ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" червня 2008 р.

Справа № 22-26-1/531-06-13829

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Бєляновського В.В.,

Суддів: Шевченко В.В.

Мирошниченко М.А.,

при секретарі - Волощук О.О.,

за участю представників:

Від позивача: Лановий Д.А.

Від відповідача: Пресняков О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Катрал - Південь”

на рішення господарського суду Одеської області

від 16 квітня 2008 року

у справі № 22-26-1/531-06-13829

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю „Катрал - Південь”

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю „Панург”

про стягнення 55 452,96 грн.

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2006 року ТОВ "Катрал-Південь" звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до ТОВ “Панург” про стягнення 55 452,96 грн. вартості недостачі нафтопродуктів, які перевозилися у вагоно - цистернах під супроводженням та зберіганням відповідача згідно з договором охорони № 02-01/06 від 02.01.2006р.

ТОВ “Панург” позов не визнало посилаючись на те, що згідно з договором охорони № 02-01/06 від 02.01.2006р. супроводжувало і охороняло нафтопродукти у 15 вагоно-цистернах слідуючих на адресу позивача, цей же вантаж і його друга частина у 5 вагоно-цистернах, котрі воно не супроводжувало і не охороняло, йшов під супроводом і охороною ВОХР залізниці. Із 15 вагоно-цистерн зазначених у позовній заяві з нестачею нафтопродуктів прибули 7 вагоно-цистерн, але вини відповідача в цьому не має, оскільки всі вагоно-цистерни прибули отримувачу з цілими пломбами та запорно-пломбіровочними пристроями, доступу до вантажу на шляху перевезення не встановлено, що підтверджується підписаними обома сторонами актами виконаних робіт та актами експертизи Торгово - промислової палати та свідчить про належне виконання відповідачем своїх обов'язків за договором.

Рішенням господарського суду Одеської області від 15.06.2007 року, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 30.08.2007 року, у задоволенні позову було відмовлено з мотивів необґрунтованості позовних вимог

Постановою Вищого господарського суду України від 12.12.2007 року вказані рішення та постанова скасовані з підстав неповного з'ясуванні судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

За результатами нового розгляду справи господарський суд Одеської області ухвалив рішення від 16.04.2008 року (суддя –Торчинська Л.О.) про відмову у позові.

В апеляційній скарзі ТОВ “Катрал - Південь” посилаючись на неповне з’ясування обставин, що мають істотне значення для справи та невідповідність викладених у рішенні висновків обставинам справи просить зазначене рішення скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ “Панург” заперечує проти її задоволення вважаючи викладені у ній доводи безпідставними.

Заявлені в судовому засіданні 03.06.2008 року представником позивача клопотання про витребування у відповідача посвідчень про відрядження, які мали видаватися працівникам здійснюючим супроводження вантажу, а також доказів сплати грошових коштів за користування критими вагонами, колегією суддів визнані необґрунтованими згідно з ч. 2 ст. 38 ГПК України та відхилені з огляду на те, що такі посвідчення містяться в матеріалах справи, а докази сплати грошових коштів у відповідача відсутні, тому що останній критими вагонами не користувався.

Обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 02 січня 2006 року між ТОВ “Панург” (виконавець) та ТОВ “Катрал - Південь” (замовник) було укладено договір охорони № 02-01/06, відповідно до якого відповідач зобов’язався за дорученням позивача прийняти під охорону і забезпечити супроводження, недоторканість і збереження нафтопродуктів, що переміщуються у залізничних вагонах–цистернах по залізниці України. Кількість вантажу або номери вагонів-цистерн, його найменування, маршрут, час вказуються у заявках, котрі є невід’ємною частиною даного договору.

Умовами даного договору визначено, що виконавець зобов'язаний забезпечити супроводження, недоторканість, збереження довіреного йому вантажу протягом усього шляху і часу прямування до моменту передачі вантажу замовнику за актом приймання –передачі; нести відповідальність за збереження вантажу протягом усього шляху до передачі його замовнику. Виконавець також несе відповідальність за збитки, заподіяні внаслідок неналежного виконання ним своїх зобов'язань за цим договором; прийом вантажу під охорону здійснюється на естакадах наливу вантажовідправника після погрузки в технічно-непошкоджені вагоно-цистерни, або на залізничних станціях переадресовки, вказаних у заявці замовника; кількість нафтопродуктів, залитих в вагоно-цистерни, визначаються об’ємно масовим методом або на залізничних вагах, спільно з представниками Вантажовідправника і Виконавця, а в разі відсутності такої можливості, Виконавець може визначати кількість нафтопродуктів в вагоно-цистернах за допомогою спеціальних технічних засобів або приймає вантаж під охорону за вантажосупровідними документами, про що відзначається в акті прийому-передачі; завантажувальні люки та зливні прилади вагоно - цистерн з налитими нафтопродуктами пломбуються ЗПП або свинцевими пломбами вантажовідправника, відповідно “Правил пломбування вагонів та контейнерів”, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 20.08.2001р. № 542; акт приймання – передачі про отримання вантажу під охорону та про його здачу повинен містити відомості про вантажовідправника, кількість вантажу або № вагонів –цистерн, тип, висоту наливу, щільність, температуру, вагу, станції відправлення та призначення, який підписується уповноваженими представниками виконавця і замовника та скріпляється печатками; виконавець не несе відповідальності за збереження вантажу у випадку, коли вантаж прийшов з непошкодженими свинцевими пломбами і ЗПП на завантажувальних люках, крім випадків наявності слідів проникнення до вантажу.

За своєю правовою природою укладений між сторонами договір охорони № 02-01/06 від 02.01.2006р. є договором про надання послуг, відповідно до якого одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (ст. 901 ЦК України).

Отже, між сторонами у справі на підставі даного договору виникли цивільно правові відносини, зміст яких становить їх взаємні права і обов'язки пов'язані з наданням послуг щодо забезпечення супроводження, недоторканості і збереження нафтопродуктів, які переміщуються у залізничних вагоно- цистернах по залізниці України, та оплатою спожитих послуг.

Статтею 906 ЦК України встановлено відповідальність виконавця за порушення договору про надання послуг, згідно з якою збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом.

Вказана норма закону передбачає відповідальність виконавця за невиконання або неналежне виконання договору про надання послуг за плату у вигляді відшкодування замовнику завданих цим збитків у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором і лише за наявності вини виконавця.

Проте, позивачем заявлена вимога не про відшкодування завданих збитків, а про стягнення з відповідача вартості недостачі нафтопродуктів у розмірі 55 452,96 грн., виявленої при прийманні нафтопродуктів у 22 вагоно - цистернах, що надійшли на станцію Одеса - Пересип Одеської залізниці від постачальників позивача у липні - серпні 2006 року під супроводженням і охороною відповідача згідно з договором хорони № 02-01/01 від 02.01.2006 року.

Правовими підставами свого позову позивач вказав ст. 526 ЦК України та ст. 193 ГК України, які регулюють загальні умови виконання господарських зобов'язань.

Між тим, згідно з чинним законодавством України, і зокрема: Законом України “Про транспорт”, Законом України “Про залізничний транспорт” Главою 64 ЦК України, Статутом залізниць України, правовідносини пов'язані з покладенням відповідальності за недостачу вантажу під час його перевезення залізничним транспортом можуть виникати лише між вантажовідправником, перевізником та вантажоодержувачем, якими у даному випадку ні позивач, ані відповідач не є.

Відповідно до ст. 22 ГПК України визначення і зміна підстави або предмета позову, збільшення чи зменшення розміру позовних вимог є виключним правом позивача. Можливість зміни судом заявлених позовних вимог на власний розсуд чинним процесуальним законодавством не передбачена.

Наказом Держнафтогазпрому, Міністерства економіки, Міністерства транспорту, Держстандарту, Держкомстату України від 2 квітня 1998р. № 81/38/101/235/122 затверджено Інструкцію про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України (далі - Інструкція).

Згідно з ст. 1 Інструкція встановлює єдиний порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів, проведення обліково-розрахункових операцій і застосовується на підприємствах та організаціях України, які займаються нафтопродуктозабезпеченням. Вимоги цієї Інструкції є обов'язковими для підприємств, установ та організацій всіх галузей народного господарства і всіх форм власності, а також для громадян - суб'єктів підприємницької діяльності, що займаються придбанням, транспортуванням, зберіганням та реалізацією нафти і нафтопродуктів на території України.

Порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів встановлений розділом 4 Інструкції.

Згідно п 4.1.3.11 Інструкції підприємства, що приймають нафтопродукти безпосередньо від НПЗ, складають акт приймання (передачі) нафтопродуктів (форма N 2-НП). Акт складає матеріально відповідальна особа в двох примірниках. Щодобово складається відомість здавання нафтопродуктів за формою N 3-НП (додаток 3). Маса прийнятого нафтопродукту, що відвантажується залізницею, визначається на підставі відомостей відвантаження за формою N 4-НП (додаток 4). Таким чином, приписами даної правової норми встановлено, що приймання нафтопродуктів підприємствами здійснюється за актами відповідної форми.

Згідно п. 4.1.3.19 Інструкції на всі нафтопродукти, що надійшли, складається "Акт приймання нафтопродуктів за кількістю" за формою N 5-НП (додаток 5). При цьому в разі приймання нафтопродукту, що надійшов в одній цистерні, заповнюється п. 12.1, при прийманні кількох цистерн заповнюється п. 12.2 цього додатка. Акт складається у день надходження нафтопродуктів і затверджується керівництвом вантажоодержувача не пізніше наступного дня після його складання. Якщо приймання здійснюється у вихідний або святковий день, акт приймання повинен бути затверджений у перший робочий день після вихідного або святкового дня. Акт підписується особами, які брали участь у прийманні нафтопродуктів. Особи, що підписують акт, мають бути попереджені про відповідальність за достовірність даних, викладених у ньому. Таким чином, приписами даної правової норми встановлено, що на всі нафтопродукти, що надійшли складається "Акт приймання нафтопродуктів за кількістю" за формою N 5-НП, який має відповідати приписам даної правової норми.

Такі акти відповідної форми, які повинні відповідати вимогам встановленим вищевказаною Інструкцією, в матеріалах справи відсутні і представники сторін в судовому засіданні пояснили, що такі акти на нафтопродукти, що надійшли у 22-х вагоно - цистернах від постачальників позивача ні ним, ані вантажоодержувачем - НВП ТОВ “Одесапаливо” не складалися.

Наявні у справі матеріали свідчать про те, що нафтопродукти, які відвантажувалися у вагоно - цистерни: № 73744559 за накладною № 43893081, № 74038209 за накладною № 43893284, № 75010124 за накладною № 44058511, № 75006783 за накладною № 44058512, № 57997959 за накладною № 48794835, № 57984064 за накладною № 48795968, № 57049496 за накладною № 48795563, № 74207465 за накладною № 44058512, № 557998676 за накладною № 48794362, № 57998619 за накладною № 48794363, № 57998130 за накладною № 48794364, № 57998163 за накладною № 48794365, № 79551016 за накладною № 48794400, № 79555629 за накладною № 48794399, № 73714180 за накладною № 43895858, № 79553764 за накладною № 48798614, № 57976342 за накладною № 48797853, згідно з заявками позивача відповідачем були прийняті під охорону на станціях переадресування Кагарлицька Південної залізниці і Новозолотарівка Донецької залізниці по товаросупровідним документам зі складенням одностороннього акту приймання, що не суперечить умовам п.п. 3.1, 3.2 договору, та супроводжені до станції призначення Одеса - Пересип Одеської залізниці, після чого відповідно до умов п. 3.4 договору передані за актом приймання - передачі довільної форми позивачеві. При розвантаженні вказаних вагоно - цистерн в них була виявлена недостача нафтопродуктів, що підтверджується висновками експертизи Торгово - промислової палати, наявними у справі. Проте, перелічені залізничні накладні, в яких проставлена відмітка про видачу вантажу і при цьому ніякої інформації про пошкодження цистерни чи запорно - пломбіровочного пристрою не міститься, а також вищезгадані висновки експертизи Торгово - промислової палати свідчать про те, що увесь вантаж прибув на станцію призначення у справних вагоно - цистернах з непорушеними пломбами і запорно - пломбіровочними пристроями та доступу до вантажу експертом не було встановлено. Також, жодного комерційного акту або акту загальної форми на цей вантаж, які відповідно до ст. 129 Статуту залізниць України засвідчують обставини, що можуть бути підставою для притягнення до матеріальної відповідальності за недостачу вантажу при його перевезенні залізницею, станцією призначення не було складено.

Між тим, ст. 34 ГПК України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Пунктом 4.1.3.21 вищевказаної Інструкції передбачено, що у випадку виявлення недостачі нафти або нафтопродуктів з вини вантажовідправника матеріально - відповідальна особа припиняє приймання продукції і негайно повідомляє керівника підприємства. При цьому, матеріально - відповідальна особа повинна забезпечити збереження одержаної продукції, а також вжити заходів, що унеможливлюють погіршення її якості. Одночасно з припиненням приймання одержувач зобов'язаний викликати представника виготовлювача (відправника) для участі у прийманні продукції і складанні двостороннього акта.

У даному випадку всупереч вимогам цієї Інструкції ні НВП ТОВ “Одесапаливо”, яке згідно з залізничними накладними було одержувачем вантажу, ані позивачем, який був його власником, при виявленні недостачі приймання нафтопродуктів не зупинялося та представники вантажовідправника чи постачальників позивача для участі у прийманні продукції і складенні двостороннього акту не викликалися.

Натомість, 31.07.2006 року сторонами було складено і підписано акт виконаних робіт за липень 2006 року, котрим засвідчено, що виконані роботи по охороні та супроводженню вантажів, які перевозилися залізницею України з 01.07.2006р. по 31.07.2006р. були виконані виконавцем у встановлені строки і сторони претензій одна до одної не мають.

Що стосується недостачі нафтопродуктів відвантажених у п'яти вагоно- цистернах: № 57043697; № 74226143; № 75080028; № 74236670; № 79491981, із яких у двох останніх експертом ТПП виявлено доступ до вантажу, то належних доказів, які б підтверджували прийняття відповідачем до виконання заявки на охорону та супроводження цього вантажу позивачем до суду не подано і таких доказів у справі не міститься, акт виконаних робіт по охороні та супроводженню вказаного вантажу сторонами не підписувався.

Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Умовами п. 5.3.2 договору сторони встановили, що виконавець не несе відповідальності за збереження вантажу у випадку, якщо вантаж прийшов з непорушеними свинцевими пломбами або ЗПП на завантажувальних люках і зливних приладах вагонів - цистерн.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що позивачем не доведено за допомогою законодавчо встановлених засобів доказування порушення договору охорони № 02-01/06 від 02.01-2006р. відповідачем, оскільки вагоно - цистерни з нафтопродуктами, які знаходилися під його охороною та супроводженням, прибули на станцію призначення з цілісними запорно - пломбіровочними пристроями та зі справними пломбами, без слідів доступу до вантажу, що виключає його юридичну відповідальність за недостачу вантажу.

Викладені в апеляційній скарзі доводи позивача про те, що відповідач не здійснював супроводження та охорону вантажу протягом усього шляху до моменту його передачі, ґрунтуються на власних припущеннях, об'єктивно нічим не підтверджені та спростовуються наявними у справі актами приймання - передачі вантажу та актом приймання виконаних робіт за липень 2006 року від 31.07.2006р., підписаними сторонами.

Посилання позивача на те, що після розкриття деяких вагоно - цистерн було встановлено наявність різко виражених слідів механічного впливу, не приймається судом до уваги, оскільки при цьому доступу до вантажу експертом не встановлено. Окрім того, експертом не встановлено, що ці сліди механічного впливу з'явилися на вагоно - цистернах саме під час даного перевезення вантажу та що вони знаходяться у причинному зв'язку з недостачею вантажу.

Твердження позивача про прийняття відповідачем під охорону вантажу у п'яти вагоно - цистернах, які прибули на станцію призначення 14.08.2006 року під охороною та супроводженням ВОХР залізниці, що вбачається з накладних, належними доказами не підтверджено та спростовується відсутністю актів приймання - передачі даного вантажу та приймання виконаних робіт за серпень 2006 року, підписаних сторонами.

Інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки з урахуванням всіх обставин даної справи, всебічно, повно і об’єктивно встановлених судом апеляційної інстанції, не впливають на правильність вирішення даного спору.

Відповідно до ст. 111-12 ГПК України всі вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції від 12.12.2007 року та мають відношення до предмета доказування у справі, виконані судом апеляційної інстанції у повному обсязі.

При цьому, колегія суддів не вважає за необхідне відзначити, що надавати при новому розгляді даної справи місцевий господарський суд обмежився лише тим, що переписав практично дослівно попереднє рішення господарського суду від 15.06.2007 року, яке було скасовано касаційною інстанцією, не виконавши жодної її вказівки. Проте, оскільки передбачені статтею 104 ГПК України підстави для скасування такого судового рішення відсутні, то з урахуванням викладеного у мотивувальній частині даної постанови воно має бути залишено без змін.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів -,

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Одеської області від 16.04.2008 року у справі № 22-26-1/531-06-13829 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Катрал - Південь” - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: Бєляновський В.В.

Судді: Шевченко В. В.

Мирошниченко М.А.