КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.10.2008                                                                                           № 18/111

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Студенця В.І.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - Лозинська О.Л.;

від відповідача 1 - Симончук О.М.,

від відповідача 2 - не з’явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фірми "SCHALLER LEBENSMITTEL TECHNIC, Norbert Schaller Ges.m.b.H"

на рішення Господарського суду м.Києва від 24.06.2008

у справі № 18/111

за позовом                               ВАТ "Перший Інвестиційний Банк"

до                                                   Приватного підприємства "Flesh"

Фірми "SCHALLER LEBENSMITTEL TECHNIC, Norbert Schaller Ges.m.b.H"

про                                                  визнання недійсною гарантії

ВСТАНОВИВ:

Відкрите акціонерне товариство «Перший інвестиційний банк» (далі ВАТ «Перший інвестиційний банк») звернулося до господарського суду м. Києва з позовом до Приватного підприємства «Flesh» (далі ПП «Flesh») та Фірми «SCHALLER LEBENSMITTELTECHNIC, Norbert Schaller Ges. m. b. H» про визнання недійсною гарантії.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 28.02.2008 порушено провадження у справі № 18/111 за позовом ВАТ «Перший інвестиційний банк» до ПП «Flesh» та Фірми «SCHALLER LEBENSMITTELTECHNIC, Norbert Schaller Ges. m. b. H» про визнання недійсною гарантії.

Рішенням господарського суду м. Києва від 24.06.2008 позов задоволено повністю. Суд визнав недійсною гарантію № 27.04-19752 з доповненнями до неї № 28.04 – 17327, підписаним 25.04.2006, бенефіціаром за якою є Фірма «SCHALLER LEBENSMITTELTECHNIC, Norbert Schaller Ges. m. b. H», банком – гарантом – Відкрите акціонерне товариство «Перший інвестиційний банк».

Не погоджуючись з рішенням господарського суду м. Києва від 24.06.2008 Фірма «SCHALLER LEBENSMITTELTECHNIC, Norbert Schaller Ges. m. b. H» подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове, яким у позові відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при винесенні рішення неповно з’ясував обставини, що мали значення для справи, а також порушив норми матеріального та процесуального права.

Зокрема, Фірма „SCHALLER LEBENSMITTELTECHNIC, Norbert Schaller Ges. m. b. H” в апеляційній скарзі посилається на те, що згідно ст. 12 ГПК України підвідомчий господарським судам спір може бути переданий сторонами третейському суду (арбітражу).

Спір між ВАТ „Перший інвестиційний банк” та фірмою „Норберт Шаллер Гез.м.б.Х” по банківській гарантії, виданій ВАТ „Перший інвестиційний банк”, не підлягав розгляду господарським судом м. Києва, оскільки в банківській гарантії вказана підсудність спору по цій банківській гарантії виключно Третейському суду Торговельно – промислової палати Відня.

Суд прийнявши позов до розгляду, порушив п. 1 ст.62 ГПК України, згідно якої підсудність спору третейському суду є підставою для відмови в прийнятті позовної заяви господарським судом.

Телеграмами від 07.04.2008 та від 19.05.2008 фірма „Норберт Шаллер Гез.м.б.Х” заявляла про незгоду з розглядом справи господарським судом м. Києва.

В зв’язку з передачею сторонами спору на розгляд Третейському суду Торговельно – промислової палати Відня, прийнята до провадження господарським судом справа повинна бути припинена на підставі ст. 80 ГПК України.

Як випливає із банківської гарантії, до неї застосовується право Австрії.

Суд, застосувавши до банківської гарантії право України, порушив ст.ст. 5, 6 Закону України „Про міжнародне приватне право”.

Крім того, апелянт вказує також і на те, що не відповідає дійсності посилання суду на відсутність повноважень у Голови правління банку Аліфанової Т.Б.

ВАТ „Перший інвестиційний банк” проти доводів наведених в апеляційній скарзі заперечує посилаючись на те, що до гарантії має застосовуватись матеріальне право України та господарське процесуальне право України, яке не допускає встановлення договірної підсудності, тому банк має право звернутися з позовом до господарського суду м. Києва у відповідності до ст. 15 ГПК України та ст. 76 Закону України „Про міжнародне приватне право”.

Також ВАТ „Перший інвестиційний банк” зазначав, що Голова правління банку не мала повноважень для одноособового прийняття рішень про надання гарантій будь – яким особам, зокрема, фірмі „SCHALLER LEBENSMITTELTECHNIC, Norbert Schaller Ges. m. b H”, оскільки такі рішення приймаються кредитним комітетом банку.

ПП „Flesh” проти доводів наведених в апеляційній скарзі заперечувало з огляду на те, що всі фактичні обставини справи викладені судом у рішенні по справі на підставі повного та об’єктивного вивчення документальних доказів та пояснень сторін.

При цьому ПП „Flesh” стверджувало, що не зверталося до ВАТ „Перший інвестиційний банк” із заявою про надання гарантії та не укладало з ним договору про надання гарантії.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.10.2008 розгляд справи було відкладено та зобов’язано, зокрема, Фірму “SCHALLER LEBENSMITTELTECHNIC, Norbert Schaller Ges.m.b.H” надати докази отримання гарантії № 27.04-19752 виданої ВАТ “Перший інвестиційний банк” та докази отримання внесених до неї змін, а також письмові пояснення щодо дати набрання чинності гарантії № 27.04-19752 виданої ВАТ “Перший інвестиційний банк” та внесених до неї змін.

На адресу суду 15.10.2008 від Фірми “SCHALLER LEBENSMITTELTECHNIC, Norbert Schaller Ges.m.b.H” надійшла телеграма, в якій фірма посилається на те, що не може надати докази отримання банківської гарантії та внесених до неї змін оскільки вони знаходяться в матеріалах судової справи за позовом фірми до ВАТ „Перший інвестиційний банк” заявленого в Третейський суд Торгово – промислової палати Відня про стягнення боргу по вказаній банківській гарантії.

В телеграмі Фірма “SCHALLER LEBENSMITTELTECHNIC, Norbert Schaller Ges.m.b.H” зазначає. що вважає неможливим розгляд Київським апеляційним господарським судом справи № 18/111 до моменту прийняття рішення Третейським судом Торгово – промислової палати Відня і просить суд відповідно до ст. 79 ГПК України зупинити провадження у справі № 18/111 до моменту прийняття рішення Третейським судом Торгово – промислової палати Відня.

Крім того, Фірма “SCHALLER LEBENSMITTELTECHNIC, Norbert Schaller Ges.m.b.H” в телеграмі посилається на те, що в матеріалах справи № 18/111 сторонами надані всі докази, які свідчать про дату вступу банківської гарантії і просить суд самостійно визначити вказану дату виходячи із матеріалів справи.

Також 16.10.2008 на адресу суду від Фірми SCHALLER LEBENSMITTELTECHNIC, Norbert Schaller Ges.m.b.H” надійшло клопотання про зупинення провадження у справі № 18/111 до моменту прийняття рішення Третейським судом Торгово – промислової палати Відня.

В засідання суду, призначене на 20.10.2008 Фірма “SCHALLER LEBENSMITTELTECHNIC, Norbert Schaller Ges.m.b.H” повноважних представників не направила та не повідомила суд про причини їх неявки.

Відповідно до ч. 1 ст. 79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом.

Клопотання про зупинення провадження у справі до моменту прийняття рішення Третейським судом Торгово – промислової палати Відня колегія суддів відхилила з огляду на те, що справа № 18/111 не пов’язана зі справою, яка розглядається Третейським судом Торгово – промислової палати Відня.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об’єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ВАТ „Перший інвестиційний банк” видано Фірмі “SCHALLER LEBENSMITTELTECHNIC, Norbert Schaller Ges.m.b.H” гарантію оплати № 27.04.-19752.

В гарантії, виданій банком зазначено, що наш клієнт компанія ПП „Флеш” розташована за адресою: вул. Промислова, 40, 07544, с. Коржі, Баришівського району проінформував нас про таке: він є гарантом належного виконання контракту № 105/29004 від 17.06.2005, укладеного між компанією „Navigator Handelsgesellshaft m.b.H” та компанією „Norbert Schaller Ges. m.b.H”, стосовно придбання обладнання для бойні та переробки м’яса, загальною ціною першої партії товару, яка має бути доставленою за №105/2004, платіж має бути здійснений таким чином: сума 621 701,20 Євро як перший внесок з придбання, що підлягає сплаті не пізніше 20 червня 2005 року та сума 160 000,00 Євро як другий до сплати не пізніше 25 вересня 2005 року.

За умовами гарантії ВАТ „Перший інвестиційний банк” зобов’язався безвідклично та безумовно сплатити після отримання першої вимоги будь – яку суму до максимальної суми 2 486 816,80 Євро.

Платіжна вимога має бути належним чином підписана Бенефіціаром та має містити ствердження, що компанія ПП „Флеш”, яка розташована за адресою: вул. Промислова, 40, 07544, с. Коржі, Баришівського району, не виконала своїх платіжних зобов’язань, як Гарант Покупця, компанії „Navigator Handelsgesellshaft m.b.H”, із зазначенням також суми та дати платежу у зв’язку з несплаченими внесками.

Також в гарантії вказано, що вона регулюється законодавством Австрії і будь – які спірні питання, що виникають у зв’язку з цією гарантією, мають остаточно вирішуватися арбітражним судом згідно з правилами мирової угоди та арбітражу Арбітражного центру Австрійської федеральної торгівельної палати. Арбітражний суд складається з одного арбітражного судді, який призначається відповідно до вищезазначених правил. Судова процедура проводиться та рішення виноситься у Відні, судова процедура ведеться англійською мовою.

ВАТ „Перший інвестиційний банк” 25.04.2006 складено доповнення № 28.04-17327 до гарантії оплати № 27.04.-19752.

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринку фінансових послуг” фінансова установа - юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг та яка внесена до відповідного реєстру у порядку, встановленому законом. До фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг.

Фінансова послуга - операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

Фінансовими вважаються, зокрема, послуги: надання гарантій та поручительств (ст. 4 Закону України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринку фінансових послуг”).

Згідно ст. 6 Закону України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринку фінансових послуг” фінансові послуги відповідно до положень цього Закону надаються суб'єктами підприємницької діяльності на підставі договору.

Договір, якщо інше не передбачено законом, повинен містити: 1) назву документа; 2) назву, адресу та реквізити суб'єкта підприємницької діяльності; 3) прізвище, ім'я і по батькові фізичної особи, яка отримує фінансові послуги, та її адресу; 4) найменування, місцезнаходження юридичної особи; 5) найменування фінансової операції; 6) розмір фінансового активу, зазначений у грошовому виразі, строки його внесення та умови взаєморозрахунків; 7) строк дії договору; 8) порядок зміни і припинення дії договору; 9) права та обов'язки сторін, відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання умов договору; 10) інші умови за згодою сторін; 11) підписи сторін.

Підстави, порядок та правові наслідки припинення дії договорів про надання фінансових послуг визначаються цивільним законодавством, законами з питань регулювання окремих ринків фінансових послуг, а також укладеними відповідно до них договорами.

Згідно ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Статтею 547 ЦК України передбачено, що правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі.

Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Згідно ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.

Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Отже, гарантія є одним із видів забезпечення виконання зобов’язання і правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі, а правочин вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Відповідно до ст. 7 Закону України „Про Національний банк України” Національний банк виконує такі функції, зокрема, встановлює для банків правила проведення банківських операцій, бухгалтерського обліку і звітності, захисту інформації, коштів та майна.

До компетенції Національного банку у сфері валютного регулювання та контролю належать: видання нормативно-правових актів щодо ведення валютних операцій (ст. 44 Закону України „Про Національний банк України”).

Згідно ст. 56 Закону України „Про Національний банк України” Національний банк видає нормативно-правові акти з питань, віднесених до його повноважень, які є обов'язковими для органів державної влади і органів місцевого самоврядування, банків, підприємств, організацій та установ незалежно від форм власності, а також для фізичних осіб.

Нормативно-правові акти Національного банку видаються у формі постанов Правління Національного банку, а також інструкцій, положень, правил, що затверджуються постановами Правління Національного банку.

Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах (далі Положення), затверджено постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 за № 41/10321.

Положення розроблено відповідно до Цивільного кодексу України, Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.93 N 15-93 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю", Законів України "Про Національний банк України", "Про банки і банківську діяльність", "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", інших законодавчих актів України та нормативно-правових актів Національного банку України.

Пунктом 2 Положення передбачено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов'язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов'язання безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Відповідно до глави 1 розділу ІІ Положення для отримання гарантії принципал подає до банку-гаранта заяву про надання гарантії.

Заява про надання гарантії складається за довільною формою, але із зазначенням усіх обов'язкових реквізитів, передбачених пунктом 4 цієї глави.

Заява про надання гарантії заповнюється з використанням відповідних технічних засобів або від руки та подається до банку-гаранта не менше ніж у двох примірниках, один з яких - оригінал, другий її копія. Перший примірник заяви про надання гарантії має містити відбиток печатки та підписи відповідальних осіб принципала, які зазначені ним у картці із зразками підписів і відбитком печатки, або підписи осіб, уповноважених на це їх установчими документами, а в разі подання заяви про надання гарантії в електронній формі за допомогою систем "клієнт - банк", "клієнт - Інтернет - банк", "телефонний банкінг" тощо вона має містити електронні цифрові підписи відповідальних осіб, які підписують їх на паперовому носії.

Відповідальний працівник банку, який отримав заяву про надання гарантії в електронній формі, роздруковує її на паперовому носії, засвідчує підписом і зазначає дату здійснення друку.

Разом із заявою про надання гарантії принципал подає до банку-гаранта такі документи:

копію договору або іншого документа, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), у якому може бути передбачено надання гарантії (далі - договір), або копію тендерної документації про проведення тендера (якщо вона є) тощо. Копія договору або тендерна документація (у разі надання банком-гарантом тендерної гарантії) залишається в справі за гарантією, що формується банком-гарантом (далі - Справа);

копію реєстраційного свідоцтва Національного банку про реєстрацію договору про залучення кредиту, позики в іноземних валютах від кредитора-нерезидента;

копії установчих документів;

фінансові звіти за останні звітні періоди (за потребою);

картку із зразками підписів і відбитка печатки (за умови, якщо принципалу не були відкриті рахунки в банку-гаранті);

інші документи відповідно до внутрішніх положень банку-гаранта.

Банк-гарант повинен перевірити, чи відповідає інформація, що зазначена в заяві про надання гарантії, інформації, зазначеній у договорі або іншому документі, який згідно із законодавством України має силу договору або тендерної документації.

Банк-гарант розглядає подані документи, рівень забезпечення гарантії та приймає рішення про надання гарантії або про відмову в її наданні відповідно до своїх внутрішніх банківських положень.

Відповідно до п. 11.5.3 Статуту ВАТ „Перший інвестиційний банк” Голова правління банку, зокрема, відповідно до закріплених за ним повноважень, керує поточною діяльністю банку та несе персональну відповідальність за ефективність його роботи в межах покладених на нього повноважень.

Положення про кредитування юридичних та фізичних осіб, затверджено рішенням правління ВАТ „Перший інвестиційний банк” (протокол № 6 від 14.03.2005).

Положенням про кредитування юридичних та фізичних осіб передбачено, що кредитна операція – це активна операція банку щодо надання кредиту позичальнику, яка супроводжується записами за банківськими рахунками, з відповідним відображенням у балансах кредитора та позичальника. Кредитна операція передбачає надання клієнтам коштів у тимчасове користування або прийняття зобов”язань про надання коштів за певних умов, а також надання гарантій, порук, авалів, розміщення депозитів, проведення факторингових операцій, фінансового лізингу, видачу кредитів у формі врахування векселів, у формі операцій РЕПО.

Відповідно до п. 3.2 Положення про кредитування юридичних та фізичних осіб рішення щодо проведення кредитних операцій приймається в межах встановлених повноважень наступними колегіальними органами:

-          Спостережною радою;

-          Правлінням;

-          Кредитним комітетом;

-          Кредитними комітетами (комісіями) установ Банку.

Виходячи із змісту п. 11.5.3 Статуту ВАТ „Перший інвестиційний банк” та Положення про кредитування юридичних та фізичних осіб рішення щодо проведення кредитних операцій, зокрема, надання гарантій приймається в межах встановлених повноважень зазначеними колегіальними органами, а не одноособово Головою правління банку.

Згідно глави 2 розділу ІІ Положення після прийняття банком-гарантом рішення про надання гарантії відповідальний працівник банку-гаранта готує проект договору про надання гарантії (з урахуванням вимог статті 6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг") і відповідно до внутрішніх банківських положень банку-гаранта подає його принципалу для підписання. Якщо заява про надання гарантії має силу договору про надання гарантії, а саме в заяві про надання гарантії передбачені всі умови, за якими надається гарантія, і ця заява погоджена з банком-гарантом (погодження здійснюється шляхом підписання керівником чи уповноваженою особою банку-гаранта, яка має право підпису таких документів, з проставленням відбитка печатки), то договір про надання гарантії може не складатися.

Перевіривши прийнятність для банку-гаранта умов договору про надання гарантії і правильність оформлення поданих документів, відповідальний працівник банку-гаранта складає проект гарантії та погоджує її з принципалом і передає на підпис погоджену гарантію особі, яка має право підпису таких документів у банку-гаранті. Після її підписання банк-гарант протягом строку, визначеного договором про надання гарантії, надсилає повідомлення із зазначенням умов гарантії за реквізитами, що зазначені в заяві про надання гарантії. Якщо гарантія на користь бенефіціара надається на паперовому носії, то оригінал гарантії передається разом із супровідним листом (за потребою) принципалу для передавання її бенефіціару або надсилається безпосередньо бенефіціару разом із супровідним листом або через банк бенефіціара, або авізуючий банк, або через банки-кореспонденти, або надається безпосередньо представнику бенефіціара (разом із супровідним листом), якщо це зазначено в тексті заяви про надання гарантії. Гарантія на паперовому носії складається в одному примірнику, оригінал якої надається бенефіціару. Одна копія гарантії залишається в банку-гаранті, інша - передається принципалу.

Гарантія має містити такі реквізити: назву документа - "Гарантія"; номер, дату та місце складання; повну або скорочену назву принципала, що збігається з назвою, яка зазначена ним у картці із зразками підписів і відбитка печатки [для фізичної особи - прізвище, ім'я та по батькові та документ, що її засвідчує (серія, номер, дата, ким виданий, місце проживання)], його місцезнаходження; назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти відповідно до Класифікатора; суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу; дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) договору або іншого документа, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), або посилання на тендерну документацію про проведення тендера, в яких передбачена вимога щодо надання гарантії; назву бенефіціара (для бенефіціара фізичної особи - прізвище, ім'я, по батькові), його місцезнаходження або місце проживання (за наявності такої інформації); назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код (BIC kod) або номер телекса (зазначається за потребою); назву банку-гаранта; термін дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим; умови, за яких надається право вимагати платіж; умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); умови, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії принципалом, бенефіціаром, банком-гарантом; підпис і відбиток печатки банку-гаранта (у разі оформлення та надання гарантії на паперовому носії) або електронні цифрові підписи (у разі надання гарантії за допомогою систем "клієнт - банк", "клієнт - Інтернет - банк", "телефонний банкінг"); інші умови.

Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору ( ч. 1 ст. 32 ГПК України).

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень

Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

В матеріалах справи відсутні докази вчинення сторонами дій, передбачених розділами І та ІІ Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валюті, зокрема, доказів звернення ПП „Flesh” до ВАТ „Перший інвестиційний банк” з заявою про надання гарантії Фірмі “SCHALLER LEBENSMITTELTECHNIC, Norbert Schaller Ges.m.b.H” стосовно належного виконання контракту № 105/29004 від 17.06.2005, укладеного між компанією „Navigator Handelsgesellshaft m.b.H” та компанією „Norbert Schaller Ges. m.b.H”, доказів укладення договору гарантії між ПП „Flesh” та ВАТ „Перший інвестиційний банк”.

Крім того, видана гарантія не містить дати та місця її складання, а також підписана Головою правління банку з порушенням п. 11.5.3 Статуту ВАТ „Перший інвестиційний банк” та Положення про кредитування юридичних та фізичних осіб, затвердженого рішенням правління ВАТ „Перший інвестиційний банк” (протокол № 6 від 14.03.2005).

При цьому колегія суддів вважає, що оскільки надання гарантії є фінансовою операцією, як зазначено в ст. 4 Закону України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринку фінансових послуг”, і порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання врегульований Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валюті, то вказані норми права, які регулюють порядок здійснення банками операцій по видачі гарантій є імперативними.

Закон України „Про міжнародне приватне право” встановлює порядок урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один із своїх елементів пов'язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок.

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про міжнародне приватне право” приватноправові відносини - відносини, які ґрунтуються на засадах юридичної рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності, суб'єктами яких є фізичні та юридичні особи.

Іноземний елемент - ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм: хоча б один учасник правовідносин є іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою; об'єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; юридичний факт, який впливає на виникнення, зміну або припинення правовідносин, мав чи має місце на території іноземної держави.

Колізійна норма - норма, що визначає право якої держави може бути застосоване до правовідносин з іноземним елементом.

Вибір права - право учасників правовідносин визначити право якої держави підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом.

Згідно ст. 2 Закону України „Про міжнародне приватне право” цей Закон застосовується до таких питань, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом: 1) визначення застосовуваного права; 2) процесуальна правоздатність і дієздатність іноземців, осіб без громадянства та іноземних юридичних осіб; 3) підсудність судам України справ з іноземним елементом; 4) виконання судових доручень; 5) визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України „Про міжнародне приватне право” при визначенні права, що підлягає застосуванню, суд чи інший орган керується тлумаченням норм і понять відповідно до права України, якщо інше не передбачено законом.

Статтею 10 Закону України „Про міжнародне приватне право” передбачено, що правочин та інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно із цим Законом, в обхід його положень, є нікчемними. У цьому разі застосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм цього Закону.

Відповідно до ст. 14 Закону України „Про міжнародне приватне право” правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню.

Згідно ст. 43 Закону України „Про міжнародне право” сторони договору згідно із статтями 5 та 10 цього Закону можуть обрати право, що застосовується до договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України.

З огляду на те, що норми, які регулюють відносини з надання гарантії носять імперативний характер, і між сторонами відсутня угода про обрання права іншої держави, то колегія суддів вважає, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми матеріального та процесуального права України.

Посилка в спірній гарантії на те, що гарантія регулюється законодавством Австрії не може розцінюватись як угода сторін про застосування права Австрії, оскільки гарантія підписана лише банком.

Відповідно до ст. 12 Господарського процесуального кодексу України підвідомчий господарським судам спір може бути передано сторонами на вирішення третейського суду (арбітражу), крім спорів про визнання недійсними актів, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов’язаних із задоволенням державних потреб.

Згідно ст. 7 Закону України „Про міжнародний комерційний арбітраж” арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв'язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер, чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди.

Арбітражна угода укладається в письмовій формі. Угода вважається укладеною в письмовій формі, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або укладена шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв'язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна із сторін стверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує. Посилання в угоді на документ, що містить арбітражне застереження, є арбітражною угодою за умови, що угода укладена в письмовій формі і це посилання є таким, що робить згадане застереження частиною угоди.

Оскільки сторонами по справі арбітражна угода про передачу спору до арбітражу не укладалась, а посилка в гарантії на те, що спір по ній має вирішуватись арбітражним судом згідно з правилами мирової угоди та арбітражу Арбітражного центру Австрійської федеральної торгівельної палати не може розцінюватись як угода про передачу спору до арбітражу, оскільки гарантія підписана лише банком, то колегія суддів вважає, що спір підвідомчий господарським судам України.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що відсутні підстави для зміни чи скасування рішення господарсь кого суду м. Києва від 24.06.2008.

Доводи наведені Фірмою “SCHALLER LEBENSMITTELTECHNIC, Norbert Schaller Ges.m.b.H” в апеляційній скарзі колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 99, 101 – 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду м. Києва від 24.06.2008 у справі № 18/111 залишити без зміни, а апеляційну скаргу Фірми „SCHALLER LEBENSMITTELTECHNIC, Norbert Schaller Ges.m.b.H” - без задоволення.

2. Матеріали справи № 18/111 повернути господарському суду м. Києва.

3. Копію постанови надіслати сторонам.

Головуючий суддя

Судді

24.10.08 (відправлено)