міжобласний апеляційний господарський суд
________________________________________________________________________
Київ, вул. Жилянська, 58-б
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

26.02.07
Справа №  09/4842а

Київський міжобласний апеляційний
господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді:          Мельника С. М. (доповідач по справі),

суддів:                                 Ільєнок Т.В. суддів:                                 Корсакової
Г.В.

.

При секретарі судового
засідання           Огієнко В.О.

розглянувши заяву про апеляційне
оскарження та апеляційну скаргу Приватного підприємця -фізичної особи ОСОБА_1,
с. Костянтинівна, Смілянський район, Черкаська область на постанову
Господарського суду Черкаської області від 24.11.2006 року (підписана
07.12.2006 року)

по справі          № 09/4842а (суддя Курченко Н.М.)

за позовом          Приватного
підприємця -фізичної особи ОСОБА_1, с. Костянтинівна, Смілянський район,
Черкаська область

до

1.          Державної
податкової адміністрації в Черкаській області, м. Черкаси

2.          Смілянської
об'єднаної державної податкової інспекції Черкаської області, м. Сміла,
Черкаська область

про          Визнання
безпідставною перевірки, визнання нечинним акту перевірки та скасування рішення

за участю представників:

від позивача:          ОСОБА_2 - за довіреністю

від відповідача 1:          Коркоца О.М., Мінько С.К. -за
довіреністю

від відповідача 2:          Михайлюк О.О. - за довіреністю

ВСТАНОВИВ:

Приватний підприємець -фізична
особа ОСОБА_1, с. Костянтинівна, Смілянський район, Черкаська область звернувся
до господарського суду Черкаської області з позовом до Державної податкової
адміністрації в Черкаській області, м. Черкаси та Смілянської об'єднаної
державної податкової інспекції Черкаської області, м. Сміла, Черкаська область
про визнання безпідставною перевірки, визнання нечинним акту перевірки та
скасування рішення.

Постановою господарського суду
Черкаської області від 24.11.2006 року (підписана 07.12.2006 року) по справі №
09/4842а в позові приватного підприємця -фізичної особи ОСОБА_1, с.
Костянтинівна, Смілянський район, Черкаська область до Державної податкової
адміністрації в Черкаській області, м. Черкаси та Смілянської об'єднаної
державної податкової інспекції Черкаської області, м. Сміла, Черкаська область
про визнання безпідставною перевірки, визнання нечинним акту перевірки та
скасування рішення -відмовлено.

Не погоджуючись із вказаною постановою
господарського суду Черкаської області, Приватний підприємець -фізична особа
ОСОБА_1 звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в
якій просить скасувати постанову Господарського суду Черкаської області від
24.11.2006 року (підписана 07.12.2006 року) по справі № 09/4842а, з огляду на
те, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального
права, а саме.

07 серпня 2006 року працівниками
Державної податкової адміністрації в Черкаській області була проведена
перевірка суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1, який здійснює роздрібну
торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами в магазині „Меркурій”, що
знаходиться по вул. Леніна, 123 в с. Балаклея, Смілянського р-ну. Результати
проведення даної перевірки зафіксовані в акті перевірки № 013546 від 07.08.2006
року. На підставі даного акту Смілянська ОДПІ 17.08.2006 року винесла рішення №
0 про застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 7672,75
грн.

Позивач вважає, що перевірка була
проведена без наявності законних підстав.

Згідно з ч. 4 ст. 16 ЗУ „Про
застосування РРО в сфері торгівлі, громадського харчування і послуг” від
01.06.2000 року № 1776-111 встановлено, що проведення контролюючими органами
планових та позапланових перевірок осіб, що використовують РРО, розрахункові
книжки або книги обліку розрахункових операцій, здійснюється в порядку
передбаченому законодавством України. Законодавство України такий порядок
встановлює та зафіксовує в ЗУ „Про державну податкову службу” № 509-ХІІ від
04.12.1990 року. Згідно частини 7 ст. 11-1 Закону № 509 позаплановими
перевірками вважаються перевірки в межах повноважень податкових органів,
визначених ЗУ „Про РРО”, ЗУ „Про державне регулювання виробництва і обігу
спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових
виробів”, а в інших випадках за рішенням суду.

Згідно з ч. 6 ст. 11-1 Закону
України „Про державну податкову службу в Україні” від 04.12.1990 року № 509-ХІІ
позаплановою виїзною перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена в
планах роботи органу держаної податкової служби і проводиться за наявності хоча
б однієї із обставин, визначених пп. 1-9 Закону України „Про державну податкову
службу в Україні”, ч.1 ст. 16 Закону України „Про РРО” від 06.07.1995 року №
265/95-ВР, Законом України „Про державне регулювання виробництва і обігу спирту
етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” №
481/95-ВР, а в інших випадках -за рішенням суду.

Відповідно до пп. 1 ч. 1, ч. 2 ст.
11-2 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” посадові особи
органу державної податкової служби вправі приступити до проведення планової або
позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для їх проведення,
визначених законами України, за умови надання платнику податків під розписку:

- Направлення на перевірку, в якому
зазначаються дата його видачі, назва органу державної податкової служби, мета,
вид (планова або позапланова) підстави, дата початку та дата закінчення
перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб органу державної
податкової служби, які проводитимуть перевірку. Направлення на перевірку є
дійсним за умови наявності підпису керівника органу державної податкової
служби, скріпленого печаткою органу державної податкової служби;

- копії наказу керівника
податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки, в якому
зазначаються підстави проведення позапланової виїзної перевірки, дата її
початку та дата закінчення;

- зважаючи на пп. 1,2,3,
розпорядження ДПА України „Про посвідчення на перевірку” № 89-р від 20.05.1997
року, посвідчення на перевірку оформлюється на кожного працівника, котрий бере
участь в оперативних перевірках суб'єктів підприємницької діяльності; кожне
видане посвідчення на перевірку повинно бути зареєстроване в журналі обліку
видачі посвідчень на перевірку; посвідчення друкується на бланку ДПА України.

Працівники без належно оформленого
посвідчення на перевірку не мають права брати участь у перевірках суб'єктів
підприємницької діяльності.

Крім того, враховуючи лист
Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва №
5271 від 01.07.2005 року та відповідно до ч. 8 ст. 15 Закону України від
04.12.1990 року № 509-ХІІ „Про державну податкову службу в Україні” будь яка
перевірка (планова або позапланова) суб'єкта господарської діяльності повинна
проводитись лише за наявності підстав для такої перевірки та посвідчення
(припису) на проведення перевірки, яке видається на підставі розпорядчого
документу.

Визначення суду першої інстанції в
Постанові від 24.11.2006 року про те, що ДПА в Черкаській області правомірно та
в межах її повноважень прийняла план проведення перевірок застосування РРО, не
врахував те, що завданням адміністративного судочинства, є захист прав, свобод
та інтересів фізичних осіб у сфері публічно -правових відносин від порушень з
боку державних органів.

Представник позивача в судовому
засіданні доводи апеляційної скарги підтримав.

Представники відповідача 1 в
судовому засіданні та у відзиві заперечили проти доводів апеляційної скарги та
просить залишити її без задоволення, з огляду на те, що відповідно до ч.2 ст.
11 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” органи державної
податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених
законами України, мають право здійснювати контроль за додержанням порядку
проведення готівкових розрахунків за товари (послуги) у встановленому законом
порядку.

Згідно з ст. 15 Закону України „Про
застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського
харчування та послуг” контроль за додержанням суб'єктами підприємницької
діяльності порядку проведення розрахунків за товари (послуги), інших вимог
цього Закону здійснюють органи державної податкової служби України шляхом
проведення планових або позапланових перевірок згідно із законодавством
України.

Відповідно до ст. 16 Закону України
„Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі,
громадського харчування та послуг” контролюючі органи мають право відповідно до
законодавства здійснювати планові або позапланові перевірки осіб, які
підпадають під дію цього Закону. Планова перевірка здійснюється органами,
уповноваженими законом нараховувати або стягувати податки і збори (обов'язкові
платежі) з осіб, що використовують спрощену систему оподаткування згідно з
пунктами 5 - 9 ст. 9 цього Закону.

ДПА в Черкаській області правомірно
та в межах повноважень прийнято план проведення перевірок застосування
реєстраторів розрахункових операцій, торгових патентів та правил реалізації і
зберігання алкогольних напоїв на серпень 2006 року та видані направлення на
перевірку позивача.

Посилання позивача на порушення ДПА
в Черкаській області норм ст. 11-2 Закону України „Про державну податкову
службу в Україні” та Указу Президента України „Про деякі заходи з дерегулювання
підприємницької діяльності” не ґрунтуються на чинному законодавстві, оскільки
вказані норми регулюють проведення планових перевірок, пов'язаних питаннями
сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) в бюджети та державні цільові
фонди і не поширюються на перевірки порядку проведення розрахунків за товари,
які проводяться у відповідності до вимог Закону України „Про застосування
реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування
та послуг”

Доводи позивача про відсутність у
податкового органу права проводити контрольні закупівлі ґрунтуються на хибному
тлумаченні права, оскільки контрольна розрахункова операція проведена в рамках
перевірки суб'єкту господарювання, що здійснює готівкові розрахунки за товари
(послуги), та в межах повноважень встановлених Закону України „Про застосування
реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування
та послуг”.

Представник відповідача 2 в
судовому засіданні у відзиві заперечив проти доводів апеляційної скарги та
просить залишити її без задоволення посилаючись на те, що перевіряючими
здійснена планова перевірка на підставі плану проведення перевірок застосування
реєстраторів розрахункових операцій, торгових патентів та правил реалізації і
зберігання алкогольних напоїв на серпень місяць 2006 року затверджений Головою
ДПА в Черкаській області. Позивачу до моменту проведення перевірки надано для
ознайомлення план проведення перевірок та направлення на перевірку № 364, 365
від 07.08.2006 року.

ДПА в Черкаській області правомірно
та в межах його повноважень прийнято план проведення перевірок та видані
направлення на перевірку позивача так як згідно з п. 2.6 додатка 2 до наказу
ДПА України від 11.10.2005 року № 441 «Про затвердження Методичних рекомендацій
щодо порядку складання плану - графіка перевірок суб'єктів господарювання та
взаємодії між структурними підрозділами при Їх проведені»такі перевірки
проводяться за окремими щомісячними планами податкових органів.

Посилання позивача на порушення ДПА
в Черкаській області норм ст. 11-2 Закону України «Про державну податкове
службу в Україні»та Указу Президента України «Про деякі заходи з дерегулювання
підприємницької діяльності»не ґрунтуються на чинному законодавстві, оскільки
вказані норми регулюють проведення планових перевірок, пов'язаних з питаннями
сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) в бюджети та державні цільові
фонди і не поширюються на перевірки порядку проведення розрахунків за товари,
які проводяться у відповідності до вимог ЗУ «Про РРО».

Посилання позивача на те, що
направлення на перевірку видане Коркоцу О.М. 17.08.2006 року не відповідає
дійсності, хибне, оскільки в судовому засіданні з'ясовано, що направлення № 364
видане державному податковому ревізор-інспектору Коркоцу О.М. датоване 07
серпнем 2006 року.

Доводи позивача про відсутність у
податкового органу права проводити контрольні закупівлі ґрунтуються на хибному
тлумаченні права, оскільки контрольна розрахункова операція проведена в рамках
перевірки суб'єкта господарювання, що здійснює готівкові розрахунки за товари
(послуги), та в межах повноважень встановлених ЗУ «Про РРО». Товари, закуплені
в ході контрольної розрахункової операції, повинні бути повернуті продавцю в
первинному стані.

Дослідивши матеріали справи,
заслухавши пояснення сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія
суддів Київського міжобласного апеляційного господарського суду дійшла до
висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню а
постанова скасуванню з підстав передбачених п. 1 пп. 3, 4 ст. 202 КАС України -
невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм
матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення
справи або питання.

Приймаючи рішення суд першої
інстанції виходив з того, що головою Державної податкової адміністрації в
Черкаській області 28 липня 2006 року затверджено план проведення перевірок
застосування реєстраторів розрахункових операцій, торгових патентів та правил
реалізації і зберігання алкогольних напоїв на серпень місяць 2006 року, в
пункті 23 якого вказаний підприємець ОСОБА_1 (магазин у с. Балаклея
Смілянського району).

На підставі вказаного плану
перевірок Смілянською ОДПІ (другий відповідач) видане направлення № 364 від
07.08.2006 року, яким доручено гол. державному податковому ревізору-інспектору
відділу оперативного контролю ДПА в Черкаській області Коркоцу О.М. провести
планову перевірку щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері
готівкового та безготівкового обігу підприємця ОСОБА_1 та направлення № 365 від
07.08.2006 року, яким доручено ст. державному податковому ревізору-інспектору
відділу оперативного контролю ДПА в Черкаській області Севастьянову С.В.
провести планову перевірку щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій
у сфері готівкового та безготівкового обігу підприємця ОСОБА_1, строк дії
направлень по 17.08.2006 року

Відповідно до виданих направлень
працівниками податкового органу 07 серпня 2006 року проведено перевірку щодо
контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та
безготівкового обігу суб'єктами підприємницької діяльності в магазині
«Меркурій», що розташований за адресою: Черкаська область, Смілянський район,
с. Балаклея, вул. Леніна, 123, який належить позивачу, про що складений акт №
013546/29/23-323.

В акті перевірки вказано на те, що
в 16 год. 20 хв. 07.08.2006 року в магазині «Меркурій»встановлено факт
реалізації товару, а саме: однієї пляшки горілки «Біленька»по ціні 12,90 грн.
та пачки цигарок «Некст» по ціні 1,75 грн. на загальну суму 14,65 грн.
Продавець отримала готівку від споживачів (перевіряючих) в сумі 20 грн., видала
товар та здачу, але розрахункову операцію не провела та розрахунковий документ
(чек) не видала. Отриману готівку поклала на поличку під скринькою РРО, звідти
видала здачу. Проведено перевірку готівкових коштів на місці проведення
розрахункових операцій зі споживачами за реалізовані товари. Фактично рахується
1726,55 грн. Відповідно денному звіту РРО повинно рахуватися 192 грн.
Невідповідність суми готівкових коштів на місці проведення розрахунків сумі
коштів яка зазначена в денному звіті РРО склала 1534,55 грн., з урахуванням
грошей перевіряючих, чим порушено п.1, 2, 13 ст. 3 ЗУ «Про РРО».

В зауваженнях до акту перевірки
продавець вказала, що чек не пробила, тому що була велика черга.
Невідповідність готівкових коштів виникла в зв'язку з чергою. Зауважень до акту
перевірки не має.

На підставі зазначеного акту
перевірки Смілянською ОДПІ прийняте рішення про застосування штрафних
(фінансових) санкцій від 17 серпня 2006 року № /0, у якому, на
підставі п. 11 ст. 11 Закону України «Про державну податкову службу в
Україні»та згідно з пл. 1, 2 ст. 17, ст. 22 ЗУ «Про РРО»визначена до сплати
сума фінансових санкцій 7672,75 грн., з яких: за непроведення розрахункової операції
через РРО, невидачу касового чека - п'ятикратний розмір суми покупки, що
становить 73,25 грн. (14,65 грн. х 5); за незабезпечення відповідності сум
готівкових коштів на місці проведення розрахунків сумі коштів, яка зазначена в
денному звіті РРО - у п'ятикратному розмірі суми невідповідності, що становить
7599,50 грн. (1726,55 грн. (фактична сума на місці розрахунків) - 14,65 грн.
(сума покупки) - 192 грн. (по денному звіту РРО) = 1519,90 грн. х 5).

Суд першої інстанції відмовляючи в
задоволенні позову виходив з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Закону
України «Про державну податкову службу в Україні»органи державної податкової
служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами
України, мають право здійснювати контроль за додержанням порядку проведення
готівкових розрахунків за товари (послуги) у встановленому законом порядку.

Згідно з ст. 15 ЗУ «Про
РРО»контроль за додержанням суб'єктами підприємницької діяльності порядку
проведення розрахунків за товари (послуги), інших вимог цього Закону здійснюють
органи державної податкової служби України шляхом проведення планових або
позапланових перевірок згідно із законодавством України.

Відповідно до ст. 16 ЗУ «Про
РРО»контролюючі органи мають право відповідно до законодавства здійснювати
планові або позапланові перевірки осіб, які підпадають під дію цього Закону.
Планова перевірка здійснюється органами, уповноваженими законом нараховувати
або стягувати податки і збори (обов'язкові платежі) з осіб, що використовують
спрощену систему оподаткування згідно з пунктами 5 - 9 статті 9 цього Закону.
Така перевірка здійснюється не частіше одного разу за наслідками звітного
календарного року, але не раніше строків, визначених законодавством для подання
річного податкового звіту (декларації) такими особами з  такого податку. Будь-яке податкове або
адміністративне нарахування, здійснене з порушенням цього правила, вважається
незаконним та не підлягає виконанню.

Першим відповідачем правомірно та в
межах його повноважень прийнято план проведення перевірок застосування
реєстраторів розрахункових операцій, торгових патентів та правил реалізації і
зберігання алкогольних напоїв на серпень місяць 2006 року та видані направлення
на перевірку позивача.

Посилання позивача на порушення
першим відповідачем норм ст. 11-2 Закону України «Про державну податкове службу
в Україні»та Указу Президента України «Про деякі заходи з дерегулювання
підприємницької діяльності»не ґрунтуються на чинному законодавстві, оскільки
вказані норми регулюють проведення планових перевірок, пов'язаних з питаннями
сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) в бюджети та державні цільові
фонди і не поширюються на перевірки порядку проведення розрахунків за товари,
які проводяться у відповідності до вимог ЗУ «Про РРО».

Посилання позивача на те, що
направлення на перевірку видане Коркоцу О.М. 17.08.2006 року не відповідає
дійсності, оскільки з наданих суду доказів вбачається, що направлення № 364
видане інспектору Коркоцу О.М. датоване 07 серпнем 2006 року.

Доводи позивача про відсутність у
податкового органу права проводити контрольні закупівлі ґрунтуються на хибному
тлумаченні права, оскільки контрольна розрахункова операція проведена в рамках
перевірки суб'єкту господарювання, що здійснює готівкові розрахунки за товари
(послуги), та в межах повноважень встановлених ЗУ «Про РРО». Товари, закуплені
в ході контрольної розрахункової операції, повинні бути повернуті продавцю в
первинному стані.

Згідно з ст. 2 ЗУ «Про РРО»місце
проведення розрахунків місце, де здійснюються розрахунки із покупцем за продані
товари (надані послуги) та зберігаються отримані за реалізовані товари (надані
послуги) готівкові кошти, а також місце отримання покупцем попередньо оплачених
товарів (послуг) із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо.

Відповідно до пункту 22 Порядку
провадження торговельної діяльності та Правил торговельного обслуговування
населення, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня
2006 року № 833, набула чинності з дня опублікування в газеті «Урядовий
Кур'єр»05.07.2006 року (далі скорочено - Порядок) розрахунки за продані товари
та надані послуги можуть здійснюватися готівкою та/або в безготівковій формі
(із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) відповідно
до законодавства. Разом з товаром споживачеві в обов'язковому порядку видається
розрахунковий документ установленої форми на повну суму проведеної операції,
який засвідчує факт купівлі товару та/або надання послуги.

Згідно з п. 23 цього Порядку касир
та інший працівник, з якими споживач розраховується за товар, під час
проведення розрахунку повинен чітко назвати суму, що підлягає сплаті, суму,
одержану від споживача, і покласти гроші окремо на видному місці, оформити
розрахунковий документ на повну суму покупки, назвати споживачеві належну йому
суму здачі та видати її разом з розрахунковим документом. Забороняється
зберігання на місці проведення розрахунку (в касі, грошовому ящику, сейфі тощо)
готівки, що не належить суб'єкту господарювання, а також особистих речей касира
чи інших працівників.

Відповідачами доведено, що
готівкові кошти, на які виявлено невідповідність, знаходились саме на місці
проведення розрахунків в магазині позивача.

Але з таким висновком колегія
суддів погодитись не може.

Відповідно до ст. 195 КАС України
суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в
межах апеляційної скарги.

Як встановлено апеляційним
господарським судом 07 серпня 2006 року працівниками Державної податкової
адміністрації в Черкаській області була проведена перевірка суб'єкта
підприємницької діяльності ОСОБА_1, який здійснює роздрібну торгівлю
алкогольними напоями та тютюновими виробами в магазині „Меркурій”, що
знаходиться по вул. Леніна, 123 в с. Балаклея, Смілянського р-ну. Результати
проведення даної перевірки зафіксовані в акті перевірки № 013546 від 07.08.2006
року.

На підставі даного акту Смілянська
ОДПІ 17.08.2006 року винесла рішення № 0 про застосування штрафних
(фінансових) санкцій у розмірі 7672,75 грн.

Головою Державної податкової адміністрації
в Черкаській області 28 липня 2006 року затверджено план проведення перевірок
застосування реєстраторів розрахункових операцій, торгових патентів та правил
реалізації і зберігання алкогольних напоїв на серпень місяць 2006 року, в
пункті 23 якого вказаний підприємець ОСОБА_1 (магазин у с. Балаклея
Смілянського району).

На підставі вказаного плану
перевірок Смілянською ОДПІ (другий відповідач) видане направлення № 364 від
07.08.2006 року, яким доручено гол. державному податковому ревізору-інспектору
відділу оперативного контролю ДПА в Черкаській області Коркоцу О.М. провести
планову перевірку щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері
готівкового та безготівкового обігу підприємця ОСОБА_1 та направлення № 365 від
07.08.2006 року, яким доручено ст. державному податковому ревізору-інспектору
відділу оперативного контролю ДПА в Черкаській області Севастьянову С.В.
провести планову перевірку щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій
у сфері готівкового та безготівкового обігу підприємця ОСОБА_1, строк дії
направлень по 17.08.2006 року

Відповідно до виданих направлень
працівниками податкового органу 07 серпня 2006 року проведено перевірку щодо
контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та
безготівкового обігу суб'єктами підприємницької діяльності в магазині
«Меркурій», що розташований за адресою: Черкаська область, Смілянський район,
с. Балаклея, вул. Леніна, 123, який належить позивачу, про що складений акт №
013546/29/23-323.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції
України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові
особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що
передбачені Конституцією та законами України.

Державна податкова інспекція є
органом державної влади і, відповідно, її діяльність має підпорядковуватись
вимогам наведеної норми Конституції України та аналогічним вимогам статті 11
Закону України „Про державну податкову службу в Україні”. Право податкової
інспекції на проведення перевірки підлягає законодавчим обмеженням та
реалізується з дотриманням порядку, встановленого законом.

Суд може захистити право платника
податку у разі проведення перевірки за відсутності для цього належних юридичних
підстав та з порушенням правил, процедури, встановлених законом. Наявність
негативних наслідків такої перевірки для можливості судового захисту законом не
вимагається.

Відповідно до пп. 1 ч. 1, ч. 2 ст.
11-2 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” посадові особи
органу державної податкової служби вправі приступити до проведення планової або
позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для їх проведення,
визначених законами України, з умови надання платнику податків під розписку
направлення на перевірку, в якому зазначається дата його видачі, назва органу
державної податкової служби, мета, вид (планова або позапланова), підстави,
дата початку та дата закінчення перевірки, посади, звання та прізвища посадових
осіб органу державної податкової служби, які проводитимуть перевірку. Направлення
на перевірку є дійсним за умови наявності підпису керівника органу державної
податкової служби, скріпленого печаткою органу державної податкової служби. При
проведені перевірки дані вимоги працівниками ДПІ не були дотримані, що є
порушенням закону та прав платників податків.

Згідно з ч. 6 ст. 11-1 Закону
України „Про державну податкову службу в Україні” від 04.12.1990 року № 509-ХІІ
позаплановою виїзною перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена в
планах роботи органу держаної податкової служби і проводиться за наявності хоча
б однієї із обставин, визначених пп. 1-9 Закону України „Про державну податкову
службу в Україні”, ч.1 ст. 16 Закону України „Про РРО” від 06.07.1995 року №
265/95-ВР, Законом України „Про державне регулювання виробництва і обігу спирту
етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” №
481/95-ВР, а в інших випадках -за рішенням суду.

Положення даних законодавчих актів
щодо підстав та порядку проведення виїзних позапланових перевірок суб'єктів господарської
діяльності є обов'язковими до виконання на території України органами ДПІ.

Відповідно до пп. 1 ч. 1, ч. 2 ст.
11-2 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” посадові особи
органу державної податкової служби вправі приступити до проведення планової або
позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для їх проведення,
визначених законами України, за умови надання платнику податків під розписку:

- Направлення на перевірку, в якому
зазначаються дата його видачі, назва органу державної податкової служби, мета,
вид (планова або позапланова) підстави, дата початку та дата закінчення
перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб органу державної
податкової служби, які проводитимуть перевірку. Направлення на перевірку є
дійсним за умови наявності підпису керівника органу державної податкової
служби, скріпленого печаткою органу державної податкової служби;

- копії наказу керівника
податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки, в якому
зазначаються підстави проведення позапланової виїзної перевірки, дата її
початку та дата закінчення;

- зважаючи на пп. 1,2,3,
розпорядження ДПА України „Про посвідчення на перевірку” № 89-р від 20.05.1997
року, посвідчення на перевірку оформлюється на кожного працівника, котрий бере участь
в оперативних перевірках суб'єктів підприємницької діяльності; кожне видане
посвідчення на перевірку повинно бути зареєстроване в журналі обліку видачі
посвідчень на перевірку; посвідчення друкується на бланку ДПА України.

Працівники без належно оформленого
посвідчення на перевірку не мають права брати участь у перевірках суб'єктів
підприємницької діяльності.

Враховуючи лист Державного комітету
України з питань регуляторної політики та підприємництва № 5271 від 01.07.2005
року та відповідно до ч. 8 ст. 15 Закону України від 04.12.1990 року № 509-ХІІ
„Про державну податкову службу в Україні” будь яка перевірка (планова або
позапланова) суб'єкта господарської діяльності повинна проводитись лише за
наявності підстав для такої перевірки та посвідчення (припису) на проведення
перевірки, яке видається на підставі розпорядчого документу.

Документи, обов'язкові для
пред'явлення при проведенні виїзної позапланової перевірки, як такі: копія
наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки,
посвідчення на перевірку уповноважених осіб ДПІ, направлення не були
пред'явлені під розписку до початку проведення вказаної перевірки.

Крім того, направлення на
проведення планової перевірки працівникам ДПА України в Черкаській області
виписані та підписані керівником Смілянської ОДПІ в Черкаській області,
посадові особи якої 02 серпня 2006 року вже проводили позапланову перевірку СПД
Харченко В. М. щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері
готівкового та безготівкового обігу. До того ж чинним податковим законодавством
України не передбачено виконання завдань та підпорядкування працівників
вищестоящого податкового органу, зокрема ДПА В Черкаській обл., нижчестоящому
податковому органу - Смілянській ОДПІ.

Крім того, перевірка почалась із
закупівлі представниками Відповідача підакцизного товару, а саме: однієї пляшки
горілки „Біленька” по ціні 12,90 грн. та пачки цигарок „Некст” по ціні 1,75
грн. на загальну суму  - 14, 65 грн.

Так, чинне законодавство України не
передбачає норм, які надають право податковій проводити контрольну закупівлю, з
якої починається будь - яка перевірка.

Єдиним документом, що надавав право
податковим органам користуватися таким прийомом був „Порядок проведення
оперативних перевірок та розгляду матеріалів за ними”, затвердженому
Розпорядженням ДПА України від 25.09.1998 року № 272-р. Однак Ухвалою
ВАС України від 06.03.2001 року № 76 цей Порядок визнано незаконним.
Відповідно ні оперативні перевірки, ні контрольні закупівлі в межах цих
перевірок Відповідач не має права здійснювати, оскільки відсутні нормативно
правові акти, що встановлювали б та регулювали порядок проведення позапланових
перевірок використання РРО.

Відносно визнання недійсним акту
перевірки ДПА України в Черкаській області щодо контролю за здійсненням
розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб'єктами
підприємницької діяльності № 013546 від 07.08.2006 року - провадження у справі
закрити, оскільки Акт -це службовий документ, який стверджує факт проведення
перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм
доказової інформації, що не відноситься до нормативно правових актів чи
правових актів індивідуальної дії, а тому не може бути предметом спору.

Заперечення відповідачів, що
перевірка проведена в межах чинного законодавства спростовуються дослідженими
колегією суддів матеріалами справи.

На підставі вищевикладеного визнати
незаконною та неправомірною перевірку проведену працівниками Державної
податкової адміністрації в Черкаській області 07.08.2006 року та скасувати
рішення Смілянської об'єднаної державної податкової інспекції Черкаської
області, м. Сміла про застосування штрафних санкцій № /0 від
17.08.2006 року.

Керуючись статтями 157, 184, 195,
196, 198, 202, 203, 205, 207, Кодексу адміністративного судочинства України,
господарський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу Приватного
підприємця -фізичної особи ОСОБА_1, с. Костянтинівна, Смілянський район,
Черкаська область на постанову Господарського суду Черкаської області від
24.11.2006 року у справі № 09/4842а -задовольнити частково.

2.          Постанову Господарського суду
Черкаської області від 24.11.2006 року у справі № 09/4842а -скасувати.

3.          Прийняти нову постанову, якою позовні
вимоги задовольнити - рішення Смілянської об'єднаної державної податкової
інспекції Черкаської області, м. Сміла про застосування штрафних санкцій №
/0 від 17.08.2006 року -скасувати.

В частині визнання недійсним акту
перевірки ДПА України в Черкаській області щодо контролю за здійсненням
розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб'єктами
підприємницької діяльності № 013546 від 07.08.2006 року -провадження у справі
закрити.

4.          Стягнути з державного бюджету на
користь позивача - приватного підприємця -фізичної особи ОСОБА_1, с.
Костянтинівка, Смілянський район, Черкаська область, ідентифікаційний НОМЕР_1,
судовий збір  - 1,70 грн.

5.          Постанова протягом одного місяця може
бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України.

6.          Матеріали справи № 09/4842а повернути
до господарського суду Черкаської області.

Головуючий суддя:
Мельник С. М.                                            Судді:
Ільєнок Т.В.  Судді:
Корсакова Г.В.