ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412)
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" червня 2008 р.
Справа № 2/204-06

Житомирський апеляційний
господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Ляхевич А.А.

суддів:
Вечірка І.О

Зарудяної Л.О.

при секретарі                                                            Кулик
О.А. ,

за участю представників сторін:

від позивача: Марченко М.М. -
представника за довіреністю №1-14-2064            від 01.01.2008 р.,

від відповідача: ОСОБА_1 -
підприємця,    ОСОБА_2 - представника за
довіреністю від 16.03.2006р.,

в порядку ст. 30 ГПК України  Чорнодолюка О.І. - інженера-інспектора служби
інспекції енергозбуту Відкритого акціонерного товариства АК
"Вінницяобленерго" (посвідчення №2176),

розглянувши апеляційну скаргу
Відкритого акціонерного товариства АК "Вінницяобленерго" в особі
структурної одиниці "Вінницькі міські електричні мережі",
м.Вінниця

на рішення господарського суду
Вінницької області

від "30" січня 2008 р.
у  справі № 2/204-06 (суддя
Мельник П.А.)

за позовом Відкритого акціонерного
товариства АК "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці
"Вінницькі міські електричні мережі", м.Вінниця

до Суб'єкта підприємницької
діяльності ОСОБА_1,м.Вінниця

про стягнення 5568,74 грн.

з оголошеними в судовому засіданні
перервами: 29.05.2008р.  до 10.06.2008р.
та 10.06.2008р. до 24.06.2008р.  згідно
зі ст. 77 ГПК України,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням
господарського суду Вінницької області від 30.01.2008 р. усправі №2/204-06 в
позові Відкритого акціонерного товариства АК "Вінницяобленерго" в
особі структурної одиниці "Вінницькі міські електричні мережі",
м.Вінниця до Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1, м.Вінниця про
стягнення 5568,74 грн. відмовлено.

Не погоджуючись
з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Житомирського апеляційного
господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказаний
судовий акт, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального
та процесуального права.

Зокрема, в
апеляційній скарзі позивач посилається на те, що в оскаржуваному рішенні не
наведено доводи, за якими господарський суд відхилив клопотання і докази
сторін, згідно положень ч.3 ст.84 ГПК України.

Також, ВАТ
"АК "Вінницяобленерго" вважає, що місцевим господарським судом
неправомірно не вирішено клопотання позивача та не надано оцінки пропозиції
позивача щодо звернення з запитом до Міністерства юстиції України про надання
роз'яснень з питань застосування "Інструкції про призначення та проведення
судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої наказом
Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. №53/5 при проведенні
трасологічної експертизи.

Крім того, на
думку особи, що подала апеляційну скаргу, не відповідає дійсності наведений в
рішенні висновок господарського суду першої інстанції про те, що продавець
ОСОБА_3 не була уповноважена підприємцем ОСОБА_1. представляти його інтереси
при складанні акту про порушення Правил користування електричною енергією.

В судовому
засіданні 29.05.2008 р. представник особи, що подала апеляційну скаргу
підтримала доводи скарги в повному обсязі, вважає рішення господарського суду
Вінницької області незаконним у зв'язку з чим просить його скасувати. У своїх
поясненнях представник позивача зауважила, що під час перевірки 04.10.2005 р.
було виявлено, що підприємцем ОСОБА_1. пошкоджено на розрахунковому лічильнику
типу СО-5000 №0002916 - 3 пломби Держстандарту та 2 голографічні пломби.
Представник позивача вважає також, що експертиза була проведена експертами
формально та при її здійсненні експертами було допущено ряд порушень.

Відповідач
виклав свої заперечення проти доводів скаржника в письмовому відзиві на
апеляційну скаргу (вх.№02-01/3565/08 від 29.05.2008 р.).

Представник
відповідача в засіданні суду проти доводів апеляційної скарги заперечила, вважає
рішення місцевого господарського суду від 30.01.2008 р. законним та
обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без
задоволення.

Заслухавши
пояснення представників сторін, а також, керуючись ст.30 ГПК України, пояснення
інженера - інспектора служби інспекції енергозбуту Відкритого акціонерного
товариства АК "Вінницяобленерго" Чорнодолюка О.І. з питань, що
виникли під час розгляду справи, дослідивши доводи апеляційної скарги та
матеріали справи, перевіривши в повному обсязі законність та обґрунтованість
оскаржуваного судового акту, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна
скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

05 червня 2006
року ВАТ "АК "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці
"Вінницькі міські електричні мережі", м. Вінниця звернулось до
господарського суду Вінницької області з позовною заявою до Суб'єкта
підприємницької діяльності ОСОБА_1, м. Вінниця про стягнення 5568,74 грн.
збитків, завданих енергопостачальнику порушенням Правил користування електричною
енергію.

Як вказано у
позовній заяві, факт порушення відповідачем ПКЕЕ виявлено працівниками ВАТ
"АК "Вінницяобленерго" 04.10.2005 р., про що складено акт про
порушення Правил користування електричною енергію за №002925 від 04.10.2005 р.

Згідно рішення
комісії по розгляду актів 10.10.2005р. за порушення відповідачем п.7.30. та
п.7.32. Правил користування електричною енергією і було нараховано відповідачу
до сплати на 5568,74 грн. - суму завданих енергопостачальнику  збитків.

Так, як
передбачено в пункті 6.2.3 договору №1976 про постачання електричної енергії
від 10 березня 2005 року, укладеного між постачальником електричної енергії -
ВАТ "АК "Вінницяобленерго" в особі СО "Вінницькі міські
ЕМ" та Суб'єктом підприємницької діяльностіОСОБА_1 (а.с.6-8, т.1),
споживач сплачує постачальнику вартість електроенергії, розраховану виходячи з
приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання
(згідно з методикою, затвердженою Національною комісією регулювання
електроенергетики України - НКРЕ), у разі: самовільного внесення змін у схеми
обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в
їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза
засобами обліку, а також інших умов, визначених методичними рекомендаціями  НКРЕ.

Крім того,
вказаним договором (п.6.4.) встановлено, що відповідальність за збереження і
цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб
покладається на їх власника або організацію, на території якої вони встановлені,
згідно з відповідним договором.

Згідно пункту
10.5. договору №1976 від 10.03.2005 р. даний договір вважається чинним з
моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2005 р.. Цей договір
вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до
закінчення строку не буде заявлено однією з сторін відмову від цього договору
його перегляд.

Отже, договір
№1976 був чинний на момент виникнення спірних відносин між сторонами у справі,
тобто, складення акту про порушення ПКЕЕ відповідачем - 04.10.2005 р.

В акті №298 про
порушення Правил користування електричною енергією серії ЮО №002925 від
04.10.2005 р. (а.с.18, т.1) зазначено, що оглядом на місці (кіоск "Кури
гриль", м.Вінниця підприємця ОСОБА_1) встановлено порушення ПКЕЕ, а саме
порушені пломби Держстандарту та голографічні пломби на розрахунковому
лічильнику типу СО-5000 №0002916 з показниками на момент перевірки 03861
(10-40А).

У відповідності
до п.7.31. Правил користування електричною енергію, затверджених Постановою
Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від
31.07.1996 р., у разі виявлення уповноваженим представником постачальника  електричної
енергії,  від  якого
споживач одержує електричну енергію,
або електропередавальної організації порушень цих  Правил
або  умов договору на місці
оформляється двосторонній акт порушень за встановленою формою.  Акт
складається  у присутності
представника споживача в двох примірниках, один з яких передається або
надсилається споживачеві. Споживач  має
право внести до акта свої зауваження. У разі відмови споживача підписати акт
робиться запис про відмову.

Пунктом 7.32.
Правил встановлено, що на підставі акта
порушень, погодженого споживачем, уповноваженими представниками
постачальника електричної енергії за регульованим тарифом визначаються обсяг
недоврахованої електроенергії та/або сума
завданих споживачем збитків та виписуються споживачу додаткові
розрахункові документи для сплати
відповідно до законодавства України. Кошти  за
недовраховану  електричну енергію
перераховуються споживачем на поточний рахунок із спеціальним режимом
використання  постачальника електричної
енергії за регульованим тарифом. Сума збитків перераховується споживачем на
поточний рахунок постачальника електричної
енергії  або  електропередавальної організації.

У разі несплати
нарахованих сум у визначений строк постачальник електричної енергії або  електропередавальна організація має право
подати позов до суду (п.7.33. Правил).

Згідно ст.41
Господарського процесуального кодексу України, для роз'яснення питань,  що
виникають  при  вирішенні господарського спору і потребують
спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Ухвалою
господарського суду Вінницької області від 14.11.2006 р. призначено у справі
№2/204-06 судово-трасологічну експертизу, проведення якої доручено
Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру при Управлінні МВС
України у Вінницькій області, у зв'язку з чим зупинено провадження у справі до
отримання висновку судово-трасологічної експертизи.

Ухвалою від
25.09.2007 р. провадження у справі №2/204-06 поновлено.

Згідно
отриманого висновку експерта №275-Т від 04.01.2007 р. встановлено, що дві
пломби, які розміщувались на скріплювальних гвинтах електролічильника марки
"СО-5000" №0002916, після їх первинного навішування і обтискання
пломбувачем не знімали, не навішували знову та не обтискали сторонніми
предметами (а.с.133-140, т.1).

Оскільки
пошкодження пломб Держповірки на лічильнику, встановленому споживачем не було,
то відсутні підстави вважати, що були пошкоджені й голографічні пломби.

Тобто, з
врахуванням даного експертного висновку, пошкодження пломб Держповірки на
лічильнику, встановленому у споживача - підприємця ОСОБА_1 не було, а тому й не
було порушення відповідачем ПКЕЕ, у зв'язку з чим, підстави для стягнення
нарахованої згідно рішення комісії по розгляду актів 10.10.2005р. за порушення
відповідачем п.7.30. та п.7.32. Правил користування електричною енергією по
акту про порушення ПКЕЕ за №002925 від 04.10.2005р. суми завданих енергопостачальнику  збитків (5568,74 грн.) - відсутні.

Аналогічного
(як вважає судова колегія - правильного) висновку дійшов і місцевий
господарський суд, приймаючи рішення у справі, що оскаржується.

При цьому,
стосовно доводів скаржника щодо порушень при проведенні експертизи та по суті
справи, судова колегія зазначає наступне.

Як передбачено
ст.31 ГПК України, сторони і прокурор,
який  бере  участь в судовому процесі, мають  право
до  початку  проведення
судової  експертизи заявити відвід  судовому
експерту  в  порядку
та з підстав, зазначених у частинах п'ятій і шостій статті 31 цього
Кодексу.

Разом з тим,
статтею 31 ГПК України встановлено, що:

по-перше,
судовий експерт має право відмовитись від дачі висновку, якщо наданих йому
матеріалів  недостатньо або якщо він не
має необхідних знань для виконання покладеного на нього обов'язку;

по-друге,  сторони
і  прокурор,  який
бере  участь в судовому процесі,
мають право заявити відвід судовому експерту, якщо він особисто, прямо чи
побічно  заінтересований в результаті
розгляду справи, якщо він є родичем осіб, які беруть участь в судовому процесі,
а також з мотивів його некомпетентності.

Проте, в даному
випадку, як свідчать матеріали справи, сторони у справі, зокрема, скаржник,
наданим йому ст.31 ГПК України правом не скористались та не заявляли відводу
судовому експерту.

Слід зазначити,
що матеріали справи містять довідку про стан та організацію надання платних
послуг населенню по дослідженню пломб на лічильниках споживаної електроенергії
в НДЕКЦ при Управлінні МВС України у Вінницькій області (а.с.150-151, т.1), в
якому наведено перелік законів та нормативних документів, на підставі яких діє
НДЕКЦ при Управлінні МВС України у Вінницькій області при проведенні
експертизи.

З даного
приводу та щодо доводів скаржника судова колегія зазначає, що вважає
безпідставним посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що місцевим
господарським судом було безпідставно залишено без задоволення клопотання
позивача про звернення з запитом до Міністерства юстиції України з метою
з'ясування питання щодо обов'язковості застосування положень Інструкції про
призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень,
затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 та
зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.1998р. за №705/3145 (зі
змінами, внесеними наказом Міністерства юстиції України від 30.12.2004р.
№144/5) при проведенні експертами експертних установ трасологічної експертизи.
При цьому, судом враховується наступне.

Пунктом 1.1
розділу 1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та
експертних досліджень встановлено, що порядок призначення судових експертиз та
експертних досліджень судовим експертам науково-дослідних інститутів судових
експертиз Міністерства юстиції України та атестованим судовим експертам, що не
працюють у державних спеціалізованих установах, їх обов'язки, права та
відповідальність, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів
визначаються Кримінально-процесуальним, Цивільним процесуальним, Господарським
процесуальним кодексами України, Кодексом України про адміністративні
правопорушення, Митним кодексом України, Законами України "Про судову
експертизу", "Про виконавче провадження", іншими
нормативно-правовими актами з питань судової експертизи та цією Інструкцією.

Зі змісту
наведених положень Інструкції вбачається, що остання повинна застосовуватись
судовими експертами саме науково-дослідних інститутів судових експертиз
Міністерства юстиції України та
атестованими судовими експертами, що не працюють у державних
спеціалізованих установах.

Дослідження ж
спірних у даній справі питань проводилось
Науково-дослідним експертно-криміналістичним центром при Управлінні МВС
України у Вінницькій області, експерти якого в своїй діяльності, виходячи з
наведеного вище, не зобов'язані керуватися приписами вищевказаної Інструкції
про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

Як вбачається
з  експертного висновку №275-Т від
04.01.2007р. (а.с.133-140, т.1), при проведенні експертного дослідження
використовувались, зокрема, Методичні рекомендації ДНДЕКЦ МВС України
"Порядок проведення та оформлення експертних досліджень".

З урахуванням
наведеного, доводи апеляційної скарги ВАТ АК "Вінницяобленерго" в
особі СО "Вінницькі міські електричні мережі" не знайшли свого
підтвердження, спростовуються викладеним та матеріалами справи,  а тому не є підставою для скасування
оскаржуваного судового акту. Отже, апеляційну скаргу слід залишити без  задоволення.

Разом з тим,
судова колегія не погоджується з висновком місцевого господарського суду
стосовно того, що акт №002925 від 04.10.2005 р. не є належним доказом, оскільки
не є двостороннім, зважаючи на те, що продавець ОСОБА_3 відмовилась підписувати
даний акт, тому що не є уповноваженим представником відповідача.

Так, як
вбачається зі змісту пункту 7.31. Правил користування електричною енергією,
представник споживача не повинен бути уповноважений на вчинення правочину, а
лише засвідчити факт наявності чи відсутності порушення даних Правил.

Роз'яснення з
приводу даного питання надала Національна комісія регулювання електроенергетики
України в листі від 02.11.2007 р. за №6371/11/17-07. Зокрема, НКРЕ роз'яснено,
що відповідно до положень п.53 Правил користування електричною електричною енергією
для населення, затверджених постановою КМУ від 26.07.1999р. №1357, у разі
виявлення представником електропостачальника порушення споживачем правил
користування електричною енергією, у тому числі фактів розкрадання електричної
енергії, складається акт, який
підписується  представником
енергопостачальника та споживачем. Один примірник акта вручається споживачу,
другий залишається у енергопостачальника. Споживач має право внести до акта
свої зауваження. У разі відмови споживача від підпису в акті робиться позначка
про відмову. Акт вважається дійсним, якщо його підписали  три представники енергопостачальника. Як
зауважила НКРЕ у вказаних роз'ясненнях, складений та підписаний трьома
представниками енергопостачальника акт про порушення споживачем Правил вважається
дійсним,  не залежно від наявності в
ньому  підпису  споживача
чи  іншої  особи, що знаходиться в помешканні споживача
на момент виявлення порушення. У разі відмови споживача чи іншої особи,  що знаходиться в  помешканні
споживача від підпису, акт має містити позначку про відмову від підпису.

Таким чином,
посилання на вказану обставину суду першої інстанції є необґрунтованими.

Однак, оскільки
в даному випадку, не було порушення ПКЕЕ, то складений енергопостачальником акт
не є належним доказом.

Разом з тим,
рішення господарського суду Вінницької області від 30 січня 2008 року у справі
№2/204-06 є законним, оскільки судом правомірно відмовлено в задоволенні
позовних вимог, тому його слід залишити без змін.

Керуючись
ст.ст.  101,103,105 Господарського
процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення
господарського суду Вінницької області від 30січня 2008р. у справі №2/204-06
залишити без змін, а апеляційну скаргу
Відкритого акціонерного товариства АК "Вінницяобленерго" в
особі структурної одиниці "Вінницькі міські електричні мережі",
м.Вінниця   - без задоволення.

2. Справу
№2/204-06 повернути до господарського суду Вінницької області.

Головуючий суддя
Ляхевич А.А.

судді:

Вечірко І.О

Зарудяна
Л.О.

віддрук.прим.:

1 - до справи

2 - позивачу

3 - відповідачу

4 - в наряд