ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2008 р.

№ 48/19

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. –головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю “Фондова компанія “Славутич-Капітал”, м. Дніпропетровськ (далі –ТОВ “Фондова компанія “Славутич-Капітал”)

на рішення господарського суду міста Києва від 26.10.2007 та

постанову Київського апеляційного господарського суду від 18.03.2008

зі справи № 48/19

за позовом ТОВ “Фондова компанія “Славутич-Капітал”

до Антимонопольного комітету України, м. Київ (далі –АМК України)

про визнання недійсним рішення.

Судове засідання проведено за участю представників:

ТОВ “Фондова компанія “Славутич-Капітал” – Олексійчук Т.В.,

АМК України –Москаленка Т.Г.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

ТОВ “Фондова компанія “Славутич-Капітал” звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення АМК України від 27.09.2005 № 303-р у справі № 28.26.13/82-04 (далі –оспорюване рішення АМК України).

Рішенням господарського суду міста Києва від 26.10.2007 (суддя Сулім В.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 18.03.2008 (колегія суддів у складі: суддя Андрієнко В.В. –головуючий, судді Студенець В.І., Малетич М.М.), у задоволенні позову відмовлено з мотивів законності та обґрунтованості оспорюваного рішення АМК України.

ТОВ “Фондова компанія “Славутич-Капітал” звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів у даній справі скасувати і прийняти нове рішення про задоволення позову, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, а саме: статей 22, 23 та 24 Закону України “Про захист економічної конкуренції” (далі – Закон). У касаційній скарзі, зокрема, зазначено, що попередніми судовими інстанціями:

- не встановлено момент концентрації, яка відбулася внаслідок емісії акцій закритого акціонерного товариства “Підприємство з експлуатації електричних мереж “Дніпрообленерго-Сервіс” (далі – ЗАТ “Підприємство з експлуатації електричних мереж “Дніпрообленерго-Сервіс”);

- невірно визначено суб’єктів господарювання, які є учасниками зазначеної концентрації, зокрема помилково віднесено до їх числа закрите акціонерне товариство “Недержавний пенсійний фонд “Дніпрообленерго” (далі –ЗАТ “Недержавний пенсійний фонд “Дніпрообленерго”) та пов’язане з ним відносинами контролю відкрите акціонерне товариство “Енергетична компанія “Дніпрообленерго” (далі –ВАТ “Енергетична компанія “Дніпрообленерго”, оскільки зі змісту установчого договору ЗАТ “Підприємство з експлуатації електричних мереж “Дніпрообленерго-Сервіс” (емітента) від 24.12.2002, укладеного відповідного до рішення загальних зборів учасників цього товариства, вбачається, що частка ЗАТ “Недержавний пенсійний фонд “Дніпрообленерго” в статутному капіталі ЗАТ “Підприємство з експлуатації електричних мереж “Дніпрообленерго-Сервіс” внаслідок емісіє акцій зменшилася з 55 % до 9, 17 %;

- не враховано той факт, що згідно з наявними в матеріалах справи копіями фінансових звітів сукупна вартість активів позивача, товариства з обмеженою відповідальністю “Славутич-Консалтинг” (далі –ТОВ “Славутич-Консалтинг”), яке пов’язане з позивачем відносинами контролю – володіє 79 % статутного капіталу позивача, та ЗАТ “Підприємство з експлуатації електричних мереж “Дніпрообленерго-Сервіс” за 2002 рік складала 7 162 846, 67 євро, тобто не перевищувала встановлену пунктом 1 частини першої статті 24 Закону суму сукупної вартості активів або сукупного обсягу реалізації товарів учасників концентрації (12 мільйонів євро), що, в свою чергу, є умовою попереднього отримання дозволу АМК України для здійснення концентрації.

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. А згідно з частиною другою статті 4 названого Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. Відповідно ж до приписів статті 60 Закону рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду.

У пункті 4 Інформаційного листа Верховного Суду України від 26.12.2005 № 3.2-2005 також зазначено: “Закони України можуть передбачати вирішення певних категорій публічно-правових спорів в порядку іншого судочинства (наприклад, стаття 60 Закону встановлює, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення)”.

Отже, спір у цій справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України (далі –ГПК України).

Сторони відповідно до статті 1114 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши на підставі встановлених судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судовими інстанціями у справі встановлено:

- 28.02.2002 ЗАТ “Недержавний пенсійний фонд “Дніпрообленерго” та товариством з обмеженою відповідальністю “Інвестиційно-консалтиногова компанія” (далі –ТОВ “Інвестиційно-консалтиногова компанія”) було створено ЗАТ “Підприємство з експлуатації електричних мереж “Дніпрообленерго-Сервіс” з частками в статутному капіталі останнього відповідно 55 % та 45 %;

- 25.10.2002 загальними зборами засновників ЗАТ “Підприємство з експлуатації електричних мереж “Дніпрообленерго-Сервіс” було прийнято рішення про збільшення його статутного капіталу шляхом додаткового випуску 100 000 акцій, які в подальшому було розподілено між 11 юридичними особами; зокрема, ТОВ “Фондова компанія “Славутич-Капітал” одержало 57 908 акцій на суму 5 790 800 грн., що складає 48, 25 % статутного капіталу ЗАТ “Підприємство з експлуатації електричних мереж “Дніпрообленерго-Сервіс” та забезпечує такий же відсоток голосів у вищому органі цього товариства;

- відповідно до зазначеного рішення загальних зборів установчий договір ЗАТ “Підприємство з експлуатації електричних мереж “Дніпрообленерго-Сервіс” викладено в новій редакції від 24.12.2002 (далі –Установчий договір); Установчим договором, зокрема встановлено, що статутний капітал товариства становить 12 000 000 грн. і він поділений на 120 000 простих іменних акцій номінальною вартістю 100 грн. за одну акцію;

- 25.04.2003, після того як ТОВ “Фондова компанія “Славутич-Капітал” внесло до статутного капіталу емітента майно на вказану в Установчому договорі суму, акції у відповідній кількості було зараховано на рахунок цього інвестора, про що свідчить виписка з обігу цінних паперів на рахунку даного товариства від 23.02.2005 № 001117;

- згідно з оспорюваним рішенням АМК України дії ТОВ “Фондова компанія “Славутич-Капітал”, які полягали в набутті у власність без отримання відповідного дозволу органів названого Комітету акцій ЗАТ “Підприємство з експлуатації електричних мереж “Дніпрообленерго-Сервіс”, що забезпечило зазначеному інвесторові понад 25 % (48, 25 %) голосів у вищому органі управління емітента, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 12 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” (концентрація без отримання відповідного дозволу органів АМК України, у разі якщо наявність такого дозволу необхідна);

- позивач пов’язаний відносинами контролю з товариством з ТОВ “Славутич Консалтинг”, яке є засновником позивача з часткою 79 % в статутному капіталі, тобто ці товариства є єдиним суб’єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону України “Про захист економічної конкуренції”;

- оспорюваним рішенням АМК України учасником концентрації визнано й ЗАТ “Підприємство з експлуатації електричних мереж “Дніпрообленерго-Сервіс”; до моменту збільшення статутного капіталу ЗАТ “Підприємство з експлуатації електричних мереж “Дніпрообленерго-Сервіс” шляхом його повної сплати згідно з попередньою редакцією Установчого договору засновником цього товариства з часткою 55 % у статутному капіталі було ЗАТ “Недержавний пенсійний фонд “Дніпрообленерго”; в свою чергу, засновником останнього з часткою 50 % у статутному капіталі є ВАТ “Енергетична компанія “Дніпрообленерго”, отже, названі товариства в зазначений проміжок часу пов’язані відносинами контролю;

- з урахуванням згаданих відносин контролю сукупна вартість активів позивача та ЗАТ “Підприємство з експлуатації електричних мереж “Дніпрообленерго-Сервіс” станом на 31.12.2002 перевищувала суму, еквівалентну 12 мільйонів євро, а вартість активів кожного з цих товариств перевищувала суму, еквівалентну 1 мільйону євро згідно з курсом Національного банку України, встановленим в останній день даного фінансового року;

Причиною виникнення спору у справі стало питання про наявність підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення АМК.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 22 Закону концентрацією є безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб’єкта господарювання.

Статтею 23 Закону встановлено, що учасниками концентрації, зокрема, визнаються:

суб’єкти господарювання, стосовно яких здійснюється або має здійснитися злиття, приєднання;

суб’єкти господарювання, які набувають або мають намір набути контроль над суб’єктом господарювання, та суб’єкти господарювання, щодо яких набувається або має набутися контроль;

суб’єкти господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких набуваються у власність, одержуються в управління (користування), оренду, лізинг, концесію або мають набутися, та їх покупці (одержувачі), набувачі;

суб’єкти господарювання, що є або мають намір стати засновниками (учасниками) новостворюваного суб’єкта господарювання. У разі коли одним із засновників є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, орган адміністративно-господарського управління та контролю, учасником концентрації вважається також суб’єкт господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) якого вносяться до статутного фонду новостворюваного суб’єкта господарювання;

фізичні та юридичні особи, пов’язані з учасниками концентрації, зазначеними в абзацах другому - п'ятому цієї статті, відносинами контролю, що дає підстави визнати відповідну групу осіб згідно із статтею 1 цього Закону єдиним суб’єктом господарювання.

Відповідно до статті 1 Закону контроль –це, зокрема, вирішальний вплив однієї чи декількох пов’язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб’єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; пов’язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб’єкта господарювання.

Статтею 24 Закону визначено випадки, в яких необхідне отримання попереднього дозволу АМК України чи адміністративної колегії АМК України на концентрацію суб’єктів господарювання, а саме:

1) у випадках, передбачених частиною другою статті 22 цього Закону та іншими нормативно-правовими актами, коли сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 12 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, встановленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, і при цьому:

вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів, у тому числі за кордоном, не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону євро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року у кожного, та

вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні хоча б одного учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону євро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року.

Відповідно до частини другої статті 52 Закону за порушення, передбачене пунктом 12 статті 50 цього Закону, накладаються штраф у розмірі до п’яти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Встановлений згаданою статтею 24 Закону обов’язок отримання попереднього дозволу на концентрацію передбачає, що такий дозвіл має бути отримано саме до настання концентрації, в тому числі він має передувати прийняттю рішення про концентрацію та відповідно зарахуванню акцій на рахунки інвесторів у кількості, що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб’єкта господарювання.

Зі змісту наведеного припису статті 23 Закону України вбачається, що учасниками концентрації, зокрема, є особи, пов’язані відносинами контролю з суб’єктами господарювання, акції яких набуваються у власність. Тобто ті, особи, які у відповідний спосіб контролюють господарську діяльність, у даному випадку емітента, в процесі концентрації, але не після її завершення, оскільки з моменту зарахування акцій на рахунки інвесторів акцій припиняються правовідносини з набуття акцій у власність.

Тому доводи касаційної скарги про те, що ЗАТ “Недержавний пенсійний фонд “Дніпрообленерго” не є учасником концентрації, оскільки це товариство з настанням концентрації не пов’язане відносинами контролю з суб’єктом господарювання, акції якого набувалися у власність (ЗАТ “Підприємство з експлуатації електричних мереж “Дніпрообленерго-Сервіс”), є необґрунтованими.

Отже, попередні судові інстанції правомірно зазначили, що: сукупна вартість активів ЗАТ “Підприємство з експлуатації електричних мереж “Дніпрообленерго-Сервіс” за 2002 рік як учасника концентрації встановлюється з урахуванням відносин контролю з ЗАТ “Недержавний пенсійний фонд “Дніпрообленерго” та ВАТ “Енергетична компанія “Дніпрообленерго”. А відтак Вищий господарський суд України не бере до уваги посилання скаржника про те, що сукупна вартість активів позивача з урахуванням відносин контролю та активів саме ЗАТ “Підприємство з експлуатації електричних мереж “Дніпрообленерго-Сервіс” (без урахування згаданих відносин контролю) за 2002 рік складала 7 162 846, 67 євро.

З огляду на викладене попередні судові інстанції дійшли обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позову.

За наведених обставин оскаржувані рішення місцевого та постанова апеляційного господарських судів є законними та обґрунтованими, і визначені законом підстави для їх скасування відсутні.

Керуючись статтями 1119 –11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду міста Києва від 26.10.2007 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 18.03.2008 зі справи № 48/19 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю “Фондова компанія “Славутич-Капітал” – без задоволення.

Суддя           В. Селіваненко

Суддя           І. Бенедисюк

Суддя           Б. Львов