АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
3/65  тел.(8-0412) 48-16-02
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" грудня 2007 р.
Справа №  14/19/999

Житомирський
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

Щепанської Г.А.

при
секретарі
,

за
участю представників сторін:

від
позивача: ОСОБА_1 - представника за довіреністю від 19.11.07р.,

від
відповідача: ОСОБА_2,

ОСОБА_3
- представниказа довіреністю від 28.11.06р.,

розглянувши
апеляційну скаргу суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2, м.Нетішин
Хмельницької області

на
рішення господарського суду Хмельницької
області

від
"10" вересня 2007 р. у справі № 14/19/999 (судді Гладюк Ю.В.,
Розізнана І.В., Вибодовський О.Д.)

за
позовом суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_4, м.Нетішин Хмельницької
області

до
суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2, м.Нетішин Хмельницької області

про
стягнення 101349,86грн.,

з
перервою в судовому засіданні з 06.12.2007р. по 25.12.2007р. відповідно до
ст.77 ГПК України

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 10.09.2007р.
у справі №14/19/999 позов суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_4 до
суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2 про стягнення 101349,86грн., серед
яких 84669,91грн. боргу за договором про спільну діяльність від 24.11.2003р.,
13293,18грн. - інфляційних нарахувань за період прострочення платежу з грудня
2004р. по лютий 2006р. та 3386,77грн. - 3-х % річних, задоволено частково:
стягнуто з відповідача на користь позивача 72238,18грн. заборгованості, в решті
позову відмовлено. Судові витрати, в тому числі 722,38грн. витрат по сплаті
державного мита та 83,78грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення
судового процесу покладено на відповідача пропорційно розміру задоволених
позовних вимог.

Вважаючи, що рішення місцевим господарським судом прийняте з
порушенням норм матеріального та процесуального права на підставі недоведених
обставин, які суд безпідставно визнав встановленими, відповідач звернувся до
суду з апеляційною скаргою, в якій просить дане рішення скасувати та прийняти
нове рішення - про відмову в позові.

Мотивуючи апеляційну скаргу, відповідач зазначив наступне:

- з огляду на суб'єктний склад договору про спільну діяльність,
останній є господарським договором, і, як вбачається із самого договору, його
учасниками не досягнуто згоди щодо таких його істотних умов як «ціна» та «строк
дії» договору, що, в свою чергу, є підставою вважати його неукладеним та
неможливістю посилатись на нього як на підставу виникнення зобов'язань. Так, в
тексті самого договору відсутні будь-які умови, які визначають його загальну
вартість (ціну). Що стосується строку дії, то договір, відповідно до п.10.1,
вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання
сторонами взятих на себе зобов'язань, однак стосовно моменту підписання
договору між сторонами існує суперечка, так як позивач, як дату підписання до
говору вказує - 23 листопада 2003 року - дату, написану позивачем в правому
верхньому куті першої сторінки договору, хоча як свідчить наданий відповідачем
висновок спеціаліста комп'ютерно-технічного дослідження від 23.03.2006р. №2671
КНДІСЕ, договір про спільну діяльність було створено на належному відповідачу
комп'ютері у файлі під назвою «ДОГОВОР 12 сотрудничества на двоих.dос» лише
10.12.2004р й висновком спеціаліста комп'ютерно-технічного дослідження від
24.07.2006р. №6615 КНДІСЕ встановлено відсутність втручань у службові дані
файлу «ДОГОВОР 12 сотрудниче ства на двоих.dос» та запису файлової системи,
внаслідок яких було б змінено дату та час створення остан ньої модифікації
файлу;

- не взято судом до уваги та не надано належної правової оцінки й
тому, що в судовому засіданні 03.08.2007р. позивач особисто визнав факт
одноосібного втручання в текст договору (виправлення) в частині зміни дати його
укладення, мотивувавши це необхідністю впорядкування бухгалтерії, а постановою
про відмову в порушенні кримінальної справи від 17.10.2006р., складеної ст. о/у
ГДСБЕЗ Нетішинського МВ УМВС України в Хмельницькій області ст.лейтенантом
міліції Шлапаком О.А., встановлено, що в своєму поясненні ОСОБА_4 підтвердив
власноручне проставлення, після підписання відповідачем договору, дати
10.12.2003р., але не з метою заволодіння коштами відповідача, а з метою
включення сезону 2003 року до договору спільної діяльності в зв'язку з тим, що
у 2003-2004 році спільна діяльність проводилась, а договір проведення даної
діяльності був відсутній

- в матеріалах справи відсутні докази того, що договори №1/10 від
01.10.2004р., №07/07-1 від 07.07.2004р. та №20-08-10 від 20.08.2004р. про
надання послуг по збиранню зернових культур були укладені на виконання договору
про спільну діяльність, а тому висновок суду про це, покладений в основу
розрахунку суми стягнення - безпідставний;

- не знайшли свого відображення (та належної правової оцінки) в
оскаржуваному рішенні й висновок судово-бухгалтерської експертизи №10944 від
18.12.2006р. КНДІСЕ, та поданий позивачем висновок спеціаліста
комп'ютерно-технічного дослідження від 11.07.2007р. №2419 ЛНДІСЕ;

- з висновком суду першої інстанції про те що дата підписання
договору не впливає на розподіл доходів від спільної діяльності, а відтак, і на
правильність вирішення спору, не можна погодитись, оскільки дата підписання
договору впливає на дату виникнення взаємних прав та обов'язки сторін щодо
здійснення спільної діяльності, і, як вбачається з матеріалів справи, договори
про надання послуг, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, були укладені в
період липень-жовтень 2004 року, тобто раніше дати фактичного укладення
договору про спільну діяльність. Таким чином, застосування до відносин спільної
діяльності, яка здійснювалася сторонами до укладення договору, норм та правил
розподілу доходів та витрат, встановлених договором про спільну діяльність, фактично
укладеним 10.12.2004р., вбачається безпідставним;

- необгрунтованим є застосування судом першої інстанції норм та
правил, встановлених договором про спільну діяльність, фактично укладеним
10.12.2004р., для розподілу доходів та витрат, отриманих сторонами до його
підписання (укладення).

- в ході судового розгляду та при винесенні оскаржуваного рішення,
судом першої інстанції було допущено ряд порушень процесуального законодавства,
а саме вимог ст.ст.4-2,4 ГПК України, в частині забезпечення умов змагальності
та рівності сторін при вирішенні спор та вимог ст.ст.33,34 ГПК, в частині
встановлення обов'язку доказування та оцінки належності доказів, оскільки, в
порушення вимог вказаних статей, суд безпідставно визнав доведеною позивачем ту
обставину, що договори про надання послуг по збиранню зернових культур були
укладенні саме на виконання договору про спільну діяльність та визнав
неналежними (тобто такими що не мають значення для вирішення справи) докази
відповідача щодо дати укладення договору про спільну діяльність;

- при вирішенні спору судом було вибірково взято та оцінено окремі
докази, покладені в основу обґрунтування оскаржуваного рішення, та відкинуто
інші, що є порушенням ст.43 ГПК України в частині оцінки доказів у їх
сукупності;

- в порушення вимог ст.49 ГПК України, місцевий господарський суд
розподілив лише судові витрати, понесені позивачем (поклавши їх на
відповідача), при цьому, залишив без уваги (взагалі не розподілив) су дові
витрати, пов'язані з призначенням судово-бухгалтерської експертизи та судові
витрати (на оплату послуг адвоката), понесені відповідачем.

Позивач з доводами відповідача, викладеними в апеляційній скарзі,
не погодився, виклавши свої заперечення проти них у письмовому відзиві від
05.12.2007р. на апеляційну скаргу. Просить залишити оскаржене рішення без змін,
а подану відповідачем апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідач та його представник в судовому засіданні підтримали
апеляційну скаргу, надавши пояснення в обґрунтування доводів апеляційної
скарги. Вважають, що рішення суду першої інстанції від 10 вересня 2007 року є
незаконним, необґрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм чинного
законодавства та з неповним з'ясуванням обставин справи, а тому просять дане
рішення скасувати та прийняти новий судовий акт, яким відмовити у задоволення
позову.

Представник позивача заперечив проти апеляційної скарги, надавши
пояснення в обґрунтування своїх заперечень. Вважаючи рішення суду першої
інстанції законним та обґрунтованим, просить дане рішення залишити без змін, а
апеляційну скаргу відповідача - без задоволення.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, розглянувши та
обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та юридичну
оцінку обставин справи, повноту їх встановлення, дослідивши правильність
застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та
процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, судова колегія дійшла
висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

09.03.2006р. підприємець ОСОБА_4 звернувся в господарський суд
Хмельницької області з позовом до підприємця ОСОБА_2 про стягнення
100355,76грн., серед яких 8НОМЕР_21,91грн. боргу  по спільній діяльності (60480,24грн. - по
доходах, 25001,67грн. - компенсація витрат), 11881,99грн. - інфляційних
нарахувань та 2991,86грн. - 3-х % річних з простроченої суми за період з грудня
2004 року по січень 2006 року.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, позивач зазначив, що на виконання
укладеного з відповідачем договору про спільну діяльність від 24.11.2003р.,
відповідно до якого сторони спільно придбали зернозбиральний комбайн CASE 2188
і домовились розподіляти прибуток від його використання  в процентному відношенні (70 % - підприємець
ОСОБА_4, 30 % - підприємець ОСОБА_2), а також нести витрати на технічне
обслуговування, ремонт і зберігання зернозбирального комбайну, були укладені
наступні договори:

- договір №1/10 від 01.10.2004р. між ОСОБА_2 та СТОВ
"Україна" на виконання робіт (надання послуг) по збиранню зернових
культур, відповідно до якого СТОВ "Україна" оплатило ОСОБА_2 надані
останнім за допомогою зернозбирального комбайну CASE 2188 послуги по збиранню
кукурудзи на суму 48840,00грн.;

- договір №07/07-1 від 07.07.2004р. між ОСОБА_2 та ПП. НВКТ
"ТИСА", на підставі якого ОСОБА_2 виконав роботи на загальну суму
65000,00грн., використовуючи
зернозбиральний комбайн CASE 2188;

- договір №20-08-10 від 20.08.2004р. між ТОВ СГП
"Прогрес" та ОСОБА_4, на підставі якого підприємець ОСОБА_4,
використовуючи зернозбиральний комбайн CASE 2188, надав послуги по збиранню
врожаю кукурудзи на суму 64025,85грн.

З врахуванням цього, стверджує позивач, від нього за роботу
зернозбирального комбайну CASE 2188 по вищевказаним договорам було отримано
коштів в сумі 64025,85грн., а від ОСОБА_2 - 113840грн., загалом - 177865,85грн.,
отже, ОСОБА_2 мав отримати від загальної суми доходу 30%, тобто 53359,76грн.,
тоді як ним отримано на 60480,24грн. більше (113840грн. - 53359,76грн.).

Крім того, зазначає позивач, всупереч умовам договору про спільну
діяльність, витрати на технічне обслуговування, ремонт і зберігання
зернозбирального комбайну CASE 2188  ніс
тільки він, тобто позивач, і загальна сума таких витрат склала 83338,90грн.

За твердженням позивача, 30% від цієї суми, тобто 25001,67грн.,
зобов'язаний компенсувати відповідач, чого останній не зробив.

Посилаючись на ч.2 ст.625 Цивільного кодексу України, позивач
нарахував відповідачу інфляційні втрати та 3 % річних, і обґрунтовуючи період
нарахування інфляційних та річних - з грудня 2004 року - позивач зазначив, що з
врахуванням того, що точно встановити, коли відповідач отримав кошти від
спільної діяльності, неможливо, то заборгованість слід рахувати від моменту
закінчення сезонних робіт (п.6.1 договору про спільну діяльність), тобто з
01.12.2004р.

На підтвердження доводів позовної заяви позивач надав копії
договору про спільну діяльність; договору №1/10 від 01.10.2004р. між ОСОБА_2
та               СТОВ "Україна"
на виконання робіт (надання послуг) по збиранню зернових культур; акта №2 від
30.10.2004р. приймання-передачі робіт, виконаних на підставі договору №1/10;
акта звірки взаєморозрахунків між СТОВ "Україна" та підприємцем
ОСОБА_2; виданої ОСОБА_2 довідки СТОВ "Україна" про виконані в 2004
році за допомогою зернозбирального комбайну CASE 2188 роботи; договору №07/07-1
від 07.07.2004р. між ОСОБА_2 та ПП. НВКТ "ТИСА"; договору №20-08-10
від 20.08.2004р. між ТОВ СГП "Прогрес" та ОСОБА_4; акта №2/11 від
19.11.2004р. приймання-передачі виконаних на підставі договору №20-08-10 робіт
(наданих послуг); довідок ТОВ СП "Імені Воловікова" (реформованого в
подальшому в СТОВ "Прогрес") про виконані в 2004 році за допомогою
зернозбирального комбайну CASE 2188 роботи; договору про надання транспортних
послуг від 14.03.2004р. між ТОВ "Пронт" та ОСОБА_4, рахунку №40-05-04аа
та акта №1 приймання-передачі транспортних послуг, наданих на підставі цього
договору та ін.доказів в підтвердження витрат на технічне обслуговування,
ремонт і зберігання зернозбирального комбайну CASE 2188  (т.1 а.с.13-88).

Відповідач проти позову заперечив (т.1 а.с.96), посилаючись на те,
що договір про спільну діяльність укладено в кінці грудня 2004 року, і це
випливає із змісту договору, а саме умов про те, що термін діяльності у
наступному сезоні - 2005 році, а в наданому позивачем примірнику договору дата
- 24.11.2003р. -, стверджує відповідач, не відповідає дійсності, оскільки таку
дату позивач написав власноручно.

Як зазначає відповідач, договір про спільну діяльність, датований
позивачем 24.11.2003р. не міг бути складений та підписаний цієї дати й з
врахуванням того, що файл, який містив зміст цього договору, був створений
10.12.2004р., підтвердженням чому є висновок спеціаліста Київського
науково-дослідного інституту судових експертиз №2671 від 23.03.2006р.,
виконаний на замовлення ОСОБА_2 (т.1 а.с.97-101).

Виходячи з цього, стверджує відповідач, у нього відсутні будь-які
зобов'язання перед позивачем за 2004 рік.

Заявою від 13.04.2006р. (т.1 а.с.104-105) позивач уточнив та
збільшив позовні вимоги, просив стягнути на його користь з відповідача
84669,91грн. боргу (59668,24грн. - по доходах та 25001,67грн. - компенсація
витрат), 13293,18грн. - інфляційних нарахувань та 3386,77грн. - 3-х % річних,
нарахованих за період з грудня 2004 року по березень 2006р.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 24.05.2006р.                        (т.1 а.с.133-134) для
з'ясування питання про розмір витрат, понесених при виконанні умов договору про
спільну діяльність, розміру прибутку, який підлягав розподілу між сторонами по
цьому договору, було призначено судово-бухгалтерську експертизу, проведення
якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та
поставлено на вирішення експерту наступні питання:

- яку суму складає чистий прибуток, отриманий сторонами по
договорах №1/10 від 01.10.2004р., №07/07-1 від 07.07.2004р., №20-08-10 від
20.08.2004р.;

- в якому розмірі підтверджуються документально понесені витрати
підприємцем ОСОБА_4 по договору про спільну діяльність від 24.11.2003р.;

- в якому розмірі підтверджуються документально понесені витрати
підприємцем ОСОБА_2 по договору про спільну діяльність від 24.11.2003р.

На виконання вимог зазначеної судової ухвали експертна установа
провела дослідження, в результаті яких було зроблено наступні висновки
(висновок експертизи №10944 від 18.12.2006р., т.1 а.с.155-161):

- загальна сума отриманого доходу від виконання робіт по договорах
1/10 від 01.10.2004р., №07/07-1 від 07.07.2004р., №20-08-10 від 20.08.2004р.
повинна складати 248840,00грн., а саме: по договору 1/10 від 01.10.2004р. -
48840,00грн., по договору №07/07-1 від 07.07.2004р. - 100000,00грн., по
договору №20-08-10 від 20.08.2004р. - 70000,00грн.;

- загальна вартість документально підтверджених витрат, понесених
ОСОБА_4 на виконання умов договору про спільну діяльність від 24.11.2003р., в
тому числі по сплаті грошової винагороди за виконання робіт по збиранню урожаю
на полях ТОВ "Прогрес", ТОВ "Україна" і ПК
"Тиса", складає 139131,41грн.

Стосовно суми витрат, понесених підприємцем ОСОБА_2 по договору
про спільну діяльність від 24.11.2003р. експертна установа висновок не надала,
посилаючись на відсутність відповідних первинних документів.

Однак, відповідно до ч.5 ст.42 Господарського процесуального
кодексу України висновок судового експерта для господарського суду не є
обов"язковим і оцінюється судом за правилами, встановленими ст.43 цього
Кодексу.

Слід зазначити, що експерт здійснював дослідження на підставі
наявних в матеріалах справи доказів, зокрема, й договору про спільну
діяльність, не маючи повноважень на перевірку

В запереченнях проти позову (т.2 а.с.19-20) відповідач вказав на
те, що дійсно існував документ, який мав би регламентувати стосунки між
сторонами на наступний сезон 2005 року й цей договір носив декларативний
характер, оскільки так і не був належним чином підписаний сторонами та
прийнятий до роботи з тієї причини, що навесні 2005 року між сторонами було
досягнуто повної домовленості щодо фінансових взаєморозрахунків.

Зокрема, як стверджує відповідач, 1 травня 2005 року сторони
уклали договір купівлі-продажу за №03-5, за умовами якого позивач купив у
відповідача зернозбиральний комбайн за ціною 115000,00грн., ринкова вартість
якого на той час складала приблизно 350000,00грн., тобто позивач купив комбайн
за ціною, яка дорівнює частці відповідача у спільному бізнес-проекті - 30%.

Дана обставина, на думку відповідача, свідчить про те, що сторони
дійшли повної домовленості в фінансових стосунках, однак, позивач не виконав
свої обов'язки за договором - не розрахувався з відповідачем в обумовлений
термін, в зв'язку з чим останній звернувся до суду з відповідним позовом і
рішенням господарського суду Хмельницької області від 30 січня 2006р. у справі
8/7251, яке залишене в силі  постановою
Житомирського апеляційного суду від 11.04.2006р., ОСОБА_4 сплатив суму боргу та
штрафу.

В останніх поданих до суду запереченнях проти позову (т.2
а.с.57-58) відповідач спростовує твердження позивача, що договори №1/10 від
01.10.2004р., №07/07-1 від 07.07.2004р., №20-08-10 від 20.08.2004р. були
укладені на виконання договору про спільну діяльність, на який посилається в
своїй позовній заяві позивач.

Зокрема, відповідач заперечує дату укладення такого договору,
посилаючись, при цьому,  на ту обставину,
що постановою від 17.10.2006р. про відмову в порушенні кримінальної справи,
прийнятою о/у ГДСБЕЗ Нетішинського МВ УМВС України в Хмельницькій області
ст.лейтенантом міліції Шлапаком О.А., встановлено, що в своєму поясненні
ОСОБА_4 О.В. вказує, що він дійсно власноручно, після підписання договору
ОСОБА_2, поставив дату 10.12.2003р., але не з метою заволодіння коштами останнього,
а в зв'язку з тим, що в 2003-2004р.р. спільна діяльність проводилась, а договір
проведення такої діяльності був відсутній.

Насправді, зазначає відповідач, договір про спільну діяльність був
ним підписаний 10.12.2004р. - дня, коли він був створений за допомогою
комп'ютера, про що свідчать також висновки експертизи №2671 від
23.03.2006р.  та №6615 від 24.07.2006р.

Крім того, відповідач просить критично віднестись до висновку
спеціаліста комп"ютерно-технічного дослідження від 11.07.2007р. №2419 (т.2
а.с.17), проведеного Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз
на замовлення позивача, посилаючись на те, що цей висновок містить правильні
загально теоретичні міркування щодо залежності атрибутів часу створення файлу
від багатьох суб'єктивних факторів, оскільки жорсткий магнітний диск, на якому
розміщений файл, з якого, в свою чергу, був роздрукований договір про спільну
діяльність, не був об'єктом дослідження.

Відповідач також просив стягнути на його користь з позивача
витрати по оплаті послуг адвоката, надавши, при цьому, на підтвердження
понесених витрат копію договору про надання юридичних послуг від 16.08.2007р.
та квитанції до прибуткового касового ордеру №7 (т.2 а.с.59-60).

Місцевий господарський суд, оцінивши доводи сторін та подані ними
докази в сукупності, прийшов до висновку про обґрунтованість позову та
необхідність його часткового задоволення на суму 72 238,18 грн.

Зокрема, суд встановив, що за роботу зернозбирального комбайн СА8Е
2188, д.н. НОМЕР_1 по договорах №1/10 від 01.10.2004р., №07/07-1 від
07.07.2004р.,                №20-08-10
від 20.08.2004р., укладених на виконання договору про спільну діяльність,
сторонами було отримано коштів на загальну суму 176 705,85грн., зокрема, по
першому із зазначених договорів відповідач отримав 48840грн., підтвердженням
чому є акт звірки розрахунків станом на 01.01.2006р.(т.1 а.с.19) та довідка
СТОВ „Україна"; по другому договору відповідач отримав 63840грн., що
підтверджується випискою банку по рахунку відповідача (т.1 а.с.91), по третьому
договору позивач 30.06.2004р. отримав 64025грн., про що свідчить виписка банку
з рахунку позивача про здійснені операції.

В якості доказів понесення позивачем на обслуговування
зернозбирального комбайну витрат в сумі 41896,98 грн. місцевий господарський
суд взяв до уваги:

- копії виписки з рахунку на оплату грошових коштів в розмірі
6522грн. за транспортні послуги згідно рахунку № 40-05-04 від 05.04.2004р.;
платіжного доручення №3 від 12.02.2004р. на оплату рекламних послуг в сумі
533,29грн. згідно рахунку №8253-2119708; платіжного доручення №7 від
20.08.2004р. на оплату ножа на суму 771,60грн. згідно рахунку № 25 від
19.08.2004р.; платіжного доручення №8 від 14.06.2004р. на оплату запчастин на
суму 964,05грн. згідно рахунку № Кир.040614002 від 14.06.2004р.; платіжного
доручення №10 від 14.10.2004р. на оплату автопослуг в сумі 1215,24грн. згідно
рахунку №586 від 05.10.2004р.; платіжного доручення №13 від 11.11.2004р. на
оплату автопослуг в сумі 1386,36грн. згідно рахунку №627 від 29.10.2004р.;
квитанції до прибуткового касового ордера №150 від 16.06.2004р. про оплату
накладної від 16.06.2004р. в сумі 1920грн.;

- акт звірки розрахунків (т.1 а.с49) між позивачем та ТзОВ
„Енергоінвестбуд", як доказ понесення позивачем витрат в сумі 4584,44грн.
за оренду критого піднавісу для комбайну на підставі договору від 01.04.2004р.
№49/03/04;

- копії видаткових касових ордерів на загальну суму 24000грн. на
підтвердження понесення позивачем витрат на оплату послуг працівників
(комбайнерів).

Виходячи з умов пункту 4.1 договору про спільну діяльність,
відповідно до якого за рахунок отриманого доходу в першу чергу компенсуються
сторонам поточні витрати, суд першої інстанції від загальної суми доходу
(176705,85грн.) відрахував витрати позивача, які підлягають безумовній
компенсації (41896,98грн.) і залишок в сумі 134808,87грн. розподілив у
визначеному співвідношенні (ПП ОСОБА_4 - 70%,           ПП ОСОБА_2 -30%), встановивши, що
позивачу належить 94366,20грн., а відповідачу - 40442,66грн. Встановивши, що
відповідач фактично отримав 112680грн. а позивач - 64025грн. (сума по третьому
договору), суд дійшов висновку, що позивачу належить не отримана різниця за
розподілом в сумі 30341,20грн. (94366,20грн. - 64025грн. = 30341,20грн.), а
також сума понесених витрат - 41896,98 грн., а всього 72238,18грн.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимоги щодо
стягнення інфляції та річних задоволенню не підлягають, посилаючись, при цьому,
на те, що положення ст.625 Цивільного кодексу України поширюються виключно на
прямі грошові зобов'язання з чітко встановленим строком їх виконання, тоді як
укладений між сторонами у справі договір же про спільну діяльність не можна
віднести до договорів, за яким у однієї сторони договору виникає грошове
зобов'язання перед іншою, оскільки у ньому сторони об'єднані спільною метою -
отримати дохід з наступним його розподілом між собою, і предметом позову є
стягнення збитків, які виникли внаслідок неналежного виконання зобов'язань
іншою стороною.

Проте, колегія суддів з висновком суду про задоволення позовних
вимог в сумі 72238,18грн. не погоджується з наступних підстав.

В силу імперативного правила статті 33 Господарського
процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на
які вона посилається як на підставу своїх вимог і  заперечень. Відповідно, недотримання цієї
вимоги закону позивачем є підставою для відмови у позові.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які
фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку
встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і
заперечення сторін, а також інших обставин, які мають значення для правильного
вирішення господарського спору.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути
підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими
засобами доказування (ч.2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу
України).

Проте, всупереч вказаним нормам, позивач не довів належними
доказами підстав для задоволення його позовних вимог.

Так, стаття 11 Цивільного кодексу України від 16.01.2003р., який
набрав чинності з 01.01.2004р., вказує, що цивільні права та обов'язки
виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також
із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують
цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та
обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

Як зазначено в ст.174 Господарського кодексу України від
16.01.2003р., господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із
господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не
передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України договором є
домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або
припинення цивільних прав і обов'язків.

Договір набирає чинності з моменту його укладення (ч.2 ст.631
Цивільного кодексу України).

В наданому позивачем примірнику договору про спільну діяльність
(пункт 10.1) зазначено, що він вступає в силу з моменту його підписання і діє
до виконання сторонами всіх взятих на себе зобов'язань.

Таким чином, момент укладення договору збігається з моментом його
підписання, а тому, дата договору має важливе значення для визначення строку
договору, протягом якого сторони здійснюють визначені договором права та
виконують свої обов'язки відповідно до умов договору.

Наданий позивачем примірник договору про спільну діяльність (т.1
а.с.13-15), невиконанням умов якого відповідачем позивач обґрунтовував свої
позовні вимоги, виготовлений комп'ютерним способом. Дата складання цього
договору комп'ютерним друком вказана - 2004 рік і поверх цієї дати авторучкою
проставлено 24.11.2003р.

Позивач, і це підтверджується постановою від 17.10.2006р. ст.о/у ГДСБЕЗ
Нетішинського МВ УМВС в Хмельницькій області ст.лейтенанта міліції Шлапака О.А.
про відмову у порушенні кримінальної справи за заявою ОСОБА_2 по факту підробки
договору про спільну діяльність (т.2 а.с.7) дав пояснення, що він власноручно
поставив дату на вищевказаному договорі 10.12.2003р., проте, в поданому до суду
договорі зазначено дату 24.11.2003р.

Відповідач свій примірник договору не надав, посилаючись на те,
що, підписавши 10.12.2004р. два примірники проекту договору, віддав їх позивачу
для підпису, однак, останній не повернув йому один примірник договору.

Як зазначено в п.6.1 наданого позивачем примірника договору про
спільну діяльність, строком закінчення сезонних робіт слід вважати 1 грудня
поточного року.

Підпунктом 6.2.1 пункту 6.2 передбачено, що не пізніше 31 травня
майбутнього сезону (31.05.2005р.)
сторона, яка відмовляється від продажу техніки, зобов'язана виплатити
сторонні, яка вийшла із спільної діяльності 50% від суми її дольової участі.

В підпункті 6.2.2 пункту 6.2 погоджено розмір винагороди стороні,
яка вийшла із спільного співробітництва, починаючи з 01 липня майбутнього
періоду (01.07.2005р.), а підпунктом 6.2.3 передбачено виплату 50% від суми
дольової участі стороні, яка вийшла із спільного співробітництва, не пізніше 30
вересня майбутнього періоду (31.09.2005р.).

Виходячи з вищенаведеного, можна зробити висновок, що проект
договору готувався саме в 2004 році, а не 24.11.2003р., як проставлено цю дату
на наданому позивачем примірнику договору і яка заперечується відповідачем.

Відповідач вважає датою укладення договору 10.12.2004р. - дата
створення файлу, з якого роздрукований текст договору, підтвердженням чому є
висновок спеціаліста Київського науково-дослідного інституту судових експертиз
№2671 від 23.03.2006р., виконаний на замовлення ОСОБА_2 (т.1 а.с.97-101).

Проте, позивач стверджує, що даний висновок не може бути
достовірним доказом на підтвердження цього факту з огляду на внутрішню
суперечність відомостей, зазначених у висновку (докладніше свої заперечення
позивач виклав у письмовому відзиві на апеляційну скаргу).

Колегія суддів, в свою чергу, вважає, що дата створення файлу
(10.12.2004р.) не є свідченням того, що саме цієї дати сторони письмово
засвідчили своє волевиявлення на укладення договору.

В договорах №1/10 від 01.10.2004р., №07/07-1 від 07.07.2004р. та
№20-08-10 від 20.08.2004р. відсутнє посилання на те, що вони укладені на
виконання умов договору про спільну діяльність між сторонами у даній справі, а
тому не беруться до уваги й викладені у відзиві на апеляційну скаргу твердження
позивача про те, що договір про спільну діяльність укладено в січні-лютому 2004
року.

В зв'язку з цим, та, враховуючи суперечливість пояснень сторін,
встановити дату укладення договору про спільну діяльність (в січні-лютому чи в
грудні 2004 року), з котрим позивач пов'язує і укладення договорів №1/10 від
01.10.2004р., №07/07-1 від 07.07.2004р. та №20-08-10 від 20.08.2004р., за якими
отримано прибуток, від якого позивач відраховував платежі, що підлягають сплаті
відповідачем (59668,24грн.), неможливо.

Таким чином, договір про спільну діяльність слід вважати
неукладеним, а тому він не може бути взятий до уваги як належний доказ та
підстава для покладення на відповідача цивільно-правової відповідальності за
невиконання його умов у вигляді стягнення з відповідача заборгованості по
доходах та компенсації витрат.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України,
викладених в              п.1 Постанови
від 29.12.1976р. "Про судове рішення", рішення є законним  тоді, коли суд, виконавши всі вимоги
процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи,
вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають
застосуванню за даних правовідносин.

Однак, прийнявши рішення про часткове задоволення позову в сумі
72238,18грн., суд неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, що,
відповідно до  п.1 ч.1 ст.104
Господарського процесуального кодексу України, є підставою для скасування
оскарженого рішення в частині стягнення боргу з прийняттям нового рішення у
даній справі - про відмову у позові.

Відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України
витрати за подання позову, витрати на інформаційно-технічне забезпечення
судового процесу, а також витрати з державного мита в сумі 361,19грн. за подання
апеляційної скарги відповідачем покладаються на позивача.

Витрати по оплаті відповідачем послуг адвоката ОСОБА_3 в сумі
5000,00грн., наданих останнім для захисту інтересів відповідача і понесення
яких відповідачем підтверджується наданими ним копіями свідоцтва №НОМЕР_2 про
право ОСОБА_3 на заняття адвокатською діяльністю, договором від 16.08.2007р. та
квитанцією до прибуткового касового ордера № (т.2 а.с.55,59,60), покладаються
на позивача.

Вирішуючи питання про розподіл витрат, які підлягають сплаті за
послуги адвоката, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування
названих витрат не повинен бути неспіврозмірним, тобто явно завищеним.

Вимога відповідача про стягнення з позивача витрат по оплаті
послуг адвоката в сумі 3000,00грн. наданих з метою захисту інтересів
відповідача в суді апеляційної інстанції, задоволенню не підлягає, оскільки в
договорі про надання юридичних послуг від 16.08.2007р. ОСОБА_2 (замовник) та
адвокат ОСОБА_3 (виконавець) обумовили суму (5000,00грн.) за послуги, що надаються
виконавцем з представництва інтересів замовника в суді першої інстанції, а при
необхідності - в суді апеляційної та касаційної інстанцій (п.2.1 договору), яка
є достатньо обгрунтованою.

Керуючись ст.ст.101,103
-105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний
господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2,
м.Нетішин Хмельницької області задовольнити.

2. Рішення господарського суду Хмельницької  області від 10 вересня 2007 року у справі №
14/19/999 в частині стягнення 72 238,18 грн. боргу скасувати та прийняти в цій
частині нове рішення: в позові відмовити.

3. Стягнути з  підприємця
ОСОБА_4 АДРЕСА_1 (ІН СПД НОМЕР_3) на користь підприємця  ОСОБА_2 АДРЕСА_2, (ІН СПД НОМЕР_3) 361,19
грн. витрат по оплаті державного мита за подання апеляційної скарги.

4. Стягнути з  підприємця
ОСОБА_4 АДРЕСА_1 (ІН СПД НОМЕР_3) на користь підприємця  ОСОБА_2 АДРЕСА_2, (ІН СПД НОМЕР_3) 5000,00
грн. витрат на послуги адвоката.

5. Видачу наказів на виконання даної постанови доручити
господарському суду Хмельницької області.

6. Справу № 14/19/999 повернути до господарського суду
Хмельницької  області.

Головуючий - суддя:

судді:

Щепанська Г.А.

Віддрук. 4 прим.:

1
- до справи

2
- позивачу

3
- відповідачу

4
- в наряд