Кіровоградської області
УХВАЛА

"09" жовтня 2008 р.            Справа № 2/75(5/309)

Господарський суд Кіровоградської області у складі судді

КоротченкоЛ.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" на дії Ленінського відділу державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції у справі № 2/75(5/309)

за позовом: Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України";

до відповідача: Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз";

про стягнення 6 368 615 грн. 99 коп.

Представники:

від стягувача - участі не брали;

від боржника - Руденко Т.В., довіреність № 07/01-48 від 26.12.07 р.;

від Ленінського ВДВС - Туровський О.В., довіреність б/н від 10.09.07 р.

Рішенням господарського суду Кіровоградської області 26.04.2007 р. позовні вимоги дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" задоволені частково: стягнуто з відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" інфляційні збитки в сумі 1 509 810,41 грн. та 3 % річних в сумі 357 877,75 грн., а також судові витрати на державне мито в сумі 25 500 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 118 грн.

На виконання зазначеного рішення господарським судом видано наказ від 21.05.2007 р.

16.07.2008р. відкрите акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" звернулось до господарського суду Кіровоградської області зі скаргою на дії Ленінського відділу державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції № 07/2628 від 11.07.2008р.

Подану до господарського суду скаргу боржник обґрунтовує тим, що Ленінський відділ державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції (далі - Ленінський ВДВС) 24.04.2008 р. безпідставно, з порушенням вимог ст. 46 Закону України "Про виконавче провадження" винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору в сумі 189 330,62 грн., оскільки боржником самостійно шляхом проведення взаємозаліку проведено погашення заборгованості, у зв'язку з чим Ленінським ВДВС будь яких дій щодо фактичного стягнення з боржника боргу проведене не було.

В наданому до суду відзиві на скаргу боржника Ленінський ВДВС не погодився з доводами скаржника, вказуючи на те, що дії державного виконавця стосовно стягнення виконавчого збору відповідають вимогам чинного законодавства. Також представник Ленінського ВДВС у відзиві вказав на те, що скаржником пропущено обумовлений ст. 121-2 Господарського процесуального кодексу України строк на звернення до суду з даною скаргою. Крім того, на думку представника Ленінського ВДВС постанова про стягнення виконавчого збору має оскаржуватись до суду за правилами КАС України.

Дослідивши матеріали справи, надані сторонами докази, заслухавши пояснення представників боржника, органу державної виконавчої служби, господарський суд встановив наступне.

З наданого на вимогу господарського суду представником Ленінського ВДВС копії виконавчого провадження по виконанню наказу господарського суду у справі № 2/75 вбачається, що 04.06.07 р. до Ленінського ВДВС надійшла заява від Дочірньої компанії "Газ України " Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (далі - стягувач) про відкриття виконавчого провадження на підставі наказу № 2/75 від 21.05.07 р. (а.с. 11-13 том 3).

Згідно вказаної вище заяви стягувача 08.06.07 р. державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження та надання строку для добровільного виконання наказу до 15.06.07 р. (а.с. 14 том 3).

Відомості про направлення у відповідності до вимог п. 5 ст. 24 Закону України "Про виконавче провадження" даної постанови боржнику у господарського суду відсутні, представником Ленінського ВДВС не надано, копія виконавчого провадження, що надана до суду на вимоги ухвали суду, таких відомостей також не містить.

18.06.2007 р. державним виконавцем на підставі ст. 49 Закону України "Про виконавче провадження" (далі - Закон) винесено постанову про приєднання до зведеного виконавчого провадження наказу № 2/75 від 21.05.07 року про стягнення з ВАТ "Кіровоградгаз" боргу 1893306,16 грн. на користь ДК "Газ України (а.с. 15 том 3).

Наступного дня, 18.06.07 р. державним виконавцем Ленінського ВДВС на підставі п. 15 ст. 34 Закону винесено постанову про зупинення виконавчого провадження.

08.01.08 р. на підставі ч. 5 ст. 36 Закону у зв'язку із усуненням обставин, які стали підставою для зупинення виконавчого провадження, державний виконавець вказуючи на те, що закінчився строк участі підприємства паливно-енергетичного комплексу у процедурі погашення заборгованості, що діяв до 01.01.08 р., винесено постанову про поновлення виконавчого провадження (а.с. 17 том 3).

09.01.08 р. на підставі п. 15 ст. 34 Закону державним виконавцем винесено постанову про зупинення виконавчого провадження по виконанню наказу господарського суду № 2/75 від 21.05.07 р., у зв'язку з продовженням процедури погашення заборгованості до 01.01.09 р. (а.с. 18 том 3).

18.04.08 р. на адресу Ленінського ВДВС від стягувача надійшло повідомлення № 31/10-3961 від 16.04.08 р. про погашення в повному обсязі станом на 01.03.08 р. заборгованості ВАТ "Кіровоградгаз" за наказом господарського суду № 2/75(5/309) в сумі 1 893 306,16 грн. (а.с. 19 том 3).

24.04.08 р. державним виконавцем винесено наступні постанови: про виведення із зведеного виконавчого провадження наказу № 2/75 від 21.05.07 р. (а.с.60 том 3); про поновлення виконавчого провадження (а.с. 57 том 3); про стягнення з боржника виконавчого збору (а.с. 24 том 3); про виділення в окреме виконавче провадження постанови про стягнення виконавчого збору (а.с. 23 том 3); про закінчення виконавчого провадження по виконанню наказу господарського суду № 2/75 від 21.05.07 р., у зв'язку зі сплатою боржником боргу в повному обсязі (а.с. 20 том 3).

Згідно супровідного листа постанова про стягнення з боржника виконавчого збору від 24.04.08 р. направлена на адресу боржника 25.04.08 р. за вихідним номером 22394/4 (а.с. 24 том 3).

20.05.08 р. державним виконавцем Ленінського ВДВС винесено постанову про відкриття виконавчого провадження по виконанню постанови про стягнення з боржника виконавчого збору від 24.04.08 р. (а.с. 25 том 3).

21.05.08 р. державним виконавцем Ленінського ВДВС винесено постанову про зупинення виконавчого провадження по виконанню постанови про стягнення з боржника виконавчого збору (а.с. 26 том 3).

02.07.08 р. до Ленінського ВДВС надійшов лист боржника № 07/563 від 02.07.08 р., в якому боржник повідомив про отримання ним постанови про відкриття виконавчого провадження від 20.05.08 р. стосовно стягнення з ВАТ "Кіровоградгаз" виконавчого збору в сумі 189 330,62 грн., однак постанову про відкриття виконавчого провадження ним взагалі не було отримано, у зв'язку з чим просив направити на адресу ВАТ "Кіровоградгаз" копію постанови про стягнення з боржника виконавчого збору для подальшого звернення до господарського суду (а.с. 22 том 3).

03.07.08 р. начальником Ленінського ВДВС на адресу ВАТ "Кіровоградгаз" за вихідним номером 34528/4 від 03.07.08 р. на вимогу останнього направлено копію постанови про стягнення з боржника виконавчого збору від 24.04.08 р. (а.с. 21 том 3).

Після отримання 04.07.08 р. боржником копії постанови про стягнення з боржника виконавчого збору від 24.04.08 р., боржник 12.07.08 р. в порядку ст. 121-2 Господарського процесуального кодексу України направив скаргу до господарського суду, що підтверджується відповідним поштовим конвертом (а.с. 127 том 2).

Обґрунтовуючи доводи поданої до суду скарги боржник посилається на порушення державним виконавцем вимог ст. 46 Закону, так як судовий збір підлягає стягненню у відсотковому відношенні від фактично стягнутої державним виконавцем суми. А оскільки заборгованість боржника погашена шляхом проведення взаємозаліку, боржник вважає, що підстави для винесення постанови про стягнення виконавчого збору з боржника в сумі 189 330,62 грн. у державного виконавця були відсутні.

Враховуючи вище наведене, господарський суд дійшов висновку про те, що скарга боржника є обґрунтованою, а тому підлягає задоволенню, оскільки дійсно відповідно до наданих боржником доказів, а саме: протоколів-реєстрів № 455/Г від 21.02.07 р. заборгованість ВАТ "Кіровоградгаз" перед ДК "Газ України" на підставі договору № 06/02-2113 від 28.12.02 р. погашена шляхом проведеного взаємозаліку (а.с. 56-57 том 3).

Зі змісту рішення господарського суду від 26.04.07 р. вбачається, що заборгованість, яку стягнуто з боржника на користь стягувача виникла саме на підставі договору № 06/02-2113 від 28.12.02 р. (а.с. 109-112 том 2).

Даний факт свідчить про те, що заборгованість боржника погашена шляхом здійсненого взаємозаліку, а не шляхом фактичного стягнення державним виконавцем з боржника в примусовому порядку суми боргу, зазначеного в наказі господарського суду № 2/75 від 21.05.07 р.

Статтею 46 Закону та пунктом 4.16.2 Інструкції про проведення виконавчих дій визначено, що у разі невиконання рішення у строк, встановлений для добровільного виконання з боржника постановою державного виконавця, яка затверджується начальником відповідного органу державної виконавчої служби, якому він безпосередньо підпорядкований, стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків від фактично стягненої суми; держаний виконавець виносить постанову про стягнення виконавчого збору у разі фактичного стягнення боргу.

Таким чином, відповідно до вищенаведених норм виконавчий збір стягується у разі, якщо рішення буде виконано примусово, та розраховується від фактично стягненої державним виконавцем суми.

Невиконання боржником добровільно рішення суду в установлений для цього строк утворює базу для нарахування виконавчого збору лише за умови стягнення її державним виконавцем, який після закінчення строку для добровільного виконання рішення суду виконує його примусово.

Зазначена правова позиція викладена і в постанові Пленуму Верховного суду України від 26.12.03р. №14 “Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів та посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження”.

Ленінський ВДВС не надав до суду доказів здійснення ним заходів по примусовому виконанню наказу господарського суду Кіровоградської області № 2/75 від 21.05.07, виданого на виконання рішення цього суду від 26.04.07р. Ані наданий до суду відзив на скаргу боржника, ані надана до суду копія виконавчого провадження по виконанню наказу господарського суду у справі № 2/75 не містять доводів та доказів про вжиття державним виконавцем заходів по примусовому виконанню наказу або фактичне стягнення в примусовому порядку з боржника суми заборгованості.

Після винесення державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження від 08.06.07 р., державним виконавцем лише винесено постанову про приєднання до зведеного виконавчого провадження від 18.06.07 р., про зупинення виконавчого провадження від 18.06.07 р., про поновлення виконавчого провадження від 08.01.08 р., про зупинення виконавчого провадження від 09.01.08 р., про виведення виконавчого провадження та про поновлення виконавчого провадження від 24.04.08 р.

Отже, у зв'язку з тривалим зупиненням виконавчого провадження будь-які виконавчі дії після винесення постанови про відкриття виконавчого провадження від 08.06.07 р. державним виконавцем не проводились, що підтвердив і сам представник Ленінського ВДВС у судовому засіданні 07.10.2008 р.

У зв’язку з викладеним, правові підстави для винесення 24.04.08 р. постанови про стягнення з боржника виконавчого збору в сумі 189 330,62 грн. на підставі ст. 46 Закону з боржника ВАТ "Кіровоградгаз" у Ленінського ВДВС були відсутні.

При цьому господарський суд звертає увагу, на те, що в письмовому повідомленні стягувач повідомив Ленінський ВДВС про те, що заборгованість боржника погашена, тоді, як в постанові про закінчення виконавчого провадження від 24.04.08 р. державний виконавець зазначив про те, що згідно письмового платіжного повідомлення стягувача борг боржника сплачено в повному обсязі, що також не відповідає дійсності (а.с. 20 том 3).

Доводи Ленінського ВДВС, викладені у відзиві на скаргу, вищенаведеного не спростовують.

З урахуванням того, що постанова про стягнення з боржника виконавчого збору від 24.04.08 р. винесена державним виконавцем з порушенням вимог ст. 46 Закону України "Про виконавче провадження", скарга боржника підлягає задоволенню, а постанова скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 121-2 Господарського процесуального кодексу України скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

З огляду на те, що постанова про стягнення з боржника виконавчого збору від 24.04.08 р. боржником отримана не була, про факт винесення Ленінським ВДВС постанови про стягнення з боржника виконавчого збору від 24.04.08 р. боржнику стало відомо лише 02.07.08 р., про що свідчить лист боржника № 07/563 від 02.07.2008 р., а також враховуючи те, що до суду із даною скаргою боржник звернувся 12.07.08 р., а отже в десятиденний строк, з моменту, коли боржнику стало відомо про постанову про стягнення з боржника виконавчого збору від 24.04.08 р., господарський суд вважає, що боржником було дотримано визначений ст. 121-2 Господарського процесуального кодексу України десятиденний строк звернення до суду з даною скаргою.

Враховуючи викладене, доводи представника Ленінського ВДВС стосовно пропуску боржником строку звернення до суду з даною скаргою, спростовуються вищенаведеним.

Твердження представника Ленінського ВДВС про те, що боржнику про постанову про стягнення з боржника виконавчого збору стало відомо 17.01.08 р. не можуть бути прийняти судом до увагу, оскільки постанова про стягнення з боржника виконавчого збору винесена державним виконавцем лише 24.04.08 року (а.с. 24 том 3).

Доводи представника Ленінського ВДВС викладені у відзиві на скаргу щодо необхідності розгляду даної скарги за правилами Кодексу адміністративного судочинства України спростовуються змістом ст. 121-2 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні 07.10.08 р. оголошувалась перерва до 17 год. 09.10.08 р.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 86, 121-2 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

УХВАЛИВ :

Скаргу відкритого акціонерного товариства "Кіровоградгаз" задовольнити.

Постанову про стягнення з боржника виконавчого збору в сумі 189 330,62 грн. від 24.04.2008 р. скасувати.

Ухвала може бути оскаржена в порядку та строк, визначені Господарським процесуальним кодексом.

Копію ухвали направити сторонам у справі та Ленінському ВДВС Кіровоградського МУЮ.

Суддя                      Л. С. Коротченко