ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2008 р.

№ 33/1-08-72

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого

Овечкіна В.Е.,

суддів :

Чернова Є.В.,

Цвігун В.Л.,

за участю представників:

позивача

- не з'явився,

відповідача

прокуратури

- Мельникова О.О.,

- Савицька О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу

та касаційне подання

ДП "Устьдунайводшлях"

заступника прокурора Одеської області

на постанову

від 08.05.2008 Одеського апеляційного господарського суду

у справі

№33/1-08-72

за позовом

ТОВ "Укрморшлях"

до

(за участю прокуратури Одеської

ДП "Устьдунайводшлях"

області)

про

розірвання договору від 20.09.2007 №21-05

та стягнення 1600000 грн. збитків

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Одеської області від 28.03.2008 (суддя Мазур Д.Т..), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 08.05.2008 (судді: Пироговський В.Т., Картере В.І., Жеков В.І.), позов задоволено –на підставі ст.22, ч.3 ст.612, ч.2 ст.651, ч.5 ст.653 та ч.2 ст.849 ЦК України розірвано укладений між сторонами договір на проведення днопоглиблювальних робіт від 20.09.2007 №21-05 та стягнуто з відповідача на користь позивача 1600000 грн. реальних збитків у вигляді перерахованих товариством авансових коштів.

Рішення мотивоване тим, що відповідач (субпідрядник) у встановлений договором термін не приступив до виконання робіт, внаслідок чого їх виконання втратило інтерес для позивача (підрядника).

ДП "Устьдунайводшлях" в поданій касаційній скарзі та заступник прокурора Одеської області у внесеному касаційному поданні просять рішення та постанову скасувати, прийняти нове рішення про відмову в позові, посилаючись на порушення та неправильне застосування судами ст.ст.22,213,525,612,651,849 Цивільного кодексу України. Зокрема, скаржник та прокуратура вважають, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про те, що визначення сторонами дати початку виконання робіт означає наявність у відповідача пакету передбачених договором документів, який насправді не був переданий всупереч умовам п.3.1 договору підряду. Суди невірно встановили факт порушення ДП водних шляхів “Устьдунайводшлях” приписів п.7.3 договору шляхом ненадання письмового повідомлення іншій стороні щодо наявних перешкод у виконанні досягнутих за правочином домовленостей на запити позивача від 16.10.2007р. та 31.10.2007р, оскільки не врахував, що названий пункт договору відноситься до розділу “Форс-мажор”, у той час як відкладення початку днопоглиблювальних робіт не є наслідком обставин непереборної сили, а спричинено виключно винними діями ТОВ “Укрморшлях”, яке не надало плани попередніх промірів до 25.09.2007 року, а надало їх лише 31.10.2007 року, тобто більш як через місяць після спливу обумовленого договором строку. Неналежне виконання взятих на себе відповідачем зобов'язань сталось в результаті невиконання позивачем обов'язків з передачі необхідної документації, що передує початку робіт. Договір не містить жодного твердження про те, що субпідрядник має необхідний пакет документів, передбачених п.3.1 договору підряду. Скаржник також вказує на оцінку апеляційним судом доказів (планів попередніх промірів), які не підписані їх замовником та виконавцем і не скріплені печаткою, як того вимагає Інструкція про порядок і процедуру виконання промірних робіт, затверджена наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 10.05.2005 №186. Прокуратура також вказує на те, що розгляд даної справи безпосередньо стосується інтересів держави в особі Мінтрансу України, до сфери управління якого входить ДП "Устьдунайводшлях", а майно останнього є державною власністю і закріплюється за ним на праві повного господарського відання.

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права та заслухавши пояснення присутніх у засіданні представників відповідача і прокуратури, дійшла висновку, що касаційна скарга та касаційне подання підлягають відхиленню, а оскаржувана постанова –залишенню без змін з наступних підстав.

Залишаючи без змін первісне рішення про задоволення позову апеляційний господарський суд виходив з того, що:

Між ТОВ “Укрморшлях” (далі - Підрядник) та ДП “Устьдунайводшлях” (далі - Субпідрядник) укладено договір від 20.09.2007 №21-05 (далі - Договір), предметом якого є зобов'язання Субпідрядника виконати днопоглиблювальні роботи на ділянках Херсонського морського каналу для доведення глибин до паспортних габаритів днопоглиблювальним флотом, з транспортуванням вилученого ґрунту на підводні відвали на відстань до 5 км, згідно виданому Підрядником технічному завданню, в обсязі не більше 600 000 м3, а Підрядник зобов’язується прийняти та оплатити виконані роботи згідно з умовами даного Договору. (п.1.1 Договору). Виконання робіт Субпідрядником буде проводитись відповідно до технічного завдання, “Технічної інструкції по виконанню морських днопоглиблювальних робіт” КД 31.74.08-85, “Інструкції про порядок і процедуру виконання промірних робіт при визначенні глибин на морських і річкових акваторіях для будівельно-експлуатаційних цілей (Наказ Міністерства транспорту та зв'язку України від 10.05.2005р. № 186), а також “Норм на морські днопоглиблювальні роботи” КД 31.74.09-86 (п.1.2 Договору). Субпідрядник зобов'язаний виконати якісно і у встановлений цим Договором термін днопоглиблювальні роботи у відповідності зі ст.1 даного Договору (п.2.3 Договору), розпочати та виконати днопоглиблювальні роботи в указаний цим Договором термін (п.2.9 Договору). Підрядник зобов'язаний передати Субпідряднику за 10 діб до початку днопоглиблювальних робіт на кожній ділянці затверджене технічне завдання, плани попередніх промірів глибин ділянки робіт, необхідні дозволи природоохоронних та будь-яких інших зацікавлених органів для проведення днопоглиблювальних робіт за даним Договором (п.3.1 Договору). Для підготовки виконання днопоглиблювальних робіт за даним Договором Підрядник до початку виконання робіт перераховує на розрахунковий рахунок Субпідрядника аванс у розмірі 1600 000 грн. (п.5.3 Договору). Вартість робіт за цим Договором складає 5400000 грн. (п.5.8 Договору). Сторона, яка не виконує своїх обов'язків, повинна надати письмово повідомлення іншій стороні про перешкоду і її вплив на виконання обов'язків по даному Договору (п.7.3 Договору). Дата початку днопоглиблювальних робіт - 25.09.2007р. Днопоглиблювальні роботи за даним Договором в обсязі 600000 м3 повинні бути виконані протягом 90 календарних днів з дати початку виконання, згідно календарного плану виконання робіт (додаток №4 до Договору) (п.п.8.1,8.2 Договору). Даний Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.01.2008р. У випадку необхідності, по узгодженню з Підрядником, Субпідрядник має право укладати договори на виконання промірних та інших робіт. (п.9.6 Договору). У разі, якщо на момент закінчення строку дії Договору сторонами не виконані будь-які взаємні зобов'язання, Договір продовжує діяти до виконання сторонами всіх взаємних зобов'язань і проведення остаточних розрахунків між сторонами (п.п.11.1,11.2 Договору).

Договір, який за своєю правової природою є договором підряду, підписано уповноваженими представниками та скріплено печатками контрагентів.

На виконання умов п.5.3 Договору Підрядником перераховано на рахунок Субпідрядника аванс у розмірі 1600000 грн., що підтверджується платіжними дорученнями від 20.09.2007 №11 на суму 660000 грн., від 20.09.2007 №12 на суму 440000 грн., від 21.09.2007 № 17 на суму 500000 грн.

В подальшому, посилаючись на порушення ДП водних шляхів “Устьдунайводшлях” зобов’язань за Договором, які полягають в тому, що Субпідрядник не розпочав днопоглиблювальні роботи, ТОВ „Укрморшлях” звернулось до господарського суду Одеської області із позовом про розірвання Договору та стягнення перерахованого авансу.

Скаржником не заперечується факт невиконання робіт, проте, на його думку, така ситуація є наслідком винних дій позивача, який не надав потрібну для початку робіт документацію, в зв'язку з чим підстави для розірвання Договору та повернення авансу відсутні.

Відповідно до вимог ч.1 ст.612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов’язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Частиною 2 ст.849 ЦК України визначено право замовника підрядних робіт відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків у разі, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу.

Згідно з ч.2 ст.651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди. друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Матеріалами справи підтверджується порушення ДП “Устьдунайводшлях” положень п.п.2.3,2.9 Договору, а саме невиконання днопоглиблювальних робіт, яке не є наслідком неправомірної винної поведінки ТОВ “Укрморшлях” або інших причин, які б дозволили Субпідряднику відкладати початок робіт за Договором, внаслідок чого Підрядник позбавлений того, на що розраховував, укладаючи договір підряду.

До наведеного висновку Одеський апеляційний господарський суд дійшов, з'ясувавши направлення Підрядником Субпідряднику результатів попередніх промірів, технічного завдання, необхідних дозволів природоохоронних органів, тобто позивачем виконано в повному обсязі положення п.3.1 Договору. При цьому результати промірів, проведених ПП “Гриф”, апеляційна інстанція не прийняла до уваги, оскільки всупереч приписам п.9.6 Договору Субпідрядник не отримав згоду Підрядника на укладення договору з третьою особою на виконання промірів на ділянках днопоглиблювальних робіт.

З огляду на зазначене, а також зміст наявного у справі листування між контрагентами, з якого вбачається, що невиконання Субпідрядником днопоглиблювальних робіт має місце з причин знаходження землесосу “Прорвін” на роботах по будівництву каналу “Дунай-Чорне море”, апеляційний суд визнав правомірним висновок місцевого господарського суду про розірвання Договору та стягнення з ДП “Устьдунайводшлях” перерахованих у вигляді авансового платежу коштів, оскільки відповідач порушив суттєву умову Договору, якою є строк виконання, не розпочавши днопоглиблювальні роботи.

Доводи скаржника про відсутність в нього обов'язку письмово повідомляти іншу сторону щодо наявних перешкод у виконанні досягнутих за правочином домовленостей згідно із приписами п.7.3 Договору не прийнято апеляційним судом до уваги з тих мотивів, що відповідач у відзиві на позов вказав на несприятливі погодні умови в якості підстави затримки виконання робіт, які є обставинами непереборної сили, а, відтак, Субпідрядник повинен був сповістити про них Підрядника.

Колегія погоджується з висновками судів з огляду на таке.

Згідно з ч.1 ст.838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Згідно з п.1 ст.611 ЦК України правовим наслідком порушення зобов'язання є, зокрема, розірвання договору.

Водночас ч.3 ст.612 ЦК України передбачено, що якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Судами на підставі ретельної правової оцінки умов укладеного між сторонами договору на проведення днопоглиблювальних робіт від 20.09.2007 №21-05, який за своєю правовою природою є договором підряду, та інших наявних у справі доказів з достовірністю встановлено та відповідачем не спростовано факт порушення останнім, як субпідрядником, свого обов'язку приступити 25.09.2007 року до проведення днопоглиблювальних робіт саме з причин знаходження землесосу “Прорвін” в той час на роботах по будівництву каналу “Дунай-Чорне море”, а не з причин ненадання позивачем (підрядником) необхідної документації, а саме затвердженого технічного завдання, планів попередніх промірів глибин ділянки робіт, необхідних дозволів природоохоронних та будь-яких інших зацікавлених органів (п.3.1 договору). Внаслідок допущеного відповідачем прострочення виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора (позивача), який на підставі ч.3 ст.612 ЦК України відмовився від прийняття виконання і вимагає розірвання договору та відшкодування реальних збитків у вигляді перерахованих товариством авансових коштів в сумі 1600000 грн..

Суд першої інстанції виходячи зі змісту п.п.2.9,3.1,8.1 договору підряду дійшов правильного висновку про те, що у зв'язку зі встановленням сторонами дати початку виконання днопоглиблювальних робіт презюмується наявність у субпідрядника станом на 25.09.2007р. пакету передбачених договором документів, а значить і виконання позивачем зобов'язань щодо їх передачі контрагенту у встановлений термін.

Це обумовлено тими обставинами, що обов'язку субпідрядника (відповідача) приступити до виконання робіт 25.09.2007 року, тобто на шостий день після укладення договору від 20.09.2007 №21-05 (п.п.2.9,8.1 договору), передує обов'язок підрядника (позивача) за 10 діб до початку робіт, тобто ще до укладення договору забезпечити контрагента необхідною документацією, а саме затвердженим технічним завданням, планами попередніх промірів глибин ділянки робіт, необхідними дозволами природоохоронних та будь-яких інших зацікавлених органів (п.3.1 договору).

Пункт 3.1 договору підряду від 20.09.2007 №21-05 узгоджується з положеннями ч.1 ст.850 ЦК України, відповідно до якої замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

Наявні ж заперечення ДП "Устьдунайводшлях" та прокуратури зводяться передусім до посилань на оцінку судом неналежних доказів (планів попередніх промірів), які не відповідають вимогам Інструкції про порядок і процедуру виконання промірних робіт (затверджена наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 10.05.2005 №186), та до намагань надати перевагу одним доказам (виписка із суднового журналу від 09.11.2007 №110) перед оціненими судом доказами (листи позивача від 16.10.2007 та від 31.10.2007), однак, згідно імперативних вимог ч.2 ст.1117 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні та постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Колегія враховує, що наведеної правової позиції дотримується також Верховний Суд України при здійсненні касаційного перегляду постанов Вищого господарського суду України, прийнятих з порушенням вимог ч.2 ст.1117 Господарського процесуального кодексу України (постанови ВСУ від 11.09.2007 у справі №1/151-3079 та від 11.09.2007 у справі №18/439).

Не можна прийняти до уваги також твердження скаржника про недоведеність обставин забезпечення позивачем контрагента необхідною документацією, а саме планами попередніх промірів глибин, оскільки згідно імперативних приписів ч.2 ст.111 ГПК України у касаційній скарзі не допускаються посилання на недоведеність обставин справи.

Водночас колегія враховує, що відповідно до ст.851 ЦК України підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Таким чином, чинне цивільне законодавство надає відповідачу право не розпочинати роботу у встановлений договором строк лише в разі ненадання замовником (позивачем) матеріалу, устаткування або речі, яка підлягає переробці, що не можна ототожнювати з ненаданням певної документації.

Окрім того, касаційна інстанція відхиляє безпредметні посилання прокуратури на порушення судом апеляційної інстанції вимог ст.213 ЦК України шляхом тлумачення п.7.3 договору від 20.09.2007 №21-05, оскільки згідно з ч.2 цієї статті на вимогу однієї або обох сторін суд може постановити рішення про тлумачення змісту правочину. Проте, жодною із сторін договору така вимога не заявлялася.

Окрім того, задовольняючи позовну вимогу про відшкодування 1600000 грн. збитків у вигляді перерахованих позивачем авансових коштів, завданих розірванням договору, суд першої інстанції правомірно послався на ч.5 ст.653 ЦК України, якою передбачено, що якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору

При цьому суд врахував, що відповідно до ч.4 ст.653 цього Кодексу сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Разом з тим, колегія відхиляє доводи прокуратури про те, що розгляд даної справи безпосередньо стосується інтересів держави в особі Мінтрансу України, до сфери управління якого входить ДП "Устьдунайводшлях", а майно останнього є державною власністю і закріплюється за ним на праві повного господарського відання, оскільки, по-перше, предметом спору у даній справі не є державне майно, закріплене за ДП "Устьдунайводшлях" на праві повного господарського відання, а, по-друге, відповідно до ч.5 ст.74 ГК України держава та орган, до сфери управління якого входить державне комерційне підприємство, не несуть відповідальності за його зобов'язаннями, крім випадків, передбачених цим Кодексом та іншими законами.

Зважаючи на вищенаведене, касаційна інстанція не вбачає підстав для скасування оскаржуваної постанови.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.1115,1117,1119-11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 08.05.2008 у справі №33/1-08-72 залишити без змін, а касаційну скаргу ДП "Устьдунайводшлях" та касаційне подання заступника прокурора Одеської області –без задоволення.

Головуючий, суддя           В.Овечкін

Судді: Є.Чернов

В.Цвігун