ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" листопада 2007 р.                                                           Справа № 5/2164

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Майора Г.І.

суддів:                                                                        Горшкової Н.Ф.

Філіпової Т.Л.

при секретарі                                                            Щепанській Т.П. ,

за участю представників сторін:

від позивача:         Лічкова Н.В. - керівник,

від відповідача:     Ребрина П.М. - голова правління,

від третьої особи: не з'явився,

розглянувши апеляційну скаргу Малого приватного підприємства "Атлант-будсервіс", м. Коростишів Житомирської області

на рішення господарського суду Житомирської області

від "25" вересня 2007 р. у справі № 5/2164 (суддя Брагіна Я.В.)

за позовом Малого приватного підприємства "Атлант-будсервіс", м. Коростень Житомирської області

до Відкритого акціонерного товариства "Будівельна пересувна механізованаколона №2", м. Коростень Житомирської області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Управління житлово-комунального господарства міста Коростеня, м.Коростень Житомирської області

про стягнення 41273,44 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 25 вересня 2007 року у справі №5/2164 позов задоволено частково: стягнуто з Відкритого акціонерного товариства "Будівельна пересувна механізована колона №2" на користь Малого приватного підприємства "Атлант-будсервіс" 1681,10 грн. основного боргу, 2755,68 грн. пені, 712,73 грн. інфляційних, 455,91 грн. 3% річних, 160,44 грн. витрат зі сплати державного мита та 45,87 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Припинено провадження у справі в частині стягнення 10438,90 грн. основного боргу. Відмовлено в задоволенні позову в частині стягнення 25029,12 грн. пені (а.с.65-66).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Мале приватне підприємство "Атлант-будсервіс" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вищевказане рішення в частині відмови в задоволенні позову про стягнення 25029,12грн. пені та прийняти в цій частині нове, яким задовольнити позов повністю в цій частині з підстав, викладених у скарзі (а.с.70-72).

Зазначає, що відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України, п.3 ст. 317 Господарського кодексу України, постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668 про "Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництву" основним документом, що організовує роботу, облік, відповідальність у будівництві, є договір будівельного підряду (субпідряду), що укладається між замовником та підрядником (підрядником та субпідрядником). За період з 29.12.2006р. по 20.06.2007р. розмір пені склав 27784,80 грн.

Крім того, відповідач не розрахувався вчасно з позивачем, в зв'язку з чим останній не мав змоги погасити залучені на виконання договору підряду кредитні кошти, та поніс збитки у вигляді сплачених відсотків за користування кредитом, які згідно з даними довідки банку, станом на 01.09.2007р. складають 21476,68 грн., а також у вигляді не отриманого прибутку у розмірі 17757,60 грн. Позивач надав відповідачу по факту виконання субпідрядних робіт податкову накладну від 25.12.2006р., яка зменшила зобов'язання з ПДВ відповідача на 24224,00 грн., та збільшила зобов'язання з ПДВ позивача на ту ж суму, оскільки відповідач не розрахувався з позивачем, останній вимушений був сплатити ПДВ в розмірі 24224,00 грн., вилучивши з обороту власні кошти, що є прямим збитком субпідрядника (позивача) з вини підрядника (відповідача). Сумарний розмір понесених позивачем прямих збитків, внаслідок не виконання відповідачем своїх зобов'язань по оплаті виконаних субпідрядних робіт дорівнює 63458,28 грн.

Представник позивача в засіданні суду апеляційну скаргу Малого приватного підприємства "Атлант-будсервіс" підтримав в повному обсязі.

Відкрите акціонерне товариство "Будівельна пересувна механізована колона №2" у відзиві на апеляційну скаргу (а.с.77-78) та його представник в засіданні суду проти апеляційної скарги заперечили.  Крім того зазначили, що станом на 29.10.2007р. роботи по ремонту покрівлі по вул. Мельника, 4 позивачем не закінчені на суму 2722,80грн, про що свідчить акт контрольного обміру. Вважають рішення господарського суду Житомирської області обґрунтованим та законним, в зв'язку з чим просять рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу  Малого приватного підприємства "Атлант-будсервіс"- без задоволення.

Представник третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Управління житлово-комунального господарства міста Коростеня - на виклик в судове засідання не з'явився, хоча про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги Малого приватного підприємства "Атлант-будсервіс" був повідомлений належним чином (копія ухвали Житомирського апеляційного господарського суду про призначення судового засідання на 29.11.2007р. надіслана третій особі рекомендованим листом 23.10.2007р. згідно реєстру відправки рекомендованої кореспонденції за наявною в матеріалах справи адресою). Про причини її нез'явлення суд апеляційної інстанції не повідомлено. Копія надісланої третій особі ухвали відділенням поштового зв'язку не поверталась, що свідчить про отримання поштового відправлення адресатом.

Зважаючи на викладене, враховуючи положення ст.101 Господарського процесуального кодексу України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, колегія суддів вважає, що нез'явлення в судове засідання представника третьої особи не перешкоджає розглядові апеляційної скарги Малого приватного підприємства "Атлант-будсервіс" за наявними в матеріалах справи документами.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та юридичну оцінку обставин справи, повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при прийнятті оскаржуваного рішення, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга Малого приватного підприємства "Атлант-будсервіс" не підлягає задоволенню з таких підстав:

Як встановлено господарським судом Житомирської області та вбачається з матеріалів справи, 08.09.2006р. між замовником - Управлінням житлово-комунального господарства м. Коростеня та підрядником - Відкритим акціонерним товариством "Будівельна пересувна механізована колона № 2" був укладений контракт №7 (а.с.39), відповідно до якого замовник перерахував відповідачеві 168120,00 грн. на виконання ремонтних робіт відповідно до зведеного кошторисного розрахунку (а.с.41-45), що підтверджується платіжними дорученнями №904 від 05.10.2006р. та №47 від  22 грудня 2006р. (а.с.46-47).

15.11.2006р. між сторонами був укладений договір субпідряду №21/11 (а.с.10), відповідно до якого позивач - Мале приватне підприємство "Атлант-будсервіс" (субпідрядник) бере на себе обов'язок виконання робіт по капітальному ремонту шиферної покрівлі, водопровідних труб, входів в підвал, а також частковою заміною дерев'яних конструкцій та крокв'яної системи житлового будинку по вул. Мельника, 4 в м. Коростені, а відповідач - Відкрите акціонерне товариство "Будівельна пересувна механізована колона №2" (підрядник) зобов'язаний прийняти виконані роботи та своєчасно здійснити їх оплату.

Пунктом 3 договору передбачено, що виконані роботи приймаються підрядником шляхом зовнішнього огляду і необхідних замірів виконаних робіт. Закінчення приймання робіт фіксується двохстороннім актом виконаних робіт.

Відповідно до п.п.4.3 п.4 даного договору, підрядник здійснює передоплату субпідряднику в розмірі 30% від суми, передбаченої договором на протязі 3-ох банківських днів з моменту підписання даного договору.

Згідно п.п. 4.4 п.4 договору субпідряду, розрахунки підрядника з субпідрядником за фактично виконані роботи повинні виконуватись після підписання акту приймання виконаних підрядних робіт за типовою формою №КБ-2в на протязі 3-х банківських днів після отримання коштів від замовника. У разі порушення підрядник платить за кожний прострочений день, пеню в розмірі 0,5% від суми заборгованості.

Зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (ст. 509 ЦК України).

Статтями 525, 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст. 838 ЦК України, підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Частиною 1 ст.854 ЦК України передбачено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк, або за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до договору субпідряду позивач виконав, а відповідач прийняв субпідрядні роботи на загальну суму 168120,00 грн., що підтверджується довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за типовою формою КБ-3 (а.с.11) та актом приймання виконаних підрядних робіт за типовою формою КБ-2в (а.с.12-13), підписаними уповноваженими представниками обох сторін, а їх підписи посвідчені печатками.

На день звернення з позовом до суду за відповідачем рахувалась заборгованість перед позивачем в сумі 12120,00 грн., так як Відкрите акціонерне товариство "Будівельна пересувна механізована колона №2" свої зобов'язання виконало частково, сплативши позивачеві 156000,00 грн. за виконані субпідрядні роботи.

Після порушення провадження у справі, а саме 06.07.2007р. відповідач перерахував позивачеві 10438,90 грн., про що свідчить платіжне доручення №358 від 06.07.2007р. (а.с.32).

Проаналізувавши наведені обставини, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про припинення провадження у справі в частині стягнення основного боргу в сумі 10438,90 грн. за відсутністю предмету спору на підставі п. 1-1 ст. 80 ГПК України, а також про стягнення з відповідача на користь Мале приватне підприємство "Атлант-будсервіс"  основного боргу в розмірі 1681,10 грн.

Згідно зі ст.3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Відповідно до ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Частиною 3 ст. 549 ЦК України передбачено, що пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо розрахунку пені, а саме:

за період з 29.12.06р. по 09.01.07р. (12 днів):

-  17 (подвійна облікова ставка НБУ) / 365 днів х 121120,00 грн. (сума боргу) х 12 днів / 100% = 676,94 грн.

за період з 10.01.07р. по 01.02.07р. (23 дні):

- 17 / 365 днів х 71120,00 грн. (сума боргу) х 23 дні / 100% = 761,86 грн.

за період з 02.02.07р. по 11.03.07р. (38 днів):

- 17 / 365 днів х 41120,00 грн. (сума боргу) х 38 днів / 10% = 727,77 грн.

за період з 12.03.07р. по 22.03.07р. (11 днів):

- 17 / 365 днів х 17120,00 грн. (сума боргу) х 11 днів / 100% = 87,71 грн.

за період з 23.03.07р. по 31.05.07р. (70 днів):

- 17 / 365 днів х 12120,00 грн. (сума боргу) х 70 днів / 100% = 395,14 грн.

за період з 01.06.07р. по 20.06.07р. (20 днів):

- 16 (подвійна облікова ставка НБУ) / 365 днів х 12120,00 грн. (сума боргу) х 20 днів / 100% = 106,26 грн.

676,94 грн. + 761,86 грн. + 727,77 грн. + 87,71 грн. + 395,14 грн. + 106,26 грн. = 2755,68 грн.

Отже, розмір пені складає 2755,68 грн.

Тому, господарський суд першої інстанції правомірно задовольнив позов в частині стягнення пені в сумі 2755,68 грн. та обґрунтовано відмовив у позові в частині стягнення пені у розмірі 25029,12 грн.

Згідно зі ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

З огляду на викладене, 3 % річних становлять 455,91 грн., а  інфляційні становлять 712,73грн.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Пунктом 1 ст.103 ГПК України передбачено, що апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги (подання) має право залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу (подання) - без задоволення.

З огляду на викладене, судова колегія дійшла до висновку, що рішення господарського суду Житомирської області від 25.09.2007 року у справі №5/2164 є законним і обґрунтованим, відповідає матеріалам справи та чинному законодавству, а підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст.  101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Житомирської області від 25 вересня2007 року у справі №5/2164 залишити без змін, а апеляційну скаргу Малого приватного підприємства "Атлант-будсервіс" (м.Коростень Житомирської області) - без  задоволення.

2. Справу №5/2164 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя                                                                 Майор Г.І.

судді:

Горшкова Н.Ф.

Філіпова Т.Л.

Віддрук. 5 прим.:

1 - до справи

2 - позивачу

3 - відповідачу

4 - третій особі

5 - в наряд