КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.09.2007                                                                                           № 2/156

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:                              Капацин Н.В.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - Зленко Н.В. (довір. № 8-д від 03.01.07)

відповідача –            не з’явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Європейське консалтингове агентство"

на рішення Господарського суду м.Києва від 07.08.2007

у справі № 2/156

за позовом                               ВАТ "Енергія"

до                                                   Товариства з обмеженою відповідальністю "Європейське консалтингове агентство"

про                                                  зобов"язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.08.2007 року у справі № 2/156 задоволені позовні вимоги Відкритого акціонерного товариства “Енергія”, зобов’язано Товариство з обмеженою відповідальністю “Європейське консалтингове агентство” розмістити оголошення Відкритого акціонерного товариства “Енергія” про закупівлю гвинтового компресору в інформаційній системі мережі Інтернет, стягнуто з ТОВ “Європейське консалтингове агентство” на користь ВАТ „Енергія” 203 грн. судових витрат.

Рішення суду першої інстанції ґрунтується на тому, що відповідно до пункту 1 статті 8 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, з метою створення оптимального конкурентного середовища діяльності засобів масової інформації у сфері закупівель оголошення про заплановану закупівлю чи про проведення попередньої кваліфікації учасників публікуються у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель та має назву, яка відноситься безпосередньо саме до сфери державних закупівель та в інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України, в інформаційних системах у мережі Інтернет. Після проведення торгів, позивач звернувся з листом № 627 до редакції Інформаційного бюлетеня Тендерної палати України, щодо розміщення оголошення про результати проведення процедур відкритих торгів в інформаційному бюлетені Тендерної палати України.

Позивач звернувся до ТОВ „Європейське консалтингове агентство” який є власником інформаційної системи в мережі Інтернет – www/zakupivi.com., яка відповідає вимогам Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” з питанням про розміщення оголошення про результати проведення процедур відкритих торгів.

Відповідач оголошення не розмістив, письмово причини не розміщення протоколу про розкриття тендерних пропозицій та оголошення не повідомив.

Згідно ст. 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб’єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб’єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб’єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб’єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов’язку.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.07 та прийняти нове рішення, яким відмовити ВАТ „Енергія” у задоволенні позовних вимог.

В апеляційній скарзі відповідач вказує на те, що позивач звернувся з позовною заявою до Підприємства „Інформаційні видання Тендерної палати України” про зобов’язання розмістити оголошення про результати проведення торгів про закупівлю гвинтового компресору в інформаційному бюлетені Тендерної палати України. Суд першої інстанції в порушення вимог статей 22, 24 Господарського процесуального кодексу України залучив до участі у справі у якості належного відповідача ТОВ „Європейське консалтингове агентство”, яке ніякого відношення до Підприємства „Інформаційні видання Тендерної палати України” не має. ТОВ „Європейське консалтингове агентство” не може бути належним відповідачем, оскільки інформаційний бюлетень Тендерної палати видає саме Підприємство „Інформаційні видання Тендерної палати України”.

Позивач змінив предмет позову, звертаючись із заявою про зобов’язання ТОВ „Європейське консалтингове агентство” розмістити оголошення про закупівлю гвинтового компресору в інформаційній системі в мережі Інтернет. Крім того позивач змінив і підставу позову, оскільки в обґрунтування своїх позовних вимог останній посилається на договір від 25.05.2006 та статті 28, 34 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

Відповідно до пункту 2 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 02.06.2006р. № 01-8/1228, зміна позивачем підстав і предмету позову може мати місце лише альтернативно, тому одночасна їх зміна неможлива. Отже, у разі подання позивачем клопотання (заяви), направленого на одночасну зміну предмета і підстави позову, господарський суд з урахуванням конкретних обставин повинен відмовити в задоволенні такого клопотання (заяви).

Також відповідно пункту 3.7. роз’яснення Вищого арбітражного суду України від 18.09.97 р. N 02-5/289 „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України” зміна предмета позову означає зміну матеріально-правової вимоги до позивача. Зміна підстави позову означає зміну обставин, якими позивач обґрунтовує свою вимогу до відповідача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

Розгляд апеляційної скарги призначено на 26.09.07.

В судове засідання апеляційної інстанції 26.09.07 не з’явився представник відповідача, заяв, клопотань про неможливість прийняти участь в судовому засіданні не надав.

Матеріали справи містять докази належного повідомлення учасників судового процесу про дату та час розгляду справи, ухвала про призначення до розгляду апеляційної скарги вручена сторонам поштовою установою 11.09.07, що підтверджується поштовими повідомленнями № 781604, № 781639, тому колегія суддів вважає можливим розглянути апеляційну скаргу за наявними у справі документами у відсутності представника відповідача.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представника позивача колегія суддів встановила наступне:

Закон України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” встановлює правові та економічні засади здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів.

Оскільки державна частка в статутному фонді Відкритого акціонерного товариства „Енергія” складає 79 %, дане товариство в своїй діяльності, щодо закупівлі товарів, робіт і послуг керується Законом України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

Відповідно до пункту 1 статті 8 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, з метою створення оптимального конкурентного середовища діяльності засобів масової інформації у сфері закупівель оголошення про заплановану закупівлю чи про проведення попередньої кваліфікації учасників публікуються у спеціалізованих друкованих засобах масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель та має назву, яка відноситься безпосередньо саме до сфери державних закупівель (далі - спеціалізований друкований засіб масової інформації), та в інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України, в інформаційних системах у мережі Інтернет. А пункт 2 даної статті передбачає, що процедура закупівлі не може здійснюватися до публікації оголошення про неї у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації та в інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України, та в інформаційних системах у мережі Інтернет.

Стаття 41 даного Закону передбачає, що з метою запобігання проявам корупції та формування ефективного конкурентного середовища у сфері закупівель замовник зобов’язаний забезпечити прозорість здійснення державних закупівель шляхом оприлюднення необхідної інформації, передбаченої цим Законом щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти за допомогою інформаційних систем у мережі Інтернет.

05.06.07 розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю товарів, робіт і послуг стосовно закупівлі гвинтового компресора типу ВВ-40/8УЗ.

Протоколом № 47/9 від 10.07.06 засідання тендерного комітету щодо порівняння, оцінки тендерних пропозицій та вибору переможця на закупівлю гвинтового компресора типу ВВ-40/8УЗ переможцем тендеру на закупівлю компресора визнано пропозицію, яка подана ТОВ „Ейс ЛТД”. Доручено секретарю тендерного комітету на протязі семи днів підготувати та надіслати повідомлення про результати торгів до „Вісника державних закупівель” та Інформаційного бюлетеня Тендерної палати України.

Позивач звернувся з листом № 627 до редакції Інформаційного бюлетеня Тендерної палати України, щодо розміщення оголошення про результати проведення процедур відкритих торгів в інформаційному бюлетені Тендерної палати України.

Листом № 627 від 09.08.2006 редакція Інформаційного бюлетеня Тендерної палати України, відмовлено позивачу з посиланням на те, що оголошення розміщується в Інформаційному бюлетені виключно після їх включення та розміщення в інформаційній системі в мережі Інтернет - www/zakupivi.com., власником якого є ТОВ „Європейське консалтингове агентство”, редакція інформаційного бюлетеню Тендерної палати України зазначає, що це єдине підприємство, інформаційна система якого відповідає вимогам Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

Згідно пункту 4 статті 8 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” редакції спеціалізованих друкованих засобів масової інформації та інформаційного бюлетеня, що видає Тендерна палата України, при прийнятті оголошень про заплановану закупівлю (оголошень про попередню кваліфікацію) та оголошень про результати проведення торгів зобов’язані перевіряти в порядку, визначеному редакціями цих видань, виконання замовниками вимог щодо розміщення інформації в інформаційних системах в мережі Інтернет (наявність підтвердження про відповідність інформаційної системи в мережі Інтернет вимогам, встановленим цим Законом, та наявність і відповідність коду, зазначеного в оголошенні, коду, який присвоєний інформаційною системою в мережі Інтернет). У разі невиконання або порушення замовниками вимог щодо розміщення інформації в інформаційних системах у мережі Інтернет редакції спеціалізованих друкованих засобів масової інформації та інформаційного бюлетеня, що видає Тендерна палата України, мають право не приймати оголошення для публікації. Неоприлюднення передбаченої цим Законом інформації щодо здійснення державних закупівель в інформаційних системах в мережі Інтернет є підставою для відміни торгів.

Стаття 29.1 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” передбачає, що оголошення про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів, торгів з обмеженою участю та редукціону оприлюднюється і публікується в інформаційних системах в мережі Інтернет та у спеціалізованих друкованих засобах масової інформації та в інформаційному бюлетені, який видає Тендерна палата України.

Відповідно до зазначеного Закону, Інформаційна система в мережі Інтернет є сукупністю програмних засобів з власною адресою в мережі Інтернет, зареєстрована відповідно до вимог чинного законодавства України у сфері інтелектуальної власності, яка забезпечує доступ до інформаційних ресурсів і відповідає таким обов’язковим вимогам: забезпечує збирання, накопичення, передачу та обробку інформації щодо державних закупівель замовників з усіх адміністративно-територіальних одиниць України; відповідає встановленим законодавством вимогам щодо захисту державної інформації; надає можливість здійснення електронних державних закупівель.

Замовник оприлюднює інформацію, передбачену цим Законом, в інформаційних системах в мережі Інтернет шляхом її направлення до таких систем у паперовому або електронному вигляді.

Відповідач є власником інформаційної системи в мережі “Інтернет” “Портал “Державні закупівлі України” на підставі охоронних документів, що підтверджують права на об’єкти інтелектуальної власності, а саме: патент № 61042 від 16.02.2004 на “Спосіб автоматизованого здійснення державних закупівель товарів, робіт та послуг”, патент № 61043 від 16.02.2004 на “Спосіб обробки інформації при проведенні торгів”, патент № 62907 від 15.03.2004 на “Спосіб здійснення електронних закупівель за державні кошти”, патент № 70907 від 15.10.2004 на “Процес перетворення даних при електронному оприлюдненні, розміщенні та періодичному оновленні документів щодо здійснення закупівель товарів, робіт і послуг”, патент № 70908 від 15.10.2004 на “Процес перетворення даних при відображенні електронного документообігу щодо здійснення закупівель товарів, робіт і послуг”.

Згідно з висновком з питань державних закупівель № в-09/11 від 09.11.05 Тендерної палати України „Щодо відповідності інформаційних систем у мережі Інтернет вимогам Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” станом на 09.11.05 існує лише одна інформаційна система в мережі Інтернет, яка забезпечує оприлюднення інформації щодо державних закупівель та відповідає вимогам , визначеним законом до таких систем – інформаційна система у мережі Інтернет – „Портал „Державні закупівлі України” (www/zakupivi.com.). Дана інформаційна система належить Товариству з обмеженою відповідальністю “Європейське консалтингове агентство”.

Позивач у позовній заяві зазначає, що відповідач направив на його адресу проект договору від 25.05.06, який включає в себе інформаційний супровід та надання консалтингових, юридичних послуг, після підписання позивачем проекту цього договору 05.06.2006 оголошення про закупівлю гвинтового компресора було розміщено в мережі Інтернет і в інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України.

Протоколом № 40/9 від 02.06.2006р. та листом № 502 від 02.06.2006р позивач відхилив тендерну документацію, направлену відповідачем на адресу ВАТ „Енергія” на проведення процедури закупівлі гвинтового компресора.

Позивач вказує, що за результатами розкриття тендерних пропозицій, направив протокол до відповідача для його розміщення в мережі Інтернет, який розміщений не був.

В матеріалах справи міститься лист № 627 від ВАТ “Енергія” до ТОВ „Європейське консалтингове агентство” про розміщення оголошення щодо результатів проведення процедур відкритих торгів в мережі Інтернет (www/zakupivi.com.) і в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України.

Позивач звернувся до Антимонопольного комітету України, так як відповідач є монополістом, з проханням пояснити ситуацію по монопольному становищу ТОВ „Європейське консалтингове агентство”, який своїми діями ставить під загрозу виконання Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” та суперечить йому в частині забезпечення конкурентного середовища в сфері державних закупівель та досягнення оптимального та раціонального використання державних коштів.

Антимонопольний комітет України в листі № 2726/4382 від 19.07.2006 вказує, що ТОВ „Європейське консалтингове агентство” на ринку послуг з оприлюднення інформації про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти в інформаційних системах Інтернет має ознаки монопольного (домінуючого). Антимонопольний комітет України надав відповідачу обов’язкові для розгляду рекомендації про припинення дій, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з оприлюднення інформації про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти в інформаційних системах Інтернет.

Відповідно до статті 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб’єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб’єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Однією з форм зловживання монопольним становищем є часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” процедура закупівлі не може здійснюватися до публікації оголошення про неї у „Віснику державних закупівель” або в інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України та в інформаційних системах у мережі Інтернет, крім випадків, визначених Законом. При цьому, підтвердженням розміщення оголошення закупівлі є код, присвоєний інформаційною системою в мережі Інтернет. Тобто, зазначення в оголошенні про заплановану закупівлю (проведення попередньої кваліфікації, результати проведеної процедури закупівлі) інформаційної системи в мережі Інтернет без наявності підтверджуючого коду, присвоєного такою системою є неправомірним.

Підприємство „Інформаційні видання Тендерної палати України” у відзиві на позов вказує, що редакції спеціалізованих друкованих засобів масової інформації та інформаційного бюлетеня, що видає Тендерна палата України, при прийнятті, зокрема оголошень про результати проведення торгів зобов’язані перевіряти виконання замовниками вимог щодо розміщення інформації в інформаційних системах в мережі Інтернет (наявність і відповідність коду, зазначеного в оголошенні, коду, який присвоєний інформаційною системою в мережі Інтернет). У разі невиконання або порушення замовниками вимог щодо розміщення інформації в інформаційних системах у мережі Інтернет редакції спеціалізованих друкованих засобів масової інформації та інформаційного бюлетеня, що видає Тендерна палата України, мають право не приймати оголошення для публікації.

В матеріалах справи міститься акт № ОУ-0003735 здачі-прийняття робіт від 05.06.06, який свідчить про розміщення оголошення в Інформаційному виданні Тендерної палати України (а.с. 12). Відповідно до протоколу № 47/9 від 10.07.06 засідання тендерного комітету щодо порівняння, оцінки тендерних пропозицій та вибору переможця на закупівлю гвинтового компресора типу ВВ-40/8УЗ(або еквівалент) тендер на закупівлю компресора проведено, переможця визначено. Вказані факти свідчать про те, що оголошення про проведення торгів оприлюднені і опубліковані в інформаційних системах в мережі Інтернет та в Інформаційному виданні Тендерної палати України, а відтак не можна вважати, що між сторонами у справі відсутні цивільно-правові відносини.

Відповідно до частини 1 статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов’язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов’язки.

Частина 3 даної статті встановлює, що цивільні права та обов’язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

Згідно статей 4, 11 Цивільного кодексу України та статті 4 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” цивільні права та обов’язки сторін щодо оприлюднення інформації про проведення закупівлі в інформаційних системах в мережі Інтернет безпосередньо виникають з акту цивільного законодавства - Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, яка оприлюднюється шляхом направлення замовником інформації до таких систем у паперовому або електронному вигляді.

Враховуючи викладене, твердження відповідача в апеляційній скарзі, щодо відсутності у відповідача прав і обов’язків щодо розміщення інформації в інформаційних системах в мережі Інтернет є безпідставним.

Відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що позивач змінив предмет позову, звертаючись із заявою про зобов’язання ТОВ „Європейське консалтингове агентство” розмістити оголошення про закупівлю гвинтового компресора в інформаційній системі в мережі Інтернет. Крім того позивач змінив і підставу позову, оскільки в обґрунтування своїх позовних вимог останній посилається на договір від 25.05.2006 та статті 28, 34 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

Відповідно до пункту 3.7 роз’яснення Вищого Господарського суду України № 02-5/289 від 18.09.97 „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України” зміна предмету позову означає зміну матеріально-правової вимоги до позивача. Зміна підстави позову означає зміну обставин, якими позивач обґрунтовує свою вимогу до відповідача.

Позивач звернувся до суду першої інстанції з заявою про уточнення позовних вимог, в якій просить зобов’язати відповідача розмістити оголошення про закупівлю гвинтового компресора в інформаційній системі мережі Інтернет, оскільки відсутність оголошення є підставою для відміни торгів та визнання укладених договорів за такими процедурами закупівлі недійсними (нікчемними) (а.с. 61-62). Позивач вказує, що одночасно з поданням оголошення про розміщення результатів проведення процедур відкритих торгів на закупівлю гвинтового компресора до Редакції Інформаційного бюлетеня Тендерної палати України, дане оголошення також було направлено до відповідача, позивач вважає, що не розміщення підприємством оголошення в Редакції Інформаційного бюлетеня України пов’язане з відмовою розміщення оголошення відповідачем в інформаційній системі мережі Інтернет, тобто підстава позову є незмінною.

Нерозміщення визначеної Законом інформації щодо здійснення державних закупівель в інформаційних системах в мережі Інтернет є підставою для відміни торгів у відповідності до статей 42, 8, 28 Закону, крім того, нерозміщення такої інформації в інформаційних системах у мережі Інтернет порушує гарантовані Конституцією України, Законами України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, „Про інформацію”, іншими законодавчими актами України права фізичних та юридичних осіб на інформацію та свободу доступу до неї.

Враховуючи те, що позивач зобов’язаний провести процедуру закупівлі товарів, робіт і послуг з дотриманням вимог про оприлюднення інформації в мережі Інтернет, а відповідач згідно висновку Тендерної комісії України є єдиним підприємством, яке може надати позивачу такі послуги, апеляційний господарський суд вважає, що судом першої інстанції правомірно задоволено позовні вимоги щодо зобов’язання відповідача розмістити в Інформаційній системі в мережі Інтернет оголошення Відкритого акціонерного товариства „Енергія” про результати проведення торгів на закупівлю гвинтового компресора.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд вважає, що судом першої інстанції повно, всебічно і об’єктивно з’ясовано обставини справи, винесено рішення у відповідності до норм матеріального і процесуального права, тому підстав для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.07 не вбачається, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю “Європейське консалтингове агентство” залишається без задоволення.

Керуючись ст.ст. 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Європейське консалтингове агентство” залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2007 у справі № 2/156 без змін.

2. Матеріали справи № 2/156 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя

Судді

28.09.07 (відправлено)