КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.09.2008                                                                                           № 29/223

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Мартюк А.І.

суддів:           Зубець Л.П.

Лосєва А.М.

при секретарі:           Єрьоменко О.В.

За участю представників:

від позивача -Петрик С.А. (дов. б/н від 01.02.2008 р.) Макаренко Л.В. - комерційний директор

від відповідача - Качкуров Ф.В. (дов. б/н від 03.06.2008 р.) Губаненко Ю.П. (дов. №2 від 02.09.2008 р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія "ДВС"

на рішення Господарського суду м.Києва від 09.06.2008

у справі № 29/223 (Усатенко І.В.)

за позовом                               Товариства з обмеженою відповідальністю "Твій Дім"

до                                                   Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія "ДВС"

третя особа відповідача

третя особа позивача

про                                                  розірвання договору та стягнення грошових коштів

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю „Твій Дім” звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю „Будівельно-інвестиційна компанія „ДВС” про розірвання договору та стягнення грошових коштів, а саме: суми у розмірі 220000,00 грн., що була сплачена позивачем на користь відповідача за платіжними дорученнями №28 від 03.08.2007 р. та №31 від 28.11.2007 р., непрямих збитків в сумі 10000,00 грн., 2385,00 грн. державного мита та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Позовні вимоги мотивовані тим, що між позивачем та відповідачем був укладений договір на виконання будівельно-монтажних робіт № 5/07 від 27.07.2007 р., на виконання якого ТОВ „Твій Дім” перерахувало на рахунок ТОВ „БІК „ДВС” грошові кошти у розмірі 220000,00 грн. (двома платежами: 140000,00 грн. та 80000,00 грн.). В зв’язку з не встановленням у договорі граничного строку виконання робіт за договором підряду, позивач неодноразово звертався з проханням затвердити графік виконання робіт. Однак, відповідачем не було задоволено прохання ТОВ "Твій Дім", в зв’язку з чим позивач самостійно встановив граничні строки виконання зобов'язання. Відповідач виконав свої зобов'язання неналежним чином з порушенням технології, в зв'язку з чим був складений відповідний акт, і надано можливість виправити недоліки. Позивач встановив, що недоліки у монтажі даху не виправлені відповідачем і роботи були проведені з порушенням технології, що призвело до псування матеріалів. В зв'язку з цим позивач звернувся з вимогою про розірвання договору, відшкодуванні збитків у розмірі фактично понесених витрат та пені.

03.06.2008 р. позивач звернувся до господарського суду з заявою про зменшення позовних вимог, відповідно до якої відмовляється від позовних вимог в частині стягнення непрямих збитків в сумі 10000,00 грн.

03.06.2008 р. позивач звернувся до господарського суду з заявою про збільшення позовних вимог, в якій просить розірвати договір на виконання будівельно-монтажних робіт №5/07, укладений між ТОВ „Твій Дім” та ТОВ „БІК „ДВС”, стягнути з відповідача на користь позивача суму у розмірі 220000,00 грн., що була сплачена позивачем на корить відповідача за платіжними дорученнями №28 від 03.08.2007 р. та №31 від 28.11.2007 р., стягнути з відповідача на користь позивача пеню в сумі 42680,00 грн., стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати в сумі 2829,80 грн.

Рішенням Господарського суду м. Києва у справі №29/223 від 09.06.2008 р. позов задоволено частково. Розірвано договір від 27.07.2007 р. №5/07 на виконання будівельно-монтажних робіт, укладений між ТОВ „Твій Дім” та ТОВ „Будівельно-інвестиційна компанія „ДВС”. Стягнуто з ТОВ „Будівельно-інвестиційна компанія „ДВС” на користь ТОВ „Твій Дім” суму, що була сплачена за платіжними дорученнями №28 від 03.08.2007 р. та №31 від 28.11.2007 р. у розмірі 220000,00 грн. В частині вимог про стягнення з ТОВ „Будівельно-інвестиційна компанія „ДВС” 10000 грн. непрямих збитків провадження у справі припинено. В іншій частині в позові відмовлено. Стягнуто з ТОВ „Будівельно-інвестиційна компанія „ДВС” на користь ТОВ „Твій Дім” 2285,00 грн. державного мита та 116,53 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва у справі №29/223 від 09.06.2008 р., прийняти нове рішення, яким у позові відмовити повністю.

Підставою для скасування рішення суду відповідач зазначив неповне з’ясування обставин, що мають значення для справи, а також порушення судом норм матеріального права. При цьому, апеляційна скарга мотивована тим, що вина відповідача у пошкодженні покрівлі та невиконанні робіт по усуненню недоліків відсутня, оскільки стан покрівлі був обумовлений впливом несприятливих природних факторів, а не порушенням технології проведення будівельно-монтажних робіт.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги підтримав, просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення Господарського суду міста Києва у справі №29/223 від 09.06.2008 р. скасувати та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити повністю.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечував проти апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва 09.06.2008 р. у справі №29/223 – без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

27.07.2007 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю „Твій Дім”, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю „Будівельно-інвестиційна компанія „ДВС”, як підрядником, був укладений договір на виконання будівельно-монтажних робіт №5/07, відповідно до якого підрядник виконує власними і залученими силами і засобами будівельно-монтажні роботи по влаштуванню даху (згідно проектної документації) на споруджуваному деревообробному цеху, який буде розташований за адресою: урочище Пеньки, с. Новосілки, Вишгородського району, Київської області, здає виконані роботи в обумовлені строки замовнику, приймає участь в здачі закінчених об'єктів будівництва в цілому Державній комісії, усуває на протязі гарантійного строку експлуатації даху за свій рахунок дефекти, зумовлені неякісним виконанням робіт. Робота по договору виконується згідно з проектною документацією (п. 1.1, 1.2 Договору).

Орієнтована вартість робіт (договірна ціна) за договором визначена у додатку № 2 (п. 2.1 Договору).

Згідно з п.2.4 Договору, у разі неякісного виконання підрядником будівельно-монтажних робіт, передбачених договором, а також у разі порушення ДБН, договірну ціну має бути переглянуто і відповідно зменшено.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи протоколу узгодження договірної ціни від 27.07.2007 р. до договору №5/07, вартість будівельно-монтажних робіт складає 201000,00 грн.

Відповідно до п.п.3.1, 3.2 Договору строки виконання підрядником робіт передбачаються графіком їх виконання. Підрядник складає та передає на затвердження замовникові детальний графік виконання робіт за цим договором. В разі несвоєчасного, з вини підрядника, початку виконання робіт, їх відставання від графіка, замовник попереджає підрядника, і якщо в строк 3 дні не буде вжито належних заходів, а в місячний строк не буде забезпечено суттєвих зрушень, замовник має право розірвати договір та отримати відшкодування фактичних збитків.

В пункті 4.2 Договору передбачено, що замовник в термін десяти банківських операційних днів, від дати підписання цього договору, перераховує підрядникові 140000,00 грн. для придбання та резервування будівельних матеріалів. Наступні платежі здійснюються замовником за фактично виконані підрядником роботи через п'ять днів після підписання та прийняття обсягу робіт. Порядок оцінки готовності незавершених робіт, а також порядок і строки оформлення документації, що використовується для розрахунків за виконані роботи, визначається замовником (п. 4.3 Договору).

На виконання договору № 5/07 позивачем було внесено як попередню оплату 210000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 28 від 03.08.2007 р. на суму 140000,00 грн., платіжним дорученням № 31 від 28.11.2007 р. на суму 80000,00 грн.

Як встановлено п. 7.1 Договору постачання всіх матеріальних ресурсів для робіт по цьому договору здійснює підрядник, окрім тих, що надаються замовником. Підрядник контролює якість, кількість і комплектність постачання цих ресурсів, на ньому лежить ризик їх випадкової втрати і пошкодження до моменту здачі об’єкта державній комісії.

Підрядник виконує роботи у відповідності з вимогами проектної документації, будівельних норм і правил, стандартів, ТУ та інших НТД і інструкцій, графіків виконання робіт. Замовник має право здійснювати технічний нагляд і контроль за якістю, обсягами і ціною виконаних робіт проекту і кошторису, та відповідність матеріалів і обладнання, конструкцій, виробів державним стандартам та технічним умовам проекту. При виявленні відхилень замовник видає підрядникові розпорядження про їх усунення, а при суттєвих порушеннях має право призупинити роботи (п.п. 8.1, 8.3 Договору).

Згідно із п.9.2 Договору підрядник здійснює ведення загального журналу по будівництву. В журналі фіксуються дати початку і закінчення основних видів робіт, складання актів на приховані роботи, проведення випробування матеріалів і перевірки якості робіт, причин затримок у виконанні робіт (відсутність ресурсів, механізмів, устаткування, робочої сили, погодні умови), а також будь-яка інша інформація, що впливає на хід виконання робіт.

Підрядник згідно розділу В ДНБ А.З.І.-5-96 створює на будівельному майданчику службу технічного контролю, яка виконує вхідний контроль, операційний контроль, приймальний контроль. Підрядник має право проводити також лабораторні випробування, геодезичні вимірювання та неруйнівний контроль. Для здійснення періодичних перевірок і випробувань змонтованого устаткування і якості робіт, підрядник інформує про це замовника за 3 дні до їх проведення. Результати перевірок і випробувань оформлюються протоколом (актом) за підписами сторін. При відсутності замовника, підрядник проводить їх самостійно. Виявлені в процесі перевірок і випробувань неякісні роботи підлягають виправленню, а неякісні матеріали - заміні. У випадку невиконання цих вимог підрядником в установлені протоколами (актами) строки, замовник може залучити для виправлення неякісно виконаних робіт іншого виконавця. Компенсація витрат здійснюється за рахунок підрядника (п. 10.1, 10.2 Договору).

В матеріалах справи містяться листи від 22.10.2007 р. № 19/1 (отримано 22.10.2007 р.), від 29.10.2007 р. № 19/2 (отримано 30.10.2007 р.), від 05.11.2007 р. №20/1 (отримано 05.11.2007 р.), які підтверджують те, що позивач намагався узгодити графік виконання робіт та визначення строків їх виконання та завершення, однак, відповідач від виконання цього свого обов'язку за договором ухилявся.

19.11.2007 р. позивач звернувся до відповідача з листом №19/1/11, в якому вимагав завершити виконання та здійснити передання будівельно-монтажних робіт покрівлі деревообробного цеху 21.11.2007 р., при цьому вважає даний строк достатнім для виконання робіт, оскільки будівельно-монтажні роботи розпочато у вересні 2007 р. (лист отримано 20.11.2007 р.).

Позивач звернувся до відповідача з претензією від 21.11.2007 р. № 21/1/11, в якій просить відшкодувати збитки у розмірі 16482,00 грн., виконати роботи та надати документацію по виконаній роботі.

28.11.2007 р. відповідач направив позивачу гарантійний лист №200, в якому зобов’язався усунути недоліки та зауваження у роботі, та до кінця лютого приступити до облицювання даху.

24.12.2007 р. був складений акт, в якому зафіксовано, що при виконанні будівельно-монтажних робіт по облаштуванню даху на деревообробному цеху підрядником були допущені дефекти, відступлення від проекту, технології монтажу даху. В зв’язку з цим був поставлений перелік вимог, які повинні бути виправлені відповідачем.

ТОВ „Твій Дім” звернулось до ТОВ „Будівельно-інвестиційна компанія „ДВС” з листом від 05.01.2008 р. №5/01 з проханням до початку усунення недоліків надати документи, згідно переліку, що визначатимуть порядок, послідовність, строки, витрату матеріалів на виконання будівельно-монтажних робіт та ведення журналів обліку (лист отримано 05.02.2008 р.).

Позивач надав витяг з журналу авторського нагляду за будівництвом, в якому зазначається короткий опис і умови виконання робіт: 24.01.2008 р. зроблено запис про те, що покрівля знаходиться у небезпечному стані, роботи згідно акту від 24.12.2007 р. не виконуються.

26.01.2008 р. ТОВ "Твій Дім" звернулось до ПП ТАПМ "Білоцерківархпроект" з листом № 26/1, в якому просить надати оцінку стану будівельно-монтажних робіт, що виконуються ТОВ "БІК "ДВС" по влаштуванню даху деревообробного цеху за адресою с. Новосілки, Вишгородського району, урочище Пеньки. Одночасно надати оцінку терміну виконання покрівельних робіт.

Відповідно до листа-відповіді ПП ТАПМ „Білоцерківархпроект” покрівля деревообробного цеху в с. Новосілки станом на 29.01.2008 р. не підлягає експлуатації, роботи виконані з відхиленням від проекту та з порушенням правил виконання покрівельних робіт. Порушення технології призвело до прогибів покрівлі та псування металочерепиці. Дах знаходиться у небезпечному стані і потребує повної переробки кроквяної частини та заміни металочерепиці у повному обсязі. Акти схованих робіт не можуть бути підписані до виправлення дефектів згідно акту від 24.12.2007 р. та даного листа. Щодо терміну будівництва покрівлі площею 1200 м2, в листі зазначено, що за наявності матеріалів він становить близько півтора місяці.

Позивач повторно звернувся до відповідача з претензією, в якій просив розірвати договір від 27.07.2007 р. № 5/07, в зв’язку з систематичним невиконанням підрядником умов договору та втратою інтересу у замовника до виконання робіт, та стягнути збитки у розмірі фактично сплаченого авансу у сумі 220000,00 грн.

Відповідач відповіді на претензію не надав, суму збитків не сплатив.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно зі ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов’язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов’язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Частиною 3 ст. 849 ЦК України, визначено, якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Відповідно до ч. 2 ст. 852 ЦК України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

За правовою природою укладений між ТОВ "Твій Дім" та ТОВ "БІК "ДВС" договір є договором підряду, умови якого не суперечать чинному цивільному законодавству. Позивачем доведено, що в порушення умов договору, згода по яким була досягнута між сторонами, відповідач виконав будівельно-монтажні роботи таким чином, що покрівлю не можна прийняти в експлуатацію, матеріали (куплені за кошти замовника) зіпсовані і роботи потрібно виконувати з початку. Оскільки договором не було визначено строк виконання зобов'язання відповідачем, то воно мало бути виконано у розумний строк. Згідно наданого позивачем листа розумним строком у даному випадку вважається строк у півтора місяці. Договір №5/07 сторонами був підписаний 27.07.2007 р., а станом на день прийняття рішення судом першої ністанції, будівельно-монтажні роботи належним чином відповідачем не виконані. Як зазначалось вище, про істотне порушення відповідачем умов договору свідчить, зокрема, невиконання наданих підрядником зобов'язань згідно гарантійного листа від 28.11.07 № 200, акт від 24.12.2007р. про виявлені відступи від проекту, технології монтажу даху при виконанні будівельно-монтажних робіт щодо влаштування даху на деревообробному підприємстві.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання).

Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Виходячи зі змісту статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідні положення встановлені також в частині 1 статті 193 Господарського кодексу України.

У відповідності з положеннями ст. 651 Цивільного кодексу України розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вимога позивача щодо розірвання договору є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Крім того, позивач звернувся з вимогою про стягнення з відповідача суми збитків у розмірі 220000,00 грн., що є фактично понесеними витратами позивача.

Відповідно до ч. 3 ст. 612 ЦК України якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов’язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Згідно зі ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до положень ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. В силу положень частини другої названої статті збитками є:

втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Господарським судом першої інстанції вірно встановлено, що у зв'язку з допущеними відповідачем порушеннями зобов'язань по договору підряду, неякісним виконанням будівельно-монтажних робіт, позивач не отримав того, на що розраховував, укладаючи договір, однак, поніс витрати у розмірі 220000,00 грн. (підтверджені матеріалами справи). За таких умов, сума у розмірі 220000, 00 грн. є прямими збитками, яких позивач зазнав з вини відповідача, і які підлягають стягненню з ТОВ "БІК "ДВС" на користь ТОВ "Твій Дім".

Крім того, позивач звернувся з вимогою про стягнення з відповідача суми пені у розмірі 42680,00 грн.

Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки.

Відповідно до ч. 2 ст. 551 ЦК України якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Пунктами 14.1,14.2 Договору передбачено, що підрядник до моменту здачі об'єкта в експлуатацію несе майнову відповідальність за виконані роботи, а також за наслідки їх пошкодження або знищення. При несвоєчасному виконанні робіт згідно з затвердженим графіком виконання БМР, підрядник відшкодовує завдані таким порушенням збитки, а також сплачує замовникові пеню у розмірі 0,1 % вартості несвоєчасно виконаних робіт за кожний день прострочення.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що зазначена вимога позивача є необґрунтованою, оскільки закон пов'язує нарахування пені з простроченням виконання зобов'язання, а договір несвоєчасне виконання зобов'язання пов'язує з графіком виконання будівельно-монтажних робіт. Судом встановлено, що позивач звертався до відповідача з вимогою затвердити графік виконання БМР, однак, станом на день прийняття рішення судом першої інстанції він так і не був затверджений. Посилання позивача на лист, яким було зобов'язано відповідача виконати роботи у строк до 21.11.07 р. (з цією датою позивач пов'язує нарахування пені) є необґрунтованим, оскільки, лист був отриманий підрядником 20.11.07 р., а негайне виконання будівельно-монтажних робіт, в силу їх специфіки неможливе. Крім того, з подальшого листування позивача вбачається, що було погоджено більш тривалий термін виконання будівельно-монтажних робіт (зокрема, лютий 2007 р.), а сума у розмірі 80000,00 грн. була перерахована позивачем після встановленого ним строку виконання зобов'язань підряду. Таким чином, неможливо встановити кількість прострочених днів невиконання зобов'язання, а підстави для стягнення пені відсутні. З огляду на вказане, вимоги позивача про стягнення суми пені у розмірі 42680,00 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду не вбачається.

Керуючись ст.ст. 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Будівельно-інвестиційна компанія „ДВС” залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 09.06.2008 року у справі № 29/223 залишити без змін.

Матеріали справи № 29/223 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом одного місяця з дня її прийняття.

Головуючий суддя                                                                      Мартюк А.І.

Судді                                                                                          Зубець Л.П.

Лосєв А.М.

08.09.08 (відправлено)