АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
3/65  тел.(8-0412) 48-16-02
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" червня 2008 р.
Справа №  18/4949

Житомирський
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Вечірка І.О

суддів:
Зарудяної Л.О.

Ляхевич А.А.

при
секретарі                                                             Кулик
О.А. ,

за
участю представників сторін:

від
позивача: не з'явився,

від
відповідача: Присяжного О.В. - представника за довіреністю  від 30.08.2007 року,

розглянувши
апеляційну скаргу Відділу державної служби охорони при УМВС України в
Хмельницькій області, м.Хмельницький

на
рішення Господарського суду Хмельницької
області

від
"23" квітня 2007 р.  у справі №
18/4949 (суддя Саврій В.А.)

за  позовом Суб'єкта підприємницької діяльності -
фізичної особи ОСОБА_1, м.Кам'янець-Подільський

до Відділу державної служби охорони при УМВС
України в Хмельницькій області, м.Хмельницький

про
стягнення 101390,00грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 23.04.2007р.
у справі №18/4949 задоволено позов Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1
та стягнуто на його користь з Державної служби охорони при УМВС України в
Хмельницькій області 101390,00грн. матеріальних збитків, 1013,90грн. витрат по
сплаті державного мита та 118,00грн. витрат на інформаційно-технічне
забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну
скаргу в якій просить скасувати рішення господарського суду від 23.04.2007р. та
прийняти нове рішення про відмову в
задоволенні позову. При цьому, відповідач посилається на неповне
з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та недоведеність
обставин справи, які суд визнав встановленими, а саме:

- пунктом 6.1 договору від 11.07.2005р. передбачено, що охорона
несе майнову відповідальність за прямі дійсні збитки в межах балансової
вартості майна на об'єкті. Проте, судом не досліджено чи включає вартість
відсутніх товарів націнку;

- інвентаризація 31.12.2005р. була проведена без повідомлення охорони,
що підтверджується листом начальника Кам'янець-Подільського МВ УМВС України в
Хмельницькій області №12904/11 від 19.10.2006р. Відповідно до п. 7.2 договору,
охорона звільняється від відповідальності за збитки, розмір яких визначено
замовником самостійно без участі уповноважених представників охорони, при
відсутності письмового повідомлення останньої про час визначення розмірів
збитків та зняття  залишків
товарно-матеріальних цінностей;

- в дислокації розрахунку вартості майна, що знаходиться на об'єкті
не внесено вартість такого майна;

- суд не з'ясував, яким чином підприємець ОСОБА_1., не маючи
примірника договору з 11.07.2005р. по лютий 2006 року виконував умови договору
, в тому числі інструкцію про порядок приймання (здавання) об'єктів та окремих
приміщень під охорону (додаток до договору);

- порушення кримінальної справи не є встановленим фактом крадіжки,
оскільки можливе інсценування, шахрайство, тощо. Відносно правопорушення,
вчиненого 28.03.2006р., то приладами сигналізації не було встановлено проникнення
сторонньої особи в охоронюване приміщення, що підтверджується поясненнями
ОСОБА_2., від 03.10.2006р. та матеріалами кримінальної справи;

- місцевим господарським судом було встановлено, що в ніч з 30 на
31.12.2005р. було викрадено товарів на суму 48500грн., а в ніч з 27 на
28.03.2006р. викрадено товарів на суму 52890,00грн., але документально не було
підтверджено належність викраденого позивачу. Також, в матеріалах справи
відсутня документація, яка підтверджує знаходження викраденого в магазині та
закупівельні ціни на такий товар;

- визначаючи розмір збитків, позивач при жодній із крадіжок не
виконав вимог пунктів 6.3,6.4 договору щодо надання письмової заяви про участь
уповноважених представників охорони у визначенні розмірів збитків та в знятті залишків
товарно-матеріальних цінностей, а також щодо підтвердження розміру збитків
відповідними документами і розрахунками вартості викраденого, складеними за
участю охорони та звіреними з бухгалтерськими даними;

- не може вважатись належним повідомлення від 28.03.2006р. про
початок інвентаризації о 08год. 30хв., вручене в 07год. 55хв. начальнику
Кам'янець-Подільського підрозділу відповідача, який не є юридичною особою та
згідно акту, в якому зазначено про відмову від підпису про отримання
повідомлення;

- судом порушено норми ч. 8, ст. 19 та ч. 6 ст. 145 Господарського
кодексу України, згідно з якими усі суб'єкти господарювання зобов'язані
здійснювати первинний (оперативний) та бухгалтерський облік результатів своєї
роботи. Суб'єкти господарювання зобов'язані на основі бухгалтерського обліку
складати фінансову звітність за формами, передбаченими законодавством,
проводити інвентаризацію належного їм майна для забезпечення достовірності
даних бухгалтерського обліку. Судом інвентаризаційний опис не досліджувався та
не звірявся з даними бухгалтерського обліку;

- при визначенні розміру збитків, судом порушено, також, Положення
про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затверджене
наказом Міністерства фінансів України №88 від 24.05.1995р. Згідно вказаного
акту, всі господарські операції повинні відображатись в бухгалтерському обліку
методом їх суцільного і безперервного документування у бухгалтерських регістрах
на підставі первинних документів. В матеріалах справи відсутні первинні
бухгалтерські документи, а суд, в порушення вимог ст. 38 ГПК України, їх не
витребував.

В засіданні апеляційного господарського суду представник скаржника
підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Позивач письмового відзиву на апеляційну скаргу не подав, його
представник в судових засіданнях 23.10.2007р. та 13.11.2007р. просив рішення
господарського суду від 23.04.2007р. залишити без змін, а апеляційну скаргу -
без задоволення.

Вислухавши представників сторін, дослідивши доводи апеляційної
скарги та матеріали справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга
підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

11.07.2005р. між Відділом державної служби охорони при УМВС
України в Хмельницькій області (охорона) та підприємцем ОСОБА_1(замовник) був
укладений договір №КМ-01364 на централізовану охорону майна на об'єкті
підрозділом Державної служби охорони при Міністерстві внутрішніх справ (т. 1,
а.с. 8-9).

Згідно з п. 2.1 договору від 11.07.2005р. замовник зобов'язався
передати, а охорона - прийняти під охорону майно, що знаходиться на об'єктах,
перерахованих в дислокації - розрахунку (додаток №1 до договору) та позначених
у плані (схемі) об'єктів (додаток №2 до договору).

Додатком №1 до договору від 11.07.2005р. (дислокація)  передбачено, що відповідач взяв на себе
зобов'язання по охороні майна, що знаходиться в магазині "Діавест",
м.Кам'янець-Подільський, вул. Соборна, 27 (а.с. 10).

Сторонами підписано додаток до договору №Км-01364 від 11.07.2005р.
щодо  недоліків в технічній укріпленості
та оснащеності об'єкта, в якому зазначено, що на віконному отворі тильної
сторони магазину необхідно встановити металеві грати з внутрішньої сторони (т.
1, а.с. 11).

Згідно з висновком судово-технічної експертизи №12179 від
14.03.2007р., в наданих на дослідження відомостях про недоліки в технічній
укріпленості та оснащеності об'єктів (додаток до договору №Км-01364 від
11.07.2005р.) запис "на віконному отворі тильної сторони магазину
необхідно встановити металеві грати з внутрішньої сторони" були виконані
після заповнення рукописними записами граф тексту бланку відомостей, тобто
дописані (т. 1, а.с. 69-71).

Позивач, звертаючись до господарського суду посилався на те, що
під час перебування об'єкта під охороною, сталися дві крадіжки, внаслідок чого
з магазину було викрадено товарно-матеріальні цінності на загальну суму
101390,00грн. По факту крадіжок, які сталися в ніч з 30 на 31 грудня 2005р. та
в ніч з 27 на 28 березня 2006р., було порушено кримінальні справи. В зв'язку з
неналежним виконанням відповідачем свої договірних зобов'язань, позивач в своїй
позовній заяві просить стягнути з
Відділу державної служби охорони при УМВС України в Хмельницькій області
збитки в розмірі 101390,00грн. (т. 1, а.с.).

Матеріали справи свідчать про те, що під час перебування об'єкта
під охороною, в ніч з 30 на 31 грудня 2005 року в магазині "Діавест.
Ком'ютерний світ" сталася крадіжка товарно-матеріальних цінностей на
загальну суму 48500,00грн. По факту зазначеної крадіжки Кам'янець-Подільським
міським відділом УМВС України в Хмельницькій області було порушено кримінальну
справу.

Пунктом 5.1.12 договору від 11.07.2005р. передбачено, що при
виявленні порушень цілісності об'єктів (пошкодження дверей, вікон, замків,
стін, підлоги, стелі, тощо), що включені до дислокації об'єктів, де знаходиться
майно, що охороняється,  замовник
зобов'язаний негайно повідомити охорону.

Проте, в порушення умов зазначеного пункту договору, доказів
повідомлення охорони про вчинення крадіжки в ніч 30 по 31 грудня 2005 року,
позивачем до господарського суду не представлено.

В приміщенні магазину позивача в ніч з 27 на 28 березня 2006 року
вдруге відбулася крадіжка, внаслідок якої з магазину було викрадено
товарно-матеріальні цінності. За даним фактом, Кам'янець-Подільським міським
відділом УМВС України, також, порушено кримінальну справу.

Відповідно до п. 5.1.12 договору від 11.07.2005р., позивач листом
від 28.03.2006р. повідомив Кам'янець-Подільський Відділ державної служби
охорони про вчинення крадіжки, яка сталася в ніч з 27 на 28 березня 2006 року
(т. 1, а.с.12). Крім того, позивач просив забезпечити участь представника
державної служби охорони в інвентаризації товарно-матеріальних цінностей в
приміщенні магазину з метою встановлення розміру збитків, заподіяних внаслідок
крадіжки. В листі зазначено, що інвентаризація буде проводитись в приміщенні
магазину "Діавест. Комп'ютерний світ", що знаходиться на вул.
Соборній, 27 в м.Кам'янець-Подільському з 08год. 30хв. 28 березня 2006 року.

28.03.2006р. підприємцем ОСОБА_1., представником ЗАТ
"Діавест+" Криловим В.О. та працівником ОСОБА_3. був складений акт
про те, що начальник Кам'янець-Подільського МВ ДСО Посітко В.І. від підпису про
отримання письмового повідомлення про те, що інвентаризація майна відбудеться
28.03.2006р. о 08год. 30хв.  відмовився
(т. 1, а.с. 13).

Підприємцем ОСОБА_1., працівником ОСОБА_3. ., працівником
кредитної спілки "Фаворит" Севастьяновою Н.Л. та представником ЗАТ
"Діавест+" Криловим В.О. проведено інвентаризацію
товарно-матеріальних цінностей та встановлено нестачу товарно-матеріальних
цінностей на загальну суму 52890,00грн., про що 28.03.2006р. складено акт (т.
1, а.с. 14). Інвентаризацію товарно-матеріальних цінностей проведено без участі
представника відповідача.

Про результати проведеної інвентаризації було повідомлено
начальника Кам'янець-Подільського Відділу державної служби охорони. Проте, від
підпису про отримання примірника акту інвентаризації від 28.03.2006р. службові
особи державної служби охорони відмовились, про що підприємцем ОСОБА_1та його
представником ОСОБА_4. був складений акт (т. 1, а.с. 15).

Комісією у складі чотирьох осіб
проведено перевірку товарно-матеріальних цінностей в магазині
"Комп'ютерний світ", про що 28.03.2006р. складено інвентаризаційний
опис (т. 1, а.с. 16-29).  За попередніми
результатами інвентаризації, фактичний залишок товарів в магазині
"Комп'ютерний світ" становить 3181 одиницю на суму 268524,50грн.,
залишок готівки - 136,00грн., недостача складає 101390,00грн.

Інвентаризаційний опис підписано особами, посадове становище яких
не зазначено. Позивачем не представлено до суду доказів, які б свідчили про
статус осіб, які приймали участь в інвентаризації товарно-матеріальних
цінностей по магазину "Комп'ютерний світ".

Згідно з п. 7.2 договору від 11.07.2005р., охорона звільняється
від відповідальності за збитки, розмір яких визначено замовником самостійно без
участі уповноважених представників відповідача, при відсутності письмового
повідомлення останнього про час визначення розмірів збитків та зняття залишків
товарно-матеріальних цінностей.

Підприємець ОСОБА_1. 17.04.2006р. направив Відділу ДСО при УМВС
України в Хмельницькій області претензію з вимогою про перерахування грошових
коштів в сумі 101390,00грн. в якості відшкодування збитків, заподіяних
ОСОБА_1внаслідок крадіжки майна на охоронюваному відповідачем об'єкті (т. 1,
а.с. 30). При цьому, в претензії зазначено, що при крадіжці, яка сталася в
грудні 2005 року сума збитків склала 48500,00грн., а при крадіжці в березні
2006 року сума збитків становить
52890,00грн.

У відповідності до п. 6.1 договору від 11.07.2005р., охорона несе
майнову відповідальність за прямі дійсні збитки, заподіяні замовнику внаслідок
неналежного виконання  охороною
договірних зобов'язань, в межах балансової вартості майна на об'єкті,
визначеної в дислокації - розрахунку.

В дислокації (додаток №1 до договору) сторонами не визначена
вартість майна,  яке перебувало під
охороною відповідача.

Частиною 2 ст. 623 ЦК України передбачено, що розмір збитків,
завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач представив в апеляційний
господарський суд накладні, за якими ОСОБА_1. придбавав комп'ютерну техніку у
постачальника ЗАТ "Діавест+".

Апеляційний господарський суд своїми ухвалами зобов'язував
позивача - підприємця ОСОБА_1. надати докази в підтвердження належності йому
викраденого майна (накладні, інші первинні бухгалтерські документи), докази
повідомлення позивача про вчинену крадіжку в ніч з 30 на 31.12.2005р.,
відомості про склад та вартість майна, викраденого в грудні 2005 року та в
березні 2006 року, докази реалізації частини придбаних підприємцем товарів
покупцям (т. 1, а.с. 103, 140).

З метою з'ясування розміру збитків, ухвалою апеляційного
господарського суду від 13.11.2007р. призначено у справі судово-бухгалтерську
експертизу, проведення якої доручено Тернопільському відділенню Київського
науково-дослідного інституту судових експертиз (т.1, а.с. 196-197). При цьому,
на вирішення експерта поставлені питання про те, чи знайшли відображення в
бухгалтерському обліку підприємця ОСОБА_1. фінансово-господарські операції з
придбання комп'ютерної техніки у ЗАТ "Діавест+", м.Київ та реалізації
частини придбаного товару в магазині "Комп'ютерний світ" станом на
28.03.2006р., чи підтверджується документально вказана в інвентаризаційному
описі від 28.03.2006р. нестача товарно-матеріальних цінностей на суму
101390,00грн. по магазину підприємця ОСОБА_1. "Комп'ютерний світ"
станом на 28.03.2006р., та в  якій сумі
обчислюється розмір матеріальної шкоди, завданої підприємцю ОСОБА_1у зв'язку з
нестачею, яку встановлено інвентаризацією в магазині "Комп'ютений
світ" (інвентаризаційний опис від 28.03.2006р.).

За результатами проведеного експертного дослідження,
експертами  Тернопільського відділення
КНДІСЕ 18.04.2008р. складено висновок №2749 т. 2, а.с. 41-44). З висновку
судово-економічної  (бухгалтерської)
експертизи вбачається, що з представлених документів, встановити чи знайшли
відображення в бухгалтерському обліку підприємця ОСОБА_1.
фінансово-господарські операції з придбання комп'ютерної техніки у ЗАТ
"Діавест+", м.Київ та реалізації частини придбаного товару в магазині
"Комп'ютерний світ" станом на 28.03.2006р. не видається за можливе.
Документально підтвердити вказану в інвентаризаційному описі від 28.03.2006р.
нестачу товарно-матеріальних цінностей на суму 101390,00грн. по магазину
підприємця ОСОБА_1. "Комп'ютерний світ", станом на 28.03.2006р. не
видається за можливе, оскільки для експертного дослідження надано тільки
накладні на придбання товарно-матеріальних цінностей без будь-якого
відображення в бухгалтерському обліку (бухгалтерських регістрах). Також,
відсутнє документальне підтвердження залишків цінностей за даними
бухгалтерського обліку як на початок періоду так і на 28.03.2006р., а будь-яких
документів на реалізацію товарно-матеріальних цінностей підприємцем  ОСОБА_1для дослідження не представлено. В
зв'язку з наведеним, експертами зроблено висновок про те, що визначити розмір
матеріальної шкоди, завданої підприємцю ОСОБА_1., яку встановлено
інвентаризацією в магазині "Комп'ютерний світ", станом на
28.03.2006р. не видається за можливе, оскільки
підприємцем ОСОБА_1не представлено для дослідження документів
бухгалтерського обліку.

Згідно з ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті
обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Обов'язок доказування та подання доказів розподіляється між
сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які
обґрунтовують його вимоги та заперечення. Позивач повинен належними доказами
довести факти, на підставі яких пред'явлено позов.

Позивачем не доведено факту заподіяння відповідачем збитків в
розмірі 101390,00грн. внаслідок крадіжок майна на охоронюваному відповідачем
об'єкті.

В зв'язку із викладеним, місцевий господарський суд необґрунтовано
прийняв рішення про задоволення позову підприємця ОСОБА_1.

Зважаючи на наведене, апеляційна скарга  Відділу державної служби охорони при УМВС
України в Хмельницькій області, м. Хмельницький підлягає  задоволенню. Рішення Господарського суду
Хмельницької області від 23 квітня 2007 року має бути скасоване. Апеляційним
господарським судом приймається нове рішення про відмову в  заявленому підприємцем ОСОБА_1позові про
стягнення з Відділу державної служби охорони при УМВС України в Хмельницькій
області збитків в розмірі 101390,00грн.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати покладаються на
позивача. З позивача підлягає стягненню на користь  Відділу державної служби охорони при УМВС
України в Хмельницькій області - 506,95 грн.
витрат за подання  апеляційної
скарги та 2627,52грн.  витрат на
проведення судово-бухгалтерської
експертизи.

Керуючись ст.ст.
101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський
апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Відділу державної служби охорони при УМВС
України в Хмельницькій області (м. Хмельницький) - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 23 квітня
2007 року у справі №18/4949 - скасувати.

Прийняти нове рішення.

В позові Суб'єкта підприємницької діяльності  - фізичної особи ОСОБА_1 (  м.Кам'янець-Подільський)  відмовити.

Стягнути з Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної
особи  ОСОБА_1 на користь  Відділу державної служби охорони при УМВС
України в Хмельницькій області - 506,95 грн. витрат за подання  апеляційної скарги та 2627,52грн.  витрат на проведення
судово-бухгалтерської  експертизи.

3. Справу №18/4949 повернути до Господарського суду Хмельницької
області.

Головуючий - суддя:
Вечірко І.О

судді:

Зарудяна
Л.О.

Ляхевич А.А.

Віддрук. 5 прим.

1
- до справи,

2,3
- СПД ОСОБА_1на двіадреси:

- АДРЕСА_1,

- АДРЕСА_2,

4
- Відд. держ. служби охорони при УМВС України в Хмельницькій області

5
- в наряд