ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" червня 2008 р. Справа № 4/170-07

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді

суддів:

при секретарі ,

за участю представників сторін:

від позивача: Білоконного В.Ф. - директора (протокол №11 від 29.12.2005р.),

від відповідача: Постернака П.М. - представника за довіреністю від 07.08.2007р.,

розглянувши апеляційну скаргу Спільного підприємства "Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбудмонтаж", м.Вінниця

на рішення господарського суду Вінницької області

від "19" лютого 2008 р. у справі № 4/170-07 (суддя Білоус В.В.)

за позовом Спільного підприємства "Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбудмонтаж", м.Вінниця

до Закритого акціонерного товариства "Продпостачторг", м.Вінниця

про стягнення 10510,50 грн. боргу за підрядні роботи з усунення недоліківзгідно акту обстеження залізничної колії, контракту на виконання робіт від 28.11.2006р., 49,02 грн. річних та зобов’язання відповідача повернути один примірник підписаного акту здачі-приймання робіт,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Вінницької області від 19.02.2008р. у справі №4/170-07 в позові Спільного підприємства "Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбудмонтаж" (м.Вінниця) до Закритого акціонерного товариства "Продпостачторг" (м.Вінниця) про стягнення 10510,50 грн. боргу за підрядні роботи з усунення недоліків згідно акту обстеження залізничної колії, контракту на виконання робіт від 28.11.2006р., 49,02 грн. 3% річних та зобов’язання відповідача повернути один примірник підписаного акту здачі-приймання робіт відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати з наведених у скарзі підстав та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

Мотивуючи апеляційну скаргу (а.с.109), позивач зазначає, що місцевим господарським судом при прийнятті оскарженого рішення було неповно досліджено обставини, що мають значення для справи, та порушено норми процесуального права, зокрема:

- судом першої інстанції в порушення приписів ст.41 ГПК України не було призначено у справі експертизу для встановлення дійсної вартості робіт по ремонту під'їзної залізничної колії, для проведення якої, на думку позивача, в разі відсутності ліцензованих фахівців слід було б залучити спеціалістів підприємств, що мають ліцензії на проведення відповідних робіт;

- судом також не було враховано, що Замовником (ЗАТ"Продпостачторг") не було виконано жодної умови контракту від 28.11.2006р. та не було висунуто Підряднику (СП "Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбудмонтаж") претензій щодо виконання робіт в обумовлений контрактом термін;

- після проведення Підрядником ремонтних робіт подача вагонів по під'їзній залізничній колії здійснювалась протягом 4 місяців, але внаслідок її неналежної експлуатації відповідачем та нездійснення останнім поточного ремонту, колія знову була приведена у стан, непридатний для її подальшої експлуатації.

Представник позивача в засіданні суду підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважає рішення господарського суду Вінницької області таким, що прийняте без повного з'ясування всіх обставин справи та порушенням норм чинного законодавства, а тому просить його скасувати та прийняти новий судовий акт, яким задовольнити позовні вимоги.

Відповідач у відзиві №50/30 від 12.05.2008р. (а.с.123-124) та його представник в судовому засіданні заперечили проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, вважають рішення суду першої інстанції таким, що прийняте з врахуванням обставин справи та з додержанням норм чинного законодавства, а тому просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу позивача - без задоволення.

Зокрема, у відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що 10.11.2006р. за участю працівників залізниці було обстежено під'їзну копію, що належить відповідачу, на предмет її відповідності вимогам Правил технічної експлуатації, схоронності вагонного парку та забезпечення умовами праці й за результатами цього обстеження було складено акт від 10.11.2006р. із зазначенням встановлених недоліків і заходів, необхідних для їх усунення, в зв'язку з чим між сторонами було укладено контракт від 28.11.2006р; проте, оскільки позивачем недоліки, зазначені в акті від 10.11.2006р., усунуто не було, то 07.03.2007р. працівниками залізниці був складений акт про неналежний стан залізничної колії відповідача й заборонено останньому здійснювати її експлуатацію; отже, таким чином, бездіяльність позивача порушує інтереси ЗАТ "Продпостачторг" як замовника по договору на виконання робіт.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

10.11.2006р. працівниками станції Вінниця Південно-Західної залізниці за участю представника ЗАТ "Продпостачторг" було здійснено перевірку під’їзної залізничної колії ЗАТ "Продпостачторг", що знаходиться на його балансі, на предмет утримання у відповідності з вимогами Правил техніки експлуатації, схоронності вагонного парку та забезпечення умовами праці та виявлено певні недоліки колії, про що було складено акт (а.с.26-28).

За вказаним актом, крім зазначення недоліків, комісія постановила закрити під’їзну залізничну колію ЗАТ "Продпостачторг" для подавання та прибирання вагонів в зв'язку з кущовою непридатністю шпал, наявністю розширення колії 1548-1550 мм та наявністю неприлягання гостряків до рамних рейок більше 4 мм на стр.№№3,4,8, порушення габаритів, а також було зобов'язано ЗАТ "Продпостачторг" недоліки, що загрожують безпеці руху, усунути негайно, а інші - усунути в термін до 10.12.2006р., про що письмово повідомити начальника станції Вінниця.

28.11.2006р. між Спільним підприємством "Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбудмонтаж" (Підрядником) та Закритим акціонерним товариством "Продпостачторг" (Замовником) було укладено контракт на виконання робіт (а.с.8-9), згідно п.1.1 якого Замовник передав, а Підрядник прийняв на себе виконання власними і залученими трудовими і матеріально-технічними ресурсами і засобами всі передбачені замовленням роботи по усуненню недоліків згідно акту обстеження залізничної колії.

Пункт 1.2 договору визначає, що підрядник виконує роботи у відповідності з проектно-кошторисною документацією, будівельними нормами і правилами, державними стандартами.

Термін виконання робіт згідно п.1.3 встановлено з 28.11.2006р. по 10.12.2006р.

Відповідно до п.2.1 контракту об'єм та вартість всіх доручених Підряднику робіт за даним контрактом визначається договірною ціною робіт в сумі 35035,00 грн. згідно затвердженої проектно-кошторисної документації.

В пунктах 2.2, 2.3 контракту сторони передбачили обов’язок Замовника перерахувати Підряднику 30% суми від загальної вартості робіт на протязі 5-ти днів з дня підписання контракту та провести оплату за фактично виконані роботи згідно актів здачі-приймання в цілому або за виконання окремих робіт згідно актів Ф-2 і Ф-3.

Згідно пунктів 3.1, 3.2 контракту здача-приймання робіт після закінчення їх виконання здійснюється у відповідності з будівельними нормами і правилами, а Підрядник направляє Замовнику акт здачі-приймання виконаних робіт й Замовник на протязі 5 днів зобов’язаний підписати його та направити один примірник Підряднику або представити обґрунтовану відмову у письмовій формі з переліком необхідних доробок з терміном їх виконання.

Як вбачається з матеріалів справи, проектно-кошторисна документація не виготовлялась, проте сторонами було погоджено локальний кошторис 2-1-1 з вартістю робіт в сумі 35000,00 грн. та договірну ціну в сумі 35035,00 грн. (а.с.10-15).

29.12.2006р. Спільним підприємством "Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбудмонтаж" було направлено Закритому акціонерному товариству "Продпостачторг" два примірники довідки про вартість виконаних робіт та акту виконаних робіт за грудень 2006р. на суму 33068,40 грн. (а.с.63-65), про що свідчать наявні в матеріалах справи лист СП "Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбудмонтаж" №57 від 28.12.2006р. (з вимогою про повернення одного примірнику акту та довідки), фіскальний чек відділення поштового зв'язку №1453 від 29.12.2006р. й опис вкладення у цінний лист (а.с.16-18).

Зазначені довідка про вартість виконаних робіт та акт виконаних робіт за грудень 2006р. на суму 33068,40 грн. (а.с.63-65) підписані й скріплені печаткою Підрядника - Спільного підприємства "Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбудмонтаж".

Однак, вказані листи СП "Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбудмонтаж" були залишені Закритим акціонерним товариством "Продпостачторг" без відповіді та задоволення й акт приймання виконаних робіт і довідка про їх вартість за грудень 2006р. ним не підписувались.

07.03.2007р. працівниками станції Вінниця Південно-Західної залізниці за участю представника ЗАТ "Продпостачторг" було повторно здійснено перевірку під’їзної залізничної колії ЗАТ "Продпостачторг", що знаходиться на його балансі, на предмет утримання у відповідності з вимогами Правил техніки експлуатації, схоронності вагонного парку та забезпечення умовами праці, під час якої було виявлено недоліки колії, що знайшли відображення в акті (а.с.29-30), згідно якого комісія постановила закрити під’їзну залізничну колію ЗАТ "Продпостачторг" для подавання та прибирання вагонів в зв'язку з кущовою непридатністю шпал, наявністю розширення колії 1548-1550 мм, наявністю самовільно встановленого шлагбауму через колію та порушенням габаритів, а також було зобов'язано ЗАТ "Продпостачторг" усунути виявлені недоліки, скласти інструкцію про порядок обслуговування та організацію руху на під'їзній колії, поновити наказ на башмаки, виконати ремонтні роботи з складанням детального дефектного акту і привести під'їзну колію до вимог Правил технічної експлуатації залізниць України та нормативних документів, про що письмово повідомити начальника станції Вінниця.

28.02.2007р. Спільне підприємство "Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбудмонтаж" звернулось до господарського суду Вінницької області з позовом до Закритого акціонерного товариства "Продпостачторг" про стягнення 10510,50 грн. боргу за підрядні роботи з усунення недоліків згідно акту обстеження залізничної колії, контракту на виконання робіт від 28.11.2006р. (30% авансу за умовами п.2.2), 49,02 грн. річних та зобов’язання відповідача повернути один примірник підписаного акту здачі-приймання робіт (а.с.2-4).

В зв'язку з необхідністю встановлення фактичного обсягу та вартості виконаних позивачем для відповідача за контрактом від 28.11.2006р. робіт з ремонту під’їзної залізничної колії, відповідності виконаних робіт обсягам і вартості робіт, вказаних в акті приймання виконаних робіт та довідці про вартість за грудень 2006р., а також відповідності цих робіт вимогам стандартів, технічних умов, Державним будівельним нормам і правилам, іншим обов’язковим нормам, які регламентують якість проведення ремонту залізничної колії, ухвалами господарського суду Вінницької області від 19.06.2007р. (а.с.74-75) та від 11.10.2007р (а.с.92-93) у справі двічі призначалась судова будівельно-технічна експертиза, проведення якої доручалось Вінницькому відділенню КНДІСЕ та Київському науково-дослідному інституту судових експертиз відповідно, й зупинялось провадження у справі до отримання висновку експерта.

Проте, листами №18/11/1357/1358/720-5б від 30.07.2007р. (а.с.77) та №10968 від 11.01.2008р. (а.с.95) Вінницьке відділення КНДІСЕ та Київський науково-дослідний інститут судових експертиз, відповідно, повідомляли суд про неможливість проведення судових експертиз через відсутність у їх штатному розкладі спеціалістів за напрямком проведення будівельних робіт на залізниці, в зв'язку з чим ухвалами господарського суду Вінницької області від 01.08.2007р. (а.с.78) та від 25.01.2008р. (а.с.96) провадження у справі №4/170-07 було поновлено.

Як вказувалось вище, рішенням господарського суду Вінницької області від 19.02.2008р. в задоволенні позову було відмовлено, з чим також погоджується судова колегія апеляційного господарського суду, з огляду на таке.

Стаття 11 ЦК України встановлює, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

З огляду на предмет контракту та взяті в ньому зобов’язання місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що між сторонами виникли правовідносини за договором підряду.

Згідно ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.

В ч.1, 2, 4 ст.853 ЦК України замовник зобов’язується прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліків у виконанні роботи.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-якого з них має бути призначена експертиза. Витрати на експертизу несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв’язку між діями підрядника та виявленими недоліками.

Сторони з власної ініціативи не звертались до експертів для проведення експертизи.

Як вбачається з матеріалів справи та вже вказувалось в цій постанові, ухвалами господарського суду Вінницької області від 19.06.2007р. (а.с.74-75) та від 11.10.2007р. (а.с.92-93) провадження у справі №4/170-07 двічі зупинялось в зв'язку з призначенням судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручалось Вінницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, а потім безпосередньо Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, проте, в обох випадках названі експертні установи листами №18/11/1357/1358/720-5б від 30.07.2007р. (а.с.77), №10968 від 11.01.2008р. (а.с.95) повернули справу без проведення призначеної судом експертизи з причин відсутності в складі установи інституту фахівців з питань визначення дефектів під’їзних колій, їх ремонту, якості виконаних робіт, відсутністю спеціаліста для виконання дослідження за напрямком проведення будівельно-ремонтних робіт на залізничних коліях.

Крім того, ухвалою суду від 25.01.2008р. (а.с.96), крім іншого, було зобов’язано сторони надати суду дані про те, які установи мають ліцензії на проведення судової експертизи за напрямком проведення будівельних робіт на залізниці.

Однак, сторони не надали суду такої інформації, що також вбачається й з листа №7 від 18.02.2008р. СП ТОВ "Спецбудмонтаж" (а.с.97).

Такі об'єктивні обставини стали причиною унеможливлення проведення у даній справі судової експертизи.

А тому й посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції в порушення приписів ст.41 ГПК України не було призначено у справі експертизу для встановлення дійсної вартості робіт по ремонту під'їзної залізничної колії не заслуговують на увагу.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу й на наступне.

Так, в апеляційній скарзі позивач вказав на те, що за відсутності судових експертів в галузі визначення обсягу та вартості робіт на залізниці, суд мав би залучити спеціалістів підприємств, що мають відповідні ліцензії на проведення таких робіт.

Проте, колегія суддів вважає, що за фактичних обставин, встановлених у даній справі, підстави для такого залучення відсутні.

Так, як вже вказувалось в цій постанові, після проведення 10.11.2006р. обстеження колії ЗАТ "Продпостачторг" було виявлено певні недоліки, що перешкоджали її експлуатації, й це стало підставою для закриття колії до усунення цих недоліків.

Як пояснив викликаний в суд першої інстанції в порядку ст.30 ГПК України головний інженер ст.Вінниця (ухвала від 19.06.2007р., рішення від 19.02.2008р., а.с. 74-75, 100-102) та зазначено в листі ст.Вінниця №236 від 22.05.2008р. (а.с.126) силами СП ТОВ "Спецбудмонтаж" згідно контракту було виконано роботи по усуненню частини дефектів, вказаних в акті обстеження від 10.11.2006р., що дозволило відновити подачу вагонів (рефрижераторів) з грудня 2006р. але, оскільки подальші роботи по ремонту та утриманню колії не проводились, а експлуатація погіршувала її стан, це призвело до повторного закриття колії 07.03.2007р.

Проаналізувавши наведене, суд приходить до висновку, що встановити обсяг робіт, які, як стверджує позивач, були виконані ним та відображені в акті виконаних робіт за грудень 2006р., не є на даний час можливим, адже в зв'язку з подачею вагонів в грудні 2006р. колія експлуатувалась і в процесі цієї експлуатації погіршився її стан, що, на думку суду, є перешкодою для визначення дійсного обсягу робіт на час до відновлення роботи колії (грудень 2006р.), якщо й припустити, що такі роботи виконувались позивачем.

Аналогічну думку висловив в засіданні суду апеляційної інстанції й представник позивача.

Одночасно суд враховує й слідуюче.

Як вже вказувалось вище, в п.1.1 контракту сторони передбачили, що Підрядник (позивач у справі) мав виконати всі передбачені роботи з усунення недоліків, згідно акту обстеження залізничної колії.

При цьому, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що зміст акту від 10.11.2006р. перевірки працівниками залізниці під’їзної колії і вказаних в ньому недоліків й вимог до їх усунення, найменування робіт, витрат в акті приймання виконаних робіт за грудень 2006р., односторонньо підписаному позивачем, не дають підстав вважати, що актом приймання робіт стверджується виконання всіх робіт з ремонту під’їзної колії, як то передбачено в п.1.1 контракту.

Натомість, акт перевірки залізничної під’їзної колії від 07.03.2007р. свідчить про виявлення працівниками залізниці при здійсненні повторної перевірки тих самих недоліків в стані залізничної колії, що були вказані в акті перевірки від 10.11.2006р., зокрема, відповідача було зобов'язано для усунення недоліків колії докрутити стикові болти на стр.№1-2, добити костилі 18 шт., поновити підкладки, усунути суцільну непридатність шпал, тобто характер встановлених при здійсненні перевірки недоліків під'їзної залізничної колії свідчить про те, що вони не могли знову виникнути після належного виконання позивачем ремонтних робіт, взятих на себе згідно контракту від 28.11.2006р.

Відповідно до ч.1 ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а згідно ч.2 ст.34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З огляду на вказане, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про те, що позивачем не доведено в установленому законом порядку виконання робіт в обсязі та на суму вказаних в акті приймання виконаних робіт та довідці про їх вартість за грудень 2006р.

Суд критично відноситься до наявного в матеріалах справи листа Закритого акціонерного товариства "Продпостачторг" від 16.11.2006р. (а.с.82), адресованого начальнику станції Вінниця (на який звернув увагу в судовому засіданні представник позивача), згідно якого відповідач повідомляє про усунення недоліків, що впливають на безпеку руху на під'їздній колії ЗАТ "Продпостачторг", адже лист датований 16.11.2006р., а контракт сторнами укладено пізніше - 28.11.2006р.

Також, в п.2.2 контракту від 28.11.2006р. сторони передбачили обов’язок Замовника перерахувати Підряднику 30% суми від загальної вартості робіт на протязі п'яти днів з дня підписання контракту.

Проте, як вбачається в матеріалів справи, предоплата в розмірі 30% суми від загальної вартості робіт Замовником Підряднику не перераховувалась.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд правомірно відмовив в позові щодо стягнення 10510,50 грн. (30% авансу) й з огляду на те, що ремонтні роботи позивачем були здійснені на власний ризик без отримання від відповідача передбаченої п.2.2 контракту від 28.11.2006р. попередньої оплати.

Інша ж вимога позивача (стягнення 49,02 грн. річних) також не підлягає задоволенню, адже є похідною від вимоги про стягнення боргу.

Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що рішення господарського суду Вінницької області від 19.02.2008р. у справі №4/170-07 є обґрунтованим та законним, а тому його слід залишити без змін.

Доводи ж апеляційної скарги Спільного підприємства "Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбудмонтаж" спростовуються наведеним вище та не є підставою для скасування вищевказаного судового рішення.

Керуючись ст.ст. 101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Вінницької області від 19 лютого 2008 року у справі №4/170-07 залишити без змін, а апеляційну скаргу Спільного підприємства "Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбудмонтаж", м.Вінниця - без задоволення.

2. Справу №4/170-07 повернути до господарського суду Вінницької області.

Головуючий суддя

судді:

Віддрук. 4 прим.:

1 - до справи,

2 - позивачу,

3 - відповідачу,4 - в наряд