АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" грудня 2007 р.
Справа №  6/562"НМ"

Житомирський
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

при
секретарях:                                                              ,                  Артемчук О.Я.,

Кулик О.А.

за
участю представників сторін:

від
позивача: ОСОБА_3- представника  за  довіреністю
від 14.08.2006 року,

від
відповідача: Радченко Л.Г. - представника за довіреністю №26/111 від
03.07.07р.,

Дикого Л.В. -
представника за  довіреністю  №26/4 від 03.01.2007 року,

Щербаня Г.А. -
представника за  довіреністю №26/112 від
03.07.2007 року (присутнього  в судовому
засіданні 25.10.2007 року),

від
третьої особи: ОСОБА_2 -  підприємця,

ОСОБА_4-
представника за  довіреністю  від 23.11.06р.,

від
прокуратури: Чирко Н.В. - прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури
(посвідчення №43 дійсне до 14.04.2008р.),

Рудницького М. В.
- помічника прокурора м. Житомира
(посвідчення №37 дійсне до 16.04.2009 року),

Сидоренка О.П. -
прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ( посвідчення №45 від
27.05.2004 року, присутнього в судовому засіданні 13.11.2007р. ),

розглянувши
апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи

ОСОБА_1,
м. Житомир

на
постанову господарського суду Житомирської області

від
"27" грудня 2006 р.  у справі №
6/562"НМ" ( суддя Терлецька - Байдюк Н.Я. )

за  позовом Суб'єкта підприємницької діяльності -
фізичної особи ОСОБА_1, м. Житомир

до
Виконавчого комітету Житомирської міської ради , м. Житомир

за
участю  третьої  особи, яка не заявляє самостійних вимог на
предмет спору, на стороні відповідача Суб'єкта підприємницької діяльності  - фізичної особи  підприємця
ОСОБА_2, м. Житомир

про
визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Житомирської
міської ради №338 від 26.05.2005р.

з
оголошеною в судовому засіданні 04.10.2007 року перервою  до 25.10.2007 року,

25.10.2007
року - до 13.11.2007 року та 13.11.2007 року
- до 06.12.2007 року   згідно

ст.
150  Кодексу адміністративного
судочинства України,

ВСТАНОВИВ:

Постановою господарського суду Житомирської області від
27.12.2006р. у справі №6/562"НМ" підприємцю  ОСОБА_1 відмовлено у позові до виконавчого
комітету Житомирської міської ради, третя особа на стороні відповідача -
підприємець ОСОБА_2 про визнання недійсним рішення міськвиконкому від
26.05.05р. №338.

Не погоджуючись з прийнятою постановою, позивач у справі подав
заяву про апеляційне оскарження та апеляційну скаргу, в якій просив  постанову суду першої інстанції скасувати з
підстав, наведених у скарзі, та прийняти нову постанову про задоволення
позовних вимог.

Мотивуючи свою апеляційну скаргу, позивач посилається на те, що :

- згідно з висновком експерта статус об"єкта не змінився, він
є стаціонарною малою архітектурною формою, тобто кіоском, а в оскарженому
рішенні зазначено про знесення торговельної споруди;

- законні підстави для прийняття рішення про знесення саме кіоску
у відповідача відсутні;

- покладені в основу оскарженого рішення встановлені експертом
незначні відхилення кіоску від проекту не можуть бути прийняті, оскільки вони
встановлені після прийняття спірного рішення міськвиконкому;

- роботи по покращенню стану кіоску із використанням сучасних матеріалів
проводились на виконання рішення міськвиконкому про заміну старих кіосків на
сучасні або оздоблення старих сучасними матеріалами;

- не наведено жодного встановленого міськвиконкомом або іншими
службами міста факту порушення на об"єкті діючих норм та правил, що могло
стати підставою для прийняття такого рішення; відсутні посилання на протоколи
та акти служб міста, саме ці документи мають складатись при виявленні
порушення; відсутні постанова або рішення про притягнення позивача до
відповідальності ( зокрема адміністративної ); суд  не з"ясував вищезазначене;

- безпідставним є посилання
суду на повідомлення від 09.02.2005 р. самостійної державної пожежної
частини №2  про притягнення позивача до
адміністративної відповідальності, оскільки постанова пожежної частини
скасована за протестом прокуратури області та на акт візуального обстеження
торговельної споруди;

- документи, покладені в основу спірного рішення міськвиконкому,
складались без відома підприємця; йому було відмовлено в їх наданні для ознайомлення
на засіданні міськвиконкому;

- спірне  рішення прийнято
відповідачем з метою сприяння підприємницькій діяльності підприємцю ОСОБА_2;

- підстави демонтажу та вивезення об"єктів дріднороздрібної
мережі в                        м.
Житомирі передбачені Положенням, затвердженим рішенням виконавчого комітету
міської ради від 10.05.2001 р. №296:

-в разі
закінчення терміну дії дозволу;

-після
прийняття міськвиконкомом рішення про припинення дії дозволу;

- підстави для знесення кіоску відсутні, оскільки пункт 1.25
рішення міськвиконкому від 24.03.05р. №206 "Про скасування дозволів
на  розміщення та  експлуатацію об'єктів дрібно-роздрібної
мережі" (яким скасовано дозвіл на розміщення та експлуатацію кіоску №1736
підприємця ОСОБА_1) постановою Житомирського апеляційного господарського суду
від 19.06.2006р. визнано протиправним та скасовано; термін дії дозволу
закінчився, однак позивач у встановленому порядку подав заяву про продовження
терміну дозволу;

- спірне рішення прийнято у галузі земельних відносин; нормативні
акти, на які має місце посилання у вказаному рішенні, не наділяють  виконавчий
комітет міської ради повноваженнями щодо прийняття рішень про звільнення
земельних ділянок та зобов"язання суб"єктів підприємницької діяльності
вчинити такі дії; вирішення таких питань належить виключно до повноважень
міських рад;

- рішення виконкому зобов"язує  підприємця знести свою власність; позбавлення
такого права можливе лише за рішенням суду, а не за рішенням виконкому міської
ради;

- в основу оскарженого рішення суду покладено норми, що регулюють
повноваження відповідача в архітектурній та містобудівній галузях;

- відповідно до приписів ст.18,19 ГК України органам державної
влади та органам місцевого самоврядування, їх посадовим особам забороняється
приймати акти та вчиняти дії, які усувають конкуренцію або необґрунтовано
сприяють окремим конкурентам у підприємницькій діяльності, чи запроваджують
обмеження на ринку, не передбачене законодавством; незаконне втручання та
перешкоджання господарській діяльності суб"єктів господарювання з боку
органів державної влади, їх посадових осіб при здійсненні ними державного
контролю та нагляду забороняється.

В судових засіданнях представник позивача апеляційну скаргу
підтримав; представники відповідача проти доводів й вимог скарги заперечили,
вважаючи оскаржену постанову законною і обґрунтованою, просили залишити її без
змін, а скаргу позивача - без задоволення ( більш детально позицію відповідача
викладено в його  письмових запереченнях
- а.спр.66,67, т.3 ).

Третя особа та її представник, а також представники прокуратури м.
Житомира та Житомирської області  в
судових засіданнях проти доводів й вимог скарги заперечили ( більш детально
позицію третьої особи та прокурора м. Житомира викладено в їх письмових
запереченнях - а.спр.60, 68,61-65, т.3 ).

Вислухавши пояснення представників сторін, третьої особи та
представників прокуратури, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи
апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає
частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Позивач - підприємець ОСОБА_1 в червні 2005р.  звернулась з позовом до  господарського суду Житомирської області про
визнання недійсним рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради
(вказану особу зазначено в позовній заяві як відповідача) від 26.05.05р. №338
"Про знесення торговельної споруди та звільнення земельної ділянки по вул.
Гоголівській, 1" та про
зобов'язання виконавчого комітету не чинити  перешкоди в користуванні її власністю  (а.с.2-3,т.1).

В грудні 2006р. підприємець ОСОБА_1 подала до суду уточнення до
позовної заяви, в яких просить суд визнати
протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Житомирської
міської ради від 26.05.2005р. №338 "Про знесення торговельної споруди та
звільнення  земельної ділянки по вул.
Гоголівській, 1"(а.с.28-31, т.3).

З урахуванням того, що з
набранням чинності з 01.09.05р. Кодексом адміністративного судочинства
України подальший розгляд справи здійснювався за  правилами КАС України, суд першої інстанції
прийняв заяву про уточнення позовних вимог до розгляду, що відповідає приписам
ст.137 КАС України.

Позивач свої позовні вимоги обґрунтовує тим, що в спірному рішенні
не наведено жодного встановленого міськвиконкомом або іншими службами міста
факту порушення на об'єкті діючих норм та правил, що могло стати підставою для
прийняття такого рішення. Відсутні постанова або рішення про  притягнення підприємця             ОСОБА_1 до відповідальності
(зокрема адміністративної), що є обов'язковим в разі виявлення порушення. В
рішенні безпідставно зазначено про знесення стаціонарної торговельної
споруди,  оскільки згідно з висновком
експерта статус об'єкта не змінився та
останній є стаціонарною малою архітектурною формою, тобто кіоском.

Позивач також зазначає, що пункт 1.25 рішення міськвиконкому від
24.03.05р. №206 "Про скасування дозволів на  розміщення та
експлуатацію об'єктів дрібно-роздрібної мережі" (яким скасовано
дозвіл на розміщення та експлуатацію кіоску №1736 підприємця ОСОБА_1)
постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 19.06.2006р.
визнано протиправним та скасовано. Крім того, позивач вважає, що при прийнятті
спірного рішення допущені порушення Положення про порядок розміщення та  експлуатацію об'єктів дрібнороздрібної мережі
в м. Житомирі, затвердженого рішенням виконавчого комітету Житомирської  міської ради №296 від 10.05.2001р., а
також,  що виконком перевищив надані йому
повноваження, оскільки виконавчі органи не наділені повноваженнями щодо
прийняття рішень про звільнення земельних ділянок та знесення встановлених
на  законних підставах об'єктів
дрібнороздрібної мережі. Спори щодо повернення зайнятих земельних ділянок, а
також про знесення об'єктів вирішуються в судовому порядку.

Позивач також вважає, що спірне
рішення прийнято відповідачем з метою сприяння підприємницькій
діяльності підприємцю ОСОБА_2

Постановою від 27.12.2006р. суд першої інстанції в задоволенні
позову відмовив, вказавши, що враховуючи порушення,  допущені підприємцем ОСОБА_1 при
реконструкції належного їй кіоску,
міськвиконком прийняв рішення від 24.03.05р.  №206, пунктом 1.25 якого скасував з
07.05.05р. дозвіл на розміщення кіоску №1736,
виданий підприємцю ОСОБА_1 А оскільки підприємцем кіоск не
вивозився,  міськвиконком, виконуючи в
межах своєї компетенції контрольні функції, прийняв відповідне рішення, яким
зобов'язав ОСОБА_1 звільнити земельну ділянку від кіоску №1736. Доводи
позивача, що пункт 1.25 рішення міськвиконкому від 24.03.05р. №206 визнано
протиправним та скасовано постановою Житомирського апеляційного
господарського  суду від 19.06.06р. у
справі №1/1572 "НМ", а зобов'язання звільнити земельну ділянку
виходять за межі повноважень виконкому, не заслуговують на увагу, оскільки на  день прийняття оскаржуваного рішення дозвіл
на розміщення кіоску був скасований, а предметом дослідження в оскаржуваному
рішенні є самовільно реконструйований кіоск, а не земельна ділянка, на якій він
розташований, і спір стосується саме кіоску, а не  земельної ділянки.

Судова колегія вважає, що вищезазначена постанова суду першої
інстанції підлягає частковому скасуванню, враховуючи наступне.

Матеріали справи свідчать, що
на підставі Положення про порядок розміщення та експлуатацію об'єктів
дрібнороздрібної мережі в м. Житомирі, затвердженого рішенням міськвиконкому
від 10.05.01 №296, 25.08.2003 р. між виконкомом Житомирської міської ради та
підприємцем ОСОБА_1 було укладено типовий договір №652 про умови надання
дозволу на встановлення, експлуатацію, демонтаж та вивезення об'єктів
дрібнороздрібної мережі в м. Житомирі ( п.1 договору )  - а.с.17, т.1.

Слід зазначити, що вищевказаний договір укладено терміном на один
рік.

Однак, зважаючи на те, що термін дії дозволу ( про який буде йтися
нижче )  в подальшому продовжувавя,
договір від 25.08.2003 р. автоматично продовжувався після 25.08.2004 р.

У підпункті 2.1.3 типового договору №652 зазначено, що виконком
припиняє дію дозволу, наданого власнику на експлуатацію об"єкта в разі
порушення власником діючих норм та правил експлуатації об"єкта, несплати
встановлених платежів, зміни діючого законодавства та в разі надзвичайних
обставин згідно зі своїм рішенням.

Відповідно до рішення Житомирського міськвиконкому від 25.09.03 р.
№577 "Про надання дозволу на розміщення об'єктів дрібнороздрібної мережі в
м. Житомирі"  підприємцю ОСОБА_1
надано дозвіл №874/1219 на розміщення кіоску згідно з проектом за адресою: вул.
Гоголівська, 1 (а.с.81 т.1). Видано архітектурно-планувальне завдання
№467/1736/03, затверджене начальником управління містобудування та архітектури
13.01.04 (а.с.129-131 т.1).

В подальшому термін дії дозволу продовжувався, зокрема останній
термін закінчувався 07.05.2005 р. ( а.спр.35, т.2 ).

З"ясуванням наявних у справі доказів судовою колегією
встановлено, що 26.05.05р. виконавчим комітетом Житомирської міської ради прийнято
рішення  №338 "Про знесення
торговельної споруди та  звільнення
земельної ділянки по вул. Гоголівській, 1", пунктом 1 якого (з  урахуванням змін, внесених рішенням №381 від
09.06.2005р.) зобов'язано підприємця ОСОБА_1 до 15 червня 2005 року звільнити
земельну ділянку по вул. Гоголівській, 1 в м. Житомирі від кіоску №1736,
самовільно реконструйованого в стаціонарну
торговельну споруду. Пунктами 2 та 3
вказаного рішення зобов'язано: Міське управління земельних ресурсів у
разі невиконання підприємцем ОСОБА_1 пункту 1 цього рішення підготувати для
передачі в установленому порядку в судові органи матеріали щодо
примусового  звільнення земельної ділянки
міського земельного фонду по вул. Гоголівській, 1 в м. Житомирі та Комунальне
підприємство "Інспекція з благоустрою м. Житомира" в разі невиконання
підприємцем ОСОБА_1 пункту 1 цього рішення організувати роботи по  демонтажу та
вивезенню  об'єкта на ділянку
тимчасового зберігання (а.с.104, т.3; а.с. 29, т.1).

У констатуючій частині спірного рішення, зокрема зазначено, що
виконавчий комітет розглянув неодноразові колективні звернення мешканців
сусідніх будинків щодо порушення правил користування прибудинковою  та
дворовими територіями;  типовий
договір між виконавчим комітетом міської ради та підприємцем ОСОБА_1 про умови
надання дозволу на  встановлення,  експлуатацію, демонтаж та  вивезення об'єктів дрібнороздрібної мережі в
м. Житомирі вул. 25.08.03р. №652; приписи КП "Інспекція з благоустрою м.
Житомира про порушення існуючого благоустрою території; міської санітарно -
епідеміологічної служби м. Житомира про санітарні порушення;  довідку про умови виконання благоустрою
по  вул. Гоголівській,1 КП
"Містобудівна політика м. Житомира"; інформацію управління
житлово-комунального господарства міської ради про порушення умов на  розміщення об'єктів дрібнороздрібної
торгівлі; висновок відділу державної автомобільної інспекції УМВС України в
Житомирській області про порушення вимог пункту 3.7.1 ДСТУ 3587-97; інформацію
самостійної державної пожежної частини №2 по охороні Корольовського району м.
Житомира про порушення пункту 4.1.16 Правил пожежної безпеки в Україні; акт
обстеження об'єкта по вул. Гоголівській, 1 міської інспекції ДАБК про порушення
містобудівельного законодавства; інформацію відділу торгівлі, громадського
харчування та побутового обслуговування міської ради про зміни даного об'єкта
торгівлі; витяг з протоколу №6 засідання узгоджувальної комісії по розміщенню
об'єктів дрібнороздрібної мережі в м. Житомирі від 16.02.05р.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що однією із підстав
прийняття спірного рішення стало допущення підприємцем ОСОБА_1 порушень у сфері
містобудування, безпеки дорожнього руху, пожежної безпеки та санітарних правил.

Слід зазначити, що
виконавчим комітетом Житомирської міської ради рішенням від 10.05.2001р.
№296 "Про порядок видачі дозволів на
розміщення та експлуатацію об'єктів дрібнороздрібної мережі на території
міста" затверджено Положення про порядок розміщення та експлуатацію
об'єктів дрібнороздрібної мережі в м. Житомирі               ( на підставі якого було
укладено типовий договір ).

Пунктами 3.1, 3.2 згаданого Положення передбачено, що при
наявності більше двох  документально
зафіксованих відповідними службами міста фактів порушення на об'єкті діючих
норм та правил - дія дозволу на його розміщення може припинятись без повернення
власнику витрачених коштів. Для цього відділ торгівлі виносить на чергове
засідання міськвиконкому відповідний проект рішення. Після прийняття  міськвиконкомом рішення про  припинення дії дозволу на розміщення об'єкта
відділом надається лист власнику об'єкта про демонтаж та  вивезення його із вказанням терміну.

Відповідно до пункту 3.3
Положення власник об'єкта зобов'язаний в термін,  який вказано в листі, демонтувати та  вивезти об'єкт, після чого привести
закріплену територію в належний стан.

Отже, вказаним Положенням передбачений певний порядок демонтажу та
вивезення об'єкта дрібнороздрібної мережі у випадку наявності порушень на
об'єкті, відповідно до якого виникненню зобов'язання у власника демонтувати
та  вивезти об'єкт повинно передувати
рішення міськвиконкому про припинення
дії дозволу на розміщення об'єкта в зв'язку з виявленими порушеннями та
лист власнику про демонтаж та вивезення об'єкта із вказанням терміну.

Крім того, ( як вже зазначалось ) у підпункті 2.1.3 типового
договору №652 зазначено, що виконком припиняє дію дозволу, наданого власнику на
експлуатацію об"єкта в разі порушення власником діючих норм та правил
експлуатації об"єкта, несплати встановлених платежів, зміни діючого
законодавства та в разі надзвичайних обставин згідно зі своїм рішенням.

Таким чином, про припинення
дії дозволу у зв"язку, зокрема з порушенням  власником діючих норм та правил експлуатації
об"єкта має бути рішення міськвиконкому.

Однак  рішення про припинення
дії дозволу на розміщення об'єкта саме у зв'язку з виявленими порушеннями
міськвиконкомом не приймалось.

З рішення №338 від 26.05.05р. вбачається, що підставою його
прийняття став також пункт 1.25 рішення міськвиконкому від 24.03.05р. №206  "Про скасування дозволів на розміщення
та експлуатацію об'єктів дрібнороздрібної мережі", яким скасовано  ОСОБА_1 дозвіл №874/1219 на розміщення та
експлуатацію кіоску №1736 за адресою: вул.Гоголівська, 1 з 7 травня 2005 року.

Слід зазначити, що рішення №206 від 24.05.05р. прийнято не у
зв'язку з виявленими порушеннями на об'єкті, а в зв'язку з непродовженням
терміну дії дозволу.

Проте вказане рішення прийнято з порушенням Положення про порядок
розміщення та експлуатацію об'єктів дрібнороздрібної мережі в м. Житомирі
(відсутність звернення підприємця ОСОБА_1 з питання продовження дії дозволу та
порушення п.2.18 Положення), що встановлено постановою Житомирського
апеляційного господарського суду від 19.06.2006р. у справі
№1/1572"НМ". Вказаною постановою визнано протиправним та скасовано
пункт 1.25 рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради від
24.03.05р. №206  "Про скасування
дозволів на розміщення та експлуатацію об'єктів дрібнороздрібної мережі",
тому він не може бути підставою виникнення у позивача обов"язку
демонтувати та вивезти об"єкт.

В спірному рішенні виконком також посилається на порядок
продовження терміну дії дозволу на експлуатацію об'єкта дрібнороздрібної мережі
(п.2.18 додатка №1 до рішення міськвиконкому від 10.05.01р. №296 "Про
порядок видачі дозволів на розміщення та експлуатацію об'єктів дрібнороздрібної
мережі в м. Житомирі" та на витяг з протоколу №6 засідання узгоджувальної
комісії по розміщенню об'єктів дрібнороздрібної мережі в м.Житомирі від
16.02.05р.

Пунктом 2.18 Положення про порядок розміщення та експлуатацію
об'єктів дрібнороздрібної мережі в м. Житомирі (додаток №1 до рішення
міськвиконкому від 10.05.2001р. №296) передбачено, що в разі закінчення терміну
дії дозволу, власник об'єкта зобов'язаний в наступний за днем закінчення
дозволу день демонтувати та вивезти об'єкт і привести в належний стан
закріплену територію. Для продовження експлуатації об'єкта після закінчення
терміну дії дозволу власник зобов'язаний подати заяву в міськвиконком про
продовження дозволу не пізніше, як за 30 днів до його закінчення. Видача
дозволу на новий термін дії проводиться згідно з цим Положенням.

27.04.2005р. підприємцем ОСОБА_1 до виконавчого комітету
Житомирської міської ради подана заява про продовження терміну дії дозволу на
розміщення та експлуатацію кіоску №1736, який розміщений за адресою
вул.Гоголівська, 1 (а.с.75, т.2).

Слід зазначити, що термін дії дозволу продовжувався, зокрема
останній термін закінчувався 07.05.2005 р. ( а.спр.35, т.2 ).

19.05.05р. за №25/К-471 виконкомом підприємцю ОСОБА_1 направлено
лист, в якому зазначено, що термін дії дозволу буде продовжено при умові
виконання п.3 рішення виконкому від 12.05.05р. №331 "Про розгляд протесту
прокуратури Житомирської області на п.1.25 рішення №206 від 24.03.05р."
(а.с.75, на звороті).

Однак пункт 3 рішення виконкому від 12.05.05р. №331 "Про
розгляд протесту прокуратури Житомирської області на п.1.25 рішення №206 від
24.03.05р." скасований спірним рішенням №338 від 26.05.05р. (п.5 рішення).

Що ж до заяви підприємця ОСОБА_1 про продовження терміну дії
дозволу, то станом на 26.05.05р. (день прийняття спірного рішення) виконкомом
так і не було прийнято кінцеве рішення щодо цієї заяви.

З рішення №338 не вбачається, що розглядалась заява підприємця
ОСОБА_1 про продовження терміну дії дозволу.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що у підприємця
ОСОБА_1 не виникло зобов'язання демонтувати та вивезти об'єкт відповідно до
пункту 2.18 Положення.

З витягу з протоколу №6 від 16.02.2005р. засідання узгоджувальної
комісії по розміщенню об'єктів
дрібнороздрібної мережі в м. Житомирі вбачається, що 16.02.2005р.
комісією розглядалось питання функціонування кіоску №1736  підприємця                   ОСОБА_1 по вул.
Гоголівській, 1 та у зв'язку з тим, що підприємець ОСОБА_1 порушила вимоги
п.3.1 Положення про порядок розміщення та експлуатацію об'єктів
дрібнороздрібної мережі в м. Житомирі, а саме: законодавство у сфері
містобудування; санітарне законодавство, вимоги п. 3.7.1. ДСТУ 3587-97
"Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні
переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану"; вимоги п. 4.1.16 Правил
пожежної безпеки в Україні;  умови УЖКГ
міської ради на приміщення об'єкта
дрібнороздрібної мережі; умови КП "Інспекція з благоустрою
м.Житомира; самовільно встановила холодильну камеру біля кіоску, зроблені
висновки: 1) скасувати дозвіл на розміщення кіоску №1736 по вул. Гоголівській,
1 з 08.05.2005р. (по закінченню терміну дії дозволу); 2) ГУМА розглянути
можливість перенесення кіоску №1736 на іншу ділянку в межах міста  (а.с.24
т.1).

Однак, зважаючи на те, що пунктами 3.1., 3.2. Положення про
порядок розміщення та експлуатацію об'єктів дрібнороздрібної мережі в м.
Житомирі передбачено прийняття міськвиконкомом рішення про припинення дії
дозволу на розміщення об'єкта у разі виявлення на об'єкті порушень діючих норм
та правил, то за відсутності з цього питання рішення виконкому висновки
узгоджувальної комісії про необхідність скасування дозволу  не можуть слугувати підставою виникнення обов"язку
демонтувати та вивезти кіоск.

Виконавчий комітет, приймаючи спірне рішення, також розглянув
протест прокуратури м. Житомира від 23.05.05р. №16/55 на пункт 3 рішення
виконавчого комітету міської ради від 12.05.05р. №331 "Про розгляд
протесту прокуратури Житомирської області на пункт 1.25 рішення від 24.03.05р.
№206".

Із змісту протесту прокурора м. Житомира від 23.05.05р. №16/55
(а.с. 26,27,  т.1) вбачається, що в ньому
вимагається скасувати пункт 3 рішення №331 від 12.05.2005р. "Про розгляд
протесту прокуратури Житомирської області на пункт 1.25 рішення від 24.03.05р.
№206" (а.с. 147, т.1) про зобов'язання підприємця ОСОБА_1 привести кіоск
за адресою вул.Гоголівська,1 у відповідність до затвердженої проектної
документації. Отже, вказаний протест не стосується питання звільнення земельної
ділянки від кіоску, щодо якого прийняте спірне рішення. Крім того, слід
зазначити, що за результатами розгляду протесту прокурора прийнято окремий
пункт 5 рішення, яким протест задоволено, а пункт 3 рішення міськвиконкому від
12.05.05р. №331 скасовано.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що при прийнятті
спірного рішення відповідачем допущені порушення п.п. 2.18., 3.1, 3.2 Положення
про порядок розміщення та експлуатацію об'єктів дрібнороздрібної мережі в м.
Житомирі.

Крім того, приймаючи рішення про зобов'язання підприємця ОСОБА_1
звільнити земельну ділянку від кіоску, самовільно реконструйованого в
стаціонарну торговельну споруду, виконком перевищив надані йому повноваження.

Так, згідно з частинами 1,2 ст.83 Земельного кодексу України
землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ,
міст, є комунальною власністю. У комунальній власності перебувають усі землі в
межах населених пунктів, крім земель приватної та державної власності, а
також  земельні ділянки за їх межами, на яких
розташовані об'єкти комунальної власності.

Отже, земельна ділянка по вул. Гоголівській, 1 в м. Житомирі
належить на праві власності територіальній громаді м. Житомира,  яку представляє міська рада (ст.10 Закону
України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Відповідно до ст.12 Земельного кодексу України до повноважень
сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл,
селищ, міст належить, зокрема розпорядження землями територіальних громад.

Частиною 1 ст.26 Закону України "Про місцеве самоврядування в
Україні" передбачено, що до виключної компетенції сільських, селищних,
міських рад  належить, зокрема вирішення
відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.

Статтею 33 Закону України "Про місцеве самоврядування в
Україні" не передбачені повноваження виконавчих органів сільських,
селищних, міських рад  щодо прийняття
рішень про звільнення земельних ділянок.

Відповідно до ст. 30 Закону України "Про місцеве
самоврядування в Україні" виконавчий комітет міської ради має право
приймати рішення про скасування даного ним дозволу на експлуатацію
об"єктів у разі порушення нормативно-правових актів з охорони праці,
екологічних, санітарних правил, інших вимог законодавства. Проте повноваження
щодо прийняття рішень про знесення цих об"єктів законом не передбачені. У
випадку виникнення у підприємця обов"язку демонтувати та вивезти
об"єкт та невиконання ним цього обов"язку, спір має вирішуватись в
судовому порядку.

Частиною 3 ст.212 Земельного кодексу України встановлено, що повернення
самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.

Таким чином, у випадку, якщо є підстави вважати, що підприємець
ОСОБА_1 самовільно зайняла земельну ділянку, реконструювавши кіоск в
стаціонарну торговельну споруду, встановивши фундамент, тобто, шляхом
самочинного будівництва, то міська рада може в судовому порядку ставити питання
про звільнення цієї ділянки.

Також  в судовому порядку
вирішуються спори про знесення нерухомого майна, яке є самочинним будівництвом
(ст.376 ЦК України).

Слід зазначити, що відповідно до висновку судової
будівельно-технічної експертизи, об'єкт №1736 не має фундаменту і може
класифікуватись як стаціонарна мала архітектурна форма ( а.с. 121-127, т.2).

Таким чином, доводи відповідача про те, що позивач реконструювала
кіоск в стаціонарну торговельну споруду шляхом спорудження фундаменту, є
безпідставними.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що  пункти 1, 2, 3 рішення виконавчого комітету
Житомирської міської ради від 26.05.2005р. №338 необхідно визнати протиправними
та скасувати як такі, що прийняті з порушенням норм чинного законодавства й
Положення про порядок розміщення та експлуатацію об"єктів дрібнороздрібної
мережі в м. Житомирі. Інші пункти спірного рішення не порушують права позивача,
а тому в задоволенні позовних вимог в частині визнання їх протиправними та
скасування необхідно відмовити.

Підсумовуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що апеляційна
скарга  суб'єкта підприємницької
діяльності - фізичної особи ОСОБА_1
( м. Житомир ) підлягає
частковому задоволенню, а оскаржена постанова
господарського суду  Житомирської
області від 27 грудня 2006 року у справі 6/562"НМ" - скасуванню  в частині
відмови в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та
скасування пунктів 1, 2, 3 рішення виконавчого комітету Житомирської міської
ради від 26.05.2005р. №338 "Про знесення торговельної споруди та
звільнення земельної ділянки по вул. Гоголівський, 1" з прийняттям в цій
частині нового рішення про задоволення позову. В решті позову слід відмовити. В
іншій частині апеляційний суд  залишає
оскаржену постанову без змін.

Керуючись ст.ст.
160,195,196, 198,202, 205 , 207, 212, 254, п.п. 6 і 7   Господарського процесуального кодексу
України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності -
фізичноїособи ОСОБА_1, м. Житомир задовольнити частково.

2. Постанову господарського суду
Житомирської області від 27 грудня 2006 року у справі
6/562"НМ" скасувати  в частині  відмови в задоволенні позовних вимог про
визнання протиправним та скасування пунктів 1, 2, 3 рішення виконавчого
комітету Житомирської міської ради від 26.05.2005р. №338 "Про знесення
торговельної споруди та звільнення земельної ділянки по вул. Гоголівський,
1".

Прийняти в цій частині нове рішення про задоволення позову,
виклавши резолютивну частину постанови в наступній редакції:

"Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункти 1,2,3 рішення виконавчого
комітету Житомирської міської ради від 26.05.2005р. №338 "Про знесення
торговельної споруди та звільнення земельної ділянки по вул. Гоголівський,
1".

В решті позову відмовити."

В іншій частині постанову залишити без змін.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з
моменту проголошення.

4. Касаційну скаргу може бути подано безпосередньо до Вищого  адміністративного суду України протягом
одного місяця з дня складення постанови в повному обсязі.

5. Справу 6/562"НМ" повернути до господарського суду
Житомирської області.

Головуючий - суддя:

судді:

Віддрук.
7 прим.:

-------------------------

1
- до справи

2,3
- сторонам

4
- третій особі

5,6
- прок. м. Житомира

прок. Житомирської області

7
- в наряд