія (прилегла до аеродрому зона контролю і обліку об'єктів та перешкод) , - обмежена встановленими розмірами місцевість навколо аеродрому, над якою здійснюється маневрування повітряних суден.

Розміри приаеродромної території повинні бути доведені власником аеродрому (аеропорту) чи уповноваженою на те особою до відповідних Рад народних депутатів, підвідомча територія яких повністю чи частково підпадає під приаеродромну територію.

На приаеродромній території запроваджується особливий режим одержання дозволу на будівництво (реконструкцію) та іншу діяльність тільки за узгодженням з органом державного регулювання діяльності авіації та відповідною Радою народних депутатів.

Згідно Сертифікату аеродрому (а.с.172, т.2) аеродром „Одеса” є аеродромом класу В.

Відповідно до п. 7.1.1. Сертифікаційних вимог до цивільних аеродромів України, затверджених наказом Державіаслужби №201 від 17.03.2006 p., розмір контрольованої території встановлюється в радіусі 50 км. від контрольної точки аеродрому (його відносного центру). В межі вказаної території входить пров.Гвоздичний у м.Одесі.

Згідно п.1.5 „Наставления по аэродромной службе в гражданской авиации (НАС ГА-86)”, який є чинним на теперішній час, будівництво будівель та споруд на приаеродромній території підлягає обов'язковому розгляду та узгодженню з авіапідприємством.

Враховуючи вищевикладене, відповідач - ТОВ „ЕСУ” для виконання будівельних робіт зобов'язаний був отримати відповідний дозвіл КП „Міжнародний аеропорт „Одеса”.

Однак ТОВ «ЕСУ»дозволу від КП «Міжнародний аеропорт «Одеса»у встановленому законом порядку не отримало та без відповідного погодження здійснило розміщення базової станції мобільного зв’язку у пров. Гвоздичному, 6 в м.Одесі.

Твердження ТОВ «ЕСУ»про те, що ним були отримані всі необхідні погодження, як-то: узгодження органів держсаннагляду, МНС, охороні праці, Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, та виконавчого комітету Одеської міської ради судовою колегією не можуть бути прийняті до уваги, оскільки за вказаними імперативними приписами чинного законодавства погодження розміщення базової станції на приаеродромній території з КП «Міжнародний аеропорт «Одеса»є обов’язковим.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що на численні листи ТОВ «ЕСУ»на адресу КП «Міжнародний аеропорт «Одеса»з проханням погодити розміщення базової станції мобільного зв’язку в пров.Гвоздичному,6 відповідач отримав відповідь лише у лютому 2008 року, то судова колегія відзначає, що вперше ТОВ «ЕСУ»звернулось до аеропорту з такою пропозицією лише 22.10.2007 року, коли монтаж обладнання вже був завершений. Факт проведення самовільного розміщення базової станції підтверджується листом Державної санепідемслужби Одеської області №3-1/450 від 01.02.2008р., листом Приморської районної адміністрації №01-02/3027 від 24.09.2007р., приписом прокуратури Приморського району м.Одеси «Про усунення порушень законодавства України, яке регулює використання повітряного простору»№3488вх07 від 16.10.2007р., актом робочої комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта: «Будівництво мережі мобільного зв’язку стандарту UMTS BAT «Укртелеком», Базова станція OD ODE 63 за адресою: м.Одеса, вул.. Гвоздичний,6» тощо.

Листом КП «Міжнародний аеропорт «Одеса»№48-1738 від 11.10.2007р. на адресу прокурора Приморського району м.Одеси повідомив, що станом на дату відправлення листа заява від Філії ВАТ «Укртелеком»на узгодження розміщення базової антени на даху будівлі за адресою: пров.Гвоздичний,6 не надходило та дозвіл на розміщення аеропортом не надавався.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник ТОВ «ЕСУ»підтвердила факт будівництва базової станції мобільного зв’язку до звернення до КП «Міжнародний аеропорт «Одеса»із запитом про надання відповідного дозволу.

Листом № 48-95 від 21.01.2008 р. КП „Міжнародний аеропорт „Одеса” повідомило ТОВ «ЕСУ», що узгодження розміщення базової станції за адресою м. Одеса, провулок Гвоздичний, 6 взагалі є неможливим.

Крім того, в листі заступника міського голови від 04.03.2008 р. №03-33-1721 направленого прокурору м. Одеси зазначено , що Одеською міською радою погоджувалось з ВАТ "Укртелеком" лише проведення проектно-вишукувальних робіт з будівництва мережі мобільного зв’язку на території міста Одеси. Вказане погодження не надає дозволу з боку міської ради на встановлення базової станції мобільного зв'язку на даху будинку № 6 по пров. Гвоздичному в м. Одесі, або в будь якому іншому місці. Конкретне місце розташування станції повинно визначатись проектною документацією за наявності погоджень власників будівель та контролюючих органів, а експлуатація може бути розпочата тільки після введення в експлуатацію державною комісією за участю повноважних представників міської ради.

Зазначене також свідчить про те, що дозволу на розміщення базової станції мобільного зв’язку по пров.Гвоздичному, 6 у м.Одесі ТОВ «ЕСУ»від КП «Міжнародний аеропорт «Одеса»не отримувало, як і не отримало відповідного дозволу від Одеської міської ради.

Посилання ТОВ "ЕСУ" на висновок Українського державного проектно-технологічного науково-дослідного інституту цивільної авіації „Украеропороект” №060308/УАП від 06.03.2008р., згідно якого базова станція мобільного зв’язку, що проектується на даху будинку №6 по пр.Гвоздичному, не представляє загрози для повітряного транспорту та не має негативного впливу на роботу радіотехнічних засобів аеропорту Одеса, є безпідставними, оскільки зазначений висновок не враховував План стратегічного розвитку КП „МА „Одеса” до 2020 р. та на перспективу, розробленого Українським державним проектно-технологічним науково-дослідним інститутом цивільної авіації „Украеропороект”, яким передбачено розвиток аеропорту „Одеса” шляхом проведення реконструкції аеропортового комплексу. Додатком до Плану „Скороченим ТЕО” запропоновано у відповідні терміни провести реконструкцію існуючого терміналу, послідовної модернізації штучної злітно-посадкової смуги, обладнання системи посадки, світлосигнального обладнання та інших інфраструктур.

Крім того, такий висновок не означає надання дозволу на будівництво базової станції та не відміняє обов'язковість отримання такого дозволу від КП «Міжнародний аеропорт «Одеса»в порядку, визначеному ст.41 ПК України.

Частиною 4 ст. 41 ПК України встановлено, що підприємства, установи і організації, а також громадяни, які допустили порушення правил будівництва та інші дії на приаеродромній території, зобов'язані на вимогу власника аеродрому (аеропорту) чи уповноваженої ним особи припинити будівництво чи іншу діяльність на приаеродромній території та провести у встановлений термін за свої кошти і своїми силами усунення допущених порушень.

За таких обставин, судова колегія вважає, що висновок місцевого господарського суду про незаконність будівництва базової станції мобільного зв'язку по пров.Гвоздичному ,6 у м.Одесі та зобов'язання ВАТ „Укртелеком” та ТОВ „ЕСУ" за свої кошти та своїми силами провести демонтаж обладнання базової станції ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи та відповідає вимогам закону.

Твердження ТОВ "ЕСУ" про те, що суд І інстанції при винесенні рішення про демонтаж базової станції не дослідив можливості врегулювання спірних питань альтернативним шляхом, визначеним спеціальним законодавством - „Наставлением по аэродромной службе в гражданской авиации (НАС ГА-86)”, наприклад шляхом переносу або зменшення висоти базової станції, судовою колегією відхиляються, оскільки є лише припущеннями відповідача. Дійсно, п.1.5.21 названого нормативного акту встановлено, що у випадку виявлення порушень при здійсненні будівництва на приаеродромній території авіапідприємства, управління цивільної авіації мають вимагати від підприємств призупинення будівництва, його переносу, зносу споруд або зниження їх висоти. Між тим, суд І інстанції, дійшовши висновку про необхідність демонтажу базової станції, прийшов до правильного висновку, що вимога про це висунута в межах повноважень позиавача.

Враховуючи, що інші доводи апеляційної скарги не спростовують інших правильних висновків місцевого господарського суду, підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст.85, 103, 105 ГПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСУ»залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 02.04.08р. по справі №11/27-08-160 - без змін.

Головуючий суддя                                                             Г.А. Єрмілов

Суддя                                                                                О.Л. Воронюк

Суддя В.В. Лашин

Постанова підписана_______________