ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

справа № 18/339-48/171

03.07.08

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

№ 18/339-48/171                                                                                          03.07.2008р.

За позовом

Акціонерного товариства з обмеженою відповідальністю «Самбір косалт лімітед»

До

Товариство з обмеженою відповідальністю «Комерційний банк «Актив-банк»

Треті особи

1) Національний банк України;

2) Управління Пенсійного фонду України в Голосіївському районі м. Києва

За участю

Заступника прокурора міста Києва

Про

Спонукання до виконання дії

Суддя Сулім В.В.

Представники:

Від позивача:           не з’явився

Від відповідача:           Дахова О.С. - пред. за довір.

Від третіх осіб:          1) Сологуб О.М.- пред. за довір.

2) Компанець Т.Б. –пред. за довір.

Від прокуратури:          Карпенко Н.М.- посвідчення № 17 від 18.01.07р.

Судові засідання 04.06.08р. та 17.06.08р. відкладалися відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 03.07.08р. за згодою присутніх представників сторін було оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Позивач звернувся до Господарського суду м. Києва з позовною заявою про зобов’язання ТОВ «Комерційний банк «Актив-банк»здійснювати за дорученням позивача придбання іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку України за портфельними інвестиціями у разі повного або часткового припинення володіння іноземним інвестором цінними паперами емітованими резидентами України, а також повного або часткового повернення прибутку, доходів, інших коштів, одержаних від володіння інвестором цінними паперами, емітованими резидентами України, без посередництва резидента –торгівця цінними паперами, за наданими позивачем у відповідності до чинного законодавства документами, без витребування у позивача наступних документів:

- копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестиції;

- офіційного повідомлення про лістинг цінних паперів;

- виписки (довідки) іноземного банку (іноземних банків) про проведення розрахунків між нерезидентами за об‘єкт інвестування;

- без спонукання позивача сплачувати збір на обов‘язкове державне пенсійне страхування з операцій з купівлі іноземної валюти, тобто без обов‘язкового надання ним платіжних доручень про перерахування збору на обов‘язкове державне пенсійне страхування, а також без утримання суми цього збору з коштів, що перераховуються Позивачем на купівлю іноземної валюти, і, відповідно, без заповнення (зазначення) Позивачем і Відповідачем відповідних реквізитів щодо збору на обов‘язкове державне пенсійне страхування з операцій з купівлі іноземної валюти в заявах Позивача про купівлю іноземної валюти і без передбачення окремим рядком у заявах про купівлю іноземної валюти додаткового збору на обов‘язкове державне пенсійне страхування (незалежно від вимог підзаконних нормативних актів), а також просив покласти на відповідача судові витрати.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 13.06.06р. було порушено провадження у справі № 18/339 та призначено її до розгляду.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.07.06р. позовні вимоги задоволені у повному обсязі .

24.07.06р. на виконання рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.06р. було видано наказ.

Постановою Вищого господарського суду України від 23.04.08р. касаційне подання заступника прокурора м. Києва в інтересах держави в особі Пенсійного фонду України задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2006р. скасовано, а справу №18/339 передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Згідно резолюції Голови Господарського суду міста Києва справу передано на новий розгляд судді Сулім В.В.

23.05.08р. ухвалою Господарського суду міста Києва суддя Сулім В.В. прийняв справу до провадження та призначив їй новий номер № 18/339-48/171та призначив її до розгляду.

Перед початком розгляду справи по суті представників сторін було ознайомлено з їхніми правами та обов’язками у відповідності із ст. 22 ГПК України.

Представникам сторін у судовому засіданні роз’яснено вимоги ст.81-1 ГПК України.

Судом у відповідності з вимогами ст.81-1 ГПК України складено протокол, який долучено до матеріалів справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.06.08р. залучено до участі у справі Національний банк України в якості третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача, а також залучено до участі у справі Управління Пенсійного фонду України у Голосіївському районі м. Києва в якості третьої особи 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Відповідача.

20 червня 2008 року Третя особа 2 надала пояснення на позовну заяву, в якому вказала, що відповідно до п. 5 ст. 1 Закону України «Про збір на загальнообов’язкове державне пенсійне страхування»платниками збору на загальнообов’язкове державне пенсійне страхування є юридичні та фізичні особи, що здійснюють операції з купівлі-продажу валют; згідно із п. 4 ст.2 Закону об’єктом оподаткування для таких платників є сума операцій з купівлі-продажу валют, платниками такого збору є юридичні особи –резиденти, нерезиденти, постійні представництва юридичної особи –нерезидента і т.д.

Третя особа 1 надала у судовому засіданні 03.07.08р. письмові пояснення до позовної заяви, в якій із позовом не погоджується з наступних мотивів, що Угода між Урядом України та Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про сприяння і взаємний захист інвестицій не встановлює іноземних інвесторам ніяких привілеїв стосовно операцій купівлі-продажу іноземної валюти та сплати будь-яких зборів на території України; згідно із п/п «б»п. 2 глави 3 розділу ІІІ Положення про порядок та умови торгівлі іноземною валютою купівля, обмін іноземної валюти за портфельними інвестиціями у разі повного або часткового припинення володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, а також повного або частково повернення прибутків, доходів, інших коштів, одержаних від володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами здійснюється резидентом –торговцем цінними паперами.

У поясненнях представника прокуратури м. Києва від 03.07.08р.зазначено, що законодавство, яке врегульовує правовідносини щодо купівлі-продажу валюти та порядок справляння збору на загальнообов’язкове державне пенсійне страхування з таких операцій, не передбачає пільг щодо нарахування та сплати збору на обов’язкове державне пенсійне страхування з операцій купівлі-продажу валюти; ч. 2 ст. 8 Закону України «Про інвестиційну діяльність»зазначено, що суб’єкти інвестиційної діяльності повинні сплачувати податки, збори (обов’язкові платежі) в розмірах та у порядку, визначеному законами України.

Позивач у судове засідання не з’явився, про дату та місце проведення судового засідання був належним чином повідомлений;

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у матеріалах справи докази Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач є резидентом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії (далі –«Велика Британія»), з яким Україною укладено Конвенцію між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна від 10.02.93р., що підтверджено виданою податковим інспектором Роджером Аткінсом довідкою від 15.09.05р., під апостилем №G 991652 від 18.04.06 р. та з нотаріально засвідченим перекладом українською мовою.

Виходячи з положень ст. 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність», п. 16.4 Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затвердженої постановою Правління НБУ № 492 від 12.11.03р., і відповідно до пункту 3.1.2. договору на відкриття та обслуговування банківських рахунків від 04.11.05 р. № 1104/07 Відповідач зобов’язаний проводити обслуговування поточного рахунку позивача в національній валюті та здійснювати за його дорученням розрахункові операції за цим рахунком.

За договором купівлі-продажу цінних паперів від 16.05.06р. за № Т/5-2-06 Позивач придбав у Товариства з обмеженою відповідальністю «Український брокерський дім»(, ліцензія ДКЦПФР на здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів серії АА №770236 від 12.07.04р.) акції ВАТ «Гідробетон» номінальною вартістю 0,25 грн. у кількості 123240 штук. Виконання вказаного договору підтверджується випискою про обіг на рахунку в цінних паперах станом на 15.05.06р.

Згідно з договором купівлі-продажу цінних паперів від 16.05.2006 р. № Т/5-2-06 зазначені акцій у кількості 118214 штук були продані ТОВ Фінансова група «Партнер»(, ліцензія ДКЦПФР на здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів серії АВ №020635 від 22.03.2006 р.). Виконання вказаного договору підтверджується випискою про обіг на рахунку в цінних паперах станом на 17.05.06 р. Отримані кошти в сумі 49649,88 грн. (грошова сума за акції за відрахуванням комісійної винагороди) зараховано на інвестиційний рахунок позивача № 13, відкритий у Відповідача на підставі договору за № 0404/08 від 04.04.06р. про відкриття та обслуговування інвестиційного рахунку.

18.05.06р. Позивачем в особі представника Ахмедзянової І.А., яка діяла на підставі довіреності від 12.09.05р., була подана Відповідачу заява про купівлю іноземною валюти, а саме доларів США, з метою повернення коштів, одержаних від володіння Позивачем цінними паперами, емітованими резидентами України.

Листом відповідача від 22.05.06р. за №22/8 останній відмовив Позивачеві у виконанні заяви про купівлю іноземної валюти або банківських металів, у зв’язку з невідповідністю форми заяви п. 3 Порядку сплати збору на обов’язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.11.98р. № 1740, а саме, у зв’язку з не передбаченням в заяві окремим рядком додаткового збору на обов’язкове державне пенсійне страхування; а також у зв’язку з тим, що заяву подано за відсутності додання повного пакету документів, визначених п.п. б п. 2 глави 3 розділу ІІІ Правил №281, зокрема, копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестиції, офіційного повідомлення про лістинг цінних паперів та виписки (довідки) іноземного банку (іноземних банків) про проведення розрахунків між нерезидентами за об’єкт інвестування; та у зв’язку з тим, що відповідно до Положення № 280 портфельний інвестор не може направляти до банку заяви на купівлю іноземної валюти, а має здійснювати купівлю через торговця цінними паперами.

Купівля іноземної валюти за портфельними інвестиціями (крім операцій з облігаціями внутрішньої державної позики) у разі повного або часткового припинення володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, а також повного або часткового повернення прибутків, доходів, інших коштів, одержаних від володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, здійснюється резидентом - торговцем цінними паперами на підставі документів, перелік яких визначено пп. «б»п. 2 гл. 3 р. ІІІ Правил торгівлі іноземною валютою, затверджених постановою Правління Національного банку України від 10.08.2005 р. № 281.

Виходячи з переліку документів, наведених у пп. «б»п. 2 гл. 3 р. III Правил торгівлі іноземною валютою, для купівлі іноземної валюти у такому випадку мають бути надані, у тому числі, копія інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестиції, офіційне повідомлення про лістинг цінних паперів та виписка (довідка) іноземного банку (іноземних банків) про проведення розрахунків між нерезидентами за об'єкт інвестування.

Відповідно до положень роз’яснення Національного банку України, викладеного у листі від 05.10.05р. № 13-124/4696-9871 «Про здійснення іноземних інвестицій в Україну», чинним законодавством України не встановлена обов’язковість державної реєстрації іноземним інвестором інвестиції, і тому купівля уповноваженим банком іноземної валюти допускається в разі відсутності копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, за умови письмового підтвердження іноземним інвестором відсутності державної реєстрації цієї інвестиції.

Проте Позивач не надав Відповідачу підтвердження відсутності державної реєстрації іноземної інвестиції, про яку йдеться у листі Позивача від 22.05.06р. та у позовній заяві. Також не було надано Позивачем й доказів відсутності лістингу цінних паперів.

Відповідно до п. 5 ст. 1 Закону України «Про збір на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування»платниками збору на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування є юридичні та фізичні особи, що здійснюють операції з купівлі-продажу валют.

Згідно з п. 4 ст. 2 Закону України «Про збір на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування»об'єктом оподаткування для таких платників є сума операцій з купівлі-продажу валют.

Статтею 98 Закону України «Про Державний бюджет України на 2006 рік»та статтею 89 Закону України «Про Державний бюджет України на 2007 рік»продовжено дію Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про збір на обов'язкове державне пенсійне страхування»від 22.10.98 № 208-ХІУ (доповнено п.5 ст. 1) та визначено, що платниками збору на обов'язкове державне пенсійне страхування є юридичні особи - резиденти, нерезиденти, постійні представництва юридичної особи - нерезидента, власники корпоративних картрахунків іноземної валюти, банки - члени міжнародних платіжних систем, банки (у тому числі уповноважені банки з операцій за власними зовнішньоекономічними договорами) та фізичні особи, в тому числі нерезиденти, що здійснюють операції з купівлі-продажу безготівкових іноземних валют. Банки та їх установи зобов'язані нараховувати, утримувати та одночасно із подачею заявки на купівлю іноземної валюти здійснювати ними за власними операціями і від імені та за рахунок клієнтів таких банків, сплачувати до спеціального фонду державного бюджету додатковий збір на обов'язкове державне пенсійне страхування.

Відповідно до ст. 99 Закону України «Про державний бюджет України на 2006 рік»зазначено, що ці кошти в установленому порядку зараховуються до спеціального фонду Державного бюджету і використовуються згідно із Законом України «Про державний бюджет України»на відповідний рік.

Згідно п. 3 Порядку сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій, затвердженого постановою КМУ від 03.11.1998р. № 1740 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 22 лютого 2006 року № 188) банки та їх установи (далі - банки) нараховують, утримують та одночасно з поданням заявки на купівлю іноземної валюти, що здійснюється ними за власними операціями і від імені та за рахунок клієнтів таких банків, сплачують до спеціального фонду державного бюджету додатковий збір на обов'язкове державне пенсійне страхування у розмірі 1,3 відсотка суми операції з купівлі-продажу безготівкової валюти, зазначеної у такій заявці. Юридична або фізична особа - клієнт банку в заяві на купівлю іноземної валюти зазначає, що він доручає банку утримати із суми в гривнях, перерахованої для купівлі іноземної валюти, суму збору на обов'язкове державне пенсійне страхування та перерахувати її до спеціального фонду державного бюджету.

Разом з тим, на порушення вказаного вище пункту Порядку, у заяві Позивача від 18.05.06р. не було передбачено окремим рядком додатковий збір на обов’язкове державне пенсійне страхування.

Згідно п. 19 Постанови Кабінету Міністрів України «Порядок сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій»від 03.11.1998р. за № 1740 банки подають до 20 числа місяця, що настає за звітним, до органів Пенсійного фонду України, в яких вони зареєстровані як платники страхових внесків, звіт про нарахування та сплату збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з операцій з купівлі-продажу безготівкової валюти.

Суд відзначає, що є безпідставними є посилання Позивача на те, що відмова Відповідача у вчиненні вказаних дій суперечить положенням (пункт 5 статті 13) Конвенції про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна від 10.02.1993р.

Оскільки у відповідності до статті 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Відповідно до статей 67, 68 Конституції України, кожен зобов'язаний сплачувати податки, збори в порядку, встановленому законом та неухильно додержуватись законів України.

Суд зазначає, що Угода не містить жодної правової норми, яка б звільняла іноземного інвестора від обов'язку сплачувати збори на території України та від обов'язку дотримуватись законодавства України при здійсненні операцій купівлі-продажу іноземної валюти.

Статтею 8 Закону України «Про інвестиційну діяльність»встановлено, що на суб’єктів інвестиційної діяльності покладається обов’язок сплачувати податки, збори (обов'язкові платежі) в розмірах та у порядку, визначених законами України.

Встановлені в статті 7 Угоди гарантії щодо репатріації інвестицій, доходів, прибутків від інвестиційної діяльності стосуються безперешкодного переказу інвестицій, доходів, прибутків від інвестиційної діяльності і не надають іноземним інвесторам ніяких привілеїв стосовно операцій купівлі-продажу іноземної валюти та сплати будь-яких зборів на території України.

Відповідно до статті 6 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», структура міжбанківського валютного ринку, а також порядок та умови торгівлі іноземною валютою на міжбанківському валютному ринку визначаються Національним банком України.

Пунктом 4 постанови КМУ від 03.11.1998р. № 1740 (в редакції постанови КМУ від 22 лютого 2006 року № 188) постановлено просити Національний банк забезпечити здійснення контролю за сплатою збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з операцій купівлі-продажу валют та надавати разом з Пенсійним фондом роз'яснення щодо застосування Порядку, затвердженого цією постановою, в частині сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з операцій купівлі-продажу валют.

Листом Національного Банку України та Пенсійного фонду України від 07.04.2006р.-116/1314-3774,4250/03-20 роз’яснено положення постанови Кабінету Міністрів України від 03.11.98 № 1740 (із змінами та доповненнями) та вказано, що уповноваженим банкам при купівлі безготівкової іноземної валюти для клієнтів-резидентів тих країн, з якими Україною підписано та ратифіковано міжнародні договори про усунення подвійного оподаткування, слід врахувати, що об'єктом, з якого справляється збір на обов'язкове державне пенсійне страхування, є не прибуток (доход), а сума в гривнях, за яку купується безготівкова іноземна валюта.

Положеннями статті 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність»передбачено, що відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами НБУ та угодами (договорами) між клієнтом та банком.

Згідно п. 3.1 укладеного між позивачем та відповідачем договору на відкриття та обслуговування інвестиційних рахунків № 0404/08 від 04.04.06р. Відповідач зобов'язаний додержуватись вимог чинного законодавства, нормативних актів НБУ, що регулюють питання здійснення будь-яких операцій відносно відкриття та подальшого обслуговування поточних рахунків та вимог даного договору, дотримуватись принципів організації безготівкових розрахунків, їхніх форм, стандартів документів і документообігу, введеного в обіг України відповідно до діючого законодавства.

Підпунктом «б»пункту 2 глави 3 розділу III про порядок та умови торгівлі іноземною валютою, затвердженому постановою Правління НБУ № 281 від 10.08.05р. встановлено, що купівля, обмін іноземної валюти за портфельними інвестиціями (крім операцій з облігаціями внутрішньої державної позики) у разі повного або часткового припинення володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, а також повного або часткового повернення прибутків, доходів, інших коштів, одержаних від володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами здійснюється резидентом - торговцем цінними паперами.

Таким чином, виходячи з викладеного, купівля іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку за портфельною інвестицією з метою повернення іноземному інвестору його інвестиції, доходів, прибутків від інвестиційної діяльності здійснюється резидентом-торговцем цінними паперами.

Враховуючи вищевказане, суд дійшов висновку, що відповідачем було обґрунтовано не прийнято до виконання заяву позивача від 18.05.06р. про купівлю іноземної валюти або банківських металів у зв'язку з поданням її безпосередньо нерезидентом (його представником), а не резидентом - торговцем цінними паперами, за відсутності додання повного пакету документів, визначених пп. «б»п. 2 гл. 3 р. III Правил торгівлі іноземною валютою, а також у зв'язку із невідповідністю форми такої заяви п. 3 Порядку сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 03.11.1998р. №1740.

За таких обставин суд дійшов висновку, що позовні вимоги Акціонерного товариства з обмеженою відповідальністю «Самбір Консалт Лімітед»до Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційний банк «Актив-банк»задоволенню не підлягають з огляду їх необґрунтованості.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 49, 82-85 ГПК України господарський суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. У задоволені позову відмовити повністю.

Рішення набуває законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання.

Суддя                                                                                           В.В.Сулім

Дата підписання рішення: