ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412)
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" квітня 2008 р.
Справа №  12/307-07

Житомирський апеляційний
господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

при секретарі                                                              ,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - Суб'єкт
підприємницької діяльності - фізична особа,                         ОСОБА_2., довіреність
від 12.03.2008р.,

ОСОБА_7, довіреність
від 12.03.2008р.,

від відповідача: Зажирко Ю.Д.,
довіреність №19/1 від 03.09.2007р.,

розглянувши апеляційну скаргу
Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1, м. Вінниця

на рішення господарського суду
Вінницької області

від "28" листопада 2007 р.
у справі № 12/307-07 (суддя Кожухар М.С.)

за позовом Суб'єкта підприємницької
діяльності - фізичної особи ОСОБА_1, м. Вінниця

до Товариства з обмеженою
відповідальністю "Вітеком", м. Вінниця

про зобов'язання повернути торговий
контейнер з матеріальними цінностями на суму 24900 грн., яку незаконно утримує
відповідач та стягнення з відповідача 19496,70 грн. неотриманого прибутку і
50000 грн. моральних збитків,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням
господарського суду Вінницької області від 28.11.2007 рокуу справі №12/307-07
відмовлено в позові Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи
ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітеком" про
зобов'язання повернути торговий контейнер (ракушку) з матеріальними цінностями
на суму 24900 грн., яку незаконно утримує відповідач, стягнення з відповідача
19496,70 грн. неотриманого прибутку та 50000 грн. моральних збитків
(а.с.101-104, т.2).

Не погоджуючись
з прийнятим рішенням СПД ОСОБА_1 звернулася до суду з апеляційною скаргою, в
якій просить скасувати вищевказане рішення та прийняти  нове рішення, яким задовольнити позов в
повному обсязі з підстав, викладених у скарзі та доповненнях до неї
(а.с.108,113-116, т.2).

Вказує, що суд
першої інстанції не прийняв до уваги:

- оригінали
чеків наданих мною про оплату ринкового збору, мотивуючи відсутність на них
даних про платника. Ці чеки нічим не відрізняються від інших, тому що такий був
визначений порядок по формі цього документу саме адміністрацією ринку. Крім
того, СПД ОСОБА_3 було укладено договір про сумісну діяльність за №1 від
11.04.2005р. з СПД ОСОБА_4 на це одне робоче місце (контейнер) НОМЕР_2 і
відповідно до цього було оплачено особисто СПД ОСОБА_4 ринковий збір за
торговельне місце безпосередньо у місцевий бюджет м. Вінниці за період жовтня-грудня
2006р. по квитанціям №58 від 12.10.2006р. на суму 49,30 грн.; №258 від
01.11.2006р. на суму            75,48
грн. та платіжним дорученням від 01.12.2006р. на суму 78,30 грн.

- докази того,
що в її контейнері знаходилися товаро-матеріальні цінності на суму 24900 грн.,
які належать мені на праві особистої власності, як і сам контейнер, який я
викупила у громадянина ОСОБА_5 згідно акту від 06.06.1999р., що підтверджується
квитанцією до прибуткового касового ордера серії 02          АТ № 122458 від 25.05.1999р. на суму
2400 грн. виданою ТОВ "АМіК",
колишнім власником ринку "Вітеком".

- що СПД
ОСОБА_3, як приватний підприємець зареєстрована платником податків по спрощеній
системі оподаткування, тобто працює на єдиному податку. Специфіка цього податку
полягає в тому, що вона звільнена від обов'язку розгорнутої фіксації товарних
операцій по книзі обліку, в який вказуються тільки узагальнені суми видатків,
витрат та прибутку.

Зазначає, що
господарський суд першої інстанції в рішенні беззаперечно констатував факт
того, що вранці 05.12.2006р. представники ТОВ "Вітеком" у відсутність
СПД ОСОБА_1 опломбували торговий контейнер НОМЕР_2 та вивезли його з території
ринку на територію ТОВ "Янке-Він" по акту на зберігання. Тобто,
фактично місцевим господарським судом було встановлено факти самоправства
адміністрації ТОВ "Вітеком", що є кримінальним злочином, передбаченим
ст. 356 КК України.

Посилається на
те, що неправомірними, самоправними діями ТОВ "Вітеком" заподіяли їй
матеріальні збитки так як незаконно і на даний час утримують контейнер із
товаром. Також позбавили права на працю та зайняття законною господарською
діяльністю, оскільки позивач офіційно зареєстрований приватним підприємцем,
добросовісно сплачує податки  і ця праця
була у нього єдиним джерелом існування. Тому вважає, що ТОВ "Вітеком"
має відшкодувати недоотримані прибутки у сумі 19496,70 грн. Крім того, разом із
загостренням в неї гіпертонічної хвороби та пов'язаних з цим проблемами, майже
на протязі півтора року у пошуках правди у правоохоронних органах, органах
державної влади та суду, є підґрунтям моральної шкоди, яку я оцінила у 50000
грн., що в суді  першої інстанції не
досліджувалося.

В судовому
засіданні представники позивача підтримали доводи апеляційної скарги в повному
обсязі.

Відповідач -
Товариство з обмеженою відповідальністю "Вітеком" у письмовому
відзиві на апеляційну скаргу та його представник в судовому засіданні
заперечили проти доводів апеляційної скарги.

На його думку
достовірних доказів придбання, оприбуткування, об ліку та здійснення реалізації
товарно-матеріальних цінностей позивачкою не надано, як і не надано доказів
знаходження цінностей на таку суму у торговому контейнері. Відсутність
розрахунку ціни позову (зазначення конкретних найменувань, їх кількості та
вартості) щодо товарно-матеріальних цінностей додатково спростовує вимоги
позивачки.

Крім того,
відсутність права здійснення торгівельної діяльності на ринку ТОВ "Віте
ком" в зв'язку з несплатою ринкового збору та плати за послуги ринку, не
позбавляло пози вачку права на здійснення торговельної діяльності взагалі і не
може бути у причинному зв'язку з отриманням або неотриманням прибутку. Надання
торговельного місця не є обов'язком адміністрації ринку, а є договірними
відносинами, яких уникала позивачка. Шкода, що виникає з позадоговірних
відносин не може включати не отриманий прибу ток (упущену вигоду).

Зазначає, що на
підтвердження факту несплати позивачкою ринкового збору та плати за послуги
ринку ТОВ "Вітеком" надано відповідні акти, доповідні та пояснення
контролерів ринку, письмове попередження, акти опломбування, довідки ДНІ та
фінансового управління. Надані чеки не підтверджують факту сплати коштів
позивачкою.

Вказує, що СПД
ОСОБА_4 займав на ринку ТОВ "Вітеком" торговельне місце, згідно з
дого вором і надані квитанції стверджують сплату ринкового збору ним особис то,
а не СПД ОСОБА_1

Просить рішення
господарсь кого суду Вінницької області залишити без змін, а апеляційну скаргу
СПД ОСОБА_1 - без задово лення.

Заслухавши
пояснення представників сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги,
розглянувши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга
підлягає частковому задоволенню виходячи з такого.

З 05.01.2007
року по 13.10.2007 року згідно з наказами управління торгівлі, громадського
харчування та побуту Вінницької міської ради ТОВ "Вітеком" здійснював
діяльність з організації торговельної діяльності і надання послуг ринкового
характеру на ринку "Вітеком" по проспекту Коцюбинського (площа перед
центральним закритим м'ясо-молочним павільйоном) згідно з Правилами торгівлі на
ринках м. Вінниці, затвердженими рішенням міської ради від 06.02.2004р. №584.

На цій площі
здійснювала торгівлю СПД ОСОБА_1 за договором оренди торгового місця з
адміністрацією попереднього ринку ТОВ "Амік".

Після зміни
власника ринку СПД ОСОБА_1 договір оренди з останнім не уклала, посилаючись на
непредставлення представниками ТОВ "Вітеком" документів про
законність здійснення ринкової торгівлі на території, де знаходився її торговий
контейнер за НОМЕР_2.

29.11.2006р.
СПД ОСОБА_1 отримала від адміністрації ринку ТОВ "Вітеком" лист з
пропозицією укласти договір на зайняття торговельного місця, сплатити ринковий
збір та плату за послуги ринку за весь час несплати або звільнити торговельне
місце, однак відповіді на цей лист не надала і договір не уклала.

Вранці
05.12.2006р. представники ТОВ "Вітеком" у відсутності позивачки
опломбували торговий контейнер НОМЕР_2 і вивезли його з території ринку на
територію ТОВ "Янке-Він", якому передали його на відповідальне
зберігання на підставі договору від 26.11.2006р. та акту приймання-передачі
контейнера від 05.12.2006р.

Схоронність
контейнера перевірялась працівниками міліції в ході перевірки, що за заявою
позивачки проводилась відповідно до ст.97 КПК України і зафіксована актом
комісії на чолі зі співробітником Староміського відділу міліції від
16.02.2007р. Будь-яких пошкоджень не виявлено. Схоронність контейнера також
підтверджена його оглядом у присутності позивачки 28.11.2007р. (а.с.146-159,
т.1)

З тексту
позовної заяви вбачається, що позивачка просить зобов'язати відповідача
повернути їй торговий контейнер з товарно-матеріальними цінностями на суму
24900 грн.

Стаття 41
Конституції України зазначає, що кожен має право володіти, користуватися і
розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої
діяльності.

Відповідно до
ч.3 статті 47 Господарського кодексу України держава гарантує недоторканність
майна і забезпечує захист майнових прав підприємця. Вилучення державою або
органами місцевого самоврядування у підприємця основних і оборотних фондів,
іншого майна допускається відповідно до статті 41 Конституції України на
підставах і в порядку,  передбачених
законом.

Відповідно до
ч.1  ст. 1166 Цивільного кодексу України
майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю
особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода,
завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі
особою, яка її завдала.

Згідно ст.1167
ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними
рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за
наявності  її вини, крім випадків,
встановлених частиною другою цієї статті.

Разом з тим,
позивачка не надала належних доказів на підтвердження факту наявності у
контейнері товарно-матеріальних цінностей на час вивезення його з території
ринку або на час розгляду справи.

Надані
позивачкою ксерокопії документів (реєстрів відомостей по закупках товарів у СПД
та ін.) не підтверджують доводи СПД ОСОБА_1 щодо наявності товарів на суму
24900 грн. у контейнері на час його вивезення з території ринку, оскільки не
містять підписів відповідних осіб та не засвідчені печатками, оригінали цих
документів суду не надані. Крім того, навіть за належного їх оформлення за
відсутності реєстрації розрахункових операцій або обліку доходів і витрат (на
що послалась позивачка, відмовляючись надати документи обліку придбання та
реалізації товару)  вони не можуть
підтвердити факт наявності товару на суму 29400 грн. у контейнері на час його
вивезення  з території ринку.

За таких
обставин позовні вимоги щодо спонукання відповідача повернути торговий
контейнер з товарно-матеріальними цінностями на 29400 грн. підлягають
частковому задоволенню, в частині
повернення ОСОБА_1 торгового контейнеру у тому стані, в якому він
знаходився на момент вивезення з території ринку відповідачем.

Також
позивачкою не доведено позовні вимоги про стягнення 19496,7 грн. недоотриманого
прибутку, оскільки не надано жодного належного доказу на підтвердження того, що
такий дохід міг бути нею отриманий за період, у який вона не працювала на
ринку.

Відповідно до
ст.33 Господарського процесуального кодексу України (далі -ГПК України) кожна
сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень.

СПД ОСОБА_1
також просить стягнути моральну шкоду, посилаючись на те, що внаслідок
неправомірних дій відповідача та пов'язаних з цим проблемах у неї загострилась
гіпертонічна хвороба. Розмір моральної шкоди, на її думку, становить 50000,00
грн.

Відповідно до
ст. 23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає:

1) у фізичному
болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим
ушкодженням здоров'я;

2) у душевних
стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою
щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних
стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням
її майна;

4) у приниженні
честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або
юридичної особи.

Моральна шкода
відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір
грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від
характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення
здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня
вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для
відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне
значення.

При  визначенні розміру відшкодування враховуються
вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до
п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995р. №40 "Про
судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди”,
відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності
обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної
(немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її
заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням
заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен
з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних
страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю)
вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач
оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші
обставини, що мають значення для вирішення спору.

У діях
відповідача наявна протиправна поведінка, яка полягає у порушенні
представниками ТОВ "Вітеком" прав позивача, оскільки у його
відсутність вони опломбували торговий контейнер НОМЕР_2 СПД ОСОБА_1 і вивезли
його з території ринку.

Вказаними
протиправними винними діями відповідача було завдано моральну шкоду, яка
полягала у душевних стражданнях, пов'язаних з порушенням її законних прав
власника торгового контейнера.

З урахуванням
приписів ст.23 ЦК України колегія суддів вважає, що розмір грошового
відшкодування моральної шкоди складає 5000,00 грн.

Враховуючи
вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Суб'єкта
підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 підлягає частковому
задоволенню, а рішення господарського суду Вінницької області від 28.11.2007
року у справі №12/307-07 - скасуванню в частині відмови у позові про
зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітеком"
повернути СПД ОСОБА_1торговий контейнер та в частині відмови їй у
стягненні  моральної шкоди, з прийняттям
нового рішення про часткове задоволення цих позовних вимог.

Вимога позивача
про стягнення з відповідача 1000 грн. за надання юридичної допомоги задоволенню
не підлягає, оскільки угода №1 від 12.01.2007 року укладена між адвокатом
ОСОБА_6 та ОСОБА_1 стосується надання юридичних послуг в іншій справі (а.с.25,
т.1)

Судові витрати
з відповідача на користь позивача стягуються судом відповідно до ст.49 ГПК
України.

Керуючись ст.ст.101,103-105 Господарського
процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну
скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичноїособи ОСОБА_1 (м. Вінниця)
задовольнити частково.

2.  Рішення господарського суду Вінницької
області від 28 листопада 2007 року у справі №12/307-07 скасувати  в частині відмови у позові про зобов'язання
Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітеком" повернути
ОСОБА_1торговий контейнер та в частині відмови їй у стягненні  моральної шкоди.

Прийняти в цій
частині нове рішення про часткове задоволення позову.

Резолютивну
частину рішення викласти в такій редакції:

"Позов
задовольнити частково.

Зобов'язати
Товариство з обмеженою відповідальністю "Вітеком" (м. Вінниця,
провулок Карла Маркса, 18/69, ідентифікаційний код 321104216) повернути
Суб'єкту підприємницької діяльності - фізичній особі  ОСОБА_1(АДРЕСА_1, ідентифікаційний код
НОМЕР_1) торговий контейнер 248 у стані, в якому він знаходився на момент
вивезення відповідачем з території ринку.

Стягнути з  Товариства з обмеженою відповідальністю
"Вітеком" на користь Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної
особи ОСОБА_1 5000 грн. моральної шкоди.

В решті
позовних вимог відмовити."

Стягнути з
Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітеком" на користь Суб'єкта
підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1        127 грн. 50 коп. витрат за сплату
державного  мита, 63 грн. 75 коп. витрат
за подачу апеляційної скарги, 59 грн. витрат на інформаційно-технічне
забезпечення судового процесу."

3. Видачу
наказів доручити господарському суду Вінницької області.

4. Справу
№12/307-07 повернути до господарського суду Вінницької області.

Головуючий - суддя:

судді:

Віддрук. 4 прим.

1 - до справи

2,3 - сторонам

4 - в наряд