КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

23.10.07 р.          № 32/88-А

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Шипка  В.В.

суддів:            Борисенко  І.В.

Розваляєвої  Т.С.

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - Щадко М.В. – (дов. № 57 від 02.07.2007р.)

відповідача:                 Аргат Т.В. – (дов. № 137/9/10-110 від 01.02.2007р.)

Тильний М.В. – (дов. № 1336/9/10-110 від 07.08.2007р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Спеціалізована державна податкова інспекція по роботі з великими платниками податків у м.Києві

на рішення Господарського суду м.Києва від 28.03.2006

у справі № 32/88-А  (Хрипун О.О.)

за позовом           Відкрите акціонерне товариство Банк "БІГ Енергія"

до           Спеціалізована державна податкова інспекція по роботі з великими платниками податків у м.Києві

про          скасування податкових повідомлень-рішень

Ухвала приймається 23.10.2007р. у зв’язку з оголошенням у судових засіданнях 14.08.2007р. та 09.10.2007р. перерви відповідно до ст. 150 КАС України.

ВСТАНОВИВ:

Відкрите акціонерне товариство Банк „БІГ Енергія” звернулось до суду з позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків про скасування податкових повідомлень-рішень.

Постановою Господарського суду міста Києва від 28.03.2006р. у справі № 32/88-А позов задоволено частково; скасовано податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків від 31.01.2006р. № /0; скасовано податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків від 31.01.2006р. № /0; скасовано податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків від 31.01.2006р. № /0 в частині донарахування 820050,37 грн. податкових зобов’язань по податку на прибуток та застосуванню 826638,33 грн. штрафних санкцій по податку на прибуток, всього на суму 1646688,7 грн.; скасовано податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків від 31.01.2006р. № /0 в частині донарахування 692279.85 грн. податкових зобов’язань по ПДВ та застосування штрафних санкцій по ПДВ у розмірі 692200,46 грн., всього на суму 1384480,31 грн.; в іншій частині позову відмовлено.

Спеціалізована державна податкова інспекція у м. Києві по роботі з великими платниками податків, не погоджуючись з вказаною постановою суду, подала апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати в частині скасування податкових повідомлень-рішень № /0 від 31.01.2006р., яким визначена сума податкового зобов’язання по перерахуванню частини прибутку, № /0 від 31.01.2006р., яким застосовано штрафні санкції за порушення законодавства про патентування, № /0 від 31.01.2006р., яким донараховано податкове зобов’язання з податку на прибуток банківської установи, № /0 від 31.01.2006р., яким донараховано податкове зобов’язання з податку на додану вартість та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити повністю.

Від представника позивача надійшли заперечення на апеляційну скаргу в яких він просить постанову господарського суду м. Києва від 28.03.2006р. у справі № 32/88-А залишити без змін, а апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків без задоволення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.06.2006р. закінчено підготовче провадження, прийнято апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків до провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 04.07.2006р. о 10:20 в приміщенні Київського апеляційного господарського суду.

04.07.2006р. через відділ документального забезпечення представником відповідача було подано клопотання про призначення судово – бухгалтерської експертизи.

18.07.2006 р. ухвалою Київського апеляційного господарського суду було зупинено апеляційне провадження у справі № 32/88-А до закінчення проведення Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз призначеної судово – бухгалтерської експертизи.

30.07.2007р. Київський науково-дослідний інститут судових експертиз надав суду висновок № 11255/129 від 30.05.2007р. судово-бухгалтерської експертизи по господарській справі № 32/88-А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.07.2007р. поновлено апеляційне провадження у справі № 32/88-А  та призначено на 14.08.2007р.

Представником відповідача було надано заперечення на висновок судово – бухгалтерської експертизи № 11255/129 від 30.05.2007р.

Представником позивача надано відзив на заперечення відповідача на висновок судово – бухгалтерської експертизи № 11255/129 від 30.05.2007р.

Представником позивача надано відзив на висновок судово – бухгалтерської експертизи № 11255/129 від 30.05.2007р.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

На підстав акту № 23/23-10/20023 від 18.01.2006р. про результати планової виїзної документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.01.2003р. по 30.09.2005р. відповідачем прийняті податкові повідомлення – рішення:

- № /0, яким згідно з п.п. “б” п.п. 4.2.2 п. 4.2 ст. 4, п.п. 17.1.3, п.п.17.1.6 п. 17.1 ст. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, п.п.4.1.2, п.п.4.1.3 п.4.1 ст. 4, п.п.5.3.9 п.5.3, п.п.5.4.2, п.п.5.4.4 п. 5.4, п.5.9 ст. 5, п.п.7.4.1 п.7.4 ст. 7, п.п.8.2.2 п.8.2, п.п.8.7.1 п.8.7 ст. 8, п.п.11.3.1, п.п.11.3.6 п.11.3 ст. 11 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” позивачу визначено податкове зобов’язання по податку на прибуток у загальному розмірі 1 666 452,76 грн., в тому числі 833 226,38 грн. основного платежу та     833 226,38 грн. штрафних санкцій;

- № /0, яким згідно з п.п. “б” п.п. 4.2.2 п. 4.2 ст. 4, п.п. 17.1.3, п.п.17.1.6 п. 17.1 ст. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, п.п.3.1.1, п.п.3.1.2 п.3.1 ст. 3, п.4.1 ст. 4 Закону України “Про податок на додану вартість” позивачу визначено податкове зобов’язання по ПДВ у загальній сумі 1 386 242,16 грн., в тому числі 693 121,08 грн. основного платежу та 693 121,08 грн. штрафних санкцій;

- № /0, яким згідно з п.п. “б” п.п. 4.2.2 п. 4.2 ст. 4, п.п. 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, ч. 2 ст. 72 Закону України “Про Державний бюджет України на 2004 рік”, абз. 2, п. 2 Порядку і нормативу відрахування до загального фонду Державного бюджету України частини прибутку (доходу) господарськими організаціями  за результатами фінансово-господарської діяльності у 2003 році та щоквартальної фінансово-господарської діяльності у 2004 році, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.2004 № 405, ч. 1 ст. 65 Закону України “Про Державний бюджет України на 2005 рік” та п. 2 Порядку і нормативів відрахування господарськими організаціями до загального фонду Державного бюджету України  частини прибутку (доходу) за результатами фінансово-господарської діяльності у 2005 році, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2005 № 50 позивачу визначено податкове зобов’язання за платежем: частина прибутку у загальному розмірі 148 483,76 грн., в тому числі основний платіж –98 989,19 грн., штрафні санкції –49 494,59 грн.;

- № /0, яким згідно з п.п. “б” п.п. 4.2.2 п. 4.2 ст. 4, п.п. 17.1.9 п. 17.1 ст. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, ч. 2 ст. 8 р. ІІ Декрету Кабінету Міністрів “Про прибутковий податок з громадян”, п.п. 4.3.20 п. 4.3 ст. 4 Закону України “Про податок з доходів фізичних осіб” позивачу визначено податкове зобов’язання з податку з доходів найманих працівників у сумі 76 414,50 грн., в тому числі 25 471,5 грн. основного платежу та 5 0943 грн. штрафних санкцій.

Оцінюючи позовні вимоги в частині скасування податкового повідомлення-рішення від 31.01.2006 № /0 колегія суддів відзначає наступне.

1.1. Як свідчать матеріали справи, однією з підстав донарахування позивачу податку на прибуток стало включення перевіркою до складу валових доходів  нарахованих відсотків по кредитному договору від 23.06.1998 № К/729/29/15/23-06-98, укладеному позивачем з Товариством з обмеженою відповідальністю “Санті-ЛТД”.

За умовами зазначеного договору позивач надав товариству “Санті-ЛТД” кредит у розмірі 40 000 грн. Кредит надано на строк 130 днів (з 23.06.1998 по 30.10.1998) із сплатою 70 відсотків річних від суми позикової заборгованості.

Відсотки по зазначеному кредитному договору сплачуються позичальником банку до 25 числа кожного місяця. Позичальник зобов'язаний забезпечити повернення одержаного кредиту та сплатити нараховані відсотки до 30.10.1998 (п. 4.1 договору).

Згідно з п. 7 договору, строк його дії встановлюється з дати надання кредиту до повного погашення кредитних зобов'язань позичальником.

Додатковою угодою від 28.12.1998 до цього договору встановлено нову відсоткову ставку в розмірі 125 % за користування грошовими коштами, наданими в межах кредитного договору № К/729/29/15/23-06-98.

Перевіркою встановлено, що останнє нарахування відсотків за вищевказаним кредитним договором було здійснено позивачем 25.02.1999. На дату останнього нарахування відсотків позичальник в повному обсязі кредит не повернув, заборгованість по договору склала 26 859,56 грн.

Відповідач вважає, що оскільки строком закінчення кредитного договору є дата повернення позичальником коштів та сплата нарахованих відсотків, підстав припинення нарахування відсотків за кредитним договором від 23.01.1998 № К/729/29/15/23-06-98 у позивача не було.

З огляду на це, відповідачем здійснений самостійний розрахунок відсотків по зазначеному кредитному договору за період з І кварталу 2003 року до ІІІ квартал 2005 року. Сума нарахованих відсотків склала 98 681,87 грн. і, на думку відповідача, ця сума підлягає включенню до складу валового доходу позивача згідно п.п. 11.3.6 п. 11.3 ст. 11 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

Як вже зазначалось, за кредитним договором від 23.06.1998 № К/729/29/15/23-06-98 строк, на який позичальнику надавались кошти, становив 130 днів (з 23.06.19987 по 30.10.1998). Додатковими угодами до договору строк дії договору продовжений спочатку до 28.12.1998, а потім  - до 27.02.1999. Саме протягом зазначеного періоду позивач повинен був нараховувати передбачені умовами договору проценти за користування кредитними коштами. Враховуючи відсутність домовленості між сторонами про наступне продовження строку дії договору після терміну, визначеного додатковою угодою, тобто після 27.02.1999, строк дії договору припинився. Закінчення строку, на який умовами договору позичальнику надавались у користування грошові кошти, є підставою для зупинення нарахування процентів за їх використання.

Згідно з ст. ст. 4, 151 ЦК УРСР, який діяв на момент укладення позивачем вищезазначеного кредитного договору, зобовязання по сплаті процентів банку по кредитному договору виникає у позичальника лише на підставі договору або внаслідок тих подій, з якими закон повязує настання цивільно-правових наслідків.

Закон України “Про оподаткування прибутку підприємств” додаткових умов для виникнення зобов’язань щодо сплати або нарахування процентів в порядку, відмінному від того, який передбачений кредитним договором,  не містить.

Колегія суддів погоджується з твердженням позивача про те, що після закінчення строку користування грошовими коштами, визначеними у кредитному договорі, підстав нараховувати проценти у позивача не було. До того ж, самостійне стягнення відсотків у разі настання строків платежів за умовами кредитного договору від 23.06.1998 (п. 4.6) є правом, а не обов’язком банку.

У відповідності до чинних на момент здійснення позивачем господарських операцій з Товариством “Санті ЛТД” Закону України “Про підприємництво” від 07.02.1991 № 698-ХІІ (ст. ст. 3, 5) та Закону України “Про підприємства в Україні” від 27.03.1991 № 887-ХІІ (ст. 21) визначалось, що підприємництво здійснюється на принципах вільного вибору діяльності, самостійного формування програми діяльності, а підприємцям надано право без обмежень приймати рішення і здійснювати самостійно будь-яку діяльність, що не суперечить чинному законодавству. Відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями і громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, будь-яких інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

Таким чином, встановлення умов господарського договору та визначення обсягу договірних зобов’язань є виключною компетенцією суб’єктів господарювання, а не державних органів, які можуть давати підприємцям вказівки тільки у передбачених законодавством випадках.

Тому посилання відповідача в акті перевірки на те, що позивач не мав права припиняти нарахування відсотків за кредитним договором є неправомірним.

Також слід зазанчити, що відповідачем при проведенні перевірки не враховані вимоги пп. 15.1.1 п. 15.1 ст. 15 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21.12. 2000 № 2181-III в частині граничних термінів визначення податкового зобов'язання платника податків, оскільки перевіркою охоплений період, який перевищує передбачені названою нормою Закону строки давності. Фактично при визначенні податкових зобов’язань за цим епізодом відповідачем досліджувались господарські операції, які мали місце у 1998-1999 роках.

З огляду на викладене, збільшення валових доходів позивача на суму 98681,87 грн. та донарахування податку на прибуток в розмірі 26466,03 грн.є безпідставним.

1.2. Актом перевірки встановлено, що позивач занизив валові доходи, отримані у вигляді пасивного прибутку, одержаного за межами митної території України, - процентів, нарахованих по залишках коштів на коррахунках, відкритих в банківських установах Російської Федерації, оскільки включав до валового доходу суми цих процентів без врахування сплаченого податку, який утримується за межами України.

Матеріали справи свідчать, що позивачем відкрито кореспондентські рахунки в банках, що є резидентами Російської Федерації, а саме АКБ “Промсвязьбанк” та ВАТ “Альфа Банк”. На виконання умов угод про відкриття кореспондентських рахунків позивачу проводилося нарахування процентів по залишках на кореспондентських рахунках протягом 2003, 2004 років та протягом 9 місяців 2005 року.

Нараховані проценти по залишках на кореспондентських рахунках, що відкриті позивачем у банках Російської Федерації, оподатковувались в країні їх виникнення (тобто в Російській Федерації). Позивачу зазначені проценти сплачувались з вирахуванням утриманого податку, і їх вартість включалась позивачем до складу валового доходу відповідних податкових періодів.

Як слідує з акта перевірки, підставою донарахування податкових зобовязань за цим епізодом став той факт, що на час проведення перевірки доказів сплати податків на території Росії з отриманих процентів позивач не надав.

Відповідно до п. 4.1 ст.4 Закону “Про оподаткування прибутку підприємств", валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

Відповідно до п. 19.1 ст. 19 зазначеного Закону сума податку на прибуток, отриманого з іноземних джерел, що сплачений суб'єктами господарської діяльності за кордоном, зараховуються під час сплати ними податку на прибуток в Україні. При цьому зарахуванню підлягає сума податку, розрахована за правилами, встановленими цим Законом.

Суми утриманих податків з доходів, отриманих платником податків - резидентом України з джерел у іноземних державах підлягають зарахуванню у зменшення податкових зобов'язань з податку на прибуток підприємств, згідно з вимогами п. 19.4 ст. 19 Закону “Про оподаткування прибутку підприємств”, а саме: зарахування сплачених за митним кордоном України сум податку на прибуток провадиться за умови подання письмового підтвердження податкового органу іншої держави щодо факту сплати такого податку.

Зазначені положення Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” не суперечать нормам міжнародного договору, укладеного між урядами України і Російської Федерації, і направлені на упередження ухилень від сплати податків.

Виходячи з викладеного, суми утриманих та сплачених в Російській Федерації податків з отриманих позивачем процентів по залишках на коррахунках повинні були б вираховуватись з податку на прибуток позивача за обов'язкової умови наявності письмового підтвердження податкового органу Російської Федерації, що такий податок дійсно був сплачений.  Такого підтвердження позивач до перевірки не надав, що ним не заперечується.

Крім того, відповідно до Порядку складання декларації з податку на прибуток банку, затвердженого наказом ДПА України від 31.03.2003 № 148, суми податків, сплачених платником-резидентом України одержаного за межами митного кордону України прибутку, на які зменшуються нараховані суми податку на прибуток, відображається таким платником в Декларації з податку на прибуток банку в рядку 13 декларації.  Суми утриманих нерезидентом податків з прибутку, одержаного за кордоном, позивач у своїй податковій звітності не відображав.

За таких обставин, податкові зобов’язання по податку на прибуток з в розмірі 7963,78 грн. за цим епізодом донараховані відповідачем правомірно.

Крім цього, колегія суддів не погоджується із застосуванням до позивача штрафних санкцій на підставі п.п. 17.1.6 п.17.1 ст. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” за вищевказані порушення.

Підставою для застосування штрафу на підставі п.п.17.1.6 п. 17.1 ст. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державним цільовими фондами” є засудження посадової особи платника податків за скоєння злочину щодо ухилення від сплати податків, або декларування платником переоцінених або недооцінених об'єктів оподаткування, що призводить до заниження податкового зобов'язання у великих розмірах. Заниженням податкового зобов'язання у великих розмірах вважається сума недоплати, яка встановлюється на рівні, визначеному Кримінальним кодексом України. Згідно ст.212 Кримінального кодексу України під значним розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів і інших обов'язкових платежів, які в тисячу і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, під великим розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів і інших обов'язкових платежів, які в три тисячі і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, під особливо великим розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів, інших обов'язкових платежів, які в п'ять тисяч і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Оскільки здійснене позивачу донарахування за своїм розміром (7963,78 грн.) є значно меншим за законодавчо визначені великі розміри, доказів засудження посадових осіб позивача за скоєння злочину щодо ухилення від сплати податків суду не надано, у відповідача не було підстав застосовувати штраф згідно п. п.17.1.6 п. 17.1 ст. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” у зв’язку з невключенням позивачем до валового доходу сум утриманих на території Росії податків.

1.3. На стор. 24-26 акта перевірки зазначено про порушення позивачем п.п. 4.1.3 п. 4.1 ст. 4, п.п. 7.4.1 п. 7.4  ст. 7   Закону  України  “Про   оподаткування   прибутку   підприємств” внаслідок продажу (наданні) послуг за договором оренди готелю “Олімпія” у м. Дніпродзержинськ від 31.07.2002 № 18/1, укладеного з Дочірнім підприємством “Олімпія Сервіс”, за цінами, меншими за звичайні.

За даним епізодом позивачу донараховане податкове зобов'язання (основний платіж) по податку на прибуток в розмірі 793 584,34 грн. та застосовані штрафні санкції у розмірі 793 584,34 грн.

Згідно вищевказаного договору, Банк передає, а Дочірнє підприємство “Олімпія Сервіс” приймає в платне користування, без передачі права власності, готель “Олімпія”, що розташований у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області по пр. Аношкіна, 105.

Орендна плата згідно даного договору складає 50,00 грн. в місяць (без податку на додану вартість). Відповідно до Акту прийому-передачі готелю в користування від 31.07.2002, його площа складає 3 364,1 кв.м.; готель знаходиться у доброму стані, придатному для експлуатації за цільовим призначенням.

Згідно пп. 4.1.3 п. 4.1 ст. 4, п.п. 7.4.1, п.п. 7.4.3 пп. 7.4. ст. 7 Закону “Про оподаткування прибутку підприємств” (в редакції Закону, що діяла на момент укладення позивачем договору оренди з Дочірнім підприємством “Олімпія”) доход, отриманий платником податку від продажу товарів (робіт, послуг) особам, які не є платниками податку на прибуток чи сплачують його за іншими ставками, визначається виходячи із договірних цін, але не менших за звичайні ціни на такі товари (роботи, послуги), що діяли на дату такого продажу та включається до валових доходів такого платника податку.

Як встановлено актом перевірки та не заперечується сторонами, Дочірнє підприємство “Олімпія Сервіс” є платником єдиного податку за ставкою 10% .

Отже, доход, отриманий позивачем від підприємства “Олімпія Сервіс” у межах договору оренди від 31.07.2002 № 18/1, підлягає включенню до валових доходів та повинен визначатись виходячи із ціни, не меншої за звичайні ціни, що діяли на дату укладання зазначеного договору.

Відповідно до пп. 1.20.2 п. 1.20 ст. 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах.

Згідно з п. 1.20.8 ст. 1 цього ж Закону у нині діючій редакції обов'язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни у випадках, визначених цим Законом, покладається на податковий орган у порядку, встановленому законом.

У відповідності до ст. 13 Указу Президента  України  “Про деякі  заходи з перегулювання підприємницької діяльності” від 23.07.1998 № 817/98 індикативні або звичайні ціни на товари (роботи, послуги) для застосування їх у податкових або митних цілях установлюються на підставі статистичної оцінки рівня цін реалізації таких товарів (робіт, послуг) на внутрішньому ринку України, яка проводиться уповноваженим  державним  органом у визначеному ним порядку. Індикативні або звичайні ціни не можуть встановлюватися органами виконавчої влади, які використовують їх для нарахування та стягнення податків і зборів (обов'язкових платежів) та неподаткових платежів, крім випадків відсутності статистичних даних про рівень цін на окремі види товарів (робіт, послуг).

Як слідує з акта перевірки, єдиною підставою для висновку про заниження позивачем звичайних цін став лист Товариства з обмеженою відповідальністю “МіКомп” від 11.01.2006 № 1101/01. У цьому листі йдеться лише про середній показник вартості орендної плати за торгові площі в Торговому центрі “Європа”. Інформація щодо вартості оренди нежитлових приміщень у м. Дніпродзержинськ  в цілому у згадуваному листі відсутня.

Використавши як джерело інформації про рівень звичайних цін відомості про вартість оренди торгової площі в  ТЦ “Європа” (32-40 грн. за 1 кв.м), що міститься у вказаному листі ТОВ “МіКомп” від 11.01.2006 № 1101/01, відповідачем визначені позивачу податкові зобов'язання з податку на прибуток та податку на додану вартість.

Визначення відповідачем рівня звичайних цін на підставі листа ТОВ “МіКомп” від 11.01.2006 № 1101/01колегією суддів визнається безпідставним з огляду на наступне.

Так, до суду не надано доказів компетенції ТОВ “МіКомп” надавати інформацію про рівень орендної плати приміщень. Достовірність наданої ТОВ “МіКомп” інформації не підтверджена належними доказами. До справи не надано договорів оренди, укладених іншими суб'єктами підприємництва, у співставних умовах. Крім того, у листі ТОВ “МіКомп” міститься інформація про рівень оренди торгової площі в торговому центрі “Європа”, а не у готельних приміщеннях. Відповідачем не доведено, що рівень оренди торгової площі у ТЦ  “Європа” є ідентичною вартості орендної плати у готелях м. Дніпродзержинська. Також відповідачем до надано доказів включення до складу орендних платежів у ТЦ  “Європа” вартості комунальних платежів, витрат на ремонт та обслуговування приміщень тощо, що здійснювало підприємство “Олімпія Сервіс” у орендованому приміщенні.

Суду не надано жодного доказу про звернення відповідача до відповідних компетентних органів для зясування рівня звичайних цін на послуги, які надавались позивачем, для використання їх при нарахуванні позивачу податкових зобовязань. Статистичні дані відповідачем не використовувались, і будь-яких інших доказів, крім вищезазначеного листа підприємства “МіКомп” про невідповідність цін на послуги оренди, надані підприємству “Олімпія Сервіс”, рівню звичайних відповідач не надав.

Посилання відповідача на висновок Київського науково-дослідного інституту від 16.02.2006 №1407 колегією суддів не приймається, оскільки зазначений документ складений на підставі тих же документів, що і акт перевірки, і додаткових обґрунтувань на підтвердження висновку відповідача про заниження позивачем звичайних цін не містить.

Виходячи з наведеного, висновки відповідача про рівень звичайних цін суд вважає необґрунтованим. А ні під час проведення перевірки, а ні в ході судового розгляду справи, відповідач не довів, що застосований ним для визначення податкових зобов’язань рівень звичайних цін визначений у встановленому законодавством порядку.

1.4 Крім, оспорюваних у позовній заяві епізодів, в акті перевірки зазначено про заниження позивачем податку на прибуток на 5212,23 грн. за результатами діяльності філій позивача. Висновки акта перевірки в цій частині позивачем не оспорюються, доказів на підтвердження позовних вимог щодо цих обставин позивач не наводить. Тому, підстави для визнання недійсним податкового повідомлення-рішення № /0 в частині донарахування 5212,23 грн. та застосування штрафних санкцій у розмірі 2606,16 грн. відсутні. Поряд з цим, судом визнається неправомірним застосування по відношенню до позивача за цим епізодом штрафу у розмірі 2606,16 грн. на підставі п.п.17.1.6 п. 17.1 ст. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, оскільки розмір донарахованих зобов’язань є значно меншим за законодавчо визначені великі розміри.

За таких обставин, спірне податкове повідомлення-рішення відповідача від  31.01.2006 № /0 підлягає визнанню недійсним в частині нарахування основного платежу у розмірі 820050,37 грн. та застосування 826638,33 грн. штрафних санкцій за епізодами, пов’язаними із нарахуванням процентів по кредитному договору і застосуванням звичайних цін, а також застосування штрафу на підставі п.п. 17.1.6 п.17.1 ст. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” за заниження податкових зобов’язань по операціям з невключенням до валового доходу сум утриманого нерезидентом податку з процентів, отриманих на території Російської Федерації (3981,89 грн.), та за порушення, допущені по діяльності філій (2606,16 грн.). В іншій частині спірне податкове повідомлення-рішення відповідача № /0 визнається судом правомірним.

2. Щодо податкового повідомлення-рішення від 31.01.2006 № /0 про донарахування податкових зобов’язань по ПДВ.

2.1. На стор. 54 акта перевірки міститься висновок відповідача про порушення банком п. 4.1 та п. 4.2 ст. 4 Закону України “Про податок на додану вартість” внаслідок невключення до бази оподаткування ПДВ вартості обсягу наданих позивачем послуг оренди Дочірньому підприємству “Олімпія Сервіс” за договором від 31.07. 2002 № 18/1.

Виходячи зі змісту п. 4.2 ст. 4 Закону України “Про податок на додану вартість” від 03.04.1997 № 168/97-ВР (в редакції Закону, чинній на момент укладання договору оренди з підприємством “Олімпія Сервіс”)  у разі продажу товарів (робіт, послуг) суб'єкту підприємницької діяльності, який не зареєстрований як платник податку, база оподаткування визначається виходячи з фактичної ціни операції, але не нижчої за звичайні ціни.

Оскільки суд прийшов до висновку про недоведеність відповідачем рівня звичайних цін при формуванні ціни на послуги оренди, надані за договором від 31.07.2002 № 18/1 Дочірньому підприємству “Олімпія”, нарахування ПДВ за цією операцією у розмірі 591825,61 грн. здійснене відповідачем неправомірно.

2.2. В акті перевірки, серед іншого, вказується, що позивач не включив до обєкта оподаткування операції з імпорту послуг від нерезидентів, що призвело до заниження податкових зобовязань ПДВ на 99 454,22 грн.

Як встановлено матеріалами справи, позивач уклав договір про надання ліцензії на програмне забезпечення № 55010249 від 30.08.2000  з S.W.I.F.T c.s.r.l (Бельгія), відповідно до якого сторони домовились про те, що, враховуючи сплату Користувачем ліцензійної винагороди, товариство S.W.I.F.T надає користувачу (позивачу) не ексклюзивне не виключне право користуватися програмним забезпеченням та його опціями в діапазоні ліцензії для колективних адресатів інформації та паралельної роботи операторів у нових версіях та оновлених, що надаватимуться користувачеві.

Також позивачем укладена угода з EUROPAY International S.A. (МаsterCard) (Бельгія) від 24.09.2002 про участь та ліцензію EUROPAY. Згідно   зазначеної   угоди,   EUROPAY є   власником та зареєстрував різні торгові марки знаки обслуговування, наприклад, “EuroCard”. МаsterCard  є власником та зареєстрував різні торгові марки та знаки обслуговування в тому числі, без обмеження, торгової марки “Мастеркард”, які використовуються в даний час і які плануються використовувати, повністю або частково, для визначення послуг та товарів, а саме: випуск кредитних, платіжних та дебетових карт, які несуть одну або більше Марок “Мастеркард”, укладання угод з організаціями та фізичними особами про надання товарів послуг власникам карт, надання кредитів в готівковій формі, електронний або паперовий переказ грошей. МаsterCard делегувала EUROPAY повноваження затверджувати заявки на ліцензію на використання цих Марок в Європі і вибирати європейських учасників “Мастеркард”.

Розрахунково-касове обслуговування Законом України “Про платіжні системи та переказ грошей в Україні” (п.1.37 ст. 1) визначається як послуги, що надаються  банком  клієнту  на  підставі  відповідного договору, укладеного між ними, які пов'язані із переказом грошей з рахунка (на рахунок) цього клієнта, видачею йому грошей у готівковій формі, а також здійсненням інших операцій, передбачених договорами.

Спільним листом ДПА України та Національного банку України № 6137/11/16-1101 від 04.08.2003 № 12-210/1023-5614 затверджений перелік операцій розрахунково-касового обслуговування, здійснюваних установами банків в Україні, вартість яких відповідно до пп. 3.2.5 п. 3.2 ст. 3 Закону України “Про податок на додану вартість” не зараховується до об'єкту оподаткування податком на додану вартість. До  цього переліку, серед іншого, відносяться розрахункові операції, що проводяться з використанням систем S.W.I.F.T.,  REUTERS,  DOW  JONES, SPRINT, MICRO CASH CONNECTER тощо. Винятком з цього переліку є здійснення  вищезазначених операцій для придбання обладнання,  техніки, ліній зв'язку. Однак, доказів щодо проведення банком саме таких операцій перевіркою не встановлено.

Враховуючи, що за своїм змістом здійснювані позивачем операції є розрахунково-касовим обслуговуванням, донарахування податкових зобов’язань за цим епізодом здійснено відповідачем необґрунтовано. Операції з отримання таких послуг не є об’єктом оподаткування ПДВ, що прямо передбачено п.п. 3.2.5 п. 3.2 ст. 3 Закону України “Про податок на додану вартість”.

2.3. За зазначеними вище епізодами позивачу визначено податкове зобов’язання по ПДВ у загальному розмірі 691279,83 грн. (99454,22 грн. за послуги з надання розрахункових операцій за допомогою систем та 591825,61 грн. по операціям, пов’язаним зі звичайними цінами). Решта донарахувань, зазначених у спірному податковому повідомленні-рішенні № /0, а саме 1841,23 грн., і пов’язаних з діяльністю філій банку, позивачем не оспорюється, доказів на підтвердження неправомірного донарахування податкових зобов’язань в цій частині позивачем не наведено. А тому вимоги позивача про скасування податкового повідомлення-рішення № /0 в частині донарахування 1841,23 грн. ПДВ та застосування у зв’язку з таким нарахуванням штрафних санкцій по ПДВ у розмірі 920,62 грн. (п.п.17.1.3 п.17.1 ст. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”) задоволенню не підлягають. Поряд з цим, судом визнається неправомірним застосування по відношенню до позивача за цим епізодом штрафу на підставі п.п.17.1.6 п. 17.1 ст. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, оскільки розмір донарахованих зобов’язань є значно меншим за законодавчо визначені великі розміри.

3. Також позивачем заявлені вимоги про скасування податкового повідомлення-рішення № /0, яким позивачу донараховано 76414,50 грн. податку з доходів найманих працівників.

3.1 Однією з підстав визначення податкових зобов’язань з податку з доходів найманих працівників перевіркою визнано порушення позивачем ч.2 ст.8 р.ІІ Декрету Кабінету Міністрів України “Про прибутковий податок з громадян” від 26.12.1992 №13-92  внаслідок не включення до сукупного оподатковуваного доходу працівників банку вартості здійснених банком сум страхових платежів.

За даним епізодом позивачу донараховане податкове зобов'язання по прибутковому податку з громадян в загальній сумі  25214,35 грн. та застосовано штрафних (фінансових) санкцій згідно з пп. 17.1.9 п.17.1 ст. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”  в розмірі 50428,7 грн.

Як свідчать обставини справи, позивач (страхувальник) уклав Договір добровільного медичного страхування від 27.01.2003 №34/024-2003 з відкритим акціонерним товариством “Страхова компанія “Алькона” (страховик). Договір укладався на користь третіх осіб - співробітників Банку (застрахованих осіб) у рамках таких програм:

-програма “А” - лікування та обстеження в поліклінічних умовах з медикаментозним забезпеченням. Страхова сума за цією програмою на одну застраховану особу - 10 000,00 грн. на рік. Страховий тариф - 7% від страхової суми (700,00 грн.);

-програма “А/А”- лікування та обстеження в поліклінічних умовах на базі МП “Мединар” м. Києва без медикаментозного забезпечення. Страхова сума за цією програмою на одну застраховану особу - 5 000,00 грн. на рік. Страховий тариф - 4,2% від страхової суми (210,00 грн.);

-програма “А/А-п” - професійне профілактичне обстеження в поліклінічних умовах на базі МП “Мединар” м. Києва. Страхова сума за цією програмою на одну застраховану особу - 1 034,00 грн. на рік. Страховий тариф - 58% від страхової суми (600,00 грн.).

Цей Договір набув чинності з 1 лютого 2003 року і діяв до 31 січня 2004 року включно.

Сплата страхових внесків здійснювалась щомісяця.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 р. ІІ Декрету Кабінету Міністрів України від 26.12.1992  №13-92 “Про прибутковий податок з громадян” із змінами та доповненнями, до сукупного оподатковуваного доходу включаються одержані за місцем основної роботи доходи за виконання трудових обов'язків, у тому числі за сумісництвом, за виконання робіт за договорами підряду, а також інші доходи, що утворилися в результаті надання за рахунок коштів підприємств своїм працівникам матеріальних і соціальних благ у грошовій і натуральній формі, крім сум виплат, що не включаються до сукупного оподатковуваного доходу, визначених у статті 5 цього Декрету.

Стаття 5 Декрету встановлює перелік виплат, які не включаються до сукупного оподатковуваного доходу громадян, зокрема, згідно із п.п. “и” п.1 цієї статті до сукупного оподатковуваного доходу, одержаного громадянами в період, за який здійснюється оподаткування, не включаються суми, одержувані громадянами за обов'язковим і добровільним страхуванням (за винятком випадків, коли страхові внески по накопичуваному страхуванню здійснюються за рахунок коштів підприємств, установ і організацій).

У п.п. “и” п.1 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України “Про прибутковий податок з громадян” йдеться про не включення до складу сукупного оподатковуваного доходу сум, одержаних громадянами за договорами страхування. Зі змісту Закону України “Про страхування” такими сумами є страхові виплати та страхове відшкодування. Про виключення зі складу сукупного оподатковуваного доходу громадян сум страхових внесків - плати за страхування, яку страхувальник зобов'язаний внести страховику згідно з договором страхування, у Декреті Кабінету Міністрів України “Про прибутковий податок з громадян” не зазначено.

Згідно Листа-роз'яснення ДПА України від 14.12.2001 №8052/6/17-0516 до сукупного оподатковуваного доходу громадян не включаються страхові суми (суми страхового відшкодування), одержані ними, зокрема, за добровільним страхуванням при настанні страхового випадку, на умовах, визначених договором страхування, який може посвідчуватися страховим полісом, сертифікатом, незалежно від того, сплачувалися страхові платежі (страхові внески, страхові премії) самим громадянином чи за нього ці внески були сплачені роботодавцем (підприємством, установою, організацією).

Згідно вищевказаного роз'яснення, при вирішенні питання оподаткування прибутковим податком з громадян сум страхових платежів (страхових внесків, страхових премій) слід виходити з умов, встановлених договором страхування, а саме: за яким порядком страхувальником сплачувалися страхові платежі (страхові премії, страхові внески), який порядок одержання страхової суми (суми страхового відшкодування) та хто стає її (його) одержувачем.

Якщо згідно з умовами договору про страхування визначено конкретну фізичну особу, якій у разі настання страхової події страховиком проводяться виплати страхової суми або відшкодовується завданий збиток у межах страхової суми, визначеної страхувальником, в такому випадку страхові платежі (страхові премії, страхові внески), сплачені за рахунок страхувальника (підприємства, установи, організації чи іншої фізичної особи) за договором добровільного страхування, вважатимуться доходом застрахованої фізичної особи і включаються до її сукупного оподатковуваного доходу в тому календарному місяці (році), в якому страхові платежі перераховувались страховику (страховій організації).

Умовами договору про страхування від 27.01.2003 №34/024-2003 визначені конкретні фізичні особи, а саме: співробітники банку, яким у разі настання страхової події страховиком передбачені виплати страхової суми, визначеної страховиком.

Таким чином, страхові платежі (страхові внески), сплачені страховику - Страховій компанії “Алькона” за рахунок банку на користь застрахованих осіб - його співробітників за договором добровільного медичного страхування від 27.01.2003 №34/024-2003, повинні включатися до сукупного оподатковуваного доходу штатних працівників в тому календарному місяці, в якому страхові платежі перераховувались страховику.

Як встановлено матеріалами справи,  позивач не утримував прибутковий податок з громадян з сум страхових внесків, сплачених банком за зазначеним договором, а тому донарахування податкових зобов’язань з податку на доходи найманих працівників здійснено відповідачем правомірно.

3.2. Крім цього, перевіркою встановлено порушення пп. 4.3.20 п. 4.3 ст. 4 Закону “Про податок з доходів фізичних осіб” внаслідок перевищення ліміту витрат на навчання своїх працівників, встановленого пп.6.5.1 п. 6.5 ст. 6 Закону України “Про податок з доходів фізичних осіб”. За цим епізодом позивачу донараховано податку з доходів фізичних осіб у розмірі  257,15 грн.

Позивач вважає, що податком з доходів фізичних осіб не обкладаються кошти, сплачені банком за навчання його працівників з метою отримання сертифікатів для роботи з цінними паперами та депозитарної діяльності.

Однак, той факт, що витрати працедавця, пов'язані з професійною підготовкою чи перепідготовкою платника податку - найманої особи за профілем діяльності чи загальними виробничими потребами такого працедавця відносяться до виробничих витрат працедавця і не вважаються особистими доходами (додатковими благами) працівників, відповідачем не заперечується.

Відповідач визнав порушенням лише факт перевищення розміру цих витрат над рівнем, встановленим п.п. 6.5.1 п. 6.5 ст. 6 Закону України “Про податок з доходів фізичних осіб”. Такий висновок відповідача позивач не оспорює.

Оскільки розмір витрат, сплачених за навчання свої працівників обмежуються п.п. 6.5.1 п. 6.5 ст. 6 вказаного Закону, і у разі коли ці витрати, перевищують встановлений зазначеним пунктом ліміт, вони повинні включатись до загального оподатковуваного доходу такого працівника згідно з п.3.4 ст. 3 Закону “Про податок з доходів фізичних осіб” та оподатковуватись податком з доходів фізичних осіб, податкові зобовязання за цим епізодом визначені позивачу також правомірно.

Враховуючи викладене, позовні вимоги в частині скасування податкового повідомлення-рішення № /0 необґрунтовані  та задоволенню не підлягають.

4. Оспорюваним податковим повідомленням-рішенням відповідача №  до позивача застосований штраф за порушення законодавства про патентування у розмірі 2929,54 грн.

Підставою застосування вищезазначеного штрафу, як зазначено в акті перевірки, став факт здійснення позивачем діяльності у сфері грального бізнесу без придбання відповідного патенту.

Матеріалами справи встановлено, що  в 2003 році позивач здійснював заходи з метою залучення грошових коштів від фізичних осіб за депозитними вкладами “Вояж” та “Літня спека”. Зокрема,  з 20.01.2003 по 31.03.2003 в Головному банку та філіях Відкритого акціонерного товариства Банку “БІГ Енергія” проводилась акція по залученню коштів від фізичних осіб на депозитний вклад в національній валюті “Вояж”. Серед вкладників депозиту “Вояж” було проведено розіграш 01.06.2003. Загальна сума, що утворювала призовий фонд, складала 16275 грн. Призовий фонд на одну особу складав 5425 грн. Призи передані трьом переможцям розіграшу шляхом зарахування на їх поточні рахунки суми призу. З 02.06.2003 по 29.08.2003 в Головному банку та філіях Відкритого акціонерного товариства Банку “БІГ Енергія” проводилась акція по залученню грошових ресурсів від фізичних осіб у іноземній валюті (долари США, євро) на депозитний вклад з помісячною виплатою процентів “Літня спека”. 26.06.2003, 30.07.2003, 28.08.2003 серед вкладників депозиту “Літня спека” банком  проведено розіграш призової процентної ставки. Переможці розіграшу отримали підвищену процентну ставку +4% річних до їх діючої ставки. По закінченню розіграшу вкладникам, на яких випав виграш, було змінено існуючу за договором процентну ставку за умовами розіграшу.

Ці заходи та отримання вкладниками суми призу з посиланням на ст. 5 Закону України “Про патентування деяких видів підприємницької діяльності” розцінено відповідачем як  проведення розіграшу та здійснення позивачем діяльності, яка підлягає патентуванню.

У відповідності до ст. 5 зазначеного Закону патентуванню підлягають операції з надання послуг у сфері грального бізнесу, які здійснюються суб'єктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами. Під гральним бізнесом у цьому Законі слід розуміти діяльність, пов'язану з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів),  гральних автоматів з  грошовим  або  майновим  виграшем, проведенням  лотерей  (крім  державних)  та  розиграшів  з видачею грошових виграшів у готівковій або майновій формі.

У відповідності до п.1.33 ст.1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств" лотерея - це господарська операція, яка передбачає продаж гравцю права на участь у розігруванні призу за випадковою вірогідністю за кошти або в обмін на інші цінності, а також безоплатне отримання такого призу у власність, у разі визнання такого гравця переможцем.

Як свідчать обставини справи, фізичним особам-вкладникам за депозитними вкладами “Вояж” та “Літня спека”, відповідно до умов акції, не продавалось право на участь у розігруванні призів (подарунків). Такий подарунок - путівка або підвищена процентна ставка по депозиту - додавався до послуги з приймання вкладів від фізичних осіб.

Метою проведення таких заходів з розповсюдження між фізичними особами-вкладниками подарунків було заохочення вкладників до розміщення їх коштів на депозитних рахунках у банку.

А тому проведена банком акція з приймання вкладів від фізичних осіб з розповсюдженням подарунків не може вважатися лотереєю чи розиграшем, оскільки її умови не передбачають придбання особою права на участь у таких іграх чи розиграшах до їх проведення, як зазначено в п.п.10.2.1. п. 10.2 ст. 10 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, в редакції, що діяла на час проведення акції.

Внесення вкладником грошових коштів на депозитний рахунок в банку не може розцінюватись як придбання особою права на участь у акції, оскільки відповідно до умов депозитного договору, сума вкладу у повному обсязі повертається вкладнику.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з твердженням позивача про те, що здійснювані ним операції в межах проведення акцій серед вкладників за депозитними вкладами “Вояж” та “Літня спека” за своїм змістом не є діяльністю у сфері грального бізнесу, а тому придбання торгового патенту для проведення таких акції не є обов'язковим. Відтак, застосування по відношенню до позивача штрафних санкцій за порушення законодавства про патентування суд визнає необґрунтованим.

5. Також колегія суддів не погоджується із здійсненим відповідачем донарахуванням 148483,76 грн. частини прибутку (податкове повідомлення-рішення № /0).

Як вказується в акті перевірки (стор. 77), в порушення ч.2 ст.72 Закону України “Про Державний бюджет України на 2004 рік”, ч.1 ст.65 Закону України “Про Державний бюджет України на 2005 рік” банк не нарахував та не сплачував частину прибутку до бюджету на загальну суму 98 989,17 грн.

Відповідно до ч. 1 ст.  2 Закону України “Про систему оподаткування” від 25.06.1991 №1251-XII в редакції Закону України від 18.02.1997 №77/97-ВР (із змінами та доповненнями) під податком і збором (обов'язковим платежем) до бюджетів та до державних цільових фондів слід розуміти обов'язковий внесок до бюджету відповідного рівня або державного цільового фонду, здійснюваний платниками у порядку і на умовах, що визначаються законами України про оподаткування.

Статтями 14 та 15 Закону України “Про систему оподаткування” від 25.06.1991 № 1251-XII в редакції Закону України від 18.02.1997 № 77/97-ВР (із змінами та доповненнями) визначено вичерпний перелік загальнодержавних, а також місцевих податків і зборів (обов'язкових платежів).

Згідно з абз. 3 ч. 1 ст. 14 вказаного Закону встановлено, що до загальнодержавних податків належить податок на прибуток підприємств, у тому числі дивіденди, що   сплачуються до бюджету державними некорпоратизованими, казенними або  комунальними  підприємствами.

Позивач не є підприємством, перелік яких зазначено у абз. 3 ч. 1 ст. 14 Закону України “Про систему оподаткування”, що підтверджується матеріалами справи (копія статуту в справі) та сторонами не заперечується.

Визначений позивачу до сплати платіж а саме: частина прибутку (доходу) господарських організацій, у статутних фондах яких є державна частка, що сплачується до бюджету, не включено до переліку загальнодержавних чи місцевих податків і зборів (обов'язкових платежів), визначеного статтями 14 та 15 Закону України “Про систему оподаткування”, а тому вказаний платіж не є податком чи збором (обов'язковим платежем) в розумінні законодавства України.

Згідно з ч. 3 ст. 1 Закону України “Про систему оподаткування” ставки,  механізм  справляння податків і зборів (обов'язкових платежів), за винятком особливих видів мита та збору у вигляді цільової надбавки до діючого тарифу на електричну та теплову енергію, збору у вигляді цільової надбавки до затвердженого тарифу на  природний газ для споживачів усіх форм власності і пільги щодо оподаткування не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами  України,  крім  законів про оподаткування.

За таких обставин, позовні вимоги в цій частині обґрунтовані та підлягають задоволенню.

Крім цього, в матеріалах справи наявний висновок № 11255/120 судово – бухгалтерської експертизи по справі № 32/88-А, яким висновки акту перевірки № 23/23-10/20023 від 18.01.2006р. про результати планової виїзної документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного  законодавства ВАТ Банк “Біг Енергія” за період з 01.01.2003р. по 30.09.2005р. в частині зменшення податкового зобов’язання по податку на прибуток в сумі 833226,38 грн., заниження податкового зобов’язання по ПДВ в сумі 693121,08 грн., документально та нормативно не підтверджуються. В частині заниження податкового зобов’язання по прибутковому податку з громадян в сумі 25471,50 грн., підтверджуються нормативно та законодавчо. В частині не нарахування та не сплати частини прибутку до бюджету в сумі 98989,17 грн. підтвердити або спростувати не видається можливим.

Відповідно до п. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта  владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, на думку колегії місцевий суд дійшов вірного висновку, що позов підлягає задоволенню частково.

Виходячи з наведеного, колегія Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків не підлягає задоволенню, а постанова Господарського суду м. Києва від 28.03.2006 року у справі № 32/88-А не підлягає скасуванню.

Керуючись п. 6 розділу 7 “Прикінцеві та перехідні положення”, ст. ст. 195 198,200, 205-206 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції у м.Києві по роботі з великими платниками податків залишити без задоволення, постанову Господарського суду м. Києва від 28.03.2006 року у справі № 32/88-А залишити без змін.

Матеріали справи № 32/88-А повернути до Господарського суду м. Києва.

Ухвала може бути оскаржена  до Вищого адміністративного суду України протягом місяця у встановленому законом порядку.

Головуючий суддя          Шипко  В.В.

Судді

Борисенко  І.В.

Розваляєва  Т.С.