ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" лютого 2008 р. Справа № 1/3595

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Черпака Ю.К.

суддів: Веденяпіна О.А.

Іоннікової І.А.

при секретарях Остапчук А.Ю. , Швидченко О.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: Ржепецька Л.О. (довіреність № 08/21-004839 від 08.01.2008р.),

від відповідача: Горай О.С. (довіреність від 11.01.2008р. № 96/16),

Назарчук С.С. (довіреність від 11.01.2008р. № 95/16),

від підрозділу примусового виконання рішень ВДВС Головного управління юстиції у

Житомирській області: Горбовський Ю.В. (довіреність від 15.05.2007р.),

розглянувши апеляційну скаргу підрозілу примусового виконання рішень відділу

державної виконавчоїслужби Головного управління юстиції у Житомирській області

на ухвалу господарського суду Житомирської області

від "03" липня 2007 р. про визнання незаконними дій органу Державної виконавчої

служби у справі

за позовом Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія

"Житомиробленерго" (м.Житомир)

до Орендного підприємства теплових мереж "Житомиртеплокомуненерго" (м.Житомир)

про стягнення 9009647,64 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 31.03.2005р.,яке набрало законної сили, задоволено позов ВАТ "ЕК "Житомиробленерго": стягнуто на його користь з ЖОПТМ "Житомиртеплокомуненерго" 8753964,68 грн. основного боргу, 14317,92 грн. пені, 25280,68 грн. трьох процентів річних, 87223,07 грн. інфляційних, 1700 грн. державного мита, 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

26.04.2005р. видано наказ на виконання цього судового рішення (а.с.47, 122).

Постановою головного державного виконавця підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Житомирського обласного управління юстиції від 01.07.2005р. відкрито виконавче провадження з виконання наказу господарського суду Житомирської області від 26.04.2005р. № 1/3595 про стягнення з ОПТМ "Житомиртеплокомуненерго" на користь ВАТ "ЕК "Житомиробленерго" 8882604 грн.35 коп., встановлено строк для добровільного виконання рішення суду до 08.07.2005р. та попереджено боржника, що в разі невиконання рішення в наданий строк, воно виконуватиметься в примусовому порядку із стягненням виконавчого збору в розмірі 10 % від стягнутої суми (а.с.123, 124).

Постановою головного державного виконавця підрозділу примусового виконання рішень ВДВС Житомирського ОУЮ від 02.08.2005р. стягнуто з ОПТМ "Житомиртеплокомуненерго" 888260 грн.43 коп. виконавчого збору у зв'язку з невиконанням рішення суду станом на 01.08.2005р. (а.с.85, 125 - 126).

15 лютого 2007 року ОПТМ "Житомиртеплокомуненерго" подано до господарського суду Житомирської області в порядку ст.121-2 ГПК України скаргу на дії відділу примусового виконання рішень ДВС Житомирської області, в якій просило скасувати постанову від 02.08.2005р. про стягнення з боржника виконавчого збору. Скарга мотивована тим, що підприємство з поважних причин не виконало вимоги ДВС щодо добровільного виконання наказу господарського суду в наданий строк, оскільки з 1998 року є збитковим, а всі кошти, що надходять по поточних нарахуваннях і по раніше неоплаченій заборгованості за надані послуги перераховуються на поточний рахунок комітента - ДП "Газ-тепло". Стягнута судом заборгованість погашена підприємством платіжними дорученнями № 1 від 16.06.2006р. та № 2 від 20.07.2006р. без примусового виконання відділом ДВС Житомирської області, а за рахунок державної субвенції на погашення боргів підприємств паливно-енергетичного комплексу (а.с.81 - 82).

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 03.07.2007р. визнано незаконними дії відділу примусового виконання рішень ДВС Житомирської області при винесенні постанови від 14.09.2006р. про стягнення з боржника виконавчого збору у виконавчому провадженні по примусовому виконанню наказу господарського суду Житомирської області від 26.04.2005р. № 1/3595 (а.с.100).

Згідно з наказом Міністерства юстиції України від 25.01.2007р. № 21/5 Головне управління юстиції у Житомирській області є правонаступником обласного управління юстиції та державної виконавчої служби області (а.с.119 - 121).

В апеляційній скарзі Головне управління юстиції у Житомирській області в особі підрозділу примусового виконання рішень відділу ДВС просить скасувати ухвалу суду від 03.07.2007р. і постановити нове рішення, яким відмовити в задоволенні скарги.

Посилається на неврахування судом вимог ч.1 ст.46 Закону України "Про виконавче провадження" та пропуск 10-денного строку на звернення до суду (а.с.104 - 106).

Заслухавши представників сторін та органу ДВС, які підтримали свої доводи в судовому засіданні, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Статтею 46 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що в разі невиконання рішення у строк, установлений для добровільного його виконання, з боржника постановою державного виконавця, яка затверджується начальником відповідного органу державної виконавчої служби, якому він безпосередньо підпорядкований, стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків від фактично стягненої суми або вартості майна боржника, яке передане стягувачу за виконавчим документом. У разі коли стягнутої з боржника суми недостатньо для повного задоволення вимог стягувача, виконавчий збір сплачується пропорційно від стягнутої суми.

Отже, факт невиконання добровільно у встановлений державним виконавцем строк рішення про стягнення певної суми створює підставу для нарахування виконавчого збору лише за умови стягнення боргу державним виконавцем, який після закінчення строку для добровільного виконання рішення суду виконує його примусово.

Тому, постанова органу ДВС від 02.08.2005р. про стягнення виконавчого збору в сумі 888260,43 грн., яка прийнята ще до початку фактичного виконання судового рішення, не відповідає вимогам ст.46 Закону України "Про виконавче провадження".

З матеріалів справи, зокрема, пояснення представника підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Житомирській області від 28.02.2008р. вбачається, що державним виконавцем з боржника ОПТМ "Житомиртеплокомуненерго" стягнуто та перераховано на користь стягувача ВАТ "Житомиробленерго" 9504 грн. заборгованості, на користь держави - 950,40 грн. виконавчого збору, що підтверджується розрахунком від 23.08.2005р. Залишок основної заборгованості за виконавчим документом в подальшому сплачувався боржником самостійно (а.с.151 - 152).

ОПТМ "Житомиртеплокомуненерго", беручи участь в процедурі погашення заборгованості відповідно до ст.116 Закону України "Про Державний бюджет України на 2006 рік", Закону України "Про заходи, спрямовані на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу" та постанови Кабінету Міністрів України від 22.05.2006р. № 705 "Про затвердження Порядку перерахування у 2006 році субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам для погашення заборгованості минулих років з різниці в тарифах на теплову енергію, послуги з водопостачання і водовідведення, затверджених для населення" за рахунок державної субвенції перерахувало ВАТ "ЕК "Житомиробленерго" платіжними дорученнями № 1 від 16.06.2006р. 11103639 грн. та № 2 від 20.07.2006р. 1653223 грн. заборгованості за спожиту електричну енергію разом зі штрафними санкціями та частиною поточного боргу, який не ввійшов до суми, стягнутої за рішенням суду (а.с.83, 84, 149).

Листом від 05.09.2006р. № 08/4883-002480 ВАТ "ЕК "Житомиробленерго" повідомило в.о.начальника відділу примусового виконання рішень ДВС Житомирської області про те, що відповідно до наказу господарського суду № 1/3595 від 26.04.2005р. боржником проведена оплата у добровільному порядку і в повному обсязі (а.с.153).

Постановою від 14.09.2006р. виконавче провадження з примусового виконання наказу № 1/3595 закінчено, постанову про стягнення виконавчого збору від 02.08.2005р. виділено в окреме провадження (а.с.77).

Постановою від 19.09.2006р. відкрито виконавче провадження з виконання постанови державного виконавця від 02.08.2005р. про стягнення з ОПТМ "Житомиртеплокомуненерго" на користь держави 849400,71 грн. виконавчого збору (а.с.131).

Оскільки дії органу ДВС по стягненню виконавчого збору в сумі 888260,43 грн., нарахованого боржнику без фактичного виконання судового рішення, є неправомірними, а постанова від 14.09.2006р. є логічним продовженням постанови від 02.08.2005р., то суд першої інстанції обгрунтовано визнав її незаконною.

При цьому господарський суд фактично відновив строк звернення із скаргою на дії органу ДВС, передбачений ст.121-2 ГПК України.

В поясненнях від 21.02.2008р. № 1267/16 та від 28.02.2008р. ОПТМ "Житомиртеплокомуненерго" зазначає, що 24.10.2005р. воно подало заяву в розрахунковий центр ДП "Енергоринок" про внесення до реєстру підприємств паливно-енергетичного комплексу, які беруть участь у процедурі погашення заборгованості відповідно до Закону України "Про заходи, спрямовані на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу", тому підприємство мало всі підстави вважати, що заборгованість перед кредиторами буде повністю погашена без втручання виконавчої служби, а відтак не оскаржувало постанови про відкриття виконавчого провадження та про стягнення виконавчого збору. Платіжним дорученням № 1 від 16.06.2006р. за спожиту електричну енергію на користь ВАТ "ЕК "Житомиробленерго" було перераховано 11103639 грн., внаслідок чого заборгованість по наказу господарського суду № 1/3595 від 26.04.2005р. була повністю погашена. Тому фактичне стягнення заборгованості виконавчою службою не проводилось, оскільки заборгованість погашена самостійно. Органом ДВС з розрахункових рахунків підприємства стягувались кошти на покриття виконавчого збору, але по якому саме виконавчому документу зведеного виконавчого провадження стало відомо лише після направлення запиту від 02.03.2007р. та отримання відповіді. Тому підприємство вважає, що строк оскарження постанов ВДВС пропущений з поважних причин (а.с.147 - 150).

Апеляційна інстанція погоджується з доводами ОПТМ "Житомиртеплокомуненерго" щодо поважності причини пропуску строку на оскарження дій органу державної виконавчої служби.

З огляду на викладене, законна ухвала суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 101, 103, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Ухвалу господарського суду Житомирської області від 03 липня 2007 року у справі № 1/3595 залишити без змін, а апеляційну скаргу підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Житомирській області - без задоволення.

2. Справу № 1/3595 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя Черпак Ю.К.

судді:

Веденяпін О.А.

Іоннікова І. А.

Повний текст постанови складено та підписано 03.03.2008р.

Надруковано 5 прим.:

1 - до справи,

2 - позивачу,

3 - відповідачу,

4 - підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Житомирській області,

5 - в наряд.