ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
м. Луганськ, вул. Коцюбинського, 2
___________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

Іменем України

12.08.2008  року
Справа № 9/74

Луганський апеляційний
господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Медуниці О.Є.

суддів          Лазненко Л.Л.

Перлова Д.Ю.

Секретар судового засідання:           Михайличенко Д.В.

за участю представників
сторін:

від позивача            Омельченко Д. О., головний
юрисконсульт

відділу по проблемним кредитам

корпоративного бізнесу управління по

проблемним кредитам юридичних осіб

Луганської обласної дирекції

ВАТ "Райффайзен Банк Аваль",

довіреність №4489 від 15.07.08;

від 1-го відповідача            повноважний представник в судове

засідання не прибув;

від 2-го відповідача           повноважний представник в судове

засідання не прибув;

розглянувши у відкритому

судовому засіданні

апеляційну скаргу                                Суб'єкта
підприємницької діяльності -

фізичної особи

ОСОБА_1

м. Луганськ

на рішення

господарського суду          Луганської області

від          03.06.08 (підписано 09.06.08)

по справі          №9/74 (суддя - Ворожцов А.Г.)

за позовом
Відкритого акціонерного товариства

„Райффайзен Банк Аваль” в особі

Луганської обласної дирекції,

м. Луганськ

до 1-го відповідача                               Товариство з
обмеженою відповідальністю

"Агропромислова
фірма "Темп",

с. Кримське Слов'яносербського району

Луганської області

2-го відповідача                                Суб'єкта
підприємницької діяльності -

фізичної особи

ОСОБА_1

м. Луганськ

про
стягнення  500442 грн. 93 коп.

ВСТАНОВИВ:

Перший відповідач не
забезпечив участі свого повноважного представника в судовому засіданні, але
належним чином повідомлений Луганським апеляційним господарським судом про час
і місце судового засідання (див. поштові повідомлення від 09.07.08 та від
31.07.08).

Другий відповідач в
судове засідання не з'явився, явку свого повноважного представника в судове
засідання не забезпечив, оскільки представник ОСОБА_2 не надав суду нотаріально
посвідчену довіреність на представництво суб”єкта підприємницької діяльності -
фізичної особи (громадянина), як того вимагає ч.5 ст.28 Господарського
процесуального кодексу України.

Враховуючи вищезазначене,
судова колегія вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній
матеріалами, без участі відповідачів.

Рішенням господарського
суду Луганської області від 03.06.08 у справі №9/74 задоволено повністю позовні
вимоги Відкритого акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль” в особі
Луганської обласної дирекції до 1-го відповідача - Товариства з обмеженою
відповідальністю „Агропромислова фірма „Темп”” та 2-го відповідача - Суб'єкта
підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1; стягнуто солідарно з
відповідачів на користь позивача заборгованність за кредитним договором
№012/24-00/76 від 21.03.07 в розмірі 500442 грн. 93 коп., у тому числі за
кредитом - 450000 грн. 00 коп., за відсотками - 47675 грн. 94 коп., пеня - 2584
грн. 45 коп., крім того, судові витрати в сумі 5122 грн. 43 коп., у тому числі
державне мито - 5004 грн. 43 коп. та витрати на інформаційно - технічне
забезпечення судового процесу в сумі 118 грн. 00 коп.

В оспорюваному рішенні
місцевий господарський суд, посилаючись на норми ч.2 ст.1050 Цивільного кодексу
України дійшов висновку, що 1-ий відповідач порушив умови кредитного договору,
тобто з вересня 2007 року не сплачував відсотки за користування кредитними
коштами, тому на підставі договору поруки №012/24-00/76/1 від 21.03.07, суд
першої інстанції стягнув з відповідачів солідарно на користь позивача
заборгованність за кредитним договором №012/24-00/76 від 21.03.07.

Крім того, у зв'язку з
порушенням 1-им відповідачем термінів платежів, з відповідачів солідарно на користь
позивача (на підставі п.4.4.1 кредитного договору) було стягнуто пеню.

Не погоджуючись з даним
рішенням, 2-ий відповідач - Суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа
ОСОБА_1 звернувся до Луганського апеляційного господарського суду з апеляційною
скаргою від 18.06.08, якою просить рішення господарського суду Луганської
області від 03.06.08 у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким
задовольнити його вимоги стосовно стягнення заборгованості за кредитним
договором шляхом вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки від 22.03.07.

В обґрунтування доводів
апеляційної скарги скаржник посилається на те, що:

- відповідно до умов
договору поруки Банк зобов'язаний був повідомити його, як поручителя, про
невиконання боржником боргових зобов”язань за кредитним договором, але ні
претензії, ні іншого повідомлення від позивача не було;

- суд першої інстанції не
прийняв його доводи про те, що договір іпотеки від 22.03.07, за яким позивач,
як іпотекодержатель, має право у випадку невиконання іпотекодавцем зобов”язань
за кредитним договором, звернути стягнення на предмет іпотеки;

- рішення прийнято судом
першої інстанції з порушенням норм процесуального права.

Позивач - Відкрите
акціонерне товариство „Райффайзен Банк Аваль” в особі Луганської обласної
дирекції, надав відзив (в судове засідання 29.07.08), яким з доводами
апеляційної скарги не погоджується, просить рішення господарського суду
Луганської області залишити без змін, а апеляційну скаргу -  без задоволення.

На адресу Луганського
апеляційного господарського суду надійшли заперечення на відзив на апеляційну
скаргу підписані „представником суб”єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1.”

Враховуючи, що дана особа
не представила суду нотаріально посвідченої довіреності від фізичної особи - підприємця
(громадянина) ОСОБА_1., як того вимагає ч.5 ст.28 Господарського процесуального
кодексу України, судова колегія не може прийняти до уваги та дати оцінку даним
запереченням.

Розпорядженням від
04.07.08 першого заступника голови Луганського апеляційного господарського
суду, відповідно до ст. 28 Закону України “Про судоустрій України”, для
розгляду апеляційної скарги Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної
особи ОСОБА_1м. Луганськ, від 18.08.08 на рішення господарського суду
Луганської області від 03.06.08 по справі №9/74 призначена судова колегія у
складі: Медуниця О.Є.- суддя - головуючий, Бородіна Л.І., Перлов Д.Ю. - судді.

У зв'язку з відпусткою
судді Бородіної Л.І., розпорядженням від 11.08.08 першого заступника голови
Луганського апеляційного господарського суду, її виключено із складу колегії
суддів та введено в судову колегію суддю Лазненко Л.Л.

Заслухавши представників
сторін, присутніх в судовому засіданні, перевіривши юридичну оцінку обставин
справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом
першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія
вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Підставами для виникнення
цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини (ч.2 ст.11
Цивільного кодексу України).

Як на підставу своїх
вимог позивач посилається на кредитний договір №012/24-00/76 від 21.03.07 (далі
- кредитний договір), який був укладений між ним та 1-им відповідачем -
Товариством з обмеженою відповідальністю „Агропромислова фірма „Темп””
(а.с.18-21).

Відповідно до частини 1
кредитного договору Банк (позивач) надав Позичальнику (1-му відповідачу) кредит
у сумі 450000 грн. 00 коп. для будівлі нерухомості. Договором передбачено
остаточне повернення кредиту - 20 березня 2017 року, а також сплату 18 % річних
за користування кредитом, надання кредиту одним траншем.  Зобов'язання з повернення сплати кредиту і
відсотків повинні погашатися відповідно до Графіка погашення, що є додатком №1
договору кредитування (а.с.22,23).

Пунктом 4 кредитного
договору передбачено, що повернення кредиту та сплата процентів відбувається
шляхом сплати позичальником платежів, що зменшуються згідно з Графіком
погашення до договору кредиту.

Згідно Графіку погашення
сплата відсотків починалась з 30.03.07, а сплата тіла кредиту - з 30.04.08.

Відповідно до п.4.1.1
частини 2 кредитного договору за порушення прийнятих на себе зобов'язань
стосовно повернення кредитних коштів, сплати процентів за користування
кредитними коштами у визначені договором строки, 1-ий відповідач (позичальник)
зобов'язаний сплатити Банку пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від
суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожний день прострочки
(а.с.21), у зв'язку з чим позивач нарахував пеню у розмірі 2584 грн. 45 коп.

На виконання п.1.3.6
кредитного договору, для забезпечення виконання зобов”язань за цим договором,
між Банком (позивачем) та Суб'єктом підприємницької діяльності - фізичною
особою ОСОБА_1 (2-им відповідачем) 21.03.07 було укладено договір поруки
№012/24-00/76/1 (далі - договір поруки) (а.с.24,25).

Відповідно до п.1.2
договору поруки сторони договору встановили, що Поручитель (2-ий відповідач) на
добровільних засадах бере на себе зобов'язання перед Банком (позивачем)
відповідати за борговими зобов'язаннями Боржника (1-ого відповідача) -
Товариства з обмеженою відповідальністю „Агропромислова фірма „Темп””, які
виникають з умов кредитного договору №012/24-00/76 від 21.03.07, а саме:
повернути кредит в розмірі 450000 грн. 00 коп., сплатити проценти за його
користування, комісійну винагороду, неустойку (пеню, штрафи), в розмірі, строки
та у випадках, передбачених кредитним договором, а також відшкодувати можливі
збитки та виконати інші умови кредитного договору в повному обсязі (зворот
а.с.24).

Пунктом 2.1 договору
поруки також встановлено, що у випадку невиконання боржником (1-м відповідачем)
взятих на себе зобов'язань за кредитним договором, поручитель (2-й відповідач)
несе солідарну відповідальність перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник,
включаючи сплату основного боргу, нарахованих відсотків та неустойки (зворот
а.с.24).

Перший відповідач порушив
умови договору кредитування, оскільки з вересня 2007 року припинив сплачувати
відсотки за кредитом.

Станом на 25.03.08
заборгованість за кредитним договором складала 450000 грн. 00 коп. за
відсотками 47675 грн. 94 коп. (а.с.13).

Позивач звернувся до суду
із зазначеними вище позовними вимогами.

Судова колегія враховує
наступне.

Договір є обов'язковим
для виконання сторонами (ст.629 Цивільного кодексу України).

В п.1.9.1 кредитного
договору сторони передбачили, що незважаючи на інші положення цього договору,
Банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов”язань в
цілому...у випадку невиконання Позичальником або Поручителем своїх боргових та
інших зобов”язань за цим договором.

Отже згідно кредитного
договору банк за невиконання будь - якого зобов'язання за кредитним договором
(в тому числі у разі несплати відсотків) має право вимагати дострокового
виконання всіх зобов”язань, тобто і
повернення кредиту.

Виконання боргових
зобов”язань повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з
дати одержання ним зазначеної вимоги (п.п.1.9.1 договору кредитування -
а.с.20).

Позивач надіслав першому
відповідачу вимогу - претензію №14-11/8524
від 17.12.07 (а.с.26,27), в якій Банк вимагав від ТО” „Агропромислова
фірма „Темп” у тридцяти денний строк (з моменту отримання претензії) сплатити
суму боргу за кредитним договором, в тому числі:

- 450000 грн. -
позичкової заборгованості;

- 27073 грн. 97 коп. -
заборгованості за відсотками;

- 661 грн. 21 коп. - пеня
за простроченими процентами.

Претензія одержана першим
відповідачем нарочним 18.12.07, про що свідчить підпис особи, що прийняла
претензію та відбиток печатки першого відповідача (а.с.26).

Відповіді на претензію не
надіслано, боргові зобов'язання за вимогою перший відповідачем не виконано.

Банк не відкликав свою
вимогу в порядку п.19.2 кредитного договору.

Сторони за договором
кредитування також передбачили, що у разі невиконання Позичальником зобов”язань
понад 38 днів, Банк має право в односторонньому порядку розірвати цей договір,
надіславши на адресу Позичальника відповідного листа. Цей договір вважається
розірваним з часу одержання Позичальником такого листа (п.1.9.3 договору
кредитування).

Разом із тим, судова
колегія приймає до уваги, що домовленість сторін про дострокове виконання
Позичальником всіх зобов”язань за кредитним договором у випадку невиконання
Позичальником (або поручителем) своїх зобов”язань (п.1.9.1 договору
кредитування), фактично означає домовленість про припинення (розірвання)
договору. Отже пункти 1.9.1 та 1.9.3 фактично є ідентичними, але в п.1.9.3
договору додатково врегульовано строк виконання зобов'язання на вимогу Банку -
38 днів.

Відповідно до ч.1 ст.554
Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов'язання,
забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором, як
солідарні боржники.

Згідно п.2.4 договору
поруки - у випадку невиконання Боржником боргових зобов”язань перед Банком за
кредитним договором, Банк має право звернутись до Поручителя з письмовою
вимогою про виконання боргових зобов”язань в повному обсязі чи в частині.
Поручитель здійснює погашення боргових зобов”язань за кредитним договором у
валюті кредиту.

Перший відповідач порушив
умови кредитного договору щодо сплати процентів за користування кредитними
коштами, тому мають наступати наслідки передбачені п.4.1.1 кредитного договору
щодо оплати позичальником на користь банку пені. Порядок її нарахування сторони
визначили в п.4.1.1 кредитного договору - за порушення прийнятих на себе
зобов'язань стосовно повернення кредитних коштів, сплати процентів за
користування кредитними коштами у визначені договором строки, 1-ий відповідач
(позичальник) зобов'язаний сплатити Банку пеню у розмірі подвійної облікової
ставки НБУ від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожний
день прострочки.

Розмір нарахованої пені
підтверджується наданим позивачем розрахунком, який не був спростований
відповідачами, контррозрахунок ними також не надавався.

Враховуючи, що позивач
звернувся в суд із позовом 07.04.08, тобто строки, передбачені пунктами 1.9.1
та 1.9.3 договорів спливли, відповідач після одержання вимоги і до звернення
позивача в суд понад три місяці продовжував порушувати договір кредитування,
тому вимоги банку про дострокове виконання відповідачами своїх зобов”язань є
правомірними.

Щодо вимог скаржника за
апеляційною скаргою про задоволення вимог позивача за рахунок предмету іпотеки,
судова колегія вважає наступне.

На забезпечення вимог за
кредитним договором перший відповідач та банк уклали договір іпотеки.

Згідно ч.1 ст.12 Закону
України „Про іпотеку” - у разі порушення іпотекодавцев (першим відповідачем)
обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержателя (Банк) має право
вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його
невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Згідно абз.2 п.1.1
договору іпотеки - іпотекодержатель (Банк) має право у випадку невиконання
іпотекодавцем своїх зобов”язань за кредитним договором отримати задоволення за
рахунок нерухомого майна...

Отже банк має право, але
не зобов'язаний, скористатися майном за договором іпотеки.

Разом із тим, договором
поруки передбачено виконання поручителем своїх зобов”язань „шляхом
перерахування відповідної суми на рахунок, зазначений банком” (п.2.5 договору
поруки - останнє речення).

Згідно даного пункту
договору поруки Поручитель приймає на себе зобов'язання, у випадку невиконання
Боржником боргових зобов”язань в обсязі, заявленому Банком в письмовій вимозі,
протягом 5-ти банківських днів з дати направлення відповідної письмової вимоги.

Письмова вимога Банку
вважається отриманою Поручителем, якщо Банк надіслав її поштою за адресою
Поручителя, вказаною в цьому Договорі...

Вимога згідно п.п.2.4,
2.5 договору поруки була надіслана другому відповідачу 14.03.08, про що
свідчить лист №02-11/8/6/1 від 12.03.08; список №78 згрупованих поштових
відправлень (із поштовим штемпелем 14.03.08) та чек від 14.03.08 про надання
послуги поштового зв”язку (додаток до відзиву на апеляційну скаргу від
29.07.08).

Для дійсності вимоги Банк
не зобов'язаний надавати Поручителю підтвердження невиконання Боргових
зобов”язань Боржником (абз.2 п.2.6 договору поруки - а.с.25).

Пунктом 1.4 договору
поруки передбачено, що Поручитель зобов'язаний самостійно контролювати
дотримання та своєчасне виконання Боржником своїх зобов”язань перед банком.

Отже доводи скаржника про
те, що він не знав про невиконання кредитного договору є безпідставними.

Крім того, вимоги
скаржника за апеляційною скаргою щодо стягнення заборгованості за кредитним
договором за рахунок нерухомого майна за договором іпотеки від 22.03.07 не
можуть бути задоволенні, як такі, що не випливають із суті даного спору,
оскільки на даному етапі питання про звернення стягнення боргу на предмет
іпотеки в судовому порядку не вирішувалось.

Договір поруки підписаний
другим відповідачем, недійсним не визнавався, тому суд не приймає доводи скаржника
про введення його в оману.

Щодо порушення судом норм
процесуального права, на які посилається скаржник, то судова колегія вважає
наступне:

- в матеріалах справи
відсутні будь - які дані (клопотання, заяви, тощо) стосовно ненадання
представнику другого відповідача судом першої інстанції можливості виступити в
судовому засіданні;

- в матеріалах справи
відсутні клопотання будь - кого зі сторін про технічну фіксацію судового
процесу;

- протокол (формуляр)
судового засідання від 03.06.06, в якому прийнято рішення суду, а також
протоколи - формуляри інших судових засідань по даній справі маються в
матеріалах справи.

Таким чином, судова
колегія Луганського апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що
відповідно до ст.43 Господарського процесуального кодексу України рішення
господарського суду Луганської області від 03.06.08 по справі №9/74 ґрунтується
на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин, відповідає
вимогам матеріального та процесуального права та відповідає фактичним обставинам
справи, а доводи апеляційної скарги його не спростовують.

Підстав для скасування
або зміни рішення не вбачається.

Відповідно до ст.49
Господарського процесуального кодексу України судова колегія витрати по сплаті
державного мита за подання апеляційної скарги відносить на заявника - Суб'єкта
підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1м. Луганськ.

У судовому засіданні за
згодою представників сторін оголошені вступна та резолютивна частини постанови.

Керуючись ст.ст.43, 49,
99, 101, п.1 ст.103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України,
Луганський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу
Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1м. Луганськ, від
18.06.08 на рішення господарського суду Луганської області від 03.06.08 у
справі №9/74 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського
суду Луганської області від 03.06.08 у справі №9/74 залишити без змін.

3. Судові витрати за
подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Відповідно ч.3, ч.5
ст.105 Господарського процесуального кодексу України постанова набирає законної
сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий
О.Є.Медуниця

Суддя
Л.Л. Лазненко

Суддя
Д.Ю. Перлов