ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

23.09.08 р.                     Справа № 24/112пн

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Н.В.Ломовцевої

При секретарі судового засідання Петровій В.П.

за участю:

Представників сторін:

від позивача: Телешева О.М. – довір.

від відповідача: Колядка О.М. – довір.

від третьої особи: Петров Є.В. – довір.

Розглянув у відкритому судовому засіданні справу:

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Мультимедиа”, м. Донецьк

До відповідача Центрального штабу Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості, м. Донецьк

Третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю „Промтерція”, м. Донецьк

про визнання результатів (акцептування тендерної пропозиції) проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., недійсними; про визнання проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., незаконним; про зобов’язання Центрального штабу Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості розпочати нову процедуру закупівлі та виключити з тендерної документації: Інструкції учасникам торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) дискримінаційні умови кваліфікаційних вимог до учасників тендеру про надання інформації про виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів на протязі останніх двох років (в складі тендерної пропозиції повинні бути надані копії документів, що підтверджують факт виконання зобов’язань сторонами за договорами купівлі – продажу ХП – В на протязі останніх двох років у кількості не менш 200 тон за кожен рік)

СУТЬ СПОРУ:                     У судовому засіданні 09.07.2008 р. оголошувалась перерва до 23.07.2008 р., 29.07.2008 р. до 04.08.2008 р., 04.09.2008 р. до 11.09.2008 р., 11.09.2008 р. до 23.09.2008 р.

Товариство з обмеженою відповідальністю “Мультимедиа”, м. Донецьк звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Центрального штабу Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості, м. Донецьк про визнання результатів (акцептування тендерної пропозиції) проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., недійсними та про визнання проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., незаконним. Також позивач просить суд зобов’язати відповідача розпочати нову процедуру закупівлі та виключити з тендерної документації: Інструкції учасникам торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) дискримінаційні умови кваліфікаційних вимог до учасників тендеру про надання інформації про виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів на протязі останніх двох років (в складі тендерної пропозиції повинні бути надані копії документів, що підтверджують факт виконання зобов’язань сторонами за договорами купівлі – продажу ХП – В на протязі останніх двох років у кількості не менш 200 тон за кожен рік).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на тендерну документацію, затверджену Рішенням тендерного комітету від 10.04.2008 р., тендерну пропозицію на участь у тендері на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), скаргу від 19.05.2008 р. № 129.

Позивач наполягав на задоволені позовних вимог, надав письмові пояснення від 29.07.2008 р. та посилається на дискримінаційність умови п. 5.2. Тендерної документації щодо кваліфікаційних вимог до учасників торгів по кількості продукції виконаних договорів протягом останніх двох років. При цьому позивач вважає також порушеними приписи ст. 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції”.

У судовому засіданні 31.07.2008 р. позивач надав письмові пояснення, копії якого вручені позивачу та третій особі, яке вважає зміною підстав позову та вважає, що відповідач в порушення п. 36 Тимчасового положення навмисно встановив найменший строк, ніж встановлено законодавцем для подання учасниками тендерної документації, та не виклав обґрунтовані причини скорочення цього строку.

Цей довід підтверджено також у письмових поясненнях, зданих до канцелярії суду 19.08.2008 р.

У судовому засіданні 11.09.2008 р. ТОВ „Мультимедиа” наполягало на задоволенні позовних вимог, визначивши їх остаточними, з наступних підстав, а саме:

-          порушення відповідачем п. 24 Тимчасового положення у зв’язку із встановленням дискримінаційних вимог до учасників торгів;

-          порушення відповідачем ст. 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції”;

-          порушення п. 36 Тимчасового положення щодо скорочення строку для подання тендерного протоколу та відсутність обґрунтування причини такого скорочення.

Позовні вимоги розглянуті саме за цими підставами, остаточно визначеними позивачем.

У судовому засіданні 29.07.2008 р. на запит суду представник ТОВ „Мультимедиа” визначив, що підставою вимоги про визнання результатів (акцептування тендерної пропозиції) проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., недійсними є невідповідність умов п. 5.2 Тендерної документації законодавству; про визнання проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., незаконним є факт проведення процедури торгів з порушенням законодавства, у зв’язку із наявністю в Тендерній документації незаконних вимог; про зобов’язання відповідача розпочати нову процедуру закупівлі та виключити з тендерної документації: Інструкції учасникам торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) дискримінаційні умови кваліфікаційних вимог до учасників тендеру про надання інформації про виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів на протязі останніх двох років (в складі тендерної пропозиції повинні бути надані копії документів, що підтверджують факт виконання зобов’язань сторонами за договорами купівлі – продажу ХП – В на протязі останніх двох років у кількості не менш 200 тон за кожен рік) є порушенням Тимчасового положення „Про закупівлю товарі робіт та послуг за державні кошти”, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 р. № 274, та ст. 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції”.

Відповідач позовні вимоги позивача не визнав, надав відзив № 10-644 від 17.06.2008 р. та пояснив, що відповідачем не порушені п. 39, 40 Тимчасового положення „Про закупівлю товарі робіт та послуг за державні кошти”. Вважає, що позивачем не надано доказів його звернення до Міністерства економіки України у встановлені терміни зі скаргою з приводу порушення замовником процедури закупівлі або прийнятих рішень, дій чи бездіяльності. Що стосується визнання торгів недійсними та незаконними, то на думку відповідача, ці повноваження покладені на Міністерство економіки України. Крім того, вважає, що вимога щодо зобов’язання внести зміни до Інструкції про проведення торгів (тендеру) на закупівлю ХП-В, не підлягає розгляду в господарському суді та посилається на ст. 12 Господарського процесуального кодексу України.

Враховуючи той факт, що переможцем за результатами проведення спірних торгів став ТОВ „Промтерція”, з яким відповідач уклав договір від 23.05.2008 р. № 20 про закупівлю вапна негашеного – хмічного поглинача вапняного, суд за власної ініціативою залучив ТОВ „Промтерція” як третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача в порядку ст. 27 Господарського процесуального кодексу України.

Представник третьої особи до суду з’явився, надав письмові пояснення по справі та просить провадження по справі припинити на підставі п. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України та вважає, що позивач порушив приписи Положення в частині процедури оскарження тендеру.

Позивачем заявлено клопотання про забезпечення позову шляхом заборони Центральному штабу Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості вчиняти дії, а саме: здійснювати виконання договору на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), укладеного з ТОВ „Промтерція” за результатами торгів (тендеру), що відбувся 14.05.2008 р.

Зазначене клопотання оговорено в судовому засіданні та не задоволено, оскільки обраний позивачем спосіб забезпечення вимог не є таким з огляду на предмет позову.

Строк провадження по справі продовжено відповідно до ст. 69 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд ВСТАНОВИВ:

Протоколом № 1 тендерного комітету Центрального штабу Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості від 10.04.2008 р. були затверджені відкриті торги (тендери) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) у кількості 209 тон. Тендерним комітетом відповідача була розроблена Інструкція учасникам торгів на підставі Тимчасового положення „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 р. № 274 „Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

ТОВ „Мультимедиа” надало на ряду з іншими, тендерну пропозицію і стало учасником зазначених вище відкритих торгів (тендеру).

Відповідно до приписів п. 24 Тимчасового положення „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (далі – Тимчасове положення) кваліфікаційні вимоги, передбачені замовником у документації чи інших документах, пов’язані з поданням тендерної чи кваліфікаційної пропозиції.

У п. 5.2. Тендерної документації (Інструкції учасникам торгів) визначені кваліфікаційні вимоги до учасників. В тому числі зазначено, що однією з таких вимог є виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів на протязі останніх двох років (в складі тендерної пропозиції повинні бути надані копії документів, що підтверджують факт виконання зобов’язань сторонами за договорами купівлі – продажу ХП-В на протязі останніх двох років, у кількості не менш 200 тон за кожен рік).

Саме цю вимогу позивач вважає дискримінаційною, а проведення торгів, у зв’язку з цим незаконним.

Згідно з п. 24 Тимчасового положення замовник не повинен установлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідачем було проведено торги (тендер) з розкриттям тендерних пропозицій і складено протокол № 2 розкриття тендерних пропозицій. В зазначеному протоколі відповідачем в адресу позивача були зроблені зауваження щодо поданої документації, яка підтверджує кваліфікаційні вимоги до учасників тендеру: ненадання документів, що підтверджують виконання аналогічних договорів у 2006 – 2007 роках у обсязі 200 тон на рік. Позивач знову звернувся із скаргою № 129 від 19.05.2008 р. до відповідача, вказуючи на незаконність вимог. 23.05.2008 р. зазначену скаргу було розглянуто і складено протокол № 5 засідання тендерного комітету ЦШ ДВГРМ від 23.05.2008 р.

26.05.2008 р. відповідачем було акцептовано пропозицію ТОВ „Промтерція”, що підтверджується листом № 12-534 від 16.05.2008 р.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 180 Господарського кодексу України умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.

Виходячи з положень п. 24 Тимчасового положення замовник може вимагати від учасника, в тому числі і докази виконання аналогічних договорів.

Відповідно до п.п. 2,4 п. 38 Тимчасового положення тендерна документація повинна містити перелік критеріїв, які висуваються тендерним комітетом з метою оцінки відповідних учасників установленим кваліфікаційним вимогам та кількість товару.

При цьому, у Тимчасовому положенні, як спеціальному нормативно – правовому акті, що регулює процедури закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти, термін “дискримінаційні вимоги” не визначений для цих відносин, а тому це питання віднесено до визначення кожним замовником торгів самостійно.

Відповідач виходив з вказаних норм, вказавши заплановану кількість закупівлі.

Крім того, з витягу тендерної пропозиції позивача вбачається, що ним надано, в підтвердження кваліфікаційних вимог із спірного питання, реєстр виконання аналогічних договорів за 2006-2007 роки, що не відповідає вимозі про надання доказів виконання зобов’язань.

Такі докази надані переможцем тендеру – ТОВ „Промтерція”.

Пунктом 36 Тимчасового положення визначено, що строк для подання тендерних пропозицій повинен становити 30 календарних днів від дати опублікування оголошення про проведення торгів чи відправлення запрошення до участі в них. В окремих випадках цей строк може бути зменшено до 15 календарних днів (до 10 календарних днів – у разі проведення торгів з обмеженою участю). Причини скорочення строку викладаються у звіті про результати проведення процедури закупівлі. Вони не повинні свідчити про наміри замовника послабити конкуренцію між учасниками.

Оголошення 04009 (ТРП) про відкритті торги (тендер) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) було опубліковано відповідачем у Віснику державних закупівель № 3 (301) 29.04.2008 р.

Розкриття тендерних пропозицій відбулось 14.05.2008 р. згідно з п. 16.1. Інструкції учасникам торгів, затвердженої протоколом тендерного комітету відповідача № 1 від 10.04.2008 р., та протоколом розкриття тендерних пропозицій № 2 від 14.05.2008 р.

При цьому у звіті про результати проведення процедури відкритих і двоступеневих торгів № 4 від 23.05.2008 р. визначено, що торги оголошено по скороченому строку у зв’язку з негайною потребою вапна гашеного.

Таким чином, в цій частині дії відповідача не суперечать приписам п. 36 Тимчасового положення і не порушує права позивача.

Посилання позивача на порушення відповідачем вимог ст. 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції” в спірних відносинах є безпідставними, оскільки цей закон визначає перелік дій з боку органів влади, місцевого самоврядування та органів адміністративно – господарського управління та контролю, яким відповідач не являється.

Враховуючи наведене, вимога про визнання результатів (акцептування тендерної пропозиції) проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., недійсними, задоволенню не підлягає.

Також позивач просить визнати проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., незаконним.

Позивач у судовому засіданні зазначив, що підставою вимоги про визнання проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., незаконним є факт проведення процедури торгів з порушенням законодавства, у зв’язку із наявністю в Тендерній документації незаконних вимог.

Виходячи з приписів ст. 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України, визначений спосіб захисту законодавством не передбачений, а визнання проведення торгів незаконним, є одним із способів доведення вимоги про визнання результатів проведення тендеру недійсним і є встановленням певного факту.

При таких обставинах, суд дійшов висновку, що позивачем невірно обраний спосіб захисту порушеного права, як визнання проведення тендеру незаконним.

Не підлягає також задоволенню вимоги позивача про зобов’язання відповідача розпочати нову процедуру закупівлі та виключити з тендерної документації: Інструкції учасникам торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) дискримінаційні умови кваліфікаційних вимог до учасників тендеру про надання інформації про виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів на протязі останніх двох років (в складі тендерної пропозиції повинні бути надані копії документів, що підтверджують факт виконання зобов’язань сторонами за договорами купівлі – продажу ХП – В на протязі останніх двох років у кількості не менш 200 тон за кожен рік), оскільки судом не визнано недійсним результати (акцептування тендерної пропозиції) проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., у зв’язку із відхиленням вимоги про визнання результатів (акцептування тендерної пропозиції) проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., недійсними, а також виходячи з приписів ч. 1 п. 90 Тимчасового положення.

Судові витрати покладаються на позивача відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні за згодою сторін оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі ст. 16 Цивільного кодексу України, ст. 20, 180 Господарського кодексу України, п.п. 24,36,38,90 Тимчасового положення “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, ст. 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції”, керуючись ст.ст. 1, 4-2, 4-3, 27, 32, 33, 34, 38, 43, 49, 69, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд –

В И Р I Ш И В :

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю “Мультимедиа”, м. Донецьк до Центрального штабу Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості, м. Донецьк про визнання результатів (акцептування тендерної пропозиції) проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., недійсними; про визнання проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., незаконним; про зобов’язання Центрального штабу Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості розпочати нову процедуру закупівлі та виключити з тендерної документації: Інструкції учасникам торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) дискримінаційні умови кваліфікаційних вимог до учасників тендеру про надання інформації про виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів на протязі останніх двох років (в складі тендерної пропозиції повинні бути надані копії документів, що підтверджують факт виконання зобов’язань сторонами за договорами купівлі – продажу ХП – В на протязі останніх двох років у кількості не менш 200 тон за кожен рік) - відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Донецького апеляційного господарського суду протягом 10 днів з дня його підписання.

Повний текст рішення підписаний 25.09.2008 р.

Суддя