ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2008 р.

№ 11/219-07-5378

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючого:

Михайлюка М.В.,

Суддів :

Дунаєвської Н.Г.,

Рибака В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу

Акціонерного товариства закритого типу "Виробниче Об’єднання "Облпаливо"

на постанову

Одеського апеляційного господарського суду від 27.11.2007 року

у справі

№ 11/219-07-5378 господарського суду Одеської області

за позовом

АТЗТ "Виробниче Об’єднання "Облпаливо"

до

третьої особи

Дитячого санаторію "Хаджибей"

ТОВ "МКЗ-Україна"

про

визнання недійсними актів та зобов'язання вчинити певні дії

за участю представників сторін:

позивача

не з’явились,

відповідача

третьої особи

Чекмаєва Ж.Б.,

Кобилецький В.В.,

В С Т А Н О В И В :

Рішенням господарського суду Одеської області від 22.08.2007 р. (суддя: Власова С.Г.) позов задоволено. Визнано недійсним нормативно-правовий акт індивідуальної дії - абз. 2 п. 1.3, абз. 8 п. 24.1, п. 3.6 додатку 2 тендерної документації на закупівлю вугілля дитячого санаторію „Хаджибей", затвердженої головою тендерного комітету Прусом С.В. 10.05.2007р. (щодо обов'язковості включення учасника торгів в Тематичний каталог учасників процедур закупівель та відхилення тендерної пропозиції в разі відсутності інформації про учасника в каталозі). Визнано недійсним нормативно-правовий акт індивідуальної дії - рішення тендерного комітету дитячого санаторію „Хаджибей" про відхилення тендерної пропозиції АТЗТ „ВО „Облпаливо", оформлене протоколом №24 про розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2007р. Визнано недійсним нормативно-правовий акт індивідуальної дії - рішення тендерного комітету дитячого санаторію „Хаджибей" про визнання відкритих торгів із зменшенням ціни із закупівлі вугілля марок ГР, ТС, які проводились відповідно до оголошення № 23042807, розміщеного в „Інформаційному бюлетені Тендерної палати України" №23(94) від 04.06.2007р., такими, що не відбулися, оформлене протоколом № 24 про розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2007р. Зобов'язано відповідача здійснити оцінку тендерних пропозицій учасників відкритих торгів із зменшенням ціни із закупівлі вугілля марок ГР, ТС, які проводились відповідно до оголошення № 23042807, розміщеного в „Інформаційному бюлетені Тендерної палати України" №23(94) від 04.06.2007р., відповідно до протоколу №24 про розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2007 р., згідно з вимогами Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" і критеріями та методикою, встановленими тендерною документацією. Стягнуто з відповідача на користь позивача судові витрати.

10.09.2007 р. позивач звернувся із заявою про роз'яснення рішення господарського суду Одеської області від 22.08.2007р. Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.09.2007р. рішення роз'яснено наступним чином: "Дитячий санаторій „Хаджибей” має здійснити на підставі відомостей, зафіксованих в протоколі № 24 про розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2007 р., оцінку тендерних пропозицій учасників відкритих торгів із зменшенням ціни із закупівлі вугілля марок ГР, ТС, які проводились відповідно до оголошення №23042807, розміщеного в „Інформаційному бюлетені Тендерної палати України” № 23 (94) від 04.06.2007 р., згідно з вимогами Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” і критеріями та методикою, встановленими тендерною документацією, без повторного проведення розкриття тендерних пропозицій, яке включає також і зменшення запропонованої ціни тендерної пропозиції на відповідні, визначені шкалою, розміри кроку торгів; –          відлік 15 робочих днів на оцінку тендерних пропозицій починається з моменту набрання рішенням суду по цій справі законної сили за вирахуванням проміжку часу між датою розкриття тендерних пропозицій та датою надходження відповідачу копії позовної заяви, тобто з дня розкриття тендерних пропозицій без урахування періоду призупинення процедури закупівлі".

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 27.11.2007 р. (судді: Бойко Л.І., Величко Т.А., Жукова А.М.) зазначене рішення змінено. Пункт 5 резолютивної частини рішення викладено в наступній редакції: "Зобов’язати замовника процедури відкритих торгів Дитячий санаторій "Хаджибей" поновити процедуру відкритих торгів зі зменшення ціни на закупівлю вугілля марки ГР та вугілля марки ТС відповідно до ч.3 ст.26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти." В решті рішення суду залишити без змін.

Не погоджуючись з постановою апеляційного господарського суду, позивач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, у якій посилаючись на порушення апеляційним господарським судом норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувану постанову скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Перевіривши матеріали справи, доводи касаційної скарги, правильність застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Як встановили господарські суди, 19.06.2007 р. тендерний комітет Дитячого санаторію „Хаджибей” відповідно до оголошення № 23042807, розміщеного в „Інформаційному бюлетені Тендерної палати України” №23(94) від 04.06.2007 р. здійснив розкриття тендерних пропозицій учасників відкритих торгів із зменшенням ціни із закупівлі вугілля марок ГР, ТС - АТЗТ „ВО „Облпаливо”, ТОВ „Актив”, ТОВ „МКЗ-Україна”, ТОВ „Люко”. За результатами розкриття складено протокол № 24 про розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2007р.

В додатку № 1 до протоколу розкриття тендерних пропозицій, в якому відображалась інформація про наявність та правильність оформлення всіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією, було зазначено, що в двох (з чотирьох) учасників торгів - АТЗТ „ВО „Облпаливо” та ТОВ „Люко” - відсутній витяг із Тематичного каталогу учасників процедур закупівель, виданий учаснику на зазначені торги Тендерною палатою України, вимоги щодо надання якого встановлені п. 3.6 додатку №2 до тендерної документації та п. п. 1.3, 24.1 тендерної документації замовника торгів, затвердженої головою тендерного комітету Пруссом С.В. 10.05.2007р.

Відтак, тендерний комітет замовника рішенням, відображеним в протоколі № 24 про розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2007р., відхилив тендерні пропозиції позивача та ТОВ „Люко” з посиланням на абз. 10 ч. 1 ст. 27 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” та абз. 8 п. 24.1 тендерної документації, відповідно до яких „замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо інформація про учасника, який подав тендерну пропозицію, відсутня в каталозі”.

Зважаючи на неможливість допущення до оцінки принаймні трьох тендерних пропозицій внаслідок відхилення двох з чотирьох поданих, відповідно до абз. 1 ч. 7 ст. 26 Закону, тендерний комітет прийняв рішення, оформлене протоколом №24 про розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2007 р. та повідомленням про результати торгів вих. № К 1-01/1103 від 19.06.2007р. повідомив позивача про визнання торгів такими, що не відбулися.

Підпунктом 17 п. 1 розділу І Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти” від 01.12.2006р. частину 10 ст. 173 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 22.02.2000 р. доповнено абзацами 4-7 наступного змісту:          „З метою вивчення ринку продукції та сприяння створенню конкурентного середовища у сфері державних закупівель Тендерна палата України видає тематичний каталог учасників процедур закупівель (далі - каталог) із загальнодержавною сферою розповсюдження, в якому публікується, у тому числі, інформація щодо учасників, ринків та цін товарів, робіт і послуг у сфері державних закупівель, інформація, передбачена статтями 16, 161, інша інформація щодо здійснення державних закупівель. Каталог видається у друкованому та електронному вигляді. До каталогу включаються фізичні та юридичні особи на підставі їх звернення".

Проте, відповідно до п. 1 Прикінцевих положень Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти”, цей Закон набирає чинності через 60 днів з дня його опублікування, крім абзаців тридцять другого - тридцять п'ятого п.п. 17 п. 1 розділу І щодо доповнення ч. 10 ст. 173 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, які набирають чинності з 01.09.2007.

Враховуючи вищевикладене, права та обов'язки у учасників процедур закупівель щодо включення в зазначений Каталог, та відповідні функції Тендерної палати виникають лише з 01.09.2007 р. та право використовувати інформацію, зазначену в Каталозі, під час організації та проведення процедур закупівель Замовник набуває також лише з 01.09.2007р.

Місцевим господарським судом правильно вказано, що тендерна документація складається з загальнообов'язкових, формально-визначених приписів (правил) щодо порядку, способу складання та оформлення тендерних пропозицій для визначеного кола осіб, які мають намір прийняти участь у торгах по закупці бюджетними установами за державні кошти певного предмету закупівлі. Таким чином, тендерна документація - це правовий акт індивідуальної дії, що регулює суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, який має завдання у передбачений законом спосіб довести до відома учасників торгів обов'язкові для виконання правила участі у торгах. Згідно із Законом невиконання умов тендерної документації спричиняє відхилення тендерної пропозиції учасника.

Таким чином, на момент затвердження тендерної документації - 10.05.2007р. відповідач не мав права включати до неї положення, що впливають на права та обов'язки учасників торгів щодо включення в Каталог, а також не мав права застосовувати 19.06.2007 р. положення документації про відхилення тендерних пропозицій, які не супроводжувались витягом з Каталогу, якого на той час не існувало. Тому суд дійшов висновку про необхідність визнання недійсними наступних правових актів індивідуальної дії: абз. 2 п. 1.3, абз. 8 п. 24.1, п. 3.6 додатку 2 тендерної документації дитячого санаторію „Хаджибей" (щодо обов'язковості включення учасника торгів в Тематичний каталог учасників процедур закупівель та відхилення тендерної пропозиції в разі відсутності інформації про учасника в каталозі); рішення про відхилення тендерної пропозиції АТЗТ „ВО „Облпаливо”, яке оформлене протоколом № 24 про розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2007р.; рішення про визнання торгів такими, що не відбулися, оформлене протоколом № 24 про розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2007р.

Водночас, апеляційний господарський суд прийшов до висновку про неправильне застосування місцевим господарським судом ч.3 ст. 26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", оскільки процедура торгів не передбачає їх закінчення на стадії розкриття тендерних пропозицій, а передбачає цілу низку дій по здійсненню самих торгів.

Згідно ч. 3 ст. 26 вказаного Закону, під час розкриття тендерних пропозицій перевіряється наявність всіх необхідних документів, передбачених тендерною або кваліфікаційною документацією, та мають бути оголошені замовником присутнім представникам учасника найменування та адреса кожного учасника, ціна кожної тендерної пропозиції. У разі здійснення замовником процедури відкритих торгів із зменшенням ціни або другого етапу двоступеневих торгів замовник після розкриття тендерних пропозицій пропонує присутнім представникам учасників зменшувати запропоновану ціну тендерної пропозиції на відповідні, визначені шкалою, розміри кроку торгів. Якщо після трикратного оголошення чергової ціни не буде запропоновано більш низьку ціну в порядку, визначеному шкалою розрахунку кроку торгів, замовник надає можливість присутнім представникам учасників зменшувати в добровільному порядку ціну пропозиції доти, доки кожен із учасників не оголосить про те, що запропонував кінцеву ціну, що обов'язково зазначається в протоколі розкриття тендерних пропозицій. У разі якщо предметом закупівлі є товари, роботи, послуги, які мають технічно складний характер, замовник при здійсненні процедури відкритих торгів із зменшенням ціни або другого етапу двоступеневих торгів має право не застосовувати норму щодо зменшення ціни тендерної пропозиції за умови отримання відповідного висновку Комісії. Під час розкриття тендерних пропозицій складається протокол згідно з установленою Антимонопольним комітетом України формою, копія якого надається всім учасникам на їх запит протягом одного робочого дня після дня отримання від учасника відповідного запиту. Ці відомості зазначаються у звіті про результати здійснення процедури закупівлі. Протокол розкриття тендерних пропозицій оприлюднюється замовником в інформаційних системах в мережі Інтернет протягом 5 робочих днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

За таких обставин, апеляційний господарський суд змінив п. 5 резолютивної частини рішення, виклавши його в наступній редакцій: "Зобов’язати замовника процедури відкритих торгів Дитячий санаторій "Хаджибей" поновити процедуру відкритих торгів зі зменшення ціни на закупівлю вугілля марки ГР та вугілля марки ТС відповідно до ч.3 ст.26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти."

Згідно постанови Пленуму Верховного суду України "Про судове рішення” від 29.12.1976 р. №11 із змінами, внесеними постановами Пленуму від 24.04.1981 р. №4, від 25.12.1992 р. №13, рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи з загальних засад і змісту законодавства України. Мотивувальна частина рішення повинна містити встановлені судом обставини, а також оцінку всіх доказів. Визнаючи одні і відхиляючи інші докази, суд має це обґрунтувати. Мотивувальна частина рішення повинна мати також посилання на закон та інші нормативні акти матеріального права, на підставі яких визначено права і обов'язки сторін у спірних правовідносинах.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду стосовно встановлених обставин і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Однак, оскаржувані рішення та постанова зазначеним вимогам не відповідають, з наступних підстав.

Апеляційний господарський суд всупереч вимогам ст. 43 ГПК України не здійснив всебічний, повний і об'єктивний розгляд в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, відтак його висновки є передчасними.

Зокрема, апеляційний господарський суд не звернув увагу на наявні в матеріалах справи докази, якими підтверджується, що 11.09.2007 р. відбулися відкриті торги за результатами яких акцептована тендерна пропозиція позивача (а.с.141, 144).

Апеляційний господарський суд не надав оцінку зазначеним доказам та не перевірив обставини щодо того чи укладено позивачем та відповідачем договір за наслідками торгів, які відбулись 11.09.2007 р. та обставини щодо його виконання.

Господарський суд апеляційної інстанції не перевірив чи оскаржено результати цих торгів його учасниками та не з’ясував правові наслідки проведення 11.09.2007 р. відкритих торгів та акцепту пропозиції позивача.

Рішення суду першої інстанції також прийнято з порушенням норм процесуального права, оскільки судом не було залучено до участі ТОВ "МКЗ-Україна", хоча рішення безпосередньо зачіпає його права як учасника торгів.

Відповідно до ст. 1117 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, які не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду або відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

За таких обставин, судові рішення у даній справі підлягають скасуванню, а справа передачі на новий розгляд.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ :

Касаційну скаргу задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 22.08.2007 р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 27.11.2007 р. у справі № 11/219-07-5378 скасувати, а справу передати на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Головуючий, суддя М. Михайлюк

Судді: Н. Дунаєвська

В. Рибак