ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" червня 2008 р.

Справа № 02/118-2А.

Господарський суд Волинської області у складі: судді Костюк С.В.,

при секретарі судового засідання Абрамович І. В.

за участю представників сторін:

від позивача: Друзенко Н. В., дов. від 18.01.2008 року

від відповідача : Дячук В. М., дов. № 111 від 01.04.2008 року

Розглянув справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплолюкс», с.Липини

до відповідача Луцької об’єднаної державної податкової інспекції, м.Луцьк

про скасування податкових повідомлень-рішень від 07.09.2007 року № /0, № /0

Відповідно до п. 6 розділу УІІ Прикінцевих та перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, спір розглядається за нормами КАС України.

В судовому засіданні сторонам роз’яснено права та обов’язки, передбачені ст.ст.49, 51 КАС України. Заяви про відвід судді відповідно до ст.27 КАС України не поступило.

Відповідно до ст. 126 КАС України здійснюється повна фіксація судового процесу технічними засобами, а саме: програмно-апаратним комплексом «Діловодство суду».

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Суть спору: Позивач ставить вимогу скасувати податкові повідомлення-рішення Луцької ОДПІ від 07.09.2007р., які прийняті на підставі акту перевірки № 19702402/2301/31824361 від 27.08.2007р:

- № /0 про донарахування податку на прибуток приватних підприємств в сумі 133983грн. та застосування штрафу в розмірі 55256,90грн.

- № /0 про донарахування податку на додану вартість в сумі 454222грн. та застосування штрафу в розмірі 236024,50грн..

Обгрунтовуючи заявлену вимогу зазначає, що дані рішення є безпідставними та неправомірними, оскільки при проведенні перевірки порушено пп.4.11, пп.4.12 п.4 наказу №327, а саме, акт податкової перевірки, на підставі якого вони прийняті, складений з порушенням вимог пп.4.2.2 наказу ДПА України № 327 від 10.08.2005р., зареєстр. в Мін’юсті 25.08.2005р. № 3925/11205, тому відсутні правові підстави для прийняття оспорюваних рішень.

Заявою від 21.01.2008р. позивач уточнив та додатково обґрунтував підстави адміністративного позову. При цьому зазначає, що податковим органом зроблено неправомірні висновки про порушення товариством вимог п.п.5.1.20 п.5.1 ст.5 Закону України „Про податок на додану вартість” внаслідок чого проведено донарахування ПДВ в сумі 454222грн. Пільга по податку на додану вартість застосовувалась товариством згідно прикінцевих положень Закону України №1782 від 15.06.2004р., якими передбачалось, що поставка житла оподатковувалась за правилами, що діяли до 01.01.2004р., якщо до цієї дати такий об’єкт був переданий у власність покупця або були розпочаті роботи з будівництва такого житла під зобов’язання покупця, не менший ніж 30% від вартості загальної площі такого житла, визначеної за цінами, що діяли на момент сплати. В підтвердження права на пільгу вказує понесені товариством витрати на спорудження об’єктів житла по оборотно-сальдових відомостях ТзОВ „Завод будівельних конструкцій”, по рахунку 23.4 станом на 01.01.2004р. (який був Замовником по договорах підряду з ТзОВ „Теплолюкс”), платіжні доручення, акти прийому-передачі векселів, які підтверджують внесок інвесторів в розмірі не менше 30% від вартості загальної площі такого житла. Також позивачем порушено строки розгляду скарг платника податку визначені п.п. 5.2.2 ст. 5 Закону № 2181.

В заяві поданій в судове засідання 14.02.2008 року позивач додатково обґрунтовує вимогу в частині неправомірного донарахування податку на прибуток по податковому повідомленню-рішенню № від 07.09.2007р. При цьому вказує, що при включені у звітні періоди до складу валових витрат, витрат на придбання товарів для використання у власній господарській діяльності з врахуванням сплаченого в їх ціні ПДВ, товариство діяло відповідно до вимог пп..5.3.3 п.5.3 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, а тому у відповідача не було правових підстав донараховувати податкові зобов’язання по податку на прибуток та застосовувати штрафну санкцію.

Відповідач в запереченні на позов вимоги позивача відхиляє з тих підстав, що скарга ТзОВ «Теплолюкс»на податкові повідомлення-рішення від 07.09.2007 року, які були вручені товариству 15.09.2007 року, подана до Луцької ОДПІ з порушенням 10-ти денного строку, а саме 28.09.2007 року, тому з врахуванням положень п.п.5.2.2; 5.2.4 п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетними та державними цільовими фондами», п. 4 п.п.5.1 п.5 Положення про порядок подання та розгляду скарг платників податків органами державної податкової служби для подання заяви (скарги), залишено без розгляду, щодо застосування п.п.5.1.20 ст. 5 Закону України «Про податок на додану вартість», то позивачем не доведена правомірність використання пільги при продажу або передачі у власність новозбудованого житла фізичним особам для його використання як місця проживання. З врахуванням зазначеного в запереченні просить відмовити в задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні 05.06.2008 року оголошено перерву до 09.06.2008 року згідно ст. 150 КАС України для представлення додаткових матеріалів по справі.

В судовому засіданні 09.08.2008 року позивач підтримав заявлену вимогу, відповідач заперечує проти позову.

З представлених суду матеріалів вбачається наступне.

Працівниками податкової служби проведена планова виїзна документальна перевірка ТзОВ «Теплолюкс»з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період з 01.04.2004 року по 31.03.2007 року, по результатах якої складено акт від 27.08.2007 року (а.с.14-26).

Згідно матеріалів перевірки товариство у період, що перевірявся було: платником єдиного податку (6%), податку на прибуток підприємств, податку на додану вартість, комунального податку, з доходів фізичних осіб, з власників транспортних засобів, збору за забруднення навколишнього природного середовища, та здійснювало такі види діяльності: проводило газопровідні, водопровідні та каналізаційні роботи, надавало послуги по монтажу систем опалення, вентиляції та кондиціонування повітря (санітарно-технічні роботи).

Вищезазначені послуги надавались згідно договорів підряду з ТзОВ «Завод будівельних конструкцій».

Перевіркою встановлено, що ТзОВ «Теплолюкс»в порушення п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України від 22.05.1997 року № 283/97-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств»із змінами та доповненнями за перший квартал 2006 року завищило валові витрати з придбання товарів (робіт, послуг) на 12960,00 грн. та в порушення п. 5.1 та п.п.5.3.3 п. 5.3 ст. 5 даного Закону –завищило валові витрати на частку сплаченого ПДВ із вартості послуг (робіт), які частково використовувались в оподатковуваних операціях на суму 448142,00 грн..

З врахуванням порушення з обчислення валових доходів та валових витрат, в порушення п.п. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4, п. 5.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.3.3 ст. 5, п. 11.3 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»занижено податок на прибуток в сумі 133983,00 грн..

В порушення п.п. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3, п.п. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»занижено податкове зобов’язання у березні 2007 року на суму 14965,00 грн. з отриманого авансу на суму 89791,60 грн. від ТзОВ «Волиньзовнішторгхліб», в порушення п. 5.1.20 п. 5.1 ст. 5 даного закону неправомірно застосовано пільгу з податку на додану вартість в результаті чого занижено податкове зобов’язання на 1114297,00 грн., в порушення п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 закону занижено податковий кредит на суму 675040,00 грн., з врахуванням заниження податкового кредиту занижено податок на додану вартість на 454222,00 грн. ( 14965+140).

На підставі акту перевірки 07.09.2007 року Луцькою ОДПІ прийняті податкові повідомлення-рішення:

- № 000212301/0 про визначення податкового зобов’язання по податку на додану вартість в сумі 690246,50 грн., з якої 454222,00 грн. основний платіж та 236024,50 грн. штрафна санкція (а.с.7);

- № /0 про визначення податкового зобов’язання по податку на прибуток приватних підприємств в сумі 189239,90 грн., з низ 133983,00 грн. основний платіж та 55256,90 грн. штрафна санкція (а.с.8).

Скарги товариства на зазначені податкові повідомлення-рішення подані начальнику Луцької ОДПІ, ДПА у Волинській області та ДПА України залишені без розгляду в зв’язку з пропуском строку на оскарження визначеного Законом України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетними та державними цільовими фондами»та Положенням про порядок подання та розгляду скарг платників податків органами державної податкової служби (рішення про результати розгляду скарг Луцької ОДПІ від 02.10.2007 року № 21201/10/25-06, ДПА у Волинській області від 23.10.2007 року № 17505/25-006, ДПА України від 15.11.2007 року № 11423/6/25-0115).

Водночас, як слідує з листа прокуратури області від 13.11.2007 року № 07/1-1834-05 (а.с.12). прокурорською перевіркою було встановлено, що рекомендований лист з податковими повідомленнями-рішеннями прийнятими 07.09.2007 року було вручено 15.09.2007 року не уповноваженій особі товариства –громадянці Дзяман С..

Позивач звернувся з позовом про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень від 07.09.2007 року вказуючи, що зазначені прийняті з порушенням норм процесуального та матеріального права.

Зокрема, зазначає, що перевірка проведена неналежним чином, при оформленні результатів перевірки порушено п. 1.7 п. 2.3.4 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, завтв. наказом ДПА України № 327 від 10.08.2005 року, що призвело до винесення незаконних рішень.

Щодо порушення норм матеріального права вказує на те, що податковим органом неправомірно зроблено висновок про порушення вимог п.п. 5.1.20 п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про податок на додану вартість».

Відповідно до п.п. 5.1.20 п. 5.1 Закону України "Про податок на додану вартість", в редакції до 01.01.2004 року, операції з продажу або передачі у власність новозбудованого житла фізичним особам для використання, у якості місця проживання звільнялися від оподаткування податком на додану вартість.

Законом України "Про Державний бюджет України на 2004 рік" було зупинено на 2004 рік дію пп.5.1.20 п.5.1. ст.5 Закону України "Про податок на додану вартість" в частині звільнення від оподаткування операцій з поставки житла, крім операцій з продажу або передачі у власність новозбудованого житла фізичним особам для його використання як місця проживання, якщо до 01 січня 2004 року житло було передано у власність покупця, або_були розпочаті роботи з будівництва такого житла під зобов'язання покупця або інвестора та при цьому покупець або інвестор сплатив внесок, не менший ніж 30 % від вартості загальної площі такого житла, визначеної за цінами, що діяли на дату такої сплати.

Законом України № 1782 від 15.06.2004 року було внесено зміни до Закону України "Про податок на додану вартість", внаслідок чого пп.5.1.20 п.5.1. ст.5 був викладений в новій редакції, згідно якої від оподаткування податком на додану вартість звільнено операції поставки житла (об'єктів житлового фонду), крім їх першої поставки. В свою чергу, під першою поставкою житла (об'єкта житлового фонду) розуміється і перше передання готового новозбудованого житла (об'єкта житлового фонду) у власність покупця або поставка послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) із спорудження такого житла за рахунок замовника.

При цьому, згідно з Прикінцевими положеннями Закону N 1782-IV пільговий режим оподаткування був розповсюджений лише на ті операції, які були розпочаті до 1 січня 2004 року, і застосування до них пільгового режиму оподаткування, який діяв до 1 січня 2004 року, можливе за умови наявності факту першої події (початку) такої операції:

- або новозбудоване житло до 1 січня 2004 року було передано у власність покупцю - фізичній особі,

- або до 1 січня 2004 року були розпочаті роботи з будівництва такого житла під зобов'язання покупця або інвестора та при цьому покупець або інвестор до 1 січня 2004 року сплатив внесок, не менш ніж 30 % від загальної вартості такого житла за цінами, що діяли на дату такої сплати.

Крім того, пунктом 1 Прикінцевих положень Закону N 1782-IV було визначено, що норми цього Закону поширюються на податкові періоди починаючи з 1 січня 2004 року.

Таким чином, операції з продажу у 2004 році новозбудованого житла у власність фізичним особам не оподатковувались податком на додану вартість за умови оплати покупцем або інвестором не менш ніж 30 % вартості житла до 1 січня 2004 року, якщо будівництво такого житла було розпочате до 1 січня 2004 року.

Як вбачається з матеріалів перевірки товариство виконувало підрядні роботи на об'єктах житлового будівництва на замовлення ТзОВ "Завод будівельних конструкцій", що підтверджується договорами підряду, довідками типової форми КБ-2 та КБ-3.

З поданих суду документів бухгалтерського і податкового обліку ТзОВ "Завод будівельних конструкцій" повністю підтверджено той факт, що роботи з будівництва об'єктів житлового фонду розпочаті до 2004 року, а інвесторами на вказану дату були сплачені внески у розмірі, що перевищує 30% вартості загальної площі такого житла на момент сплати.

Так, 80 квартирний будинок в м. Володимирі-Волинському по вул. Драгоманова, 4а. (будівельно-монтажні роботи ТзОВ «ЗБК»розпочато в жовтні 2002 року, введено в експлуатацію: І черга (25 квартир) 21.12.04 - рішення виконкому Володимир-Волинської міської ради про затвердження актів прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів № 41р, II черга (55 квартир) 06.07.06 - рішення виконкому Володимир-Волинської міської ради про затвердження актів прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів № 197).

Договір підряду укладений між ТзОВ "Завод будівельних конструкцій" та ТзОВ "Теплолюкс" 02 січня 2004 року за №26 (а.с.143 Т.2). Підрядні роботи здавались: у липні 2004 року на суму 14175 грн., серпні 2004 року - 19837 грн., листопаді 2004 року - 21865 грн., грудні року - 13394 грн., січні 2005 року - 19063 грн., лютому 2005 року - 42272 грн., березні року - 26225 грн., квітні 2005 року - 88535 грн., травні 2005 року - 77357 грн., червні 2005 року - 59359 грн., липні 2005 року - 30419 грн., вересні 2005 року - 22297 грн., листопаді 2005 року - 32484 грн., березні 2006 року - 36508 грн., квітні 2006 року - 39500 грн., травні 2006 року - 35328 грн., червні 2006 року - 100960 грн., липні 2006 року -262998 грн., серпні 2006 року - 178301 грн., вересні 2006 року - 38898 грн., жовтні 2006 року - 82332 грн., листопаді 2006 року - 69579 грн. (а.с. 143-233 Т.2). Всього виконано підрядних робіт на суму 1311686 грн., яка податком на додану вартість не оподатковувалась. Таким чином застосовано пільгу при сплаті ПДВ (20%) на загальну суму 262337,20 грн.

Згідно зведеного кошторису розрахунку вартості об'єкта робочого проекту по даному будинку його кошторисна вартість визначена в розмірі 5779665 грн. (без ПДВ). Згідно оборотно-сальдової відомості ТОВ "ЗБК" по рахунку № 23.4 станом на 01.01.04 Товариством понесено витрат на спорудження об'єкту на загальну суму 498819 грн. Станом на 01.01.04 згідно платіжних доручень інвестором (пайовиком) ТОВ БФІ «Житлобуд»за період 01.01.01 - 01.01.04 оплачено 2015000 грн., що становить не менш ніж тридцять відсотків від вартості загальної площі такого житла, визначеної за цінами, що діяли на дату такої сплати (а.с. 106-124 Т.7).

108 квартирний будинок в смт. Квасилів по вул. Молодіжній, 32будівництво розпочато в грудні 2003 року (введено в експлуатацію І черга - 2004 рік (36 квартир, дата та номер акта не вказано), II черга (36 квартир) - 28.07.04, III черга (36 квартир) - 26.07.06 - розпорядженням голови Рівненської райдержадміністрації № 454 про затвердження актів державної приймальної комісії).

Договір підряду укладений між ТзОВ "Завод будівельних конструкцій" та ТзОВ "Теплолюкс" 02 січня 2004 року за №23 (а.с. 1 Т.4). Підрядні роботи здавались: у липні 2004 року - на суму 20217 грн., серпні 2004 року - на суму 35736 грн., вересні 2004 року - на суму 83176 грн., жовтні 2004 року - на суму 13551 грн., січні 2005 року - на суму 13566 грн., лютому 2005 року - на суму 6148 грн., березні 2005 року - на суму 30766 грн., квітні 2005 року - на суму 65431 грн., травні 2005 року - на суму 89865 грн., червні 2005 року - на суму 32322 грн., липні 2005 року - на суму 107743 грн., серпні 2005 року - на суму 25248 грн., вересні 2005 року - на суму 128331 грн., жовтні 2005 року - на суму 34129 грн., листопаді 2005 року - на суму 103991 грн., грудні 2005 року - на суму 34178 грн., січні 2006 року - на суму 83685 грн., лютому 2006 року - на суму 83448 грн., березні 2006 року - на суму 48622 грн., квітні 2006 року - на суму 62202 грн., травні 2006 року - на суму 37604 грн., червні 2006 року - на суму 57625 грн., липні 2006 року - на суму 53580 грн., серпні 2006 року - на суму 58608 грн., вересні 2006 року - на суму 19577 грн., жовтні 2006 року - на суму 106484 грн., листопаді 2006 року - на суму 45613 грн. Всього на загальну суму 1481446 грн. (а.с. 2-90 Т. 4), яка податком на додану вартість не оподатковувалась. Таким чином застосовано пільгу при сплаті ПДВ (20%>) на загальну суму 296289,20 грн.

Згідно зведеного кошторису розрахунку вартості об'єкта робочого проекту по даному будинку його кошторисна вартість визначена в розмірі 4391887 грн. (без ПДВ). Згідно оборотно-сальдової відомості ТзОВ "ЗБК" по рахунку №23.4 станом на 01.01.04 товариством понесено витрат на спорудження об'єкту на загальну суму 6801230 грн. Станом на 01.01.04 згідно платіжних доручень інвестором (пайовиком) відділом будівництва та розквартирування Північно-Західного напрямку прикордонних військ України за період 01.01.01 - 01.01.04 року оплачено 2174000 грн., що становить не менш ніж тридцять відсотків від вартості загальної площі такого житла, визначеної за цінами, що діяли на дату такої сплати (а.с. 146-162 Т.8).

60 квартирний житловий будинок №8 в 55- м-ні м. Луцьк (вул.Сухомлинського,2) будівництво розпочато в червні 1996 року, введено в експлуатацію 05.10.06 року - рішення Луцької міської ради про затвердження акта державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта №514.

Договора підряду укладені між ТзОВ "Завод будівельних конструкцій" та ТзОВ "Теплолюкс" 02 січня 2004 року за №24, 03 січня 2006 року за №7/1 та 29 грудня 2005 року за №12 . Підрядні роботи здавались: у січні 2005 року - на суму 12827 грн., лютому 2005 року - на суму 5386 грн., березні 2005 року - на суму 7377 грн., квітні 2005 року - на суму 11291 грн., травні 2005 року - на суму 5501 грн., червні 2005 року - на суму 23771 грн., липні 2005 року - на суму 20034 грн., вересні 2005 року - на суму 22024 грн., жовтні 2005 року - на суму 27396 грн., листопаді 2005 року - на суму 34272 грн., грудні 2005 року - на суму 33727 грн., січні 2006 року - на суму 39732 грн., лютому 2006 року - на суму 40493 грн., березні 2006 року - на суму 65430 грн., квітні 2006 року - на суму 29476 грн., травні 2006 року - на суму 15627 грн., червні 2006 року - на суму 8765 грн., липні 2006 року - на суму 16947 грн., серпні 2006 року - на суму 17276 грн., вересні 2006 року - на суму 7101 грн., жовтні 2006 року - на суму 20475 грн., листопаді 2006 року - на суму 9641 грн. (а.с. 91-194 Т.5). Всього виконано робіт на суму 474569 грн. (а.с. 93-194 Т.4), яка податком на додану вартість не оподатковувалась. Таким чином застосовано пільгу при сплаті ПДВ (20%) на загальну суму 94913,80 грн.

Згідно оборотно-сальдової відомості ТзОВ "ЗБК" по рахунку № 23.3 станом на 01.01.04 товариством понесено витрат на спорудження об'єкту на загальну суму 891299 грн.

Станом на 01.01.04 згідно карток рахунків 36, 37, 68 по аналітичному обліку розрахунків з інвесторами (пайовиками) фізичними особами підтверджених записами у касових книгах та платіжних доручень і актів зарахування коштів інвесторами (пайовиками) юридичними особами за період 01.01.01 - 01.01.04 рр. оплачено 2353889грн. При цьому, згідно договорів, інвесторами сплачено внески, не менші ніж тридцять відсотків від вартості загальної площі такого житла, визначеної за цінами, що діяли на дату такої сплати (а.с. 1-37 Т.7)

45 квартирний житловий будинок в м. Луцьку по вул. Козакова, 12 будівництво розпочато у вересні 2003 року, введено в експлуатацію 18.01.07 - рішення Луцької міської ради № 21-2.

Договір підряду укладений між ТзОВ "Завод будівельних конструкцій" та ТзОВ "Теплолюкс" 03 січня 2004 року за №7/1 (а.с. 3 Т.6). Підрядні роботи здавались: у червні 2005 року -на суму 14575 грн., липні 2005 року - на суму 21462 грн., листопаді 2005 року - на суму 28006 грн., січні 2006 року - на суму 41436 грн., лютому 2006 року - на суму 33301 грн., березні 2006 року - на суму 51548 грн., квітні 2006 року - на суму 18601 грн., травні 2006 року - на суму 14126 грн., червні 2006 року - на суму 13083 грн., липні 2006 року - на суму 11358 грн., серпні 2006 року - на суму 37175 грн. Всього на загальну суму 284671 грн. (а.с. 5-39 Т.6), яка податком на додану вартість не оподатковувалась. Таким чином застосовано пільгу при сплаті ПДВ (20%) на загальну суму 56934,20 грн.

Об'єкт придбано ТзОВ "ЗБК" у ФДМУ за 24200 грн. згідно договору купівлі-продажу від 27.12.2000 №339 як об'єкт незавершеного будівництва на аукціоні. Згідно оборотно-сальдової відомості ТзОВ "ЗБК" по рахунку №23.4 станом на 01.01.04 товариством понесено витрат на спорудження об'єкту на загальну суму 79710 грн. Станом на 01.01.04 згідно карток рахунків 36, 37, 68 по аналітичному обліку розрахунків з інвесторами (пайовиками) фізичними особами підтверджених записами у касових книгах та платіжних доручень і інвесторами (пайовиками) юридичними особами за період 01.01.01 - 01.01.04 рр. оплачено 2063749грн. При цьому, згідно договорів, інвесторами сплачено внески, не менші ніж тридцять відсотків від вартості загальної площі такого житла, визначеної за цінами, що діяли на дату такої сплати (а.с. 38-105 Т.7).

144 квартирний житловий будинок в м. Ковелі по вул. Заводській, 25 придбаний ТзОВ «ЗБК»як незавершене будівництво при будівельній готовності 19 % в грудні 2001 року, введено в експлуатацію 30.12.05 - рішення виконкому Ковельської міської ради № 510 про затвердження акта державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом об'єкта до експлуатації.

Договір підряду укладений між ТзОВ "Завод будівельних конструкцій" та ТзОВ "Теплолюкс" 02 січня 2004 року за №25 (а.с. 2 Т.6). Підрядні роботи здавались: у жовтні 2004 року - на суму 6742 грн., листопаді 2004 року - на суму 865 грн., травні 2005 року - на суму 3976 грн. А всього на загальну суму 11583 грн. (а.с. 41-53 Т.6), яка податком на додану вартість не оподатковувалась. Таким чином застосовано пільгу при сплаті ПДВ (20%) на загальну суму 2316,60 грн.

Згідно оборотно-сальдової відомості ТОВ "ЗБК" по рахунку № 23.4 станом на 01.01.04 товариством понесено витрат на спорудження об'єкту на загальну суму 107477 грн. Станом на 01.01.04р. згідно платіжних доручень та актів прийому-передачі векселів інвесторами (пайовиками) за період 01.01.01 - 01.01.04рр. оплачено 1115000 грн., що становить не менш ніж тридцять відсотків від вартості загальної площі такого житла, визначеної за цінами, що діяли на дату такої сплати (а.с. 158-174 Т.7).

35 квартирний житловий будинок в м. Ковелі по вул. Левицького, 2 придбаний ТзОВ «ЗБК»як об’єкт незавершеного будівництва готовністю 17% в червні 2006 року, введено в експлуатацію 16.12.04 - рішення Ковельської міської ради № 525 про затвердження акта державної технічної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта.

Договір підряду укладений між ТзОВ "Завод будівельних конструкцій" та ТзОВ "Теплолюкс" 02 січня 2004 року за №25. Підрядні роботи здавались: у квітні 2004 року - на суму 8956 грн., травні 2004 року - на суму 10788 грн., червні 2004 року - на суму 16377 грн., липні 2004 року - на суму 35395 грн., серпні 2004 року - на суму 30389 грн., вересні 2004 року - на суму 29836 грн., жовтні 2004 року - на суму 41322 грн., листопаді 2004 року на суму 21002 грн., грудні 2004 року - на суму 78839 грн., лютому 2005 року - на суму 70743 грн., березні 2005 року - на суму 153819 грн., квітні 2005 року - на суму 987 грн. А всього на загальну суму 498453 грн. (а.с. 55-101 Т.6), яка податком на додану вартість не оподатковувалась. Таким чином застосовано пільгу при сплаті ПДВ (20%) на загальну суму 99690,60 грн.

Згідно оборотно-сальдової відомості ТОВ "ЗБК" по рахунку № 23.4 станом на 01.01.04 товариством понесено витрат на спорудження об'єкту на загальну суму 1050337 грн. Станом на 01.01.04 згідно платіжних доручень інвестором (пайовиком) Управлінням західного оперативного командування за період 01.01.01 - 01.01.04 рр. оплачено 596106 грн., що становить не менш ніж тридцять відсотків від вартості загальної площі такого житла, визначеної за цінами, що діяли на дату такої сплати (а.с. 163-179 Т.8).

55 квартирний житловий будинок у 40-Ж2 кварталі в м. Луцьку (вул. Федорова, 26) будівельно-монтажні роботи розпочаті в вересні 2001 року, введено в експлуатацію 29.12.05 - рішення Луцької міської ради № 484 про затвердження акта державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта.

Договір підряду укладений між ТОВ "Завод будівельних конструкцій" та ТОВ "Теплолюкс" 01 листопада 2004 року за №11. Підрядні роботи здавались: у квітні 2004 року на суму 6747 грн., травні 2004 року - на суму 13742 грн., червні 2004 року - на суму 31042 грн., липні 2004 року - на суму 11179 грн., серпні 2004 року - на суму 8776 грн., вересні 2004 року - на суму 4560 грн.. жовтні 2004 року - на суму 7415 грн., листопаді 2004 року - на суму 11995 грн., грудні 2004 року - на суму 31756 грн., квітні 2005 року - на суму 381,7; грн., травні 2005 року - на суму 27421 грн., липні 2005 року - на суму 63329 грн., серпні 2004 року - на суму 3646 грн., вересні 2005 року - на суму 23733 грн. А всього на загальну; суму 283514 грн. (а.с. 104-149 Т.6), яка податком на додану вартість не оподатковувалась. Таким чином застосовано пільгу при сплаті ПДВ (20%) на загальну суму 56702,80 грн..

Згідно зведеного кошторису розрахунку вартості об'єкта робочого проекту по даному будинку його кошторисна вартість визначена в розмірі 3942703 грн. (без ПДВ). Згідно оборотно-сальдової відомості ТзОВ "ЗБК" по рахунку № 23.4 станом на 01.01.04 товариством понесено витрат на спорудження об'єкту на загальну суму 1654184 грн.

Станом на 01.01.04 рр. згідно карток рахунків 36, 37, 68 по аналітичному обліку розрахунків з інвесторами (пайовиками) фізичними особами підтверджених записами у касових книгах та платіжних доручень інвесторами (пайовиками) юридичними особами за період 01.01.02 - 01.01.04 рр. оплачено 3220816грн. При цьому, згідно договорів, інвесторами сплачено внески, не менші ніж тридцять відсотків від вартості загальної площі такого житла, визначеної за цінами, що діяли на дату такої сплати (а.с. 60-145 Т.8).

25 квартирний житловий будинок в м. Нововолинську по вул. Пирогова, 5 придбаний ТзОВ «ЗБК»як об’єкт незавершеного будівництва згідно договору від 10.06.2003 року введено в експлуатацію 16.11.06 року - рішення виконкому Нововолинської міської ради № 394 про затвердження акта державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта.

Договір підряду укладений між ТОВ "Завод будівельних конструкцій" та ТОВ "Теплолюкс" 01 січня 2007 року за №01 (а.с. 151 Т.6). Підрядні роботи здавались: у серпні 2005 року - на суму 11758 грн., січні 2006 року - на суму 19125 грн., лютому 2006 року - на суму 27919 грн., березні 2006 року - на суму 58793 грн., квітні 2006 року - на суму 63615 грн., травні 2006 року - на суму 32907 грн.. червні 2006 року - на суму 32094 грн., серпні 2006 року - на суму 25217 грн., вересні 2006 року - на суму 34611 грн., жовтні 2006 року - на суму 89883 грн., листопаді 2006 року - на суму 36209 грн., грудні 2006 року - на суму 10290 грн., січні 2006 року - на суму 12964 грн. А всього на загальну суму 455385 грн. (а.с. 152-192 Т.6), яка податком на додану вартість не оподатковувалась. Таким чином застосовано пільгу при сплаті ПДВ (20%) на загальну суму 91077 грн.

Згідно зведеного кошторисного рахунку на будинок його вартість визначено в сумі 2513836 грн. Згідно оборотно-сальдової відомості ТзОВ "ЗБК" по рахунку № 23.4 станом на 01.01.04 р. товариством понесено витрат на спорудження об'єкту на загальну суму 1150000 грн. Дані витрати понесені на придбання незавершеного будівництва - об'єкта нерухомого майна готелю згідно угоди купівлі-продажу від 10.03.03 р. №1701. Таким чином на 01.01.2004 р. ТОВ "ЗБК" оплачено не менш ніж тридцять відсотків від вартості загальної площі такого житла, визначеної за цінами, що діяли на дату такої сплати (а.с. 175-208 Т.7).

59 квартирний будинок № 9 у 55-у мікрорайоні м. Луцька відповідно до акту державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта 59 квартирного житлового будинку у 55-у мікрорайоні у м. Луцьку по вул. Липинського, 2, затвердженого рішенням виконкому Луцької міської ради від 30.12.03 р. №553 будинок здано в експлуатацію.

Договір підряду укладений між ТОВ "Завод будівельних конструкцій" та ТзОВ "Теплолюкс" 02 січня 2004 року за №24. Підрядні роботи здавались: у квітні 2004 року - на суму 119977 грн., травні 2004 року - на суму 70004 грн., червні 2004 року - на суму 47517 грн. А всього на загальну суму 237498 грн. (а.с. 194-205 Т.6, 40-59 Т.8), яка податком на додану вартість не оподатковувалась. Таким чином застосовано пільгу при сплаті ПДВ (20%) на загальну суму 47499,60 грн.

Таким чином по всіх вищеназваних об'єктах ТзОВ "Теплолюкс" було застосовано пільгу з податку на додану вартість на загальну суму 1007761 грн. За висновками Акту перевірки сума застосованої пільги визначена на рівні 1114297 грн. З урахуванням висновків перевіряючих про заниження податкового зобов'язання ; березні 2007 року на суму 14965 грн. з отриманого авансу та про заниженні Товариством податкового кредиту на 675040 грн., загальна сума заниженою податкового зобов'язання з ПДВ становить(14965 грн. + 1114297 грн. - 675040 грн. 454222 грн.).

Оскільки пільга ТзОВ "Теплолюкс" застосовувалась у відповідності до прикінцевих положень Закону України №1782 від 15.06.2004 року, якими визначено, що поставка житла оподатковується за правилами, що діяли до 01 січня 2004 року, якщо до цієї дати такий об'єкт був переданий у власність покупця або були розпочаті роботи з будівництва такого житла під зобов'язання покупця або інвестора, та при цьому інвестор сплатив внесок, не менший ніж 30% від вартості загальної площі такого житла, визначеної за цінами, що діяли на момент сплати, тобто у повній відповідності до норми пп..5.1.20. п.5.1. ст.5 Закону України "Про податок на додану вартість", а правомірність її застосування доведено первинною документацією підрядника і замовника житлового будівництва, у податкового органу не було підстав для висновків про заниження податкового зобов'язання з ПДВ на суму застосованої податкової пільги, а відтак відсутні і правові підстави для донарахування йому податкових зобов'язань з ПДВ та відповідної штрафної санкції.

Виходячи з аналізу підпункту 5.1.20 пункту 5.1 статті 5 Закону України “Про податок на додану вартість”, листів ДПА України №7951/6/16-1215-1 від 12.12.2001р., №11023/7/15-2417 від 03.06.2005р.. листа Комітету Верховної ради України з питань фінансів і банківської діяльності від 07.11.2005р. №06-10/10/1118 вказана норма Закону передбачає звільнення від оподаткування операцій з передачі або продажу у власність новозбудованого житла фізичним особам для його використання як місця проживання. Від оподаткування звільняються операції з продажу житла платником податку фізичній особі та операції з передачі житла фізичній особі будівельною організацією. Тобто, від оподаткування звільняється кошторисна вартість житла як цілісного відокремленого об’єкта власності, визначена у договорі підряду або іншому аналогічному цивільно-правовому договорі, укладеному між такою фізичною особою –замовником (або її повіреним) та такою будівельною організацією. За наявності фінансування будівництва житла для фізичних осіб з будь-яких джерел з наступною передачею такого житла у власність цим особам ні будівельна організація, ні підрядні організації, які безпосередньо виконують будівельні роботи, не сплачують податок на додану вартість по зазначеним операціям.

Підпункт 5.1.20 пункту 5.1 статті 5 Закону України “Про податок на додану вартість”в редакції, яка діяла у період донарахування Луцькою ОДПІ податку на додану вартість та застосування штрафних (фінансових) санкцій вимагав продаж або передачу у власність новозбудованого житла фізичним особам для його використання як місця проживання за умови якщо до 01.01.2004р. були розпочаті роботи з будівництва такого житла під зобов’язання покупця або інвестора та при цьому покупець або інвестор сплатив внесок, не менший ніж 30 відсотків від вартості загальної площі такого житла, визначеної за цінами, що діяли на дату такої оплати.

Отже, судом встановлено, що по всіх об’єктах по яких Луцькою ОДПІ було донараховано ТзОВ «Теплолюкс» податок на додану вартість було профінансовано станом на 01.01.2004р. не менше 30% вартості житла, будівельні роботи були розпочаті до 01.01.2004р., операції були здійснені з новозбудованим житлом, всі квартири були передані інвесторами фізичним особам або у власність фізичним особам для проживання, тобто квартири передані за договорами дольової участі у будівництві або розподілені, реалізовані фізичним особам, що підтверджено представленими позивачем доказами.

Позиція щодо правомірності застосування пільги по податку на додану вартість при виконанні господарських операцій по підрядних роботах на замовлення ТзОВ «ЗБК»підтверджується також органами податкової служби в акті планової перевірки ТзОВ «Захід-Енерго»від 03.08.2007 року. В даному акті, зокрема, Луцька ОДПІ підтверджує право ТзОВ «Захід-Енерго»на пільгу з ПДВ за період з 04.03.2005 року по 31.03.2007 року в сумі по операціях з виконання підрядних робіт на користь ТзОВ «ЗБК»саме по тих об’єктах житла, по яких ця пільга знята з ТзОВ «Теплолюкс»(а.с.3-24 Т. 2). Доказами підтвердження виконання підрдних робіт є долучені позивачем договори підряду між ТзОВ «ЗБК»та ТзОВ «Захід-Енерго», довідки ф. ЛКБ-З та акти виконаних підрядних робіт ф. КБ-2в (а.с.25-86 Т. 2, 2-182 Т.3, 118-207 Т.4, 2-117 Т.5, 1-148 Т.9).

По податковому повідомленню-рішенню № /0, яке є предметом спору по справі донараховано податок на прибуток приватних підприємств в сумі 133983,00 та застосовано штрафну санкцію в розмірі 55256,90 грн.. при цьому констатовано порушення товариством ст. 5 п. 11.3 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». Зокрема, вказано, що в порушення п. 5.1, п.п. 5.3.3 п. 5.3 ст. 5 даного закону товариство завищило валові витрати на частку сплаченого ПДВ із вартості послуг (робіт), які частково виконувались в оподатковуваних операціях на суму 448142,00 грн. та п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 закону –завищено валові витрати з придбання товарів (робіт, послуг) на суму 12960,00 грн..

Також в порушення п.п. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4 та п. 11.3 ст. 11 даного закону занижено валовий дохід на 74826,00 грн., на суму отриманої попередньої оплати від ТзОВ «Волиньзовнішторгхліб»на 89791,60 грн..

Відповідно до п.п. 5.3.3 п. 5.3. ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»не включаються до складу валових витрат витрати на сплату податку на прибуток підприємств, податку на нерухомість, а також податків, установлених пунктами 7.8, 10.2 і ст. 13 цього Закону; сплату податку на додану вартість, включеного до ціни товарів (робіт, послуг), що придбаваються платником податку для виробничого або невиробничого використання, сплату податків на доходи фізичних осіб, які відраховуються за рахунок сум витрат таких доходів згідно із Законом України «Про оподаткування доходів фізичних осіб».

Придбані ТзОВ "Теплолюкс" відповідні будівельні та інші витратні матеріали, які оплачені Товариством з урахуванням ПДВ, були використані ним в ході виконання підрядних робіт по житловому будівництву на замовлення ТОВ "ЗБК", а тому відповідно до вимог пп.5.1.20 п.5.1. ст.5 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997року та згідно з прикінцевими положеннями Закону України №1782 від 15.06.2004 року, при здаванні робіт замовнику в межах операцій, що підлягають звільненню від оподаткування податком на додану вартість, в ціну підрядних робіт і послуг сплачений при придбанні ТзОВ "Теплолюкс" матеріалів податок на додану вартість не включався.

Відповідно до абзацу 3 п.п. 5.3.3. п. 5.3. ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" №334/94-ВР від 28.12.1994 року встановлено, що у разі якщо платник податку на прибуток, зареєстрований як платник податку на додану вартість, одночасно здійснює операції з продажу товарів (робіт послуг), що оподатковуються податком на додану вартість та звільнені від оподаткування, або не є об'єктом оподаткування таким податком, податок на додану вартість, сплачений у складі витрат на придбання товарів (робіт, послуг), які відносяться до складу валових витрат, та основних фондів і нематеріальних активів, що підлягають амортизації, включається відповідно до валових витрат або балансова вартість відповідної групи основних фондів збільшується на суму, що не включена до складу податкового кредиту такого платника податку згідно із Законом України "Про податок на додану вартість".

Тому, ТзОВ "Теплолюкс" включаючи у відповідні звітні періоди до складу своїх валових витрат, витрати на придбання товарів для використання у власній господарській діяльності, з урахуванням сплаченого в їх ціні ПДВ, діяло у повній відповідності до вимог пп.5.3.3 п.5.3. ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" №334/94-ВР від 28.12.1994 року, і та обставина, що в подальшому дані товари використано платником податків в господарських операціях з продажу підрядних робіт, які звільнені від оподаткування ПДВ, ніяким чином не змінює суті таких операцій та не позбавляє його права на віднесення вартості ціни придбання до складу валових витрат.

Враховуючи зазначене товариством не було допущено порушень пп.5.3.3 п.5.3. ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" №334/94-ВР від . 28.12.1994 року, а відтак відсутні і правові підстави для донарахування йому податкових зобов'язань з податку на прибуток та відповідної штрафної санкції.

Вимога позивача в частині неправомірності донарахування даного податку відповідачем в запереченні на позов фактично не оспорюється.

При вирішенні спору судом також взято до уваги те, що органами податкової служби було порушено порядок розгляду скарг платника податку, визначений п.п. 5.2.2 ст. 5 Закону України № 2181, що підтверджено прокурорською перевіркою, тому згідно положень даного закону скарга товариства вважається повністю задоволеною на його користь.

В силу п. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Водночас враховуючи те, що відповідач не довів належними доказами правомірність прийняття оспорюваних рішень, суд задовільняє вимоги позивача.

Керуючись Законами України "Про оподаткування прибутку підприємств", «Про податок на додану вартість», «Про порядок погашення зобов’язання платників перед бюджетними та державними цільовими фондами», ст.ст. 70, 71, 86, 158-160, Кодексу адміністративного судочинства України, господарський суд, -

постановив:

1. Адміністративний позов задоволити.

2. Скасувати податкові повідомлення-рішення Луцької ОДПІ від 07.09.2007 року:

- № /0 про визначення податкового зобов’язання в сумі 189239,90 грн., з них 133983 грн. основний платіж по податку на прибуток приватних підприємств та 55256,90 грн. штрафна санкція;

- № /0 про визначення податкового зобов’язання в сумі 690246,50 грн., з них 454222 грн. основний платіж по податку на додану вартість та 236024,50 грн. штрафна санкція.

Відповідно до ст.254 Кодексу адміністративного судочинства України постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо таку заяву не було подано.

На постанову в 10-денний строк з дня виготовлення її повного тексту може бути подано заяву про апеляційне оскарження. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом 20 днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Апеляційна скарга може бути подана в 10-денний строк без попереднього подання заяви.

Суддя                                                   Костюк С.В.

Дата виготовлення повного

тексту постанови 20.06.2008 року