ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

01 листопада 2007 р.

№ 3/94/07

Вищий
господарський суд  України у
складі колегії  суддів:

головуючого

Остапенка М.І.

суддів :

Борденюк Є.М. Харченка В.М.

розглянувши касаційну скаргу

ПП ОСОБА_1

на постанову

Одеського апеляційного
господарського суду від 07.08.2007 року

у справі за позовом

ПП ОСОБА_1

до

1)          ВАТ "Райфайзен Банк
Аваль" в особі Миколаївської обласної дирекції; 2)          Приватного нотаріуса Вознесенського
районного нотаріального округу ОСОБА_2

про

визнання виконавчого напису
таким, що не підлягає виконанню

В С Т А Н О В И В:

у січні 2007 року, приватний
підприємець ОСОБА_1 звернувся до господарського суду Миколаївської області з
позовом про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису від
14.04.2006 року, вчиненого приватним нотаріусом Вознесенського районного
нотаріального округу ОСОБА_2 і зареєстрованого в реєстрі за №725, про стягнення
з приватного підприємця ОСОБА_1 на користь ВАТ "Райфайзен Банк Аваль"
в особі Миколаївської обласної дирекції заборгованості по кредитному договору
№010/08-11/84 СR від 07.03.2003 року, шляхом звернення стягнення на заставлене
майно.

Позовні вимоги обґрунтовувались
тим, що вказана у виконавчому написі сума заборгованості не відповідає фактичному
стану розрахунків між сторонами, а сам виконавчий напис вчинено з порушенням
встановленого законодавством порядку.

Рішенням господарського суду
Миколаївської області від 10.04.2007 року позов задоволено. Визнано виконавчий
напис від 14.04.2006 року вчинений приватним нотаріусом Вознесенського
районного нотаріального округу ОСОБА_2 і зареєстрованим в реєстрі за №725,  таким, що не підлягає виконанню в повному
обсязі.

Ухвалою Одеського апеляційного
господарського суду від 12.06.2007 року до участі у справі у якості другого
відповідача залучено приватного нотаріуса Вознесенського районного
нотаріального округу ОСОБА_2, а постановою того ж суду від 07.08.2007 року
рішення господарського суду першої інстанції скасоване, провадження у справі
припинено на підставі п.1 ст.80 ГПК України, з тих мотивів, що спір не підлягає
вирішенню в господарському суді.

Постанову Одеського апеляційного
господарського суду оскаржено у касаційному порядку і ухвалою Вищого
господарського суду України від 23.10.2007 року порушено касаційне провадження
у справі за касаційною скаргою позивача, у якій він посилається на порушення
апеляційним господарським судом норм процесуального права, суперечливість
висновків викладених у постанові суду, і просить постанову Одеського апеляційного
господарського суду від 07.08.2007 року скасувати, а рішення господарського
суду Миколаївської області від 10.04.2007 року залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача,
перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи наведені позивачем у
касаційній скарзі, судова колегія вважає, що рішення господарського суду першої
інстанції та постанова апеляційного господарського суду не можуть залишатися
без змін і підлягають скасуванню, з направленням матеріалів справи на новий
судовий розгляд, виходячи з наступного.

Відповідно до частини сьомої ст.50
Закону України "Про нотаріат", спір про право,  оснований
на  вчиненій  нотаріальній
дії, розглядається  судом  у
порядку  позовного провадження.
Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає
виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим
написом нотаріуса розглядається судом за позовом боржника до стягувача.

Визначений цією нормою порядок
розгляду спору про право, оснований на виконавчому напису, за участі боржника і
стягувача виключає правомірність залучення до участі у справі у якості
відповідача приватного нотаріуса та припинення апеляційним господарським судом
провадження у справі з тих мотивів, що спір не підлягає вирішенню у
господарських судах України, а тому, постанова апеляційного господарського суду
не може залишатися без змін і підлягає скасуванню.

Не може залишатися без змін і
рішення господарського суду першої інстанції, оскільки, суд обґрунтував
правомірність вимог позивача порушеннями при вчиненні виконавчого напису, не
звернувши увагу на те, що у даному випадку є не скарга на дії нотаріуса, а спір
про право.

В той же час, обставин, які б
виключали право вимоги позивача та свідчили, що виконавчий напис є таким, що не
підлягає виконанню повністю або частково за відсутності грошових зобов'язань у
боржника перед кредитором, на час вчинення виконавчого напису, у рішенні не
наведено.

При такому положенні, постановлені
у справі судові рішення не можуть залишатися без змін і підлягають скасуванню,
з направленням матеріалів справи на новий судовий розгляд, під час якого суду
необхідно врахувати наведене, повно та всебічно з'ясувати дійсні обставини
справи, дати належну правову оцінку правам та обов'язкам сторін і, в залежності
від встановленого, постановити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи наведене, керуючись ст.
ст. 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд
України, -

П
О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу задовольнити
частково.

Рішення господарського суду
Миколаївської області від 10.04.2007 року та постанову Одеського апеляційного
господарського суду від 07.08.2007 року скасувати, а справу передати на новий
судовий розгляд в іншому складі суддів.

Головуючий                                                                           М.І.
Остапенко

Судді
Є.М. Борденюк

В.М. Харченко