АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
3/65  тел.(8-0412) 48-16-02
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" січня 2008 р.
Справа №  1/2208

Житомирський
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

при
секретарі
,

за
участю представників сторін:

від
позивача: ОСОБА_2, суб'єкт підприємницької діяльності,        ОСОБА_3, довіреність №6 від 14.08.07р.,

від
відповідача: не з'явився,

розглянувши
апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1, АДРЕСА_2

на
рішення господарського суду Житомирської області

від
"16" жовтня 2007 р. у справі № 1/2208 (суддя Сичова О.П.)

за
позовом Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2, м.Київ

до
Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1, АДРЕСА_2

про
стягнення 23100,00 грн. неустойки

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 16.10.2007р.
у справі №1/2208 позов задоволено: стягнути з Суб'єкта підприємницької
діяльності ОСОБА_1 на користь Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2:

- 23 100,00 грн. неустойки;

- 231,00 грн. витрат на державне мито;

- 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення
судового процесу.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Суб'єкт підприємницької
діяльності ОСОБА_1звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить
скасувати вищевказане рішення та прийняти новий судовий акт, яким відмовити в
задоволенні позову.

В апеляційній скарзі відповідач посилається на порушення місцевим
господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та
процесуального права, на неповне з'ясування обставин, що мають значення для
справи, на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам
справи, зокрема, вказуючи наступне:

- при вирішенні спору судом не взято до уваги ту обставину, що
позивач відмовився від прийняття товару, який відповідав Специфікації №1 до
договору, чим порушив умови  п.1.1.
договору та вимоги ст.ст. 688,689 ЦК України;

- всупереч вимог положень ст. 32 ГПК України суд першої інстанції
не з'ясував повно і об'єктивно всіх обставин даної справи, оскільки при
прийнятті оскарженого рішення суд послався тільки на пояснення позивача, не
взявши до уваги пояснення відповідача по суті справи.

Відповідач в судове засідання апеляційного господарського суду не
з'явився, повноважного представника не направив. 16.01.2008р. до апеляційного
господарського суду від підприємця ОСОБА_1 надійшла факсограма з клопотанням
про відкладення розгляду апеляційної скарги у зв'язку з неможливістю
забезпечення явки повноважного представника товариства (а.с.46).

Заявлене клопотання підприємця ОСОБА_1 відхилене колегією суддів
апеляційного господарського суду, з огляду на приписи ст. 101 ГПК України та
те, що неявка в судове засідання представника відповідача не перешкоджає
перегляду оскарженого судового акту.

Позивач - підприємець ОСОБА_2 та його представник в судовому
засіданні апеляційного господарського суду заперечили проти доводів апеляційної
скарги, вважають рішення господарського суду Житомирської області законним та
обгрунтованим, просять його залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача
- без задоволення. Представник позивача зазначив, що згідно з вимогами ст. 526
ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином, а в разі невиконання
або неналежного виконання їх боржником, він зобов'язується відшкодувати
кредиторові завдані цим збитки. Відповідно до п.6.2 договору постачальник за
порушення строків поставки товарів, обумовлених на підставі договору, за
вимогою покупця зобов'язаний сплатити неустойку в розмірі 1% від вартості не
поставленої в строк  частини товару за
кожен день затримки.

Крім цього, представник позивача в засіданні суду подав письмові
заперечення на апеляційну скаргу, які було приєднано до матеріалів справи.

Судова колегія, розглянувши та обговоривши доводи, зазначені в
апеляційній скарзі відповідача, заслухавши пояснення позивача та його
представника, перевіривши матеріали справи, повноту їх встановлення, дослідивши
правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального
права при прийнятті оскарженого рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна
скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Матеріали справи свідчать, що 05.02.2007р. між підприємцем
ОСОБА_2(покупець) та підприємцем ОСОБА_1(постачальник) був укладений договір
поставки №1 (а.с. 8), відповідно до п.1.1. якого постачальник зобов'язався
передати у власність покупцеві товари, обумовлені в даному договорі, а покупець
зобов'язався прийняти та оплатити товар.

Згідно із п. 5.1. договору розрахунки здійснюються в слідуючому
порядку, а саме: 30% передоплати та 70% після поставки повної партії товару.

На виконання зазначеного пункту договору, позивач 07.02.2007р.
провів передоплату у розмірі 30% вартості товару у сумі 6930,00 грн. на
підставі грошового переказу (а.с.15), що підтверджується довідкою Райффайзен
Банку Аваль №09-02/09/142 від 15.10.2007р.(а.с.29).

Як вбачається із матеріалів справи, відповідач кошти отримав, але
поставку товару не провів, що є порушення умов договору.

Згідно з умовами Специфікації №1 до договору №1 від 05.02.2007р.,
яка є невід'ємною частиною договору (а.с.9), постачальник повинен був поставити
товар в строк до 07.03.2007р.

Пункт 6.2. договору поставки передбачає, що постачальник за
порушення строків поставки товарів, обумовлених на підставі даного договору, за
вимогою покупця зобов'язаний сплатити останньому неустойку в розмірі 1% від
вартості непоставленої в строк частини товару за кожен день затримки.

Враховуючи викладене, підприємець ОСОБА_2 нарахував підприємцю
ОСОБА_1 неустойку за порушення строку поставки товарів в розмірі 23100,00
грн.(а.с.13).

14.06.2007р. позивач направив на адресу відповідача претензію про
погашення розміру неустойки протягом семи днів (а.с.10), яка залишена
відповідачем без задоволення.

Посилаючись на неналежне виконання підприємцем ОСОБА_1 своїх
зобов'язань за договором поставки №1 від 05.02.2007р., підприємець ОСОБА_2
17.07.2007р. звернувся до господарського суду Житомирської області з позовом
про стягнення 23100,00 грн. неустойки.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 16.10.2007р.
(а.с.33), як зазначалось вище, позов задоволено в повністю.

Судова колегія апеляційного господарського суду не погоджується з
рішенням суду першої інстанції, з огляду на таке.

Стаття 548 ЦК України передбачає, що виконання зобов'язання
(основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або
законом.

Згідно із ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова
сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення
боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від
суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що
обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання
за кожен день прострочення виконання.

Таким чином, пеня як різновид неустойки має наступні кваліфікуючи
ознаки: застосування виключно у грошових зобов'язаннях, обчислення у відсотках
від  суми несвоєчасно виконаного
зобов'язання, нарахування  пені за кожен
день прострочення.

З урахуванням положень
ст.ст.6,627 ЦК України  право
вибору виду неустойки  належить сторонам.
Проте, відповідно до частини  3 ст.6 ЦК
України, сторони у договорі не можуть відступити від положень актів цивільного
законодавства ,якщо в цих актах прямо сказано про це, а також у разі, якщо
обов'язковість для сторін  положень актів
цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між
сторонами.

Відповідно до умов договору поставки №1 від 05.02.2007 року з
урахуванням Специфікації №1 до договору №1 від 05.02.2007р. у відповідача було
зобов'язання поставки рейки хвойної позивачеві,
тобто зобов'язання негрошового характеру. Пунктом 6.2. договору  передбачалась неустойка за порушення
постачальником строків поставки товару у розмірі 1% від вартості  не поставленого у строк товару  за кожен день затримки (прострочення),яка за
своєю правовою природою є пенею.

Пункт 6.2. договору поставки не відповідає положенням ч.3 ст. 549
ЦК України, оскільки сторонами  помилково
визначено пеню як спосіб забезпечення виконання зобов'язання, що не має
грошового характеру.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.103 ГПК України апеляційна інстанція за
результатами розгляду апеляційного подання має право, зокрема, скасувати
рішення місцевого господарського суду повністю або частково і прийняти нове
рішення.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що
рішення господарського суду Житомирської області від 16.10.2007р. у справі
№1/2208 прийняте з порушенням норм чинного законодавства, а тому його слід
скасувати та прийняти нове рішення про відмову в позові.

Крім цього, слід зазначити про безпідставність доводів скарги, що
позивач відмовився від прийняття товару, поставленого відповідачем, який
відповідав Специфікації №1 до договору, оскільки в матеріалах справи докази в
підтвердження вищевказаного відсутні.

Керуючись ст.ст. 101,103-105 Господарського процесуального кодексу
України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1,
АДРЕСА_2 задовольнити.

2.  Рішення господарського
суду Житомирської області від 16 жовтня 2007 року у справі №1/2208 скасувати.

Прийняти нове судове рішення.

В позові відмовити.

3. Стягнути з Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2
(АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь Суб'єкта підприємницької
діяльності ОСОБА_1, (АДРЕСА_2ідентифікаційний номер НОМЕР_2) - 115,50 грн.
витрат зі сплати державного мита за подачу апеляційної скарги.

4. Видачу наказу доручити господарському суду Житомирської
області.

5. Справу №1/2208 повернути до
господарського суду Житомирської області.

Головуючий - суддя:

судді:

віддрук.

1
- до справи

2,3
- сторонам

4
- в наряд