ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

26.03.08
р.
Справа № 34/3пн

Суддя
господарського суду Донецької області Кододова О.В.

При
секретарі судового засідання Клішиній Н.І.

розглянув
у відкритому судовому засіданні господарського суду справу

за
позовом -Приватного підприємця ОСОБА_1, м.Маріуполь

до
відповідача  -Приватного підприємця
ОСОБА_2, м.Маріуполь

про
зобов'язання ОСОБА_2, усунути перешкоди у користуванні майном -зняти заборону
відчуження майна, переданого в іпотеку, а саме частини нежилої будівлі,
розташованої за адресою м. Маріуполь, б-р. Комсомольський, б.5, основну будівлю
В-1 площею 343,4кв.м., а також частини нежилої будівлі, розташованої за адресою
м. Маріуполь, б-р. Комсомольський, б. 5, основну будівлю А-1, Б-1, загальною
площею 276,4кв.м.

За
зустрічною позовною заявою:

Позивач
- Приватний підприємець ОСОБА_2, м. Маріуполь

Відповідач  - Приватний підприємець ОСОБА_1, м.Маріуполь

про
визнання недійсною угоди від 20.08.2005року..

за
участю представників сторін:

від
позивача (за первісним позовом) - ОСОБА_3 (за дорученням)

від
відповідача (за первісним позовом) - ОСОБА_2, м. Маріуполь

СУТЬ
СПОРУ:

Заявлено
позов Приватним підприємцем ОСОБА_1, м. Маріуполь до Приватного підприємця
ОСОБА_2, м. Маріуполь про зобов'язання ОСОБА_2, усунути перешкоди у
користуванні майном -зняти заборону відчуження майна, переданого в іпотеку, а
саме частини нежилої будівлі, розташованої за адресою м.Маріуполь, б-р.
Комсомольський, б.5, основну будівлю В-1 площею 343,4кв.м., а також частини
нежилої будівлі, розташованої за адресою м. Маріуполь, б-р. Комсомольський, б.
5, основну будівлю А-1, Б-1, загальною площею 276,4кв.м.

В
обґрунтування позовний вимог позивач посилається на те, що станом на
20.08.2005року сума боргу позивача складала 242000грн. відповідно до укладеної
з відповідачем угоди від 20.08.2005року та на теперішній час ним виконані всі
зобов'язання покладені на нього по договорам іпотеки №323 від 23.02.2005року та
№521 від 28.03.2005року, тобто основна обставина, забезпечена іпотекою
припинилася, як сама іпотека. Разом з тим, на думку позивача, заборона  відчуження на передане в іпотеку майно, яка
була накладена нотаріусом на підставі повідомлення відповідача, продовжує
існувати, що порушує приписи ст. 319 ГК України .

Заявою
від 19 лютого 2008року (вхід. №02-41/5114) позивач змінив підстави  позовних вимог. У заяві позивач зазначає,
що  спірні відношення повинні ґрунтуватися
на умовах договорів іпотеки, так як у зв'язку з позицією відповідача та
отриманням  грошових коштів  за договором позики від 20.08.2005року, угода  та договір позики від 20.08.2005року не
можуть прийматися до уваги.

Позивач
зазначає, що іпотечні договори не зв'язують зняття заборони з сплатою
відсотків, індексу інфляції, а також трьох відсотків річних. Відповідач
зобов'язаний зняти заборону після сплати пені та основного боргу -позики.

У
клопотанні від 19 лютого 2008року (вхід. №02-41/5115) позивач просить зменшити
розмір неустойки, нарахованої згідно договорів іпотеки №325 від 23.02.2005року
та №521 від 28.03.2005року.

Відповідач
у відзиві на позовну заяву від 05 лютого 2008року (вхід. №02-41/3392) проти
задоволення позову заперечує у повному обсязі
та зазначає, що ніякої угоди 20.08.2005року не укладав та не міг
укласти, оскільки знаходився на лікарняному з 19.08.2005року. Крім того, дана
угода не посвідчена нотаріально, як вимагає того закон.

Відповідач
зазначає, що позивач до нього у встановленому законодавством порядку не
звертався про зняття заборони на відчуження майна, переданого в іпотеку. Вся
сума грошових коштів, що поступила від позивача зарахована у рахунок погашення
пені, а сама позики та інфляційні не повернуті.

Приватний
підприємець ОСОБА_2 в свою чергу звернувся до господарського суду Донецької
області із зустрічною позовною заявою від 29 січня 2008року (вхід. №02-41/855)
до Приватного підприємця ОСОБА_1про визнання недійсною угоди від 20 серпня
2008року.

Ухвалою
господарського суду Донецької області від 01 лютого 2008року прийнято зустрічну
позовну заяву Приватного підприємця ОСОБА_2 до приватного підприємця ОСОБА_1
про визнання недійсною угоди від 20.08.2005року.

В
обґрунтування вимог заявлених у зустрічній позовній заяві  позивач посилається на те, що ним не
укладалася угода 20 серпня 2005року, оскільки він з 19 серпня 2005року
знаходився у лікарні. Крім того позивач зазначає, що дана угода не укладена
нотаріально, як того вимагає закон.

Відповідач
(за зустрічним позовом) у відзиві від 19 лютого 2008року (вхід. №02-41/5117)
просить суд позовні вимоги  про визнання
недійсною угоди від 20.08.2005року задовольнити.

Відповідач
(за первісним позовом) у поясненнях від 12 березня 2008року (вхід. №02-41/7453)
зазначає, що позовні вимоги позивача в частині зняття арешту з предметів
іпотеки є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки не надано в
установленому законом та договором порядку доказів виконання основного
зобов'язання .

Відповідач
також вказує, що з питання основного зобов'язання є спір, який не є предметом
розгляду цієї справи та зазначає, що угода від 20.08.2005року підлягає визнанню
недійсною.

При
розгляді справи  здійснювалася фіксація
судового процесу за допомогою технічних засобів.

Розглянувши
матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін,  господарський суд, встановив :

23
лютого 2005року між ОСОБА_2 (позикодавець, іпотекодержатель) та ОСОБА_1
(позивальник, боржник, іпотекодавець) укладено договір іпотеки .

Предметом
цього Договору є передання іпотекодавцем в іпотеку майна, зазначеного в п.3
цього Договору, та забезпечення виконання зобов'язання перед
іпотекодержателем  з поверненням йому
позики, отриманої позичальником відповідно до п. 2 цього Договору, в силу чого
іпотекодержатель має право в разі неповернення позики одержати задоволення
своїх вимог за рахунок майна іпотекодавця, наданого ним в іпотеку, згідно з
умовами цього Договору та Законом України “Про іпотеку”.

Відповідно
до п.2.1 Договору, позикодавець на умовах позики згідно зі ст. ст. 1046-1053 ЦК
України   передав у борг позичальнику
грошові кошти в розмірі 75000грн. Позичальник зобов'язується повернути борг
позикодавцю таким чином: починаючи з 23.03.2005р.  позичальник зобов'язується сплачувати
щомісячно до 23 числа кожного місяця суму грошей у розмірі  1000грн., а в термін до 23.02.2007р.
(кінцевий строк погашення позики сплатити решту суми 52000грн.)

Згідно
п.2.3 Договору позикодавець, якщо винен
в неприйнятті грошових коштів від позичальника  після належного повідомлення про це, а також
позичальник, якщо винен у неповерненні грошових коштів позикодавцю у термін,
встановлений п.п. 2.1 цього Договору, зобов'язаний сплатити неустойку в розмірі
0,5% від суми, що не прийнята позикодавцем або не повернена, чи несвоєчасно
повернена позичальником за кожний день прострочення. Ця умова поширюється і на
випадок  відмови позикодавця від
повернення позики.

Відповідно  до п.2.6 Договору виконання основного
зобов'язання буде здійснюватися у наступному порядку -сплачена  позичальником сума грошових коштів насамперед
зараховується на погашення неустойки (п.п.2.3 Договору),  а після погашення неустойки в повному обсязі
решта сплаченої суми зараховується на погашення позики (п.п. 2.1 Договору)

За
умовами п.3.1 Договору  на забезпечення
виконання Основного зобов'язання (п.2 Договору) іпотекодавець) передає в
іпотеку іпотекодержателю наступне майно:

-
частку нежитлової будівлі, розташованої за адресою. : м. Маріуполь, б-р.
Комсомольський,5, загальною площею 1114,7 кв.м., на земельній ділянці
Маріупольської міської ради.

На
зазначеній ділянці  розташовано: основна
будівля літ. А-1 (шлакоблок), загальною площею 59,3кв.м., основна будівля літ.
Б-1 (цегла), загальною площею 217,1кв.м., основна будівля літ. В-1, загальною
площею 343,4кв.м., основна будівля літ Г-1 (залізобетонні блоки), загальною
площею 323,9кв.м., підвал літ. Г/п (залізобетонні блоки), загальною площею  171,0кв.м., споруди №№1-3.

За
заявкою власника передається в іпотеку: основна будівля літ. В-1, загальною
площею 343,4кв.м., що складає 31/100 частки.

Відповідно
до п.3.2 Договору, згідно зі ст. 7 Закону України “Про іпотеку” за рахунок
Предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги по
виконанню Основного зобов'язання у повному обсязі, зокрема отримати суму позики
(п.п. 2.1 Договору) та суму неустойки, розраховану згідно з п.п. 2.3 цього
Договору на час закінчення виконання Основного зобов'язання

Згідно
п.6.1 Договору, при поверненні грошової позики, забезпеченої Предметом іпотеки,
іпотекодержатель, на вимогу іпотекодавця, зобов'язується протягом двох діб
здійснити дії по зняттю заборони на відчуження Предмету іпотеки. У разі
порушення цього терміну без поважних причин іпотекодержатель сплачує штраф у
розмірі 20 грн. за кожний день прострочення.

Договір
іпотеки від 23.02.2005року  посвідчено
нотаріусом Маріупольського  міського
нотаріального округу Донецької області Н.І. Кулік , зареєстровано в реєстрі за
№323.

Також
23.02.2005року нотаріусом Маріупольського
міського нотаріального округу Донецької області  Н.І. Кулік на підставі ст. 7 Закону України
“Про нотаріат” та у зв'язку з посвідченням цього Договору іпотеки накладена
заборона відчуження частки житлової будівлі, розташованої за адресою м.
Маріуполь, АДРЕСА_1, а саме: основної будівлі В-1, площею 343,4кв.м. що складає
31/100 частки, яка належить гр. ОСОБА_1 до припинення Договору іпотеки.

28
березня 2005року між ОСОБА_2(позикодавець, іпотекодержатель) та ОСОБА_1
(позивальник, боржник, іпотекодавець) укладено договір іпотеки .

Предметом
цього Договору є передання іпотекодавцем в іпотеку майна, зазначеного в п.3
цього Договору, та забезпечення виконання зобов'язання перед
іпотекодержателем  з повернення
поверненням йому позики, отриманої позичальником відповідно до п. 2 цього
Договору, в силу чого іпотекодержатель має право в разі неповернення позики
одержати задоволення своїх вимог за рахунок майна іпотекодавця, наданого ним в
іпотеку, згідно з умовами цього Договору та Законом України “Про іпотеку”.

Відповідно
до п.2.1 Договору, позикодавець на умовах позики згідно зі ст. Ст. 1046-1053 ЦК
України передав у борг позичальнику грошові кошти в розмірі 75000грн.
Позичальник зобов'язується повернути борг позикодавцю таким чином: починаючи з
28.04.2005р.  позичальник зобов'язується
сплачувати щомісячно до 28 числа кожного місяця суму грошей у розмірі  1000грн., а в термін до 28.03.2007р.
(кінцевий строк погашення позики сплатити решту суми 52000грн.)

Згідно
п.2.3 Договору позикодавець, якщо винен
в неприйнятті грошових коштів від позичальника  після належного повідомлення про це, а також
позичальник, якщо винен у неповерненні грошових коштів позикодавцю у термін,
встановлений п.п. 2.1 цього Договору, зобов'язаний сплатити неустойку в розмірі
0,5% від суми, що не прийнята позикодавцем або не повернена, чи несвоєчасно
повернена позичальником за кожний день прострочення. Ця умова поширюється і на
випадок  відмови позикодавця від
повернення позики.

Відповідно  до п.2.6 Договору виконання основного
зобов'язання буде здійснюватися у наступному порядку -сплачена  позичальником сума грошових коштів насамперед
зараховується на погашення неустойки (п.п.2.3 Договору),  а після погашення неустойки в повному обсязі
решта сплаченої суми зараховується на погашення позики (п.п. 2.1 Договору)

За
умовами п.3.1 Договору  на забезпечення
виконання Основного зобов'язання (п.2 Договору) іпотекодавець  передає в іпотеку іпотекодержателю наступне
майно:

-
частку нежитлової будівлі, розташованої за адресо. : м. Маріуполь, б-р.
Комсомольський,5, загальною площею 1114,7 кв.м., на земельній ділянці
Маріупольської міської ради.

На
зазначеній ділянці  розташовано: основна
будівля літ. А-1 (шлакоблок), загальною площею 59,3кв.м., основна будівля літ.
Б-1 (цегла), загальною площею 217,1кв.м., основна будівля літ. В-1, загальною
площею 343,4кв.м., основна будівля літ Г-1 (залізобетонні блоки), загальною
площею 323,9кв.м., підвал літ. Г/п (залізобетонні блоки), загальною площею  171,0кв.м., споруди №№1-3.

За
заявкою власника передається в іпотеку: основна будівля літ. А-1, літ Б-1
загальною площею 276,4кв.м., що складає 25/100 частку.

Відповідно
до п.3.2 Договору, згідно зі ст. 7 Закону України “Про іпотеку” за рахунок
Предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги по
виконанню Основного зобов'язання у повному обсязі, зокрема отримати суму позики
(п.п. 2.1 Договору) та суму неустойки, розраховану згідно з п.п. 2.3 цього
Договору на час закінчення виконання Основного зобов'язання

Згідно
п.6.1 Договору, при поверненні грошової позики, забезпеченої Предметом іпотеки,
іпотекодержатель, на вимогу іпотекодавця, зобов'язується протягом двох діб
здійснити дії по зняттю заборони на відчуження Предмету іпотеки. У разі
порушення цього терміну без поважних причин іпотекодержатель сплачує штраф у
розмірі 20 грн. за кожний день прострочення.

Договір
іпотеки від 28.03.2005року  посвідчено
нотаріусом Маріупольського  міського
нотаріального округу Донецької області Н.І. Кулік , зареєстровано в реєстрі за
№521.

Також
28.03.2005року нотаріусом Маріупольського
міського нотаріального округу Донецької області  Н.І. Кулік на підставі ст. 7 закону України
“Про нотаріат” та у зв'язку з посвідченням цього Договору іпотеки накладена
заборона відчуження частки житлової будівлі, розташованої за адресою АДРЕСА_1,
а саме: основної будівлі А-1, Б-1 площею 276,4кв.м. що складає 25/100 частки,
яка належить гр. ОСОБА_1 до припинення Договору іпотеки.

Розглянувши
наявні у матеріалах справи документи, заслухавши представників сторін
господарський суд дійшов висновку, що вимоги позивача за первісним позовом
задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Згідно
до ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що
передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не
передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та
обов'язки. Тому  суд вважає, що між
сторонами був укладений договір позики.

Згідно
ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до
умов Договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а
за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або
інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння
відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо
інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Статтею
629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно
із пунктом першим статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти
господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати
господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових
актів, Договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання
- відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання
господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з
урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно
до ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає
у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі,
визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути
позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість
речей того ж роду та такої ж якості.

Статтею
1049 ЦК України передбачено, що позичальник зобов'язаний повернути
позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені
родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої
якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що
встановлені договором. Позика, надана за договором безпроцентної позики, може
бути повернена позичальником достроково, якщо інше не встановлено договором.

Позика
вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених
родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його
банківський рахунок (ч. 3 ст. 1049 ЦК України).

Статтею
1048 ЦК України встановлено, що позикодавець має право на одержання від
позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або
законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором.

Відповідно
до ч.1 та 3 ст.1049 ЦК України, позичальник зобов'язаний повернути
позикодавцеві позику у строк та в порядку, що встановлені договором. Позика
вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених
родовими ознаками, або зарахуванням грошової суми, що позичалася, на його
банківський рахунок.

Згідно
ст. 1050 ЦК України, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він
зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до ст.625 цього Кодексу,
відповідно до частини другої якої, боржник, який прострочив виконання грошового
зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з
урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також
три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не
встановлений договором.

Окрім
того, частина 2 статті 218 ГК України передбачає, що відсутність у боржника
необхідних коштів, а також порушення зобов'язань контрагентами правопорушника
не вважаються обставинами, які є підставою для звільнення боржника від
господарсько-правової відповідальності.

Відповідно
до ст.4 Закону України "Про заставу" предметом застави можуть бути
майно та майнові права.

За
умовами ст. 599 ЦК України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним
належним чином.

Позивач
за первинним позовом стверджує, що ним у повному обсязі були виконані вимоги за
договором іпотеки від 23.02.2005року та від
28.03.2005року шляхом перерахування грошових коштів суми позики
посилаючись на платіжні доручення .

В
матеріалах справи наявні  платіжні
доручення (арк.справи 18-51) №736 від 01.06.2006р. на суму 32000,00грн.
призначення якого вказано “повернення позики відповідно Договору б/н від
23.02.2005р.”, №737 від 01.06.2006р. на суму 86000,00грн. №648 від 20.10.2005р.
на суму 1280,33грн., №681 від 21.11.2005р. на суму 1208,33грн., №703 від
20.01.2006р. на суму 2416,66грн., №712 від 20.02.2006р. на суму 1208,33грн.,
№716 від 22.03.2006р. на суму 1208,33грн., №730 від 20.04.2006р. на суму
1208,33грн., від 23.05.2006р. на суму 1208,33грн., від 20.06.2006р. на суму
1208,33грн., №746 від 24.07.2006р. на суму 1208,33грн., від 23.08.2006р. на
суму 1208,33грн., №734 від 23.09.2006р. на суму 1208,33грн., №754 від
25.09.2006р. на суму 1208,33грн., від 05.02.2007р. на суму 3624,99грн., №772
від 05.03.2007р. на суму 1208,33грн. призначення платежу яких вказано “
повернення позики відповідно Договору №27 від 01.09.2005р.”, №21 від
22.10.2007р. на суму 69000,00грн. №611 від 21.09.2005р. на суму 1000,00грн.,
№645 від 20.10.2005р. на суму 1000,00грн., №679 від 21.11.2005р. на суму
1000,00грн., №700 від 20.01.2006р. на суму 2000,00грн., №709 від 19.02.2006р.
на суму 1000,00грн., №717 від 22.03.2006р. на суму 1000,00грн., №731 від
20.04.2006р. на суму 1000,00грн., №735 від 24.05.2006р. на суму 1000,00грн.,  №743 від 20.06.2006р. на суму 1000,00грн.,
№747 від 24.07.2006р. на суму 1000,00грн., №751 від 23.08.2006р. на суму
1000,00грн., №755 від 23.09.2006р. на суму 1000,00грн., №755 від 25.09.2006р.
на суму 1000,00грн., №768 від 05.02.2007р. на суму 3000,00грн., №769 від
05.03.2007р. на суму 1000,00грн., призначення платежу яких вказано “ повернення
позики за договором  іпотеки №521 від
28.03.2005р.”, №12 від 19.10.2007р. на суму 69000,00грн., №612 від 21.09.2005р.
на суму 1000,00грн., від 20.10.2005р. на суму 1000,00грн., №680 від
21.11.2005р. на суму 1000,00грн., №701 від 20.01.2006р. на суму 2000,00грн.,
№710 від 20.02.2006р. на суму 1000,00грн., №714 від 22.03.2006р. на суму
1000,00грн., №728 від 20.04.2006р. на суму 1000,00грн., №732 від 24.05.2006р.
на суму 1000,00грн., від 20.06.2006р. на суму 1000,00грн., №744 від
24.07.2006р. на суму 1000,00грн., №748 від 23.08.2006р. на суму 1000,00грн.,
№752 від 25.09.2006р. на суму 1000,00грн., №757 від 30.10.2006р. на суму
1000,00грн., від 05.02.2007р. на суму 3000,00грн., №770 від 05.03.2007р. на
суму 1000,00грн. призначення платежу якого вказано “повернення позики за
договором іпотеки №323 від 23.02.2005р.”, “за договором іпотеки реєстраційний
№323”, №16 від 24.10.2007р. на суму 104000,00грн., від 21.09.2005р. на суму
2166,67грн., від 20.10.2005р. на суму 2166,67грн., №682 від 21.11.2005р. на
суму 2166,67грн., №702 від 20.01.2006р. на суму 4333,34грн., №711 від
20.02.2006р. на суму 2166,67грн., №719 від 28.03.2006р. на суму 2166,67грн.,
№729 від 20.04.2006р. на суму 2166,67грн., від 24.05.2006р. на суму
2166,67грн., №741 від 20.06.2006р. на суму 2166,67грн., №745 від 24.07.2006р.
на суму 2166,67грн., від 23.08.2006р. на суму 2166,67грн., №753 від
25.09.2006р. на суму 2166,67грн., №753 від 25.09.2006р. на суму 2166,67грн.,
№766 від 05.02.2007р. на суму 6500,01грн., №771 від 05.03.2007р. на суму
2166,67грн., призначення платежу у яких вказано “повернення позики а договором
від 20.08.2005р.”

Тобто
в вищезазначених платіжних дорученнях як призначення платежу вказані інші
договори, крім №736 від 01.06.2006р. на суму 32000,00грн. призначення якого
вказано “повернення позики відповідно Договору б/н від 23.02.2005р.”, таким
чином  позивачем не надано доказів того,
що ним свої зобов'язання щодо повного та своєчасного повернення грошових коштів
за договорами іпотеки від 23.02.2005року та від 28.03.2005року , згідно з якими
приватним нотаріусом Маріупольського міського нотаріального округу Донецької
області покладено заборону відчуження на частини нежилої будівлі, розташованої
за адресою м. Маріуполь, б-р. Комсомольський, б.5, основну будівлю В-1 площею
343,4кв.м., а також частини нежилої будівлі, розташованої за адресою м.
Маріуполь, б-р. Комсомольський, б. 5, основну будівлю А-1, Б-1, загальною
площею 276,4кв.м.

Відповідно
до п. 3.8 Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній
валюті, яка затверджена постановою Правління Національного банку України від 21
січня 2004 р. N 22 (зареєстровано  в
Міністерстві юстиції України 29 березня 2004 р. за N 377/8976) реквізит
"Призначення платежу" платіжного доручення заповнюється платником
так, щоб надавати повну інформацію про платіж та документи, на підставі яких
здійснюється перерахування коштів отримувачу.

Зарахування
коштів іншим чином, ніж це зазначене позивачем у відповідних платіжних
документах, не відповідає приписам законодавства.

Відповідно
до приписів ст.33 ГПК України кожна із сторін повинна довести ті обставини
справи на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Крім
того позивач у  відзиві на зустрічну
позовну заяву від 19 лютого 2008року зазначає, що між ним та  відповідачем існували довгий час ділові
стосунки, тобто і могли укладатися інші договори, про оплату яких свідчать
наявні в матеріалах справи платіжні доручення.

Статтею
629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно
до ст.3 Закону України “Про іпотеку” іпотека має похідний характер від
основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до
закінчення строку дії іпотечного Договору.

Основне
зобов'язання - зобов'язання боржника за договорами позики, кредиту,
купівлі-продажу, лізингу, а також зобов'язання, яке виникає з інших підстав,
виконання якого забезпечене іпотекою. (ст.1 Закону України “Про іпотеку”).

Статтею
180 ГК України ( 436-15 ) визначено, що при укладенні господарського Договору
сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії
Договору.

Стаття
625 ЦК України встановлює, що боржник не звільняється від відповідальності за
неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив
виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити
суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час
прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший
розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відповідно
ст.623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати
кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням
зобов'язання доказується кредитором.

Згідно
ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який
порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення
господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права
або законні інтереси якого порушено.

Під
збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або
пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона
одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил
здійснення господарської діяльності другою стороною.

Застосування
відповідальності у вигляді відшкодування, заподіяних невиконанням або
неналежним виконанням зобов'язань, збитків, що встановлена вказаною нормою,
можливе лише за наявності складу правопорушення, до якого входять наступні
елементи: противоправна поведінка; наявність збитків; причинний зв'язок між
противоправною поведінкою та спричиненням збитків; вина.

Відповідно  до п.2.6 Договору виконання основного
зобов'язання буде здійснюватися у наступному порядку - сплачена  позичальником сума грошових коштів насамперед
зараховується на погашення неустойки (п.п.2.3 Договору),  а після погашення неустойки в повному обсязі
решта сплаченої суми зараховується на погашення позики (п.п. 2.1 Договору).

Відповідно
до ст. 73 Закону України “Про нотаріат” нотаріус чи посадова особа виконавчого
комітету сільської, селищної, міської Ради народних депутатів за місцем
розташування жилого будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, іншого
нерухомого майна чи місцем розташування земельної ділянки або за
місцезнаходженням однієї із сторін правочину накладають заборону їх відчуження:
при посвідченні Договору про заставу жилого будинку, квартири, дачі, садового
будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна.

Відповідно
до ст. 74 Закону України “Про нотаріат” зняття заборони здійснюється Одержавши
повідомлення установи банку, підприємства чи організації про погашення позики
(кредиту), повідомлення про припинення іпотечного Договору або Договору застави,
а також припинення чи розірвання Договору довічного утримання, нотаріус або
посадова особа виконавчого комітету сільської, селищної, міської ради знімає
заборону відчуження жилого будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража,
земельної ділянки, іншого нерухомого майна.

При
повному погашенні грошових зобов'язань за укладеними договорами іпотеки та
наявністю відповідних документів у підтвердження цього позивач мав право
звернутися до нотаріуса для зняття заборони відчуження .

Згідно
до ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист цивільного права у разі
його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист
свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного
законодавства.

Відповідно
до п.6.1 договорів при поверненні грошової позики забезпеченої предметом
іпотеки Іпотекодержатель (відповідач по справі) на вимогу Іпотекодавця
(позивача по справі) зобов'язується протягом двох діб здійснити дії по зняттю
заборони на відчуження предмету іпотеки.

Судом  при винесенні рішення враховано, що правовою
підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або
оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, право на позов  у особи виникає після порушення відповідачем
її права. Позивач не надав жодних доказів того що він до подання позову
звертався до відповідача з пропозицією щодо здійснення дій по зняттю заборони
на відчуження предметів іпотеки та відповідачем йому було відмовлено. Тобто
відповідачем не були порушені його права.

Крім
того відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України  кожна сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази
подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно з частиною 2 статті 34 цього
Кодексу обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути
підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими
засобами доказування.

Тобто належними доказами погашення
заборгованості по основному зобов'язанню є платіжні доручення якими позивач
погашав основну суму позики, а у разі прострочки  виконання основного зобов'язання сплачена
сума грошових коштів насамперед зараховується на погашення неустойки (п.2.6
договорів іпотеки).

Як стверджує
позивач у позовній заяві (а.с.4)  він
повністю розрахувався по договорам іпотеки та позики з урахуванням процентів по
цим договорам, що підтверджується платіжними дорученнями №736 та №737 від
01.06.2006року, №12 від 19.10.2007року, №21 від 23.10.2007року та №16 від
24.10.2007року.

Однак
суд зазначає, що цими платіжними дорученнями підтверджується несвоєчасне
погашення позики:

Так
за договором іпотеки від 23.02.2005року №323 (а.с.6-9) термін погашення позики
(п.2.1) до 23 лютого 2007року, а в платіжному дорученні №12 від 19.10.2007року
на суму 69000грн. (а.с.19) зазначене призначення платежу: „Повернення займу за
дог. Іпотеки №323 від 23.02.2005року”, тобто з простроченням  більш ніж на 7 місяців.

За
договором іпотеки від 28.03.2005року №521 (а.с.10-13) термін погашення позики
(п.2.1) до 28 березня 2007року, а в платіжному дорученні №21 від 22.10.2007року
на суму 69000грн. (а.с.19) зазначене призначення платежу: „Повернення займу за
дог. Іпотеки №521 від 28.03.2005року”, тобто з простроченням  більш ніж на 6 місяців.

Інші
платіжні доручення на які посилається позивач не можуть вважатися належними
доказами тому що не містять інформації яка б підтверджувала погашення саме
заборгованості по спірними договорам:

-          у платіжному дорученні №736 від 01.06.2006року
на суму 32000грн. (а.с.18) зазначено погашення позики згідно Договору від
23.02.2005року та не зазначено саме за яким договором;

-          у платіжному дорученні  №737 від 01.06.2006року на суму 68000грн.
(а.с.18) зазначено погашення позики згідно Договору №27 від 01.09.2005року,
який не є предметом спору;

-          у платіжному дорученні  №16 від 24.10.2007року на суму 104000грн.
(а.с.20) зазначено погашення позики згідно Договору №б/н від 20.08.2005року,
який не є предметом спору.

Позивач
у відзиві на зустрічну позовну заяви посилається на наявність між сторонами
довгострокових ділових відносин результатами яких було отримання позики без
оформлення договорів та сплата готівковими коштами процентів із розрахунку 25%
річних щомісячно за усною домовленістю. Позивач зазначає що в платіжних
дорученнях відповідач посилався на договори, які позивач та відповідач не
укладали.

Тобто,
матеріалами справи встановлено наявність між сторонами спору щодо фактичних
розрахунків за сумою позики.

Пункт
6.3 Договорів іпотеки передбачає, що при наявності розбіжностей між сторонами в
процесі виконання договорів, вони попередньо розглядаються сторонами з метою
відпрацювання взаємоприйнятних рішень, а у разі неможливості самостійно
вирішити спірні питання, що стосуватимуться виконання договорів, вони
підлягають вирішенню у судовому порядку.

Тобто
спочатку між сторонами повинен бути вирішений спір щодо фактичного виконання
сторонами договорів іпотеки в частині здійснення розрахунків, що не є предметом
даної справи.

Враховуючи,
що позивачем не надано доказів фактичного виконання договорів іпотеки і між
сторонами наявний спір щодо фактичних розрахунків за цими договорами, вимоги
позивача про усунення перешкоди у користуванні майном -зняття заборони
відчуження майна, переданого в іпотеку, а саме частини нежилої будівлі,
розташованої за адресою м.Маріуполь, б-р. Комсомольський, б.5, основну будівлю
В-1 площею 343,4кв.м., а також частини нежилої будівлі, розташованої за адресою
м. Маріуполь, б-р. Комсомольський, б. 5, основну будівлю А-1, Б-1, загальною
площею 276,4кв.м. не обґрунтовані та задоволенню не підлягають.

Клопотання позивача ОСОБА_1 щодо
зменшення розміру неустойки,  нарахованої
згідно договорів іпотеки №325 від 23.02.2005року та №521 від 28.03.2005року задоволенню
не підлягає за тих підстав, що здійснення між сторонами розрахунків за
цими  договорами не є предметом спору по
даній справі.

Розглянувши зустрічну позовну заяву
приватного підприємця  ОСОБА_2 до
приватного підприємця ОСОБА_1 про визнання недійсною угоди від 20.08.2005року
(а.с.15) господарський суд дійшов висновку про її задоволення за наступних
підстав.

Відповідно до ст. 202 Цивільного
Кодексу правочином є дія особи,
спрямована на набуття,  зміну або
припинення цивільних прав та обов'язків.

Загальні вимоги, додержання яких є
необхідним для чинності правочину зазначені у ст.203 ЦК, а саме: зміст  правочину
не може суперечити цьому Кодексу,
іншим актам  цивільного  законодавства,  а
також   моральним   засадам суспільства; волевиявлення  учасника
правочину  має  бути
вільним   і відповідати його
внутрішній волі.

Згідно ст.204 ЦК правочин є
правомірним,  якщо його  недійсність
прямо  не встановлена законом або
якщо він не визнаний судом недійсним.

Пункт 2 статті 207 ЦК передбачає, що
правочин вважається таким,  що вчинений у
письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Відповідно до
п.4 цієї статті якщо фізична особа у зв'язку з хворобою або фізичною вадою не
може підписатися власноручно,  за її
дорученням текст правочину у її присутності підписує інша особа. Підпис іншої
особи  на
тексті  правочину,  що
посвідчується нотаріально,
засвідчується  нотаріусом або
посадовою особою,  яка має право на  вчинення
такої  нотаріальної  дії,
із  зазначенням причин, з яких
текст правочину не може бути підписаний особою, яка його вчиняє. Підпис іншої   особи
на  тексті  правочину,
щодо  якого  не вимагається  нотаріального
посвідчення,  може  бути
засвідчений відповідною   посадовою
особою   за   місцем
роботи,  навчання, проживання або
лікування особи, яка його вчиняє.

Стаття 209 ЦК передбачає, що
правочин,  який  вчинений
у  письмовій  формі,
підлягає нотаріальному
посвідченню  лише у випадках,  встановлених законом або  домовленістю
сторін. Нотаріальне  посвідчення
правочину здійснюється нотаріусом або іншою посадовою особою,  яка відповідно до закону має право на
вчинення такої нотаріальної дії,  шляхом
вчинення на документі,  в якому викладено
текст правочину, посвідчувального напису. Нотаріальне  посвідчення
може бути вчинене на тексті лише такого правочину,  який відповідає загальним вимогам,
встановленим статтею 203 цього Кодексу.

Згідно пункту 1 статті  654 ЦК
зміна  або  розірвання
Договору  вчиняється в такій самій
формі,  що й договір, що змінюється або
розривається, якщо інше не встановлено
договором  або  законом
чи  не  випливає
із звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ст.19 Закону України
„Про іпотеку” від 5 червня 2003 року
N 898-IV зміни   і   доповнення
до  іпотечного  Договору
підлягають нотаріальному
посвідченню.

Згідно
наявної у матеріалах справи копії
виписки з історії хвороби підписаної завідуючим відділення  Міської лікарні №5 м. Маріуполя та  лікуючим лікарем, ОСОБА_2 знаходився на
лікуванні у неврологічному відділенні ГБ-5 з 19 серпня 2005року та був
виписаний 17.09.2005року. Таким чином матеріалами справи підтверджується
твердження позивача за зустрічною позовною заявою, що ним не укладалася угода
20.08.2005року.

Крім
того відповідач за зустрічним позовом  у
відзиві від 19.02.2008року зазначає, що у серпні 2005року підприємець ОСОБА_4,
який є партнером як позивача та і відповідача, домовився із відповідачем, з
урахуванням вже погашених позивачем сум, про внесення змін в договірні
відносини. ОСОБА_4 приніс відповідачу вже оформлену угоду від 20.08.2005року,
яка була підписана відповідачем. Позивач підписав угоду і передав екземпляр
відповідача ОСОБА_4. Відповідач за зустрічним позовом просить позовні вимоги
про визнання недійсною угоди від 20.08.2005року задовольнити в частині
договорів іпотеки №323 та №521 і Договору займу у сумі 104000грн. враховуючи
доводи про хворобливий стан в період укладення договорів, а також  інші обставини.

Як
вбачається із угоди від 20.08.2005року (а.с.15) Приватний підприємець ОСОБА_2
„Позикодавець”  та приватний підприємець
ОСОБА_1 „Позичальник”  дійшли згоди, що
станом на 20.08.2005року, раніш отримані грошові кошти Позичальником  від
Позикодавця в розмірі 242000грн. вважати:

-          69000грн. є залишок основної суми
заборгованості на 23.08.2005року згідно умов п.2.1 Договору іпотеки від
23.02.2005року реєстраційний №323;

-          69000грн. є залишок основної суми
заборгованості на 23.08.2005року згідно умов п.2.1 Договору іпотеки від
28.02.2005року реєстраційний №521;

-          104000,00 є сума грошових коштів
переданих за договором позики №б/н від 20.08.2005р.

Тобто
зазначена угода стосується  зміни порядку
виконання Договорів іпотеки від 23.02.2005року реєстраційний №323 та
28.03.2005року реєстраційний №521.

Відповідно
до п.6.5 вищенаведених договорів іпотеки сторони за взаємною згодою можуть
пролонгувати, внести зміни чи доповнення до цих Договорів про внесення змін чи
доповнень, посвідченим нотаріально.

Як
встановлено судом та підтверджується сторонами ОСОБА_2 спірну угоду від
20.08.2005року не підписував відповідно до вимог ст.207 ЦК, зазначена угода не
була посвідчена нотаріально як того вимагає статті  654 ЦК , стаття 19 Закону України „Про
іпотеку” від 5 червня 2003 року  N
898-IV. Відтак вимоги позивача приватного підприємця  ОСОБА_2 про визнання недійсною угоди від
20.08.2005року,  обґрунтовані та
підлягають задоволенню повністю.

Судові
витрати покласти на позивача за первісним позовом відповідно до ст. 49 ГПК
України. Повернути ОСОБА_1 надмірно сплачене мито у розмірі 85грн.

У
судовому засіданні 26.03.2008року за згодою сторін була оголошена вступна та
резолютивна частина рішення.

На
підставі Цивільного Кодексу України, ст.ст. 33, 43, 49, 60, 68 ст.ст. 82-86 ГПК
України, господарський суд,

ВИРІШИВ

У
позові Приватного підприємця ОСОБА_1,                          м. Маріуполь про
зобов'язання ОСОБА_2, усунути перешкоди у користуванні майном -зняти заборону
відчуження майна, переданого в іпотеку, а саме частини нежилої будівлі,
розташованої за адресою м. Маріуполь, б-р. Комсомольський, б.5, основну будівлю
В-1 площею 343,4кв.м., а також частини нежилої будівлі, розташованої за адресою
м. Маріуполь, б-р. Комсомольський, б. 5, основну будівлю А-1, Б-1, загальною
площею 276,4кв.м. відмовити повністю.

Задовольнити
зустрічну позовну заяву приватного підприємця ОСОБА_2 до приватного підприємця
ОСОБА_1 про визнання недійсною угоди від 20.08.2005року.

Визнати
недійсною угоду від 20.08.2005року .

Стягнути
з приватного підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ІК СПД НОМЕР_1) на користь
приватного підприємця ОСОБА_2 (1953 року народження, АДРЕСА_2, ІК СПД НОМЕР_2)
державне мито у розмірі 85,00грн. та витрати з інформаційно-технічного
забезпечення розгляду справ у судах в розмірі 118,00 грн.

Видати
наказ після набрання рішенням законної сили.

Видати
довідку ОСОБА_1 для повернення надмірно сплаченого мита у розмірі 85грн.

Рішення
господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку
з дня його прийняття, а у разі, якщо у судовому засіданні було оголошено лише
вступну та резолютивну частини рішення, воно набирає законної сили після
закінчення десятиденного строку з дня підписання рішення, оформленого
відповідно до статті 84 цього Кодексу.

Повний
текс рішення складений і підписаний 31 березня 2008року.

Суддя
Кододова О.В.