Кіровоградської області
У Х В А Л А

29.07.08                                                                      Справа № 5/42

Господарський суд Кіровоградської області в складі судді

КоротченкоЛ.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" за № 07/250 від 25.03.08 р. на дії Ленінського відділу державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції по справі № 5/42

за позовом: дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" як правонаступник реорганізованої дочірньої компанії "Торговий дім "Газ України" Національної акціонерної компанії " м. Київ

до відповідача: відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" м. Кіровоград

про стягнення 4 584 575,87 грн.,

за участю представників сторін:

від стягувача - участі не брали;

від боржника - Руденко Т.В., довіреність № 07/01-48 від 26.12.07 р.;

від Ленінського ВДВС - Туровський О.В., довіреність б/н від 10.09.07р.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду 18 травня 2005 р. позовні вимоги про стягнення основної заборгованості в сумі 1 598 441 грн. 54 коп. задоволено повністю. Розмір пені зменшено до 1% від суми пред'явленої вимоги про стягнення пені. Позовну вимогу про стягнення пені задоволено частково на суму 8 536,58 грн. У задоволені позовних вимог про стягнення штрафу, 3% річних та суми індексу інфляції відмовлено повністю.

Постановою Дніпропетровського господарського суду від 20.07.05 р. рішення господарського суду від 18.05.05 р. залишено без змін.

Після набрання рішенням законної сили та на виконання вищевказаного рішення господарським судом Кіровоградської області видано відповідний наказ від 03.08.05 р., який направлено на адресу стягувача 04.08.05 р. за вихідним № 18508 (а.с. 136 том 1).

Постановою Вищого господарського суду України від 20 жовтня 2005 р., рішення від 18.05.2005р. господарського суду Кіровоградської області, постанову від 20.07.2005р. Дніпропетровського апеляційного господарського суду змінено, скасувавши резолютивну частину рішення про задоволення позовних вимог у частині стягнення пені на суму 8 536,58 грн. У задоволенні позовних вимог про стягнення пені відмовлено. У решті - рішення та постанову залишено без змін.

25 березня 2008 р. до господарського суду надійшла скарга відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" за № 07/250 від 25.03.08 р. на дії Ленінського відділу державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції.

Подану до господарського суду скаргу боржник обґрунтовує тим, що Ленінський відділ державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції (далі - Ленінський ВДВС) 20.11.05 року безпідставно, з порушенням вимог ст. 46 Закону України "Про виконавче провадження" винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору в сумі 60 879,61 грн., оскільки боржником самостійно шляхом проведення взаємозаліку проведено погашення заборгованості, у зв'язку з чим Ленінським ВДВС будь яких дій щодо фактичного стягнення з боржника боргу проведене не було.

В наданому до суду відзиві на скаргу боржника Ленінський ВДВС не погодився з доводами скаржника, вказуючи на те, що дії державного виконавця стосовно стягнення виконавчого збору відповідають вимогам чинного законодавства. Крім того представник Ленінського ВДВС у відзиві вказав на те, що скаржником пропущено обумовлений ст. 121-2 Господарського процесуального кодексу України строк на звернення до суду з даною скаргою.

Дослідивши матеріали справи, надані сторонами докази, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд встановив наступне.

З наданого на вимогу господарського суду представником Ленінського ВДВС копії виконавчого провадження по виконанню наказу господарського суду у справі № 5/42 вбачається, що 25.08.05 р. до Ленінського ВДВС надійшла заява від Дочірньої компанії "Газ України " Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (далі - стягувач) про відкриття виконавчого провадження на підставі наказу № 5/42 від 03.08.05 р. (а.с. 49-51 том 2).

Згідно вказаної вище заяви стягувача 26.09.05 р. державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження та надання строку для добровільного виконання наказу до 03.10.05 р. (а.с. 53 том 2), яка з порушенням строку, встановленого ч. 5 ст. 24 Закону України "Про виконавче провадження", направлена на адресу сторін 28.09.05 р. за вих. №№ 42250-42252 (а.с. 53 зворот том 2).

04.10.05 р. державним виконавцем винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору, з посиланням на невиконання боржником наказу господарського суду у визначений строк постановою про відкриття про виконавче провадження (а.с. 54 том 2). Згідно супровідного листа вказана постанова від 04.10.05 р. направлена на адресу боржника 17.10.05 р. за вихідним № 44852/4 (а.с. 54 том 2).

02.11.05 р. до Ленінського ВДВС надійшов лист боржника № 07/25145 від 25.10.05 р., в якому боржник повідомив про отримання 25.10.05 р. постанови про стягнення з нього виконавчого збору від 04.10.05 р., однак постанову про відкриття виконавчого провадження ним взагалі не було отримано, у зв'язку з чим просив скасувати постанову державного виконавця про стягнення з боржника виконавчого збору від 04.10.05 р. (а.с. 55 том 2).

03.11.05 р. начальником Ленінського ВДВС винесено постанову про скасування постанови державного виконавця про стягнення з боржника виконавчого збору від 04.10.05 р. (а.с. 56 том 2).

При цьому в постанові від 03.11.05 р. начальником Ленінського ВДВС зазначено, що державний виконавець пересвідчився, що боржником постанова про відкриття виконавчого провадження не отримана.

Після чого, 20.11.05 р. державним виконавцем винесено іншу постанову про стягнення з боржника виконавчого збору в сумі 60 879,61 грн., при цьому в постанові підставою її винесення державним виконавцем зазначено невиконання боржником наказу суду у визначений строк, тобто той самий строк, який був визначений постановою про відкриття виконавчого провадження від 26.09.05 р., яку боржник, як виявилось, не отримав (а.с. 57 том 2).

Постанова про стягнення з боржника виконачого збору від 20.11.05 р. в супереч вимог ч. 6 ст. 46 Закону України "Про виконавче провадження" направлена боржнику більше ніж через місяць, що підтверджується супровідним листом за вихідним номером 58950/4 від 30.12.05 року (а.с. 57 том 2).

Однак за доводами боржника вказана постанова від 20.11.05 р. ним також не була отримана. На підтвердження вказаного факту, представником боржника в судове засідання надано для огляду книгу реєстрації вхідної кореспонденції ВАТ "Кіровоградгаз" № 01-18, яка пронумерована, прошнурована, скріплена гербовою печаткоюяка, розпочата 01.01.06 р. - закінчена 16.05.06 р.

Оглядом вказаної книги в судовому засіданні в присутності представника Ленінського ВДВС встановлено, що запис про реєстрацію кореспонденції, яка надійшла від Ленінського ВДВС, зокрема постанови від 20.11.05 р. за вихідним номером 58950/4 від 30.12.05 р., дана книга не містить.

Отже, приймаючи оскаржувану постанову про стягнення з боржника виконавчого збору від 20.11.05 р. державний виконавець реально усвідомлював, що боржник об'єктивно не мав можливості виконати добровільно наказ господарського суду у визначений державним виконавцем строк, а саме до 03.10.05 р., оскільки на той час було вже відомо, що постанова про відкриття про виконавче провадження боржником отримана не була.

Відповідно до ст. 30 Закону України "Про виконавче провадження", у разі, якщо копія постанови про відкриття виконавчого провадження одержана боржником несвоєчасно, внаслідок чого боржник був позбавлений можливості добровільно виконати рішення у встановлений державним виконавцем строк, за письмовою заявою боржника при підтвердженні факту несвоєчасного одержання вказаної постанови державний виконавець відкладає провадження виконавчих дій у порядку, встановленому статтею 32 цього Закону, та поновлю боржнику строк для добровільного виконання рішення.

Згідно ст. 32 Закону України "Про виконавче провадження", за наявності обставин, що перешкоджають провадженню виконавчих дій або несвоєчасного одержання сторонами документів виконавчого провадження, внаслідок чого вони були позбавлені можливості виконати надані їм цим Законом права, державний виконавець може відкласти виконавчі дії за заявою стягувача або за заявою боржника, або з власної ініціативи на строк до 10 днів.

Однак, державний виконавець нормами ст. 32 Закону України "Про виконавче провадження" (далі - Закон) не скористався та не відклав виконавчі дії на строк, визначений даною статтею, не зважаючи на те, що вчинити саме такі дії було об"єктивно необхідно.

Господарським судом також встановлено, що 24.11.05 р. до Ленінського ВДВС надійшла заява стягувача № 31/15-11050, в якій стягувач повідомив про те, що станом на 24.11.05 р. заборгованість ВАТ "Кіровоградгаз" перед ДК "Газ України" згідно наказу господарського суду № 5/42 відсутня, у зв'язку з чим стягувач просив винести постанову про закінчення виконавчого провадження (а.с. 58 том 2).

28.12.05 р. державний виконавець виносить постанову, якою виводить в окреме виконавче провадження постанову про стягнення з боржника виконавчого збору від 20.11.05 р. на суму 60 789,61 грн. (а.с. 59 том 2).

29.12.05 р. державний виконавець з посиланням на заяву стягувача від 28.11.05 р. про сплату боргу в повному обсязі виніс постанову про закінчення виконавчого провадження по виконанню наказу господарського суду у справі № 5/42 від 03.08.05 р. (а.с. 60 том 2).

01.02.06 р. державним виконавцем прийнято постанову про зупинення виконавчого провадження по виконанню постанови про стягнення з боржника виконавчого збору в сумі 60 879,61 грн. (а.с. 99 том 2).

08.01.08 р. державним виконавцем винесено постанову про поновлення виконавчого провадження по виконанню постанови від 20.11.05 р. про стягнення з боржника виконавчого збору, яка 08.01.08 р. за вихідним № 6/4 направлена на адресу боржника (а.с. 61, 61 зворот).

17.01.08 р. боржник отримавши постанову від 08.01.08 р. про поновлення виконавчого провадження звернувся з листом до Ленінського ВДВС з проханням видати йому постанову від 20.11.05 р. про стягнення з боржника виконавчого збору, оскільки вказана постанова боржником отримана не була (а.с. 62 том 2).

Листом від 17.03.08 р. № 13477/4, тобто через два місяці після звернення боржника до Ленінського ВДВС, останій на адресу боржника направив постанову про стягнення з боржника виконавчого збору від 20.11.05 р., а також постанову про відкриття виконавчого провадження від 01.02.06 р. (а.с. 64 том 2).

Обгрунтовуючи доводи поданої до суду скарги боржник посилається на порушення державним виконавцем вимог ст. 46 Закону, оскільки судовий збір підлягає стягненню у відсотковому відношенні від фактично стягнутої державним виконавцем суми. А оскільки заборгованість боржника погашена шляхом проведення взаємозаліку, боржник вважає, що підстав для винесення постанови про стягнення виконавчого збору з боржника в сумі 60 879,61 грн. у державного виконавця не було.

Враховуючи вище наведене, господарський суд дійшов висновку про те, що скарга боржника є обґрунтованою, а тому підлягає задоволенню, оскільки дійсно відповідно до наданих боржником доказів, а саме: протоколів-погоджень № 11/10 від 06.10.05 р., № 11/21 від 12.10.05 р., № 11/46 від 21.10.05 р. заборгованість ВАТ "Кіровоградгаз" перед ДК "Газ України" на підставі договору № 06/01-792-00000001 від 28.12.01 р. погашена шляхом проведеного взаємозаліку (а.с. 85-86, 87-88, 89-90 том 2).

Зі змісту рішення господарського суду від 18.05.05 р. вбачається, що заборгованість, яку стягнуто з боржника на користь стягувача виникла саме на підставі договору № 06/01-792-00000001 від 28.12.01 р. (а.с. 110 том 1).

Даний факт свідчить про те, що заборгованість боржника погашена шляхом здійсненого взаємозаліку, а не шляхом фактичного стягнення державним виконавцем з боржника в примусовому порядку суми боргу, зазначеного в наказі господарського суду № 5/42 від 03.08.05 р.

Статтею 46 Закону України “Про виконавче провадження” та пунктом 4.16.2 Інструкції про проведення виконавчих дій визначено, що у разі невиконання рішення у строк, встановлений для добровільного виконання з боржника постановою державного виконавця, яка затверджується начальником відповідного органу державної виконавчої служби, якому він безпосередньо підпорядкований, стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків від фактично стягненої суми; держаний виконавець виносить постанову про стягнення виконавчого збору у разі фактичного стягнення боргу.

Таким чином, відповідно до вищенаведених норм виконавчий збір стягується у разі, якщо рішення буде виконано примусово, та розраховується від фактично стягненої державним виконавцем суми.

Невиконання боржником добровільно рішення суду в установлений для цього строк утворює базу для нарахування виконавчого збору лише за умови стягнення її державним виконавцем, який після закінчення строку для добровільного виконання рішення суду виконує його примусово.

Зазначена правова позиція викладена і в постанові Пленуму Верховного суду України від 26.12.03р. №14 “Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів та посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження”.

Ленінський ВДВС не надав до суду доказів здійснення заходів по примусовому виконанню наказу господарського суду Кіровоградської області від 03.08.05 виданого на виконання рішення цього суду від 18.05.05р. Ані наданий до суду відзив на скаргу боржника, ані надана до суду копія виконавчого провадження по виконанню наказу господарського суду у справі № 5/42 не містять доводів та доказів про вжиття державним виконавцем заходів по примусовому виконанню наказу або фактичне стягнення в примусовому порядку з боржника суми заборгованості.

Після винесення державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження від 26.09.05 р., державним виконавцем 04.10.05 р. винесено лише постанову про стягнення з боржника виконавчого збору, яка була скасована начальником Ленінського ВДВС 03.11.05 р.

У зв’язку з викладеним, підстави для винесення постанови від 20.11.05 р. про стягнення на підставі ст. 46 Закону з боржника ВАТ "Кіровоградгаз" виконавчого збору в сумі 60 879,61 грн. у Ленінського відділу державної виконавчої служби були відсутні.

Доводи органу виконавчої служби викладені у відзиві на скаргу, не спростовують вищевикладеного.

З урахуванням того, що постанова про стягнення з боржника виконавчого збору від 20.11.05 р. винесена державним виконавцем з порушенням вимог ст. 46 Закону України "Про виконавче провадження", скарга боржника підлягає задоволенню, а постанова скасуванню.

Враховуючи те, що строк, визначений ст. 121-2 Господарського процесуального кодексу України, є процесуальним строком, відповідно до ч. 1 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд може зокрема з своєї ініціативи визнати причину пропуску встановленого законом процесуального строку поважною та відновити пропущений строк.

З огляду на те, що про факт винесення Ленінським ВДВС постанови про стягнення з боржника виконавчого збору від 20.11.05 р. боржнику стало відомо 17.01.08 р., а до суду зі скаргою скаржник звернувся 25.03.08 р., господарський суд вважає за необхідне відновити боржнику встановлений ст. 121-2 ГПК України строк, враховуючи той факт, що оскаржувана боржником постанова про стягнення з нього виконавчого збору від 20.11.05 р. фактично направлена Ленінським ВДВС та отримана боржником лише 17.03.08 р., що підтверджується відповідним листом Ленінського ВДВС № 13477/4 від 17.03.08 року.

При цьому господарський суд враховує, що із заявою до Ленінського ВДВС з проханням видати постанову від 20.11.05 р. з метою її оскарження до господарського суду боржник звернувся зразу після того, як йому стало відомо про оскаржувану постанову, тобто 17.01.08 р.

Однак з незалежних від боржника причин постанова про стягнення з боржника виконавчого збору від 20.11.05 р. видана боржнику Ленінським ВДВС лише 17.03.08 р., тобто фактично через 2 місяці.

Отже, саме з причини тривалого зволікання Ленінського ВДВС щодо направлення на адресу боржника оскаржуваної постанови, скаржник звернувся до суду з порушенням встановленого законом строку, у зв"язку з чим, господарський суд вважає поважною причину пропуску боржником встановленого ст. 121-2 ГПК України строку та відновлює цей строк.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 86, 121-2 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

УХВАЛИВ :

Скаргу відкритого акціонерного товариства "Кіровоградгаз" задовольнити.

Постанову про стягнення з боржника виконавчого збору в сумі 60879,61 грн. від 20.11.05 р. скасувати.

Ухвала може бути оскаржена в порядку та строк, визначені Господарським процесуальним кодексом.

Копію ухвали направити сторонам у справі та Ленінському ВДВС Кіровоградського МУЮ.

Суддя                                                                                 Л. С. Коротченко