КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2007                                                                                           № 31/43-47/167

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:                              Отрюха  Б.В.

суддів:                                          Тищенко  А.І.

Верховця А.А.

при секретарі:

За участю представників:

від позивача -Сохан В.Є. - юрист

від відповідача - Гомон Г.Р.- юрист

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Українська державна корпорація "Укрмонтажспецбуд"

на рішення Господарського суду м.Києва від 27.09.2006 та на ухвалу Господарського суду м.Києва від 26.09.06р. про повернення зустрічної позовної заяви

у справі № 31/43-47/167 (Станік С.Р.)

за позовом                               Товариство з обмеженою відповідальністю "Галичинабуд"

до                                                   Українська державна корпорація "Укрмонтажспецбуд"

третя особа відповідача

третя особа позивача

про                                                  стягнення 54690,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду м.Києва від 27.09.2006 року у справі №31/43-47/167   позов задоволено. На підставі рішення з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сума заборгованості у розмірі 50 829,40 грн., 3860,00 грн. пені, а також 547,0 грн. витрат по сплаті державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне заезпечення судового процесу.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову в позові, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, відповідач посилається на те, що при прийнятті рішення судом не враховано, що позивач одноособово  і безпідставно завищив вартість виконання робіт. Відповідач вважає, що факт підписання актів КБ-2 та КБ-3 за виконані роботи ще не дає підстав для оплати тієї частини робіт, яка не узгоджена сторонами по договору.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 26.09.06 №05-5-47/11635 була повернута зустрічна позовна заява Української державної корпорації “Укрмонтажспецбуд” до ТОВ “Галичинабуд” про стягнення 77 826,20 грн.

Не погодившись із зазначеною ухвалою, позивач за зустрічним позовом звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу скасувати та задовольнити зустрічний позов.

Позивач за зустрічним позовом вважає, що суд при прийнятті ухвали порушив норми процесуального права.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, колегія встановила наступне.

27.08.2004 року між ТОВ "Галичинабуд" в якості підрядника (субпідрядника) з однієї сторони та УДК "Укрмонтажсиецбуд" в якості генпідрядника з другої, було укладено договір б/н на виконання підрядних робіт, згідно п. 1.1 та 1.2 якого генпідрядник (відповідач) доручив, а підрядник (позивач) зобов'язався виконати роботи по будівництву закладу соціального призначення - Яремчанського міського центру зайнятості у Івано-Франківській області за кошти Івано-Франківського обласного центру зайнятості - робочого органу виконавчої дирекції Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття (далі замовник).

Пунктом 2.1 договору погоджено, що вартість робіт визначається Додатком №2 (протокол узгодження договірної ціни), який є його невід'ємною частиною і розрахований у відповідності до кошторису, який не складався та який відсутній, а протокол погодження про договірну ціну на виконання робіт по будівництву Яремчанського міського центру зайнятості у Івано-Франківській області в розумінні вимог пункту 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 року N 668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" не містить необхідних умов та складових, які виставляються до кошторису вищенаведеним спеціалізованим підзаконним нормативно-правовим актом Кабінету Міністрів України.

Однак, сторони у п. 2.2 договору дійшли згоди, що ціна по даному договору є динамічною і може бути зміненою при узгоджені з генпідрядником, зокрема, у випадку збільшення обсягу та складу робіт.

Згідно з п. 2.3 договору розрахунки за даним договором здійснюються згідно календарного плану фінансування робіт (Додаток №3) із зазначенням стану виконання робіт, що є невід'ємною частиною договору:  при виконанні видів робіт, етап завершення яких становить один місяць, генпідрядник сплачує підряднику 100% вартості таких робіт на умовах авансу; при виконані видів робіт, етап завершення яких становить один місяць, генпідрядник сплачує підряднику аванс у розмірі 30% вартості таких робіт. Остаточний розрахунок по завершенні етапів робіт виконується на підставі актів виконаних підрядних робіт на протязі 5-ти банківських днів після підписання актів виконаних підрядних робіт.

Відповідно до п. 2.4 договору перегляд договірної ціни обґрунтовується розрахунками і оформляється сторонами шляхом складання додаткової угоди.

Згідно з п. 2.6 договору підрядник в строк до 20-го числа звітного місяця передає генпідряднику акти виконаних робіт по формі №КБ-2 та довідки по формі №КБ-3, а згідно п2.7 договору генпідрядник зобов'язаний у 7-ми денний термін з дня одержання актів та довідок повернути підряднику підписані акти виконаних робіт та довідки або надати обґрунтовану письмову відмову.

Пунктом 5.4 договору сторони погодили, що саме генпідрядник зобов'язаний у двохденний термін надати необхідну проектну документацію і необхідні дозвільні документи по об'єкту; оплатити виконані підрядником роботи по договору згідно п. 2.3, 2.9 останнього та забезпечити прийняття від підрядника виконаних робіт в порядку, передбаченому цим договором.

У п. 5.5 договору сторони погодили, що за затримку оплати підряднику за виконані роботи по Договору з вини генпідрядника, останній виплачує пеню у розмірі облікової ставки НБУ від суми простроченого платежу за кожний день прострочення, але не більше 10% від вартості неоплачених робіт.

Згідно з п. 8.1 договору роботи вважаються виконаними після підписання підрядником і генпідрядником або організацією, якій передано функції технічного нагляду, акту виконаних робіт за формою №КБ-2в та формою КБ-3.

Відповідно до Додатку №2 до договору сторони підписали протокол погодження про договірну ціну на виконання робіт по будівництву Яремчанського міського центру зайнятості у Івано-Франківській області, відповідно до якого узгодили, що розмір договірної ціни по договору складає - 1636422,00 гри.

Так, згідно Довідок (типова форма №КБ-3) про вартість виконаних підрядних робіт та Актів приймання виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-2в), які підписані уповноваженими представниками як субпідрядника (позивача) та генпідрядника (відповідача) без зауважень щодо обсягів, якості, вартості виконаних підрядних робіт, з проставленими печатками підприємств відповідача та позивача, - останнім за період вересень 2004 року - липень 2005 року були виконані підрядні роботи по будівництву об'єкту, які генпідрядником були прийняті без будь - яких заперечень та винятків на загальну суму - 1765077,60 грн.

Відповідно до виписки банку з особового рахунку позивача кошти сплачені  частково на загальну суму - 1714248,20 грн., що відповідачем не заперечувалось.

Підрядником (позивачем) 06.06.2005 року було надіслано генеральному підряднику (відповідачу) лист (а.с. 21), копію якого також надіслано замовнику даного будівництва  за № 06/06/2005, згідно якого ТОВ "Галичинабуд" повідомляло УДК "Укрмонтажспецбуд", що замовником будівництва було внесено корективи в сторону збільшення об'ємів будівельно-монтажних робіт на загальну суму -686600,00 грн. (п. 2.2 Договору), через що позивач просив відповідача продовжити термін здачі об'єкта на два місяці, а саме до - 31 серпня 2005 року та забезпечити в той же час фінансування будівництва.

15.02.2006 року замовник листом за №ОЦЗ-524/01-37/05 у відповідь на лист  позивача від 14.02.2006 року повідомив останнього, що станом на 15.02.2006 року Івано-Франківським обласним центром зайнятості повністю проведено розрахунок з генпідрядником (відповідачем) за будівництво закладу соціального призначення -Яремчанського міського центру зайнятості у Івано-Франківській області на загальну суму –1983260,40 грн.

16.02.2006 року відповідачем було надіслано позивачу лист за   № 12/4-48 ,  згідно   якого   УДК      "Укрмонтажспецбуд"   гарантувала   позивачу   погасити заборгованість за виконані роботи по будівництву центру зайнятості в місті Яремча протягом березня - квітня  2006 року.

Відповідно до договору б/н від 27.08.2004 року  на виконання підрядних робіт по об'єкту, довідок (типова форма №КБ-3) про вартість виконаних підрядних робіт і Актів приймання виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-2в) відповідач -УДК "Укрмонтажспецбуд" за розрахунком позивача не оплатив ТОВ "Галичинабуд" за виконані будівельні роботи по об'єкту: заклад соціального призначення - Яремчанського міського центру зайнятості у Івано-Франківській області - 50829,40 гри. (1765077,60 грн. -1714248,20 грн.). Сума заборгованості відповідача перед позивачем за договором від 27.08.2004 року  за розрахунком позивача складає - 50829,40 гри., пеня згідно п. 5.5 договору - 3860,25 грн.

Стаття 175 ч.1 ГК України встановлює, що майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Згідно зі ст.. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору (ст.526 ЦК України).

Згідно статті 321 ГК України у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення. Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

У разі виникнення потреби значно перевищити приблизний кошторис підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Якщо підрядник не попередив замовника про перевищення кошторису, він зобов'язаний виконати роботу, не вимагаючи відшкодування понесених додаткових витрат.

Згідно статті 323 ГК України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Відповідно до п.3 Постанови  КМУ від 1 серпня 2005 року N 668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" договірна документація - це договір підряду та інші документи (проектна, кошторисна, тендерна документація, тендерні пропозиції, акцепт тендерної пропозиції, повідомлення, запити, претензії тощо), які встановлюють, конкретизують, уточнюють або змінюють умови договору підряду;

Кошторис - зведені витрати, зведені кошторисні розрахунки, об'єктні та локальні кошторисні розрахунки, об'єктні та локальні кошториси, кошториси на окремі види робіт, кошториси на проектні та пошукові роботи, інші розрахунки витрат на будівництво, складені за встановленою формою, на основі яких визначається кошторисна вартість будівництва і договірна ціна. Кошторисна вартість будівництва може визначатися у приблизному або твердому кошторисі. Кошторис вважається твердим, якщо договором підряду не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за згодою сторін;

Договірна ціна - визначена на основі кошторису, узгоджена сторонами і обумовлена у договорі підряду ціна (вартість) робіт;

Приблизна (динамічна) договірна ціна — це договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду;

Згідно п. 21 даної постанови договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором (п. 2.2 договору визначає що договірна ціна є - динамічною, тобто приблизною).

Згідно п. 23 даної постанови у разі виникнення обставин, що зумовлюють необхідність значного підвищення приблизної договірної ціни (більше ніж це визначено договором підряду), підрядник зобов'язаний в установлені договором підряду строки повідомити про це замовника. Якщо підрядник не повідомив у встановленому порядку замовника про необхідність підвищення договірної ціни, він зобов'язаний виконати роботи без відшкодування додаткових витрат..

Згідно п. 91 постанови передача закінчених робіт (об'єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом приймання-передачі.

Згідно п. 96 постанови підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи. Порядок подання підрядником документів про  обсяги  і  вартість  виконаних  робіт,  проведення  перевірки  їх достовірності, підписання та оплати замовником визначається у договорі підряду(п.99).

Оплата робіт, виконаних субпідрядниками, проводиться на підставі складених ними та підписаних генеральним підрядником документів про прийняття виконаних робіт та їх вартість і може проводитися безпосередньо генеральним підрядником або замовником, якщо це передбачено договором підряду та договором субпідряду (п.101).

Стаття 854 ЦК України визначає порядок оплати роботи за договором підряду, відповідно до якої, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодом) замовника, - достроково.

Згідно статті 877 ЦК України замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків (10% від динамічної ціни договору визначеної в Додатку №2 до нього становлять 1636422,00 х 10% = 163642,00 грн., та не перевищують наведеної 10-ти відсоткової границі, зважаючи, що загальна вартість усіх робіт становить 1765077,00 грн. з вирахуванням різниці наведеної динамічної ціни договору 1636422,00 грн. = 128655,00 грн., що значно менше аніж вищенаведені 10% від динамічної ціни договору в розмірі 163642,00 грн.) визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.

Згідно статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Відповідно до ст.ст. 33,34 ГПК України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Таким чином колегія вважає, що договірна ціна об'єкту будівництва по договору на виконання підрядних робіт від 27.08.2004 року є  приблизною, або  динамічною  в силу того, що вона визначена не на основі кошторису, який сторонами не складався та відповідним чином не затверджувався, через що дана договірна ціна коригувалась з урахуванням уточнення обсягів робіт.  Зокрема, договірна ціна коригувалася замовником будівництва, право на що передбачено п. 2.2 Договору.

Крім того п.2.2  договору на виконання підрядних робіт від 27.08.2004 року сторони узгодили, що ціна по даному договору є динамічною, у зв'язку з чим згідно п. 23 Постанови КМУ від 1 серпня 2005 року N 668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" та статей 321 ГК України та 844 ЦК України у разі виникнення обставин, що зумовлюють необхідність значного підвищення приблизної договірної ціни (більше ніж це визначено договором підряду), підрядник зобов'язаний в установлені договором підряду строки повідомити про дану необхідність замовника, що позивачем було здійснено, зокрема,  листом №06/06/2005 від шостого червня 2005 року.

На підставі викладеного генеральний підрядник зобов'язаний відшкодувати підряднику понесені останнім додаткові витрати у вигляді вартості виконаних підрядних робіт, на які замовником було внесено корективи у сторону збільшення об'ємів будівельно-монтажних робіт, через що ГОВ "Галичинабуд" було виконано підрядних робіт за Договором не в сумі визначеній у додатку №2 до Договору (1636422,00 грн.), а в розмірі - 1765077,60 грн. Зазначене підтверджується двосторонньо - затвердженими Довідками (типова форма №КБ-3) про вартість виконаних підрядних робіт і Актами приймання виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-2в) за період вересень 2004 року - липень 2005 року.

З урахуванням сплати відповідачем відповідно до виписки банку з особового рахунку позивача суми заборгованості лише у частковому обсязі на загальну суму  1714248,20 грн. (чим відповідач додатково підтвердив, на думку суду, наявність боргу перед позивачем, враховуючи, що вартість робіт згідно згаданого Додатку №2 до Договору становить  1636422,00 грн.). сума основного боргу УДК "Укрмонтажспецбуд" перед ТОВ "Галичинабуд" у розмірі - 50829,40 грн. (1765077,60 грн. - 1714248,20 грн.) визнається колегією законною та обґрунтованою, та такою, що підлягає задоволенню у повному обсязі та стягненню з відповідача.

Доказів протилежного, в тому числі оплати будівельно-монтажних робіт по об'єкту: заклад соціального призначення  Яремчанського міського центру зайнятості у Івано-Франківській області на загальну суму - 50829,40 грн. відповідач суду не надав.

Відповідно до статті 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, а саме як сплата неустойки так і відшкодування збитків.

Відповідно до статті 611 ЦК України якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Позивач неодноразово надсилав претензії відповідачу, в яких вимагав сплати заборгованості. Відповідач гарантував погасити заборгованість за виконані роботи протягом березня-квітня 2006 року. Листом від 16.02.2006 року відповідач по суті визнав свою заборгованість перед позивачем.

Зважаючи на те, що відповідач з 01.09.2005 року по 02.02.2006 року прострочив перед позивачем виконання зобов”язання по оплаті виконаних підрядних робіт за договором, вимоги позивача про стягнення пені  підлягають задоволенню в сумі 3860,25 грн. за розрахунком позивача.

За таких обставин підстав для скасування рішення суду не вбачається, у зв”язку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Що стосується апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду м.Києва від 26.09.2006 року то слід зазначити наступне.

В процесі розгляду первісного позову відповідач звернувся до суду з зустрічною позовною заявою до ТОВ “Галичинабуд” про стягнення 77826,20 грн. переплати за виконані підрядні роботи.

Ухвалою від 26.09.2006 року №05-5-47/11635 Господарський суд м.Києва повернув позовну заяву без розгляду на підставі п.п.1,2,3 ст.63 ГПК України.

Відповідно до ст..63 ПК України суддя повертає позовну заяву та додані до неї документи без розгляду, якщо позовну заяву підписано особою, яка не має права її підписувати, або особою, посадове становище якої не вказано (п.1); у позовній заяві не вказано повного найменування сторін, їх поштових адрес (п.2); у позовній заяві не вказано обставин, на яких ґрунтується позовна вимога, доказів, що підтверджують викладені в заяві обставини, обґрунтований розрахунок  стягуваної чи оспорюваної суми (п.3).

Аналізуючи матеріали справи та оскаржену ухвалу, колегія приходить до висновку, що ухвалу слід скасувати, а зустрічну позовну заяву разом із матеріалами справи слід направити до Господарського суду м.Києва для розгляду по суті з наступних підстав.

Відповідно до ст..60 ГПК України відповідач має право до прийняття рішення зі спору подати до позивача зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом. Зустрічний позов повинен бути взаємно пов”язаний з первісним.

Подання зустрічного позову провадиться за загальними правилами подання позовів.

Як вбачається із змісту зустрічної позовної заяви вона підписана Президентом П.П.Бармецьким, тобто заява підписана особою, посадове становище якої вказано.

Якщо у суду виникли сумніви щодо того, чи є у даної особи повноваження підписувати позовну заяву, суд не позбавлений можливості у судовому засіданні витребувати докази, що підтверджують дані повноваження.

В Роз”ясненні президії Вищого арбітражного суду України від 18.09.97 №02-5/289 “Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України” зазначено, що якщо у позовній заяві є посилання на докази, що підтверджують викладені обставини, але самі докази до позовної заяви не додані, таку заяву не можна повертати з посиланням на статтю 63 ГПК України. У цьому випадку суддя у процесі підготовки справи до розгляду ухвалою витребовує ці докази від позивача чи відповідача.

Крім того, при поверненні зустрічної позовної заяви судом не враховано того факту, що зустрічна позовна заяви взаємопов”язана з первісною позовною заявою, в матеріалах справи містяться всі необхідні докази для спільного розгляду первісної та зустрічної позовної заяви засіданні. Повне найменування та поштові адреси сторін на момент подачі зустрічної позовної заяви були відомі суду, крім того  могли бути з”ясовані безпосередньо в судовому засіданні та містяться в матеріалах справи.

Враховуючи вищенаведене, колегія вважає, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, а позовну заяву разом з матеріалами справи слід направити суду першої інстанції для розгляду по суті.

Керуючись ст.ст.99,101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Української державної корпорації “Укрмонтажспецбуд”на рішення Господарського суду м.Києва від 27.09.2006 року  залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду м. Києва від 27.09.2006 р. у справі №31/43-47/167 залишити без змін.

Апеляційну скаргу Української державної корпорації “Укрмонтажспецбуд” на ухвалу Господарського суду м.Києва № 05-5-47/11635 від 26.09.2006 року задовольнити частково.

Ухвалу Господарського суду м.Києва № 05-5-47/11635 від 26.09.2006 року скасувати.

Зустрічний позов Української державної корпорації “Укрмонтажспецбуд” до ТОВ “Галичинабуд” про стягнення 77 826,20 грн. повернути до Господарського суду м.Києва для розгляду по суті.

Матеріали справи повернути до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя                                                                      Отрюх  Б.В.

Судді                                                                                          Тищенко  А.І.

Верховець А.А.

12.03.07 (відправлено)