ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

справа №

За позовом: Закритого акціонерного товариства “Концерн Алекс”

До: Департаменту Державної автомобільної інспекції Міністерства внутрішніх справ України

Третя особа 1: Товариство з обмеженою відповідальністю “Арком”

Третя особа 2: Міністерство внутрішніх справ України

про визнання рішення від 07.10.2004 року недійсним

Суддя Балац С.В.

Представники:

позивача: Сінчук І.Я., генеральний директор

Мінчук Д.Л., дов. від 13.03.2008 № 4/13-1647

відповідача: Лященко Д.Ф., дов. від 01.03.2008 року № 4/13-1647

третьої особи 1: не з’явилися

третьої особи 2: Демченко Ю.В., дов. від 22.01.2008

Суть позову: визнання недійсним акту тендерного комітету Департаменту Державної автомобільної інспекції МВС України від 07.10.2004, яким визначено переможцем тендеру на закупівлю радіостанцій спецзв’язку ТОВ "Арком" та застосування правових наслідків недійсності правочину - договору про закупівлю між відповідачем та третьою особою 1, передбачені ст. 216 Цивільного кодексу України.

Позивач в 2005 році звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом, в якому просив визнати недійсним рішення тендерного комітету Державного департаменту автомобільної інспекції МВС України від 07.10.2004 року про визнання переможцем тендеру на закупівлю радіостанцій спецзв’язку ТОВ “Арком”.

Представник позивача у судовому засіданні 14.02.2008 звернувся до суду із заявою про зміну предмету позову, в якій просив визнати недійсним акт тендерного комітету Департаменту Державної автомобільної інспекції МВС України від 07.10.2004, яким визначено переможцем тендеру на закупівлю радіостанцій спецзв’язку ТОВ "Арком" та застосувати правові наслідки недійсності правочину - договору про закупівлю між відповідачем та третьою особою 1, передбачені ст. 216 Цивільного кодексу України. Вказана заява про зміну предмету позову прийнята судом.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач вказавши предмет закупівлі - "Радіостанції автомобільні з антеною (Еквівалент KENWOOD TK 7060, 146-174 МГц, 16 каналів, 25 Вт)" та "Радіостанції портативні (переносні - Еквівалент KENWOOD TK 2170, 146-174, 16 каналів, 2-5 Вт)" фактично сприяв третій особі 1 у перемозі в тендері.

Також позивач стверджує, що дані його тендерної пропозиції відрізняються від даних, визначених в протоколі про розкриття тендерних пропозицій, які в свою чергу начебто запропоновані позивачем. Позивач зазначає, що вказані помилки в протоколі розкриття тендерних пропозицій були оскаржені до Голови тендерного комітету замовника. За результатами розгляду зазначеної скарги прийнято рішення про задоволення скарги. Позивач вказує, що, як з’ясувалося, виправлення допущених у протоколі про розкриття тендерних пропозицій нічого не змінило, переможцем все одно стала третя особа 1, що підтверджується листом відповідача від 12.10.2004 № 4/9-6217.

Позивач вважає, що його тендерна пропозиція є кращою, проте переможцем визнано третю особу 1, тому, на думку позивача, рішення тендерного комітету є незаконним та порушує права позивача.

Позивач стверджує що відповідач неправильно визначив, що тендерна пропозиція позивача не відповідає кваліфікаційним вимогам, що на думку відповідача полягає у простроченому сертифікаті якості УкрСЕПРО, оскільки, на думку позивача, не передбачено сертифікатів якості державної системи УкрСЕПРО, існує сертифікат відповідності УкрСЕПРО, крім того законодавство України не передбачає обов’язкової сертифікації радіостанцій.

Позивач вважає, що договір між замовником та третьою особою 1 є недійсним на підставі ч. 2 ст. 29 , ч. 3 ст. 34 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", виходячи з того що замовник мав укладати спірний договір не пізніше ніж через п’ять робочих днів з дня відправлення письмового повідомлення всім учасникам процедур, але не пізніше 21 робочого дня з дня акцепту, проте відповідач уклав спірний договір раніше встановлено строку саме з метою виключення можливості розгляду скарги Міністерством економіки та з питань європейської інтеграції України.

Також позивач зазначає, що він звернувся до Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України зі скаргою щодо проведення процедури відкритих торгів, проте рішення по вказаній скарзі не було прийнято Міністерством, оскільки на момент отримання скарги договір на закупівлю вже укладений. Тобто, на думку позивача, Міністерство економіки та з питань європейської інтеграції України самоусунулося від виконання покладених на нього обов’язків.

Відповідач проти задоволення позову заперечив та вказав, що позивач пропустив строк на подання до відповідача або Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України скарги з приводу порушень його прав під час проведення закупівлі.

Крім того відповідач повідомив, що звіти про результати здійснення закупівлі зберігаються замовником протягом трьох років, тому всі матеріали процедур закупівель, які здійснювались відповідачем у 2004 році знищено.

Третя особа 1 проти задоволення позову заперечила з тих же підстав, що і відповідач та вказала, що згідно Акту про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду від 08.01.2008, третя особа 1 не має в наявності договору від 20.10.2005 (спірного договору) та актів прийому-передачі.

Ухвалою від 18.07.2005 порушено провадження у справі № 45/419 та призначено її до розгляду на 15.08.2005 на 12:30. Цією ж ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ТОВ “Арком”.

Ухвалою від 15.08.2005 зупинено провадження у справі до завершення реорганізації відповідача.

Ухвалою від 25.01.2008 поновлено провадження у справі та призначено її до розгляду на 14.02.2008. Цією ж ухвалою суду залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Міністерство внутрішніх справ України.

Ухвалою від 14.02.2008 розгляд справи відкладався на 03.03.2008, а третю особу 1 зобов’язано надати суду оригінал та належним чином засвідчену копію договору, укладеного за результатами тендеру та документи, пов’язані з виконанням договору.

В судовому засіданні 03.03.2008 третя особа пояснила, що всі документи пов’язані з участю останніх у тендері та виконанні договорів, що були укладені за результатами проведеного тендеру знищені та на підприємствах відсутні.

В цьому ж судовому засіданні 03.03.2008 сторони звернулися до суду зі спільним клопотанням про продовження строку вирішення спору на три місяці.

Ухвалою від 03.03.3008 клопотання сторін задоволено, строк вирішення спору продовжено на три місяці, а в судовому засіданні оголошено перерву до 13.03.2008, про що сторони повідомлені під розписку.

В судовому засіданні 13.03.2008 оголошено перерву до 09.04.2008 для виготовлення повного тексту рішення, про що сторони повідомлені під розписку.

Заслухавши пояснення представників позивача, відповідача, третіх осіб, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, суд –

ВСТАНОВИВ:

У Віснику державних тендерів України № 23 (156) від 20.08.2004 опубліковане оголошення № 10225 про закупівлю Департаментом державної автомобільної інспекції МВС України радіостанцій спецзв’язку (приймально-передавальні) –250 одиниць.

Відповідно до Тендерної документації на закупівлю за рахунок державних коштів Радіостанцій приймально-передавальних спецзв’язку (далі –Тендерна документація) предметом закупівлі були радіостанція автомобільна з антеною (Еквівалент KENWOOD - 7060) (146-174 МГц, 128 каналів, 25 Вт), радіостанція портативна (носима) (Еквівалент KENWOOD - 2170) (146-174 МГц, 16 каналів, 2 - 5 Вт).

В Додатку 2 до Тендерної документації встановлено кваліфікаційні вимоги. Зокрема, в п. 4 Кваліфікаційних вимог визначено, зокрема вимога про наявність Сертифікату якості УкрСЕПРО.

Позивач звернувся до відповідача з тендерною пропозицією на постачання "Радіостанції приймально-передавальні спецзв’язку" (далі –Тендерна пропозиція). В тендерній пропозиції позивач запропонував радіостанцію автомобільну ICOM IC-F110 в кількості 100 штук за ціною 1343,00 грн. за штуку, та радіостанцію портативну ICOM IC-F11 в кількості 150 штук за ціною 988,00 грн. за штуку. Термін постачання визначено як –на наступний день після підписання договору поставки, оплата на умовах відстрочки платежу до 30 банківських днів, гарантійний термін встановлено 3 роки на радіостанцію та 1 рік на аксесуари до радіостанцій.

До Тендерної документації додано Сертифікат відповідності серія ЖА № 058095 виданий ЗАТ "Концерн Алекс", дійсний до 16.06.2003.

Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій від 14.09.2004 визначено, що ЗАТ "Концерн Алекс" в Тендерній пропозиції запропонував радіостанції за ціною 1611,60 грн. та 1185,00 грн. відповідно зі строком поставки 60 робочих днів, з оплатою –відстрочка 30 банківських днів та гарантією 3 роки.

ЗАТ "Концерн Алекс" не погодившись з таким протоколом звернулося до Голови тендерного комітету замовника торгів зі скаргою щодо проведення процедури відкритих торгів згідно оголошення № 10225 у ВДТ № 23 (156) від 20.08.2004. В зазначеній скарзі ЗАТ "Концерн Алекс" просив внести до протоколу розкриття тендерних пропозицій даних, що відповідають його тендерній пропозиції.

Згідно протоколу засідання тендерного комітету Департаменту Державної автомобільної інспекції МВС України щодо розгляду скарги закритого акціонерного товариства "Концерн Алекс" від 01.10.2004 № 1 скаргу ЗАТ "Концерн Алекс" задоволено.

Відповідно до протоколу оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця від 07.10.2004 Тендерні пропозиції всіх учасників допущено до подальшої оцінки. Переможцем тендеру визнано ТОВ "Арком" за позиціями – радіостанція автомобільна з антеною за ціною 1995,00 грн. , та радіостанція портативна (носима) за ціною 1098,00 грн.

Позивач не погодившись із таким рішенням замовника звернувся до Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України зі скаргою щодо проведення процедури відкритих торгів та просив відмінити незаконне рішення тендерного комітету Державного департаменту автомобільної інспекції МВС України від 07.10.2004 про визнання переможцем тендеру на закупівлю радіостанцій приймально-передавальних спецзв’язку ТОВ "Арком", та просив об’єктивно визначити переможця торгів у відповідності до методики оцінки тендерних пропозицій наведеній в тендерній документації замовника.

Листом від 29.10.2004 № 55-35/1617 Міністерство економіки та з питань європейської інтеграції України повідомило позивача про те, що відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" скарга до розгляду до спеціально уповноваженого органу з приводу порушень при проведенні процедури закупівлі подається до моменту укладання договору. На підставі наданих документів від Замовника, було виявлено, що за результатами процедури закупівлі, на момент розгляду скарги у Мінекономіки було укладено договір з ТОВ "Арком". Тому Міністерство економіки та з питань європейської інтеграції України враховуючи той факт, що на момент отримання скарги договір на закупівлю вже укладений, відповідно до ч. 1 ст. 37 і ст. 3 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" Міністерство не має правових та юридичних підстав приймати рішення по зазначеній сказі.

Судом встановлено, що первинні документи складені на виконання вказаного договору знищено сторонами цього договору за спливом строку зберігання останніх.

Спір виник в наслідок того, що позивач вважає, що відповідачем порушено вимоги законодавства про державні закупівлі в наслідок чого, порушено права позивача.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ч. 3 ст. 26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (тут і далі в редакції, що діяла на час проведення тендеру) під час розкриття тендерних пропозицій перевіряється наявність всіх необхідних документів, передбачених інструкцією щодо їх підготовки, правильність їх оформлення, а також мають бути оголошені замовником присутнім представникам учасника найменування та адреса кожного учасника, ціна кожної тендерної пропозиції. Під час розкриття тендерних пропозицій складається протокол згідно з установленою уповноваженим органом формою, копія якого надається всім учасникам на їх запит.

Отже, з вказаної норми вбачається, що зміст тендерної пропозиції учасника відображається в протоколі розкриття тендерних пропозицій.

Як вбачається з протоколу розкриття тендерних пропозицій, зміст тендерної пропозиції позивача неправильно відображено в зазначеному протоколі.

Зокрема, ціна в тендерній пропозиції позивача визначено за радіостанцію автомобільну ICOM IC-F110 в кількості 100 штук за ціною 1343,00 грн. за штуку, та радіостанцію портативну ICOM IC-F11 в кількості 150 штук за ціною 988,00 грн. за штуку, а в протоколі розкриття тендерних пропозицій щодо пропозиції позивача зазначено ціну 1611,60 грн. та 1185,60 грн. відповідно. В тендерній пропозиції позивача визначено термін постачання - на наступний день після підписання договору на поставку, а в протоколі розкриття тендерних пропозицій щодо пропозиції позивача зазначено –60 робочих днів.

Виходячи з норм ст. 26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" для оцінки тендерних пропозицій учасників використовуються і документи, що складалися за наслідками розкриття тендерних пропозицій, тобто протокол розкриття тендерних пропозицій.

Позивач оскаржив дії замовника щодо зазначення в протоколі розкриття тендерних пропозицій неправильної інформації і доводи позивача було визнано обґрунтованими, а скарга задоволена, що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету Департаменту Державної автомобільної інспекції МВС України від 01.10.2004 № 1.

Проте, замовник дій по виправлення недоліків протоколу розкриття тендерних пропозицій не вчинив, помилки в останньому не виправив.

Відображення в протоколі розкриття тендерних пропозицій неправильної інформації щодо тендерної пропозиції позивача, впливає на оцінку та порівняння тендерних пропозицій учасників тендеру, та спотворює результати такого тендеру.

Згідно ч. 7 ст. 26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" замовник визначає переможця торгів із числа учасників, тендерні пропозиції яких не були відхилені, на основі критеріїв і методики оцінки тендерних пропозицій, зазначених у тендерній документації. Такими критеріями оцінки можуть бути: найнижча ціна; строк поставки (виконання); якість та функціональні характеристики, екологічна чистота; післяпродажне обслуговування; умови розрахунків; експлуатаційні витрати; передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, послуг, що пропонуються учасником.

З протоколу оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця від 07.10.2004 вбачається, що до подальшої оцінки тендерних пропозицій допущено всі тендерні пропозиції подані учасниками тендеру, а переможцем визнано ТОВ "Арком" з пропозицією радіостанцій автомобільних з антеною за ціною 1995,00 грн. та радіостанцій портативних (носимих) за ціною 1098,00 грн. Умови тендерної пропозиції позивача та ТОВ "Арком" в частині строків поставки, оплати та гарантії збігаються.

Очевидно, ціна за радіостанції, що були предметом закупівлі, запропонована позивачем є нижчою ніж ціна запропонована ТОВ "Арком", в інших частинах тендерні пропозиції зазначених учасників збігаються.

Згідно ч. 1 ст. 37 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" учасник процедури закупівлі до укладення договору про закупівлю має право звернутися із скаргою з приводу порушення замовником процедури закупівлі або прийнятих рішень, дій чи бездіяльності до замовника або уповноваженого органу.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 27.09.2000 № 1469 "Про організаційні заходи щодо функціонування системи державних закупівель" (в редакції що діяла на час проведення тендеру) на Міністерство економіки та з питань європейської інтеграції покладено функції спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань координації закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, передбачені статтею 3 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Таким чином відповідачем порушено норми преамбули Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" в частині оптимального та раціонального використання державних коштів.

Посилання відповідача та третьої особи 1 на те, що позивачем пропущено строк, встановленим ч. 9 ст. 37 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", на звернення до суду з таким позовом судом відхиляються виходячи з наступного.

Згідно ч. 9, 10 ст. 37 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" рішення замовника або уповноваженого органу є остаточним, якщо замовник або учасник протягом 15 календарних днів з дня його прийняття не звернувся до суду згідно з частиною десятою цієї статті. Якщо замовник або уповноважений орган не приймає рішення у строк, зазначений в абзаці першому частини п'ятої цієї статті, учасники, які подали скаргу, або замовник вправі звертатися в установленому порядку до суду відповідно до закону.

Вказані норми, як на підставу відмови в позові, через те, що позивач пропустив 15 денний строк на звернення до суду, судом відхиляється оскільки вказані норми регулюють порядок набрання чинності рішення замовника або уповноваженого органу, прийнятого за наслідками розгляду скарги. Проте, вказані норми не обмежують строк на звернення до суду.

Отже, відповідач під час проведення тендеру на закупівлю за рахунок державних коштів Радіостанцій приймально-передавальних спецзв’язку порушив вимоги Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (в редакції, що діяла на час проведення тендеру), що призвело до спотворення результатів тендеру. В той же час суд не уповноважено законодавством України на визначення переможця торгів, і виконання інших не властивих йому функцій, суд лише констатує факт порушення процедури торгів що призвело до спотворення його результатів. Відповідно рішення відповідача про визначення переможцем торгів ТОВ "Арком", оформлене протоколом оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця від 07.10.2004, є таким що не відповідає Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" та порушує права позивача, а тому підлягає визнанню недійсним.

Щодо вимоги позивача про застосування правових наслідків недійсності правочину - договору про закупівлю між відповідачем та третьою особою 1, передбачені ст. 216 Цивільного кодексу України, то в задоволенні такої вимоги слід відмовити виходячи з такого.

Згідно ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Для застосування правових наслідків недійсності правочину, необхідно встановити що саме фактично було виконано кожною з сторін правочину на виконання останнього.

Як встановлено судом, первинні документи складені на виконання вказаного правочину (договору) знищено сторонами цього правочину за спливом строку зберігання останніх. Тому встановити, що фактично було виконано сторонами за правочином про закупівлю між відповідачем та третьою особою 1, не виявляється можливим. Відповідно, і не можливо визначити що саме кожна з сторін правочину про закупівлю між відповідачем та третьою особою 1, повинна повернути одна одній в порядку ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України.

Отже, вимога позивача про застосування правових наслідків недійсності правочину - договору про закупівлю між відповідачем та третьою особою 1, передбачені ст. 216 Цивільного кодексу України задоволенню не підлягає.

Всі інші доводи та заперечення сторін та надані на їх підтвердження докази судом не приймаються на підставі ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не мають значення для справи.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 33, 49, 82-85, 116-118 Господарського процесуального кодексу України, суд –

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсним рішення Тендерного комітету Департаменту Державної автомобільної інспекції Міністерства Внутрішніх Справ України (01024, м. Київ, вул.. Богомольця, 10, код 24521790) про визначення переможцем торгів ТОВ "Арком", оформлене протоколом оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця від 07.10.2004.

3. Стягнути з Департаменту Державної автомобільної інспекції Міністерства Внутрішніх Справ України (01024, м. Київ, вул. Богомольця, 10, код 24521790) на користь Закритого акціонерного товариства “Концерн Алекс” (01030, м. Київ, вул.. Б.Хмельницького, 10, код 24924430, рах. 650 в АКБ "Правекс-Банк", м. Київ, МФО 321983) –42 (сорок дві) грн. 50 коп. –витрат по оплаті державного мита, 59 (п’ятдесят дев’ять) грн. 00 коп. –витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

4. Видати наказ.

5. В задоволенні решти вимог відмовити.

6. Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття.

Суддя                                                            С. Балац