донецький апеляційний
господарський суд
Постанова

Іменем України

14.07.2008
р.
справа №32/12пн

Донецький
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

суддів

за
участю представників сторін:

від
позивача:

не
з"явився,

від
відповідача: від
третьої особи 1 від третьої особи 2 від третьої особи 3 від
третьої особи 4

не
з"явився,  не з'явився,   не
з'явився,   не з'явився,   не
з'явився

розглянувши
у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства
з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма
"Савади", м.Маріуполь Донецької області

на
рішення  господарського суду

Донецької області

від

20.05.2008
року

по
справі

№32/12пн

за
позовом

Товариства
з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма
"Савади", м.Маріуполь Донецької області

до

Відкритого
акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі Приазовських
електричних мереж, м.Маріуполь Донецької області

треті
особи       про

1.
Товариство з обмеженою відповідальністю “Візіт -Сервіс”, м. Донецьк 2.
Суб'єкт підприємницької діяльностіОСОБА_1,АДРЕСА_1 3. Суб'єкт підприємницької
діяльності ОСОБА_2,АДРЕСА_1 4. Суб'єкт підприємницької діяльності
ОСОБА_3,АДРЕСА_1 визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про
порушення Правил   користування
електричної енергією, затвердженою протоколом №37/15 від 30.11.06р.

за  зустрічним
позовом                   Відкритого акціонерного товариства
"Донецькобленерго"
в особі Приазовських електричних мереж, м.Маріуполь
Донецької області

до                                                  Товариства з обмеженою відповідальністю
"Виробничо-
комерційна фірма "Савади", м.Маріуполь Донецької
області

про                                                  стягнення  заборгованості за  недовраховану
електричну
енергію  на  підставі акту про  порушення ПКЕЕ

ВСТАНОВИВ:

У
січні 2007 року до господарського суду звернулось Товариство з обмеженою
відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Савади",
м.Маріуполь Донецької області (позивач) із позовом до Відкритого акціонерного
товариства "Донецькобленерго" в особі Приазовських електричних мереж,
м.Маріуполь Донецької області (відповідач) з
позовом про  визнання  рішення
комісії  по  розгляду
актів  про  порушення
Правил користування
електричною  енергією та  визначення
об»єму  недоврахованої  електричної
енергії, а  також  суми
збитків, що  викладені  в  протоколі №37/15 від  30.11.06р. недійсним, зобов»язати  відповідача
визначити  об»єм  спожитої
електричної  енергії.

В
процесі  розгляду  справи
позивач надав уточнення до позовної заяви, в якому  просив визнати рішення комісії з розгляду
актів про порушення Правил користування електричною енергією та визначення
обсягу недоврахованої електричної енергії, а також суми заподіяних збитків,
викладене в протоколі № 37/15 від 30.11.06р., недійсним.

Ухвалою  господарського  суду Донецької  області
від  29.01.07р. до  участі
у  справі  було
залучено  у  якості
третіх осіб Товариство з обмеженою відповідальністю “Візіт -Сервіс”   м. Донецьк, Суб'єкта підприємницької
діяльності ОСОБА_1,АДРЕСА_1, Суб'єкта підприємницької діяльності
ОСОБА_2,АДРЕСА_1, Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_3,АДРЕСА_1.

Відповідач  звернувся
з  зустрічною  позовною
заявою  до  позивача
з  позовом  про
стягнення  заборгованості  за
недовраховану  електричну  енергію на
підставі  акту  про
порушення  ПКЕЕ в  сумі 59317,51 грн.

Рішенням   господарського суду Донецької області від
20.05.08р.  в  частині
визнання  недійсним  рішення комісії з  розгляду
актів про  порушення Правил,
що  викладено  в
протоколі  №37/15 від 30.11.06р.
провадження  по  справі
припинено на  підставі  п.1 ст. 80 ГПК України у  зв»язку
з  непідвідомчістю  даного
спору   господарському  суду. У задоволенні  зустрічної
позовної  заяви про  стягнення
заборгованості  за  недовраховану
електричну  енергію в  сумі
59317,51грн. відмовлено.

Позивач,  не погодившись  з рішенням
господарського суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить
скасувати  спірне рішення  господарського суду  в
частині  припинення  провадження
по  справі  про
визнання  недійсним  рішення
комісії,  а  також
встановленням   факту   порушення
Правил користування
електричною  енергією,
прийняти  нове  рішення,
яким  позовні  вимоги позивача  задовольнити, а    у
задоволенні  зустрічної   позовної
заяви   відмовити на  підставі
відсутності  факту порушення  Правил
з  боку   позивача, як
споживача електричної енергії.

В
обґрунтування своїх вимог заявник скарги посилається на те, що судом були
порушені норми процесуального  та  матеріального   права.

В  судове
засідання  апеляційної  інстанції
представники сторін   та  третіх
осіб      не  з»явилися,
про  причини не   явки
судову  колегію  не
повідомили,  хоча   були
повідомлені  належним чином  про
час та  місце  розгляду
справи, через що  судова
колегія  вважає  за
можливе   розгляну  справу
у відсутності  зазначених осіб,
оскільки  вони  не
скористались  своїм  правом
участі  в  судовому
процесі.

Відповідно до статті 101
Господарського процесуального кодексу України у процесі розгляду справи
апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає
справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги
і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду
у повному обсязі.

Обговоривши
доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та
повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої
інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що
апеляційна скарга не підлягає
задоволенню , виходячи із наступного.

Позивач
звернувся  з  позовною заявою  до
відповідача  про  визнання
рішення  комісії  по
розгляду  актів  про
порушення  Правил
користування  електричною  енергією та
визначення  об»єму  недоврахованої  електричної
енергії, а  також  суми
збитків, що  викладені  в
протоколі №37/15 від  30.11.06р.
недійсним.

Відповідач  проти
позовних  вимог  позивача
заперечував    та в  процесі
розгляду  справи  звернувся
з  зустрічною  позовною
заявою про  стягнення  з
відповідача  суми  недоврахованої  електричної
енергії в сумі  59317,51 грн.  В
обґрунтування заявлених
вимог  відповідач  посилається
на   акт №033191 від 21.11.06р.
про  порушення  позивачем Правил  користування
електричною  енергією.

Як  вбачається
зі складеного відповідачем акту №032191 від 21.11.06р ( чітко викладену
копію якого надано на вимогу суду апеляційної інстанції (а.с.58.т.4)
позивач  здійснив   самовільне
підключення електроприладів до
мережі ЮМ РЕМ без  порушення  схеми
обліку. При детальному опису порушення зазначено про підключення  трьох фазного
та  одного нульового  проводу
від  ввідного  кабелю до
перемикача, що  забезпечує  відключення
лічильника від  навантаження  абонента з
одночасним  ії  підключенням
(навантаженням) до  ввідного  кабелю
в обхід електричного  лічильника.

Які
саме установки підключені до мережі відповідача, в акті не зазначено, тільки
вказано про неможливість визначення їх потужності.

Акт
підписано представниками відповідача, підпис з боку позивача в акті відсутній.

В
акті  зазначено, що  перевірка
проводилась  у  присутності
директора  підприємства позивача
ОСОБА_4 з   поміткою  про  те,
що  зазначена  особа від
підпису  відмовилась.

На
підставі акту №033191 від 21.11.06р комісією
відповідача 30.11.06р. було прийнято рішення, яке  оформлене Протоколом №37/15, про
проведення  нарахування  по
акту  згідно п. 2.8 Методики
визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок
порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі-Методика).
Визначено обсяг недооблікованої електроенергії в 166 542 кВт.год., суму
нарахованих збитків -59 317,51грн.

Вказану
суму відповідач вимагає стягнути з позивача у рамках зустрічного позову.

Позивач
проти здійснення  ним  порушення
Правил  та  нарахування
спірної  суми заперечує,
посилаючись, зокрема на те, що перевірка, внаслідок якої складений акт, а також
складення самого акту проходили без участі його представників, заперечує факт
складання  вказаного акту про
порушення  у  порядку п.6.42 Правил.

За
приписами ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які
вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Досліджуючи
доводи сторін, судова колегія встановила, що на
підприємстві  позивача того ж дня
- 21.11.2006 року  було  проведено
перевірку  Державною  інспекцією з
енергетичного  нагляду за   режимами
споживання  електричної  і
теплової  енергії в  Донецькій
області, у  ході  якої
було  складено  акт
обстеження №ДМ117№1095 від
21.11.06р.

Зазначеним  актом
встановлено, що шафа   обліку  ПГП 344 опломбована  електропостачальною  організацією
та зачинено на  замок  пломба №4907510 в  схоронності. При  відключенні
ввідного  автомату  шафи
обліку  навантаження  споживача залишалося  під
напругою. До шафи обліку
встановлено   шафу з  рубильником та  запобіжниками та від  нього з
верхніх   та  ніжні контактів  запобіжників
відходять  необліковані   кабелі
в  опломбовану  шафу
обліку (а.с.8 т.2).

Зазначене  обстеження
проводилось  у  присутності
директора  підприємства  ОСОБА_4, який    підписав
складений  акт.

Представниками  регіональної
державної  інспекції  було
складено  Припис №ДМ117№1095 від
21.11.06р. в  якому   позивача
було  зобов»язано  привести
фактичну  схему 0,4 кВ МГП-344
у  відповідність з  узгодженою з
енергопостачальною  організацією
п.5.4. ПКЕЕ.

Крім
того, в матеріалах справи наявний акт №042817 від 10.11.06р.  технічної
перевірки розрахункових   приладів  обліку позивача, в якому зазначено, що
при  проведенні  перевірки
приладів  обліку ТП-344,
РУ-0,4кВ  порушень    виявлено
не  було (а.с.20 т.1).

Відповідно
до акту №099820  від 21.11.06р. про   опломбування
та  передання   пломб
та  приладів  обліку під
схоронність  споживачу  з ТП 344 шафа РУ-0,4кВ  було
знято  пломбу 5431747 та  встановлено пломбу 5431750 (а.с.22 т.1).

Актом
№465955 від 22.11.06р. контрольного
огляду  розрахункових  електролічильників  встановлено, що  зауважень
к  розрахунковому  приладу позивача  не
має.

Як  вбачається з
матеріалів  справи,  між позивачем та відповідачем  був
укладений Договір №11/1973
про  постачання електричної
енергії від  05.08.05р.(далі-Договір).

Згідно
із п.2 Договору, під час виконання його умов, а також при вирішенні усіх
питань, що ним не обумовлені, сторони зобов'язуються керуватися чинним
законодавством України, зокрема, Правилами
користування  електричною  енергією.

Відповідно   до
приписів п 6.41 Правил користування
електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ України № 910  в
редакції, що  діяла  на  час  проведення
перевірки, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної
перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від
якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації
порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у
присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. В
акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на
відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для
визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих
споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно
вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один
з яких передається або надсилається споживачеві. У разі відмови споживача
підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається
дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками
постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Відповідачем
не надано доказів того, що наданий ним акт про порушення від 21.11.2006 року
складений у присутності представника позивача та внаслідок перевірки,
проведеної з його участю. Позивачем даний факт оспорюється.

Оскільки
спір між сторонами  випливає з договірних
правовідносин, сторони по справі є рівними перед законом,  мають рівні права та обов»язки при розгляді
даної справи відповідно до вимог ст. 129
Конституції України, ст.ст.22, 43 ГПК України, судова колегія не вбачає
законних підстав до застосування наслідків ч. 4 п.6.41 Правил щодо
беззаперечного встановлення обставин, зазначених в акті, через підписання його
трьома представниками відповідача, оскільки останні є заінтересованими особами.

Жодний
з вищезазначених актів, що складені 21-22.11.2006 року (з приводу перевірок,
опломбування приладів позивача) та підписані обома сторонами,  не
містять відомостей  про  складення
акту за №032191 від 21.11.06р. про
порушення  споживачем  Правил.

Крім
того, даний акт не  містить  відомостей
про  токоприймачі  споживача
та  вихідні  дані на
підставі  яких  можливо вірно здійснити  розрахунок недоврахованої  електричної
енергії  у  відповідності
до  Методики, що мала місце при
дійсному встановлені  зазначеного в акті
порушення.

На  підставі
вищенаведеного судова
колегія  вважає, що  акт №032191 від 21.11.06р. не  може бути
прийнятий до уваги, як належний доказ
здійснення  позивачем встановлених
в акті фактичних обставин, та як наслідок, стягнення заявленої відповідачем
суми за зустрічним позовом.

Це
також підтверджено висновком  судової
електротехнічної експертизи №5569 від 25.10.07р., що була призначена
ухвалою  господарського  суду
від  22.05.07р.

За
результатами проведеного експертного дослідження було встановлено, що дані,
вказані в акті № 032191 від 21.11.06р., про потужність струмоприймачів, про
найменшу поперечну площу розрізу проводів (кабелів), які могли бути використані
у схемі самовільного підключення до мережі енергопостачальника, визначені не
вірно. У якості фактичних даних треба було використати струм спрацювання
запобіжників, через які могло бути здійснене необлікове споживання електричної
енергії споживачем. Частини електрообладнання, які проводять струм, що з'єднує
КТП -344 РУ -0,4 кВ з приладом обліку електроенергії, не мають ознак
стороннього втручання в їх підключення. При неопломбованому розподільчому щиті
РУ-0,4 кВ за обставинами, що вказані в поясненнях представників ВАТ
“Донецькобленерго”, можливе підключення навантаження між розрахунковим
пристроєм обліку та шунтуючими його запобіжниками.

За таких підстав судова  колегія
вважає, що   висновок
господарського  суду  про
відмову   у  задоволенні
позовних  вимог  відповідача
про  стягнення  59317,51 грн.
є  вірним.

Разом
з тим, суд першої інстанції, встановивши
факт  порушення   позивачем
Правил  користування  електричною
енергією, не  зазначив   яке  ж
саме   порушення  здійснено
позивачем, через що з метою всебічного розгляду обставин справи це  питання має бути з»ясовано.

Відповідно  до
п.6.40 Правил у разі виявлення у споживача пошкоджень або зриву пломб
електропередавальної організації та/або пломб держповірки або за умови
збереження цілісності пломб держповірки та електропередавальної організації
пошкодження розрахункових приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності
корпусу приладу обліку тощо), встановлення перемички, шунтуючої коло струму
лічильника, використання різного роду пристроїв з метою зменшення показів приладу
обліку, несанкціонованого втручання у параметри багатофункціональних
лічильників, порушення цілісності ізоляції вторинних кіл трансформаторів струму
чи напруги, знеструмлення кіл струму або кіл напруги приладу обліку,
самовільного встановлення споживачем трансформаторів струму чи напруги,
коефіцієнти трансформації яких не відповідають указаним на паспорті (табличці)
трансформатора та/або вказаним у договорі про постачання, інших дій або
бездіяльності споживача з метою зниження значення показів засобу обліку, покази
розрахункового засобу обліку не враховуються, а електропередавальна організація
(постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) здійснює перерахунок
обсягу фактично спожитої електричної енергії за період від дня останнього
контрольного огляду засобу обліку представником електропередавальної
організації (постачальника електричної енергії за регульованим тарифом) чи
фактично проведеної і підтвердженої актом технічної перевірки роботи схеми
комерційного обліку, що мала передувати виявленню порушень, але цей період має
не перебільшувати шести місяців.

Відповідно  до
приписів  ст. 34 ГПК України
обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені
певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Відповідно  до  ст.
9 Закону України «Про електроенергетику»державний нагляд в електроенергетиці
здійснюють Державна інспекція з експлуатації електричних станцій і мереж та
Державна інспекція з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної
та теплової енергії у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, та
інші органи, визначені законодавством України.

Судова  колегія
вважає, що Акт  обстеження
№ДМ117№1095 від  21.11.06р.
Державної  інспекції з  енергетичного
нагляду за   режимами  споживання
електричної  і   теплової
енергії в  Донецькій  області є належним доказом при розгляді даної
справи.

Ухвалою
судової колегії від 19.06.08р. було витребувано
у  Маріупольського  відділення
Державної  інспекції  з  енергетичного  нагляду за
режимами  споживання
електричної  та   теплової
енергії  письмові  пояснення
що  саме  слід
розуміти під «загрузки
потребителя  оставались  под
напряжением».

Листом від  26.06.08р. №143/395 повідомлено, що  при ввімкнутому  ввідному
рубильнику  при  відключенні
ввідного вимикача шафи  обліку,
під  напругою  залишалося
освітлення приміщення  офісу (а.с.
52 т.4).

Отже
судова колегія вважає встановленим факт вчинення  позивачем
порушення Правил, що
передбачені  п.6.40 Правил, а саме
- підключення  освітлення  приміщення
офісу  поза  розрахунковим
засобом. Оскільки  зазначений акт
складений Державною  інспекцією, яка  є
незацікавленою   особою в межах
даної справи  та  контролюючим
органом з боку держави з питань дотримання вимог законодавства про
електроенергетику. Даний акт  містить
підпис директора  підприємства  позивачаОСОБА_4

Посилання    позивача на
те, що  з  вини
відповідача  не  було
опломбовано   розподільчий  щиток 0,4кВ та  не
надано   позивачу
акту  про  відповідне
опломбування   судовою  колегією
до  уваги  не
приймається, оскільки
зазначене  не  стосується
предмету   спору.

Щодо   позовних
вимог позивача про  визнання
недійсним  рішення  комісії
з  розгляду  актів про
порушення Правил від 30.11.06р., про проведення  розрахунку
обсягу і  вартості  недооблікованої  електроенергії, що  викладено у
протоколі №37/15  то  судова
колегія вважає, що  заявлені  вимоги
задоволенню  не  підлягають
з  огляду  на
наступне.

Частина
2 статті 20 ГК України серед актів, визнання незаконними яких передбачено
статтею 16 ЦК України, як спосіб захисту прав і законних інтересів суб'єктів
господарювання та споживачів встановлює, що права та законні інтереси
зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або
частково недійсними актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству,
ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживача.

Спірне  рішення
комісії за своїми ознаками до таких актів не відноситься, оскільки не
носить характеру обов'язкових до виконання ненормативних актів.  Тобто, оскаржені акти можуть бути використані
в якості доказу у разі наявності  спору
про  право та підлягають оцінці судом у
відповідності з вимогами статті 43 ГПК України.

Відповідно  до  ст.
12 ГПК України дана справа  не  підвідомча
господарському  суду та  ії
провадження підлягає
припиненню  на  підставі
п. 1  ст. 80 ГПК України.
Зазначена  правова  позиція
викладена  в   постанові Верховного Суду України від
12.06.07р.  по  справі №3/576н.

Отже
висновок  господарського  суду
про  припинення  провадження
по  справі  в
зазначеній  частині  позовних
вимог  є  вірним.

З
урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного
господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог статті 43
Господарського процесуального кодексу України
рішення господарського суду Донецької області від    20.05.08року по справі №32/12пн  ґрунтується на всебічному, повному та
об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для
вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а
доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої  інстанції.

Відповідно  до  ст.
49 ГПК України   судові  витрати
за  подання  апеляційної
скарги  покласти на  позивача.

Керуючись
ст.ст. 99, 101, 102, 103, 105
Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Савади",
м.Маріуполь Донецької області  залишити
без задоволення.

Рішення
господарського  суду Донецької  області від
20.05.08року по справі №32/12пн
залишити  без  змін.

Головуючий

Судді:

Надруковано: 5 прим.

1. позивачу

2. відповідачу

3 у справу

4 ДАГС