ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" грудня 2007 р.

Справа № 32/264-07-8233

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді Пироговського В.Т.,

суддів Картере В.І., Жекова В.І.,

секретар судового засідання Буравльова О.М.,

за участю представників сторін:

від позивача Северов В.С.,

від відповідача Клочкова І.С.

розглянула апеляційну скаргу

ДП “Одеський морський торговельний порт”

на рішення господарського суду Одеської області

від 21.11.2007р.

у справі № 32/264-07-8233

за позовом ТОВ “Бруклін-Київ”

до ДП “Одеський морський торговельний порт”

про зміну договору.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 12.12.2007р., яка того ж дня надіслана сторонам, прийнята до провадження та призначена до розгляду на 25.12.2007р. апеляційна скарга ДП „Одеський морський торговельний порт”.

Сторони повідомлені про час і місце засідань суду, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення.

Згідно із приписами ст.85 ГПК України в засіданні господарського суду апеляційної інстанції 25.12.2007р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ТОВ “Бруклін-Київ” звернулось до господарського суду Одеської області із уточненою позовною заявою до ДП “Одеський морський торговельний порт” в якій просить вважати додаткову угоду № КД-4028 про зміну договору про надання послуг № КД-4028 від 14.07.2003р. укладеною в редакції ТОВ „Бруклін-Київ”, а саме:

-          “п.п.2,5.,2.6.,3.3.,5.5.-5.8.,6.2.,8.3.-8.5. договору виключити;

-          розділ 4 договору “Вартість послуг і порядок розрахунків” викласти у наступній редакції: “4.1. Вартість послуг, що надаються Портом, визначається на підставі державних фіксованих та регульованих цін і тарифів, а також за вільними цінами, згідно виставлених рахунків, на підставі розробленої Портом і погодженої з Підприємством калькуляції розрахунків вартості того або іншого конкретного виду послуги, що надається; 4.2. Виконання Сторонами зобов’язань за цим Договором фіксується в Акті виконаних послуг, де обов’язково фіксується конкретний вид послуги, наданої Портом Підприємству, ціна послуги, її загальна вартість; 4.3. Оплата послуг Порту оплачується Підприємством протягом 5-ти банківських днів на підставі виставленого Портом рахунка за конкретно надану послугу”;

-          Абзац 2 п.6.1. викласти у наступній редакції: “Обставини непереборної сили –обставини, що виникли внаслідок прийняття рішень законодавчого або нормативно-правового характеру, конвенцій по залізниці або ті, що виникли внаслідок стихійного лиха, у тому числі пожежі, повені, посухи, заморозків, граду, землетрусу інших явищ природно-кліматичного характеру, воєнних дій, страйків, терористичних актів, ембарго, суспільних збурювань, а також інших обставин, що не могли бути керованими стороною договору, раптового припинення постачання води, тепла, електроенергії, нафтопродуктів або газу, не зв’язаного з несплатою їхньої вартості”;

-          Інші умови договору, не порушені цією додатковою угодою залишаються без змін і сторони підтверджують свої зобов’язання по них;

-          Ця додаткова угода є невід’ємною частиною договору № КД-4028 від 14.07.2003р., укладена в двох оригінальних екземплярах, що мають однакову юридичну чинність”.

Рішенням місцевого господарського суду від 21.11.2007р. зі справи № 32/264-07-8233 (суддя Грабован Л.І.) позов задоволено частково, вирішено вважати додаткову угоду № КД-4028 про зміну договору про надання послуг від 14.07.2003р. № КД-4028 між ДП „Одеський морський торговельний порт” та ТОВ „Бруклін-Київ” укладеною в редакції ТОВ „Бруклін-Київ”, а саме:

-          “виключено п.п.2,5.,2.6.,3.3.,5.5.-5.8.,8.3.-8.5. договору;

-          викладено розділ 4 договору „Вартість послуг і порядок розрахунків” у наступній редакції: “4.1. Вартість послуг, що надаються Портом, визначається на підставі державних фіксованих і регульованих цін і тарифів, а також за вільними цінами, згідно виставлених рахунків, на підставі розробленої Портом і погодженої з Підприємством калькуляції розрахунків вартості того або іншого конкретного виду послуги, що надається; 4.2. Виконання Сторонами зобов’язань за цим Договором фіксується в Акті виконаних послуг, де обов’язково фіксується конкретний вид послуги, наданої Портом Підприємству, ціна послуги, її загальна вартість; 4.3. Оплата послуг Порта оплачується Підприємством протягом 5-ти банківських днів на підставі виставленого Портом рахунка за конкретно надану послугу”;

-          Інші умови договору, не порушені цією додатковою угодою залишаються без змін і сторони підтверджують свої зобов’язання по них;

-          Ця додаткова угода є невід’ємною частиною договору від 14.07.2003р. №КД-4028, укладена в двох оригінальних екземплярах, що мають однакову юридичну силу”.

В решті позову відмовлено, покладено на ДП “Одеський морський торговельний порт” 203 грн. судових витрат.

Судове рішення вмотивоване обґрунтованістю позову, окрім вимог про зміну п.6.1. та виключення п.6.2. договору, зміст яких не суперечить чинному законодавству та не порушує будь-які права та інтереси ТОВ “Бруклін-Київ”.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, ДП “Одеський морський торговельний порт” звернулось до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду першої інстанції від 21.11.2007р. у справі № 32/264-07-8233 частково скасувати, в задоволенні позову відмовити повністю, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, зокрема, ст.ст.180,181,184,189 ГК України, ст.ст.632,638,903 ЦК України, ст.4 ГПК України.

Зокрема скаржник відзначає неврахування під час прийняття оскарженого рішення добровільного узгодження контрагентами всіх істотних умов договору; коригування шляхом підписання додаткових угод вартості послуг порту, яка за своєю суттю є погодженою договірною ціною, фактично виключеною господарським судом Одеської області; об'єктивної неможливості прийняти участь в засіданні суду 21.11.2007р. представником відповідача, який був зайнятий в господарському суді касаційної інстанції, в зв'язку з чим не зміг надати докази в підтвердження правової позиції ДП „Одеський морський торговельний порт”.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ “Бруклін-Київ” просить залишити апеляційну скаргу без задоволення з мотивів, викладених в оскарженому рішенні, яке підлягає залишенню без змін як прийняте при повному дослідженні обставин справи та правильному застосуванні українського законодавства.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін та оцінивши наявні докази, колегія суддів встановила:

14.07.2003р. між ДП “Одеський морський торговельний порт” (Орендодавець) та ТОВ “Бруклін-Київ” (Орендар) укладено договір оренди рухомого державного майна № КД-4029, узгоджений 11.07.2003р. з Міністерством транспорту України, згідно умов якого Орендодавець передає, а Орендар приймає в строкове платне користування рухоме майно, що знаходиться на балансі Орендодавця, з метою використання у господарській діяльності для надання комплексу навантажувально-розвантажувальних робіт на території та акваторії Одеського морського торговельного порту, в наданні частини яких приймає участь Орендодавець відповідно до умов договору № КД-4028 про надання послуг від 14.07.2003р. У додатку № 1 до цього договору визначено перелік та вартість переданого в оренду майна. Умови вказаного договору змінювались шляхом підписання додаткових угод.

23.07.2003р. між ДП “Одеський морський торговельний порт” (Орендодавець) та ТОВ “Бруклін-Київ” (Орендар) укладено договір оренди нерухомого державного майна № КД-4058, узгоджений 11.07.2003р. з Міністерством транспорту України та 22.07.2003р. з Регіональним відділенням Фонду Державного майна України, згідно умов якого Орендодавець передає, а Орендар приймає у строкове цільове платне користування нерухоме майно, що знаходиться на балансі Орендодавця, з метою використання у господарській діяльності для надання комплексу навантажувально-розвантажувальних робіт на території та акваторії Одеського морського торговельного порту, в наданні частини яких приймає участь Орендодавець відповідно до умов договору КД-4028 про надання послуг від 14.07.2003р. Додатком № 1 до договору визначено перелік та вартість переданого в оренду майна. Умови вказаного договору змінювались шляхом підписання додаткових угод.

14.07.2003р. між ДП “Одеський морський торговельний порт” (Порт) та ТОВ “Бруклін-Київ” (Підприємство) укладено договір № КД-4028 про надання послуг (Договір), узгоджений з Міністерством транспорту України 11.07.2003р., який відповідно до п.9.1 Договору вступив в силу з моменту вступу в силу вищевказаних договорів оренди та діє на протязі 9 років.

Сторонами підписувались додаткові угоди до Договору 10.10.2003р., 26.03.2004р., 30.03.2004р., 02.07.2004р., 29.09.2004р., 31.12.2004р., 26.01.2006р., 11.09.2006р., 01.03.2007р., з урахуванням яких умови Договору викладені наступним чином.

Порт приймає на себе зобов’язання по виконанню на завдання Підприємства частини комплексу робіт (послуг), вказаних у п.п.3.1.1.-3.1.7. Договору, по сприянню та забезпеченню виконання Підприємством комплексу робіт та послуг, пов’язаних з перевалкою вантажів (навантажувально-розвантажувальних) робіт, а Підприємство зобов’язується прийняти та оплатити фактично виконані роботи (послуги) (п.1.1. Договору). Підприємство оплачує послуги Порту в порядку та на умовах, передбачених нижче (п.1.2. Договору). Послуги надаються у межах території та акваторії Одеського морського торговельного порту (п.1.3. Договору). Послуги надаються щодо вантажів, які надходять на підставі договорів Підприємства і договорів Порта з клієнтами для здійснення навантажувально-розвантажувальних робіт (п.1.4. Договору).

Підприємство зобов’язалось своєчасно і у повному обсязі оплачувати послуги Порту (п.2.1. Договору), забезпечувати обсяг послуг для Порту загальною вартістю не менше 8 616 000 грн. на рік без ПДВ (при курсі долара 5,3322 грн. за 1 долар США). Вказана сума коригується на день проведення розрахунків на коефіцієнт рівний відношенню середньозваженого річного курсу до значення 5,3322 (п.2.5. Договору). Підприємство гарантує залучення до перевалки через перевантажний комплекс Підприємства вантажопотоку в обсязі не менше залученого Підприємством у 2002р., що складає 3 399 138 тон на рік (п.2.6. Договору).

Порт взяв на себе зобов'язання належним чином надавати послуги, передбачені цим Договором, по вантажам, які надходять на підставі договорів, укладених Підприємством, зокрема, організовувати та забезпечувати постановку до причалів суден під їх обробку; складати та узгоджувати план завозу вантажів з Міністерством транспорту України або іншим уповноваженим на те органом управління; визначати порядок суднозаходів та інформувати Підприємство про черговість обробки суден; розробляти технологічні схеми обробки вантажів та узгоджувати їх з уповноваженими державними органами; доводити до відома Підприємства встановлені відомчі технічні, технологічні, санітарно-гігієнічні, пожежні та інші норми та правила (крім нормативно-правових) та інформувати про їх зміни; забезпечувати державну та відомчу статистичну звітність по переробці вантажів, обробці суден за результатами діяльності у відповідності з встановленими нормами та строками; при необхідності своєчасно повідомляти Підприємству інформацію про особливості вантажних місць, їх тари, упаковки, порядку приймання вантажу до перевезення, розміри та характеристики вантажних місць; гарантувати включення до плану завозу вантажів до Порту вантажів клієнтів Підприємства у обсязі не менше річного обсягу перевалки 2002р. з рівномірною щомісячною розбивкою, якщо інше не буде встановлено угодою сторін. Забезпечення завозу вантажів понад вказаного обсягу здійснюється за додатковою угодою сторін. Завезення вантажів координується сторонами щодекади. Порт гарантує залучення до перевалки через перевантажувальний комплекс Підприємства вантажопотоку в обсязі не менше залученого Портом по даному перевантажувальному комплексу у 2002р., що складає 145 825 тон (розділ 3 Договору).

Вартість послуг, які надаються Портом без ПДВ складає 17,15% від вартості комплексу навантажувально-розвантажувальних робіт (перевалки) без ПДВ. ПДВ нараховується та сплачується додатково, якщо інше не встановлено чинним законодавством України. З метою визначення вартості робіт (послуг), які надаються Портом по цьому Договору (п.п.3.1.-3.3.), під комплексом навантажувально-розвантажувальних робіт у цьому договорі розуміються роботи, які оплачуються по акордним ставкам у відповідності з п.2.1.2. „Збірника тарифів на комплекс робіт та послуг, пов’язаних з обробкою вантажів в морських портах України”, затвердженого Наказом Міністерства транспорту України від 31.10.1995р. № 392 (в редакції Наказу Мінтрансу від 12.03.2003р. № 188) (п.4.1 Договору). Вказана в п.4.1. вартість робіт (послуг) Порту, перерахованих в п.п.3.1.-3.3. цього Договору, є договірною ціною. (п.п.4.1.1. Договору). У випадку зміни тарифів на комплекс навантажувально-розвантажувальних робіт (перевалки), які виконуються Підприємством для клієнтів, або порядку їх підрахунку розмір оплати робіт (послуг) Порту переглядається за згодою сторін; недосягнення згоди не тягне недійсності цього договору. У випадку зміни розміру орендної плати по договору оренди № КД-4058 від 23.07.2003р. та договору оренди № КД-4029 від 14.07.2003р., у т.ч у випадку повернення Порту частини орендованого майна, вартість робіт (послуг) Порту по цьому Договору коригується сторонами в додатковій угоді до цього Договору з метою забезпечення такого сукупного прибутку Порту по цьому Договору та вказаним договорам оренди, який Порт отримав би при відсутності зміни розміру орендної плати (п.п.4.1.2.,4.1.3. Договору). Послуги Порту оплачується в порядку щомісячної передплати шляхом перерахування на рахунок Порту 600 000 грн. з ПДВ, у строк не більше п’яти банківських днів місяця, що оплачується. Підприємство на протязі одного місяця з моменту вступу цього договору в силу забезпечує страхування в інтересах Порту ризиків по виконанню зобов’язань по цьому Договору у розмірі 600 000 грн. на рік в узгодженій з Портом страховій компанії (п.п.4.2.,4.3. Договору). Після надання Підприємством звіту Порт перевіряє та узгоджує звіт Підприємства на протязі 3-х днів з моменту його отримання. У випадку невідповідності даних Підприємства, наданих у звіті, з даними Порта, отриманими після перевірки звіту, Підприємство зобов’язано забезпечити уповноваженими представникам Порту доступ до первісної документації з метою порівняння даних з даними Порту. З моменту повідомлення портом Підприємства про розходження сторони зобов’язуються на протязі 2-х днів здійснити сумісні дії та узгодити дані звіту. На протязі 15 днів після закінчення місяця сторони підписують акт приймання-здачі виконаних робіт (наданих послуг), на підставі якого визначається сума, яка підлягає оплаті Порту за місяць. У випадку, якщо сума, яка підлягає оплаті Порту за звітний місяць перевищує суму здійсненої передоплати, Підприємство доплачує різницю на протязі 5 днів з моменту отримання рахунку Порту; сума переплати зараховується в рахунок зобов’язань Підприємства перед Портом в наступні періоди (п.4.4. Договору).

За прострочення грошового зобов’язання сторона, яка допустила таке прострочення, зобов’язана сплатити протилежній стороні пеню із розрахунку подвійної облікової ставки НБУ в період, за який сплачується пеня від простроченої суми. Невиконання Підприємством вимог п.2.5. Договору тягне зобов’язання по компенсації різниці між вартістю фактично наданих Портом послуг та вартістю послуг, передбачених п.2.5. цього Договору за виключенням випадків, коли невиконання умов п.2.5. Договору є наслідком зниження (зменшення) тарифів на комплекс навантажувально-розвантажувальних робіт (перевалки) та/або надання знижок до чинних тарифів при відсутності відповідних клопотань (звернень) Підприємства про це. В останніх випадках розмір компенсації підлягає зменшенню на суму недоотриманого Підприємством прибутку внаслідок зниження тарифів. У випадку невиконання Підприємством вимог п.2.6. цього Договору, Підприємство, за умови належного виконання Портом його зобов’язань по залученню вантажопотоку згідно п.3.3., компенсує Порту втрати у розмірі 10% від вартості комплексу навантажувально-розвантажувальних робіт відносно обсягу вантажу, якого не достає, виходячи із середньодоходної ставки за 2002р. У випадку невиконання Портом його зобов’язань по залученню вантажопотоку, закріплених в п.3.3. Договору, Порт, за умови належного виконання Підприємством його зобов’язань по залученню вантажопотоку згідно п.2.6., компенсує Підприємству втрати у розмірі 82,45% від суми недоотриманої Підприємством виручки. Необґрунтована відмова від включення до плану завозу вантажів Підприємства тягне за собою зобов’язання Порту сплатити Підприємству штраф у розмірі 82,45% від суми недоотриманої Підприємством виручки. Відшкодування збитків та сплата штрафних санкцій не звільняє сторону від виконання зобов’язань по Договору (п.п.5.4.-5.9. Договору).

Розділом 6 Договору передбачені випадки звільнення від відповідальності за часткове або повне невиконання зобов’язань внаслідок обставин непереборної сили та визначення цих обставин.

Договір може бути доповнений та змінений за згодою сторін з оформленням доповнень до Договору, які вважається його невід’ємними частинами (п.8.1. Договору). Підприємство зобов’язується на протязі 5 банківських днів надати Порту копії договорів з клієнтами, укладених Підприємством після вступу в силу цього Договору, предметом якого є виконання навантажувально-розвантажувальних робіт. За умови припинення Договору у випадку його дострокового розірвання за ініціативою Порту останній, за згодою Підприємства, викупає у нього майно та обладнання Підприємства, яке використовується для виконання навантажувально-розвантажувальних робіт. При припиненні договору в зв’язку із закінченням строку його дії Порт, за згодою Підприємства, викупає у нього майно та обладнання Підприємства, яке використовується для виконання навантажувально-розвантажувальних робіт, яке придбано Підприємством за згодою Порту. Майно викупається за вартістю, визначеною експертним шляхом. Експерт визначається сумісно двома сторонами. Під час визначення загальної вартості обсягу послуг на рік у відповідності з п.2.5. цього Договору, а також зобов’язань сторін по залученню вантажопотоків (п.п.1.5.,2.6.,3.3. Договору), під роком у цьому Договорі розуміється період, який дорівнює дванадцяти календарним місяцям, починаючи з моменту вступу цього Договору в силу (п.п.8.3.-8.5. Договору).

На виконання п.1.4 Договору Підприємством укладені ряд договорів на здійснення розвантажувально-навантажувальних робіт, копії яких надані суду.

Приймання виконаних Портом на підставі Договору робіт здійснюється за актами приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг), де зазначена загальна вартість цих робіт, без розшифровки конкретного виду послуг (робіт), які виконані. Рахунки, які виставляються Портом Підприємству для оплати за послуги, надані за Договором, не містять вид та розшифровку вартості кожного виду робіт (послуг).

27.02.2007р. Підприємство звернулось до Порту листом за вих. № 205/ППК-2, в якому просило прийняти рішення про коригування процентної ставки по Договору в бік зменшення в зв’язку зі збільшенням орендної плати за рухоме та нерухоме майно. Портом відмовлено в перегляді вартості послуг листом від 20.03.2007р. № 41-11/876.

03.10.2007р. Підприємство звернулось до Порту листом за вих. № 974/ППК, в якому просило підписати додаткову угоду до Договору в зв’язку з тим, що з моменту його укладення суттєво змінився рівень доходності ТОВ “Бруклін-Київ” у бік зниження, у т.ч. внаслідок підвищення орендної плати по вищеназваним договорам оренди рухомого та нерухомого державного майна, збільшення тарифів та платежів по іншим договорам з Портом. Листом від 09.10.2007р. Порт повідомив про те, що запропоновану додаткову угоду не може підписати в частині внесення змін до п.п.2.5.,2,6.,3.3., р.4, п.п.5.5.-5.8.,6.2.,8.3.-8.5., оскільки ці умови є істотними та узгоджені з органом управління державним майном.

Частиною 4 ст.188 ГК України передбачено, що у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Умовами Договору встановлена можливість зміни його умов контрагентами, в т.ч. перегляду за згодою сторін розміру оплати робіт (послуг) Порту шляхом оформлення доповнень до Договору, які вважаються його невід’ємними частинами.

Не отримавши згоду в досудовому порядку про зміну договору, ТОВ “Бруклін-Київ” звернулось до господарського суду Одеської області із уточненою позовною заявою до ДП “Одеський морський торговельний порт” про зміну Договору, яку задоволено частково з мотивів, викладених в описовій частині цієї постанови.

Перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права, повноту та об’єктивність дослідження ним обставин справи, колегія суддів дійшла висновку про залишення оскарженого рішення без змін, виходячи з наступного:

Так, господарським судом Одеської області правомірно встановлено, що послуги, надання яких Портом передбачено п.п.3.1.1.-3.1.3. Договору за своєю юридичною природою є обов’язками Порту згідно із приписами ч.1 ст.73 КТМ України, якою віднесено до функцій морського порту обслуговування суден, пасажирів, вантажів на відведеній порту території та акваторії. Частиною 3 цієї ж статті визначено, що на території порту можуть діяти підприємства та організації всіх форм власності, метою і видом діяльності яких є обслуговування суден, пасажирів і вантажів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Окрім нормативно-правового закріплення, обов'язок Порту як Орендодавця сприяти Орендарю в організації технологічного процесу експлуатації орендованого майна встановлено в положеннях договорів оренди рухомого та нерухомого державного майна, переданого в користування з метою виконання робіт по навантаженню та розвантаження суден.

Обґрунтовано під час прийняття оскарженого рішення задоволено позовну вимогу про виключення п.п.2.5.,2.6. Договору, які зобов'язують Підприємство забезпечувати обсяги послуг для Порту в установленій сумі та залучати до перевалки через перевантажувальний комплекс Підприємства вантажопотоку в установленому обсязі, оскільки вказані умови Договору суперечать його предмету, який визначено як прийняття Портом на себе зобов’язання по виконанню на завдання Підприємства частини комплексу робіт (послуг), вказаних у п.п.3.1.1.-3.1.7. Договору по сприянню та забезпеченню виконання Підприємством комплексу робіт та послуг, пов’язаних з перевалкою вантажів (навантажувально-розвантажувальних) робіт, та зобов’язання Підприємства прийняти та оплатити фактично виконані роботи (послуги).

Положення п.п.2.5.,2.6. Договору з урахуванням фактичного невиконання Портом аналогічних домовленостей, закріплених в п.3.3. Договору, істотно порушують майнові інтереси позивача, оскільки мають наслідком виплату Підприємством на користь Порту компенсації та штрафних санкцій у випадку незабезпечення певного обсягу послуг та доходів Порту.

Заслуговує на увагу пропозиція ТОВ “Бруклін-Київ” щодо визначення вартості послуг, що надаються Портом, та порядку їхньої фіксації і оплати, виходячи з державних фіксованих та регульованих цін і тарифів, а також за вільними цінами, згідно виставлених рахунків, на підставі розробленої Портом і погодженої з Підприємством калькуляції розрахунків вартості того або іншого виду послуги, що надається.

До наведеного висновку господарський суд апеляційної інстанції дійшов, з'ясувавши, що ціна послуг встановлена всупереч п.1.1. Договору, яким зобов’язано Підприємство прийняти та оплатити фактично виконані роботи (послуги), тоді як у існуючій редакції п.4.1. Договору не передбачено конкретного визначення в актах та платіжних документах виду фактично виконаних робіт (послуг) та узгодження з Підприємством цін на них, про що вірно зазначив місцевий господарський суд. При цьому Порт не надає та не погоджує з Підприємством калькуляції вартості робіт (послуг), остання постійно коригується Портом самостійно без участі Підприємства.

Відтак, формування ціни, вартості наданих послуг за угодою здійснюється Портом в односторонньому порядку, що є суттєвим порушенням приписів ст.638 ЦК України та ст.180 ГК України, які зобов'язують сторони спільно узгоджувати істотні умови договору.

Положення п.4.1.3. Договору не виконуються, що підтверджується листуванням між Портом та Підприємством, що свідчить про обґрунтованість невключення цього підпункту до нової редакції розділу 4 Договору.

Такою, що підлягає задоволенню, є вимога позивача про виключення п.п.5.5.-5.8. Договору, т.я. названі пункти встановлюють відповідальність за порушення умов п.п.2.5,2.6,3.3. Договору, які правомірно підлягають виключенню за рішенням господарського суду першої інстанції.

Судова колегія вважає обґрунтованим виключення з тексту Договору п.8.5, який безпосередньо залежить від змісту виключених п.п.2.5.,2.6. Договору, а також п.п.8.3.,8.4. Договору, оскільки викладені в них умови не стосуються предмета договору та витікають із зобов’язань по купівлі-продажу товарів, а, відтак, повинні встановлюватись окремо в укладених договорах між сторонами, відповідно.

Колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду відносно того, що позовні вимоги про зміну п.6.1. та виключення п.6.2. Договору задоволенню не підлягають в зв'язку з тим, що жодним чином не суперечать зобов'язальному праву України та не порушують права та законні інтереси ТОВ “Бруклін-Київ”.

З огляду на викладене, місцевим господарським судом правомірно змінено умови Договору частково.

Не приймаються до уваги доводи скаржника про неврахування під час прийняття оскарженого рішення добровільного узгодження контрагентами всіх істотних умов договору, т.я. підписання угоди не є перешкодою для подальшого внесення в неї змін за правилами ст.188 ГК України.

Твердження про виключення господарським судом Одеської області договірної ціни суперечать фактичним обставинам справи в зв'язку з тим, що така позиція не ґрунтується на ретельному вивченні змісту судового рішення, яким змінено розділ 4 Договору із зобов'язанням Порту обґрунтовувати розрахунок вартості його послуг, які Підприємство зобов'язано оплачувати.

Посилання на ненадання судом можливості представнику ДП “Одеський морський торговельний порт” прийняти участь в судовому засіданні 21.11.2007р. та представити докази, що спростують заявлений позов, не свідчать про порушення господарським судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки клопотання про відкладення розгляду справи заявлено з вказівкою на зайнятість представника в засіданні Вищого господарського суду 20.11.2007р., у той час як засідання господарського суду Одеської області, в якому проголошено рішення, відбулось 21.11.2007р.

Крім того, в матеріалах справи наявні розписки представників сторін від 07.11.2007р. та від 15.11.2007р., які свідчать про належне повідомлення судом про перерви у судовому засіданні, із зазначенням часу та місця наступних засідань.

Таким чином, мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставами для зміни або скасування оскарженого судового рішення, яке прийнято без порушень норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст.85,99,101-105 ГПК України, колегія суддів

Постановила:

Рішення господарського суду Одеської області від 21.11.2007р. зі справи № 32/264-07-8233 залишити без змін, апеляційну скаргу –без задоволення.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя

В.Т. Пироговський

Судді

В.І. Картере

В.І. Жеков

Повний текст постанови підписано 27.12.2007р.