СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
М      У К Р А Ї Н И
Справа № 8/50-АП-08
Господарський суд Херсонської
області у складі судді  Хом'якової В.В. при секретарі Шульженко Г.
М., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
приватного підприємця ОСОБА_1
Державної податкової інспекції у м.Херсоні
визнання протиправним акту перевірки та нечинним рішення про застосування
за участю представників сторін:
ОСОБА_1 пас. НОМЕР_1 (22.01.08р., 07.02.08р., 11.02.08р.).
07.02.08р., 11.02.08р.); ГДПРІ Вершина А.О. дов. №404/9/10-105 від
10.01.08 (22.01.08р., 07.02.08р., 11.02.08р.); ГДПРІ Загурський А.В. дов. №
403/9/10-105 від 10.01.08. (22.01.08р., 07.02.08р.); СДПІ Руденко І.В.,
За участю свідків - ОСОБА_2
пас. НОМЕР_2 (07.02.08р.); ОСОБА_3 пас. НОМЕР_3(07.02.08р.); ОСОБА_4 пас.
НОМЕР_4 (07.02.08р.)
Суб'єкт підприємницької
діяльності-фізична особа ОСОБА_1 (позивач) звернулась до  суду з адміністративним позовом про визнання
дій посадових осіб ДПА у Херсонській області Вершини А.О. та Загурського А.В.
по проведенню оперативної перевірки та складанню акту оперативної перевірки
протиправними, скасувати акт перевірки № 21110065/0235/365 від  8
липня 2007 року як незаконний, скасувати рішення ДПІ у м. Херсоні від 20
відкрито провадження у справі в частині скасування рішення ДПІ у м. Херсоні від
листопада 2007 року. В позові зазначено, що податковими інспекторами не
надавались  під розпис направлення та
наказ  керівника податкового органу про
проведення позапланової виїзної перевірки.
Посадові особи ДПІ приступили до проведення перевірки за  відсутністю приватного підприємця, не надавши
їй направлення на перевірку. Направлення на перевірку були вручені
стажеру-бармену, який на момент перевірки не знаходився з приватним підприємцем
у трудових відносинах і не мав повноважень від
імені підприємця здійснювати певні дії, в тому числі отримувати
направлення.  Посадовими особами ДПА була
проведена оперативна перевірка діяльності платника податків, застосований  такий засіб контролю, як негласна контрольна
закупівля товару (замовлення банкету у офіціанта), який передбачений тільки
Законом України «Про оперативно - розшукову діяльність»і не може бути
застосований при проведенні планової або позапланової перевірки. Складений акт
перевірки за № 21110065/0235/365 від 08.07.2007 року є актом оперативної
перевірки. Акт перевірки не відповідає вимогам зазначеного нормативного акту,
оскільки  в акті не зазначається тип
перевірки і не відображені дії про вручення направлення та наказу на перевірку,
в акті визначено проведення негласної контрольної закупівлі товару, що є
основною ознакою оперативної перевірки,
в акті відсутні документи, які підтверджують повноваження особи, яка
представляла суб'єкта господарювання при перевірці. Відповідно до чинного
законодавства посадові особи не мають повноважень на проведення оперативної
перевірки платника податків, який не здійснює операцій купівлі - продажу
Посадові особи податкової інспекції
не встановили належність об'єкту перевірки та здійснили контрольну закупку
(замовлення банкету) у зовсім іншої особи -
офіціанта приватного підприємця ОСОБА_5, яка також провадила
господарську діяльність у кафе «Тропіканка». Саме з її офіціанткою вирішувалось
питання щодо меню банкету, проводились розрахунки за замовленим банкетом, їй
були віддані гроші за банкет у сумі 1558 грн. Після отримання грошей за банкет
офіціант не мала можливості виписати належний рахунок ( в якому вказується
окремо замовлення у барі, замовлення на кухні, який має свій номер і без якого
ні один працівник кафе не буде приймати замовлення від офіціанта, та провадити
розрахунок шляхом прийняття грошей від офіціанта та видачі чека електронно-контрольно
касового апарату), так як співробітник ДПІ - Вершина А.О. відразу забрав гроші
і замовлення банкету, яке було написано на звичайному листі. В акті є запис
про  те, що готівкові кошти в сумі 1558 грн.
знаходились на місці  проведення розрахунків
позивача, але гроші за банкет знаходились у
офіціанта, який працював у приватного підприємця ОСОБА_5 В акті опису
грошей   сума банкету стажером-барменом
була написана зі слів податкового інспектора.
Представник позивача просить задовольнити
Державна податкова інспекція у м.
Херсоні (відповідач) проти позову заперечує, мотивуючи тим, що проведення
розрахункової операції без застосування РРО доведено  актом перевірки, поясненнями  бармена ОСОБА_6 про те, що офіціант  не доніс грошові кошти, через це він не мав
змоги вибити чек, описом  наявних
готівкових коштів на місці проведення розрахунків за  підписом бармена від 8 липня 2007 року,
розрахунком замовлення на загальну суму 1558 грн. Перевірка кафе
„Тропіканка" проводилась уповноваженими особами ДПС з урахуванням всіх
обставин та наданих документів. Органи державної податкової служби при
здійсненні контролю за додержанням порядку проведення готівкових розрахунків
проводять перевірки на підставі Закону України «Про державну податкову службу в
Україні»у межах повноважень, наданих Законом про РРО. Що стосується діяльності
двох суб'єктів підприємницької діяльності в одному приміщенні, ця обставина не
впливає на результат розрахунку суми фінансової санкції, оскільки перевірка проводилась
саме на місці здійснення розрахункових операцій ПП ОСОБА_1 і на вказаному місці
розрахунків знаходились суми, одержані за реалізований товар та за замовлення
банкету, і встановлена наявність готівкових коштів у сумі 1648 грн., що
підтверджено описом готівки, складеним барменом ОСОБА_6 Тільки ПП ОСОБА_1 має
дозвіл на реалізацію тютюнових та алкогольних напоїв. Продаж алкоголю на суму
300 грн. для банкету відноситься до господарської діяльності ПП ОСОБА_1
Представники відповідача просять суд
відмовити в задоволенні позову.
Розглянувши матеріали справи,
заслухавши представників сторін, свідків, суд
8 липня 2007 року посадові особи
Державної податкової адміністрації у Херсонській області Вершина А.О. та
Загурський А.В.  на підставі направлень
№№ 163, 164 від 2 липня 2007 року здійснили
планову перевірку  дотримання
приватним підприємцем ОСОБА_1 вимог Законів України „Про застосування
реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування
та послуг", „Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом
етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами” та
інших в  кафе „Тропіканка", яке
розташовано в с. Залізний Порт, Голопристанського району Херсонської області.
За результатами перевірки складено акт № 21110065/0235 від 8 липня 2007 року, в
якому зафіксовано порушення пунктів 1, 2, 11 та 13 статті 3 Закону України „Про
застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського
харчування та послуг" . В акті зазначено, що о 20 год. 20 хвил. на місці
проведення розрахунків проведено розрахункову операцію (замовлено банкет) та
придбано в рахунок банкету  товар: 2
пляшки шампанського „Артемівське” по 45 грн., 4 пляшки горілки „Хортиця по 40
грн., пляшку коньяку „Георгієвський” за ціною 50 грн., усього на 300 грн.,
реєстратор розрахункових операцій не застосовано. Перевірка проводилась в
присутності бармена позивача ОСОБА_6. На місці проведення розрахунків виявили
грошових коштів в сумі 1648 грн., тоді як в поточному звіті РРО було зазначено
90 грн., невідповідність склала 1558 грн. Також було порушено режим
попереднього програмування, найменування цигарок було неповне: в чеку  № 7615 вказано "Вінстон",  в № 7620 - "Честер", без
використання власної назви "сигарети" або „цигарки”. Акт перевірки
підписано барменом із зауваженням про те, що „ні замовлення , ні рахунку , ні
грошей не бачив, так як офіціант їх до нього не доніс, тому чек не друкував”.
До акту додані опис готівкових коштів, „Х”-звіт РРО, рахунок на банкет.  Рахунок на банкет  представляє перелік  блюд та напоїв на загальну суму 1558 грн. ( в
тому числі алкогольні напої на суму 300 грн.) на чистому аркуші, ніким не
підписаний, зазначено  ім'я ОСОБА_7 та
номер мобільного телефону. Опис готівкових коштів  містить
запис, що на місці проведення розрахункових операцій ПП ОСОБА_1 кошти
перераховані барменом-стажером ОСОБА_6, одна купюра номіналом 50 грн., дві
купюри по 20 грн. усього 90 грн. + 1558 грн. (замовлення банкета) = 1648 грн.
Згідно  „Х”-звіту РРО о 20.32 на місці
проведення розрахунків повинно було
За результатами розгляду акту від 8
липня 2007 року № 21110065/0235/365 ДПІ у місті Херсоні до приватного
підприємця ОСОБА_1 застосована фінансова санкція в сумі 7875 грн. за рішенням
від 20 липня 2007 року, а саме:
- за проведення розрахункової
операції без застосування РРО на загальну суму у розмірі 300 грн. на підставі
п.1 ст.17 Закону України про РРО  у
п'ятикратному розмірі вартості проданих товарів (наданих послуг), в сумі 1500
- за невідповідність готівкових
коштів на місці проведення розрахунків на підставі . ст.22 Закону України про
РРО - у п'ятикратному розмірі суми, на яку виявлено невідповідність, в
сумі  6290грн. Сума невідповідності
становить  (1648,0 грн. - 90,00 грн.)
-300 грн. =1258,0 грн. без урахування суми розрахункової операції.
- за проведення розрахункових
операцій без використання режиму попереднього програмування найменування
товарів в сумі 85 грн. згідно п. 6 ст. 17 Закону про РРО.
Рішення одержано позивачем 30 липня
2007 року.

Допитана в якості свідка в судовому
засіданні  ОСОБА_2    пояснила, що вона працює офіціанткою у ПП
ОСОБА_5   В липні 2007 року дійсно
молодий чоловік замовляв банкет, вона написала на простому аркуші  перелік
блюд, алкогольних напоїв  та
підрахувала вартість замовлення, написала
своє ім'я та номер телефону. Аванс вона не просила. Потім відійшла,
оскільки її відізвали інші клієнти. Молодий чоловік покликав її, поклав гроші
на стіл, встав та сказав, що передзвонить, швидко вийшов. ОСОБА_2 забрала гроші
зі стола, потім підійшла до іншого столу із відвідувачами. Вона ще не дійшла до
бармена, коли  до неї підійшов інший
молодий чоловік та наказав віддати гроші за банкет, вона віддала гроші. За ним
підійшов той чоловік, що замовляв банкет. Рахунок виписати не вспіла. Потім
вони повідомили, що  є працівниками податкової
інспекції та прийшли проводити перевірку. Бармену грошові кошти вона не
передавала. Виявилося, що замовлення робив інспектор Вершина А.О., а гроші вона
віддала Загурському А.В.

Допитана в якості свідка ОСОБА_3
пояснила, що працювала влітку прибиральницею в кафе „Тропіканка”. Що стосується
перевірки податкової інспекції пам'ятає, як на другому поверсі молодий чоловік
тривалий час замовляв банкет офіціантці ОСОБА_2, яка працює у ОСОБА_5,
порахував гроші, залишив їх на столі, сказав офіціантці, що гроші на столі та
пішов. Одразу на другий поверх піднявся інший чоловік, підійшов до офіціантки
ОСОБА_2 і наказав  повернути гроші. Вона
віддала гроші, той чоловік пішов до бармена та показав посвідчення.

Допитаний в якості свідка громадянин
ОСОБА_4 пояснив, що він привозить товари позивачці. Коли влітку привозив товар,
сидів за столиком,  бачив чоловіка, що
вимагав від офіціантки віддати гроші, вона йому віддала гроші, після чого
чоловік пішов до бармена. Потім виявилось, що це працівник податкової
інспекції.

Представники відповідача Вершина А.О.
та Загурський А.В.  в судових засіданнях
надали пояснення про те, що  гроші в
кількості 1558 грн. віддав  їм бармен
ОСОБА_6, про записав в опису  готівкових
коштів.

Приватний підприємець ОСОБА_1 в
судовому засіданні пояснила, що була в кафе в момент перевірки, бачила опис
готівкових коштів, складений її барменом, там було тільки 90 грн., сума 1558
грн. була дописана вже після перевірки
барменом на вимогу перевіряючих, коли саме, вона не бачила. Згідно з
поясненнями позивачки в судовому засіданні, при прийнятті замовлення
виписується два рахунки: один на замовлення у барі, другий замовлення на кухні,
який має свій номер і без якого ні один працівник кафе не буде приймати
замовлення від офіціанта, а тем паче провадити розрахунок шляхом прийняття
грошей від офіціанта та видачі чека електронно-касового апарату.

Оцінивши докази в їх сукупності, суд
вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню частково.

Стосовно правомірності здійснення
перевірки треба вказати на наступне, що Законом України від 25.03.05 №2505 «Про
внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2005 рік»та
деяких інших законодавчих актів»статтю 11-1 Закону України «Про державну
податкову службу в Україні»доповнено частиною сьомою, яка передбачає, що
позаплановими перевірками вважаються також перевірки в межах повноважень
податкових органів, визначених Законом
про РРО. Посадові особи ДПА проводили планову перевірку ПП ОСОБА_1 Податкова
інспекція має право проводити планові та позапланові перевірки щодо контролю за
додержанням суб'єктами підприємницької діяльності порядку проведення
розрахунків за товари (послуги), а також дотримання норм обігу алкогольних
напоїв та тютюнових виробів у відповідності до ст.ст. 15,16 Закону України “Про
застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського
харчування та послуг”. Згідно зі ст.15 Закону України про застосування РРО
контроль за додержанням суб'єктами підприємницької діяльності проведення
розрахунків за товари (послуги), інших вимог цього Закону органи державної
податкової служби здійснюють шляхом проведення планових або позапланових
перевірок згідно із законодавством України. При цьому спеціального порядку
проведення планових перевірок осіб, що використовують реєстратори розрахункових
операцій, вказаним Законом України не передбачено - у ч.4 ст.16 цього Закону
України визначено, що планові або позапланові перевірки таких осіб здійснюються
у порядку, передбаченому законодавством України. Відповідно до ч.7 ст. 11-1
Закону України «Про державну податкову службу в Україні»перевірки в межах
повноважень податкових органів, визначених законами України про застосування
РРО, «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного
і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»вважаються позаплановими.
Позивач не довів, що характер перевірки (планова або позапланова) суттєво
вплинув на об'єктивність самої перевірки. Посадові особи ДПА були допущені до
проведення перевірки, отже  позивач або
її відповідальні особи  розуміли
наявність у інспекторів відповідних повноважень.  Доказів того, що посадовими особам ДПА
здійснювалась оперативна перевірка, негласна контрольна закупівля товару, у
межах  Закону України «Про оперативно
-розшукову діяльність»суду не надано. Посадові особи, які проводили перевірки
не є працівниками податкової міліції. Замовлення банкету також не є контрольною
закупкою. Законодавством не заборонено працівникам податкової служби при
проведенні перевірки здійснювати будь-які розрахункові операції. В акті
перевірки не зазначено про  тип перевірки
-оперативна, не вказано нічого про контрольну закупку. За таких обставин
вважати перевірку оперативною суд  не має
підстав.

Посилання позивача на  ненадання направлень  на проведення перевірки суд не приймає до
уваги, оскільки приватний підприємець знаходилась на початку  перевірки у кафе і  мала можливість не допустити до перевірки
посадових осіб ДПА при ненаданні їй направлень. Доказів того, що направлення не
надавались матеріально-відповідальній особі позивача (бармену ОСОБА_6) також
немає. За таких обставин доводи позивача не приймаються до уваги, оскільки , на
думку суду, посадові особи мали ці направлення, їх реквізити занесені до акту
перевірки. Та обставина, що ОСОБА_6 був стажером-барменом і на момент перевірки
не знаходився  у трудових відносинах  із ПП ОСОБА_1 не має значення, оскільки він
фактично був допущений до роботи і залишався
єдиною матеріально-відповідальною особою позивачки в кафе. Позивачка
дозволила йому  складати опис готівкових
коштів, підписувати акт перевірки, та не запобігла цьому. Ці обставини свідчать
про фактичний допуск до роботи бармена як матеріально відповідальну особу.

Разом з тим, суд вважає, що
офіціантка  ОСОБА_2 також виконувала
певні обов'язки позивача, оскільки саме вона, як офіціант, одержувала
замовлення від клієнтів на алкогольні напої, передавала гроші бармену,
одержувала у останнього алкогольні напої та видавала розрахункові документи
споживачам. Але за неясних обставин офіціантка
ОСОБА_2 не була сприйнята представниками ДПА як
матеріально-відповідальна особа позивача, хоч отримала грошові кошти за
замовлення,  вона не  записана в акті перевірки, їй  не надавали акт перевірки на ознайомлення,
для того щоб вона підписала його та надала свої зауваження.

Згідно ст.3 Закону про РРО,
суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в
готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток,
платіжних чеків, жетонів тощо) при
продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського
харчування та послуг зобов'язані:

1) проводити розрахункові
операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані,
опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи
реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових
документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках,
передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому
порядку розрахункових книжок;

2) видавати особі, яка
отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї,
розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції;
...

13) забезпечувати відповідність
сум готівкових коштів на місці проведення розрахунків сумі коштів, яка
зазначена в денному звіті реєстратора розрахункових операцій.

Правилами роботи закладів
(підприємств) ресторанного господарства, які затверджені наказом Міністерства
економіки та з питань європейської                                     інтеграції
України 24.07.2002 N 219 (п.3.3) передбачено, що у закладах (підприємствах)  з обслуговуванням офіціантами оплата вартості
продукції здійснюється споживачем безпосередньо офіціанту відповідно до
рахунку, який виписується на бланку встановленої форми. Після розрахунку
офіціантом споживачеві надається розрахунковий документ (касовий чек,
розрахункова квитанція).

Обставини справи вказують на те, що
працівниками ДПА була штучно створена така ситуація, коли офіціант прийняв
гроші без попереднього виписування рахунку на бланку встановленої форми,
оскільки гроші були залишені на столі і виходячи із ситуації необхідно були їх
забрати для уникнення можливого зникнення.

Статтею 2 Закону України “Про
застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського
харчування та послуг” визначено, що місце проведення розрахунків -це місце, де
здійснюються розрахунки з покупцем за продані товари (надані послуги) та
зберігаються отримані за реалізовані товари (надані послуги) готівкові кошти, а
також місце отримання покупцем попередньо оплачених товарів (послуг) із
застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо.  Суб'єкти підприємницької діяльності
зобов'язані забезпечувати відповідність сум готівкових коштів на місці
проведення розрахунків сумі коштів, яка зазначена в денному звіті РРО (п. 13
ст. 3) Згідно з Порядком заняття торговельною діяльністю і правил торговельного
обслуговування населення, затвердженими постановою КМУ від  8 лютого 1995 року № 108 (п. 22)
забороняється зберігання в касі (грошовому ящику, сейфі) грошей готівкою, які
не належать підприємству, а також особистих речей касира чи інших працівників
підприємства. Збереження готівкових коштів у межах торгової площі без
здійснення операції “службова внесення” вважається порушенням порядку
організації готівкових розрахунків. Відповідальність за це порушення
передбачена ст. 22 Закону України про РРО
у виді застосування фінансової санкції у п'ятикратному розмірі суми, на
яку виявлено невідповідність.

Докази того, що на місці проведення
розрахунків  знайдено коштів на суму 1648
грн., це є акт перевірки та опис готівкових коштів. Але в акті перевірки
барменом зазначено, що грошей він не бачив, їх до донесла офіціантка. В описі
готівкових коштів сума 1558 грн. є дописаною барменом. Отже, письмові показання
бармена є суперечними. Натомість  докази
по справі підтверджують той факт, що
грошові кошти офіціантка не вспіла нікому передати -ні бармену, ні
комусь іншому. Якщо посадові особи ДПА вважали кишеню офіціантки місцем
проведення розрахунків позивача, необхідно було надати їй акт перевірки та опис
готівкових коштів для підписання, а також відібрати від неї пояснення по
виявленим порушенням.

На підставі викладеного, суд вважає
недоведеним факт проведення розрахункової операцій позивачем на суму 1558 грн.
без застосування РРО, та недоведеним факт
невідповідності грошових коштів на місці проведення розрахунків.

Позивач не оскаржує факту порушення
режиму попереднього програмування, отже суд залишає відповідальність у вигляді
штрафу в сумі 85 грн. , яка була застосована
згідно з п.6 ст.17 Закону України про РРО.

Рішення про застосування штрафних
(фінансових) санкцій № від 20 липня 2007 року є нечинним в частині
застосування штрафних санкцій в сумі 7790 грн.
і підлягає  частковому скасуванню.
Судові витрати в сумі 3 грн. 40 коп. відшкодувати позивачу з Держбюджету.

Керуючись ст.ст. 159, 161, 163, 167
КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1.Позов задовольнити частково.
Скасувати рішення Держаної податкової інспекції у м. Херсоні № від
20 липня 2007 року в частині застосування 7790 грн. штрафу.

2. В задоволенні решти позовних вимог
відмовити.

3. Відшкодувати приватному підприємцю
ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, код НОМЕР_1) з Державного бюджету 3 грн. 40 коп. держмита.
Виконавчий лист видати за заявою після набрання постановою законної сили.

4. Постанова набирає законної сили
після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо таку
заяву не було подано. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але
апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений цим Кодексом, постанова
або ухвала суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення цього
строку. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано,
набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

5. Заява про апеляційне оскарження
постанови суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її
проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до
статті 160 КАС України з дня складення в повному обсязі. Апеляційна скарга на
постанову суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання
заяви про апеляційне оскарження. Апеляційна скарга може бути подана без
попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у
строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Суддя
В.В. Хом'якова