ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412)
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" вересня 2008 р.
Справа №  12/8525

Житомирський апеляційний
господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

при секретарі
,

за участю представників сторін:

від позивача: Шинкарука В.В. -
представника за довіреністю №15 від 14.01.2008р.,

від відповідача: не з'явився,

розглянувши апеляційну скаргу Суб'єкта
підприємницької діяльності ОСОБА_1, ст.Богданівці Хмельницького району
Хмельницької області

на рішення господарського суду
Хмельницької області

від "01" лютого 2008 р. у
справі № 12/8525 (суддя Шпак В.О.)

за позовом Хмельницького приватного
виробничо-торговельного підприємства "Алмаз", м.Хмельницький

до Суб'єкта підприємницької
діяльності ОСОБА_1, ст.Богданівці Хмельницького району Хмельницької
області

про стягнення 34942,11 грн. (згідно
із заявою про уточнення позовних вимог, вх.№01-24/1169 від 24.01.2008р.),

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського
суду Хмельницької області від 01.02.2008р. (з врахуванням додаткового рішення
від 04.02.2008р.) позов Хмельницького приватного виробничо-торгівельного
підприємства "Алмаз" (м.Хмельницький) до Суб'єкта підприємницької
діяльності ОСОБА_1 (ст.Богданівці Хмельницького району Хмельницької області)
про стягнення 34942,11грн. задоволено: стягнуто з відповідача на користь
позивача 1547,17 грн. пені,  6707,74 грн.
штрафу, 23207,00 грн. збитків у вигляді вартості робіт для усунення недоліків,
3480,00 грн. штрафу за виконання неякісних робіт, 349,42 грн. витрат з
державного мита та               118,00
грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись
з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в
якій просить зазначене рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким в
позові відмовити.

Мотивуючи
апеляційну скаргу (т.2, а.с.9-12) відповідач стверджує, що:

- посилання
суду першої інстанції на те, що акти вимушеного простою підписувалися зі сторони
позивача неуповноваженою особою є необґрунтованим, так як представник замовника
ОСОБА_2. займав посаду виконроба (прораба), являючись службовою особою, яка
безпосередньо весь час здійснювала нагляд за виконанням відповідачем всіх
будівельних робіт, оскільки постійно перебувала на будівельному майданчику на
відміну від інших службових осіб замовника, а тому й саме він підписував
зазначені акти вимушеного простою, а про те, що ОСОБА_2. вже не працював в
замовника останні два дні, коли підписував акти простою, ні він, ні відповідач
на той час не знали і не могли знати;

- виконання
відповідачем будівельних робіт вимушено призупинялося через невиконання
позивачем інших будівельних робіт, а саме: виготовлення монолітних конструкцій,
які згідно будівельних норм та стандартів мають передувати виконанню
відповідачем робіт, і виконання яких в обов'язки відповідача по договорах
підряду не входило, тому відповідач разом зі своєю найманою будівельною
бригадою деякий час простоював, поки замовник виконає вказані будівельні
роботи;

- господарський
суд Хмельницької області прийшов до неправильного висновку з приводу того, що
виконані відповідачем підрядні роботи неналежної якості, оскільки при складенні
позивачем актів відповідачем зазначалися зауваження про те, що вони не
відповідають дійсності і тому від їх підпису він відмовився;

- посилання
суду першої інстанції на укладений позивачем договір на виконання будівельних
робіт по усуненню недоліків у виконаних відповідачем роботах як на доказ та
підставу для задоволення позову, на думку скаржника, є хибним, оскільки після
розірвання договору підряду між відповідачем і позивачем в серпні 2007р.,
останній одразу не усунув недоліки, якщо такі мали місце, а лише в ході
розгляду справи в суді першої інстанції уклав такий договір з сторонньою
організацією (ПП "Ірена-плюс"), яка нібито зобов'язувалася за плату
усунути дефекти.

Відповідач в
судове засідання 02.09.2008р. не з'явився, хоча про призначення розгляду
апеляційної скарги на 02.09.2008р. був повідомлений належним чином.

Відповідач та
його представник взяли участь у розгляді апеляційної скарги 17.06.2008р., де в
судовому засіданні підтримали її доводи та вимоги.

Зважаючи на те,
що відповідач був належним чином та відповідно до законодавства повідомлений
про дату, час і місце розгляду справи, про що свідчать повідомлення про
вручення поштового відправлення та розписка від 17.06.2008р. (т.2, а.с.38,40),
а також, враховуючи положення ст.101 Господарського процесуального кодексу
України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, колегія суддів
визнала можливим продовжити перегляд справи без участі відповідача за наявними
в ній доказами.

Позивач у
відзиві від 10.06.2008р. (т.2, а.с.34) та його представник в засіданні суду
проти апеляційної скарги заперечили, зазначивши, що оскаржене відповідачем
судове рішення є законним та обґрунтованим, просять залишити вказане рішення
без змін, а подану відповідачем апеляційну скаргу - без задоволення.

Зокрема, у
відзиві на апеляційну скаргу позивач вказує, що:

- посилання
відповідача в апеляційній скарзі на акти, підписані зі сторони замовникаОСОБА_2
в підтвердження факту вимушеного простою з вини ПВТП "Алмаз" не
можуть бути прийняті до уваги судом, оскільки ОСОБА_2. не був уповноважений
підписувати акти, а підписання ним останніх двох актів від 25.04.2007р. взагалі
неправомірне, враховуючи, що ОСОБА_2. 23.04.2007р. був звільнений із займаної
посади відповідно до наказу №70-к від 23.04.2007р.;

- пунктами 9.3
та 9.4 договорів підряду на будівництво будинківАДРЕСА_1передбачений порядок
повідомлення підрядником замовника щодо обставин, які загрожують виконанню
договорів, проте жодної інформації щодо виникнення таких обставин СПДОСОБА_1.
Хмельницькому приватному виробничо-торгівельному підприємству "Алмаз"
не надавалось;

- посилання
відповідача на те, що замовником у травні та серпні 2007р. складалися плани
виконання будівельних робіт, і це, на думку скаржника, є підтвердженням факту
продовження строків договорів, також є невірним, оскільки пунктами п.16.3
договорів підряду передбачений порядок внесення змін до цих договорів - шляхом
укладання додаткових угод, проте ніяких додаткових угод до договорів підряду на
будівництво будинківАДРЕСА_1щодо продовження строків договорів між сторонами
укладено не було;

- посилання
відповідача на незадовільну якість матеріалів, що надавались замовником, не
відповідає дійсним обставинам справи, оскільки відповідно до п.6.6 договорів
підряду у випадку виявлення недоброякісності або браку у наданих замовником
матеріалах, він зобов'язаний провести заміну протягом двох днів з моменту
отримання повідомлення про це від підрядника, проте, жодних повідомлень від
підрядника щодо якості матеріалів замовнику не надходило.

Заслухавши
пояснення представника позивача, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної
скарги відповідача, перевіривши матеріали справи та юридичну оцінку обставин
справи, повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування
господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права
при прийнятті оскаржуваного рішення, судова колегія дійшла висновку, що
апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з
матеріалів справи, Хмельницьким ПВТП "Алмаз" було виготовлено
генеральні плани забудови земельної ділянки, що розташована поза межами с.Іванківці
Олешинської сільської ради Хмельницького району Хмельницької області -
індивідуальні житлові будинкиАДРЕСА_1та кошторисну документацію (зведений
кошторисний розрахунок вартості будівництва індивідуальних житлових будинків
АДРЕСА_1) (т.2, а.с.49-118, т.3, а.с.1-70).

26.02.2007р. та
30.03.2007р. між Хмельницьким приватним виробничо-торгівельним підприємством
"Алмаз"  (Замовником)   та
приватним підприємцем ОСОБА_1 (Підрядником) було укладено договори
будівельного підряду №1П02/07 (т.1, а.с.15-19) та №2П04/07 (т.1, а.с.20-25)
відповідно.

Згідно п.1.1
вказаних договорів Підрядник зобов'язується на свій ризик збудувати і здати
у  вста новлений строк  індивідуальні
житлові  будинки  відповідно до проектно-кошторисної  документації, а Замовник  зобов'язується прийняти цю роботу та оплатити
її.

Вартість робіт
визначається шляхом складання приблизно го кошторису, який є невід'ємною
частиною договору (п.1.2. договорів).

Відповідно до
п.2.1 об'єктом будівництва по договору №1П02/07 від 26.02.2007р. є індивідуальний
житловий будинокОСОБА_1, а за договором №2П04/07 від 30.03.2007р. -
індивідуальний житловий будинок АДРЕСА_1

В п.2.2
договорів закріплено основні параметри об'єкта будівництва (техніко-економічні
показники): по індивідуальних житлових будинкахАДРЕСА_1- цегляне мурування,
монтаж блоків, плит перекриття, залізобетонних перемичок загальною вартістю
47912,40 грн.

Згідно п.3.1
договору №1П02/07 від 26.02.2007р. строк виконання робіт встановлений з
26.02.2007р. по 30.04.2007р., а відповідно до п.3.1 договору №2П04/07 від
30.03.2007р. - строк виконання робіт з 01.04.2007р. по 15.06.2007р.

Згідно пунктів
4.1 договорів договірна ціна робіт визначається на основі приблизного
кошторису, що є невід'ємною частиною договору, в сумі 47912,40 грн.

Як вбачається з
матеріалів справи, договірна ціна разом з локальним кошторисом на
індивідуальний житловий будинокОСОБА_1, які є аналогічними на індивідуальний
житловий будинок АДРЕСА_1, складені підприємцемОСОБА_1. та погоджені з
Замовником (т.1, а.с.54-57).

Пунктами 12.2
договорів встановлено, що приймання-передача виконаних договірних робіт
здійснюється щомісяця протягом трьох останніх робочих днів місяця і
оформляється складанням акта.

Відповідно до
п.14.4 договорів у випадку затримки строку виконання робіт більше ніж на 30
днів Замовник має право стягнути з Підрядника штраф у розмірі 7% суми
приблизного кошторису та збитки, які дорівнюються двократній вартості суми
приблизного кошторису у частині не покритій штрафними санкціями.

В пункті 14.5
сторони погодили, що Підрядник сплачує пеню в розмірі 0,1 % вартості робіт за
кожний день прострочення передачі об'єкта (етапів робіт).

За порушення
умов зобов'язання щодо якості робіт стягується штраф у розмірі 20% вартості
неякісних робіт (п.14.6 договорів підряду).

Згідно п.16.1
договору підряду №1П02/07 від 26.02.2007р. договір набирає чинності з дати його
підписання і діє до повного виконання його умов, але не довше ніж до
30.04.2007р., а відповідно до п.16.1 договору підряду №2П04/07 від 30.03.2007р.
він також набирає чинності з дати його підписання і діє до повного виконання
його умов, але не довше ніж до 15.06.2007р.

З наявних в
матеріалах справи актів виконаних робіт за березень, квітень, травень, липень
2007р. (т.1, 33-34,39-40,83-100) вбачається, що СПДОСОБА_1виконував, а Хмельницьке
ПВТП "Алмаз" приймало роботи.

Однак,
посилаюсь на те, що Підрядником було порушено взяті на себе зобов'язання щодо
виконання передбачених договорами робіт по будинкуОСОБА_1 до 30.04.2007р., а по
будинку АДРЕСА_1 до 15.06.2007р., Хмельницьке приватне виробничо-торгівельне
підприємство "Алмаз" 16.11.2007р. (згідно дати на штемпелі відділення
поштового зв'язку на конверті, т.1, а.с.60а) звернулось до господарського суду
Хмельницької області з позовом до Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1
про стягнення на його користь 29152,00 грн., з яких: 1547,17 грн. пені за
прострочення виконання будівельних робіт, 6707,74 грн. штрафу за затримку
строку виконання робіт, 17415,00 грн. вартості робіт для усунення дефектів,
3483,00 грн. штрафу за виконання неякісних робіт (т.1, а.с.3-6).

Заявою
вх.№01-24/1169 від 24.01.2008р. (т.1, а.с.115-116) позивач уточнив (збільшив)
позовні вимоги та просить стягнути з відповідача на його користь: 1547,17грн.
пені за прострочення виконання будівельних робіт, 6707,74грн. штрафу за
затримку виконання робіт, 23207,00грн. вартості робіт для усунення недоліків,
3480,60грн. штрафу за виконання неякісних робіт, а всього - 34942,51 грн.

Зазначена заява
була задоволена судом першої інстанції, що вбачається з рішення суду від
01.02.2008р. (а.с.133-134).

Як вже
вказувалось в цій постанові, рішенням господарського суду Хмельницької області
від 01.02.2008р. (т.1, а.с.133-134) позов було задоволено та стягнуто з
відповідача на користь позивача 1547,17 грн. пені,  6707,74 грн. штрафу, 23207,00 грн. збитків у
вигляді вартості робіт для усунення недоліків, 3480,00 грн. штрафу за виконання
неякісних робіт.

Додатковим
рішенням суду від 04.02.2008р. (т.1, а.с.135) було вирішено питання щодо
відшкодування позивачеві судових витрат та стягнуто з відповідача на користь
позивача 349,42 грн. витрат з державного мита та 118,00 грн. витрат на
інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Проаналізувавши
наведені обставини в сукупності з наявними в матеріалах справи доказами, судова
колегія відзначає наступне.

З огляду на
характер відносин, що виникли між сторонами, суд апеляційної інстанції
приходить до висновку, що між Хмельницьким приватним виробничо-торгівельним
підприємством "Алмаз" та Суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1
виникли правовідносини підряду, які регулюються положеннями Глави 61 Цивільного
кодексу України.

Відповідно до
ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник)
зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони
(замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно ст.530
Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його
виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 846
цього ж Кодексу передбачено, що строки виконання роботи або її окремих етапів
встановлюються у договорі підряду.

Згідно ст.549
ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які  боржник повинен передати кредиторові у разі
порушення боржником зобов'язання.

Штрафом є
неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно
виконаного зобов'язання.

Пенею є
неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного
грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Як вже
зазначалось в цій постанові, відповідно до п.14.5 договорів Підрядник сплачує
пеню в розмірі 0,1 % вартості робіт за кожен день прострочення передачі
об'єктів (етапів робіт).

А тому,
враховуючи, що відповідачем не було виконано взяті на себе за договорами
підряду №1П02/07 від 26.02.2007р. та №2П04/07 від 30.03.2007р. зобов'язання
щодо виконання будівельних робіт у визначені п.3.1 договорів строки, позивач
цілком правомірно нарахував йому пеню за весь час прострочки, виходячи з суми
приблизного кошторису, передбаченої в договорах (47912,40 грн.):

- по
будинкуОСОБА_1: 47912,40 грн. х 0,1% х 185 днів = 886,15 грн.;

- по будинку
АДРЕСА_1: 47912,40 грн. х 0,1% х 138 днів = 661,02 грн.,

а загалом -
1547,17 грн.

Крім того,
оскільки пунктами 14.4 договорів підряду передбачено, що Замовник має право
стягнути з Підряд ника штраф у розмірі 7% суми приблизного кошторису (47912,40
грн.) за затримку строку виконання робіт більше ніж на 30 днів, то судова
колегія вважає, що місцевий господарський суд цілком правомірно задовольнив
позов в частині стягнення з відповідача 6707,74 грн. штрафу (по
будинкахАДРЕСА_1- 3353,87грн. по кожному).

При цьому, суд
не приймає до уваги посилання скаржника на виконання робіт й після визначених
пунктами 3.1 договорів строків, оскільки ця обставина не спростовує порушення
зобов'язань щодо закінчення підрядних робіт відповідно до 30.04.2007р. (договір
підряду №1П02/07 від 26.02.2007р.) та до 15.06.2007р. (договір підряду №2П04/07
від 30.03.2007р.).

Що ж до
позовних вимог Хмельницького приватного виробничо-торгівельного підприємства
"Алмаз" про стягнення з Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1
23207,00 грн. збитків у вигляді вартості робіт для усунення недоліків та
3480,00 грн. штрафу за виконання неякісних робіт, то судова колегія відзначає
наступне.

Стаття 857 ЦК
України встановлює, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам
договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно
ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота
має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно
ставляться, на момент передання її замовникові.

Результат
роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно
до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно ч.1
ст.858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов
договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її
непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного
використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не
встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника,
зокрема, відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника
усувати їх встановлено договором.

Відповідно до
ст.852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що
погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за
своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк
або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на
виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не
встановлено договором.

Перевіркою
якості виконаних Підрядником будівельних робіт на будинкахАДРЕСА_1було
встановлено, що роботи прово дились із дефектами, а саме:

- по
будинкуОСОБА_1 - закладені перемички заниженої несучої здібності, опирання плит
перекриття не відповідає нормі - 11 см, діагоналі в приміщеннях мають
розбіжності від 10 до 29 см;

- по будинку
АДРЕСА_1 - відхилення вертикальних стін складає 0,03-0,06 м, фронтони будівлі
не співпадають один з одним, в приміщення котельні виявлено перевикористання
матеріалу, стіна складає 0,51 м, перемичка несуча в гаражі продавила цеглу,
розчин на мансардному поверсі не відповідає марці.

Вказане
підтверджується Дефектними актами від 29.08.2007р. та 31.08.2007р., складеними
представниками позивача (т.1, а.с.10-11), з якими було ознайомлено відповідача.

11.09.2007р.
було складено дефектний акт переробки згідно дефектних актів від 29.08.2007р.
та від 31.08.2007р., які містять детальний перелік робіт, що необхідно виконати
підряднику для усунення недоліків, допущених при будівництві (т.1, а.с.9). З
вказаним актом також був ознайомлений підприємецьОСОБА_1(напис про ознайомлення
з підписом в правому верхньому куті ату).

Як вже
вказувалось, в позові позивач виклав вимогу про стягнення з відповідача
17415,00 грн., необхідних для усунення дефектів, підтвердивши цю суму
розрахунком (т.1, а.с.12-14), вказуючи на неусунення підрядником дефектів робіт
після 11.09.2007р., навіть незважаючи на надіслання вимоги щодо цього від
16.10.2007р. (т.1, а.с.61), отриманої підприємцемОСОБА_1. 18.10.2007р. (поштове
повідомлення, т.1, а.с.26).

Заявою
вх.№01-24/1169 від 24.01.2008р. (т.1, а.с.115-116) позивач збільшив розмір
стягуваних з відповідача збитків у вигляді вартості робіт для усунення
недоліків з 17415,00 грн. до 23207,00 грн., виходячи з того, що оскільки
відповідачем було проігноровану вимогу позивача №461 від 16.10.2007р. про
добровільне усунення недоліків (відшкодування збитків, т.1, а.с.61), на даний
час вартість робіт та матеріалів, необхідних для усунення недоліків, зросла, що
підтверджується договірними цінами та локальними кошторисами на усунення
дефектів в будівництві житлових будинків АДРЕСА_1, допущенихОСОБА_1. по
дефектному акту (т.1, а.с.117-124).

В силу ст.612
ЦК України боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед
кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково
настала після прострочення.

Відповідно до
ст.22 Цивільного кодексу України збитками є втрати, яких осо ба зазнала у
зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила
або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Статтею 614
цього ж Кодексу передбачено, що особа, яка порушила зобов'язання, несе
відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не
встановлено договором або законом.

Особа є
невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо
належного виконання зобов'язання.

Відсутність
своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Оцінивши надані
відповідачем докази, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що
відповідачем не подано належних доказів порушення зобов'язання не з його вини,
а тому правомірно задовольнив позов в частині стягнення з відповідача на
користь позивача 23207,00 грн. збитків у вигляді вартості робіт для усунення
недоліків.

Проте, судова
колегія апеляційного господарського суду не погоджується з рішенням суду першої
інстанції щодо стягнення з відповідача 3480,00 грн. штрафу за виконання
неякісних робіт з огляду на таке.

Пунктом 14.6
договорів підряду передбачено, що за порушення щодо якості робіт з Підрядника
стягується штраф у розмірі 20 % вартості неякісних робіт.

Однак, як
вбачається з розрахунку штрафу в позовній заяві (т.1, а.с.3-6) та в заяві про
уточнення (збільшення) позовних вимог (т.1, а.с.115-116), всупереч вимогам
укладених між сторонами договорів, позивачем розмір штрафу обчислювався не із
вартості неякісних робіт, як то передбачено п.14.6 договорів підряду, а
виходячи з вартості робіт по усуненню недоліків, в зв'язку з чим судова колегія
приходить до висновку, що господарський суд Хмельницької області безпідставно
задовольнив позов в цій частині.

Враховуючи
викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення
господарського суду Хмельницької області від 01.02.2008р. у справі №12/8525 (з
врахуванням додаткового рішення від 04 лютого 2008 року) слід скасувати в
частині стягнення з відповідача штрафу в сумі 3480,00 грн. за виконання
неякісних робіт, прийнявши в цій частині нове рішення про відмову в позові, та
у відповідності до ст.49 ГПК України змінити в частині судових витрат, підлягаючих
стягненню з відповідача.

В решті рішення
місцевого господарського суду є обґрунтованим та законним, а тому його слід
залишити без змін.

Доводи
апеляційної скарги Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 не приймаються
судовою колегією до уваги, враховуючи таке:

Судова колегія
критично відноситься до посилань відповідача в запереченнях на позовну заяву
від 11.12.2007р. (т.1, а.с.74-76) та в апеляційній скарзі від 08.02.2008р.
(т.2, а.с.9-12) на те, що оскільки відповідно до п.6.1 договорів підряду №1П02/07
від 26.02.2007р. та №2П04/07 від 30.03.2007р. матеріально-технічне забезпечення
об'єкта будівництва основними будівельними матеріалами залишає за собою
Замовник, а саме:

- цегла
керамічна;

- залізобетонні
вироби;

- металеві
вироби;

- цемент марки
400-500;

- пісок,
щебінь;

- дошка на
опалубку 25-30 мм,

а Підрядник
забезпечував лише інструмент та обладнання для виконання робіт, то відповідно є
безпідставними й посилання позивача щодо виконання неякісних робіт.

Відповідно до
п.6.6 договорів підряду у випадку виявлення недоброякісності або браку у
наданих Замовником матеріалах, він зобов'язаний провести заміну протягом двох
днів з моменту отримання повідомлення про це від Підрядника.

Однак, докази
повідомлення позивача про неналежну якість наданих ним будівельних матеріалів в
матеріалах справи відсутні.

Частина 3
статті 840 ЦК України встановлює, що підрядник відповідає за невиконання або
неналежне виконання роботи, спричинене недоліками матеріалу, наданого
замовником, якщо не доведе, що ці недоліки не могли бути ним виявлені при
належному прийманні матеріалу.

Проте, докази
того, що надані позивачем відповідачу будівельні матеріали мали недоліки
якості, які відповідач не міг виявити при прийманні цього матеріалу, останнім
до матеріалів справи додані не були, а тому і його посилання на неналежну
якість переданих позивачем будівельних матеріалів не можуть бути прийняті до
уваги судом.

Спростовуються
матеріалами справи й посилання скаржника на обов'язок Замовника щодо
улаштування монолітних ділянок, оскільки ці роботи передбачені в локальному
кошторисі, складеному підприємцемОСОБА_1., на який суд вже посилався в цій
постанові (т.1, а.с.55-57).

Також не є
правильним посилання відповідача на п.3.4 договорів підряду, згідно яких строки
виконання робіт можуть змінюватися, зокрема, в разі невиконання або неналежного
виконання Замовником своїх зобов'язань (несвоєчасне надання будівельного
майданчика, проектно-кошторисної документації, матеріальних ресурсів,
автотранспортної техніки тощо) із зазначенням, що виконання будівельних робіт
вимушено призупинялося через невиконання позивачем інших будівельних робіт, а
саме: виготовлення монолітних конструкцій, які згідно будівельних норм та
стандартів мають передувати виконанню його робіт, і виконання яких в його
обов'язки по договорах підряду не входило.

Відповідно до
п.16.3 договорів підряду №1П02/07 від 26.02.2007р. та №2П04/07 від 30.03.2007р.
зміна договорів здійснюється шляхом зміни або доповнення їх умов за ініціативою
будь-якої сторони на підставі додаткових угод, про що в договори вносяться
відповідні застереження.

Проте,
учасниками процесу не було надано в матеріали справи доказів того, що ними
вносились зміни до договорів підряду щодо строків виконання робіт, й наявні в
матеріалах справи договори підряду №1П02/07 від 26.02.2007р. та №2П04/07 від
30.03.2007р. (т.1, а.с.15-25) також не містять застережень щодо укладення
сторонами додаткових угод, як то передбачено в п.16.6 договорів.

Судова колегія
апеляційного господарського суду також вважає, що судом першої інстанції
підставно не взято до уваги посилання відповідача на акти від 11, 12, 20 (два
акти) та 25.04.2007р. (два акти) простою на будівництві будинків АДРЕСА_1,
підписані зі сторони Замовника ОСОБА_2 (т.1, а.с.101-106), враховуючи, що:

- в матеріалах
справи відсутні докази в підтвердження повноваженьОСОБА_2 який працював на
Хмельницькому приватному виробничо-торговельному підприємстві "Алмаз"
виконробом на підписання будь-яких документів (зокрема, актів простою), а
підписання ним останніх двох актів від 25.04.2007р. взагалі є неправомірним,
оскільки ОСОБА_2. 23.04.2007р. був звільнений із займаної посади відповідно до
наказу №70-к від 23.04.2007р. (т.1, а.с.62); при цьому, твердження відповідача
в апеляційній скарзі про те, що ні він, ні сам ОСОБА_2. не були обізнані про
звільнення останнього на дату підписання актів від 25.04.2007р. є хибним,
оскільки як вбачається з наказу №70-к від 23.04.2007р. (т.1, а.с.62) ОСОБА_2.
був звільнений з займаної посади за власним бажанням (ст.38 КЗпП України) на
підставі своєї заяви з отриманням трудової книжки 23.04.2007р. (особова картка,
т.2, а.с.35), а тому відповідно був обізнаний про своє звільнення; крім того,
суд не вважає, що простій за поданими актами (т.1, а.с.101-106) в кількості 4
днів в квітні 2007р. в цілому міг вплинути на строки виконання робіт, які, як
суд вже вказував, виконувались ще й у липні 2007р.;

- також
пунктами 9.3 та 9.4 договорів підряду на будівництво
будинківАДРЕСА_1передбачено порядок повідомлення Підрядником Замовника щодо
обставин, які загрожують виконанню договорів, проте, матеріали справи не
містять доказів повідомлення відповідачем позивача про простій в будівельних
роботах, як такий, та що останній загрожує виконанню зобов'язань за договорами.

Колегія суддів
критично відноситься й до посилань скаржника про те, що Замовником не було йому
передано проекту індивідуальних житлових будинків АДРЕСА_1, оскільки за
відсутності зазначеної документації СПДОСОБА_1взагалі не міг би приступити до
виконання будівельних робіт, враховуючи, що остання містить всі найважливіші
виміри, схеми та специфікації.

Керуючись ст.ст. 101,103-105 Господарського
процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну
скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1, ст.Богданівці Хмельницького
району Хмельницької області задовольнити частково.

2. Рішення
господарського суду Хмельницької області від 01 лютого 2008 року у справі
№12/8525 (з врахуванням додаткового рішення від 04 лютого 2008 року) скасувати
в частині стягнення з відповідача штрафу в сумі 3480 грн. за виконання
неякісних робіт, прийнявши в цій частині нове рішення - про відмову в позові,
та змінити рішення в частині судових витрат, підлягаючих стягненню з
відповідача.

В решті рішення
залишити без змін.

3. Викласти резолютивну
частину рішення в такій редакції:

"Позов
задовольнити частково.

Стягнути з
суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 (АДРЕСА_1 кодНОМЕР_1) на користь
Хмельницького приватного виробничо-торговельного підприємства "Алмаз"
(м.Хмельницький, вул. Красовського, 6/1, код 23826770) 1547 грн. 17 коп. пені,
6707 грн. 74 коп. штрафу, 23207 грн. збитків у вигляді вартості робіт для
усунення недоліків, 314 грн. 62 коп. витрат по сплаті державного мита та 106
грн. 25 коп. витрат на інформаціно-технічне забезпечення судового процесу.

В решті позову
відмовити."

4. Видачу
наказу на виконання даної постанови доручити господарському суду Хмельницької
області.

5. Справу
№12/8525 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий  суддя:

судді:

Віддрук. 4 прим.:

1 - до справи,

2,3 - сторонам,

4 - в наряд