ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" лютого 2008 р.

Справа № 21-31-11/211-06-7063

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Воронюка О.Л.

Суддів:           Єрмілова Г.А.

Лашина В.В.

При секретарі: Толок В.В.

За участю представників сторін:

Від ТОВ МП БФ “Бастма” –Бойко Н.І., довіреність б/н 12.02.2008р.;

Від ТОВ “Облспецстроймонтаж”- Пасинок Л.М. довіреність б/н від 24.05.2006р.

Розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю малого

підприємства “Брокерська фірма “Бастма”

на рішення господарського суду Одеської області від 03.12.07р.

по справі №21-31-11/211-06-7063

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю малого підприємства “Брокерська фірма “Бастма”

до Товариства з обмеженою відповідальністю “Облспецстроймонтаж”

про стягнення 145 431,51 грн.

ВСТАНОВИЛА

Рішенням господарського суду Одеської області від 03.12.2007р. в позові Товариству з обмеженою відповідальністю малому підприємству “Брокерська фірма “Бастма” до Товариства з обмеженою відповідальністю “Облспецстроймонтаж” про стягнення 145 431,51 грн. відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю мале підприємство “Брокерська фірма “Бастма” звернулася із апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати, та стягнути з відповідача вартість кабелю марки AsXSn 4х95, довжиною 700 м., що становить 52668 грн., вартість виконання робіт по прокладці кабелю AsXSn 4х95 довжиною 700 м., що становить 8 832 грн., відшкодувати позивачу витрати по сплаті держмита та витрат по проведенню судово-будівельної та судово-економічної експертиз, посилаючись на порушення судом норм матеріального права.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши обґрунтованість прийнятого господарським судом рішення, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не піддягає задоволенню, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 07.11.2005р. ВАТ „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго” видало ТОВ МП „Брокерська фірма „Бастма” тимчасові технічні умови № 1218/П-7 (2-ТУ) на проектування та підключення електроустановок юридичних та фізичних осіб –суб’єктів підприємницької діяльності на електропостачання будівельного майданчика 9-ти поверхового 3-х секційного житлового будинку № 86 мікрорайону „Д”, жилого масиву Южний.

15.11.2005р. листом за № 157 ТОВ МП „Брокерська фірма „Бастма” звернулося до ВАТ „Одесаобленерго” з проханням відкоригувати видані технічні умові № 1218/П-7 від 07.11.2005р. в частині прокладення в землі КЛ –0,4 кВ від ЗТП –2924 до будівельного майданчика житлового будинку (п. 7 Технічних умов № 1218/П-7) замінити на прокладку повітряної лінії ВЛ - 0,4 кВ з самонесущим ізольованим проводом.

10.01.2006р. ВАТ „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго” видало ТОВ МП „Брокерська фірма „Бастма” корегування виданих технічних умов № 1218/П-7 від 07.11.2005р. (Технічні умови № 1717/П-7 (2-ТУ) від 10.01.2006р.) в частини задоволення прохання за листом від 15.11.2005р. за № 157.

13.01.2006р. виробничо–технічний відділ ВАТ „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго” узгодив Робочий проект зовнішнього електропостачання будівельного майданчика 9-ти поверхового 3–х секційного житлового будинку в м. Одесі, мікрорайон „Д”, жилий масив Южний.

З матеріалів справи вбачається, що між ТОВ МП „Брокерська фірма „Бастма” (Замовник) та ТОВ „Облспецстроймонтаж” (Підрядник) 09.12.2005р. було укладено договір підряду за № 51.

За умовами, вищезазначеного договору, Підрядчик зобов’язався на свій ризик за завданням Замовника із застосуванням своїх матеріалів та обладнання, а також за рахунок власних сил або за рахунок залучених виконати певну роботу, а Замовник зобов’язався у порядку та на умовах визначених цим договором, прийняти та сплатити наступну роботу –електромонтажні роботи по зовнішньому електропостачанню будівельного майданчику 9-ти поверхового 3-х секційного житлового будинку № 86 за адресою: мікрорайон Южний „Д”. Обсяг, характер та вартість робіт визначається договірною ціною, узгодженою сторонами, і яка є невід’ємною частиною даного договору. Додаткові роботи, необхідність проведення яких виявилося в процесі виконання договору, оформлюється додатковими угодами сторін в письмової формі. Зміна об’ємів робіт, строків здійснюється за взаємною згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди. Оплата виконаних Підрядником робіт, здійснюється на підставі її договірної ціни, яка складає 129 600 грн., і яка включає відшкодування витрат на обладнання та матеріали, а також плату за виконану роботу (1.1.- 2.2. договору підряду від 09.12.2005р. за № 51).

Крім того, вартість робіт за договором підряду від 09.12.2005р. за № 51 була узгоджена між сторонами на підставі підписаного додатку в поточних цінах станом на 20 грудня 2005р., і яка складає 129 600 грн.

Відповідно до п. 3.1. договору підряду від 09.12.2005р. за № 51, Замовник сплачує Підряднику аванс у розмірі 100 000 грн. Аванс сплачується протягом п’яти календарних днів з моменту підписання цього договору, а залишок сплачується після подання на будівельний майданчик електропостачання.

Згідно п. 4.2.2. Підрядник зобов’язався виконати роботи за договором підряду від 09.12.2005р. за № 51 у відповідності з проектною документацією, яка надається Замовником.

Платіжними дорученнями від 09.12.2005р. за № 99 ТОВ МП „Брокерська фірма „Бастма” перерахувала ТОВ „Облспецстроймонтаж” аванс у сумі 100 000 грн.

Крім того, між сторонами підписаний та завірений печатками обох сторін акт приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2005 рік, загальна вартість яких склала 129 600 грн.

Платіжним дорученням від 20.12.2005р. за № 117 ТОВ МП „Брокерська фірма „Бастма” перерахувала ТОВ „Облспецстроймонтаж” залишок коштів у сумі 29 600 грн.

Всього ТОВ МП „Брокерська фірма „Бастма” перерахувало ТОВ „Облспецстроймонтаж” за договором підрядом від 09.12.2005р. за № 51 коштів на загальну суму 129 600 грн.

З матеріалів справи вбачається, що 15.05.2006р. ТОВ МП „Брокерська фірма „Бастма” направило на адресу ТОВ „Облспецстроймонтаж” претензію за № 53 про сплату останнім боргу у сумі 112 694 грн., внаслідок того, що відповідно вимог технічних умов № 1218/П-7 ТОВ „Облспецстроймонтаж” не придбав та не змонтував наступне обладнання: ЩО -90-14-04 –4 шт.; ЩО - 0 - 1301-1 –1 шт.; ЩО –90-1116 –2 шт.; ЩО –1605 –3 шт.; ЩО –90-1606 –2 шт.; ЩО –90 (за типом ШУ –3 ВА –Т –В) –1 шт., ЯТП –1 шт., що є основною перешкодою для укладення постійного договору з Південним РЕМ на електропостачання будівельного майданчику 9-ти поверхового 3-х секційної будівлі № 86 по вул. Вільямса мікрорайон Южний „Д”.

29.06.2006р. між ТОВ МП „Брокерська фірма „Бастма” (Замовник) та ТОВ „Електромонтажна компанія „Асвіт” (Підрядник) було укладено договір, за умовами якого Підрядник зобов’язався виконати будівельно–монтажні та пуско–налагоджувальні роботи по електропостачанню будівельного майданчику 10–ти поверхового 3-х секційного житлового дому, розташованого за адресою: м. Одеса, мікрорайон „Д”, жилий масив Южний, 86, у відповідності з кошторисом, затвердженим Замовником.

Судова колегія зазначає, що ухвалою господарського суду від 25.06.2007р. було призначено судово будівельну –технічну експертизу, згідно висновку якої за № 79 від 04.09.2007р. проведеної оціночною фірмою у формі ТОВ „Інюг –експертиза” встановлено, що з аналізу складу робіт, відображених у кошторису до розрахунку договірної ціни є те, що за договором підряду від 09.12.2005р. за № 51 ТОВ „Облспецстроймонтаж” виконало першочергові роботи по забезпеченню технічної можливості подачі електроенергії на будівельний майданчик, внаслідок чого ТОВ МП „Брокерська фірма „Бастма” уклала з Південним РЕМ договір № 60011 на тимчасове електропостачання будівельного майданчика. Експертизою встановлено, що роботи, виконанні, ТОВ „Облспецстроймонтаж” відповідно акту приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2005 рік відповідають вимогам Технічних умов № 1218/П-7 від 07.11.2005р. з урахуванням їх коректування –Технічні умови № 1717/П-7 (2-ТУ) від 10.01.2006р. за листом ТОВ МП „Брокерська фірма „Бастма” за № 157 від 15.11.2005р., задоволення вимог яких, входить в рамки договірних зобов’язань за договором підряду від 09.12.2005р. за № 51. Виконанні ТОВ „Облспецстроймонтаж” у відповідності з актом приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2005 рік відповідають складу та вартості робіт, передбачених договором підряду від 09.12.2005р. за №51.

Крім того, експертизою встановлено, що виконанні ТОВ „Облспецстроймонтаж” роботи відповідають проекту (в рамках переліку робіт, передбачених договором підряду від 09.12.2005р. за № 51) за випадком довжини повітряних ліній та перетини жил кабелю, прокладеного від ЗТП –2924 до електрощитовій на території будівельного майданчику –проектом передбачено прокладення лінії довжиною 2 х 0,345 км. з двох кабелів AsXSn 4х95, за актом лінія виконана довжиною 500 м. із кабелю AsXSn 4х50.

Також, судовою будівельно–технічною експертизою встановлено, що виконанні ТОВ „Електромонтажна компанія „АСВІТ” роботи відповідають проекту за випадком того, що за проектом не передбачена установка за фактом встановленого ящика з трансформатором, що знижує (ЯТП) на власні потреби ТП, відображених в акті № 1 приймання виконаних підрядних робіт за липень 2006 року. В акті від 17.07.2006 року ЯТП також відсутні: за проектом необхідно три одиниці запобіжників високовольтних змінного току ПКТ 102 -10-40-31, 5 УЗ, за актом № 1 приймання виконаних підрядних робіт за липень 2006 рік встановлювалися 3 запобіжника, а за актом приймання –передачі обладнання від 17.07.2006 року –їх 2 шт.

Крім того, зазначеною експертизою встановлено, що виконанні ТОВ „Електромонтажна компанія „АСВІТ” та ТОВ „Облспецстроймонтаж” роботи не співпадають, обидві організації виконували окремі, різні частини, передбачені за проектом будівельно–монтажних та пусконалагоджувальних робіт по зовнішньому електропостачанню будівельного майданчика.

Разом із цим, судовою будівельно–технічною експертизою встановлено, що постійне електропостачання будівельного майданчику було здійснено та був укладений договір між ТОВ МП „Брокерська фірма „Бастма” з Південним РЕМ на постійне постачання електроенергії після виконання ТОВ МП „Брокерська фірма „Бастма” будівельно –монтажних та пусконалагоджувальних робіт по зовнішньому електропостачанню будівельного майданчику у повному об’ємі, що вимагають за технічним умовам № 1218/П –7 з урахуванням їх коректування –ТУ № 1717/П-7 (2-ТУ) від 10.01.2006 року за листом ТОВ МП „Брокерська фірма „Бастма” від 15.11.2005 року за № 157. Після виконання ТОВ „Облспецстроймонтаж” робіт по зовнішньому електропостачанню будівельного майданчику ТОВ МП „Брокерська фірма „Бастма” за договором підряду від 09.12.2005р. за № 51, які включають першочергові роботи по забезпеченню технічної можливості подачі електроенергії, 13 грудня 2005 року була подана електроенергія на будівельний майданчик ТОВ МП „Брокерська фірма „Бастма” та був укладений договір з Південним РЕМ за № 60011 на тимчасове електропостачання з електролічильником до виконання ТОВ МП „Брокерська фірма „Бастма” всіх умов виданих Технічними умовами № 1218/П-7. Зазначений договір був укладений на строк з 13 до 28 грудня 2005р., у подальшому продовжувався з 13.01.2006р. до 28.01.2006р. Після виконання ТОВ „Електромонтажна компанія „АСВІТ” будівельно –монтажних та пусконалагоджувальних робіт по енергопостачанню будівельного майданчику ТОВ МП „Брокерська фірма „Бастма” за договором підряду від 29.06.2006р., до яких входили роботи по реконструкції РУ –0,4 в ЗТП –2924, між ВАТ „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго” та ТОВ МП „Брокерська фірма „Бастма” 29.08.2006р. був підписаний акт № 513 розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, а 31.08.2006р. був укладений договір № 3613 між ВАТ „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго”, його структурною одиницею Южним РЕС та ТОВ МП „Брокерська фірма „Бастма” на постійне електропостачання, тобто після задоволення вимог Технічних вимог у повному обсягу.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 853 Цивільного кодексу України передбачено те, що Замовник зобов’язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способи її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способи її прийняття, у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов’язаний негайно повідомити про це підрядника.

Згідно статті 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти –вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Пунктом 7 Тимчасових технічних умов за № 1218/П-7 (2-ТУ), виданих ВАТ „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго” 07.11.2005р., на проектування та підключення електроустановок юридичних та фізичних осіб–суб’єктів підприємницької діяльності на електропостачання будівельного майданчика 9-ти поверхового 3-х секційного жилого будинку № 86 в мікрорайоні „Д”, ж/м. „Южний”, передбачено, що для отримання потужності споживачу необхідно виконати: запроектувати та прокласти у землі КЛ –0,4 кВ від ЗТП –2924 до будівельного майданчика жилого будинку (марку та перетин кабелю визначити проектом; лінії основного живлення –КЛ –0,4 кВ від ЗТП –2924).

15.11.2005р. ТОВ МП „Брокерська фірма „Бастма” звернулося з листом за № 157 до ВАТ „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго” з проханням відкоригувати виданні технічні умови № 1218/П-7 від 07.11.2005р. на будівельний майданчик 9-ти поверхового 3-х секційного житлового будинку № 86 в мікрорайоні „Д”, ж/м. „Южний” в частини п. 7 замість прокладення у землі КЛ –0,4 кВ від ЗТП –2924 до будівельного майданчику жилого будинку збудувати ВЛ –0,4 кВ самонесущим ізольованим проводом від ЗТП –2924 до цього будівельного майданчику у зв’язку з неможливістю фізично прокласти КЛ –0,4 кВ у землі внаслідок попадання такої траси під плями групи із 5-7 житлових будинків, що будуються в мікрорайоні „Д” ж/м Южний.

Головним інженером Проектів ТОВ „Облспецстроймонтаж” листом від 15.11.2007р. за № 157 була надана відповідь на запит директора ТОВ „Облспецстроймонтаж” щодо питання корегування перетини КЛ –0,4 кВ електропостачання будівельного майданчику 9-ти поверхового 3-х секційного будинку в мікрорайоні „Д”, ж/м. „Южний”, якою передбачено, що проектним рішенням ТОВ „Енергоперспектива” (проект 34.21.11.2005 –ЕП) для електропостачання будівельного майданчику 9-ти поверхового 3-х секційного житлового будинку мікрорайону „Д” ж/м „Южний”, м. Одеса було передбачено прокладення кабельної лінії 0,4 кВ СІП AsXSn 2 (4х95) мм, довжиною 345 м. кожна. Згідно проведеного перевірочного розрахунку перетини, що живить кабельну лінію 0,4 кВ у відповідності з якими для електропостачання будівельного майданчику повинно бути виконано прокладення кабельної лінії 0,4 кВ СІП AsXSn 2 (4х50) мм, довжиною 250 м. кожна.

Твердження скаржника, що за актом приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2005 рік виконана лінія довжиною 500 м. з кабелю AsXSn 4х50 мм, а проектом передбачена лінія з кабелю AsXSn 4х95 мм. Так як кабель AsXSn 4х95 мм. використовується для прокладення під землею, а після коригування Технічних умов № 1717/П-7 (2-ТУ) від 10.01.2006 року на підставі листа № 157 ТОВ „Облспецстроймонтаж” проклало кабель AsXSn 4х50 мм, так як його використовують для прокладення в повітрі, судова колегія вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

10.01.2006р. ВАТ „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго” видало ТОВ МП „Брокерська фірма „Бастма” корегування виданих технічних умов № 1218/П-7 від 07.11.2005р., яким узгодило замістить прокладення кабелю у землі, будівництва ВЛ –0,4 кВ самонесущим ізольованим проводом від ЗТП –2924 до будівельного майданчику. Після завершення будівельних робіт житлового будинку повітряну лінію необхідно демонтувати.

В наданому скаржником господарському суду локальному кошторису 4-1-1 на електромонтажні роботи по зовнішньому електропостачанню будівельного майданчику 9-ти поверхового 3-х секційного житлового будинку № 86 за адресою: мікрорайон „Д”, ж/м. „Южний”, складеного в поточних цінах станом на 20 грудня 2005р., у графі „ назва робіт та витрат, одиниця виміру” міститься монтаж самонесущего проводу 4 х 50 мм, провід самонесущий AsXSn 4х50 мм.

Крім того, в акті приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2005 рік, складеного на підставі локального кошторису 4-1-1 на електромонтажні роботи по зовнішньому електропостачанню будівельного майданчику 9-ти поверхового 3-х секційного житлового будинку № 86 за адресою: мікрорайон „Д”, ж/м. „Южний”, підписаного та завіреного печатками обох сторін, зазначено, що Підрядник здав, а Замовник прийняв роботи, у тому числі монтаж самонесущего проводу 4х50 мм., тобто проводу самонесущего AsXSn 4х50 мм.

Отже, із вищезазначених документів вбачається домовленість між сторонами щодо прокладення кабельної лінії AsXSn 4х50 мм. Крім того, про домовленість між сторонами щодо прокладення кабельної лінії AsXSn 4х50 мм свідчить акт приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2005 рік, підписаного Замовником без зауважень, а також відсутність заяви Замовника з приводу недоліків та допущених Підрядником у роботі відступів від умов договору щодо прокладення зазначеної кабельної лінії.

Окрім цього, прокладення кабельної лінії AsXSn 4х50 мм відповідає технічним умовам № 1218/П-7 (2-ТУ) від 07.11.2005р. з урахуванням їх корегування від 10.01.2006р.

Статтею 844 Цивільного кодексу України передбачено, що, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Зміни до кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, про те що позивач доказів, що підтверджують, викладені позовні вимоги в уточненнях до позовної заяви (в останній редакції) господарському суду не надав, зокрема, підтвердження наявності зауважень та відсутність згоди між сторонами на прокладення Відповідачем кабельної лінії AsXSn 4х50 мм.

З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів вважає, під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені господарським судом на підставі всебічного, повного і об’єктивного дослідження доказів, висновки суду відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правовим застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для скасування рішення немає.

Керуючись ст.ст. 85,103,105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю малого підприємства “Брокерська фірма “Бастма” залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 03.12.2007р. по справі №21-31-11/211-06-7083 - без змін.

Головуючий суддя                                                                      Воронюк О.Л.

Суддя                                                                                          Єрмілов Г.А.

Суддя                                                                                          Лашин В.В.

Постанова підписана 29.02.2008р.