КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.11.2008                                                                                           № 11/33

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Корсака В.А.

суддів:           Коршун Н.М.

Авдєєва П.В.

За участю представників:

від позивача: Лесик М.А. – представник за довіреністю,

від відповідача: представник не з’явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний союз"

на рішення Господарського суду м.Києва від 12.08.2008

у справі № 11/33 (Смирнова Ю.М.)

за позовом                               Товариства з обмеженою відповідальністю "Єдітепе-Україна"

до                                                   Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний союз"

про                                                  внесення змін до договору та стягнення 8465 317 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю „ЄДІТЕПЕ-Україна” звернулось з позовом про внесення змін до договору №28-09/2004 на будівництво житлово - адміністративного комплексу з підземним паркингом по вул. Артема, 50-52-А та стягнення 8 465 317,00 грн., що включають: основний борг у розмірі 5 939 824 грн. 00 коп., пеню в розмірі 500 014 грн. 37 коп., 3% річних у розмірі 178 194 грн. 72 коп., інфляційні втрати у розмірі 1 847 285 грн. 26 коп.

На обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідно до умов Договору № 28-09/2004 на будівництво житлово-адміністративного комплексу з підземним паркингом по вул. Артема, 50-52А у м. Києві від 28.09.2004 р. загальна ціна будівельних робіт, що була складена за Тендерним завданням, є динамічною і повинна коригуватись по проектно-кошторисній документації порівняно з Тендерним завданням. Витрати арматури при будівництві були зазначені в проектній документації, погодженій відповідачем, перевищили попередні розрахунки по витратам арматури, що були вказані в Тендерному завданні. Позивач виконав роботи відповідно до наданої проектної документації, проте, відповідач зловживає правами та намагається в односторонньому порядку відмовитись від зобов'язань по Договору та від сплати вартості збільшених витрат по арматурі, а також ухиляється від укладення додаткової угоди про зміну договірної ціни.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 12.08.2008р. позов задоволено повністю.

Внесено наступні зміни до Договору №28-09/2004 на будівництво житлово-

адміністративного комплексу з підземним паркингом по вул. Артема, 50-52-А у м. Києві від 28.09.2004 р.:

- підпункт пункту 2.1 Договору "влаштування монолітного каркасу будинку - 22 111 600,00 грн.” викладено у наступній редакції "влаштування монолітного каркасу будинку - 28 051 424,00 грн.";

- підпункт пункту 2.1 Договору "Всього 54 511 900,00 грн." викладено в редакції "Всього 60 451 724,00 грн. ";

- в пункті 3.1 Договору слова та цифри "54 511 900.00 грн., в тому числі ПДВ 20% -9 085 316,67 грн." викладено в редакції "60 451 724,00 грн., в тому числі ПДВ 20% - 10 075 287,33 грн.".

Присуджено до стягнення з ТОВ "Будівельний союз" на користь ТОВ "ЄДІТЕПЕ-УКРАЇНА" основний борг у розмірі 5 939 824 грн. 00 коп., пеню в розмірі 500 014 грн. 37 коп., 3% річних у розмірі 178 194 грн. 72 коп., інфляційні втрати у розмірі 1 847 285 грн. 26 коп., державне мито у розмір 25585грн.00коп. та 118 грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Відповідач, не погодившись з прийнятим рішенням, звернувся з апеляційною скаргою та просить його скасувати, посилаючись на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповне встановлення обставин, що мають значення для справи.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається, зокрема, на те, що відповідач не був належним чином повідомлений про час та місце судового засідання у суді першої інстанції та про те, що взагалі у суді виник такий спір, що призвело до прийняття неправомірного рішення.

Окрім того, апелянт зважає на те, що позивач безпідставно додатково використав арматуру.

Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення- без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги та відзиву, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, колегія встановила наступне.

Відповідно до ч.1 ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

28.09.2004 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄДІТЕПЕ-УКРАЇНА" (генеральний підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельний союз" (замовник) укладено Договір №28-09/2004 на будівництво житлово-адміністративного комплексу з підземним паркингом по вул. Артема, 50-52-А у м. Києві (далі - Договір).

Згідно з п.2.1 Договору відповідач доручає, а позивач виконує власними та залученими силами і засобами комплекс будівельних та монтажних робіт по об'єкту "Будівництво житлово-адміністративного комплексу з підземним паркингом в місті Києві" в обсязі, передбаченому договірною вартістю згідно з проектною документацією.

За змістом п. 3.1 Договору договірна ціна, складена за Тендерним завданням на загально будівельні роботи "Будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями обслуговування населення, підземним паркингом на 120 а/м по вул. Артема № 50-52-А у Шевченківському районі м. Києва", динамічна і визначена сторонами в обсязі 54 511 900,00 грн.

Сторони домовились, що договірна ціна повинна коригуватись по робочій проектно-кошторисній документації і може бути змінена згідно з п. 3.3 Договору.

Пунктом 3.3 Договору передбачено, що встановлена при укладанні договорів договірна ціна робіт може бути змінена у разі зміни проектних рішень в робочій документації порівняно з Тендерним завданням, вказаним в п. 3.1.

Отже, зазначені вище умови Договору свідчать про те, що сторони в Договорі погодили, що ціна загально будівельних робіт, що була складена за Тендерним завданням, є динамічною, повинна коригуватись по робочій проектно-кошторисній документації і може бути змінена.

Тендерне завдання на загально будівельні роботи "Будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями обслуговування населення, підземним автопаркінгом на 120 а/м по вул. Артема № 50-52-А у Шевченківському районі міста Києва" (Замовник: ЗАТ ТД "Інтерсервіс", Замовлення: 370416), передбачає, що воно являє собою передроектну пропозицію.

За умовами Тендерного завдання, згідно з Довідкою про витрати матеріалів для будівництва житлового комплексу по вул. Артема. 50-52 (попередньо для тендера), було попередньо заплановано для каркасу всього комплексу наступні витрати арматури: Бетон (класу В30) 14 840 м3 : арматура - 760,00 т, в т.ч. 70% арматура класу А400С та 30% арматура А240С.

Тобто, у Тендерному завданні попередньо були визначені витрати арматури у розмірі 51 кг/ м3. Дані витрати, згідно з умовами Договору, підлягають коригуванню в процесі будівництва.

Пунктом 2.1 Договору сторони передбачили попередню вартість монолітного каркасу будинку у розмірі 22 1 1 1 600.00 гри., яка була включена в Договірну ціну та підлягала уточненню згідно з проектною документацією.

Відповідно до п. 6.1, п. 11.1 Договору обов'язком позивача є виконання і здача відповідачу в повному обсязі будівельних, монтажних робіт, вказаних в п. 2.1 відповідно до вимог проектної документації, будівельних норм та правил, графіків виробництва робіт.

Згідно з локальними кошторисами (уточнюючими кошторисами) на виконання робіт по укладенню арматури в каркасі та вартості матеріалів витрати арматури згідно з проектною документацією, складають 144 кг/ м . Вартість цих витрат становили 5 939 824.00 грн.

Матеріали справи містять належні докази понесених позивачем фактичних витрат на придбання арматури на будівництво житлово-адміністративного комплексу з підземним паркингом по вул. Артема 50-52-А, у м. Києві, а саме: копії прибуткових та видаткових накладних, рахунків-фактур від постачальників та товарно-транспортних накладних за період будівництва.

Матеріали справи також містять надані позивачем докази обліку прибуття та вибуття арматури, а саме: копію Матеріального звіту по матеріалах за 01.01.2004р. - 31.01.2007р., який згідно з Наказом Міністерства статистики України "Про затвердження типових форм первинних облікових документів з обліку сировини та матеріалів" від 21.06.1996 р. № 193 є первинним бухгалтерським документом.

Згідно з ч.1 ст. 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Встановлено, що позивач на виконання умов Договору виконав роботи у відповідності з проектною документацією, будівельними нормами і правилами та відповідно до Реєстру актів приймання виконаних робіт (типова форма КБ-2в) та довідок про вартість виконаних підрядних робіт за період з 01.01.2004 р. - 31.12.2006 р.; позивач передав, а відповідач прийняв виконані підрядні роботи.

Відповідно до Акту Державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об”єкта від 02.11.2007р. „Будівництво офісно-торгового житлового комплексу на вул. Артема 52-А у м. Києві” прийнятий в експлуатацію.

Відповідач, в свою чергу, згідно з п.7.4, п.9.1 та 9.2 Договору зобов”язаний був отримати та своєчасно передати позивачу, як генпідряднику, проектно-кошторисну документацію на будівництво об”єкта відповідно до актів виконаних робіт, підписаних сторонами, та згідно з п.5.1 Договору зобов”язаний своєчасно фінансувати будівництво об'єкта.

Рішеннями судових інстанцій у справі № 32/644, що набрали законної сили, було встановлено, що відповідачем постійно протягом 2004-2006р.р. порушувались строки передачі проектних рішень, проектно-кошторисної документації та вихідних даних, на підставі яких слід було належним чином здійснювати будівництво, постачати матеріально-технічні ресурси у визначеному проектною документацією об”ємі та розмірах (Т. 1, а.с.97-110).

Окрім того, рішеннями судових інстанцій у справі № 32/644 було встановлено, що у зв”язку з наведеними порушеннями, що знайшли своє відображення у Приписі Управління державного архітектурно-будівельного контролю № 22 від 30.11.2005р., будівельні роботи було призупинено до отримання проектної документації, погодженої та затвердженої в установленому порядку.

Отже, викладене свідчить про те, що з вини відповідача призупинялись будівельні роботи; несвоєчасність видачі робочої проектної документації, зміна якої є підставою для зміни ціни Договору відповідно до п.3.3 Договору, унеможливлювала вчасне коригування витрат позивача та їх погодження з відповідачем.

Відповідач жодним чином не сприяв позивачу, як підряднику, у виконанні будівельних робіт, а згідно зі ст.850 Цивільного кодексу України замовник зобов”язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

Висновком судової будівельно-технічної експертизи № 2982 від 07.05.2007р., проведеної у межах провадження у справі №32/644, встановлені порушення в частині недостатності арматури, що свідчить про необхідність здійснення позивачем витрат арматури в окремих місцях об”єкту будівництва.

За приписами ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст.525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Більш того, п.15.4 Договору сторони домовились, що одностороння відмова від виконання зобов'язань за цим договором не допускається.

Відповідно до ч.2 ст.850 Цивільного кодексу України якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв”язку з невиконанням замовником договору.

З матеріалів справи вбачається, що позивач листом №39 від 15.03.2007р. повідомив відповідача про збільшення витрат на арматуру та пропонував відповідачу перерахувати суму заборгованості у розмірі 5 939 834,00 грн. на рахунок позивача у строк 15 днів з моменту отримання даної вимоги.

Відповідач листом № 35 від 15.03.2007 р. повідомив позивача про відмову від Договору №28-09/2004 на будівництво житлово-адміністративного комплексу з підземним паркингом по вул. Артема, 50-52-А, у м. Києві.

Згідно з ч.1 ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до положень ст.188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Як зазначалось вище, у п.15.4 Договору сторони визначили, що одностороння відмова від виконання зобов'язань за цим договором не допускається.

Листом № 40 від 16.03.2007 р. позивач у відповідь на лист відповідача від 15.03.2007р. запропонував вважати Договір № 28-09/2004 розірваним за ініціативи відповідача за умови сплати відповідачем на користь позивача 5 939 824,00 грн. витрат по оплаті виконаних робіт та відшкодування збитків завданих одностороннім розірванням договору відповідно до ч.4 ст.849 Цивільного кодексу України, вдруге запропонував відповідачу перерахувати суму заборгованості за виконані роботи в розмірі 5 939 824,00 грн.

15.05.2007р. позивач отримав лист відповідача №44 від 27.03.2007 р., в якому відповідач зазначає, що позивачем не надано документів, які підтверджують фактичні витрати по арматурі, а також вказує на те, що між сторонами не було укладено додаткової угоди про зміну договірної ціни, згідно з п. 3.5 Договору, у зв'язку з чим повідомив, що не визнає наведених позивачем фактичних витрат по арматурі.

Позивач листом від 26.05.2008 р. направив відповідачу пропозицію про внесення змін до Договору №28-09/2004 на будівництво житлово-адміністративного комплексу з підземним паркингом по вул. Артема, 50-52-А у м. Києві, зокрема, про зміну договірної ціни. До зазначеного листа додано Додаткову угоду до договору № 28-09/2004 на будівництво житлово-адміністративного комплексу з підземним паркингом по вул. Артема, 50-52-А у м. Києві від 28.09.2004 р. підписану та скріплену печаткою позивача.

За змістом п.3.5 Договору зміна договірної ціни оформляється сторонами шляхом укладання додаткових угод.

Відповідачем не надано відповіді позивачу на пропозицію укласти додаткову угоду про зміну ціни до Договору № 28-09/2004 .

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання правомірними вимог позивача про зміну умов договору стосовно вартості робіт по влаштуванню монолітного каркасу будинку, враховуючи те, що п.3.1 Договору передбачена обов'язковість коригування договірної ціни згідно проектної документації, від якої в силу закону та умов договору позивач не мав права відступати, витрати по арматурі, вказані у проектній документації перевищили попередні розрахунки, наведені у тендерному завданні, та знайшли своє документальне підтвердження.

За приписами ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язань. Відсутність І своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Згідно зі ст.617 Цивільного кодексу України, особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання свої обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Відповідачем відповідно до вимог ст..ст. 33, 34 ГПК України не надано доказів на спростування порушень ним договірних зобов'язань за договором № 28-09/2004 від 28.09.2004 р. та існування заборгованості.

З огляду на встановлені обставини, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції щодо обгрунтованості позовних вимог ТОВ "ЄДІТЕПЕ-Україна" про внесення змін до Договору № 28-09/2004 на будівництво житлово-адміністративного комплексу з підземним паркингом по вул. Артема, 50-52-А у м. Києві та стягнення з ТОВ "Будівельний союз" суми основного боргу в розмірі 5 939 824,00 грн.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача пені у розмірі 500 014.37 грн., колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції в цій частині, виходячи з наступного.

Відповідно до статей 546, 549 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися, в тому числі неустойкою. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з ч.1 ст.230 Господарського кодексу України, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до п. 14.4 Договору при затримці з вини відповідача оплати виконаних робіт винна сторона сплачує позивачу пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості виконаних робіт, що не були сплачені за кожен день затримки.

Колегія суддів знаходить обґрунтованим також висновок місцевого суду щодо стягнення з відповідача 3% річних у розмірі 178 194,72 грн. та 1 847 285.26 грн. інфляційних втрат, оскільки за приписами ч.2 ст.625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки місцевого суду з огляду на вищевикладене.

Окрім того, щодо доводів апелянта про те, що відповідач не був належним чином повідомлений місцевим судом про час та місце судового засідання та взагалі не знав про існування даного спору, колегія суддів зважає на те, що такі доводи є безпідставними, враховуючи наступне.

Матеріали справи містять докази направлення відповідачу, як позовної заяви та доданої до неї матеріалів, так і направлення копій Ухвал місцевого суду про час та місце проведення судового засідання у даній справі за адресою, зазначеною відповідачем у Договорі № 28-09/2004 від 28.09.2004р. ( Т.1, а.с.9-10, 114-115, 121- 123).

Окрім того, матеріали справи містять докази належного повідомлення відповідача про час та місце розгляду його апеляційної скарги у суді апеляційної інстанції за адресою, зазначеною відповідачем в його апеляційній скарзі.

В силу ч.3 ст.129 Конституції України до основних засад судочинства належать, зокрема, законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі ст..22 ГПК України сторони, зокрема, користуються рівними процесуальними правами, брати участь в господарських засіданнях, подавати докази, давати усні та письмові пояснення тощо.

Окрім того, сторони зобов”язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об’єктивного дослідження всіх обставин справи.

Відповідач, будучи належним чином повідомленим про час та день судового засідання, не скористався передбаченим Конституцією України та ст.. 22 ГПК України право на участь у судовому засіданні та надання доказів, як у суді першої інстанції, так і суді апеляційної інстанції.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що рішення місцевого суду, яким задоволені позовні вимоги, відповідає чинному законодавству та матеріалам справи; колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Місцевим судом правильно дотримані вимоги ст.49 ГПК України щодо покладення судових витрат на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 99, 103, 104, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Будівельний союз” на рішення Господарського суду м. Києва від 12.08.2008 року залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду м. Києва від 12.08.2008 року у справі № 11/33 залишити без змін.

3.          Матеріали справи № 11/33 направити до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя                                                                      Корсак В.А.

Судді                                                                                          Коршун Н.М.

Авдєєв П.В.