Харківський апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2008 рок                      Справа № 33/116-06 (н.р. 08/43-05)

Колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді І. С. Карбань, судді Л.М. Бабакової, судді Т.В.Гончар,

при секретарі –Міракові Г.А.

за участю представників сторін:

позивача – Почуєва В.А. за довіреністю № 35 від 07.11.05р.,

відповідача – не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу (вх. № 91Х/2-4) ТОВ «Партнер»м. Харків на рішення господарського суду Харківської області від 18.12.2007 р. по справі № 33/116-06 (н.р. 08/43-05)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Партнер», м. Харків

до Державного підприємства «Завод ім. В.О. Малишева», м. Харків

про спонукання до виконання зобов'язань в натурі, про відшкодування збитків, -

встановила:

20.03.2005р. ТОВ «Партнер»звернулося до господарського суду Харківської області з позовною заявою про спонукання ДП «Завод ім. В.О. Малишева»виконати зобов’язання в натурі, а саме, відвантажити позивачу відповідно до договору № 339/22М-289дп від 02.02.2001р. 1048 т. металобрухту на суму 62880,00 грн., стягнути з відповідача витрати по сплаті держмита в сумі 628,80 грн., 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, а також штраф за залишення претензії позивача без відповіді.

В процесу судового розгляду, 05.04.2005р. позивач подав змінену позовну заяву про відшкодування збитків та на отримання правової допомоги, просив суд стягнути з відповідача 1048 т. не отриманого металобрухту з розрахунку 500 грн. за 1тону –524000,00 грн., витрати на отримання довідки про ринкову вартість металобрухту в сумі 30,00 грн., витрати на отримання правової допомоги в сумі 6300,00 грн., а також стягнути з відповідача судові витрати.

Рішенням Господарського суду Харківської області від19.05.2005р. (суддя Ковальчук Л.В.) позовні вимоги задоволені частково, стягнено з ДП «Завод ім. В.О. Малишева»на користь ТОВ «Партнер»62880,00 грн. збитків, 628,80 грн. витрат по сплаті держмита, 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В задоволенні іншої частини позову, а саме: стягнення 467450,00 грн. збитків та відшкодування 4674,5 грн. витрат по сплаті держмита відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 28.07.2005р. рішення господарського суду Харківської області від 10.05.2005р. по справі № 08/43-05 в частині стягнення 62880,00 грн. збитків залишено без змін. В інший частині рішення скасовано, та прийнято нове, яким позов задоволено, стягнено з ДП «Завод ім. В.О.Малишева», м. Харків на користь ТОВ «Партнер», м. Харків 467450,00 грн. збитків, 4674, 50 грн. витрат по сплаті держмита за звернення до суду першої інстанції з позовною заявою, 2651,65 грн. витрат за подання апеляційної скарги.

Постановою Вищого господарського суду України від 09.11.2005р. постанову Харківського апеляційного господарського суду від 28.07.2005р. в частині стягнення витрат на юридичні послуги в сумі 6300 грн. скасовано, а в решті постанову залишено без змін.

Постановою Верховного Суду України від 07.02.2006р. всі попередні судові рішення скасовані, справа передана на новий розгляд до господарського суду першої інстанції. Верховним Судом України було зазначено, що під час розгляду справи суди не з’ясували під дію яких норм Цивільного Кодексу УРСР чи Цивільного Кодексу України підпадає предмет позову у даній справі. Зобов’язав під час нового розгляду справи врахувати викладене в постанові, всебічно і повно встановити всі фактичні обставини справи на підставі об’єктивної оцінки наявних у ній доказів, з’ясувати дійсні права та обов’язки сторін і, залежно від встановленого, правильно застосувати норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

ТОВ «Партнер», з урахуванням змін про збільшення позовних вимог від 11.04.2006р. та від 29.08.2007р., просив стягнути з ДП «Завод ім. В.О. Малишева»збитки в сумі 1022970,00 грн., які складаються з ринкової вартості 1047,88 тон. не отриманого металобрухту –шаботів з розрахунку 970 грн. за 1 тону, всього на суму 1022743,60грн., витрат на отримання довідки про ринкову вартість металобрухту на момент звернення з позовом відповідно до квитанції приходного касового ордеру №1189 від 14.03.2005р. в сумі 30 грн., витрат на отримання довідки про ринкову вартість металобрухту на момент початку повторного розгляду справи відповідно до квитанції приходного касового ордеру №123 від 31.03.2006р. в сумі 30 грн., витрат на отримання довідки про ринкову вартість металобрухту на момент повторного збільшення розміру позовної вимоги відповідно до фіскального чека № 8352 від 28.08.2007р. в сумі 50 грн., витрат на отримання правової допомоги в сумі 6300,00 грн., а також судових витрат в сумі 12999,35 грн. Свої вимоги позивач обґрунтовував тим, що відповідач не виконав належним чином свої зобов’язання за договором по передачі йому 1048 т. негабаритного металобрухту –шаботів, в наслідок чого позивачу були завдані збитки в сумі 1022970,00грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 18.12.2007 р. по справі № 33/116-06 (н.р. 08/43-05) (колегія суддів у складі: головуючий суддя Швед Е.Ю., суддя Светлічний Ю.В., суддя Тихий П.В.) позові відмовлено задоволено частково. Стягнено з ДП «Завод ім. В.О. Малишева»на користь ТОВ «Партнер»62872, 80 грн. збитків, 628,80 грн. витрат по сплаті держмита та 118 грн. витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу.

Позивач, частково не погодившись з рішенням господарського суду Харківської області від 18.12.2007р. по даній справі подав апеляційну скаргу з поясненнями до неї, з проханням частково скасувати вказане рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи та на порушення норм процесуального та матеріального права. Також апелянт просив відшкодувати судові витрати за подання апеляційної скарги.

Апелянт вважав, що місцевий господарський суд прийнятим рішенням суттєво погіршив майновий стан позивача відносно права вимоги, яким володів позивач - вимога 1047,88 т. негабаритного металобрухту - шаботів. При ринковій вартості зазначеного майна із розрахунку 1000,00 - 1100 грн. за 1 тону, на 62872,8 грн. таку кількість такого товару зараз купити неможливо.

Згідно з п. 3 ст. 22 та п 3 ст. 623 ЦК України збитки відшкодовуються в повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі, визначаються збитки з урахуванням ринкових цін, суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручі до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. Відповідно до ст. 7 договору №339/22М-289дн від 02.02.2001р. з урахуванням додаткової угоди №1 від 24.04.2001р. за порушення цього договору винна сторона відшкодовує спричинені цим порушенням збитки, в тому числі не отриманий прибуток, в порядку, передбаченому діючим законодавством України.

На думку апелянта суд першої інстанції помилково відхилив інформаційну довідку № 209 Харківської товарної біржі від 27.08.2007р., в якій була визначена ринкова вартість брухту чорних металів, а саме клас 5-А (вид -500), на підставі якої був здійснений розрахунок завданих збитків та збільшені позовні вимоги, чим порушив норми ст. 4 та ст. 35 ГПК України.

Апелянт також вказував, що в претензії за № 37 від 07.10.2004р. з вимогою поставити металобрухт в кількості 1048т. (т.1, а.с.12) позивач попередив відповідача, що ТОВ «Партнер»не освічений в тонкощі судових процедур, буде вимушений звернутись до послуг юриста, відшкодування вартості яких відповідно до ст. 22 ЦК України як збитків, завданих позивачу невиконанням заводом свого зобов'язання, буде покладене на нього. Відповідно до квитанції прибуткового касового ордера № 9 від 18.02.2005р. ТОВ «Партнер»заплатило СПДФО Почуєву В.А. 6300,00 грн. за надання правової допомоги (т.1 а.с. 60). СПДФО Почуєв В.А. був представником позивача в при першому розгляді справи є представником і зараз. Зазначені витрати були заявлені не як судові витрати, а як збитки, пов'язані з витратами на відновлення порушеного цивільного права. За вимогу про стягнення 6300,00 грн. було сплачено державне мито.

Апелянт зазначав, що відповідно до ст. 1 Протоколу №12 до Конвенції 1950р. здійснення будь-якого передбаченого законом права забезпечується без дискримінації по будь-якій ознаці. Ч.2 зазначеної статті доповнює, що ніхто не може бути дискримінований будь-яким чином органом державної влади по будь якому ознаку. На даний час також Законом України «Про ратифікацію Протоколів №12 і №14 до Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950р.»розповсюджена дія на Україну зазначених протоколів до Конвенції, та Законом України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини»(ст.17) суди зобов'язані при розгляді справ застосовувати Конвенцію і практику Європейського Суду як джерело права.

Апелянт вважав, що враховуючи беззаперечний статус позивача як потерпілої сторони в спірному правовідношенні, у суду були визначені законом підстави прийти висновку про обґрунтованість вимоги про відшкодування за рахунок відповідача витрат на отримання правової допомоги від спеціаліста в галузі права в сумі 6300,00 грн., як збитків, понесених для відновлення порушеного права.

Також, на думку апелянта відповідно до ст. 22 ЦК України підлягають відшкодуванню витрати на отримання довідки про ринкову вартість металобрухту на момент звернення з позовом відповідно до квитанції приходного касового ордеру №1189 від 14.03.2005р. в сумі 30 грн. витрат на отримання довідки про ринкову вартість металобрухту на момент почату повторного розгляду справи відповідно до квитанції приходного касового ордеру №123 від 31.03.2006р. в сумі 30 грн. витрат на отримання довідки про ринкову вартість металобрухту на момент повторного збільшення розміру позовної вимоги відповідно до фіскального чека № 8352 від 28.08.2007р. в сумі 50 грн. з покладанням їх на відповідача.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому вважав рішення господарського суду Харківської області від 18.12.2007р. по даній справі законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачав, у зв’язку з чим просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. В обґрунтування своїх заперечень відповідач стверджував, що позивачем було заявлено вимоги щодо стягнення збитків в розмірі 1022970,00 грн., заподіяних йому через невиконання відповідачем зобов'язань з поставки за договором №339/22м-289дп від 02.02.2001 р. Відповідно до ст.22 ЦК України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Також відповідач стверджував, що в обґрунтування суми позову щодо стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди в зв'язку з відмовою відповідача в поставці залишкової кількості 1047,88 т негабаритного металобрухту - шаботів позивачем надана інформаційна довідка № 209 Харківської товарної біржі від 27.08.2007р. Відповідно до зазначеної довідки закупівельна вартість однієї тони брухту чорних металів (клас-5-А (вид 500) складає 870 -970 грн. без урахування ПДВ.

Відповідач вважав, помилковим посилання позивача на приписи ст. 35 ГПК України стосовно фактів, встановлених рішенням Господарського суду Харківської області від 27.04.2007 р. по справі №35/227-07, оскільки, мотивація рішення на яке посилається позивач є оцінкою наданих суду доказів, а не фактом, який було встановлено судом і який не потребує доведення у цій справі. ДСТУ 4121-2002 яким замінений ГОСТ 2787-75, не містить поняття негабаритний металолом - шаботи, а визначає характеристики та показники металобрухту для перероблення за видами, характеристики та показники якості шихтового металобрухту за видами тощо. Таким чином, для визначення відповідності предмету спірного договору певному виду металобрухту необхідні спеціальні знання, які не притаманні судові.

Відповідач вказував, що відповідно до п.4 ст. 623 ЦК України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Теоретична можливість одержання прибутку не може бути підставою для стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди.

Відповідач, посилався на роз'ясненням Вищого арбітражного суду України від 30.03.1995 р. № 02-5/218 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань за договором поставки», яким визначено, що відносно торговельних, посередницьких та постачальницько-збутових організацій, відшкодуванню підлягають неодержані ними суми торговельних надбавок, знижок, націнок, які б вони одержали від реалізації продукції (товарів) у разі належного виконання їх контрагентами своїх зобов'язань. Вказану позицію підтримав і Верховний суд України в постанові від 03.04.2007р. по справі №2-14/144-2006. Таким чином, упущена вигода позивача полягає не у сумі вартості металобрухту - шаботів, що він мав отримати від відповідача, а у сумі надбавки, яку він зробив би реалізуючі такий металолом.

Відповідач вказував щодо посилання апелянта про суттєве погіршення майнового стану позивача відносно права вимоги, яким володів позивач - вимоги поставки 1047,88 т негабаритного металобрухту - шаботів, то позивач сам у зміненій позовній заяві від 04.04.2005 р. № 21 зазначав, що отримання предмету спірного договору у кількості 1048,00 тон втратило для нього інтерес і він вимагає відшкодування збитків. Отже, позивач сам відмовився від свого права на відновлення свого порушеного права шляхом отримання виконання зобов'язання в натурі та заявив позов про відшкодування збитків.

Щодо стягнення витрат на отримання правової допомоги відповідач стверджував наступне, що згідно зі ст. 44 ГПК України передбачено відшкодування сум у вигляді судових витрат, які були сплачені стороною за отримання послуг, лише адвокатам, а не будь-яким представникам. Віднесення позивачем до складу збитків витрат на юридичну допомогу взагалі суперечить вимогам закону, зокрема положенням ст.ст. 22, 611, 623, 1166 ЦК України, оскільки такі витрати не мають обов'язкового характеру. Крім того, відсутній причинно-наслідковий зв'язок між поведінкою відповідача та збитками позивача у вигляді суми оплати наданих позивачу юридичних послуг. Вказана позиція була підтримана Вищим господарським судом України при розгляді цієї справи (постанова від 09.11.2005 року) і є актуальною і сьогодні (постанова ВГСУ від 23 січня 2008 р. по справі №№ 43/241).

У судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 20.02.2008р. було оголошено перерву до 12 год. 00 хвилин 27.02.2008р.

У судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 27.02.2008 р. було оголошено перерву до 14 год. 03.03.2008 р.

Представник відповідача в судове засідання Харківського апеляційного господарського суду не прибув, про дату, час і місце апеляційного розгляду належним чином був повідомлений, про що свідчить відповідне поштове повідомлення.

Позивач в судовому засіданні заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи, у зв’язку з неприбуттям представника відповідача.

Приймаючи до уваги, що представник відповідача в судове засідання не прибув письмових пояснень щодо причин відсутності не надав та те, що ухвалами Харківського апеляційного господарського суду до відома сторін було доведено, що їх нез’явлення у судове засідання апеляційної інстанції не тягне за собою перенесення розгляду справи на інший строк, а також не перешкоджає розгляду справи по суті, у зв’язку з чим судова колегія Харківського апеляційного господарського суду вважає, що у задоволенні клопотання позивача необхідно відмовити.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, заслухавши пояснення представника апелянта та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегією суддів, встановлено, що приймаючи оскаржуване рішення господарського суду Харківської області виходив з наступного.

02.02.2001 р. між відповідачем та позивачем було укладено договір поставки № 339/22М-289дп, за умовами якого відповідач зобов’язався поставити, а позивач прийняти та оплатити негабаритний металобрухт - шаботи у кількості 1500 т. за ціною 60,00 грн. за 1 тону, на загальну суму 90 000,00 грн. в тому числі ПДВ 20%. При цьому сторони домовились, що якість названого товару повинна відповідати «ГОСТу2787-75»(п.2.2 договору). 24.04.2001р. між сторонами у справі укладено додаткову угоду №1 до вказаного договору, відповідно до умов було зменшено кількість поставки негабаритний металобрухт - шаботи до 1355 тон та, відповідно, загальну суму договору до 81300,00 грн. в тому числі ПДВ 20%. Крім того, цією додатковою угодою змінено грошову форму оплати на оплату шляхом поставки відповідачем позивачу генератора ГП311БМУ2 в кількості 1 шт. за ціною 81300,00 грн. в тому числі ПДВ 20%. Термін дії договору визначений до 31.12.2001 р. При укладанні даного договору сторони могли керуватися тільки законодавством, що діяло на час укладання та дій договору.

Відповідач виконав свої зобов’язання за спірним договором частково, поставивши позивачу протягом 2001р. 307,12 тон негабаритного металобрухту (шабот) за ціною 60,00 грн. на загальну суму 18427,20 грн. Решту негабаритного металобрухту (шаботів) у кількості 1047,88 тон на загальну суму 62872,80 грн. позивач не отримував. В свою чергу, позивач виконав в повному обсязі свої зобов’язання за вказаними договором та додатковою угодою, поставивши 01.06.2001 р. у якості оплати за негабаритний металобрухт (шаботи) генератор ГП311БМУ2 в кількості 1 шт. за ціною 81300,00 грн. в тому числі ПДВ 20%.

Позивач звернувся до відповідача з вимогою за №33 від 09.07.2003р. (вхідний ЗДК №3/11 від 24.07.2003р. згідно реєстрації відповідача) про виконання зобов'язання в натурі станом на дату вимоги 1048,0 т. негабаритного металобрухту (шаботи) (т.1 а.с. 17).

В семиденний строк з дня отримання вказаної вимоги, 24.07.2003р., відповідач зобов'язання не виконав. Таким чином, господарський суд Харківської області визначив, що з 02.08.2003р. слід вважати відповідача боржником, що прострочив виконання своїх зобов’язань.

Також, позивачем на адресу відповідача було направлено претензія (вимога) за № 37 від 07.10.2004р. з вимогою поставити металобрухт в кількості 1048т.

Листом від 17.12.2004г. вих. №966/16 відповідач визнав, що, частково виконавши зобов'язання (поставка 307,12 т. металу), в 2001р. припинив виконання зобов'язання з підстав відсутності зазначеної продукції.

20.03.2006 р. позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом про спонукання до виконання зобов’язання в натурі на тій підставі, що відповідач не виконав договірне зобов’язання за договором №339/22М-289дн від 02.02.2001р. з урахуванням додаткової угоди №1 від 24.04.2001р., по поставці позивачу 1048,0 т. негабаритного металобрухту –шаботів, оплата за що була здійснена в бартерній формі.

Право на зазначений позов виникло у позивача в наслідок не виконання відповідачем вищевказаної вимоги № 33 від 09.07.2003р. При мотивації і правовому обґрунтуванні позову позивач покладався на норми ЦК УРСР в редакції 1963р.

При розгляді даної справи відповідач в офіційних зверненнях до суду підтвердив свою відмову від виконання зобов’язання в натурі через неможливість виконання, яка вперше була зроблена у відповіді на претензію за № 37 від 07.10.04р. в листі від 17.12.2004г. вих. № 966/16, в якому відповідач визнав, що, частково виконавши зобов’язання (поставка 307,12 т. металобрухту-шаботів), в 2001р. припинив виконання зобов’язання з підстав відсутності зазначеної продукції.

Отже, відмова від виконання договору була здійснена вже після 01.01.2004р. Порушення господарського зобов’язання, в сенсі п. 1 ст. 193 ГК України, тобто відмова від виконання договірного зобов’язання відбулась 17.12.2004р.

В зв’язку з чим, зазначене було покладене позивачем в підґрунтя зміни позову з вимоги про спонукання до виконання зобов’язання в натурі на вимогу про відшкодування шкоди. При цьому позивачем було змінено і правове обґрунтування позову з посиланням на норми ЦК України в редакції 2004р. та ГК України.

Згідно з п. 2 описової частини Рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999р. №1-рп/99 (справа про зворотною дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Таким чином, зі змісту абз. 2 п. 4, абз. 1 п. 5 Прикінцевих положень ГК України та абз. 2 п. 4, п. 10 Перехідних положень ЦК України норми цих кодексів застосовуються до прав і обов’язків сторін договору №339/22М-289дн від 02.02.2001р., що продовжують існувати, в сенсі підстав зміненого позову.

Згідно з ч.3 ст. 13 Конституції України держава забезпечує захист прав всіх суб’єктів права власності і господарювання, всі суб’єкти права власності рівні перед законом.

Згідно з п.1.1 договору №339/22М-289дн від 02.02.2001р. зміст зобов'язання відповідача полягає в поставці певної кількості продукції, визначеної конкретними родовими ознаками, в обмін на отриману іншу продукцію по збалансованим цінам, що відповідає вимогам ст. 241 ЦК УРСР (договір міни), який діяв на час укладення договору.

Таким чином, за умов невиконання чи відмови від виконання відповідачем зобов'язання в натурі, настають правові наслідки трансформування цього зобов'язання відповідно до п. 4 ст. 611 ЦК України в обов'язок відшкодувати збитки.

За таких підстав відповідно до ст. 22 ГПК України позивач до прийняття рішення по справі змінив підставу і предмет позову, збільшив розмір позовних вимог і суд першої інстанції прийняв зазначені зміни.

Згідно зі ст. 22 ЦК України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

В зв’язку з чим, залишок вартості відпущеного генератора, неоплаченого поставкою негабаритного металобрухту –шаботів в сумі 62880,00 грн. і є реальними збитками позивача, оскільки позовні вимоги в цій частині є документально доведеними і такими, що підлягають задоволенню.

В обґрунтування суми позову щодо стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди у зв’язку з відмовою відповідача в поставці залишкової кількості 1048,0 т. негабаритного металобрухту–шаботів позивачем надана інформаційна довідка № 209 Харківської товарної біржі від 27.08.2007р. (т.3 а.с. 83).

Відповідно до зазначеної довідки закупівельна вартість однієї тони брухту чорних металів (клас-5-А (вид 500) складає 870 –970 грн. без урахування ПДВ.

Господарський суд Харківської області не прийняв довідку № 209 Харківської товарної біржі від 27.08.2007р. у якості доказу по справі, оскільки згідно зі п.1.1. договору № 339/22М-289 дп від 02.02.2001р. відповідач зобов’язувався поставити негабаритний металобрухт - шаботи, п.2.2 договору передбачено: «якість продукції що постачається по цьому договору повинна відповідати ГОСТу 2787-75». В той же час в договорі не вказано, що предметом договору є лом чорних металів клас 5-А вид 500 ДСТУ 4121-2002 яким замінений ГОСТу 2787-75 не зазначає, що негабаритний металолом –шаботи та брухт чорних металів (клас-5-А (вид 500) є тотожними поняттями.

Також, відповідно до абз. 9 ч. 2 ст. 7 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні»проведення оцінки майна суб’єктом оціночної діяльності є обов'язковим при визначенні збитків або розміру відшкодування у випадках, встановлених законом. Оскільки позивачем не доведено, що Харківська товарна біржа є суб’єктом оціночної діяльності, то вказана довідка не може бути прийнята господарським судом як допустимий доказ в обґрунтування вимог позивача

Враховуючи, що позивачем відповідно до ст. 33 ГПК України не надано жодного належного доказу понесення ним збитків у розмірі 953790,00 грн., в т.ч. даних щодо ринкової вартості предмету договору на час розгляду справи, доказів укладення ним договорів на подальший продаж негабаритного металобрухту - шаботів, господарський суд Харківської області дійшов висновку, що позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають. В зв’язку з чим не підлягають і відшкодуванню витрати позивача на отримання довідок про ринкову вартість металобрухту відповідно до квитанцій приходного касового ордеру №1189 від 14.03.2005р. в сумі 30 грн., №123 від 31.03.2006р. в сумі 30 грн. та відповідно до фіскального чека № 8352 від 28.08.2007р. в сумі 50 грн.

Стосовно вимог позивача про стягнення з відповідача відповідно до положень ст. 612 ЦК України витрат на отримання правової допомоги в розмірі 6300 грн., господарський суд Харківської області зазначав, що вони задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

Склад судових витрат визначено ст. 44 ГПК України. В контексті цієї норми, судові витрати за участь адвоката при розгляді справи підлягають сплаті лише в тому випадку, якщо вони сплачені адвокату стороною, котрій такі послуги надавались, та їх сплата підтверджується відповідними документами. Вказана стаття передбачає відшкодування сум в якості судових витрат, які були сплачені стороною за отримання послуг, лише адвокатом, а не будь-яким представником.

В даній справі інтереси позивача представляв суб’єкт підприємницької діяльності –фізична особа Почуєв В.А., який не є адвокатом.

Сума витрат на отримання правової допомоги в даній справі не може бути віднесена до складу судових витрат у розумінні ст. 44 ГПК України. Віднесення позивачем витрат на отримання правової допомоги суперечить закону, зокрема положенням ст. 623 ЦК України, оскільки такі витрати не мають обов’язкового характеру і факт їх наявності та розмір не знаходяться у необхідному зв'язку з спірними збитками.

Колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду не може погодитися з висновками господарського суду Харківської області, викладеними в рішенні від 18.12.2007 р. по справі № 33/116-06 (н.р. 08/43-05), стосовно стягнено з ДП «Завод ім. В.О. Малишева»на користь ТОВ «Партнер» 62872, 80 грн. збитків в розмірі залишок вартості відпущеного генератора, неоплаченого поставкою негабаритного металобрухту –шаботів в сумі 62880,00 грн., оскільки такі позовні вимоги позивачем не заявлялися.

Згідно спірному договору №339/22М-289дп від 02.02.2001 р. та додатковій угоді до нього від 24.02.2001 р. строк і умови поставки металобрухту визначено в п.п. 3.1.,.3.2., 3.3. договору, а саме строки постачання по даному договору визначаються постачальником і покупцем по факту готовності чергової партії лома. Поставка лома здійснюється на умовах самовивозу. Підготовка негабаритного лому здійснюється силами покупця, тобто позивача.

Відповідальність сторін визначена в п.7 договору, а саме за порушення вказаного договору винна сторона відшкодовує нанесений цим порушенням збитки, в тому числі неотриманий прибуток, в порядку визначеному чинним законодавством України.

Згідно п.9.2. спірного договору сторони домовилися, що до звернення в арбітражний суд обов’язковим є пред’явлення претензії.

В порушення зазначеної вимоги позивачем не надано доказів направлення відповідачу претензії про відшкодування збитків.

Змінюючи позовні вимоги і заявляючи позов про відшкодування збитків, позивачем не надано розрахунок неотриманого прибутку, як це передбачено умовами договору та ч. 2 ст. 203 ЦК УРСР.

Сторони також визначили термін дії спірного договору до 31.12.2001 р. без будь-яких застережень щодо подовження дії даного договору. У подальшому дії даного договору сторонами подовжено не було. При укладанні даного договору сторони могли керуватися тільки законодавством, що діяло на час укладання та дій договору.

Враховуючи, що позивачем не надано доказів визначення сторонами строку постачання спірного металобрухту, як це визначено п. 3.1. спірного договору, ні під час дії спірного договору, ні за межами його дії, тому строк позовної давності у відповідності до ст.76 ЦК УРСР, слід відраховувати з дня виникнення права на позов, а саме з дня коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення свого права. По даній справі строк позовної давності слід відраховувати від 31.12.2001 р., дати закінчення дії договору, оскільки з цього часу позивачу стало відомо про порушення його права і у нього виникло право на звернення з позовом.

Строк позовної давності ст. 71 ЦК УРСР було визначено у 3 роки.

Відповідно до ст. 256 та 257 ЦК України, позовна давність –це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальний строк позовної давності встановлюється у три роки.

Пунктом 10 Перехідних положень ЦК України визначено, що правила ЦК України про відповідальність за порушення договору застосовуються в тих випадках, коли відповідні порушення були допущені після набранням чинності цим Кодексом, крім випадків, коли в договорах, укладених до 01.01.2004р., була встановлена інша відповідальність за такі порушення. Такі ж самі положення зазначені у «Прикінцевих положеннях»Господарського Кодексу України.

Враховуючи, що спірні правовідносини виникли і існували до набрання чинності ЦК України ГК України, тому відсутні підстави для застосування вимог цього кодексу до спірних правовідносин по даній справі.

Позивач подав зміни до позовної заяви, в яких вказував, що він відмовлявся від прийняття виконання зобов’язань відповідача в натурі і просив, в наслідок прострочення відповідачем виконання зобов’язань, відшкодувати йому збитки в сумі 524000,00 грн. - вартості неотриманого за спірним договором металобрухту. Такі вимоги позивача не відповідали п. 7 спірного договору. Визначаючи розмір зазначених збитків, позивач виходив з вартості 1048 тон не отриманого металобрухту по ринковим цінам, які існували на той час, саме по 500 грн. за 1тону.

В обґрунтування своїх вимог апелянт посилався на норми Господарського кодексу України, який набрав чинності з 01.01.2004 р., а не на норми права, які існували під час дії спірного договору, у зв’язку з чим вони не можуть бути прийнятими до уваги.

У відзиві за № 152/16 від 22.02.2005 р. на позов відповідач заперечував проти позову, посилаючись на пропущення позивачем строку позовної давності, а також на припинення зобов’язань в наслідок неможливості його виконання, шляхом, визначеним в договорі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог апелянтом не надано доказів на підтвердження реальності та дійсності понесення, в межах строку позовної давності, спірних збитків.

Враховуючи обов’язковість вказівок, що містяться у постанові Верховного Суду України від 07.02.2006р. по даній справі, а також те що позивачем пропущено строк позовної давності для звернення до господарського суду з позовними вимогами про стягнення збитків, в наслідок неналежного виконання відповідачем договору №339/22М-289дп від 02.02.2001 р. та додаткової угоду №1 24.04.2001 р. до нього, а відповідач заявляв про пропущення позивачем строку позовної давності, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду на підставі ст. 80 ЦК УРСР та ст. ст. 226, 267 ЦК України вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного судова колегія Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду Харківської області від 18.12.2007 р. по справі № 33/116-06 (н.р. 08/43-05) прийнято при неповному дослідженні усіх обставин по справі, в наслідок чого не відповідає вимогам чинного законодавства, у зв’язку з чим підлягає частковому скасуванню, а апеляційна частковому задоволенню.

Керуючись ст. 99,101, п.2 ст.103, п.п. 1, 3, 4, ч.1 ст. 104, ст. 105 ГПК України колегія суддів, -

постановила:

Відмовити у задоволені усного клопотання позивача про відкладення розгляду справ.

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 18.12.2007 р. по справі № 33/116-06 (н.р. 08/43-05) скасувати частково.

В позові відмовити повністю.

Головуючий суддя І.С. Карбань.

Суддя Л.М. Бабакова.

Суддя Т.В. Гончар.