ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

"25" червня 2008 р.
Справа №  01-16/2515

Господарський
суд Черкаської області в складі: головуючого судді Чевгуза О.В., секретаря
судового засідання Олійник І.С., за участю представників сторін:

від
позивача -ОСОБА_3. - представник за довіреністю
приватного підприємця  ОСОБА_1. та
приватного підприємця ОСОБА_2; ОСОБА_4. - представник за довіреністю  приватного підприємця ОСОБА_1.; приватний
підприємець ОСОБА_1.;

від
відповідача: Карась П.М. та Барабоха О.В. - представники за довіреностями;

від
ІІІ особи: Смовж П.В. - представник за довіреністю;

в
приміщенні господарського суду Черкаської області розглянувши справу за позовом
приватного підприємця ОСОБА_1та приватного підприємця ОСОБА_2

до  Черкаської міської ради  та

Єдиного
тендерного комітету  щодо організації та
проведення процедур закупівель товарів робіт і послуг

третя
особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову, на стороні
відповідача - Управління державного казначейства України в Черкаській області

про  визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Заявлено
позов до відповідачів про визнання недійсним рішення від 21.05.2008 року з відбору
учасників і встановлення результату (визначення переможця) процедури закупівлі.

Заявою про уточнення позовних вимог
представник позивача вимоги уточнив та просить суд визнати недійсним рішення
єдиного тендерного комітету Черкаської міської ради, оформлене протоколом
засідання тендерного комітету щодо порівняння, оцінки тендерних пропозицій та
вибору переможців на закупівлю послуг громадського харчування №16 від
21.05.2008 року.

В судовому засіданні представники
позивача уточнені позовні вимоги підтримали та просять їх задовольнити.

Представники відповідача проти  позову заперечили з мотивів, що торги
проведені у відповідності до чинного законодавства та просять у задоволенні
позову відмовити.

Представник третьої особи зайняв
позицію відповідача і також просить відмовити позивачам у задоволенні позову.

В судовому засіданні 25.06.2008 року
оголошені вступна та резолютивна частини рішення.

Заслухавши доводи та пояснення
представників сторін та третьої особи, дослідивши наявні у справі документи,
суд вважає, що позов підлягає до задоволення, виходячи з наступного:

У відповідності до ст. 1 Закону
України “Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України “Про закупівлю
товарів, робіт і послуг за державні кошти” від 20.03.2008 року втратив чинність
Закон України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” від
22.02.2000 року № 1490. Статтею 2 Прикінцевих положень цього Закону Кабінету
Міністрів України доручено затвердити Тимчасове положення про закупівлю
товарів, робіт і послуг за державні кошти на основі тексту Закону України “Про
закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” в редакції, що діяла
станом на 17 листопада 2004 року, за виключенням його положень, які суперечать
вимогам СОТ.

Постановою Кабінету Міністрів України
№274 від 28.03.2008 року затверджено Тимчасове положення про закупівлю товарів,
робіт і послуг за державні кошти, яке застосовується до всіх закупівель
товарів, робіт і послуг, що повністю або частково здійснюються за рахунок
державних коштів, за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги
(послуг) становить не менше ніж 100 тис. гривень, а робіт - 300 тис.

З матеріалів справи вбачається, що
Черкаською міською радою в інформаційному бюлетені “Вісник державних
закупівель” №2 від 21.04. 2008 року опубліковане оголошення про заплановану
закупівлю послуг громадського харчування у загальноосвітніх школах м. Черкаси.

З протоколу засідання єдиного
тендерного комітету №24 від 07.05.2008 року йдеться, що комітетом прийняте
рішення відхилити тендерні пропозиції приватних підприємців ОСОБА_2. та
ОСОБА_1., з тих підстав, що на думку членів комітету, вони є пов'язаними
особами (посадова особа учасника, уповноважена здійснювати від імені учасника
юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення правових
відносин).

Позивачі у даній справі звернулись до
тендерного комітету зі скаргами на рішення від 07.05.2008 року, мотивуючи тим,
що вони не являються пов'язаними особами в розумінні вимог п. 28 Тимчасового
положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти. Відповідно
до протоколу №30 від 21.05.2008 року тендерний комітет відхилив скарги
приватних підприємців ОСОБА_2. та ОСОБА_1.

Як вбачається з протоколу №16 оцінки тендерних (цінових) пропозицій від
21.05.2008 року єдиним тендерним комітетом прийняте рішення не допускати
приватних підприємців ОСОБА_2. та ОСОБА_1. до оцінки тендерних пропозицій на
підставі п. п. 28 та 61 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і
послуг за державні кошти, що і призвело до виникнення спору з боку позивачів у
даній справі.

Відповідно до п. 28 Тимчасового
положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти (далі -
Тимчасове положення) замовник зобов'язаний відхилити тендерну (кваліфікаційну)
пропозицію у разі, коли:

1)
він має незаперечні докази того, що:

учасник
пропонує, дає або погоджується дати будь-якій службовій особі замовника, іншого
державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція про найм на роботу,
цінна річ, послуга тощо) з метою впливу на прийняття рішення щодо визначення
переможця процедури закупівлі або на застосування замовником певної процедури
закупівлі;

фізичну
особу, яка є учасником, було засуджено за злочин, вчинений під час проведення
процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість
з якого не знято або не погашено в установленому порядку;

посадову
особу учасника, яку призначено ним відповідальною за проведення процедури
закупівлі, було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури
закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якого не
знято або не погашено в установленому порядку;

2)
пропозиції подані учасниками процедури закупівлі, які є пов'язаними особами.
При цьому пов'язаною особою є особа, що відповідає будь-якій з наведених нижче
ознак:

юридична
особа (крім органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим,
органів місцевого самоврядування), яка здійснює контроль за учасником або
контролюється таким учасником чи перебуває під спільним контролем з таким
учасником;

фізична
особа або родичі фізичної особи, які здійснюють контроль за учасником;

посадова
особа учасника, уповноважена здійснювати від імені учасника юридичні дії,
спрямовані на встановлення, зміну або зупинення правових відносин, а також її
родичі.

Під
здійсненням контролю слід розуміти володіння безпосередньо або через значну
кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм,
пакетом акцій) статутного капіталу учасника або управління найбільшою кількістю
голосів у керівному органі такого учасника, або володіння часткою (паєм,
пакетом акцій), яка становить не менш як 20 відсотків статутного капіталу
учасника.

Для
фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного капіталу учасника
(голосів у керівному органі) визначається як загальна сума корпоративних прав,
що належить такій фізичній особі, членам її сім'ї та юридичним особам, які
контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї.

Для
цілей цього Тимчасового положення близькими родичами вважаються подружжя та їх
діти, батьки, брати, сестри, онуки, подружжя дітей, батьків, братів, сестер та
онуків.

Пунктом
61 Тимчасового положення встановлено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію
у разі, коли:

учасник
не відповідає кваліфікаційним вимогам, установленим у тендерній документації;

тендерна
пропозиція не відповідає умовам тендерної документації;

учасник
не надав тендерного забезпечення, якщо така вимога передбачена тендерною
документацією;

учасник,
який подав тендерну пропозицію, не погоджується з виправленням           виявленої замовником арифметичної
помилки;

виникли
обставини, зазначені у пунктах 28 і 58 цього Тимчасового положення.

Замовник
може відхилити всі тендерні пропозиції до акцепту тендерної пропозиції, якщо це
передбачено у тендерній документації.

Як
йдеться з матеріалів справи та не заперечується позивачами, приватний
підприємець ОСОБА_2. являється чоловіком рідної сестри приватного підприємця
ОСОБА_1., тобто позивачі у справі являються близькими родичами.

Проте,
суд вважає, що навіть за умов наявності родинних відносин між позивачами у
даній справі, єдиним тендерним комітетом невірно застосовані положення пункту
28 Тимчасового положення.

Згідно
з ст. 42 Господарського кодексу України (далі - ГК України) підприємництво - це
самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська
діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою
досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Статтею
128 ГК України визначено, що громадянин визнається суб'єктом господарювання у
разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації
його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього
Кодексу.

Громадянин-підприємець
відповідає за своїми зобов'язаннями усім своїм майном, на яке відповідно до
закону може бути звернено стягнення.

Громадянин
може здійснювати підприємницьку діяльність:

безпосередньо
як підприємець або через приватне підприємство, що ним створюється;

із
залученням або без залучення найманої праці;

самостійно
або спільно з іншими особами.

Таким
чином, суд констатує факт, що приватні підприємці ОСОБА_2. та ОСОБА_1., маючи
намір взяти участь у процедурі закупівлі послуг громадського харчування, у
встановленому чинним законодавством порядку подали тендерні пропозиції до
єдиного тендерного комітету. При цьому вони діяли, не як посадові особи, про що
комітетом помилково зроблено висновок, а як фізичні особи -суб'єкти
підприємницької діяльності.

Отже,
суд вважає, що в даному випадку не вбачається визначених п. 28 Тимчасового
положення ознак пов'язаності приватних підприємців ОСОБА_2. та ОСОБА_1.

Позовні вимоги позивачів відповідають
встановленому способу захисту права, є правомірними, доведеними зібраними по
справі доказами, а тому підлягають до повного задоволення.

В судовому засіданні встановлено, що
другий відповідач у справі -Єдиний тендерний комітет щодо організації та
проведення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за кошти Черкаського
міського бюджету,  не являється юридичною
особою, а тому не може бути стороною у даній справі. Отже, матеріали даної
справи в частині позову приватного підприємця ОСОБА_1та приватного підприємця
ОСОБА_2до Єдиного тендерного комітету
щодо організації та проведення процедур закупівель товарів робіт і
послуг за кошти Черкаського міського бюджету належить припинити, вважати
останнього третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні
відповідача.

Єдиний тендерний комітет зобов'язаний
здійснити оцінку тендерних пропозицій учасників, розкриття яких було здійснено
єдиним тендерним комітетом в засіданні 07.05.2008 року з врахуванням тендерних
пропозицій  позивачів та визначити
переможців процедури закупівлі з врахуванням тендерних пропозицій приватних
підприємців ОСОБА_1та ОСОБА_2

На підставі ст. 49 ГПК України з
відповідача -Черкаської міської ради, на користь позивача слід стягнути 85,00
грн. сплаченого державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне
забезпечення судового процесу.

керуючись
ст. ст. 49, 80, 82-84 ГПК  України, -

ВИРІШИВ:

Позов
задовольнити повністю.

Визнати
недійсним рішення єдиного тендерного комітету Черкаської міської ради,
оформлене протоколом засідання тендерного комітету щодо порівняння, оцінки
тендерних пропозицій та вибору переможців на закупівлю послуг громадського
харчування №16 від 21.05.2008 року.

Стягнути
з Черкаської міської ради, ідентифікаційний код 25212542, м. Черкаси, вул. Б.
Вишневецького, 36 на користь приватного підприємця ОСОБА_1 , АДРЕСА_1,
ідентифікаційний номер НОМЕР_1   85
грн. 00 коп. витрат по сплаті державного мита, 118 грн. 00 коп.
витрат на інформаційно -технічне забезпечення судового процесу.

Провадження
у справі в частині позову приватного підприємця ОСОБА_1та приватного підприємця
ОСОБА_2до Єдиного тендерного комітету
щодо організації та проведення процедур закупівель товарів робіт і
послуг припинити.

Рішення
може бути оскаржене до Київського міжобласного апеляційного господарського
суду.

Суддя
О.В.Чевгуз

Повний текст рішення складений суддею
01.07.2008 року.