ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  міста КИЄВА
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

справа №  30/303

14.11.07

За позовом

до
третя особа
про
Комунального підприємства «Фармація»Київської міської державної адміністрації
Поліклініки № 1 Оболонського району м. Києва
Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелекс»
відміну торгів

Суддя  Ващенко Т.М.

В засіданнях приймали участь представники:

Від позивача         Кузора В.В. –представник за довіреністю № б/н від 18.09.07.;

Крамаренко І.В. –представник за довіреністю № 2 від 09.01.07.

Від відповідача     Ломоносов С.О. –представник за довіреністю № б/н від 20.09.07.

Від третьої особи Юрчик М.В. –представник за довіреністю № 198-05-05-Гс від 31.05.06.

Рішення прийнято 14.11.07. на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, в зв’язку оголошеною в судовому засіданні перервою з 01.11.07. по 14.11.07.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

На розгляд Господарського суду міста Києва передані позовні вимоги Комунального підприємства «Фармація»Київської міської державної адміністрації до Поліклініки № 1 Оболонського району м. Києва про відміну торгів, що проводились Поліклінікою № 1 Оболонського району м. Києва на закупівлю за державні кошти  предмет закупівлі «препарати лікарські (медикаменти безкоштовні)», оголошення про проведення відкритих торгів № 11027707, опубліковане в бюлетені Тендерної палати України № 11 (82) від 12.03.07.

Спір виник з причини того, що позивач вважає, що тендерна документація відповідача містить вимоги, що порушують норми Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.08.07. порушено провадження у справі № 30/303, розгляд справи було призначено на 20.09.07. о 12-15.

У судовому засіданні 20.09.07. представником відповідача було надано суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого, Поліклініка № 1 Оболонського району м. Києва позов не визнає та просить суд відмовити позивачу в задоволенні його позовних вимог повністю.

В судовому засіданні 20.09.07. судом було встановлено, що рішення у даній справі може вплинути на права  або  обов'язки Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтелекс», яке рішенням тендерного комітету одноголосно визнано переможцем на закупівлю лікарських (медикаментів безкоштовних) препаратів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.09.07. на підставі ст. 27 Господарського роцесуального кодексу України було залучено до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача –Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелекс»; розгляд справи № 30/303 було відкладено на 11.10.07. о 14-30.

В судовому засіданні 11.10.07. представником позивача було надано суду заяву про уточнення позовних вимог, відповідно до якої просить суд:

- визнати недійсним рішення  тендерного комітету поліклініки № 1 Оболонського району м. Києва  - протокол від 06.04.07. відкритих торгів із зменшенням ціни на закупівлю препаратів лікарських (медикаментів безкоштовних);

- визнати недійсним договір № 525 від 25.05.07. між Поліклінікою № 1  Оболонського району м. Києва і ТОВ «Інтелекс», укладений за результатами процедури закупівлі препаратів лікарських (медикаментів безкоштовних);

- зобов’язати Поліклініку № 1 Оболонського району м. Києва розпочати нову процедуру закупівлі препаратів лікарських (медикаментів безкоштовних).

Представник третьої особи в судове засідання 11.10.07. не з’явився, але через канцелярію Господарського суду міста Києва подав клопотання про відкладення розгляду справи № 30/303.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.10.07. розгляд справи         № 30/303 на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України було відкладено на 01.11.07. о 11-30.

В судовому засіданні 01.11.07. представник позивача підтримав свої уточнені позовні вимоги та просить суд позов задовольнити повністю.

В судовому засіданні 01.11.07. представник відповідача проти позову заперечує та просить суд відмовити Комунальному підприємству «Фармація»Київської міської державної адміністрації в задоволенні його позовних вимог повністю.

01.11.07. представником третьої особи в судовому засіданні було надано письмовий відзив на позов, відповідно до якого ТОВ «Інтелекс»проти позову заперечує, та просить суд відмовити позивачу в задоволенні його позовних вимог, оскільки посилання позивача не відповідають дійсності та чинному законодавству України.

В судовому засіданні 01.11.07. судом на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України було оголошено перерву до 14.11.07. о 14-30 для виготовлення повного тексту рішення по справі № 30/303.

Розглянувши подані матеріали справи, та заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно оголошення про проведення тендерних торгів № 11027707, опублікованого  в бюлетені  Тендерної палати  України  № 11 (82) від  12.03.07., відповідачем проводились торги на закупівлю за державні кошти, предметом закупівлі були препарати лікарські (медикаменти безкоштовні).

Позивач зазначає, що він приймав участь у процедурі закупівлі та отримав від відповідача електронною поштою примірник тендерної документації, затвердженої головою тендерного комітету  Адамовим В.О. 27.02.07.

Рішенням тендерного комітету Поліклініки № 1  Оболонського району м. Києва  на підставі оцінки тендерних пропозицій, отриманих на тендер на закупівлю препаратів лікарських (медикаменти безкоштовні) переможцем торгів було визнано ТОВ «Інтелекс».

Комунальне підприємство «Фармація»Київської міської державної адміністрації вказує на те, що відповідачем було проведено  процедуру закупівлі препаратів лікарських з порушенням вимог Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти», а також обмежено конкуренцію.

Оцінюючи подані позивачем докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно з преамбулою Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також запобігання проявам корупції у цій сфері, забезпечення прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти та досягнення оптимального і раціонального їх використання.

У відповідності до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти», з метою створення оптимального конкурентного середовища діяльності засобів масової інформації у сфері закупівель оголошення про заплановану закупівлю чи про проведення попередньої кваліфікації учасників публікуються у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель та має назву, яка відноситься безпосередньо саме до сфери державних закупівель (далі - спеціалізований друкований засіб масової інформації), та в інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України, в інформаційних системах у мережі Інтернет.

Відповідно до ст. 21 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” державні закупівлі здійснюються на основі таких принципів: максимальна економія та ефективність; добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях державних закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання проявам корупції; вільного доступу, відкритості та доступності інформації з питань закупівель, у тому числі для громадян України та громадських організацій.

Відповідно до ст. 21 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти” тендерна документація повинна містити, в тому числі, інформацію про необхідність документального підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним вимогам; інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі: перелік критеріїв та методику їх оцінки для визначення найкращої тендерної пропозиції; інформацію про додаткові умови, необхідні для акцепту тендерної пропозиції; іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно із ч. 1 ст. 28 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” торги відміняються у разі, якщо на участь у торгах було подано менше трьох тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у тендерній документації; було відхилено всі тендерні пропозиції відповідно до вимог статті 27 цього Закону; замовник порушив вимоги цього Закону щодо оприлюднення інформації; якщо до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж трьох учасників. Комісією чи судом прийняте рішення про відміну торгів. Торги відміняються частково (за лотом), якщо було подано менше трьох тендерних пропозицій до відповідного лота.

Вказаними нормами права визначені мета і принципи проведення державних закупівель, інформація, яка повинна міститься в тендерній документації, а також випадки відміни торгів.

Комунальне підприємство «Фармація»Київської міської державної адміністрації в позовній заяві як на підставу для відміни торгів посилається на те, що тендерна документація була складена з порушенням вимог Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти», а саме, відповідно до п. 25.1 тендерної документації зазначено, що замовник залишає за собою право відхилити всі пропозиції в будь-який час до акцепту тендерної пропозиції. Позивач вважає, що вираз «в будь-який час»визначений замовником не коректно, оскільки відповідно до ст. 27 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»передбачено, що відхилення тендерних пропозицій можливе лише після проведення розкриття тендерних пропозицій до їх акцепту.

Але судом встановлено, що зазначені вище посилання позивача не відповідають дійсності, оскільки відповідно до ст. 34 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти», передбачено, що замовник може відхилити всі тендерні пропозиції до акцепту тендерної пропозиції, якщо це передбачено у тендерній документації», що вказує на повну відповідність зазначеного Закону виразу «в будь-який час», застосованого замовником у п. 25.1 тендерної документації.

Комунальне підприємство «Фармація»Київської міської державної адміністрації посилається на те, що а п. 1 розділу «Основні умови оговору»тендерної документації зазначено, що кількість товару  може бути скоригована в залежності  від виділених асигнувань та потреб замовника. Позивач зазначає, що така норма  тендерної документації визначена замовником  не коректно, оскільки ч. 2 ст. 34 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти»передбачено лише можливість зменшення обсягу  закупівлі в залежності від реального фінансування видатків.

Але зазначені посилання позивача не відповідають дійсності, оскільки у  відповідності до ст. 34 зазначеного вище Закону передбачено, що замовник (відповідач) укладає договори про закупівлю після затвердження відповідного бюджету. Істотною умовою договору про закупівлю є можливість зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків.

За таких обставин, вбачається, що у вказаному положенні Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти» поняття слова «видатків»за своїм змістом  відповідає словам «виділених асигнувань та потреб», використаних замовником у п. 1 розділу «Основні умови договору»тендерної документації.

Посилання позивача на те, що в тендерній формі «Пропозиції»в п. 2 передбачено посилання на п. 30.1 тендерної документації, який знаходиться в розділі  29 тендерної документації та в п. 6 є посилання на розділ 29 «Забезпечення виконання договору»та те, що з такою назвою розділ у тендерній документації замовника відсутній, суд вважає, що воно не несе під собою юридично значимого змісту, оскільки помилка в назві розділу 29 тендерної документації замовника та знаходження п. 30.1 у вказаному розділі ніяким чином не впливає на його зміст,  а також те, що п. 2 тендерної форми «Пропозиція»і п. 30.1 тендерної документації за змістом повністю збігаються.

Крім того, судом встановлено, що посилання позивача на невідповідність тендерної документації  відповідача Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти»на підставі включення відповідачем  до переліку лікарських засобів, які закуповувались відповідачем шляхом проведення оспорюваного позивачем тендеру, лікарських засобів, які не передбачені постановою Кабінету Міністрів України № 1071 від 05.09.96. «Про порядок закупівлі лікарських засобів закладами ту установами охорони здоров’я, що фінансуються з бюджету»не відповідає дійсності, оскільки зазначена постанова не розповсюджується на здійснення процедур та порядок проведення закупівель за державні кошти, які регулюються Законом України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти», оскільки ч. 2 ст. 2 зазначеного Закону передбачено, що цей Закон застосовується до всіх закупівель товарів, робіт і послуг, що повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість предмета закупівлі для товару (товарів), послуги (послуг) становить або перевищує 20 тисяч гривень, а для робіт - 50 тисяч гривень.

Умови здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів можуть встановлюватися або змінюватися виключно цим Законом та виключно у випадках, передбачених цим Законом.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що включення відповідачем  до переліку лікарських засобів, які закуповувались відповідачем шляхом проведення оспорюваного тендеру, які  не передбачені зазначеною вище постановою Кабінету Міністрів України № 1071 від 05.09.96. є правомірним.

Крім того, є безпідставними посилання позивача на те, що включення відповідачем до переліку лікарських засобів, які закуповувались відповідачем шляхом проведення оспорюваного позивачем тендеру лікарського засобу «Калію перманганату»на підставі того, що даний засіб є таким, що для здійснення роздрібної торгівлі ним необхідно отримувати ліцензію на придбання, перевезення, зберігання, ввезення, вивезення, відпуск психотропних речовин,  в зв’язку з тим, що даний лікарський засіб занесено до списку № 2 Таблиці ІІІ, стосовно яких встановлюються заходи контролю, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000., оскільки ч. 1 ст. 6 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів»№ 60/95-ВР від 15.02.95. передбачено можливість здійснення діяльності із обігом вказаних речовин за наявності ліцензії на відповідний вид діяльності.

У відповідності до матеріалів справи, 02.04.07. головою тендерного комітету –головним лікарем В.О. Адамовим було підписано протокол про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти № 4 ВТ- ПІЛЬГ.

Згідно до ч. 3 ст. 26 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти», під час розкриття тендерних пропозицій складається протокол згідно з установленою Антимонопольним комітетом України формою, копія якого надається всім учасникам на їх запит протягом одного робочого дня після дня отримання від учасника відповідного запиту. Ці відомості зазначаються у звіті про результати здійснення процедури закупівлі. Протокол розкриття тендерних пропозицій оприлюднюється замовником в інформаційних системах в мережі Інтернет протягом п'яти робочих днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Позивач у своїй позовній заяві посилається на те, що йому  несвоєчасно було надано копію протоколу розкриття тендерних пропозицій,  та порушення зазначеними діями п. 3 ст. 26 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти».

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Обов’язок доведення покладається законом на позивача.

За таких обставин, суд не приймає до уваги посилання Комунального підприємства «Фармація»Київської міської державної адміністрації щодо несвоєчасного надіслання позивачу  копії протоколу розкриття тендерних пропозицій від 02.04.07., оскільки позивачем не надано суду жодних доказів того, що зазначена копія протоколу з додатками була надіслана відповідачем з порушенням вимог ч. 3 ст. 26 зазначеного Закону, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази отримання позивачем саме 05.04.07. зазначеного документу.

У відповідності до ч. 3 ст. 26 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти», під час розкриття тендерних пропозицій перевіряється наявність всіх необхідних документів, передбачених тендерною або кваліфікаційною документацією, та мають бути оголошені замовником присутнім представникам учасника найменування та адреса кожного учасника, ціна кожної тендерної пропозиції.

Згідно до ч. 7 ст. 26 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти», до оцінки замовник допускає тендерні пропозиції, які не були відхилені згідно з цим Законом. Замовник визначає переможця торгів із числа учасників, тендерні пропозиції яких не було відхилено, на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у тендерній документації. Критеріями оцінки є:

- ціна;

- строк поставки (виконання);

- умови розрахунків;

- рейтинг учасника у реєстрі учасників процедур закупівлі відповідно до статті 161 цього Закону;

- інші критерії відповідно до цього Закону.

У відповідності до матеріалів справи, а саме, у відповідності до протоколу про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель  товарів, робіт і послуг за державні кошти № 4 ВТ-ПІЛЬГ від 02.04.07., учасниками процедури закупівлі було запропоновано наступні тендерні пропозиції: ТОВ «Інтелекс»- 674 728,00 грн., ТОВ «Галафарм»- 675 047,00 грн., КП «Фармація»- 632 366,03 грн. (додаток № 3 до зазначеного протоколу). У додатку № 3 зазначено, що згідно п. 9 ст. 26 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти», пропозиція позивача сумнівна за ціною та кількістю найменувань, а також зазначено, що на 16:00 підтвердження не подано.

Відповідно до ч. 9 ст. 26 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти», замовник має право запросити від будь-якого учасника процедури закупівлі повторне підтвердження відповідності його кваліфікаційним вимогам, встановленим у тендерній документації, чи звернутися за підтвердженням такої інформації до державних органів або відповідних експертних підприємств, установ, організацій, а також ціни його тендерної пропозиції. У разі відмови учасника надати таке підтвердження чи одержання достовірної інформації щодо його невідповідності кваліфікаційним вимогам, встановленим у тендерній документації, або факту надання у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації замовник має відхилити тендерну пропозицію цього учасника і визначити переможця торгів серед тих учасників, які залишилися.

Я вбачається з матеріалів справи, у відповідності до додатку № 4 до протоколу розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель  товарів, робіт і послуг за державні кошти № 4 ВТ-ПІЛЬГ від 02.04.07., зазначено, що 02.04.07. о 10-30 проведено розкриття тендерних пропозицій. Перевірено наявність всіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією,  про що було оголошено  присутнім представникам учасників. Під час проведення процедури закупівлі тендерним комітетом було прийнято рішення  щодо одержання підтвердження цінової  пропозиції КП «Фармація»як за асортиментом, так і за ціною. За згодою учасників процедури було визначено кінцевий термін одержання підтвердження –16 годин 00 хвилин 02.04.07.

У зазначеному додатку № 4 вказано, що о 16 годині 30 хвилин представник позивача не з’явився  на продовження процедури, а тому керуючись п. 9 ст. 26 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти», членами тендерної комісії було  одностайно прийнято рішення  визначити переможця серед  тих учасників, які залишились.

Додаток № 4 є невід’ємною частиною протоколу про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель  товарів, робіт і послуг за державні кошти № 4 ВТ-ПІЛЬГ від 02.04.07., та підписаний Заступником голови тендерного комітету Ломоносовим С.О, секретарем тендерного комітету –Тодосюк А.Й., заступником головного лікаря з організацій амбулаторно-поліклінічної роботи –Яремчук М.А. та головним бухгалтером –Ніколаєнко О.Я.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що відхилення тендерної пропозиції Комунального підприємства «Фармація»Київської міської державної адміністрації  повністю відповідає вимогам ст. ст. 26, 27 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державі кошти».

Крім того, слід зазначити, що відповідно до п.1, 2, 4 ст. 22 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” учасник має право не пізніше ніж за сім календарних днів до закінчення строку подання тендерних пропозицій звернутися до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації. Замовник протягом трьох робочих днів повинен дати відповідь на запит учасника. Не пізніше ніж за три робочих дні до закінчення строку подання тендерних пропозицій замовник має право з власної ініціативи чи за результатами запитів учасників внести зміни до тендерної документації, при цьому продовживши строк подання та розкриття тендерних пропозицій, та повідомити про зазначені зміни письмово всіх учасників, яким замовник надав тендерну документацію. Вказане вище передбачено також в пункті 3.1. тендерної документації відповідача.

Дана норма встановлює право учасника торгів звернутись до замовника за роз’ясненням тендерної документації, а також обов’язок замовника надати учаснику торгів роз’яснення в межах трьох робочих днів до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Але, як вбачається з матеріалів справи, позивач не звертався в установленому Законом порядку і строки до відповідача з відповідною заявою про роз'яснення щодо тендерної документації.

За таких обставин, з огляду на зазначене вище, суд дійшов висновку, що тендерна документація відповідача повністю відповідає вимогам Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, а тому в задоволенні позову Комунального підприємства «Фармація»Київської міської державної адміністрації слід відмовити.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті державного мита та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 32, 33, 44, 49, 66, 67, 77, 82 –85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста   Києва, –

В И Р І Ш И В:

В позові Комунального підприємства «Фармація»Київської міської державної адміністрації відмовити повністю.

Суддя                                                                                                   Т.М. Ващенко