ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  міста КИЄВА
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

№  48/19

26.10.07

За позовом
Товариства з обмеженою відповідальністю «Фондова компанія «Славутич-Капітал»

До
Антимонопольного комітету України

Про
Визнання недійсним рішення від 27.09.2005р.  №303-р у  справі №28-26,13/82-04

Головуючий суддя Сулім В.В.

Судді Літвінова М.Є., Борисенко І.І.

Представники сторін:

Від позивача:
Олексійчук Т.В.  –пред за довір

Від відповідача:
Бахарєва О.В. –пред за довір

14.08.07р. у судовому засіданні оголошувалася перерва відповідно до ст. ст. 77, 86 Господарського процесуального кодексу України до 04.09.07р. У судовому засіданні 04.09.07р. оголошено перерву для виготовлення повного тексту рішення.

Обставини справи:

Позивач  звернувся до господарського суду міста Києва з  позовною заявою про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 27.09.2005року №303-Р у справі 28-26.1382-04 та стягнення з відповідача судових витрат.

Ухвалою Господарського суду міста Києва  від  28.12.2005р. позовну заяву було прийнято до провадження та призначено справу до розгляду.

Розпорядженням Голови Господарського суду міста Києва від 23.11.2005р. розгляд справи доручено судовій колегії у складі суддів Сулім В.В. (головуючий), Борисенко І.І., Смірнова Л.Г.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.01.2006р. справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фондова компанія «Славутич-Капітал»до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 27.09.2005р. №303-р у справі №28-26,13/82-04 направлено  за підсудністю до Господарського суду Дніпропетровської області.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2006р. справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фондова компанія «Славутич-Капітал»до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 27.09.2005р.  №303-р у  справі №28-26,13/82-04 надіслано за підсудністю до Господарського суду міста Києва.

Розгляд справи доручено судовій колегії у складі суддів Сулім В.В. (головуючий), Борисенко І.І., Смілянець В.В.

Ухвалою Господарського суд міста Києва від 06.04.2007р.  справу було прийнято до провадження та призначено №48/19. Розгляд справи призначено на 21.05.2007р.

Судове засідання відкладалося неодноразово.

Розпорядженням Голови Господарського суду міста Києва  від 20.09.07р. справа передана на розгляд судовій колегії у складі суддів Сулім В.В. (головуючий), Борисенко І.І., Літвінова М.Є.

Перед початком розгляду справи по суті представників сторін ознайомлено з їх правами та обов’язками у відповідності із ст.22 ГПК України.

Крім цього, представникам сторін у судовому засіданні роз’яснено вимоги ст.81-1 ГПК України.

Судом, у відповідності з вимогами ст.81-1 ГПК України складено протокол, який долучено до матеріалів справи.

Представник позивач у судовому засідання повністю підтримав позовні вимоги.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач у своєму рішення зробив невірний висновок, а саме Закрите акціонерне товариство „Недержавний пенсійний фонд „Дніпрообленерго” не можна вважати учасником концентрації, оскільки він не пов’язаний з Закритим акціонерним товариством „Підприємство з експлуатації електричних мереж „Дніпрообленерго-Сервіс” відносинами контролю, а отже і Відкрите акціонерне товариство „Енергетична компанія „Дніпрообленерго”, як акціонер Закрите акціонерне товариство  „Недержавний пенсійний фонд „Дніпрообленерго”, оскільки в новій редакції установчого договору (24.12.2002р.) Закритого акціонерного товариства „Підприємство з експлуатації електричних мереж „Дніпрообленерго-Сервіс”, Закрите акціонерне товариство „Недержавний пенсійний фонд „Дніпрообленерго” мав лише 9,17% акцій  цього товариства.

Позивач стверджує, що учасниками концентрації  при придбанні Товариством з обмеженою відповідальністю „Фондова компанія „Славутич капітал” пакету акцій Закритого  акціонерного товариства  „Підприємство з експлуатації електричних мереж „Дніпрообленерго-Сервіс”  в розмірі 48,25% статутного фонду у розумінні ст. 23 Закону України  „Про захист економічної конкуренції” є:

-          Товариство з обмеженою відповідальністю «Фондова компанія «Славутич-Капітал»-  покупець акцій;

-          Товариство з обмеженою відповідальністю «Славутич-Капітал»- юридична особа, пов’язана з покупцем, як учасником концентрації відносинами контролю;

-          Закрите  акціонерне товариство  „Підприємство з експлуатації електричних мереж „Дніпрообленерго-Сервіс” – суб’єкт господарювання, акції якого набуваються у власність.

Згідно  п.1 ст. 24 Закону України „Про захист економічної конкуренції” 1. Концентрація може бути здійснена лише за умови попереднього отримання дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України:  у випадках, передбачених частиною другою статті 22 цього Закону та іншими нормативно-правовими актами, коли сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 12 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, встановленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року.

Однак сукупна вартість активів зазначених позивачем учасників концентрації за 2002 рік становить 7’162’846,67 євро, що є  значно меншим ніж 12 мільйонів євро.

Таким чином, при придбанні пакету акцій другої  емісії Закритого  акціонерного товариства  „Підприємство з експлуатації електричних мереж „Дніпрообленерго-Сервіс” Товариство з обмеженою відповідальністю «Фондова компанія «Славутич-Капітал»не потрібно було отримувати дозвіл антимонопольного комітету України на концентрацію, а отже порушень антимонопольного законодавства при придбанні пакету акцій з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Фондова компанія «Славутич-Капітал»вчинено не було.

Представник відповідача проти позову заперечує у повному обсязі з  підстав наведених  у відзиві на позовну заяву.

Заслухавши пояснення представників Позивача та Відповідача, дослідивши всі наявні у матеріалах справи докази, дослідивши в судовому засіданні оригінали документів, копії яких знаходяться в матеріалах справи, Господарський суд міста Києва -

ВСТАНОВИВ:

Закрите акціонерне товариство „"Підприємство з експлуатації електричних мереж "Дніпрообленерго-Сервіс" (надалі - Товариство) було створене 28.02.2002 року двома засновниками: Закритим акціонерним товариством „Недержавний пенсійний фонд „Дніпрообленерго”, якому належало 55% акцій Товариства, та Товариство з обмеженою відповідальністю „Інвестиційно-консалтингова компанія”, якому належало 45% акцій Товариства.

На загальних зборах засновників 25.10.2002 було прийнято рішення про збільшення статутного фонду Товариства шляхом додаткового випуску 100 000 акцій. Зазначені акції були розподілені між 11 юридичними особами, новими акціонерами Товариства, серед яких Товариство  з обмеженою відповідальністю „Фондова компанія "Славутич-Капітал" (позивач) отримала 57908 акцій, що забезпечувало їй 48,25 відсотка голосів у вищому органі управління Товариства. Оплата акцій відбулася згідно з договором від 24 грудня 2002 року, укладеним між Позивачем, як інвестором, та Товариством, як емітентом, шляхом внесення позивачем до статутного фонду Товариства майна (у вигляді акцій) на суму 5790800 грн.

Акції Товариства були зараховані на рахунок Позивача у зберігача 25 квітня 2003 року, про що свідчить виписка про обіг на рахунку в цінних паперах № 001117 від 23 лютого 2005 року, надана позивачем до  Антимонопольного комітету України.

27.09.2005р. Антимонопольним комітетом України було винесено рішення у справі №28-26.13/82-04 „Про порушення законодавства про захист економічної  конкуренції та накладення штрафу” яким було визнано, що  Товариство з обмеженою відповідальністю «Фондова компанія «Славутич-Капітал»вчинили порушення законодавства про захист економічної  конкуренції, передбачене пунктом 12 статті 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції”, у вигляді набуття у власність акцій Закритого акціонерного товариства „"Підприємство з експлуатації електричних мереж "Дніпрообленерго-Сервіс”, що забезпечує перевищення 25% голосів у вищому органі управління цього товариства, без отримання попереднього дозволу Антимонопольного комітету України та накладено штраф у розмірі 11 000 гривень.

Відповідно до ч.2 ст. 22 Закону України „Про захист економічної конкуренції” (далі – Закон) концентрацією визнається:

1) злиття суб'єктів господарювання або приєднання одного суб'єкта господарювання до іншого;

2) набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб'єктами господарювання над одним або кількома суб'єктами господарювання чи частинами суб'єктів господарювання, зокрема, шляхом:

а) безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб'єкта господарювання, що ліквідується;

б) призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб'єктах господарювання, або створення ситуації, при якій більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи більше суб'єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи;

3) створення суб'єкта господарювання двома і більше суб'єктами господарювання, який протягом тривалого періоду буде самостійно здійснювати господарську діяльність, але при цьому таке створення не призводить до координації конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили цей суб'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання.

4) безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб'єкта господарювання.

Таким чином, дії позивача щодо набуття у власність 57908 акцій, що забезпечувало їй 48,25 відсотка голосів у вищому органі управління Товариства підпадають під поняття концентрації відповідно  до п. 4 ч. 2 ст. 22 Закону.

Відповідно до п. 3, 6 ст. 23 Закону учасниками концентрації визнаються:

- суб'єкти господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких набуваються у власність, одержуються в управління (користування), оренду, лізинг, концесію або мають набутися, та їх покупці (одержувачі), набувачі;

- фізичні та юридичні особи, пов'язані з учасниками концентрації, зазначеними в абзацах другому - п'ятому цієї статті, відносинами контролю, що дає підстави визнати відповідну групу осіб згідно із статтею 1 цього Закону єдиним суб'єктом господарювання.

Згідно зі статтею 1 Закону суб'єктом господарювання визнається юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою. Під терміном контроль розуміється - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання (ч. 3 ст. 1 „Визначення термінів” Закону).

На дату підписання договору Позивач був пов'язаний відносинами контролю із своїм засновником –Товариством з обмеженою відповідальністю "Славутич-Консалтинг" завдяки володінню засновником часткою у розмірі 79 відсотків статутного фонду, що дає підстави визнати їх єдиним суб'єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

З другої сторони учасником концентрації виступало Закрите акціонерне товариство "Недержавний пенсійний фонд "Дніпрообленерго", який був засновником Товариства з часткою —55% статутного фонду. Засновником Закритого акціонерного товариства "Недержавний пенсійний фонд "Дніпрообленерго" з часткою 99,98% його статутного фонду є Відкрите акціонерне товариство "Енергетична компанія "Дніпрообленерго", що дає підстави також визнати ці три компанії єдиним суб'єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Суд не приймає твердження позивач, що Закрите акціонерне товариство "Недержавний пенсійний фонд "Дніпрообленерго" не можна вважати учасником концентрації виходячі з наступного.

Відповідно до ст. 23 Закону учасниками концентрації визнаються суб'єкти господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких набуваються у власність, одержуються в управління (користування), оренду, лізинг, концесію або мають набутися, та їх покупці (одержувачі), набувачі.

Крім того, відповідно до частини першої статті 24 Закону набуття Позивачем акцій у кількості, що забезпечує досягнення чи перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління Товариства, потребувало попереднього отримання дозволу органів Антимонопольного комітету України.

Таким чином, Закон України „Про захист економічної конкуренції” не пов’язує визначення учасників концентрації з переходом право власності на активи (майно), частки (акції, паї) суб'єктів господарювання. Більш того, Закон зазначає, що учасники концентрації мають визначатися до моменту переходу права власності акцій для визначення чи потрібно одержувати дозвіл для здійснення такої концентрації.

А отже, відповідач вірно визначив Закрите акціонерне товариство "Недержавний пенсійний фонд "Дніпрообленерго" та Відкрите акціонерне товариство "Енергетична компанія "Дніпрообленерго", як учасників концентрації, які пов’язаний з Закритим акціонерним товариством з обмеженою відповідальністю „"Підприємство з експлуатації електричних мереж "Дніпрообленерго-Сервіс" відносинами контролю у відповідності з ч. 3 ст. 1 та п. 6 ст. 23 Закону.

Судом встановлено, що сукупна вартість активів поивача, з урахуванням відносин контролю, та Закритого акціонерного товариства "Підприємство з експлуатації електричних мереж "Дніпрообленерго-Сервіс", з урахуванням відносин контролю, перевищувала суму, еквівалентну 12 млн євро, і при цьому вартість активів кожного з цих учасників концентрації з урахуванням відносин контролю перевищувала суму, еквівалентну 1 млн євро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року.

Судом також  встановлено, не зважаючи на те, що основним видом діяльності позивача є проведення фінансових операцій з цінними паперами (діяльність з випуску та обігу цінних паперів і депозитарну діяльністю зберігача цінних паперів –ліцензія Державної комісії  з цінних паперів та фондового ринку №240432 серія АА від 30.01.2002р. за рішенням НКРЕ №62) до спірних  дій не може застосовуватися ч. 3 ст. 22 Закону , оскільки відповідно  до листа  позивача від 23.02.2005р. №09 до Антимонопольного комітету України щодо відповіді на запит ”Щодо надання інформації” №28-26/12-808 від 16.02.2005р. (містяться в матеріалах справи) у відповідача не було наміру перепродувати у короткий термін придбані пакети акцій Товариства, до того ж, позивач брав  участь у Загальних зборах Товариства від 5 травня 2003 року, що було додатково підтверджено представником позивача у судовому засіданні.

Статтею 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд, всебічно і ґрунтовно дослідивши всі обставини справи з врахуванням наданих доказів прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 44,49 Господарського процесуального кодексу України понесені Позивачем судові витрати, пов’язані з розглядом справи, зокрема витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, сплата державного мита покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 49, 82-85 ГПК України, господарський суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

В позові відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання.

Головуючий суддя                                                                                          В.В.Сулім

Судді                                                                                                              М.Є. Літвінова

І.І. Борисенко