ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2007 р.
№ 16/432/07

Вищий господарський суд України у складі:  суддя Селіваненко В.П.- головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Миколаїв (далі –територіальне відділення АМК)

на рішення господарського суду Миколаївської області від 17.07.2007 та

постанову Одеського апеляційного господарського суду від 21.08.2007

зі справи  № 16/432/07

за позовом міського комунального підприємства “Миколаївводоканал”,                 м. Миколаїв (далі –МКП “Миколаївводоканал”)

до територіального відділення АМК

про визнання недійсним рішення від 28.04.2007 № 7-ріш,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача –Державна інспекція з контролю за цінами в Миколаївській області, м. Миколаїв (далі –Держінспекція).

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача – Потапова В.М.,

відповідача –Яковлевої Р.А.,

третьої особи –не з’яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсними пунктів 2 –4 рішення територіального відділення АМК від 28.04.2007 № 7-ріш зі справи                           № 1-26.213/24-2006 (далі –рішення № 7-ріш).

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 17.07.2007 (суддя Фролов В.Д.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 21.08.2007 (колегія суддів у складі: Петров М.С. - головуючий, судді Разюк Г.П. і Колоколов С.І.), позов задоволено; визнано недійсними пункти 2 –4 рішення № 7-ріш. У прийнятті зазначеного рішення суд першої інстанції виходив, зокрема, з того, що МКП “Миколаївводоканал” не порушувало приписи Закону України “Про захист економічної конкуренції” (далі –Закон), а відтак пункти 2 –4 рішення                № 7-ріш суперечать Законові, що є підставою для визнання їх недійсними. Суд апеляційної інстанції у прийнятті зазначеної постанови виходив з того, що пункт 2 рішення № 7-ріш суперечить вимогам пункту 2 частини другої статті 13 Закону, а відповідно слід визнати недійсними й пункти 3, 4 цього рішення, оскільки “вони прийняті з врахуванням п. 2” останнього.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України територіальне відділення АМК просить скасувати оскаржувані рішення та постанови попередніх судових інстанцій з даної справи і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Скаргу мотивовано неправильним застосуванням господарськими судами у розгляді справи норм матеріального і процесуального права, в тому числі статей 5, 8, пункту 2 частини другої статті 12 Закону, статті 202, частини першої статті                      218 Цивільного кодексу України, статей 47, 33, 34, 35, 43, 84, 105 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), ненаданням судами юридичної оцінки обставинам справи, які мають істотне значення для неї.

У відзиві на касаційну скаргу МКП “Миколаївводоканал” заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх помилковість і про відповідність оскаржуваної постанови нормам матеріального і процесуального права, та просить рішення і постанову попередніх судових інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу –без задоволення.

Від третьої особи відзив на касаційну скаргу не надходив.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені  будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. А згідно з частиною другою статті 4 названого Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. Відповідно ж до приписів статті 60 Закону рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду.

У пункті 4 Інформаційного листа Верховного Суду України від 26.12.2005 № 3.2-2005 також зазначено: “Закони України можуть передбачати вирішення певних категорій публічно-правових спорів в порядку іншого судочинства (наприклад, стаття 60 Закону України “Про захист економічної конкуренції” встановлює, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення)”.

Отже, розгляд даної справи здійснюється за правилами ГПК України.

Перевіривши повноту встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судом першої інстанції у справі встановлено, що:

- згідно з рішенням № 7-ріш:

1) визнано, що МКП “Миколаївводоканал” з моменту створення і на час розгляду справи судом займає монопольне становище в м. Миколаєві на ринку послуг централізованого водопостачання та водовідведення, які ним використовуються;

2) визнано, що дії та бездіяльність МКП “Миколаївводоканал” є зловживанням монопольним становищем на ринку, що передбачене пунктом 2 частини другої статті 13 Закону, а саме –застосування різних умов до рівнозначних угод з покупцями без об’єктивно виправданих на те причин, та порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 2 статті 50 Закону;

3) МКП “Миколаївводоканал” зобов’язано застосовувати рівні умови реалізації послуг з централізованого водопостачання холодної води і водовідведення у взаємовідносинах з виконавцями послуг у житловому фонді усіх форм власності та не допускати застосування різних суттєвих для цих суб’єктів умов реалізації за однаковими цінами;

4) за вчинення відповідних порушень на МКП “Миколаївводоканал” накладено штраф у сумі 17 000 грн.;

- територіальне відділення АМК вважало, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку МКП “Миколаївводоканал” полягало у застосуванні останнім різного порядку та умов розрахунків з житлово-експлуатаційними організаціями комунальної та некомунальної власності за воду на потреби населення: щодо юридичних осіб-виконавців послуг за однаковими цінами, зокрема, з об’єднаннями співвласників багатоквартирних будинків, житлово-будівельними кооперативами, які самостійно виконують функції з обліку послуг з водопостачання і водовідведення з власниками квартир, здійснюють збір коштів на ці послуги і несуть в зв’язку з цим власні витрати на розрахунково-касове обслуговування субспоживачів, - на відміну від порядку та умов розрахунків з житлово-комунальними підприємствами комунальної власності міста, які таких функцій не виконують, оскільки МКП “Миколаївводоканал” приймає платежі безпосередньо від мешканців квартир;

- рішенням Миколаївського міськвиконкому від 26.05.2006 № 1081 виконавцями послуги з централізованого постачання холодної води і водовідведення у житловому фонді усіх форм власності в м. Миколаєві визначено балансоутримувачів багатоквартирних будинків, споруд житлового комплексу або комплексу будинків і споруд;

- МКП “Миколаївводоканал” стосовно населення є виробником послуг з водопостачання та водовідведення;

- МКП “Миколаївводоканал” як виробником зазначених послуг та житлово-експлуатаційними підприємствами укладено додатковий договір на абонентське обслуговування;

- об’єднання співвласників багатоквартирних будинків не виявили бажання укласти відповідні договори;

- територіальне відділення АМК вважає, що: МКП “Миколаївводоканал” відмовляє мешканцям багатоквартирних будинків ОСББ (ЖБК) у сплаті за воду та водовідведення безпосередньо на рахунок МКП “Миколаївводоканал”; до тарифів на водопостачання та водовідведення включено витрати МКП “Миколаївводоканал”, пов’язані, зокрема, з укладенням і виконанням договорів на абонентське обслуговування комісійними винагородами банку за виконання операцій з приймання грошових платежів від населення; абонентське обслуговування, комісійні винагороди банку за виконання операцій з приймання грошових платежів від населення КЖЕП, ЖКП, ЖЕК тощо здійснюється за рахунок тарифу на водопостачання та водовідведення, за яким сплачують також мешканці багатоквартирних будинків ОСББ (ЖБК);

- МКП “Миколаївводоканал” для усіх мешканців багатоквартирних будинків усіх форм власності застосовує однакові тарифи на водопостачання та водовідведення й однакові умови оплати відповідних послуг, з тією різницею, що:

·          якщо договір на водопостачання і водовідведення укладено між підприємством водопостачання (МКП “Миколаївводоканал”) і житлово-експлуатаційною організацією (КЖЕП, ЖКП, ЖЕК тощо), то відшкодування послуг з абонентського обслуговування, повірки приладів обліку і т.п. здійснюється за рахунок квартирної плати;

·          якщо такий договір укладено підприємством водопостачання (МКП “Миколаївводоканал”) і ОСББ (ЖБК), то відшкодування зазначених послуг здійснюється за рахунок об’єднання співвласників. В обох випадках “витрати несе громадянин”, тобто різниця полягає лише у джерелах фінансування послуг з абонентського обслуговування, повірки приладів обліку і т.п.;

- у МКП “Миколаївводоканал” не було передбачених законом підстав “для укладання прямих договорів” з водопостачання та водовідведення з мешканцем багатоквартирного будинку та видачі йому розрахункової книжки як абонентові названого підприємства, і тому останнє “не може на пряму виконувати абонентське обслуговування мешканців багатоквартирного будинку будь-якої власності”, оскільки мешканці не є й не можуть бути абонентами МКП “Миколаївводоканал”;

- водночас назване підприємство не забороняло й не вправі було забороняти мешканцям багатоквартирних будинків сплачувати за воду та водовідведення безпосередньо МКП “Миколаївводоканал” (з урахуванням припису статті 22 Закону України “Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку”), але здійснення мешканцями такої оплати безпосередньо на рахунок цього підприємства не робить їх абонентами останнього;

- МКП “Миколаївводоканал” не відшкодувало і не відшкодовує КЖЕП (ЖКП, ЖЕК) та мешканцям їх багатоквартирних будинків витрати з розрахунково-касового обслуговування при оплаті послуг з водопостачання та водовідведення; “банківську комісію за перерахування відповідних коштів утримує банк, який приймає пов’язані з цим платежі”;

- з 01.01.2006 договори, укладені МКП “Миколаївводоканал” і ОСББ (або ЖБК) в частині умов про відшкодування за збір коштів від населення та/або комісійної винагороди банку, “автоматично втратили чинність” на підставі пункту 1 Прикінцевих положень Закону України “Про житлово-комунальні послуги”, і відтак на час розгляду справи господарським судом МКП “Миколаївводоканал” не має підстав для відшкодування ОСББ (або ЖБК) збору коштів від населення та/або комісійної винагороди банку;

- територіальне відділення АМК необґрунтовано вважає, що до тарифів на водопостачання та водовідведення включено витрати МКП “Миколаївводоканал”, пов’язані, зокрема, з укладенням і виконанням договорів на абонентське обслуговування комісійними винагородами банку за виконання операцій з приймання платежів від населення. Назване відділення при цьому посилається на матеріали перевірки формування тарифів на послуги водопостачання і водовідведення, надані Інспекцією з контролю за цінами в Миколаївській області. Але посилання територіального відділення АМК на лист названої Інспекції в судовому засіданні не знайшло підтвердження;

- у чинних тарифах на послуги з водопостачання та водовідведення, затверджених рішенням виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 28.08.2006 № 1618, враховано витрати, пов’язані, зокрема, з укладенням і виконанням договорів на абонентське обслуговування, комісійними винагородами банку за виконання операцій з приймання грошових платежів від населення, але ці витрати стосуються тільки абонентів МКП “Миколаївводоканал” (населення, яке проживає в будинках приватного сектору, та юридичних осіб, включаючи ОСББ, ЖБК, КЖЕП тощо –як юридичних осіб);

- у зазначених тарифах відсутні витрати, пов’язані з укладенням і виконанням договорів на абонентське обслуговування комісійними винагородами банку за виконання операцій з приймання грошових платежів від населення, яке мешкає у багатоквартирних будинках, обслуговуваних КЖЕП (ЖКП або ЖЕК);

- планова чисельність контролерів абонентського відділу МКП “Миколаївводоканал” становить 121 чол., а при абонентському обслуговуванні всього населення міста повинна складати 421, 3 чол.;

- твердження територіального відділення АМК про включення до тарифу на послуги водопостачання та водовідведення витрат, пов’язаних, зокрема, з укладенням і виконанням договорів на абонентське обслуговування, комісійних винагород банку за виконання операцій з приймання грошових платежів від населення, є безпідставними;

- КЖЕП “Заводське - 1” і КЖЕП “Заводське - 2” відповідно до статті 19 Закону України “Про питну воду та питне водопостачання” і статі 29 Закону України “Про житлово-комунальні послуги” уклали з МКП “Миколаївводоканал” договори на постачання питної води та приймання стічних вод;

- на виконання рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 26.05.2006 № 1081 названі КЖЕП і МКП “Миколаївводоканал” уклали також договори на абонентське обслуговування, проведення розрахунків по пільгах, субсидіях. На підставі такого договору з КЖЕП як виконавцем послуг МКП “Миколаївводоканал” може лише від імені КЖЕП здійснювати абонентське обслуговування споживачів КЖЕП, які мешкають у багатоповерховому будинку. При цьому МКП “Миколаївводоканал” бере на себе підготовку та передання для підписання договору між КЖЕП і мешканцем багатоквартирного будинку на надання послуг з централізованого холодного водопостачання та централізованого водовідведення на підставі типового договору (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 № 630), облік послуг виставлення рахунків, автоматизований облік стану розрахунків з кожним мешканцем, ведення розрахункового рахунку, розрахункові книжки тощо (договір “знаходиться в стадії реалізації”);

- за твердженням МКП “Миколаївводоканал”, на даний час (тобто час розгляду справи місцевим господарським судом) це підприємство “дійсно безкоштовно виконує абонентське обслуговування мешканців багатоквартирних будинків КЖЕП, при цьому у тарифах на послуги з водопостачання та водовідведення не враховані витрати МКП “Миколаївводоканал”, які пов’язані з укладенням та виконанням договорів на абонентське обслуговування, ці витрати покриваються виключно за рахунок прибутку МКП “Миколаївводоканал”.

За висновками місцевого господарського суду:

·          МКП “Миколаївводоканал” не застосовувало та не застосовує різні умови при наданні послуг з водопостачання та водовідведення мешканцям м. Миколаєва через ОСББ, ЖБК, КЖЕП (ЖКП або ЖЕК);

·          усі мешканці м. Миколаєва, що мешкають у багатоквартирних будинках, сплачують за названі послуги за однаковим тарифом, в який не входять витрати, пов’язані з укладенням та виконанням договорів на абонентське обслуговування;

·          відтак в діях МКП “Миколаївводоканал” відсутнє порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Судом апеляційної інстанції у справі додатково встановлено, що:

- в матеріалах справи (а. с. 20 - 25) міститься бланк договору на постачання питної води на приймання стічних вод, в якому (бланку) зазначено лише одну сторону - МКП “Миколаївводоканал” (як виробник), інша сторона (споживач) –не зазначена;

- в засіданні апеляційного господарського суду на його вимогу до представників територіального відділення АМК надати суду рівнозначні договори на постачання питної води та приймання стічних вод (помиїв), укладені МКП “Миколаївводоканал” з житлово-експлуатаційними організаціями комунальної та некомунальної форм власності (ОСББ і КЖЕП), зазначені представники пояснили, що таких договорів надати не можуть, оскільки останні “взагалі не існують”.

Таким чином, за висновками суду апеляційної інстанції:

·          відсутність рівнозначних договорів між МКП “Миколаївводоканал” і КЖЕП свідчить про відсутність складу правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини другої статті 13 Закону;

·          пункт 2 рішення № 7-ріш суперечить вимогам пункту 2 частини другої статті 13 Закону, що є підставою для визнання цього пункту рішення недійсним, а відтак підлягають визнанню недійсними й пункти 3, 4 рішення № 7-ріш, оскільки вони безпосередньо пов’язані із пунктом 2 згаданого рішення і випливають з положень відповідного пункту;

·          позов зі справи підлягає задоволенню із зазначених підстав, а не з підстав, наведених у рішенні місцевого господарського суду, яким, однак, спір по суті вирішено правильно.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним рішення територіального відділення АМК     № 7-ріш (в частині пунктів 2-4 останнього).

Із з’ясованого попередніми судовими інстанціями змісту цього рішення вбачається, що територіальне відділення АМК кваліфікувало дії МКП “Миколаївводоканал” за приписами пункту 2 статті 50, пункту 2 частини другої статті 13 Закону.

Пункт 2 статті 50 Закону визначає як одне з порушень законодавства про захист економічної конкуренції зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку визнається застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб’єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин.

З урахуванням наведеного попередні судові інстанції повинні були вичерпно з’ясувати та перевірити належними доказами наявність підстав для відповідної кваліфікації дій МКП “Миколаївводоканал” територіальним відділенням АМК згідно з рішенням № 7-ріш. Однак цього названими судовими інстанціями достатньою мірою не здійснено.

Так, суд першої інстанції на підставі аналізу обставин справи та низки законодавчих приписів дійшов у кінцевому підсумку висновку про те, що позивачем у справі не застосовувалися різні умови при наданні послуг з водопостачання  та водовідведення мешканцям міста Миколаєва (тобто фізичним особам). Проте поза увагою суду залишилося те, що, як вбачається із з’ясованого ним же змісту рішення № 7-ріш, територіальне відділення АМК кваліфікувало дії МКП “Миколаївводоканал” як порушення, вчинене ним стосовно юридичних осіб - виконавців послуг для населення (комунальної та некомунальної власності: ОСББ і ЖКБ –з одного боку і КЖЕП –з іншого), а не щодо населення. Таким чином, суд вдався до з’ясування обставин, які фактично не входили до предмету доказування  в даній справі, і водночас не встановив ті, які до такого предмету належали, тобто чи підтверджується рішенням № 7-ріш та зібраними у справі доказами  застосування МКП “Миколаївводоканал” різних умов до рівнозначних угод із зазначеними юридичними особами.

Суд апеляційної інстанції відповідних обставин також не з’ясував, а натомість у прийнятті оскаржуваної постанови виходив з факту відсутності рівнозначних договорів між МКП “Миколаївводоканал” і КЖЕП. Однак при цьому суд не взяв до уваги, що пункт 2 частини другої статті 13 Закону,  де йдеться про рівнозначні угоди, не ставить висновок про наявність/відсутність останніх у залежність від оформлення відносин, зокрема, у сфері надання житлово-комунальних послуг, письмовим договором (договорами). Такий висновок (за відсутності відповідних договорів) може бути зроблено й за результатами аналізу ситуації на відповідному ринку товару, насамперед дій (поведінки) його учасників-суб’єктів господарювання.

Отже, припустившись неправильного застосування зазначеної норми Закону, апеляційна інстанція не встановила: чи з’ясоване й доведене належним чином територіальним відділенням АМК згідно з рішенням            № 7-ріш на підставі зазначеного аналізу застосування МКП “Миколаївводоканал” різних умов до рівнозначних угод та чи спростовує такий аналіз наявність об’єктивно виправданих на те причин.

У зв’язку з наведеним згадані в цій постанові висновки попередніх судових інстанцій є передчасними, оскільки ґрунтуються на неповно з’ясованих обставинах справи.

Не встановивши усього кола обставин, які входять до предмету доказування в даній справі, попередні судові інстанції припустилися й неправильного застосування вимог норм процесуального права, а саме –частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи і частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об’єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

У новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону.

Керуючись статтями 1117 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Миколаївської області від 17.07.2007 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 21.08.2007 зі справи № 16/432/07 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Миколаївської області.

Суддя                                                                                              В. Селіваненко

Суддя                                                                                              І. Бенедисюк

Суддя                                                                                              Б. Львов