Харківський апеляційний
господарський суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2008 року
Справа №29/512-07

Судова колегія у складі:

головуючого судді  Карбань І.С.,

судді-доповідача Бабакової Л.М.,
судді Гончар Т.В.

при
секретарі Міракові Г.А.

за участю представників сторін:

позивача за
первісним позовом -Дородних С.В. -дов. б/н від 07.06.2007р.

відповідача за
первісним позовом -ОСОБА_2 -дов. б/н від 01.02.2008р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційного суду
апеляційну скаргу позивача, ВАТ "Ольга", м. Харків, (вх. №
94Х/2-4) на рішення господарського суду Харківської області від
06.12.2007р. по справі №29/512-07

за
позовом ВАТ "Ольга", м. Харків

до
СПД
ФО ОСОБА_1, м. Харків

про
стягнення 73556,84 грн.

за
зустрічним позовом СПД ФО ОСОБА_1, м. Харків

до ВАТ
"Ольга", м. Харків

про
стягнення 92808,53 грн.

встановила:

Позивач ВАТ "Ольга" звернувся до господарського суду
Харківської області з позовом до СПД ФО ОСОБА_1, в якому просив суд стягнути з
відповідача 60145,08 грн. попередньої оплати з урахуванням індексу інфляції,
перерахованих за договором №52 від 24.06.05; 1136,09 грн. річних; 12275,67 грн.
процентів за користування чужими грошовими коштами; 735,57 грн. державного мита
та 118 грн. витрат на інформаційно -технічне забезпечення судового процесу.

16.10.2007р. відповідач подав до суду зустрічну позовну заяву, яка
була прийнята судом першої інстанції до розгляду разом з первісним позовом. В
даному зустрічному позові відповідач просив стягнути з позивача на його
користь: 59837,33 грн. боргу за договором №52 від 24.06.05; 5643,90 грн. пені;
23934,90 грн. штрафу; 3392,40 грн. річних.

13.11.2007р. до суду першої інстанції відповідачем було надано
доповнення до зустрічної позовної заяви, які були прийняті судом до розгляду. В
доповненнях до зустрічної позовної заяви відповідач просив суд визнати
підписаними з боку позивача акт виконаних робіт від 01.09.2005р., згідно якого
відповідач виконав та передав позивачу ескізні креслення фасаду магазина
„ТАRGЕТ", розташованого за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 135/139,
та акт виконаних робіт від 18.11.2005р., згідно якого відповідач виконав та
передав позивачу альбом з дизайн-проектами з ескізними кресленнями залів
підприємств громадського харчування, а також прилеглих до нього приміщень,
розташованих в магазині „ТАRGЕТ" за адресою: м. Харків, вул. Академіка
Павлова, 120, літ. А-6.

Рішенням господарського суду Харківської області від 06.12.2007р.
(суддя Тихий П.В.) в позові ВАТ "Ольга" було відмовлено. В
зустрічному позові ФОП ОСОБА_1 до ВАТ "Ольга" було відмовлено
частково. Стягнуто з Відкритого акціонерного товариства "Ольга" на
користь Фізичної особи - підприємцяОСОБА_1
59837,33 грн. суми заборгованості за договором № 52 від 24.06.2005р.,
3018,19 грн. пені, 23934,90 грн. штрафу та трьох процентів річних від
простроченої суми у розмірі 2941,05 грн., 897,40 грн. державного мита та 114,10
грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення процесу. Провадження по
справі в частині зустрічних позовних вимог щодо визнання підписаними акту
виконаних робіт від 01.09.2005р. та акту виконаних робіт від 18.11.2005р. за
договором № 52 від 24.06.2005р. припинено.

Позивач за первісним позовом, ВАТ "Ольга", з рішенням
суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного
господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення
господарського суду Харківської області від 06.12.2007 р. скасувати і прийняти
нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги, а в задоволенні
зустрічного позову відмовити, посилаючись на порушення і неправильне
застосування норм матеріального та процесуального права, вважає, що висновки,
викладені у рішенні господарського суду, не відповідають обставинам справи,
господарським судом не в повному обсязі з'ясовані обставини справи, що мають
значення для прийняття обґрунтованого рішення.

Відповідач за первісним позовом, СПД ФО ОСОБА_1, відзиву на апеляційну
скаргу не надав, у судовому засіданні просить рішення суду першої інстанції
залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.
Вважає, що доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими
та не підлягаючими задоволенню, а рішення суду першої інстанції законним та
таким, що прийнято у чіткій відповідності з нормами чинного законодавства.

Перевіривши повноту встановлених судом обставин справи та наданих
сторонами в підтвердження обставин справи доказів, надану в рішенні суду їх
юридичну оцінку, дослідивши матеріали справи та правильність застосування
господарським судом норм матеріального та процесуального права, розглянувши
доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, судова
колегія встановила наступне.

24 червня 2005 року між позивачем (замовником) та відповідачем
(виконавцем) було укладено договір № 52 на виконання робіт, за яким позивач
доручив, а відповідач прийняв на себе зобов'язання з виконання наступних робіт:

1.1.1.          Розробити та
надати дизайн-проект з ескізними кресленнями залів

підприємств громадського харчування, а також прилеглих до нього
приміщень,

розташованих за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, 120,
літ. А-6, вказаних у кресленнях, доданих до технічного завдання, в тому числі:

розробка інтер'єра і декоративного оформлення залів підприємства
громадського харчування „РЕСТОРАН", розташованого на 2 і 3 поверхах
будинку;

розробка інтер'єра і декоративного оформлення залів підприємства
громадського харчування „ФАСТ ФУД", розташованого на 2 поверсі будинку;

розробка інтер'єра і декоративного оформлення залів підприємства
громадського харчування „КАФЕ БАР", розташованого на 2 поверсі будинку;

1.1.2.          Провести
консультативні заходи з вироблення фірмового стиля. Відповідно до п. 1.2.
договору роботи виконуються виконавцем у відповідності до Технічного завдання,
затвердженого замовником та узгодженого з виконавцем на момент укладення
договору. Згідно п. 2.1. договору загальна вартість робот за договором визначена
сторонами в Протоколі узгодження договірної ціни та складає 115554,67 грн.

25.06.2005р. сторони уклали додаткову угоду № 1 до договору,
згідно умов якої було збільшено обсяг робіт та п. 1.1. договору доповнено п.п.
1.1.4, згідно якого замовник доручив, а виконавець зобов'язався розробити та
надати ескізні креслення фасаду магазина „ТАRGЕТ", розташованого за
адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 135/139, а також збільшено загальну
вартість робіт за договором до 119 674,67 грн.

Пунктом 3.1. договору передбачено, що виконання робіт здійснюється
виконавцем згідно Календарного плану робіт, що є невід'ємною частиною договору.
Як вбачається з календарного плану надання послуг, наведеного в додатках №№ 2
та 2/1 до договору № 52 від 24.06.2005р., кінцевим терміном виконання
відповідачем робіт, передбачених в п.п. 1.1.1. та 1.1.2. договору, є
20.11.2005р., а робіт, передбачених в п.п. 1.1.4. договору - 01.09.2005р.

Згідно з п. 3.6 виконавець на підставі Календарного плану виконує
роботи поетапно. Виконання кожного етапу робіт оформлюється сторонами
проміжними актами.

Відповідно до п. 3.8 договору по факту виконаних робіт виконавець
надає замовнику результати робіт у вигляді дизайн-проекту на об'єкти, які
вказані в п. 1.1 даного договору, в кількості 5-ти екземплярів та Акт виконаних
робіт. Передача дизайн-проекту оформлюється актом прийому-передачі
дизайн-проекту.

Згідно п. 4 договору оплата за договором здійснюється на умовах
часткової попередньої оплати - 50% від загальної вартості робот шляхом
перерахування грошових коштів на поточний рахунок виконавця.

Як вбачається з наявних в матеріалах справи копій платіжних
доручень №№ 919, 937, 938 від 30.06.2005р. позивач сплатив на користь
відповідача 59837,34 грн., що складає 50% загальної вартості робот за
договором.

Згідно матеріалів справи відповідач по первісному позову не надав
докази виконаних в установлений строк робіт по договору, а саме не надав
проміжні акти по кожному етапу робіт, оформлені результати робіт у вигляді
дизайн-проекту на об'єкти в кількості 5-ти екземплярів, акти виконаних робіт,
акти прийому-передачі дизайн-проекту. Також, відповідач не надав докази
передачі даних документів позивачу або докази їх поштовим відправленням.

В порушення вимог договору № 52 від 24.06.2005р. відповідач у
встановлені в Календарному плані робіт строки роботи не виконав - у строк до
20.11.2005р., так як акт виконаних робіт та акт приймання-передачі
дизайн-проекту позивачу для підписання не передав.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від
05.02.2007р. по справі № 07/48-06 з відповідача було стягнуто на користь
позивача штраф і пеню у розмірі 28482,58 грн. за невиконання договору.

В мотивувальній частині даної постанови було також зазначено, що в
матеріалах справи відсутні докази належного виконання відповідачем умов
договору в частині передачі для підписання акту виконаних робіт та акту
приймання-передачі дизайн-проекту в строк, обумовлений сторонами в спірному
договорі та календарним планом робіт.

Таким чином, апеляційним господарським судом встановлений факт
невиконання відповідачем зобов'язання в строк, встановлений договором. А згідно
ч. 2 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, факти, встановлені
рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори)
під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів,
в яких беруть участь ті самі сторони.

Ст. 610 ЦК України визначає, що порушенням зобов'язання є його
невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання
(неналежне виконання). Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі
порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або
законом, зокрема припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від
зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання
договору.

Водночас, згідно із ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України
боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання
зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Судом першої інстанції необґрунтовано було відмовлено в
задоволенні первісного позову і задоволено зустрічний позов. В обґрунтування
цього рішення суд першої інстанції помилково зробив висновок про виконання
договірних зобов'язань відповідачем з посиланням на Висновок комплексної
судової експертизи об'єктів інтелектуальної власності № 3774 від 22.09.2006р.,
виконаної експертами Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф.
Бокаріуса, що була проведена за письмовим клопотанням відповідача, і мала на
меті встановити факти використання чи не використання позивачем ескізів з
виконаних відповідачем робіт за договором № 52 від 24.06.05 р.

Господарський суд першої інстанції виходив з того, що відповідно
до експертного висновку є підстави вважати здійсненою передачу відповідачем
позивачу виконаних робіт за договором № 52 від 24.06.05 р.; що невикористання
позивачем всіх виконаних відповідачем робіт не можуть бути підставою для
визнання факту їх відсутності у позивача; що позивачем не підтверджений належними
доказами факт порушення відповідачем встановлених договором строків передачі
результатів виконаних робіт, який би дав йому право визнавати відповідача
таким, що прострочив виконання зобов'язання.

Однак, викладені вище висновки господарського суду не відповідають
фактичним обставинам справи виходячи з наступного.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу
України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі статтею 43 цього ж кодексу  господарський суд  оцінює
докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному,
повному і об'єктивному розгляді  в  судовому
процесі  всіх обставин справи  в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання повинні
виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших
правових актів та договору.

Як вже згадувалось вище, на підставі п. 3.1 договору, виконання
робіт здійснюється у відповідності до Календарного плану робіт, який також є
невід'ємною частиною договору, згідно з яким, кінцевим строком виконання робіт
визначено 20.11.05 р., тобто саме до вказаної дати відповідач повинен був
надати позивачу для підписання акт виконаних робіт та акт приймання-передачі
дизайн-проекту.

Однак, як вже зазначалося, в матеріалах справи відсутні докази
належного виконання відповідачем умов договору в частині передачі для
підписання акту виконаних робіт та акту приймання-передачі дизайн-проекту в
строк, обумовлений сторонами в спірному договорі та календарним планом робіт.

Згідно ст. 42 ГПК України висновок судового експерта оцінюється
господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу, тобто
на загальних підставах у сукупності з іншими доказами по справі.

В підтвердження використання позивачем виконаних за договором
робіт, відповідачем було надано до справи копію відповіді Товариства з
обмеженою відповідальністю "Зодчий" та фотознімки збудованих та які
ще будуються позивачем об'єктів. У відповіді стверджується, що робочі креслення
робочого проекту реконструкції приміщень першого, другого та третього поверхів
будинку по вул. Академіка Павлова, 120, в м. Харкові, виконувались Товариством
з обмеженою відповідальністю "Зодчий" на підставі договору №2-556.
Договір №2-556 був укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю
"Зодчий" і Відкритим акціонерним товариством "Ольга" 07
квітня 2005 р., а договір №52 між позивачем і відповідачем був укладений 24
червня 2005 р. Таким чином, на момент укладання договору №2-556 (07 квітня 2005
р.) не міг існувати дизайн-проект, розроблений на підставі договору, укладеного
на два с половиною місяця пізніше. Товариство з обмеженою відповідальністю
"Зодчий" не підтвердив термін передачі дизайн-проекту відповідачем
позивачу.

За своєю правовою природою договір від 30 червня 2005 р. є
договором підряду, а відповідно до ч. 2 ст. 849 ЦК України, якщо підрядник
своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення
її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору
підряду та вимагати відшкодування збитків.

Згідно із ч. 3 ст. 612 ЦК України, якщо внаслідок прострочення
боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може
відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Згідно позовної заяви від 02.02.2006р. про стягнення штрафу та
пені у сумі 28482,58 грн. (арк. справи 11 том 1), докази відправки якої маються
в матеріалах справи, а також мається штамп господарського суду Харківської
області, позивач у зв'язку з порушенням умов договору та невиконанням
відповідачем ст. 846 ЦК України відмовився від виконання робіт СПД ФО ОСОБА_1
за договором № 52 від 24.06.2005р., та на підставі ст. 610, п. 1 ст. 611, ст.
615 ЦК України в односторонньому порядку у повному обсязі.

ВАТ "Ольга" звернулось до СПД ФО ОСОБА_1 з вимогою №
235-юр від 05.09.2007р. повернути безпідставно отримані кошти, сплатити
проценти за порушення грошового зобов'язання і проценти за користування чужими
коштами. Направлення даної вимоги підтверджується доданим до апеляційної скарги
повідомленням № 243946, описом вкладення та квитанцією від 05.09.2007р. про
відправлення та отримання відповідачем даної вимоги 11.09.2007р.

Відповідно до ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо строк
(термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом
пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який
час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня
пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору
або актів цивільного законодавства. Тобто, строк для виконання вимоги позивача
настав 19.09.2007р.

Відповідач не виконав вимоги цієї статті та не перерахував
позивачу передоплату.

На підставі викладеного, позовні вимоги в частині повернення
перерахованої позивачем передплати підлягає задоволенню.

Позовна заява до суду по даній справі була подана 24.09.2007р.,
тому прострочення виконання грошового зобов'язання складає 5 днів.

Згідно чинного законодавства індекс інфляції нараховується
помісячно, тому інфляційні збитки стягненню не підлягають.

Не підлягають стягненню і проценти за користування чужими
грошовими коштами, так як розмір процентів згідно п. 2 ст. 536 ЦК України
встановлюється  договором,  законом
або  іншим  актом
цивільного законодавства. Договором даний процент не передбачений, тому
в цій частині позов задоволенню не підлягає.

Що стосується 3% річних, то вони підлягають стягненню за 5 днів
прострочення в розмірі 24,59 грн.

На підставі викладеного, первісний позов підлягає задоволенню
частково.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач по зустрічному позову
посилається на ті ж самі докази, які визнані апеляційним господарським судом по
первісному позову неналежними та недопустимими.

Висновок комплексної судової експертизи об'єктів інтелектуальної
власності є неналежним доказом, оскільки, по-перше, предметом розгляду є вимоги
про стягнення грошових коштів за невиконання умов договору, а не спір по
використанню інтелектуальної власності, по-друге, висновок судової експертизи
не підтверджує факт належного або неналежного виконання однією із сторін за
договором прийнятих на себе зобов'язань.

Ст. 614 ЦКУ передбачає, що особа, яка порушила зобов'язання, несе
відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не
встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що
вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.
Отже, при пред'явленні позову кредитор повинен довести лише факт порушення
зобов'язання. Тягар доказування відсутності вини в порушенні зобов'язання
лежить на боржникові.

Що ж стосується обов'язку позивача по зустрічному позову довести
відсутність своєї вини в порушенні зобов'язання, то належних доказів виконання
робіт по договору і передачі для підписання акту виконаних робіт та акту
приймання-передачі дизайн-проекту суду надано не було.

Також, відповідно до предмету договору №52 від 24 червня 2005 р.
позивач по зустрічному позову прийняв на себе зобов'язання провести
консультативні заходи по виробленню фірмового стилю, в т. ч. форми
обслуговування персоналу, підбору столового приладдя. Жодного доказу на
підтвердження виконання цього зобов'язання суду також не було надано.

За таких обставин, не має правових підстав задовольняти зустрічний
позов по сплаті суми заборгованості, пені та штрафу за невиконання зобов'язань
за договором, і 3% річних.

Таким чином, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає
скасуванню.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги знайшли
підтвердження в матеріалах справи частково, тому судова колегія вважає, що є
підстави для часткового скасування рішення господарського суду Харківської
області від 06.12.2007р.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, п. 2 ст. 103, п. 4 ч. 1 ст. 104,
ст. 105 ГПК України, судова колегія, -

постановила:

Апеляційну скаргу позивача, ВАТ "Ольга", задовольнити
частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 06.12.2007р.
по справі № 29/512-07 скасувати частково та прийняти нове.

Первісний позов задовольнити частково.

Стягнути з СПД ФО ОСОБА_1 на користь ВАТ "Ольга"
59837,34 грн. основного боргу, 24,59 грн. 3% річних та 897,93 грн. державного
мита, в т.ч. за подання апеляційної скарги 299,31 грн., 118,00 грн. за
інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В іншій частині позовних вимог ВАТ "Ольга" залишити без
змін.

В задоволенні зустрічного позову відмовити в частині стягнення з
ВАТ "Ольга" на користь СПД ФО ОСОБА_1 59837,33 грн. суми
заборгованості, 3018,19 грн. пені, 23934,90 грн. штрафу та 2941,05 грн. 3%
річних, 897,40 грн. державного мита та 114,10 грн. витрат на
інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В іншій частині рішення по зустрічному позову залишити без змін.

Доручити господарському суду Харківської області на виконання
даної постанови видати відповідні накази.

В разі надання доказів виконання наказу, який було видано на
виконання рішення господарського суду Харківської області від 25.12.2007 року
по справі № 29/512-07 видати зворотній наказ.

Головуючий суддя
Карбань І.С.

Судді
Бабакова Л.М.

Гончар
Т.В.