КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.08.2007                                                                                           № 7/493-6/80

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:                              Капацин  Н.В.

суддів:                                          Калатай  Н.Ф.

Пашкіної С.А.

при секретарі:                     Кулачок О.А.

За участю представників:

від позивача - Моторний В.А. – представник за довіреністю від 16.02.2007 р.,

Мартинович В.А. - директор

від відповідача -Косачів Ю.Б. – представник за довіреністю від 26.07.2007 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "БС Груп"

на рішення Господарського суду м.Києва від 11.07.2007

у справі № 7/493-6/80 (Ковтун С.А.)

за позовом                               Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерпромспецбуд"

до                                                   Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "БС Груп"

про                                                  стягнення 84891,2 грн.

та за зустрічним позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю “Компанія “БС Груп”

до                                        Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтерпромспецбуд”

про                                        стягнення 13798,4 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 11.07.2007 р., повний текст якого виготовлений та підписаний 31.07.2007 р., у справі № 7/493 – 6/80 первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтерпромспецбуд” задоволено повністю, до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю “Компанія “БС Груп” присуджено 52080,80 грн. боргу, 32810,40 грн. пені, 849,91 грн. витрат по сплаті державного мита та 118 грн. витрат на інформаційно–технічне забезпечення судового процесу; в задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції ґрунтується на тому, що відповідач по первісному позову, прийнявши виконані роботи та підписавши акти їх приймання, втратив право посилатися на їх недоліки, і що наявність прихованих недоліків ним не доведено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю „Компанія „БС Груп” звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 11.07.2007 р. у справі № 7/493-6/80 і прийняти нове рішення, яким відмовити ТОВ „Інтерпромспецбуд” в задоволенні позовної заяви в повному обсязі та задовольнити зустрічну позовну заяву ТОВ „Компанія „БС Груп” до ТОВ „Інтерпромспецбуд” про стягнення заборгованості в повному обсязі.

Апелянт вважає оскаржуване рішення таким, що винесено без повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи, оскільки докази, що були в матеріалах справи, не були належним чином досліджені судом; з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, оскільки судом застосовано не ті норми цивільного законодавства, які необхідно було застосувати; в результаті необ'єктивного розгляду справи, оскільки судом повністю безпідставно було надано перевагу доказам, поданим ТОВ „Інтерпромспецбуд”, які не відповідають дійсності, а ті, що подані ТОВ „Компанія „БС Груп” залишені без належної та об'єктивної оцінки.

В обґрунтування зазначених тверджень апелянт посилається на те, що судом не було взято до уваги, що між сторонами виник спір щодо якості виконаних ТОВ «Інтерпромспецбуд» робіт, за які останній вимагає кошти, і судом не прийняті до уваги докази на підтвердження неякісного виконання робіт ТОВ „Інтерпромспецбуд”; що у роботах, виконаних ТОВ „Інтерпромспецбуд”, мали місце приховані недоліки, які неможливо було виявити при звичайному огляді оскільки буронабивні палі знаходяться в землі. Ці недоліки були виявлені ТОВ «Компанія «БС Груп» тільки 21.04.2006 р., після отримання від ТОВ «Інтерпромспецбуд» по акту прийому-передачі виконавчої документації, після чого ТОВ „Компанія „БС Груп”, згідно ч. 3 ст. 853 ЦК України, направило ТОВ «Інтерпромспецбуд» відповідну претензію про виявлення прихованих недоліків виконаних робіт, а саме, що роботи виконані з порушенням технічного завдання та державним будівельним нормам (ДБН), буронабивні палі мають суттєві відхилення від центру осі, різної довжини, відмітка верху палі різні, глибина буріння та довжина обсадки різні, низ арматурного каркасу нижче товщини захисного слою бетону, глибина буріння та довжина арматурних каркасів в одній паті різні, глибина буріння окремих паль завищена, каркаси палів виготовлені з відсутністю бокових захисних фіксаторів; що ТОВ «Інтерпромспецбуд» на момент подання позову був обізнаний, що спірні роботи виконані ним неналежним чином, але чіпляючись за формальності у вигляді підписаних актів по формі КБ2, намагається повторно отримати кошти за роботи які ним виконані неналежним чином; що ТОВ „Інтерпромспецбуд” виправив допущені ним недоліки за договором підряду з замовником будівництва, ТОВ „Кузьминецький цегляний завод”, і останній йому ці роботи оплатив; що внаслідок неналежного виконання ТОВ „Інтерпромспецбуд” робіт ТОВ „Компанія „БС Груп” завдано збитків у вигляді оплати робіт по виправленню недоліків, яку замовник будівництва ТОВ „Кузьминецький цегляний завод” стягує з ТОВ „Компанія БС Груп” у судовому порядку; що ТОВ „Інтерпромспецбуд” без повідомлення ТОВ „Компанія БС Груп” в односторонньому порядку відмовився від виконання робіт і замість 1000 п м палів влаштував лише 926 п м; що суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку, що ТОВ «Компанія «БС Груп» прострочив оплату виконаних робіт, і застосував до нього штрафні санкції, оскільки в укладеному між сторонами договору підряду чітко не зазначено терміни виконання грошових зобов'язань, а в матеріалах справи відсутні будь-які докази відправки ТОВ «Інтерпромспецбуд» на адресу ТОВ «Компанія «БС Груп» будь-якої вимоги щодо проведення оплати в порядку ч. 2 ст. 530 ЦК України.

В судовому засіданні представник ТОВ "Компанія "БС Груп" підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, звернувся до суду з клопотаннями про зупинення провадження у справі до вирішення справи № 13/649 за позовом ТОВ „Компанія „БС Груп” до ТОВ „Кузьминецький цегляний завод” про стягнення заборгованості та зустрічним позовом ТОВ „Кузьминецький цегляний завод” до ТОВ „Компанія „БС Груп” про стягнення збитків та про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

У задоволенні клопотань судом відмовлено з підстав, що викладені в постанові.

Представники ТОВ „Інтерпромспецбуд” у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечили, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши апеляційну скаргу, наявні матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, колегія суддів встановила наступне.

27.02.2006 року ТОВ „Кузьминецький цегляний завод” як Замовник та ТОВ „Компанія БС Груп” як Підрядник уклали договір підряду, відповідно до умов якого ТОВ „Кузьминецький цегляний завод” доручає, а ТОВ „Компанія БС Груп” на свій розсуд та ризик забезпечує відповідно до проектної документації та умов Договору власними або сторонніми силами виконання наступних робіт: винесення осей будівлі на місцевість, керування підготовчими роботами, улаштування буронабивних паль D 325 мм 1000 м. п. із застосуванням обсадних труб на об’єкті “Незавершене будівництво Кузьминецького цегляного заводу” за адресою: с. Кузьмині, Кагарлицького району Київської області.

28.02.2006 року ТОВ „Компанія БС Груп” (далі Товариство „Компанія БС Груп”) як Замовник та ТОВ „Інтерпромспецбуд” (далі Товариство „Інтерпромспецбуд”) як Підрядник уклали договір підряду (далі Договір), відповідно до умов якого Замовник доручає, а Підрядник на свій розсуд та ризик забезпечує відповідно до проектної документації та умов Договору власними або сторонніми силами виконання наступних робіт: улаштування буронабивних паль D 325 мм 1000 м п із застосуванням обсадних труб на об’єкті “Незавершене будівництво Кузьмінецького цегляного заводу” за адресою: с. Кузьмині, Кагарлицького району Київської області.

Відповідно до п. 2.1 Договору загальна вартість робіт згідно кошторису з розрахунком договірної ціни ІІ–1–1 складає 197057 грн.

Відповідно до п. 4.1 Договору щомісячно та по закінченню повного обсягу робіт Товариство „Інтерпромспецбуд” надає Товариству „Компанія БС Груп” акти виконаних робіт по формі КБ–2В, довідку по формі КБ–3 для перевірки та оплати згідно п. 2.2 Договору.

Як свідчать матеріали справи, Товариство „Інтерпромспецбуд” за Договором від 28.02.2006 р. виконало робіт на загальну суму 181 818,00 грн., в тому числі, у березні 2006 року - на суму 100717,20 грн., у квітні 2006 року – на суму 81100,80 грн., що підтверджується долученими до матеріалів справи довідками про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ–3 та актами приймання виконаних підрядних робіт форми КБ–2В.

Довідки та акти підписані сторонами без зауважень.

Товариство „Компанія БС Груп” частину робіт на суму 129737,20 грн. оплатило, що підтверджується доданими до матеріалів справи копіями виписок з банківського рахунку Товариство „Інтерпромспецбуд” від 01.03.2006 р. на суму 10000 грн., від 12.04.2006 р. - 15717,20 грн., від 09.03.2006 р. – 75000 грн., від 13.04.2006 р. – 5000 грн., від 14.04.2006 р. – 5000 грн., від 19.04.2006 р. – 10520 грн., від 25.04.2006 р. – 3500 грн., від 11.05.2006 р. – 5000 грн.

Несплаченими залишилися роботи на суму 52080,80 грн.

Відповідно до ст. 525, 526 ЦК України зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов’язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Як слідує з умов Договору, в ньому не встановлений термін оплати виконаних робіт.

Відповідно до ст. 530 ЦК України, якщо строк (термін) виконання боржником обов’язку не встановлений або визначений моментом пред’явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь – який час. Боржник повинен виконати такий обов’язок у семиденний строк від дня пред’явлення вимоги.

Товариство „Інтерпромспецбуд” звернулося до Товариства „Компанія „БС Груп” з претензією № 17 від 25.05.2006 р. щодо оплати, в тому числі, заборгованості в сумі 52080,80 грн.

На доказ направлення вказаної претензії до матеріалів справи додані копії фіскального чеку № 5658 та опису вкладення від 25.05.2006 року. Крім того, до матеріалів справи додано розрахункову квитанцію № 264263 твід 05.06.2006 року та повідомлення відправнику про вручення відправлення кур’єрською службою пошти з якої слідує, що Товариство „Компанія „БС Груп” отримало претензію 06.06.2006 р. (Зазначеними доказами спростовуються твердження Товариства „Компанія „БС Груп”, що в матеріалах справи відсутні будь які докази відправки Товариством «Інтерпромспецбуд» на адресу Товариства «Компанія «БС Груп» будь-якої вимоги щодо проведення оплати).

Товариство „Компанія „БС Груп”, заборгованість в сумі 52080,80 грн. не погасила.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо стягнення з Товариство „Компанія „БС Груп”, вказаної суми.

При цьому, факт неповного виконання Товариством «Інтерпромспецбуд» робіт (влаштування 926 п м палів замість 1000), на що посилається Товариство „Компанія „БС Груп”, не може розглядатися як законна підстава не платити 52080,80 грн., оскільки Товариство «Інтерпромспецбуд» вимагає від Товариства „Компанія „БС Груп” оплати не повної суми Договору від 28.02.2006 р., а лише виконаних робіт.

Щодо посилання Товариства „Компанія „БС Груп” на недоліки, що їх допустило Товариство „Інтерпроспецбуд” при виконанні будівельних робіт, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 2 ст. 853 ЦК України замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

21.04.2006 р., як свідчать матеріали справи, за Актом прийому-здачі виробничої і виконавчої документації на перевірку (копію долучено Товариством „Компанія БС Груп” до матеріалів справи) Товариство „Інтерпромспецбуд” здало, а Товариство „Компанія БС Груп” прийняло: оригінали Актів Ф-2, Ф-3 2 примірники, копії Журналу виготовлення паль – 6 штук, Акти освідчення прихованих робіт – 23 штуки, Викопіровка з журналу виробництва робіт – 6 сторінок, Документи (сертифікати) якості – 4 сторінки, Документи випробувань взірців бетону – 2 сторінки, Виконавчі схеми – 3 штуки, Акт „затримки робіт” – 1 сторінка.

Цією ж датою, 21.04.2006 р., Товариством „Компанія БС Груп” підписані Акт приймання виконаних підрядних робіт та Довідка вартості прийнятих підрядних робіт за квітень 2006 р.

Але, на той час Товариство „Компанія „БС Груп” вже мало у своєму розпорядженні отримані разом з Актом і Довідкою вищезазначені виробничу та виконавчу документацію і могло перевірити якість виконаних у квітні робіт, в тому числі, прихованих.

Проте, роботи, виконані Товариством „Інтерпромспецбуд” у квітні 2006 р., Товариством „Компанія БС Груп” були прийняті і відповідні акт по формі КБ-2В та довідка по формі КБ-3 підписані без зауважень.

Маючи у своєму розпорядженні виробничу та виконавчу документацію, яку йому було надано з метою перевірки, Товариство „Компанія БС Груп” мало можливість перевірити і роботи, виконані Товариством „Інтерпромспецбуд” у березні 2006 року, чого також не зробило.

Апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції, що підписавши акти приймання виконаних робіт без зауважень, Товариство „Компанія БС Груп” втратило право посилатися на недоліки у виконаній Товариством „Інтерпромспецбуд” роботі.

Щодо посилання Товариства „Компанія „БС Груп” на наявність прихованих недоліків у виконаних Товариством „Інтерпромспецбуд” роботах слід зазначити наступне.

За правилами ст. 853 ЦК України питання щодо наявності чи відсутності таких недоліків, у випадку наявності спору між замовником і підрядником, має вирішуватись експертним шляхом.

Згідно п. 3 ст. 853 ЦК України, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

15.05.2006 р. Товариство „Компанія БС Груп” звернулося до Товариства „Інтерпромспецбуд”, з претензією від 11.05.2006 р. № 04/12/06юр, в якій повідомляє, що у виконаних останнім роботах було виявлено приховані недоліки, і вимагає призначення експертизи якості і фактичного об’єму виконаних робіт.

У поясненнях від 09.10.2006 р. № 1/10(7/493) (а.с. 65 т. 1) Товариство „Компанія „БС Груп” повідомляє, що на його вимогу Товариство „Інтерпромспецбуд” відмовилось проводити експертизу, в той час як даний обов’язок, відповідно до п. 4 ст. 853 ЦК України (у поясненнях помилково зазначено ЦПК України), покладено саме на нього.

Проте, п. 4 ст. 853 ЦК України не покладає обов’язок ініціювати проведення експертизи у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин виключно на підрядника, а тому Товариство „Компанія „БС Груп” як замовник також не було позбавлено права замовити проведення експертизи, але зазначеним правом не скористалося.

Матеріали справи свідчать і сторонами не заперечується, що експертиза за ініціативою сторін не проводилась, і наявність чи відсутність прихованих недоліків у встановленому законом експертному порядку не встановлювались.

В той же час, у рішенні господарського суду міста Києва від 11.07.2007 р. йдеться про визнання представниками сторін недоцільним проведення експертизи за рішенням суду, оскільки на об’єкті „будівництво Кузьминецького цегляного заводу” виконання будівельних робіт фактично є завершеним, у зв’язку з чим встановлення експертним шляхом наявності чи відсутності відступів від Договору буде неможливим.

Звертаючись до апеляційного суду з заявою про призначення технічно-будівельної експертизи, представник Товариства „Компанія „БС Груп” не пояснив, які зміни відбулися у стані спірного об’єкту, які б дозволили встановити експертним шляхом наявність чи відсутність прихованих недоліків при виконанні робіт з влаштування палів, з огляду на що апеляційний суд не вбачає підстав для призначення технічно-будівельної експертизи.

В матеріалах справи відсутні також будь-які належні докази виконання Товариством „Інтерпромспецбуд” чи іншою організацією робіт по усуненню недоліків у роботі Товариства „Інтерпромспецбуд”.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність наявності у виконаних Товариством „Інтерпромспецбуд” роботах прихованих недоліків.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов’язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов’язання настають наслідки, передбачені договором або законом, в тому числі сплата неустойки.

Дії Товариства „Крмпанія „БС Груп” з неповної оплати виконаних робіт є порушенням договірних зобов’язань, тому є підстави для застосування відповідальності, встановленої умовами Договору.

Відповідно до п. 6.3 Договору Товариство „Крмпанія „БС Груп” як Підрядник несе відповідальність за порушення грошових зобов’язань (несвоєчасну оплату виконаних робіт, перерахунок авансів, інших платежів) неустойку в розмірі 1 % від суми, яка належить до сплати, за кожний день затримки сплати.

Розрахунок, доданий Товариством до позовної заяви, виконаний з урахуванням дійсних обставин справи,  вимог Договору та чинного законодавства.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо застосування до Товариства „Компанія „БС Груп” санкцій у вигляді стягнення пені в сумі 32810,40 грн.

Посилання Компанії на майновий спір відносно якості робіт на спірному об’єкті будівництва з Замовником робіт, ТОВ „Кузминецький цегляний завод”, що його вирішує господарський суд, і наявність в нього збитків, пов’язаних з неякісним виконанням Товариством „Інтерпромспецбуд” робіт, до уваги судом не приймаються з огляду на таке.

Апелянт, Товариство „Компанія БС Груп”, відносно ТОВ „Кузьминецький цегляний завод” як Замовником за Договором від 27.02.2006 р. виступає Генеральним підрядником, відносно Товариства „Інтерпромспецбуд” як Субпідрядника – Замовником.

Згідно ст. 838 ЦК України Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.

Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Крім того, апелянтом не доведено, що зазначені обставини впливають на вирішення спорів сторін у цій справі, оскільки наявність судового спору між ТОВ „Кузьминецький цегляний завод” та Товариством „Компанія БС Груп” не є безумовним доказом наявності в останнього збитків, завданих з вини Товариства „Інтерпромспецбуд”.

Після вирішення судом спору між ТОВ „Кузьминецький цегляний завод” та Товариством „Компанія БС Груп” останній, у випадку наявності підстав, не позбавлений права звернутися до Товариства „Інтерпромспецбуд” з відповідним позовом.

З огляду на зазначене, судом відмовлено апелянту у клопотанні про зупинення розгляду справи до вирішення справи № 13/649 за позовом ТОВ „Компанія „БС Груп” до ТОВ „Кузьминецький цегляний завод” про стягнення заборгованості та зустрічним позовом ТОВ „Кузьминецький цегляний завод” до ТОВ „Компанія „БС Груп” про стягнення збитків

Щодо зустрічного позову про стягнення з Товариства „Інтерпромспецбуд” передбаченої Договором за порушення договірних зобов’язань неустойки слід зазначити наступне.

Пунктом 6.4 Договору передбачено застосування відповідальності до Підрядника у вигляді неустойки в розмірі 1% від вартості робіт, сплаченої Замовником, за порушення строків закінчення виконання робіт.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що Товариство „Інтерпромспецбуд” роботи на суму 129737,32 грн., відносно якої нарахована неустойка, виконав та передав Товариству „Компанія „БС Груп”, який прийняв виконання як належне, а відтак, відсутні підстави для застосування до Товариства „Інтерпромспецбуд” передбаченої Договором відповідальності.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що рішення господарського суду міста Києва від 11.07.2007р. у справі № 7/493 – 6/80 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, правових підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “БС Груп” на рішення господарського суду міста Києва від 11.07.2007 р. у справі № 7/493 – 6/80 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 11.07.2007р. у справі № 7/493 – 6/80 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 7/493 – 6/80 повернути до господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя                                                                      Капацин  Н.В.

Судді                                                                                          Калатай  Н.Ф.

Пашкіна С.А.

05.09.07 (відправлено)