ПОСТАНОВА

"22"
травня 2007 р.

Справа
№ 15а/49-746

11 год. 32 хв.

м. Тернопіль

Господарський суд Тернопільської області

у
складі судді Бучинської Г.Б.

при
секретарі судового засідання Суховій Р.М.

Розглянув
справу

за
позовом Суб'єкта
підприємницької діяльності ОСОБА_1,АДРЕСА_1

до Регіонального управління
Департаменту з питань адміністрування акцизного збору і контролю за
виробництвом та обігом підакцизних товарів Державної податкової адміністрації
України в Тернопільській області, вул. Грушевського, 8/307, м. Тернопіль

про визнання недійсним повністю акта
перевірки № 190047 від 11.01.2007р. та скасування рішення про застосування
фінансових санкцій № 190009 від 17.01.2007р.

за
участю представників сторін:

позивача:           ОСОБА_1. -паспорт НОМЕР_1від
21.08.1996р.;

відповідача: головний державний податковий
інспектор з юридичної роботи Демчук О.А. -довіреність № 418/10/21-0235 від
03.04.2007р..

Суть
справи:

Суб'єкт
підприємницької діяльності ОСОБА_1., смт. Мельниця-Подільська Борщівського
району звернувся у господарський суд з позовом до Регіонального управління
Департаменту з питань адміністрування акцизного збору і контролю за
виробництвом та обігом підакцизних товарів Державної податкової адміністрації
України в Тернопільській області, м. Тернопіль про визнання недійсним повністю
акта перевірки № 190047 від 11.01.2007р. та скасування рішення № 190009 від
17.01.2007р. про застосування фінансових санкцій в розмірі 5100,00 грн.

Враховуючи
положення Прикінцевих та перехідних положень КАС України, справа розглядається
за правилами Кодексу адміністративного судочинства України.

У
судовому засіданні представникам сторін роз'яснено їх права та обов'язки,
передбачені ст.ст. 49, 51, 130 КАС України.

Технічна
фіксація судового процесу здійснюється на компакт-диск CD-R, серійний номер СІС
01-25023.

Податкова
інспекція проти позовних вимог заперечує, посилаючись на те, що оскаржувані акт
перевірки та рішення відповідають чинному законодавству, а саме санкції
застосовані за порушення підприємством норм Закону України " Про державне
регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового,
алкогольних напоїв та тютюнових виробів".

В
процесі розгляду справи в якості свідків допитані ОСОБА_2., ОСОБА_3., ОСОБА_4.,
ОСОБА_5., ОСОБА_6., ОСОБА_7. та ОСОБА_8..

Розглянувши
матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, показання свідків,
оцінивши представлені докази в їх сукупності, господарський суд встановив:

-
Регіональним управлінням Департаменту з питань адміністрування акцизного збору
і контролю за виробництвом та обігом підакцизних товарів Державної податкової
адміністрації України в Тернопільській області, вул. Грушевського, 8/307, м.
Тернопіль, 17.01.2007р. прийнято рішення про застосування штрафних (фінансових)
санкцій № 190009 яким до Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1,АДРЕСА_1,
застосовані штрафні санкції в сумі 5100 грн..

Підставою
для застосування санкцій, як зазначено у вищевказаному рішенні, став акт
перевірки від 11.01.2007р № 190047, проведеної в магазині, що знаходиться за
адресою: с. Вільківці, Борщівського району, Тернопільської області та належить
Суб'єкту підприємницької діяльності -фізичній особі ОСОБА_1., на предмет
дотримання підприємцем вимог законодавства під час провадження діяльності
пов'язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових
виробів, яким, як стверджує Регіональне управління, встановлено порушення п. 4
ст. 11, ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і
обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових
виробів" (далі Закон про регулювання торгівлі алкогольними напоями та
тютюновими виробами), а саме встановлено факт реалізації двох пляшок горілки
без марок акцизного збору і без етикеток виробника, однієї пляшки вина "Кагор",
однієї пачки сигарет "Пріма оптіма", однієї пачки сигарет
"Тройка", шоколадної плитки "Страна сказок" без наявності
ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими
виробами, а тому на підставі абзаців 5, 13 ч. 2 ст. 17 Закону про регулювання
торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами до підприємця застосовано
5100 грн. штрафу. Реалізація зазначеного товару була здійснена без видачі
касового чека, так як в магазині відсутній касовий апарат.

Позивач,
проти доводів Регіонального управління заперечує, посилаючись на те, що акт
перевірки №190047 від 11.01.2007р. складений перевіряючими з порушеннями норм
чинного законодавства та суперечить фактичним обставинам справи., відповідно і
санкції застосовані згідно оскаржуваного рішення про застосування фінансових
санкцій № 190009 від 17.01.2007р. застосовані безпідставно. Також звертає увагу
суду на те, що торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами не
здійснює, а виявлені під час самовільного обшуку у приміщенні пекарні алкогольні
напої та сигарети використовувались для власних потреб. Просить суд також
врахувати, що працівниками регіонального управління не дотримано встановленого
порядку проведення перевірки (без надання підприємцю під розписку копії
відповідного наказу керівника податкового органу про проведення перевірки), що
зумовлює неможливість вважати факти порушень встановленими належним чином.

Допитані
в процесі судового розгляду справи свідки показали:

ОСОБА_2.
(голова сільської ради) пояснив,
що Представники Регіонального управління Департаменту з питань адміністрування
акцизного збору і контролю за виробництвом та обігом підакцизних товарів
Державної податкової адміністрації України в Тернопільській області (далі
-Департаменту) запропонували йому пройти з ними в магазин позивача для огляду
сумки покупця, зокрема того, що в ній знаходилося. Під час огляду в сумці, що
лежала в магазині Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1., було виявлено
дві пляшки з рідиною без акцизних марок та шоколад. Факту купівлі товару, що
знаходився в сумці, свідок не підтвердив, оскільки такого не бачив. Огляд сумки
в магазині відбувався приблизно з 13.00 год. по 14.00 год.. Звідки взялася ця
сумка не бачив. Представники Департаменту оглянули сумку, сфотографували її і
те, що було в ній. Враховуючи події, що відбувалися в магазині та відсутність
його власника, ОСОБА_2. зателефонував ОСОБА_1., щоб він терміново приїхав.
Жінка, яка зі слів представників Департаменту здійснювала купівлю товару в день
перевірки, була в розгубленому стані. Після огляду сумки представники
Департаменту та він пройшли в пекарню, що знаходиться через одну кімнату від
магазину, в одній будівлі, у якій з правої сторони стояли пляшки з шампанським,
вином та горілкою із акцизними марками. Точної їх кількості не пам'ятає,
повідомив, що можливо чотири пляшки шампанського, п'ять пляшок вина. Скільки
було пляшок горілки також не пам'ятає. Реалізовувала товар у магазині в день,
коли здійснювалася перевірка громадянка ОСОБА_3., яка не працювала та не працює
продавцем у магазині позивача, а постійно здійснюють реалізацію товару в
магазині власник або ж його дружина. Від надання будь-яких пояснень
перевіряючим щодо даного факту власник магазину відмовився.

ОСОБА_3.
(фізична особа)
пояснила, що 11.01.2007р. у власника магазину ОСОБА_1. поламалася машина, у
зв'язку з чим для здійснення її ремонту він попросив її у цей день здійснювати
продаж в його магазині. У магазин зайшла п'яна жінка і попросила продати їй
шоколад, що вона і зробила, після чого вона вийшла з приміщення магазину; а
через декілька хвилин жінка повернулася в магазин із сторонніми людьми та
сумкою, у якій, як з'ясувалося пізніше, були спиртні напої. В магазині більше
нічого не відбувалося. Люди, що знаходилися в приміщенні магазину, вийшовши з
нього пройшли у пекарню, що розміщена в одній будівлі з магазином. Свідок
вийшла на вулицю щоб почекати там власника. Що робили люди у приміщенні пекані
не знає, тому що нічого не бачила. Працівники Департаменту, вийшовши з магазину
погрожували штрафом в розмірі 5000 грн., якщо вона не розповість правду; однак
як вона зазначає, крім шоколаду нічого більше жінці не продала. Після цього
представники Департаменту пішли по голову сільської ради, а через деякий час у
магазин приїхав його власник із своєю дружиною ОСОБА_4..

ОСОБА_4.
(фізична особа) пояснила,
що про те, що відбувається в магазині їм з чоловіком розповів по
телефону голова сільської ради. Коли вони приїхали, а це вже було після 15:00
год., біля приміщення магазину яке викуплене позивачем, стояло дві машини та
було багато людей. Зайшовши в приміщення магазину вона помітила пакет, у якому
було вино, горілка та шампанське. Спиртні напої, що знаходилися в сумці, ними в
магазині не реалізовувалися. В їхній присутності не проводився продаж
зазначеного товару. Працівники Департаменту попросили її покинути приміщення
магазину але вона відмовилась це зробити. Коли ж вона перейшла у приміщення
пекарні, то зауважила, що до її приходу в ньому вже хтось щось шукав. Вино, яке
придбане сином - студентом для святкування із своїми друзями, було витягнуте із
місця де поперед цим стояло. Також повідомила, що у пекарні стоїть сейф, у
якому зберігаються документи її чоловіка та декілька пачок сигарет. Працівники
Департаменту попросили власника відкрити сейф, однак ключа при собі ОСОБА_1. не
мав. Жодних документів про здійснення перевірки їй перевіряючі не пред'являли,
а також відмовилися розписатися в журналі про відповідну перевірку. З актом
перевірки її не знайомили. Під час проведення перевірки її у магазині не було,
працівниками департаменту вона була здійснена до її приїзду.

ОСОБА_5.
(перевіряючий), пояснив,
що перевіряючий ОСОБА_6. зайшов у магазин першим. Пізніше, коли я він зайшов у
магазин, там крім ОСОБА_6. знаходилася ще якась жінка, і у нього вже був пакет
із двома пляшками горілки невідомого походження, пляшкою вина та шоколадкою.
Він не був присутнім при покупці товару і не бачив як платились гроші за товар,
однак він зайшов до магазину факт реалізації вже було зафіксовано. Також
повідомив, що мали з собою направлення на проведення позапланової перевірки які
і пред'являли разом з посвідченнями продавцю, яка постійно намагалася залишити
приміщення магазину і відмовлялася давати будь-які пояснення, після чого він
поїхав за сільським головою, щоб він був свідком. Коли ж він повернувся із
сільським головою, то у магазині уже був власник із дружиною та працівники
податкової міліції. Власник відмовлявся давати будь-які пояснення, що може
підтвердити сільський голова. Жодного обшуку приміщення ними не проводилося,
оскільки вони не наділені такими повноваженнями, а у приміщенні пекарні
опинилися у зв'язку з тим, що власник їх сам туди запросив мотивуючи це тим, що
там є стіл і нам буде зручніше писати акт. Що знаходилося в пекарні точно
пригадати не може.

ОСОБА_6.
(перевіряючий) пояснив,
що перевірка 11 січня 2007р. здійснювалася через неодноразові телефонні
дзвінки, які поступали до Регіонального управління Департаменту з питань
адміністрування акцизного збору і контролю за виробництвом та обігом
підакцизних товарів Державної податкової адміністрації України в Тернопільській
області про те, що в магазині Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1.,
продається горілка без акцизних марок. У зв'язку з цим і було проведено
позапланову перевірку внаслідок якої був встановлений факт продажу двох пляшок
горілки без акцизних марок, пляшки вина та шоколадки. Повідомив, що бачив як
продавець передала покупцю пакет та отримала за нього гроші. Внаслідок чого в
присутності голови сільської ради, податкової міліції, власника магазину та
його дружини був складений акт. Журнал перевірок не був представлений, але це
не обов'язково, оскільки власник сам приймає рішення чи потрібен йому цей запис
чи ні. Нами в обов'язковому порядку пред'являються посвідчення та направлення
на перевірку. Факт продажу алкогольних напоїв було виявлено ним, а саме коли
він стояв у черзі то перед ним стояла жінка і яка це все купувала. Обшуку ми не
здійснювали та за прилавок не заходили. Після початку проведення перевірки, а
це було близько обіду, ми намагалися взяти пояснення в продавця, але вона
постійно хотіла втекти із магазину і тільки після приїзду власника, який її і
відпустив, після чого вона пішла так і не повернувшись. Власник також
відмовлявся писати будь-які пояснення мотивуючи це тим, що прийде продавець і
все напише. Сільський голова може підтвердити те, що ні власник, ні продавець
не хотіли надавати пояснення. Ними також було викликано податкову міліцію із
Чорткова. Сумку обстежували у присутності продавця.

ОСОБА_7.
(фізична особа) пояснила,
що в день проведення перевірки близько обіду була присутньою в магазині, у який
прийшла для того щоб купити хліб. В магазині торгувала жінка ОСОБА_9, яка
раніше ще не торгувала. Під час купівлі хліба вони почали розмовляти і вона
пояснила, що власник попросив підмінити його у цей день, оскільки має якусь
іншу роботу. В цей час зайшла інша жінка, у руках якої був пакет, у якому
вдарилися пляшки коли вона випадково вдарила ним об двері. Жінка купила тільки
одну шоколадку та вийшла, а через деякий час повернулась із іншими людьми, яких
було близько п'яти, один з них відібрав у неї цей пакет та почав казати, що
вона купила це у магазині. Потім почали вимагати щоб усі покинули приміщення
магазину. Вона вийшла та пішла додому щоб віднести куплений хліб та
повернулася. Коли вона повернулася то до магазину її не допустили, а самі там
щось шукали за прилавком. Що саме шукали ми бачили, оскільки стояли біля вікна
та дивилися. Потім приїхав власник магазину ОСОБА_1. та почав з ними про щось
розмовляти, про що саме вона не чула, а
що відбувалося пізніше їй не відомо, оскільки вирішила піти додому.

ОСОБА_8.
(працівник податкової міліції) повідомив
суду, на момент проведення перевірки працював у відділенні податкової міліції у
м. Чорткові яке обслуговувало декілька районів, в тому числі і Борівський.
11.01.2007р. ми знаходились у с. Гарматівка, Борщівського району, коли нам
зателефонували працівники Департаменту та повідомили, що вони їдуть на
перевірку, де буде контрольна закупка та вилучення алкогольних напоїв. Коли ми
приїхали до магазину, там вже був працівник Департаменту з продавцем які
знаходились на вулиці. Ніхто з працівників податкової міліції без дозволу
продавця та власника в магазин не заходив. Потім прийшов голова сільської ради,
з дозволу якого ми зайшли до магазину. У цей момент приїхав власник магазину.
Нам показали сумку. Було закуплено дві пляшки горілки без акцизних марок,
пляшку вина "Кагор" та шоколадку. Після цього з дозволу власника ми
оглянули приміщення. Обшуку ми не проводили, а тільки оглядали приміщення. Після
огляду працівники Департаменту сіли писати акт і підприємець запропонував їм
пройти у інше приміщення, де знаходиться стіл і буде зручніше писати акт
перевірки. Там ,крім столу, був сейф, який ми попросили відкрити. Сейф відкрила
продавець та голова сільської ради. У сейфі було приблизно п'ять блоків
сигарет. Ще там була піч та алкогольні напої -шампанське, яке стояло у ящиках,
але з акцизними марками, як стверджував підприємець, що це для власних потреб.
Більше жодних алкогольних напоїв без акцизних марок нами виявлено не було, хоча
по поступленій інформації саме там вони повинні були бути. Жодних документів
під час перевірки податковою міліцією не складалося. Такі перевірки вони мають
право проводити на підставі Розпорядження "Про проведення операції "Акциз".
Акт перевірки підприємцем був підписаний але він відмовився надавати будь-які
пояснення.

Оцінивши
зібрані по справі докази та дослідивши норми чинного законодавства, суд прийшов
до висновку, що позовні вимоги підлягають до задоволення частково, а рішення
Регіонального управління Департаменту з питань адміністрування акцизного збору
і контролю за виробництвом та обігом підакцизних товарів Державної податкової
адміністрації України в Тернопільській області слід скасувати, виходячи з
наступного.

Законом
про регулювання торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами визначено
основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту,
імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим,
спиртом ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим,
спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та
тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я
громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом
алкогольних напоїв і тютюнових виробів та території України.

Відповідно
до Указу Президента України "Про посилення державного контролю за
виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів" від
11.07.2001р. №510/2001 на державну податкову адміністрацію України покладено
обов'язок забезпечення реалізації державної політики у сфері контролю за
виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів,
здійснення міжгалузевої координації у цій сфері.

Контроль
за дотриманням норм Закону про регулювання торгівлі алкогольними напоями та
тютюновими виробами здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші
органи в межах компетенції, визначеної законами України (ст. 16 Закону).

Згідно
п. 4 ст. 11 Закону про регулювання торгівлі алкогольними напоями та тютюновими
виробами, алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а
також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного збору в
порядку, визначеному законодавством.

Статтею
15 Закону про регулювання торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами
передбачено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями або тютюновими виробами
може здійснюватися суб'єктами підприємницької діяльності всіх форм власності, в
тому числі її виробниками, за наявності у них ліцензій.

У
відповідності до ст. 1 Закону, ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ
державного зразка, який засвідчує право суб'єкта підприємницької діяльності на
провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності (виробництво,
імпорт, експорт і оптова роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими
виробами) протягом визначеного строку

Стаття
17 Закону про регулювання торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами
встановлює відповідальність суб'єктів підприємницької діяльності за порушення
норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі алкогольними напоями та
тютюновими виробами, зокрема:

- у
разі оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом
етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним,
спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими
виробами без наявності ліцензій, - 200 відсотків вартості отриманої партії
товару, але не менше 1700 гривень;

Зазначені
штрафи стягуються за рішенням органу, який видав ліцензію або іншим органом
виконавчої влади у межах їх компетенції, визначеної законами України, яким є
Регіональне управління Департаменту з питань адміністрування акцизного збору та
контролю за виробництвом та обігом підакцизних товарів ДПА України в
Тернопільській області і суми штрафів спрямовуються до бюджету.

Рішення
про застосування санкцій приймається податковою інспекцією за результатами контрольної
перевірки, яка проводиться в присутності особи, що здійснює продаж товарів,
і у разі можливості - представника суб'єкта господарської діяльності, що
перевіряється, шляхом контрольної закупки службовою особою (перевіряючим)
оформленої актом перевірки, відповідно до п. 5 "Порядку застосування
фінансових санкцій", передбачених ст. 17 Закону України "Про державне
регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового,
алкогольних напоїв та тютюнових виробів" затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 02.06.2003р. № 790 та п. 37 "Порядку провадження
торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування населення "
затвердженого Постановою КМ України від 15.06.2006р. № 833, в якому
зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства.

Згідно
ст. 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування,
їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

Як
випливає із рішення, до підприємця застосовані санкції в розмірі 5100 грн.
відповідно до абзаців 5, 13 ч. 2 ст. 17 Закону про регулювання торгівлі
алкогольними напоями та тютюновими виробами, який передбачає відповідальність
за роздрібну торгівлю алкогольними та тютюновими виробами без наявності
ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими
виробами та реалізацію фальсифікованих алкогольних напоїв без марок акцизного
збору встановленого зразка.

Відповідно
до п. 1. ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких
ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про
протиправність рішень обов'язок щодо доказування правомірності прийнятого
рішення покладається на відповідача.

В
даному випадку, доказом правомірності притягнення підприємця до
відповідальності за порушення норм чинного законодавства є акт перевірки, який
не може бути належним доказом зафіксованих в ньому порушень, оскільки:

1/
Долучений до
матеріалів справи акт перевірки не може бути прийнятий судом, як належний
доказ, оскільки не підтверджує факту порушення підприємцем даної
норми закону.

Так,
відповідно до ч. 4.ст. 111, ст. 112 Закону України
"Про державну податкову службу", посадові особи вправі приступити до
проведення позапланової перевірки, за умови надання платнику податку під
розписку:

-
направлення  на перевірку, в якому
зазначаються дата його видачі, назва органу державної податкової служби, мета,
вид (планова або позапланова), підстави, дата початку та дата закінчення
перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб органу державної
податкової служби, які проводитимуть перевірку. Направлення на перевірку є
дійсним за умови наявності підпису керівника органу державної податкової
служби, скріпленого печаткою органу державної податкової служби;

-
копії наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної
перевірки, в якому зазначаються підстави проведення позапланової виїзної
перевірки, дата її початку та дата закінчення. (ст. 112 Закону).

Вищезазначені
вимоги Закону України "Про державну податкову службу" департаментом
не дотримані, що підтверджується наступним: не подано доказів вручення
підприємцю під розписку копії наказу керівника податкового органу про
проведення позапланової виїзної перевірки та направлень на проведення
перевірки. Факт порушення департаментом даних норм закону підтверджується також
і показаннями свідків, відповідно до яких ці документи тільки пред'являлися,
але не вручалися підприємцю.

2/ Господарським судом встановлено, що
позивач на момент проведення перевірки здійснював діяльність у сфері роздрібної
торгівлі продовольчими товарами та знаходився на спрощеній системі
оподаткування згідно Свідоцтва про сплату єдиного податку на 2007 рік № 190512
виданого 15.12.2006р. Борщівською міжрайонною державною податковою інспекцією.

Так,
відповідно до п. 2 "Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами"
затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції
України від 24.07.2002 р. № 218, роздрібною торгівлею тютюнових виробів
визнається діяльність з продажу тютюнових виробів безпосередньо громадянам та іншим
кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання.

Як
випливає з акту перевірки № 190047 від 17.01.2007р., перевіряючими встановлено
реалізацію двох пляшок горілки без марок акцизного збору і без етикеток
виробника, однієї пляшки вина "Кагор" однієї пачки сигарет
"Пріма оптіма", однієї пачки сигарет "Тройка", шоколадки
"Страна сказок" без наявності ліцензій на право роздрібної торгівлі
алкогольними напоями і тютюновими виробами, а всього на загальну суму 22,90
грн.. Показами свідків підтверджено, що закупка сигарет не здійснювалася, а
тому викладені в акті перевірки (розділ "перевіркою встановлено")
відомості щодо реалізації сигарет "Пріма оптіма" та
"Тройка", не відповідають дійсності.

Також
не доведено факту реалізації алкогольних напоїв, оскільки з показів свідків
встановлено, що "контрольна закупка" працівниками департаменту не
здійснювалася, а фактично товар був придбаний невідомою особою, після чого
пакет з купленим у неї було вилучено та оглянуто. Разом з тим, акт перевірки не
містить інформації кому були реалізовані алкогольні напої, враховуючи, що
перевіряючими така закупка не здійснювалася, а також не доведено проведення в
установленому порядку виїмки реалізованих алкогольних напоїв та їх огляду, і
про даний факт відсутні будь -які відомості в акті перевірки.

Відповідно
до п. 3 ст. 11 Закону України "Про державну податкову службу" органи
державної податкової служби мають право одержувати у платників податків
(посадових осіб платників податків) пояснення з питань, що виникають під час
перевірок та стосуються реалізації повноважень органів державної податкової
служби, встановлених цим та іншими законами України; перевіряти під час
проведення перевірок у фізичних осіб документи, що посвідчують особу. Як
вбачається із акту перевірки відомості щодо покупця взагалі не вказані, особа
його не встановлена, а пояснення у нього не відбиралися.

Крім
того, як вбачається з показань свідків перевірка проводилась приблизно о 13-14
год., тоді як згідно акту перевірки, останню розпочато о 15 год. 30 хв. -
закінчено о 16 год. 48 хв.. Даний факт податкова інспекція не спростувала
належними доказами.

Також
позивачем не доведено правомірності участі у проведенні перевірки працівників
податкової міліції, оскільки відповідно до частини чотирнадцятої статті 111
Закону України "Про державну податькову службу" працівникам
податкової міліції забороняється брати участь у проведенні планових та
позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться органами
державної податкової служби, якщо такі перевірки не пов'язані з веденням
оперативно-розшукових справ або розслідуванням кримінальних справ, порушених
стосовно таких платників податків (посадових осіб платників податків), що
знаходяться в їх провадженні.

Згідно
з частиною третьою статті 9 Закону України від 18.02.92 р. N 2135 "Про
оперативно-розшукову діяльність" про заведення оперативно-розшукової
справи виноситься постанова, яка затверджується начальником або уповноваженим
заступником начальника органу внутрішніх справ, служби безпеки, прикордонної служби,
Управління державної охорони України, розвідувального органу Міністерства
оборони України, оперативного підрозділу податкової міліції, органу або
установи виконання покарань. У постанові зазначаються місце та час її
складання, посада особи, яка виносить постанову, її прізвище, підстава та
заведення оперативно-розшукової справи. Таких доказів позивачем не
представлено.

Статтею
71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність
рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо
доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем
не доведено належними та допустимими доказами факту порушень фізичною особою -
підприємцем ОСОБА_1. норм Закону України "Про державне регулювання
виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних
напоїв та тютюнових виробів", а відтак і правомірності застосування до
нього штрафних санкцій згідно оскаржуваного рішення в сумі 5100,00 грн..

З
огляду на викладене позовні вимоги про скасування рішення прийнятого
Регіональним управлінням Департаменту з питань адміністрування акцизного збору
і контролю за виробництвом та обігом підакцизних товарів Державної податкової
адміністрації України в Тернопільській області про застосування фінансових
санкцій № 190009 від 17.01.2007р. суд вважає обґрунтованими, підтвердженими
документально та такими, що підлягають до задоволення.

Вимоги
позивача про визнання недійсним акта перевірки № 190047 від 11.01.2007р. є
безпідставними, а відтак задоволенню не підлягають, у зв'язку з наступним.

Господарським
судам підвідомчі спори про визнання недійсними актів, з підстав, зазначених у
законодавстві, при цьому, не можуть оспорюватись в господарському суді акти
ревізій, документальних перевірок, дії службових осіб, вчинені у процесі чи за
результатами перевірок тощо, оскільки ці акти не мають обов'язкового характеру
(ст. 12 ГПК України).

Підпунктом
1 пункту 1 статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України визначено,
що компетенція адміністративних судів щодо вирішення адміністративних справ
поширюються на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних
повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових
актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Акт
перевірки в даному випадку не є нормативно-правовими актом чи правовим актом
індивідуальної дії, викладені в ньому обставини є підставою для вжиття
відповідних заходів -зокрема прийняття рішення, яке може оспорювати ся, а
відтак самостійно акти перевірки не можуть предметом оскарження в судовому
порядку.

Судові
витрати, здійснені позивачем згідно ст. 94 КАС України, присуджуються йому з
Державного бюджету України пропорційно задоволених позовних вимог.

На
підставі наведеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 86, 94, 160, 162, 163 та п. 6
розділу VІІ Прикінцевих та перехідних положень Кодексу адміністративного
судочинства України, господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Позов
задовольнити частково.

2.Скасувати
рішення про застосування фінансових санкцій № 190009 від 17.01.2007р.

3.в
решті позову відмовити.

4.Повернути
з Державного бюджету України 42 (сорок дві) грн. 50 коп. сплаченого судового
збору на користь Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1,АДРЕСА_1
(ідентифікаційний код НОМЕР_2).

Постанова
суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання
заяви про апеляційне оскарження. На постанову суду сторони мають право подати
заяву про апеляційне її оскарження протягом десяти днів з дня складення
постанови в повному обсязі до адміністративного суду апеляційної інстанції, а
протягом 20 днів після подання заяви подати апеляційну скаргу.

Суддя
Г.Б. Бучинська