ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
"17" вересня 2008 р.
Справа № 17/114-2868 (5/338-4177)
УХВАЛА

Господарський
суд Тернопільської області

у складі   судді Андрусик Н.О.

розглянувши скаргу суб'єкта
підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_1, м. Тернопіль

до
Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління
юстиції,  м. Тернопіль

про  визнання протиправними дії державного
виконавця Другого відділу Державної виконавчої служби Тернопільського міського
управління юстиції та начальника Другого відділу Державної виконавчої служби
Тернопільського міського управління юстиції;

зобов'язання повернути належне
скаржнику майно -металевий забор та встановити його на те саме місце

у справі

за позовом Суб'єкта
підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_2с. Шельпаки
Підволочиського р-ну Тернопільської області

до
відповідача Суб'єкта підприємницької діяльності фізичної
особи-підприємця ОСОБА_1, м. Тернопіль

про
усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою та майном шляхом
зобов'язання демонтувати незаконно споруджений металевий паркан та звільнити
земельну ділянку по АДРЕСА_1 в м. Тернополі

За участю представників від:

Скаржника:
не з'явився;

Стягувача:
ОСОБА_3, уповноважений, довіреність без номеру від 15.11.2006р.

Органу ДВС: Кметик
В.Я., державний виконавець, довіреність №19/29527-1 від 15.09.2008р.

Суть справи:

29.08.2008 р. (вх. № 17009 (н) від
29.08.2008 р.) скаржник звернувся до суду
із скаргою б/н від 29.08.2008р. в порядку ст. 121-2 ГПК України, в якій
просить визнати протиправними дії державного виконавця Другого відділу
Державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції Кметика
В.Я. та начальника Другого відділу Державної виконавчої служби Тернопільського
міського управління юстиції Коваля Ю.О. щодо відмови у передачі належного
скаржнику металевого забору, демонтованого 27.05.08р. державним виконавцем
Другого відділу Державної виконавчої служби Тернопільського міського управління
юстиції, про що складено акт опису і арешту майна.

Скаржник, серед іншого, вважає
посилання у листі №19/21442-5 від 12.08.08р. начальника ДВС -Коваля Ю.О. на
можливість реалізації металевого забору з метою погашення виконавчого збору,
стягнутого згідно постанови ДВС від 09.06.08р. незаконним, оскільки:

- в силу ст. 38 Закону України “Про
виконавче провадження” державний виконавець повинен, у разі виконання судового
рішення, скасувати всі здійснені ним заходи з примусового виконання рішення,
тобто повернути демонтований металевий забор;

- матеріали справи № 5/338-4177
передано на новий розгляд згідно ухвали Вищого господарського суду України до
суду першої інстанції, тому рішення у справі від 26.09.07р. не набрало законної
сили;

- скасованим рішенням не
передбачено звернення стягнення на належний скаржнику металевий забор.

Посилання посадових осіб органу
виконання судових рішень на можливість реалізації демонтованого металевого
забору, який належить Суб'єкту підприємницької діяльності фізичній особі
-підприємцю ОСОБА_1 за твердженнями скаржника, є неправомірним.

В судове засідання 17.09.2008р.,
призначене для розгляду скарги підприємця ОСОБА_1,  скаржник
не з'явився, проте неявка боржника, стягувача, прокурора чи органу ДВС,
в силу положень  частини 2 ст.121-2  ГПК України, не є перешкодою для розгляду
скарги в даному судовому засіданні.

Представник Суб'єкта
підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_2. та органу
виконання судових рішень в судовому засіданні заперечили проти задоволення
скарги підприємця ОСОБА_1, зазначивши, що державним виконавцем Кметиком В.Я
вчинялися усі необхідні дії, спрямовані на виконання наказу господарського суду
№5/338-4177 від 21.03.08р. у відповідності до приписів Закону України «Про
виконавче провадження». На даний час виконавче провадження не закінчено, оскільки
не відбулося повного виконання рішення суду.

Представник стягувача подав суду
заяву від 17.09.08р., в якій просить закрити провадження у справі за скаргою
підприємця ОСОБА_1 у зв'язку з пропуском строку на оскарження дій державної
виконавчої служби, передбаченого статтею 121-2 ГПК України.

Заслухавши доводи представника
Другого відділу Державної виконавчої служби Тернопільського міського управління
юстиції та думку представника стягувача, проаналізувавши подані документи, суд
встановив, що скарга підлягає відхиленню, виходячи з такого.

Рішенням господарського суду
Тернопільської області від 26.09.2007 року, залишеним без змін постановою
Львівського апеляційного господарського суду від 12.02.2008р., позовні вимоги
задоволені частково та зобов'язано відповідача в десятиденний строк з дня
набрання рішенням законної сили усунути перешкоди в користуванні належним
суб'єкту підприємницької діяльності - фізичній особі ОСОБА_2 майном та
земельною ділянкою, а саме: земельною ділянкою площею 96кв.м., переданою позивачу
в користування відповідно до договору оренди землі від 20.09.2004р. та
приміщенням магазину, які розташовані за адресою: м. Тернопіль, АДРЕСА_1 шляхом
демонтажу металевого забору, довжиною 10,05 метрів та звільнення даної
земельної ділянки.

Постановою Вищого господарського
суду України 26.06.2008р. рішення господарського суду Тернопільської області
від 26.09.2007 року та постанову Львівського апеляційного господарського суду
від 12.02.2008р. скасовано, а справу направлено на новий розгляд.

Ухвалою господарського суду
Тернопільської області від 20.08.2008р. у відповідності до розпорядження голови
господарського суду Тернопільської області від 18.08.08р. матеріали справи №
5/338-4177 прийнято до провадження суддею Андрусик Н.О. та призначено її розгляд
на 02.09.2008р.

З поданих учасниками виконавчого
провадження документів вбачається, що 03.04.2008р. державним виконавцем Другого
відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції
Кметиком В.Я. на підставі статей 3, 18, 24 Закону України „Про виконавче
провадження", прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження
№1095 з виконання наказу №5/338-4177, виданого господарським судом
Тернопільської області 21.03.2008р., про зобов'язання підприємця ОСОБА_1.
усунути перешкоди в користуванні належним підприємцю ОСОБА_2. майном та
земельною ділянкою, площею 96 кв.м., переданою стягувачу в користування
відповідно до договору оренди землі від 20.09.2004р. та приміщенням магазину,
які розташовані за адресою: м. Тернопіль, АДРЕСА_1 шляхом демонтажу металевого
забору, довжиною 10,05 метрів та звільнення даної земельної ділянки; надано
боржнику термін для добровільного виконання рішення суду -до 09.04.2008р.

Як зазначає орган ДВС, у зв'язку з
невиконанням в добровільному порядку наказу господарського суду від 21.03.08р.
та постанови від 03.04.08р. про відкриття виконавчого провадження, про що
свідчать акти державного виконавця від 11.04.08р., 14.04.08р., 21.04.08р.,
24.04.08р., на адресу боржника, у відповідності до приписів ст.ст. 5, 6, 76
Закону України „Про виконавче провадження" надсилалися вимоги, якими
зобов'язано підприємця ОСОБА_1. виконати наказ господарського суду №5/338-4177
в добровільному порядку -востаннє до 24.04.2008р.

Згідно статті 76 Закону України
„Про виконавче провадження" у разі невиконання без поважних причин
виконавчого документа, який зобов'язує боржника вчинити певні дії або
утриматися від їх вчинення в термін, наданий для добровільного виконання,
державний виконавець застосовує до боржника штрафні санкції чи інші заходи,
передбачені законодавством, і призначає новий строк виконання. Якщо ж і після
цього рішення не буде виконано і виконання може бути проведено без участі
боржника, державний виконавець організовує виконання відповідно до повноважень,
наданих йому законом, а на боржника державним виконавцем накладається штраф у
сумі двократного розміру витрат на проведення виконавчих дій у порядку,
встановленому частиною другою статті 87 Закону України „Про виконавче
провадження".

У зв'язку з невиконанням боржником без
поважних причин у встановлений державним виконавцем строк судового рішення
№5/338-4177 від 26.09.2007р. на підприємця ОСОБА_1., згідно постанови ДВС від
14.04.08р. накладено штраф у розмірі 170,00 грн.

24 квітня 2008р. державним
виконавцем металевий забор не був демонтований у зв'язку з тим, що на
огородженій території знаходилися матеріальні цінності, які ОСОБА_4
зобов'язувався забрати до 10.05.2008р., про що свідчить заява від 24.04.08р.

27.05.2008р. було демонтовано
металевий забор, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, АДРЕСА_1 і згідно
акту опису й арешту майна №404458 від 27.05.2008р., передано на відповідальне
зберігання представнику стягувача - ОСОБА_5, що проживає за адресою: м.
Тернопіль, АДРЕСА_2

28 травня 2008р. боржника
повідомлено, що передача демонтованого металевого забору від зберігача ОСОБА_5.
підприємцю ОСОБА_1 відбудеться 05.06.2008р. Як стверджує представник органу
ДВС, за згодою сторін передачу металевого забору було перенесено на
10.06.2008р. Однак, відповідно до акту державного виконавця від 10.06.08р.,
передача металевого забору не відбулася, оскільки ОСОБА_5. не зуміла
забезпечити наявність забору для його передачі представнику боржника.

Разом з тим, 06 червня 2008р. ДВС
повідомлено про встановлення боржником на місці демонтованого металевого забору
по АДРЕСА_1 у м. Тернополі, огорожі із металевої сітки.

09.06.2008р. ДВС винесено постанову
про стягнення з боржника 340 грн. виконавчого збору.

26.06.2008р. на підставі ухвали
Вищого господарського суду України від 06.06.08р. №5/338-4177, у відповідності
до приписів ст.ст. 34, 35, 36, 64 Закону України «Про виконавче провадження»,
зупинено виконавче провадження з примусового виконання наказу господарського
суду у справі №5/338-4177 до закінчення перегляду даної справи в порядку касації.

Скаржник, 06.08.2008 року подав
скаргу на ім'я начальника  Другого
відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління
юстиції, в якій вказував на утримання майна підприємця ОСОБА_1 третьою особою з
вини державного виконавця та вимагав вжити невідкладних заходів по поверненню
даного майна (металевого забору).

Як вбачається з наданої начальником
Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції відповіді
№19/21442-5 від 12.08.08р., металевий забор не був переданий боржнику з підстав
зупинення виконавчого провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 37 Закону
України «Про виконавче провадження», виконавче провадження підлягає закінченню,
зокрема у разі фактичного повного виконання рішення згідно з виконавчим
документом.

Суд відхиляє твердження скаржника з
приводу того, що 27.05.2008р. фактично було повністю виконано рішення
господарського суду Тернопільської області від 21.03.2008р. по справі
№5/338-4177 та усунуто перешкоди в користуванні належним стягувачу майном і
земельною ділянкою, площею 96 кв.м. по АДРЕСА_1 в м. Тернополі, шляхом
демонтування належного скаржнику металевого забору та звільнення даної
земельної ділянки, адже з акту державного виконавця від 24.04.08р. вбачається,
що на земельній ділянці, крім забору, знаходяться матеріальні цінності,
автотранспорт, інше майно, про що також свідчить заява ОСОБА_4. від 24.04.08р.

Таким чином, фактичного повного
виконання рішення суду не здійснено.

Як вказує скаржник у поданій скарзі
від 29.08.08р. лист-відповідь №19/21442-5 від 12.08.08р. на скаргу, подану до
Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління
юстиції скаржником отримано 12.08.08р. Наведена у листі обставина послугувала
підставою для звернення підприємця із скаргою на дії ДВС до господарського суду
Тернопільської області.

Частиною 1 статті 1212
ГПК України встановлено, що скарги на дії чи бездіяльність органів Державної
виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів
можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з
дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї
відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

Таким чином, слід дійти висновку,
що про відмову в задоволенні його скарги підприємцю ОСОБА_1 стало відомо
12.08.2008р., проте остання звернулася із скаргою до господарського  суду
лише  29.08.08р. о 14:45 год. (вх.
№17009(н), про що свідчить штамп канцелярії господарського суду Тернопільської
області на скарзі, тобто у строк більший, ніж той, що передбачено ч.1 ст. 121-2
ГПК України без подання заяви про відновлення пропущеного  строку.

За таких обставин справи,
скаржником пропущено встановлений законом строк для оскарження дій органів
Державної виконавчої служби, а тому підстави для задоволення скарги відсутні.

Разом з тим, суд звертає увагу
органу ДВС на те, що рішення місцевого господарського суду від 26.09.07р. по
справі №5/338-4177, котре підлягало виконанню, скасовано Вищим господарським
судом України. Наведена обставина, згідно ст. 37 Закону України «Про виконавче
провадження», є підставою для закінчення виконавчого провадження.

Беручи до уваги викладене ,
керуючись ст. ст. 86, 121-2 ГПК України,
Законом України «Про виконавче провадження», господарський суд, -

УХВАЛИВ:

Відхилити скаргу суб'єкта
підприємницької діяльності фізичної особи
ОСОБА_1, що проживає в АДРЕСА_3 до Другого відділу державної виконавчої
служби Тернопільського міського управління юстиції,  м. Тернопіль, вул. Київська, 3-а,  про визнання протиправними дії державного виконавця
та начальника Другого відділу Державної виконавчої служби Тернопільського
міського управління юстиції та зобов'язання орган ДВС повернути належне
скаржнику майно -металевий забор та встановити його на те саме місце.

Суддя                                                                                Н.О.
Андрусик