КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

07.08.2007
№ 22/16

Київський апеляційний господарський суд у
складі колегії суддів:

головуючого:                              Отрюха  Б.В.

суддів:                                          Верховця А.А.

Тищенко  А.І.

при секретарі:

За участю представників:

від позивача -ОСОБА_1 - адвокат, Шкляр С.В. -
представник за дорученям

від відповідача  - Гуменюк О.В. - юрист

розглянувши у відкритому судовому засіданні
апеляційну скаргу Nukem Gmbh

на рішення Господарського суду м.Києва від
23.03.2007

у справі № 22/16 (Шкурат А.М.)

за позовом                               Nukem Gmbh

до                                                   ВАТ
"Міжнародний Комерційний Банк "

третя особа відповідача           Приватне мале науково-впроваджувальне
інноваційне підприємство " Струм "

третя особа позивача

про                                                  стягнення 865402,68
Євро

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду м.Києва від
23.03.2007 року у справі  № 22/16 в
задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач
звернувся з апеляційною скаргою,
просить  його  скасувати, оскільки вважає, що судом порушено
норми матеріального та процесуального права.

В
своїй апеляційній скарзі позивач посилається на те, що відмова відповідача
вчинити платежі по гарантіям є незаконною. Зокрема, позивач зазначає, що суд
безпідставно прийшов до висновку про те, що гарантійні листи не підлягають
оплаті, оскільки в них не зазначено, яке саме зобов”язання по договору
субпідряду було порушено третьою особою. Позивач вважає, що відповідно до умов
гарантійних листів, зміст яких сторони погодили, позивач не був зобов”язаний
вказувати в письмових вимогах, які саме зобов”язання були порушені третьою
особою, а також додавати будь-які додаткові відомості чи документи. Позивач
вважає, що письмова вимога має лише містити безумовну вимогу виконати платіж по
гарантійному листу.

Позивач
також зазначає, що хоч рішенням Господарського суду м.Києва від 20.09.2006 р. у
справі № 24/483 були визнані недійсними договори гарантій, укладені між
відповідачем та третьою особою та анульовані гарантійні листи, однак зазначене
рішення не впливає на розгляд даної справи. Позивач вважає, що визнавши
договори гарантій недійсними суд припинив правовідносини, які склалися між
відповідачем та третьою особою з приводу процедури надання відповідачем позивачу
гарантійних листів, стосовно порядку оплати послуг відповідача за надання
гарантій, забезпечення зобов”язань третьої особи перед відповідачем, тощо.
Однак, на думку позивача, між позивачем та відповідачем виникли нові
правовідносини, які полягають у тому, що відповідач взяв на себе зобов”язання
гарантувати перед позивачем виконання третьою особою своїх обов”язків.

Позивач
вважає, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню, а позов слід
задовольнити.

В
судове засідання представник третьої особи не з”явився, про день та час
розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки суд не
повідомив. Враховуючи, що у справі відсутні нові докази, вислухавши думку
представників сторін, колегія вважає, що розгляд справи можливий за відсутності
представника третьої особи, оскільки в справі достатньо матеріалів для її
розгляду по суті.

Розглянувши
доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників позивача та
відповідача, дослідивши матеріали справи, колегія  встановила наступне.

24
липня 2003 року між позивачем та третьою особою було укладено договір
субпідряду № 81/0200000-551/1, разом з доповненнями, включаючи договір
субпідряду № 81/200000-551/1с, відповідно до якого третя особа зобов”язувалася
виконати роботи по будівництву ЛОТ-1 “Установка витягу” та ЛОТ2 “Завод по
переробці” промислового комплексу по поводженню з твердими радіоактивними
відходами Чорнобильської АЄС. Відповідно до зазначеного договору була
зобов”язана надати позивачу банківську гарантію для забезпечення зобов”язань третьої
особи перед позивачем.

Між
третьою особою та відповідачем були укладені договори про надання гарантії від
18.08.2003 р. № Гр./03-12, 08.12.2004 року № Гр./04-25, 27.05.2005р. №Гр/05-35,
07.09.2005 №гр./05-65.

На
виконання зазначених договорів відповідачем було видано на користь позивача
наступні гарантійні листи:

1)          від 11 липня 2006 року, номер
гарантії Гр/05-65, за яким відповідач на

прохання   його
клієнта   -   ПМНВП
"Струм"   згоден   безумовно
і

безповоротно
гарантувати в якості основного боржника, а не просто

поручителя,   і
підтвердити,   що  він
має  у  наявності
суму,  рівну

170
000,00 Євро в якості платіжної гарантії без будь-яких посилань

та,   незважаючи
на   оспорювання   з
боку   клієнта   відповідача,   за

першою   письмовою
вимогою   позивача,   де
вказано,   що   клієнт

відповідача
не виконав свої зобов'язання за договором субпідряду №

81/200000-551/1С,  укладеним
з   позивачем   17
серпня   2005   року.

Кінцевий
строк дії гарантії - 15 грудня 2006 року;

2)          від 26 квітня 2006 року, номер
гарантії Гр/05-65, за яким відповідач

на
прохання його клієнта - ПМНВП "Струм" згоден безумовно і

безповоротно
гарантувати в якості основного боржника, а не просто

поручителя,   і
підтвердити,  що   він
має  у  наявності
суму,  рівну

170
000,00 Євро в якості платіжної гарантії без будь-яких посилань

та,   незважаючи
на   оспорювання   з
боку   клієнта  відповідача,
за

першою   письмовою
вимогою   позивача,   де
вказано,   що   клієнт

відповідача
не виконав свої зобов'язання за договором субпідряду №

81/200000-551/1
Є,  укладеним   з
позивачем   17   серпня
2005   року.

Кінцевий
строк дії гарантії - 15 липня 2006 року;

3)          від 1 листопада 2005 року, номер
гарантії Гр/03-12, за яким відповідач

на
прохання його клієнта - ПМНВП "Струм" згоден безумовно і

безповоротно
гарантувати в якості основного боржника, а не просто

поручителя,   і
підтвердити,  що  він
має  у  наявності
суму,  рівну

456
530,00 Євро (що є 10 % від загальної суми договору субпідряду) в

якості
платіжної гарантії без будь-яких посилань та, незважаючи на

оспорювання  з
боку  клієнта  відповідача,
за  першою  письмовою

вимогою
позивача, де вказано, що клієнт відповідача не виконав свої

зобов'язання
за договором, укладеним з позивачем 24 липня 2003

року   на
будівництво,   монтаж,   доставку
та   проведення   робіт
у

відповідності  до
положень  цього  договору
субпідряду.   Кінцевий

строк
дії гарантії - 15 серпня 2006 року;

4)
від 31 жовтня 2005 року, номер гарантії Гр/04-25, за яким відповідач

на
прохання його клієнта - ПМНВП "Струм" згоден безумовно і

безповоротно
гарантувати в якості основного боржника, а не просто

поручителя,   і
підтвердити,   що   він
має  у   наявності
суму,   рівну

305
194,00   Євро   (що
є   10  %
від  погодженої  вартості
робіт  по

узгодженим
етапам № 4Ь-59) в якості платіжної гарантії без будь-

яких   посилань
та,   незважаючи   на
оспорювання   з   боку
клієнта

відповідача,
за першою письмовою вимогою позивача, де вказано, що

клієнт   відповідача
не   виконав   свої
зобов'язання   за   договором

субпідряда
№ 81/0200000-551/1, укладеним з позивачем 24 липня

2003
року на будівництво, монтаж, доставку та проведення робіт у відповідності  до
положень  цього  договору
субпідряду.   Кінцевий

строк
дії гарантії - 31 липня 2006 року. Ця гарантія вступає в силу з моменту
отримання ПМНВП "Струм" авансового платежу в розмірі 305 194,00 Євро;

5)          від 31 жовтня 2005 року, номер
гарантії Гр/05-35, за яким відповідач

на
прохання його клієнта - ПМНВП "Струм" згоден безумовно і

безповоротно
гарантувати в якості основного боржника, а не просто

поручителя,   і
підтвердити,  що  він
має  у  наявності
суму,  рівну

252
760,00 Євро в якості платіжної гарантії без будь-яких посилань

та,   незважаючи
на  оспорювання   з
боку   клієнта   відповідача,   за

першою   письмовою
вимогою   позивача,   де
вказано,   що   клієнт

відповідача
не виконав свої зобов'язання за договором субпідряда №

81/0200000-551/1,
укладеним з позивачем 24 липня 2003  року
на

будівництво,
монтаж, доставку та проведення робіт у відповідності до

положень
цього договору субпідряду. Кінцевий строк дії гарантії - 31

липня
2006 року. Ця гарантія вступає в силу з моменту отримання

ПМНВП
"Струм" авансового платежу в розмірі 252 760,00 Євро;

6)          від 18 серпня 2005 року, номер
гарантії Гр/05-35, за яким відповідач

на
прохання його клієнта - ПМНВП "Струм" згоден безумовно і

безповоротно
гарантувати в якості основного боржника, а не просто

поручителя,   і
підтвердити,   що  він
має  у  наявності
суму,  рівну

252
760,00 Євро в якості платіжної гарантії без будь-яких посилань

та,   незважаючи
на  оспорювання   з
боку   клієнта   відповідача,   за

першою   письмовою
вимогою   позивача,   де
вказано,   що   клієнт

відповідача
не виконав свої зобов'язання за договором субпідряду №

81/0200000-551/1,
укладеним з позивачем 24 липня 2003  року
на

будівництво,
монтаж, доставку та проведення робіт у відповідності до

положень
цього договору субпідряду. Кінцевий строк дії гарантії - 31

жовтня
2005 року. Ця гарантія вступає в силу з моменту отримання

ПМНВП
"Струм" авансового платежу в розмірі 252 760,00 Євро;

7)          від 7 вересня 2005 року, номер
гарантії Гр/05-65, за яким відповідач

на
прохання його клієнта - ПМНВП "Струм" згоден безумовно і

безповоротно
гарантувати в якості основного боржника, а не просто

поручителя,   і
підтвердити,   що  він
має  у  наявності
суму,  рівну

170
000,00 Євро в якості платіжної гарантії без будь-яких посилань

та,   незважаючи   на
оспорювання   з   боку
клієнта   відповідача,   за

першою   письмовою
вимогою   позивача,   де
вказано,   що   клієнт

відповідача
не виконав свої зобов'язання за договором субпідряду №

81/200000-551/1С,   укладеним
з   позивачем   17
серпня   2005   року.

Кінцевий
строк дії гарантії - 30 квітня 2006 року;

8)
від 27 травня 2005 року, номер гарантії Гр/05-35, за яким відповідач

на
прохання його клієнта - ПМНВП "Струм" згоден безумовно і

безповоротно
гарантувати в якості основного боржника, а не просто

поручителя,   і
підтвердити,  що   він
має  у  наявності
суму,  рівну

252
760,00 Євро в якості платіжної гарантії без будь-яких посилань81/0200000-551/1,
укладеним з позивачем 24 липня 2003 року на будівництво, монтаж, доставку та
проведення робіт у відповідності до положень цього договору субпідряду.
Кінцевий строк дії гарантії - 30 вересня 2005 року. Ця гарантія вступає в силу
з моменту отримання ПМНВП "Струм" авансового платежу в розмірі 252
760,00 Євро;

9)          від 8 грудня 2004 року, номер
гарантії Гр/03-12, за яким відповідач на

прохання   його
клієнта   -   ПМНВП
"Струм"   згоден   безумовно
і

безповоротно
гарантувати в якості основного боржника, а не просто

поручителя,   і
підтвердити,   що   він
має  у   наявності
суму,   рівну

456
530,00 Євро (що є 10 % від загальної суми договору субпідряду) в

якості
платіжної гарантії без будь-яких посилань та, незважаючи на

оспорювання  з
боку  клієнта  відповідача,
за  першою  письмовою

вимогою
позивача, де вказано, що клієнт відповідача не виконав свої

зобов'язання
за договором, укладеним з позивачем 24 липня 2003

року   на
будівництво,   монтаж,   доставку
та   проведення   робіт
у

відповідності  до
положень  цього  договору
субпідряду.   Кінцевий

строк
дії гарантії - 14 листопада 2005 року;

10)          від
8   грудня   2004
року,   номер   гарантії
Гр/04-25,   за  яким

відповідач  на прохання
його  клієнта  -
ПМНВП  "Струм"  згоден

безумовно
і безповоротно гарантувати в якості основного боржника, а

не
просто поручителя, і підтвердити, що він має у наявності суму,

рівну
305 194,00 Євро (що є 10 % від погодженої вартості робіт по

узгодженим
етапам № 4Ь-59) в якості платіжної гарантії без будь-

яких   посилань
та,   незважаючи   на
оспорювання   з   боку
клієнта

відповідача,
за першою письмовою вимогою позивача, де вказано, що

клієнт   відповідача
не   виконав   свої
зобов'язання   за   договором

субпідряду
№ 81/0200000-551/1, укладеним з позивачем 24 липня

2003
року на будівництво, монтаж, доставку та проведення робіт у

відповідності  до
положень  цього  договору
субпідряду.   Кінцевий

строк
дії гарантії - 31 жовтня 2005 року. Ця гарантія вступає в силу з

моменту
отримання ПМНВП "Струм" авансового платежу в розмірі

305
194,00 Євро;

11)
від   18
серпня  2003   року,
номер   гарантії  Гр/03-12,
за  яким

відповідач  на
прохання  його  клієнта
-  ПМНВП  "Струм"  згоден

безумовно
і безповоротно гарантувати в якості основного боржника, а

не
просто поручителя, і підтвердити, що він має у наявності суму,

рівну
456 530,00  Євро  (що
є   10  %
від  загальної суми  договору

субпідряду)
в якості платіжної гарантії без будь-яких посилань та,

незважаючи
на оспорювання з боку клієнта відповідача, за першою

письмовою
вимогою позивача, де вказано, що клієнт відповідача не

виконав
свої зобов'язання за договором, укладеним з позивачем 24

липня
2003 року на будівництво, монтаж, доставку та проведення

робіт   у
відповідності   до   положень
цього   договору   субпідряду.

Кінцевий
строк дії гарантії - 29 грудня 2004 року.

Як
зазначає позивач внаслідок систематичного порушення зобов”язань за договором
субпідряду третьою особою, позивач 27.07.2006 року направив відповідачу вимогу
про сплату платежу за гарантією Гр./04-25 від 31.10.2005 року наступного
змісту: ПМНВП "Струм" не виконав свої зобов'язання за договором
субпідряду № 81/0200000-551/1 від 24 липня 2003 року, просимо перерахувати 104
738,60 Євро.

27
липня 2006 року позивач направив відповідачу вимогу про сплату платежу за
гарантією Гр/05-35 від 31 жовтня 2005 року, наступного змісту: ПМНВП
"Струм" не виконав свої зобов'язання за договором субпідряду №
81/0200000-551/1 від 24 липня 2003 року, просимо перерахувати 126 380,00 Євро.

27
липня 2006 року позивач також направив відповідачу вимогу про сплату платежу за
гарантією Гр/03-12 від 1 листопада 2005 року, наступного змісту: ПМНВП
"Струм" не виконав свої зобов'язання за договором субпідряду №
81/0200000-551/1 від 24 липня 2003 року, просимо перерахувати 456 530,00 Євро.

27
липня 2006 року була направлена
відповідачу вимога про сплату платежу за гарантією Гр/05-65 від 11 липня
2006 року наступного змісту: ПМНВП "Струм" не виконав свої
зобов'язання за договором субпідряду № 81/200000-551/1С від 17 серпня 2005
року, просимо перерахувати 170 000,00 Євро.

Гарантійні
листи від 26 квітня 2006 року, номер гарантії Гр/05-65; від 18 серпня 2005
року, номер гарантії Гр/05-35,; від 7 вересня 2005 року, номер гарантії
Гр/05-65; від 27 травня 2005 року, номер гарантії Гр/05-35; від 8 грудня 2004
року, номер гарантії Гр/03-12; від 8 грудня 2004 року, номер гарантії Гр/04-25;
від 18 серпня 2003 року, номер гарантії Гр/03-12; втратили чинність у зв'язку
із закінченням строків, на які їх було видано, оскільки не надано доказів
пред'явлення вимог по цим гарантійним листам протягом строку їх дії.

Відповідач
листами від 3 серпня 2006 року відмовив позивачу у виплаті платежів по
гарантійним листам №№ Гр/04-25 від 31 жовтня 2005 року, Гр/05-35 від 31 жовтня
2005 року, Гр/03-12 від 1 листопада 2005 року, Гр/05-65 від 11 липня 2006 року
у зв'язку із наявністю вимоги-заборони № 1331/14 винесеної 28 липня 2006 року
Державною виконавчою службою у Печерському районі міста Києва, якою заборонено
відповідачу вчиняти будь-які дії щодо сплати суми гарантій по договорах про
надання гарантій № Гр/04-25 від 8 грудня 2004 року, Гр/05-35 від 27 травня 2005
року, Гр/03-12 від 18 серпня 2003 року, Гр/05-65 від 7 вересня 2005 року,
укладених між відповідачем та ПМНВП "Струм".

Позивач
просить суд стягнути з відповідача 857 648,60 Євро заборгованості за гарантійними
листами №№ Гр/04-25 від 31 жовтня 2005 року, Гр/05-35 від 31 жовтня 2005 року,
Гр/03-12 від 1 листопада 2005 року, Гр/05-65 від 11 липня 2006 року.

Позовні
вимоги про стягнення 857 648,60 Євро заборгованості за гарантійними листами №№
Гр/04-25 від 31 жовтня 2005 року, Гр/05-35 від 31 жовтня 2005 року, Гр/03-12
від 1 листопада 2005 року, Гр/05-65 від 11 липня 2006 року задоволенню не
підлягають, виходячи з наступного.

Статтею
560 ЦК України визначено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова
організація (гарант) гарантує перед кредитором(бенефіціаром) виконання
боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за
порушення зобов'язання боржником.

Частиною
третьою статті 563 ЦК України встановлено, що у вимозі до гаранта або у доданих
до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником
основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

Однак,
всупереч нормам частини третьої статті 563 ЦК України у вимогах позивача від 27
липня 2006 року міститься лише повідомлення про порушення третьою особою -
ПМНВП "Струм" зобов'язань за договором субпідряду № 81/0200000-551/1
від 24 липня 2003 року та зобов'язань за договором субпідряду №
81/200000-551/1С від 17 серпня 2005 року, та не міститься зазначень про те, у
чому саме полягало порушення боржником основних зобов'язань, забезпечених
гарантійними листами.

Зазначення
у вимозі до гаранта про те, у чому полягає порушення боржником основного
зобов'язання, забезпеченого гарантією, є своєрідною ознакою вимоги, яка має
пред'являтися саме у відносинах з приводу виконання гарантій. З огляду на
приписи частини другої статті 563 ЦК України, таке зазначення має бути у
письмовій формі.

Відсутність
такого зазначення у листах позивача від 27 липня 2006 року до відповідача дає
підстави стверджувати, що ці листи позивача не містять всіх необхідних ознак
вимоги до гаранта, передбачених чинним законодавством. Тому відповідач
правомірно не виконав вимоги позивача, що містилися у листах позивача від 27
липня 2006 року.

Додатково
до підстав відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення основного боргу в
сумі 857 648,60 Євро за гарантійними листами №№ Гр/04-25 від 31 жовтня 2005
року, Гр/05-35 від 31 жовтня 2005 року, Гр/03-12 від 1 листопада 2005 року,
Гр/05-65 від 11 липня 2006 року суд виходить з того, що станом на момент
звернення до суду із даним позовом, гарантійні листи №№ Гр/04-25 від 31 жовтня
2005 року, Гр/05-35 від 31 жовтня 2005 року, Гр/03-12 від 1 листопада 2005
року, Гр/05-65 від 11 липня 2006 року були анульовані рішенням Господарського
суду міста Києва від 20 вересня 2006 року по справі № 24/483, зазначеним
рішенням також були визнані недійсними договори гарантії та іпотеки, укладені
між відповідачем та третьою особою.

Таким
чином, відсутні підстави для задоволення позовних вимог про стягнення основного
боргу в сумі 857 648,60 Євро за гарантійними листами №№ Гр/04-25 від 31 жовтня
2005 року, Гр/05-35 від 31 жовтня 2005 року, Гр/03-12 від 1 листопада 2005
року, Гр/05-65 від 11 липня 2006 року.

У
зв'язку з недоведеністю позовних вимог про стягнення основного боргу в сумі 857
648,60 Євро, не підлягають задоволенню й позовні вимоги про стягнення 7 754,08
Євро трьох процентів річних, нарахованих за період з 28 липня 2006 року по 15
листопада 2006 року на загальну суму заборгованості за гарантійними листами №№
Гр/04-25 від 31 жовтня 2005 року, Гр/05-35 від 31 жовтня 2005 року, Гр/03-12
від 1 листопада 2005 року, Гр/05-65 від 11 липня 2006 року, оскільки
нарахування трьох процентів річних у відповідності до змісту частини другої
статті 625 ЦК України можливе лише при існуванні простроченого основного боргу.

Враховуючи
викладене, колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що
позовні вимоги  задоволенню не підлягають
та  приходить до висновку, що апеляційна
скарга  не підлягає задоволенню, у
зв»язку з чим рішення  слід залишити без
змін.

Колегія
також погоджується з висновками суду першої інстанції про повернення позивачу
надлишково сплаченого державного мита.

Керуючись
ст.ст.99,101,103,104,105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Nuken Gmbh на рішення
Господарського суду м.Києва від 23.03.2007 року у справі №22/16 залишити без
задоволення.

Рішення
Господарського суду м. Києва від 23.03.2007 року у справі №22/16 залишити без
змін.

Повернути
з Державного бюджету України на користь Nuken Gmbh (D-63574, Німеччина,
Альзенау, вул.. Індустріштрассе,13, реєстраційний номер HRB 6433, рахунок
235166600 в Comerzbank AG  Hanau) зайво
сплачене державне мито за подання апеляційної скарги в сумі 83 Євро 39
Євроцентів.

Матеріали
справи повернути Господарському суду м.Києва.

Головуючий суддя
Отрюх  Б.В.

Судді
Верховець А.А.

Тищенко  А.І.

15.08.07 (відправлено)