КИЇВСЬКИЙ МІЖОБЛАСНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
____________________________________________
П О С Т А Н О В А

07.02.08 р.                                                                                                    № 20/127-19/140

Київський міжобласний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді:                    Федорчук Р. В (доповідач по справі),

суддів:

Ткаченка Б.О.

Лобань О.І.

секретар судового засідання Рустам’ян Е.А.,

представники сторін :

від позивача: Литвин В.А. –дов. № 32 від 30.01.2008 року,

від відповідача: Александров В.В. –дов. № 1/04 від 08.01.2008 року,

від третьої особи: не з’явились,

розглянувши апеляційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Полтавської області від 01.11.2007 року,

у справі № 20/127-19/140 (суддя Безрук Т.М.)

за позовом Приватного підприємства «Приватна телекомпанія «Візит», м. Кременчук

до           Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Полтава

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватне підприємство «Візит-сервіс», м. Кременчук

про           визнання недійсним рішення адміністративної колегії Полтавського територіального відділення Антимонопольного комітету України.

в с т а н о в и в :

Приватне підприємство «Приватна телекомпанія «Візит»звернулось до господарського суду Полтавської області з позовною заявою до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Полтавського територіального відділення Антимонопольного комітету України № 01/06-рш від 16.06.2006 року (т. 1 а.с. 2 –6).

Рішенням господарського суду Полтавської області від 16.10.2006 року позов ПП «Приватна телекомпанія «Візит»задоволено частково (т. 1 а.с. 165 –167).

Не погодившись із прийнятим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу в якій просив частково скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 16.10.2006 року та постановити нове рішення яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог (т. 1 а.с. 178 –181).

Постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 28.12.2006 року апеляційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено повністю, рішення суду першої інстанції від 16.10.2006 року скасовано повністю та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено (т. 1 а.с. 234 –238).

Не погоджуючись з постановою апеляційної інстанцій ПП «Приватна телекомпанія «Візит»подало касаційну скаргу на постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 28.12.2006 року по справі № 20/127-19/140 (т. 2 а.с. 2 –6).

Вищий господарський суд України своєю постановою від 03.04.2007 року касаційну скаргу ПП «Приватна телекомпанія «Візит»задовольнив частково, рішення господарського суду Полтавської області від 16.10.2006 року та постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 28.12.2006 року по справі № 20/127 скасував, а справу передав на новий розгляд до господарського суду Полтавської області (т. 2 а.с. 17 –24).

Господарський суд Полтавської області ухвалою від 03.05.2007 року справу за позовом ПП «Приватна телекомпанія «Візит»до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення, прийняв до свого провадження та присвоїв номер 20/127-19/140 (т. 2 а.с. 26).

Господарський суду Полтавської області враховуючи зауваження Вищого господарського суду України щодо вирішення питання про залучення до участі у справі ПП «Візит –Сервіс», ухвалою від 31.05.2007 року залучив останього до участі у справі в якості третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача (т. 2 а.с. 33 –34).

Рішенням господарського суду Полтавської області від 01.11.2007 року позов задоволено повністю (т. 2 а.с. 125 –133).

Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області по справі № 20/127-19/140 від 01.11.2007 року та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ПП «Приватна телекомпанія «Візит»відмовити повністю (т. 2 а.с. 141 –146).

В обґрунтування вимог, викладених в апеляційній скарзі, скаржник посилається на те, що при винесенні оскаржуваного рішення місцевий господарський суд не в повному обсязі з’ясував усі обставини, що мають значення для справи та зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи, неправильно застосувавши норми матеріального права, у зв’язку з чим рішення суду першої інстанції від 01.11.2007 року підлягає скасуванню з підстав, викладених у тексті апеляційної скарги.

Позивач заперечує проти апеляційної скарги з мотивів викладених у запереченні № 5 від 04.01.2008 року, вважає її необґрунтованою, а оскаржене рішення місцевого господарського суду законним та обґрунтованим (т. 2 а.с. 155 –162).

Третя особа також заперечує проти апеляційної скарги з мотивів викладених у запереченні № 2 від 04.01.2008 року, вважає її необґрунтованою, а оскаржене рішення місцевого господарського суду законним та обґрунтованим. Також в запереченні на апеляційну скаргу третя особа просить розглядати справу у відсутності уповноваженого представника ПП «Візит –сервіс»(т. 2 а.с. 164 –166).

За апеляційною скаргою Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Полтавської області від 01.11.2007 року, згідно ст. 98 ГПК України, Київським міжобласним апеляційним господарським судом ухвалою від 07.12.2007 року порушено апеляційне провадження у справі (т. 2 а.с. 136 - 137).

За розпорядженням заступника Голови Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 10.01.2008 розгляд справи призначено здійснювати у наступному складі колегії суддів : головуючий суддя Федорчук Р.В., судді: Ткаченко Б.О., Лобань О.І. (т. 2 а.с. 148).

Представник відповідача в судовому засіданні надав пояснення суду та підтримав доводи викладенні в апеляційній скарзі вважає їх законними та такими, що підлягають задоволенню.

Представник позивача в судовому засіданні надав пояснення суду та заперечив проти доводів викладених в апеляційній скарзі вважає їх незаконними та такими, що не підлягають задоволенню.

Представник третьої особи в судове засідання не з’явився. Відповідно до абзацу 3 пункту 3.6 Роз’яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 18.09.1997 року № 02-5/289 із змінами „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України”, особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною в позовній заяві. З врахуванням викладеного, колегія суддів Київського міжобласного апеляційного господарського суду приходить до висновку про те, що представник третьої особи про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

В судовому засіданні 07.02.2008 року Київським міжобласним апеляційним господарським судом було проголошено вступну та резолютивну частини Постанови.

Відповідно до ст. 101 ГПК України Апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та заслухавши пояснення учасників судового засідання, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом норм матеріального та процесуального права, при винесені оскаржуваного рішення, знаходить апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Полтавської області від 01.11.2007 року таким, що має бути залишено без змін виходячи з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено господарським судом Полтавської області згідно оспорюваного рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.06.2006 року № 01/06-рш визнано, що :

- за результатами господарської діяльності за 2003, 2004, 2005 роки, ПП "Приватна телекомпанія "Візит" та ПП "Візит-

Сервіс" у складі єдиного суб'єкта господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуг доступу до телепрограм (послуг аналогового кабельного телебачення), сегментом якого є підключення до власної кабельної телекомунікаційної мережі, в межах діючих телекомунікацій м. Кременчука;

- відповідний єдиний суб'єкт господарювання у складі ПП

«Приватна телекомпанія «Візит»та Приватного підприємства «Візит-Сервіс», діями щодо застосування різного розміру плати за підключення до кабельної телекомунікаційної, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом другим статті 50, частиною першою статті 13, пунктом першим частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції», шляхом зловживання монопольним становищем на ринку надання послуг доступу до телепрограм (послуг аналогового кабельного телебачення), сегментом якого є підключення до власної телекомунікаційної мережі, у вигляді дій, що ущемляють інтереси споживача, шляхом встановлення таких цін придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

- згаданий єдиний суб'єкт господарювання у складі ПП «Приватна телекомпанія «Візит»та ПП «Візит-Сервіс», діями щодо застосування різного розміру плати за підключення до кабельної телекомунікаційної, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом другим статті 50, частиною першою статті 13, пунктом другим частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», шляхом зловживання монопольним становищем на ринку надання послуг доступу до телепрограм (послуг аналогового кабельного телебачення), сегментом якого є підключення до власної телекомунікаційної мережі, у вигляді застосування різних цін до рівнозначних угод з покупцями без об'єктивно виправданих на те причин;

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції та відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»накласти на ПП «Приватну телекомпанію «Візит»штраф у розмірі 17 000 грн., що складає 0,37 % від обсягу реалізованої продукції, робіт, послуг за 2005 рік.

Відповідач у спірному рішенні зазначає, що у відповідності до вимог ч. 1 ст. 12 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», п. 1.3., 10.3. Методики ПП «ПТК «Візит»та ПП»Візит –сервіс»як єдиний суб’єкт за результатами господарської діяльності 2003, 2004, 2005 років, як єдиний суб’єкт господарювання, займає монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуг доступу до телепрограм (послуг аналового кабельного телебачення), в межах власних діючих мереж м. Кременчука, з часткою 100 відсотків, оскільки не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання до цієї послуги (т. 2 а.с. 21).

Також, відповідачем встановлено, що усі підключення можливих абонентів до оптоволоконної мережі здійснювалися позивачем з розрахунку 303, 30 грн. Телекомпанією не надано доказів того, що всі абоненти, які підключалися до оптоволоконної мережі Телекомпанії, потребували саме однієї марки модуля підсилення (ТАL - 805 або ТRЕ - 213) вартістю 168 грн., та наявності кабелю для облаштування підключення кабельної мережі, а саме в кількості 25 метрів.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про телекомунікації»монопольний (домінуючий) оператор телекомунікацій - оператор, який відповідно до законодавства України займає монопольне (домінуюче) становище на ринку певних телекомунікаційних послуг на території держави чи певного регіону.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст.12 Закону України «Про захист економічної конкуренції»монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції. Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Порядок визначення монопольного (домінуючого) становища передбачений у Методиці визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року N 49-р. (т. 1 а.с. 66 –74).

Щодо зауважень Вищого господарського суду України про неврахування попередніми судовими інстанціями того, що товарний ринок досліджувався «в межах діючих комунікацій м. Кременчука», а не в межах «регіону Полтавської області»колегія суддів Київського міжобласного апеляційного господарського суду виходить з того, що відповідач визначив товарні межі ринку, без зазначення етапів визначення товарних меж в 2003, 2004, 2005 р.р., а згідно п.6.1 „Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб”єктів господарювання на ринку”, територіальні межі ринку певного товару визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів групи взаємозамінних товарів є неможливим або недоцільним.

Товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого (т. 1 а.с. 69).

При цьому, на виконання ухвали господарського суду Полтавської області від 31.05.2007 р. відповідач не надав суду доказів, що підтверджують дослідження меж товарного ринку з дотриманням п.6.1 Методики.

Також відповідач при винесенні рішення не визначив розміри часток ринку, належні конкурентам. Відповідно до п. 9 Методики відповідач повинен визначити потенційних конкурентів (т. 1 а.с. 72).

Дана вимога відповідачем не була виконана та не було визначено потенційних конкурентів на ринку в 2003, 2004, 2005 р.р. та в порушення п. 6.1 Методики відповідач не визначив територіальні межі ринку.

Як вбачається з рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.06.2006 року № 01/06-рш на території м. Кременчука на ринку послуг доступу до телепрограм (послуг аналогового кабельного телебачення) діє ТОВ «Чумгак», кабельні телекомунікаційні мережі якого розташовані окремо від мереж ПП «ПТК «Візит»(т. 1. а.с. 21).

Як вже зазначалося вище відповідач спірним рішенням визначає, що позивач займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг доступу до телепрограм (послуг аналогового кабельного телебачення) в межах власних діючих мереж м. Кременчука з часткою 100 відсотків.

В резолютивній частині спірного рішення (п. 1) відповідач визнав, що за результатами господарської діяльності за 2003, 2004, 2005 роки ПП «Приватна телекомпанія «Візит» та ПП «Візит –Сервіс»у складі єдиного суб'єкта господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуг доступу до телепрограм (послуг аналогового кабельного телебачення), сегментом якого є підключення до власної кабельної телекомунікаційної мережі, в межах діючих телекомунікацій м. Кременчука.

При цьому в рішенні не відображено, підстав неврахування дії на території м. Кременчука на ринку послуг доступу до телепрограм (послуг аналогового кабельного телебачення) ТОВ «Чумгак»(т. 1 а.с. 16 –26).

Колегія суддів апеляційної інстанції також зазначає, що відповідачем не конкретизовано в межах якого саме ринку визнано позивача монополістом: в межах ринку надання послуг доступу до телепрограм (послуг аналогового кабельного телебачення) (п. 1 резолютивної частини рішення) чи в межах власних діючих мереж м. Кременчука.

Враховуючи викладене колегія суддів Київського міжобласного апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що господарським судом Полтавської області вірно встановлено, що позивача неправомірно визнано монополістом на ринку.

Враховуючи зауваження Вищого господарського суду України щодо неврахування в оскаржуваних рішеннях суду обставин, чи реально застосовувала телекомпанія різні ціни до рівнозначних угод з абонентами, колегія суддів Київського міжобласного апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин.

Відповідно до ч. 11 ст. 39 Закону України «Про телебачення і радіомовлення»провайдер програмної послуги самостійно, виходячи з ринкового попиту, встановлює розмір абонентної плати за різні пакети програм та інші інформаційні послуги. Державному регулюванню підлягає виключно розмір абонентної плати за користування універсальною програмною послугою.

Із змісту ст. 66 Закону України «Про телекомунікації»вбачається, що тарифи на телекомунікаційні послуги встановлюються операторами, провайдерами телекомунікацій самостійно, за винятком випадків, передбачених у частині другій цієї статті. Державному регулюванню шляхом встановлення граничних або фіксованих тарифів підлягають: тарифи на загальнодоступні послуги; тарифи на надання в користування каналів електрозв'язку операторів телекомунікацій, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку цих послуг.

Згідно ч. 1 ст. 68 Закону України «Про телекомунікації»розрахунки за телекомунікаційні послуги здійснюються на умовах договору про надання телекомунікаційних послуг між оператором, провайдером телекомунікацій та споживачем або без договору за готівкову оплату чи за допомогою карток тощо в разі одержання споживачем замовленої за передоплатою (авансованої) послуги за тарифами, затвердженими згідно із законодавством.

Таким чином, є обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо права встановлення позивачем розміру абонентної плати за різні пакети програм та інші послуги, а не його зловживанням.

У спірному рішенні відповідачем визначено порушення у вигляді застосування позивачем різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин.

Із матеріали справи вбачається, що позивачем застосовуються тарифи на підключення до кабельної телекомунікаційної мережі: 6,00 грн. пакет - 3 канали; 42,00 грн. пакет - 9 каналів; 72,00 грн. пакет - 25 каналів; 303,30 грн. підключення нових абонентів до нової оптоволоконної мережі.

Позивачем надавалась відповідачу калькуляція ціни (303,30 грн.) щодо підключення нових абонентів до нової оптоволоконної мережі (лист позивача за № 29 від 04.03.05 року т. 2 а.с. 59 –63). Відповідачем не надавалась оцінка зазначеній калькуляції та не надано доказів, які б вказували на необґрунтованість цієї ціни.

В обґрунтування тарифів позивачем надавалися відповідачу копії накладних про закупівлю обладнання, копії технічних характеристик обладнання.

В той же час Полтавське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України в своєму рішенні не наводить доказів того, що встановлення визначених позивачем тарифів є необґрунтованим, та що їх неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Також, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем не було надано доказів того, що позивачем застосовуються різні ціни до рівнозначних угод з покупцями без об'єктивно виправданих причин.

Матеріали справи доводять обставини щодо підключення нових абонентів до нової оптоволоконної мережі за 303, 30 грн., що підтверджується наданими позивачем доказами, з яких вбачається, що в будинку № 53 по вулиці Пролетарській у м. Кременчуці, де проживає мешканка квартири № 37, були підключені нові абоненти, а саме квартира № 72 04.10.2004 року та квартира № 42 11.02.2004 року, які сплатили вартість підключення у сумі 303, 30 грн. (т. 1 а.с. 149 –156).

Враховуючи викладене колегія суддів Київського міжобласного апеляційного господарського суду, погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність відповідачем того, що позивач реально застосовував різні ціни (чи різні інші умови) до рівнозначних угод з покупцями (абонентами) про підключення телекомунікаційної мережі кабельного телебачення.

Таким чином, спірне рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 01/06-рш від 16.06.2006 року є необґрунтованим, оскільки прийнято без врахування усіх обставин, що мають значення для справи.

Враховуючи вищенаведене, колегія судів Київського міжобласного апеляційного господарського суду приходить до висновку, що судом першої інстанції належним чином досліджено обставини справи та надано відповідну правову оцінку, рішення господарського суду Полтавської області від 01.11.2007 року по справі № 20/127-19/140 відповідає фактичним обставинам справи та не суперечить чинному законодавству України, а відтак відсутні передбачені законом підстави для його скасування.

Керуючись ст. ст. 99, 101-103, 105 ГПК України, апеляційний господарський суд, -

п о с т а н о в и в :

1.          Апеляційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Полтавської області від 01.11.2007 року у справі № 20/127-19/140 залишити без задоволення.

2.          Рішення господарського суду Полтавської області від 01.11.2007 року у справі № 20/127-19/140 залишити без змін.

3.          Постанова Київського міжобласного апеляційного господарського суду по даній справі набирає законної сили з дня її прийняття відповідно до ст. 105 ГПК України.

4.          Постанова Київського міжобласного апеляційного господарського суду може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України відповідно до ст. 105 ГПК України.

5.          Матеріали справи № 20/127-19/140 повернути до господарського суду Полтавської області.

Головуючий суддя:                                                                      Федорчук Р. В

Судді:

Ткаченко Б.О.

Лобань О.І.

Дата відправки 12.03.08