ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

18.03.08 Справа №10/72-05

Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя Мойсеєнко Т. В. судді Мойсеєнко Т. В. , Кричмаржевський В.А. , Хуторной В.М.

при секретарі Пересаді О.В.

за участю представників

позивача: не з’явився;

відповідача: Дунаєв М.І., довіреність № 01-4-8/1314 від 14.11.2007р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи № 10/72-05 та апеляційну скаргу Обласного комунального підприємства оптово-роздрібної торгівлі «Херсонпродресурси» м. Херсон

на рішення господарського суду Херсонської області від 17.09.2007 року у справі № 10/72-05

за позовом Обласного комунального підприємства оптово-роздрібної торгівлі «Херсонпродресурси» м. Херсон

до відповідача Міського комунального підприємства «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона» м. Херсон

про стягнення збитків

Встановив:

16.02.2005 року Обласне комунальне підприємство оптово-роздрібної торгівлі «Херсонпродресурси» м. Херсон (позивач у справі) звернулося до господарського суду Херсонської області з позовом про стягнення з Міського комунального підприємства «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона» м. Херсон (відповідач у справі) суми 1.415.800,00 грн. збитків, в тому числі: 618.000,00 грн. неотриманого прибутку від не виготовленої продукції (морозива); 103.000,00 грн. неотриманого прибутку від реалізації заморожених овочів; 85.600,00 грн. неотриманого прибутку від виготовлення і продажу вареників; 24.900,00 грн. неотриманого прибутку від реалізації соленої і копченої риби; 15.600,00 грн. неотриманого прибутку від орендарів; 63.300,00 грн. збитків у вигляді виплаченої робітникам заробітної плати за час простою; 24.200,00 грн. збитків у вигляді нарахувань на заробітну плату; 424.000,00 грн. – сума пред’явлених контрагентами претензій у зв’язку з не поставкою морозива; 43.400,00 грн. додаткові витрати у зв’язку зі сплатою відсотків за кредит; 13.800,00 грн. амортизаційних відрахувань.

Позовні вимоги обґрунтовані ст.ст. 526, 610 - 611 Цивільного кодексу України, ст. ст. 216-217, 225 Господарського кодексу України.

Справа № 10/72-05 розглядалася судами неодноразово.

В процесі нового розгляду справи позивач заявою від 08.09.2007р. уточнив позовні вимоги та просив стягнути з відповідача наступні збитки:

-800.433,28грн. неотриманого прибутку від не виготовленої продукції(морозива);

-200.423,05грн. неотриманого прибутку від реалізації заморожених овочів;

-10.396,72грн. неотриманого прибутку від виготовлення та продажу вареників;

-18.938,53грн. неотриманого прибутку від реалізації соленої та копченої риби;

125.543,15 грн. витрат, понесених у зв’язку з втратою харчових та смакових добавок

та пакувальної плівки, а всього 1.155.734,73грн.

Розглянувши справу по суті, господарський суд Херсонської області рішенням від 17.09.2007 року у справі № 10/72-05 (суддя Задорожня Н.О.) у задоволенні позову відмовив.

Рішення суду прийнято з посиланням на ст.224 ГК України та мотивовано тим., що, вирішуючи питання щодо вини у господарському правопорушенні, суд враховував поряд з виною Водоканалу також і ступінь вини споживача послуг (позивач у справі), який своїми діями сприяв скоєнню правопорушення. Рішення суду мотивовано також тим, що відповідно до ст. 226 ГК України, сторона зобов’язання позбавляється права на відшкодування збитків у разі, якщо була своєчасно попереджена другою стороною про можливе невиконання нею зобов’язання і могла запобігти виникненню збитків своїми діями, але не зробила цього, крім випадків, якщо законом або договором не передбачено інше. Судом не взяті до уваги розрахунки позивача за відсутністю доказів, що безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум та інших цінностей.

Не погоджуючись з прийнятим у справі судовим рішенням від 17.09.2007р., позивачем подано апеляційну скаргу до Запорізького апеляційного господарського суду, в якій останній просить скасувати рішення господарського суду Херсонської області від 17.09.2007р. у справі № 10/72-05. Заявник апеляційної скарги вважає, що висновки господарського суду ґрунтуються виключно на оцінці матеріалів справи при її попередньому розгляді, без з’ясування та перевірки питань, що покладені в основу рішення при її новому розгляді. Суд при оцінці доказів зосередився переважно на відхиленні усіх доказів та аргументів позивача та прийнятті і обґрунтуванні заперечень відповідача. Крім того, господарський суд помилково повністю відхиляв експертні висновки та вимоги позивача щодо стягнення збитків від розірвання договорів оренди у сумі 1.560,00 грн., відсотків за користування кредитом у сумі 43.400,00 грн. і збитків у зв’язку з простоєм робітників у сумі 3.870,73 грн. ще й з огляду на те, що надавав оцінку вимогам позивача, які не повинні бути предметом розгляду, оскільки не заявлялися до стягнення після уточнення позовних вимог 06.06.2007р. Заявник апеляційної скарги вважає, що суд першої інстанції не повно з’ясував всі обставини, що мають значення для справи. Просить рішення господарського суду Херсонської області від 17.09.2007р. по справі № 10/72-05 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга позивача безпідставною. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін.

Ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 17 грудня 2007р. у справі № 10/72-05 апеляційна скарга позивача прийнята та призначена до розгляду на 06 лютого 2008р.

Розгляд справи відкладався, склад колегії суддів змінювався.

Розпорядженням голови Запорізького апеляційного господарського суду № 492 від 18.03.2008р. справу призначено до розгляду у складі колегії суддів: головуючого судді – Мойсеєнко Т.В., суддів Кричмаржевський В.А., Хуторной В.М.

За клопотанням відповідача судовий процес вівся без фіксувався його за допомогою програмно-апаратного комплексу «Діловодство суду».

Позивач у судове засідання, призначене на 18.03.2008р., не з’явився, ухвали суду від 17.12.2007р. і від 06.02.2008р. не виконав, про причини неявки суд не повідомив, хоча про час і місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином.

18.03.2008р. у судовому засіданні за згодою представника відповідача, колегія суддів оголосила вступну та резолютивну частини постанови по справі № 10/72-05.

Дослідивши матеріали справи та апеляційної скарги колегією суддів встановлено, що 16.01.03р. між Виробничим управлінням водопровідно-каналізаційного господарства м. Херсон (далі по тексту – Водоканал) і ХООП «Укроптм‘ясомолторг» укладений договір на подачу холодної води і приймання стоків на строк до 16.01.04р. (а.с.116-118, Т. 3) Дія вказаного договору пролонгувалася ще на рік в порядку п.7.2. договору. В період дії даного договору, у зв’язку з невиконанням ХООП «Укроптм‘ясомолторг» його умов в частині своєчасного і повного проведення розрахунків, у останнього станом на 02.04.2004р. виникла заборгованість у сумі 66.986,31 грн. В процесі розгляду справи № 3/97 господарським судом про стягнення зазначеного боргу, укладено мирову угоду, яка була затверджена ухвалою Херсонського господарського суду від 23.04.04р. Відповідно до умов мирової угоди ХООП «Укроптм‘ясомолторг» зобов’язався до 30.08.2004р. погасити щомісячними платежами суму боргу. Умови Мирової угоди боржник виконав частково, сплативши тільки один платіж за квітень 2004р. Борг у сумі 45.195,26 грн. залишився несплаченим.

Згідно з рішенням № 219 IХ сесії двадцять четвертого скликання Херсонської обласної ради від 23.12.2003р. ХООП «Укроптм‘ясомолторг» вирішено реорганізувати шляхом приєднання його до ОКП ОРТ «Херсонпродресурси». (Т. 1, а.с.75). Відповідно до вказаного рішення 25.02.2004р. головою Херсонської обласної державної адміністрації підписано розпорядження № 161 «Про реорганізацію підприємства ХООП «Укроптм‘ясомолторг», яким вирішено утворити комісію з реорганізації, здійснити заходи, пов’язані з реорганізацією та до 15.05.2004р. надати на затвердження обласної ради Акт ліквідації ХООП «Укроптм‘ясомолторг» (т.1, а.с.76).

25.03.04р. ХООП «Укроптм‘ясомолторг» листом № 164 (а.с.114, Т. 3) повідомив відповідача про те, що він оголошує про свою реорганізацію шляхом приєднання до позивача та просив розірвати з ним договір № 69 від 16.01.03р.

15 травня 2004р. головою Херсонської обласної ради затверджений зведений акт приймання-передачі основних засобів прийнятих ОКП ОРТ «Херсонпродуктресурси» від ХООКП «Укроптм’ясомолторг» згідно пооб’єктних актів приймання - передачі. Тобто фактично позивачу було передано усі основні засоби ХООКП «Укроптм’ясомолторг».

Листом № 96 від 20.05.04р. (а.с.78, Т.1) позивач звернувся до відповідача з проханням переукласти на ОКПОРТ «Херсонпродресурси» договір №69, що укладений з ХООП «Укроптм‘ясомолторг», у зв’язку з реорганізацією останнього відповідно до рішення IХ сесії обласної ради 24 скликання №219 від 23.12.03 р. шляхом приєднання до ОКПОРТ «Херсонпродресурси».

Як свідчать матеріали справи, 24.05.2004р. між Водоканалом і Обласним комунальним підприємством оптово-роздрібної торгівлі «Херсонпродресурси» (далі по тексту – ОКП ОРТ «Херсонпродресурси») укладено договір № 69 на подачу холодної води і послуги по прийманню стоків (т.1, а.с.10-14), відповідно до якого Водоканал зобов’язався забезпечити Абоненту (ОКП ОРТ «Херсонпродресурси») подачу води на господарсько-питні, побутові і технологічні потреби, а також приймання стічних вод протягом всього періоду дії договору в обсягах, передбачених лімітами або нормами. Згідно додатку до договору (т.1, а.с.84) послуги за договором надавалися на об’єкти, які за актом приймання-передачі основних засобів від 31.03.04.04р. (а.с. 136, Т. 2) та зведеним актом приймання–передачі основних засобів від 15.05.04р. передані були від ХООП «Укроптм‘ясо-молторг» та прийняті ОКП ОРТ «Херсонпродресурси», а саме:

1. ОКП ОРТ «Херсонпродресурси» (база), розташована за адресою Миколаївське шосе, 25 – подача води і приймання стоків у кількості, згідно приборів обліку;

2. Магазин ОКП ОРТ «Херсонпродресурси», розташований по вул. Червонопрапорній, 114 – подача води і приймання стоків у кількості, згідно норм споживання – 12 куб. м в місяць.

Відповідач листом від 25.05.04р. № 01-4-15/590 (а.с.115,Т.3) повідомив ХООП «Укроптм‘ясомолторг» про розірвання з останнім з 24.05.04р. договору № 69 від 16.01.03р. у зв’язку з переукладанням цього договору на ОКП ОРТ «Херсонпродресурси».

17.08.2004р. Водоканал направив ОКП ОРТ «Херсонпродресурси» лист № 1516/1279 (т.1, а.с.85), в якому повідомив, що станом на 01.08.2004р. заборгованість ОКП ОРТ «Херсонпродресурси» за спожиту воду складає 45.195,26 грн. і запропонував у п’ятиденний термін з дня отримання цього листа надати графік погашення боргу протягом двох місяців, а також попередив, що в іншому разі ОКП ОРТ «Херсонпродресурси» буде відключене від міських мереж водопостачання і водовідведення. Також у цьому листі відповідач просив прийняти заходи з недопущення нанесення будь-якої шкоди підприємству відповідача, пов’язаного з відключенням. Факт отримання цього листа ОКП ОРТ «Херсонпродресурси» 20.08.2004р. підтверджується поштовим повідомленням, копія якого міститься у матеріалах справи (Т. 1, а.с.86).

До того ж, 27.08.2004р. о 9.30 год. Водоканал передав ОКП ОРТ «Херсонпродресурси» телефонограму про те, що оскільки останнім не виконані вимоги листа № 15-16/1279 від 17.08.2004р. в частині надання графіку погашення заборгованості в сумі 45.195,26 грн., підприємство 30.08.2004р. о 10.00 годині буде відключене від міських мереж водопостачання і водовідведення (Т.1, а.с.87).

Як свідчать матеріали справи, 30.08.2004р. о 14 годині 10 хвилин Водоканал відключив підприємство ОКП ОРТ «Херсонпродресурси» (позивача) від міських мереж водопостачання і водовідведення, шляхом зачинення заслонки в водопровідному колодязі та встановленням двох пломб, про що свідчить складений акт 1516/1337 (Т.1, а.с.15).

ОКП ОРТ «Херсонпродресурси» листом № 227 від 27.08.2004р, який був отриманий Водоканалом тільки 30.08.2004р. (т.1, а.с.105) сповістив останнього, що сума 45.195,26 грн. є заборгованістю іншої юридичної особи, а саме: ХООП «Укроптм‘ясомол-торг», та застеріг, що враховуючи безперервність виробничого процесу, всі заподіяні збитки будуть віднесені на Водоканал.

Згідно наказу керівника ОКП ОРТ «Херсонпродресурси» № 143 від 30.08.2004р. підприємство зупинило виробничу діяльність у зв’язку з тим, що відповідно до норм технологічного процесу випуск морозива, заморожених овочів, рибної продукції та напівфабрикатів без використання питної води неможливо.

З матеріалів справи вбачається, що 06.09.2004р. до 18 год. 45 хв на підприємстві позивача було відновлено водопостачання, про що свідчить Акт про підключення (Т.1, а.с.18).

ОКП ОРТ «Херсонпродресурси», посилаючись на порушення Водоканалом умов договору, на підставі п.3 ст. 216, ст. 217, п.1 ст. 225 Господарського кодексу України, пред’явив позов, оскільки вважає, що у зв’язку із вчиненням відповідачем господарського правопорушення, яке виразилося у незаконному відключенні від водопостачання і водовідведення, йому спричинені збитки в сумі 1.415.800 грн.

Стягнення з відповідача суми збитків стало предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ст.99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при прийняті оскаржуваного рішення, знаходить апеляційну скаргу Обласного комунального підприємства з оптово-роздрібної торгівлі «Херсонпродресурси» такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як випливає з матеріалів справи, спір за даною справою виник між суб’єктами господарювання щодо стягнення збитків.

Відповідно до ст. 20 Господарського кодексу України кожний суб’єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав та законних інтересів. Права та інтереси суб’єктів господарської діяльності відповідно до даної норми захищаються, в тому числі і шляхом відшкодування збитків.

Підстави, умови та порядок відшкодування збитків суб’єктом господарської діяльності визначено нормами глави 25 ГК України (ст.ст.224-229)

Статтею 224 цього кодексу передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов’язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб’єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов’язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відшкодування збитків, завданих порушенням правил здійснення господарської діяльності, є мірою господарсько-правової відповідальності. Підставою господарсько-правової відповідальності є правопорушення. Склад правопорушення включає: 1) протиправну поведінку суб’єкта господарювання; 2) наявність негативних наслідків-збитків; 3) причинний зв’язок між ними; 4) вину правопорушника. Відсутність хоча б одного з перелічених складових елементів звільняє особу від відповідальності у формі збитків.

Протиправною поведінкою в розумінні п.1 ст.224 ГК України є поведінка особи, яка суперечить правовим нормам та встановленим вимогам щодо здійснення господарської діяльності.

В обґрунтування протиправності поведінки, позивач посилається на порушення відповідачем зобов’язань за договором № 69 від 24.05.04р. щодо безперервного забезпечення питною водою та п.13.3 Правил користування системами комунального водопостачання і водовідведення в містах і селищах України стосовно порядку припинення подачі води, зокрема попередження заздалегідь абонента про припинення йому подачі води у разі несвоєчасного внесення плати за воду. При цьому подача води припиняється по закінченні двох тижнів від моменту подачі рахунку або платіжного документа.

У пункті 3.1.1 договору сторонами узгоджено, що Водоканал має право припинити постачання води при порушенні абонентом (позивачем у справі) своїх зобов’язань у порядок та терміни, передбачені розділом II договору. Відповідно до п.2.2.2, при порушенні термінів оплати абонент вважається боржником та підлягає відключенню від мереж водопостачання без попереднього повідомлення до повного погашення заборгованості. При цьому уся відповідальність за спричинені збитки покладається на керівництво абонента.

Статтями 33, 34, 43 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Колегія суддів, проаналізувавши доводи сторін, а також висновки суду першої інстанції щодо обставин, пов’язаних з правонаступництвом позивача по заборгованості Херсонського обласного оптового підприємства «Укроптм‘ясомолторг» перед відповідачем за спожиті послуги з водопостачання у сумі 45.195,26 грн., встановила наступне.

Рішенням Херсонської обласної ради № 219 від 23.12.2003р. Херсонське обласне оптове підприємство «Укроптм‘ясомолторг» реорганізовано шляхом приєднання його до обласного комунального підприємства з оптово-роздрібної торгівлі «Херсонпродресурси». Одночасно було встановлено, що згідно графіку здійснення заходів по реорганізації підприємства «Укроптм‘ясомолторг», затвердженого 01.07.2004р. головою державної адміністрації за № 48/315, остаточний строк закінчення процесу реорганізації – жовтень 2004р.

Статті 104, 107 Цивільного кодексу України передбачають, що юридична особа припиняється в результаті передання всього майна, прав та обов’язків іншим юридичним особам – правонаступникам (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або в результаті ліквідації. Юридична особа є такою, що припинилася з дня внесення до Єдиного державного реєстру запису про її припинення. Кредитор юридичної особи, що припиняється, може вимагати від неї припинення або дострокового виконання зобов’язання. Після закінчення строку для пред’явлення вимог кредиторами та задоволення чи відхилення цих вимог, комісія з припинення юридичної особи складає передавальний акт ( у разі злиття, приєднання або перетворення) або розподільчий баланс (у разі поділу), які мають містити положення про правонаступництво щодо всіх зобов’язань юридичної особи, що припиняється, стосовно всіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов’язання, які оскаржуються сторонами. Передавальний акт (розподільчий баланс) затверджується учасниками юридичної особи або органом, який прийняв рішення про її припинення, після чого за-значені документи передаються до реєструючого органу.

Як свідчать матеріали справи, комісією з реорганізації Херсонського обласного оптового підприємства «Укроптм‘ясомолторг», утвореною за розпорядженням голови обласної державної адміністрації № 161 від 25.02.04р., не складався передавальний акт (розподільчий баланс), який містив би положення про правонаступництво обласного комунального підприємства з оптово-роздрібної торгівлі «Херсонпродресурси» щодо зобов’язань юридичної особи, що припиняється, яка не була на час відключення водопостачання виключеною з ЄДРПОУ, про що свідчить довідка Головного управління статистики у Херсонській області від 25.03.2005р. (а.с 110,т.1).

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів погоджується з господарським судом першої інстанції і приходить до висновку, що на момент відключення у позивача перед Водоканалом не існувало заборгованості у сумі 45.195, 26грн.. Тому підстав для відключення саме з причини наявності у споживача заборгованості у цій сумі 30.08.04р. у відповідача не було. Вказану суму заборгованості перед відповідачем мало Херсонське обласне оптове підприємство «Укроптм‘ясомолторг». У позивача станом на 27.08.2004р. рахувалась заборгованість з оплати рахунку № 0069 у сумі 14.991,72грн., яка була сплачена позивачем 27.08.2004р., про що свідчить лист №227 від 27.08.2004р.(а.с.105,т.1). Водоканалом даний факт не спростовано. Доказів у спростування вказаного факту відповідачем не надано.

Разом з тим, стаття 226 ГК України передбачає, що сторона господарського зобов’язання позбавляється права на відшкодування збитків у разі, якщо вона була своєчасно попереджена другою стороною про можливе невиконання нею зобов’язання і могла запобігти виникненню збитків своїми діями, але не зробила цього, крім випадків, якщо законом або договором не передбачено інше. Іншого ні законом, ні договором не передбачено.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач листом № 1516/1279 від 17.08.2004р. повідомляв позивача про існуючий борг станом на 01.08.2004р. у сумі 45 195грн. 26коп., в якому пропонував у п’ятиденний строк від дня одержання листа надати графік погашення боргу протягом двох місяців та попереджав про можливе відключення від міських мереж водопостачання та водовідведення без додаткового попередження. А телефонограмою від 27.08.2004р. Водоканал повідомив позивача про наступне відключення його від міських мереж водопостачання, яке відбудеться 30.08.2004р. о 10-00 год. Факт отримання цього листа та телефонограми позивачем не заперечується. У даній телефонограмі Водоканал просив позивача прийняти заходи з недопущення нанесення будь-якого збитку підприємству позивача у зв’язку з відключенням водопостачання.

Таким чином, позивач був своєчасно попереджений про відключення Водоканалом водопостачання, тобто невиконання зобов’язання з постачання води споживачу.

Тому, позивач повинен був вжити заходів для забезпечення своїх потреб аварійним запасом води та недопущення збитків.

Колегія погоджується з тією обставиною, що правопорушенню відповідача сприяло порушення порядку реорганізації ХООП «Укроптм’ясомолторг», встановленого ст.107 ЦК України та ч.3 ст.59 ГК України, а саме: передання за актом приймання передачі усіх основних засобів (активів) позивачу без передання кредиторської та дебіторської заборгованості (пасивів).

Частина 3 статті 59 ГК України передбачає, що у разі приєднання одного суб’єкта господарювання до іншого суб’єкта господарювання до останнього переходять усі майнові права та обов’язки приєднаного суб’єкта господарювання, тобто при приєднанні має місце універсальне правонаступництво – перехід усіх майнових прав та обов’язків, а не тільки майнових прав.

Крім того, позивач листом № 96 від 20.05.2004р. (а.с.78, т.1) повідомляв відповідача про реорганізацію ХООП «Укроптм’ясомолторг» і приєднання його до ОКП ОРТ «Херсонпродресурси» та необхідність переукладення з огляду на цю обставину договору на водопостачання, однак при цьому не повідомив про те, що заборгованість ХООП «Укроптм’ясомолторг» йому не передано.

Також засновник позивача - Херсонська обласна рада у листі № 60-100-30/58 від 17.05.2004р. гарантувала погашення позивачем боргу ХООП «Укроптм’ясомолторг» перед Водоканалом, що також вплинуло на дії відповідача з відключення водопостачання позивачу.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що позивачем взагалі також не доведено наявність збитків вказаних у позові та наявність причинно-наслідкового зв’язку між діями відповідача з відключення водопостачання і заявленими збитками, в тому числі і уточнених, а саме:

-800.433,28грн. неотриманого прибутку від не виготовленої продукції(морозива);

-200.423,05грн. неотриманого прибутку від реалізації заморожених овочів;

-10.396,72грн. неотриманого прибутку від виготовлення та продажу вареників;

-18.938,53грн. неотриманого прибутку від реалізації соленої та копченої риби;

125.543,15 грн. витрат,понесених у зв’язку з втратою харчових та смакових добавок

та пакувальної плівки, а всього 1.155.734,73грн.

Статті 22 ЦК України та 224 ГК України визначають упущену вигоду, як доход, який суб’єкт підприємницької діяльності міг би реально одержати, але не одержав внаслідок дії обставин, які від нього не залежать. Виходячи з цього, розмір доходу повинен доводитися доказами, які містять точні та реальні відомості про отримання у певному періоді позивачем доходу у сумі заявленої до стягнення.

Основним доказом у справі, на який посилається позивач, є висновки судово-економічної експертизи від 11.05.2005р та додаткової експертизи від 29.07.2005р.

Відповідно до вимог ст. 42 ГПК України висновок судового експерта оцінюється господарським судом у сукупності з іншими доказами за правилами ст.43 ГПК України і не є обов’язковим для господарського суду.

З висновку експертизи вбачається, що розмір збитків щодо неодержаних доходів визначався за довідками позивача про запланований обсяг виробництва без перевірки достовірності цих даних шляхом встановлення динаміки у порівнянні з фактичним обсягом виробленої продукції у аналогічний період попередніх місяців.

У матеріалах справи відсутні докази, які б дозволяли проаналізувати запланований об’єм виробництва з динамікою виробництва, тобто у порівнянні з фактичним об’ємом виробленої та реалізованої продукції у аналогічний період попереднього місяця.

Неодержаний прибуток (упущена вигода) від недовипуску та реалізації позивачем морозива в асортименті, заморожених овочів, вареників, соленої та копченої риби може мати місце лише за наявності технічних можливостей, сировини для виготовлення зазначеної продукції та реальної можливості для її збуту споживачам. Експертом не досліджувалися, а позивачем не надані матеріали, що підтверджують факт наявності або закупівлі у спірному періоді всіх необхідних інгредієнтів та засобів, необхідних для виробництва 290 тон морозива, а також факт наявності 9,1 тони риби і 26 тон овочів. Не надані також графіки поставок морозива до договорів, укладених з ПП Горчинською В.А., ПФ «Південь Сервіс», ТОВ «Піраміда», АФ «Перлина Півдня», як і відсутні будь-які докази можливої реалізації вареників, заморожених овочів, риби, у зв’язку з чим реальна можливість отримання позивачем заявлених до стягнення грошових коштів за період відсутності водопостачання ні чим не підтверджена.

Слід відмітити, що бланки заявки (т. 1 а.с. 21-24 ) у зазначених датах містять виправлення, що також викликає сумнів у цих документах, як у доказах. При цьому, згідно наявних у матеріалах справи договорів купівлі-продажу, асортимент, кількість, строки поставки визначаються у заявках з урахуванням наявності необхідного товару на складах.

Таким чином, не можна погодитися і з визначенням розміру упущеної вигоди від не виготовлення морозива, заморожених овочів, вареників, соленої та копченої риби, бо експертиза встановила суму, яку позивач отримав би при ідеальному варіанті реалізації вказаної ним продукції. Однак, позивач не надав до суду доказів, які б свідчили, що на всю партію продукції, яку він міг би виготовити в період з 30.08.2004р. по 06.08.2004р., у нього були договори купівлі-продажу та саме за тією ціною, за якою він планував реалізувати виготовлену продукцію. А відтак, неможливо зробити однозначний висновок, що саме ця сума є неотриманим прибутком позивача.

Недоведеним також є той факт, що позивач зміг би реально за спірний період виробити таку велику кількість продукції, реалізувати її та отримати у цей період доход у сумі 829.768,53 грн., оскільки надані позивачем до справи та досліджені експертом документи не підтверджують достеменно, що станом на 30 серпня 2004 року у позивача була сировина у необхідній кількості для виготовлення продукції (у тому числі і овочі, фрукти для замороження, сировина для вареників, риба для засолення). Документи надані позивачем додатково не підтверджують цього факту.

Стосовно вимог в частині стягнення 125543,15грн. витрат, понесених у зв’язку із втратою харчових та смакових добавок та пакувальної плівки (прямі збитки), то колегія вважає, що висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні вимог в цій частині законним та обґрунтованим.

Так, як вбачається з матеріалів справи, загальна маса плівки, що була в наявності у позивача складає 5.067,2 кг вартістю 115.858,44грн., витрати на пакування морозива 19,4 кг на тону морозива. Враховуючи запланований обсяг виробництва на вересень 2004р. за умови повного виконання плану було б використано лише 3.492кг на суму 79.842,45грн.

З наявних у справі накладних вбачається, що плівка придбавалась позивачем протягом липня-вересня 2004р. і була списана 31.12.2004р., ще до встановленого шестимісячного терміну її зберігання.

Однак, позивачем не доведено причинного зв’язку між діями відповідача щодо відключення водопостачання і втратою пакувальної плівки майже через три місяці поспіль. До того ж, позивачем не обґрунтовано причини неможливості використання плівки та не виготовлення морозива після підключення водопостачання.

Вказані обставини також стосуються і збитків від списання позивачем у грудні 2004року харчових добавок, а саме: арахіс дроблений, ароматизатори, ванілін, какао, фарби, стабілізатори на суму 10.949,82грн., бо з моменту відновлення водопостачання 06.09.2004р. пройшло понад три місяці і позивачем не доведено причинний зв’язок між відключенням та неможливістю використання харчових добавок у період з 06.09.2004р. по 31.12.2004р. Ні матеріалами експертизи, ні документами наданими позивачем не доведено коли були придбані вказані харчові добавки та інгредієнти, який термін їх придатності могли вони бути використані у вказаному обсязі у період відключення.

Відповідно до вимог ст.623 ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобов’язання, доказується кредитором. При визначенні упущеної вигоди враховуються вжиті кредитором заходи для їх одержання. При обчисленні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов’язання було виконано боржником належним чином. Нічим не підтверджені розрахунки кредитора про можливі доходи до уваги братися не повинні.

Так позивачем не доведено і не надано доказів неможливості забезпечення необхідним обсягом води за відсутності водопостачання з боку Відповідача та спроб проведення такого водозабезпечення (закупівля та доставка води іншими постачальниками) з метою уникнення простою обладнання та псування закуплених інгредієнтів. Відсутнє належне обґрунтування неможливості функціонування морозильних камер за відсутності централізованого водопостачання та докази спроб позивача забезпечити належну роботу холодильних камер за допомогою інших джерел водопостачання.

Відносно доводів апеляційної скарги щодо розгляду судом першої інстанції інших вимог позивача, що не були заявлені в уточненні позовних вимог, зокрема стягнення збитків від неотриманих коштів від орендарів та сплати відсотків за користування кредитом тощо, то ці доводи до уваги не беруться виходячи з такого.

Відповідно до вимог ст. 22 ГПК України позивач до прийняття рішення по справі вправі відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. Уточнення позовних вимог наведеною нормою ГПК України не передбачено. З заяви про уточнення не вбачається, що позивач відмовився від решти позовних вимог. За таких обставин суд першої інстанції правомірно надав оцінку позовним вимогам в іншій частині та зробив вірний висновок відносно цих вимог.

Враховуючи факт недоведеності причинно-наслідкового зв’язку між погіршенням фінансового стану позивача з фактом відключення відповідачем водопостачання, тобто не доведена вина відповідача у понесенні позивачем збитків, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги не обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Інші доводи позивача не спростовують висновків суду першої інстанції. Позивач у судові засідання не з’являвся і не надав доказів у підтвердження доводів апеляційної скарги.

Виходячи з вищевикладеного та проаналізувавши застосування господарським судом Херсонської області норм матеріального та процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, колегія суддів не вбачає підстав для його зміни чи скасуванню. Судом першої інстанції досліджено усі обставини справи з урахуванням вказівок наведених у постанові Вищого господарського суду України.

Судові витрати за розгляд справи у суді першої та апеляційної інстанції, згідно статті 49 ГПК України слід віднести на позивача.

Керуючись ст. 49, ст. ст. 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Запорізький апеляційний господарський суд –

Постановив:

Апеляційну скаргу Обласного комунального підприємства з оптово-роздрібної торгівлі «Херсонпродресурси», м. Херсон залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Херсонської області від 17.09.2007 року у справі № 10/72-05 - без змін.

Головуючий суддя Мойсеєнко Т. В.

судді Мойсеєнко Т. В.

Кричмаржевський В.А. Хуторной В.М.