ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И

11 год. 47хв.19.10.2007                                              Справа № 11/469-АР-07

м. Херсон, вул. Горького, буд. 18, зал судових засідань № 319

Господарський суд Херсонської області у складі судді  Чернявського В.В. при секретарі Борхаленко О.А. за участю представників сторін:

від позивача: Лазарчука Р.О.- заст. нач. юр. управ.- нач. відділу, пост. дов. № 11341/9/10-105 від 19.10.2007р., Жулая Ю.П.- ст. оперуповн. ГВПМ ДПІ, дов. № 11386/9/10-105 від 19.10.2007р.

від  відповідача: Саюшкіної Н.І.- упонв. предст., дов. б/н від 15червня 2007р., Головатенка К.К.- уповн. предст., дов. б/н від 12.03.2007р.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за заявою  Державної податкової інспекції у м.Херсоні, м. Херсон

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Фліппер", м. Херсон

про застосування умовного арешту активів у вигляді зупинення операцій на рахунку платника податків та за поданням ДПІ у м. Херсоні про продовження терміну застосування умовного адміністративного арешту активів ТОВ ВКФ "Фліппер"

У справі розглядаються заява про застосування умовного адміністративного арешту активів у вигляді зупинення операцій на рахунках та подання про продовження терміну застосування умовного адміністративного арешту активів, провадження за якими судом поєднано.

Підставами застосованого позивачем адміністративного арешту активів відповідача - платника податків та застосування судом умовного арешту активів у вигляді зупинення операцій на рахунку платника податків за позицією позивача у спорі вказано наступні обставини.

ТОВ "ВКФ "Фліппер" включено до плану - графіка проведення перевірок на  вересень 2007 року. Посадовим особам ДПІ видано направлення на перевірку № 1450/23-4 від 29.09.2007р., згідно з яким уповноважені особи ДПІ у м. Херсоні проводитимуть або мали проводити планову виїзну документальну перевірку ТОВ "ВКФ "Фліппер" з 26.09.2007р. по 16.10.2007р. Вказане направлення на проведення планової перевірки відправлено поштою та отримане уповноваженою особою, гр.Чачиревим В.І. про що свідчить поштове повідомлення про вручення № 449652 від 10.09.2007р. Натомість, 29.09.2007р. посадовими особами ДПІ у м. Херсоні (які згідно з направленням мали проводити перевірку, а також у присутності ст. о/у ГВ ПМ ДПІ у м. Херсоні Шатіло О.А.) складено Акт за № 438/23-4/21273417, в якому зазначається про відсутність знаходження ТОВ "ВКФ "Фліппер" за юридичною адресою, - м. Херсон, вул. Запорізька, буд.140, що, в свою чергу, унеможливлює проведення перевірки з питань зазначених у плані проведення перевірки. Вказане призвело до складання Акту про відмову від допуску посадових осіб ДПІ у м. Херсоні до здійснення виїзної планової перевірки ТОВ "ВКФ "Фліппер" від 11.10.2007р. за № 498/23-4/21273417, які, згідно направлення, є уповноваженими представниками ДПІ. Отже, вказані дії ТОВ "ВКФ "Фліппер", при отриманні уповноваженою особою направлення на проведення перевірки та відсутність за юридичною адресою підприємства фактично свідчать про відмову в допуску посадових осіб ДПІ у м. Херсоні до проведення перевірки. Позивач звернув  увагу суду на пов'язаність з цими інших обставин, за яких уповноважені особи ДПІ у м. Херсоні не можуть провести перевірку, а саме.

Засновниками ТОВ "ВКФ "Фліппер" є Д'яченко Вячеслав Анатолійович та Безносов В'ячеслав Олександрович.

З протоколу допиту свідка від 12.09.2007р., складеного ст. о.у УПМ ДПА в Харківській області старшим лейтенантом податкової міліції Мокрим Д.А. встановлено, що допитаний свідок Безносов В'ячеслав Олександрович (19.06.1975 р.н, уродженець Сумська обл., Недригайловський р-н, с. Коровинци) за період з 2001р. по 12.09.2007р. зареєстрував на власне ім'я близько 15 підприємств на території: м. Харкова, м. Вінниці, м. Києва, м. Херсона. В місті Херсоні на його ім'я зареєстровано ТОВ "ВКФ "Фліппер". Перереєструвати підприємство на власне ім'я він погодився на прохання випадкового знайомого, який запропонував винагороду у розмірі 200грн. Установчі та реєстраційні документи, а також акти прийому - передачі документів фінансово-господарської діяльності не отримував та фактично ніколи їх не бачив.

З протоколу допиту свідка від 21.08.2007р., складеного капітаном податкової міліції ДПА в Харківській області Ткаченко Н.В. встановлено, що допитаний свідок Д'яченко В'ячеслава Анатолійовича (проживає м. Харків, вул. Рибалко, 89, кв.42) вбачається, що він зареєстрував на власне ім'я ряд підприємств, пояснюючи при цьому свої дії наступним чином: "За те, що я став керівником і засновником підприємств мені ніхто не платив, а скоїв це за особистим проханням Іванової О.І., із-за симпатій до неї. Після реєстрації будь-які фінансово-господарські документи не підписував, ніякої діяльності не проводив. Товар нікому не відвантажував та не купував. Договорів не укладав. Бухгалтерський облік не вівся."

За вказаними фактами ДПІ у м. Херсоні проводиться збір матеріалів, необхідний для звернення до суду із позовною заявою про-визнання недійсними установчих документів.

Окрім цього, факсимільним зв'язком 04.10.2007р. до ДПІ у м. Херсоні надійшло пояснення громадянина Дьяченка В.А., в якому останній зазначає, що в місті Херсоні він ніколи не був, до органів внутрішніх справ не звертався із заявою про втрату паспорта та документів ТОВ "ВКФ "Фліппер", а також не звертався до ДПІ у м. Херсоні з будь - яким листом, який би стосувався перевірки ТОВ "ВКФ "Фліппер". Вказане пояснення написано власноручно Дьяченко В.А. Натомість, 27.09.2007р. за № 27/09-2 до ДПІ у м. Херсоні надано лист від імені Дьяченка В.А., де міститься прохання перенести планову перевірку ТОВ "ВКФ "Фліппер", до моменту відновлення документації з зазначенням того, що підтвердженням втрати таких документів є "протокол міліції", який буде пред'явлено впродовж тижня.

За вказаними обставинами проводиться перевірка.

Внаслідок викладених вище обставин, ДПІ у м. Херсоні не може виконати завдання, законодавчо покладені на органи державної податкової служби, які проявляються у вигляді ст.2 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" від 04.12.1990р. за № 509, зокрема, завданнями органів державної податкової служби є здійснення контролю за додержанням податкового законодавства, правильністю обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджетів, державних цільових фондів податків і зборів (обов'язкових платежів), а також неподаткових доходів, установлених законодавством (далі - податки, інші платежі).

В порушення наведених вище норм, посадові особи ТОВ "ВКФ "Фліппер" ухиляються від проведення перевірки не пояснюючи підстав такого ухилення.

Відповідно до пп. 9.1.2 "г" п.9.1. ст.9 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", з метою забезпечення проведення планової документальної виїзної перевірки, ТОВ "ВКФ "Фліппер" начальником ДПІ у м. Херсоні прийнято рішення № 33 від 12.10.2007р. про застосування адміністративного арешту активів платника податків. Керівник підприємства  повідомлений належним чином, а саме: відповідно до п.п. "б" 9.3.1  п.9.3 ст.9 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", рішення про застосування умовного адміністративного арешту направлено платнику податків з вимогою тимчасової заборони відчуження його активів (фіскальний чек від 15.10.2007р. № 7386).

Згідно ст.1074 ЦК України, - обмеження прав клієнта щодо розпорядження грошовими коштами, що знаходяться на його рахунку, не допускається, крім випадків обмеження права розпоряджання рахунком за рішенням суду у випадках, встановлених законом. Спеціальним законом з питань оподаткування, яким є Закон України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", передбачено, що арешт активів у вигляді зупинення операцій на рахунку платника податків здійснюється за заявою податкового органу виключно на підставі рішення суду (п.п. 9.3.9 п. 9.3 ст. 9 ).

Позивач стверджує, що звільнення активів з-під адміністративного арешту призведе до їх зникнення або знищення, вказує, що вимога про продовження терміну адміністративного арешту активів переслідує також і ціль добитися допуску посадових осіб позивача до перевірки.

Відповідач не визнав ані подання про продовження терміну адміністративного арешту активів, ані заяви про застосування адміністративного арешту активів, у вигляді зупинення операцій на банківських рахунках, надав письмові заперечення проти заяви та подання, які полягають у наступному.

Відповідачем отримано від позивача повідомлення про проведення перевірки з 26.09.2007 р.

Але, 13.09.2007 р. саме за юридичною адресою відповідача - м. Херсон, вул. Запорізька, 140 (територія бази, де відповідач орендує приміщення під офіс) було вкрадено документи податкової та бухгалтерської звітності, необхідні для перевірки.

Зазначені обставини підтверджуються постановою від 21.09.2007р. про відмову згідно п.2 ст.6 КПК України у порушенні кримінальної справи. Зокрема у постанові зазначено, що 13.09.2007р. з автомобіля гр.Чачирева В.І. було вкрадено два ящика з документами бухгалтерської звітності. Крадіжка здійснена по вул. Запорізький, 140 (документи знаходились у двох ящиках з-під принтерів).

З цього приводу, вважаючи перевірку позивача такою, що не може бути проведеною за відсутністю необхідних документів, відповідач дійсно 27.09.2007р. було направив листа  до податкового органу з проханням перенести перевірку до моменту відновлення документації.

За нормою п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" у разі втрати, знищення або зіпсуття документів платник податку має право письмово заявити про це податковому органу та здійснити заходи, необхідні для поновлення таких документів. ... Якщо платник податку не подасть до закінчення податкового періоду, що настає за звітним письмову заяву та не поновить у цей строк зазначених документів, непідтверджені відповідними документами витрати не визнаються валовими витратами і на суму недосплаченого податку нараховується пеня у розмірі облікової  ставки Національного банку України, збільшеної в 1,2 рази.

Відповідач свої дії не вважає недопущенням до перевірки, акт від 11.10.2007р. № 498/23-4/21273417 про недопуск до перевірки 26.09.2007р. є безпідставним. Викладення висновку в акті від 11.10.2007р. № 498/23-4/21273417 про недопуск до перевірки: "... факт відсутності підприємства за юридичною (фактичною) адресою та інформація від підприємства щодо втрати документів свідчать про відмову підприємства від допуску до проведення перевірки" ґрунтується на припущеннях, які є протилежними інформації, викладеній в листі відповідача від 27.09.2007р. з проханням перенести перевірку до моменту відновлення документації.

Відповідач звертає увагу на те, що заява про застосування умовного арешту активів у вигляді зупинення операцій на рахунку відповідача ґрунтується на акті від 11.10.2007р. № 498/23-4/21273417 про недопуск до перевірки, який є недійсним.

Відповідно п.1.11 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом ДПА України № 327 від 10.08.2005р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.08.2005 р. за №       925/11205 акт відмови від допуску до перевірки підписується не менш як трьома службовими особами. Наявний акт від 11.10.2007р. № 498/23-4/21273417 про недопуск до перевірки підписаний тільки двома службовими особами.

Висновок акту від 26.09.2007р. № 438/23-4/21273417 про те, що відповідач за юридичною адресою не знаходиться (м. Херсон, вул., Запорізька, буд.140) спростовується самим  позивачем.

Позивач наполягає на тому, і це є дійсністю, що позивачем направлено відповідачу попередження про перевірку за адресою м. Херсон, вул. Запорізька, буд.140 і це попередження одержано уповноваженою особою відповідача за вказаною адресою.

Відповідач вважає, що акт від 26.09.2007р. № 438/23-4/21273417 може свідчити тільки про те, що в певну дату та в певний час (в який саме з акту невідомо) відповідач, а точніше його представники, не знаходились по вул. Запорізький, буд.140.

Відповідно ст.9 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" адміністративний арешт активів платника податків  є виключним способом забезпечення можливості погашення його податкового боргу (п.п.9.1.1.).

Підпунктом 9.1.2 визначено обставини, за яких може бути застосовано арешт активів, але знову ж таки як засіб забезпечення можливості погашення податкового боргу платника податків. До таких обставин, зокрема, відноситься обставина, коли платник податків відмовляється від проведення документальної перевірки за наявності законних підстав для її проведення ...

Відповідач не відмовляється від проведення перевірки податковим органом, а спросить її відкласти до поновлення документів.

За оцінкою відповідача, вимагаючи застосування умовного арешту активів у вигляді зупинення операцій на рахунках відповідача державний податковий орган не надав суду інформацію про важливу складову такого права, як наявність податкового боргу у відповідача. Адже тільки за умов наявності податкового боргу та для забезпечення його погашення застосовується адміністративний арешт активів платника податків у спосіб та на підставах, викладених в ст. 9 Закону № 2181.

З аналізу норми ст.9 Закону № 2181 вбачається, що підставою застосування адміністративного арешту активів платника податку є, перш за все, наявність податкового боргу, для ліквідації якого й здійснюється перевірка платника податку та застосовуються інші дії, передбачені цією статтею. Для підтвердження, або спростування, податкового боргу позивач зобов'язаний надати суду виписку з особового рахунку відповідача.

Така важлива, основна причина застосування адміністративного арешту активів Відповідача, як наявність податкового боргу - відсутня.

Стосовно протоколів допиту свідків, як доказів того, що особи, зазначені в протоколах не є засновниками ТОВ "ВКФ "Фліппер", відповідач вважає їх такими (докази) що не відповідають приписам ст. 70 КАС України. Враховуючи важливість предмету позову, позивач зобов'язаний надати у судове засідання оригінали цих протоколів та пояснень.

Тим більш, що свідчення Д'яченка В.А. спростовуються актом прийому-передачі документів від 23.05.2007р., згідно якого він отримав первинні документи та печатку.

Відповідно ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину   і   не   може   бути   піддана   кримінальному   покаранню,   доки   її   вину   не   буде доведено     в     законному     порядку     і     встановлено          обвинувальним вироком суду.     Ніхто     не     зобов'язаний     доводити     свою     невинуватість     у вчиненні злочину.

Тільки відповідне рішення суду є належним доказом щодо доведення обставин, зазначених позивачем у заяві. Копії наданих до суду документів є припущенням щодо неправомірності, на думку позивача, реєстрації статутних документів підприємства.

Вимагаючи застосування умовного арешту активів у вигляді зупинення операцій на рахунку відповідача позивач перевищив повноваження, надані йому Законом № 2181.

Відповідно п.п.9.3.9 п.9.3 ст.9 Закону № 2181 органи державної податкової служби мають право здійснювати арешт коштів на рахунку платника податків (за заявою податкового органу) виключно на підставі рішення суду в порядку, передбаченому законодавством, а не зупинення операцій на рахунку.

Норма п.п.9.3.9 відповідає визначенню адміністративного арешту активів, де активами є кошти.

Позивач просить ухвалити рішення про застосування умовного арешту активів у вигляді зупинення операцій на рахунках відповідача на необмежений час. Така вимога податкового органу є неправомірною, Закону про порядок застосування, зняття цього виду адмінарешту активів не існує.

Відповідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та  законами України.

Дії позивача щодо застосування умовного арешту активів у вигляді зупинення операцій на рахунках відповідача (на яких саме рахунках та на який час) не відповідають чинному податковому законодавству, а тому рішення № 33 від 12.10.2007р. про застосування адміністративного арешту, за позицією відповідача, не підлягає продовженню, а заява про ухвалення рішення про застосування умовного арешту активів у вигляді зупинення операцій на рахунках відповідача за його точкою зору має бути залишена без задоволення.

У судовому засіданні представники позивача стверджують про наявність податкового боргу у відповідача, на підтвердження чого надали суду чотири довідки, датовані 15.10.2007р., "про заборгованість перед бюджетом ТОВ "Фліппер" (21273417) по непогашеним векселям станом на 15.10.2007р." № 19821/19745, № 19823/19-145, № 19824/19-145, № 19822/19-145, за яким без вказівки на природу боргу за підписом начальника управління обліку та звітності Лойченко О.О. стверджується про наявність у ТОВ "Фліппер" боргу перед бюджетом у сумах 1695136,18грн., 239949,91грн., 1529605,29грн., 2377758,54грн., відповідно.

Представники відповідача стверджують, що податкового боргу, в тому числі з податку на додану вартість (ПДВ) не мають, податкові векселі мають бути погашеними бюджетною заборгованістю з ПДВ перед відповідачем. Податкові повідомлення-рішення, якими товариству "Фліппер" орган державної податкової служби зменшив суми бюджетного відшкодування  ПДВ визнані нечинними за судовими рішеннями  у господарських справах № 7/126-АП-07, № 7/139-АП-07, які набрали законної сили. Інші кілька адміністративних справ про спонукання погашення боргу за податковими векселями боргом з бюджетного відшкодування, а також про визнання нечинними інших аналогічних податкових повідомлень-рішень (зокрема № 7/475-АП-07, 7/159-АП-07, 7/461-АП-06) знаходяться в провадженні господарського суду Херсонської області. Суми зобов'язань за податковими векселями, що мають  бути погашеними бюджетною заборгованістю з ПДВ, на час судових проваджень мають статус неузгодженості, податковим боргом вважатися не можуть.

С у д    в с т а н о в и в:

Рішенням ДПІ у м. Херсоні № 33 від 12.10.2007р. застосовано умовний адміністративний арешт активів платника податків ТОВ "ВКФ "Фліппер", постановлено направити ТОВ "ВКФ "Фліппер" рішення з вимогою про тимчасову заборону відчуження активів та призупинення активних операцій на банківських рахунках. Підставою для застосування адміністративного арешту активів платника податків з посиланням на п.п."г", п.п.9.1.2 ст.9 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" (далі - Закон № 2181) вказано: "платник податків відмовляється від проведення документальної перевірки за наявності законних підстав для її проведення або від допуску посадових осіб податкового органу до обстеження приміщень, що використовуються для одержання доходів".

Одночасно зі зверненням до суду з поданням про продовження терміну застосування адміністративного арешту активів платника податків позивач звернувся до суду також із заявою про застосування умовного арешту активів у вигляді зупинення операцій на рахунку платника податків.

Подання ДПІ у м. Херсоні про продовження терміну адміністративного арешту активів ТОВ "ВКФ "Фліппер" та заява цього ж органу державної податкової служби про застосування умовного арешту активів у вигляді зупинення операцій на рахунку цього ж платника податків задоволенню не підлягають у зв'язку з наступним.

За визначенням у Законі № 2181 адміністративний арешт активів платника податків (арешт активів) є виключним способом забезпечення можливості погашення його податкового боргу (п.п.9.1.1 ст.9 Закону № 2181). За застосованим  ДПІ у м. Херсоні п.п."г", п.п.9.1.1 ст.9 Закону № 2181 однією з підстав для адміністративного арешту може бути відмова платника податків від проведення документальної перевірки за наявності законних підстав для її проведення або від допуску посадових осіб податкового органу до обстеження приміщень, що використовуються для одержання доходів або пов'язані з отриманням інших об'єктів оподаткування, електронних контрольно-касових апаратів, комп'єтерних систем, що застосовуються для розрахунків за готівку або з використанням карток платіжних систем, вагокасових комплексів, систем та засобів штрихового кодування.

Згідно з п.п.9.3.3 ст.9 Закону № 2181 керівник відповідного податкового органу (його заступник) має право звернутися до суду з поданням про продовження строку арешту активів платника податків за наявності достатніх підстав вважати, що звільнення активів з-під адміністративного арешту може загрожувати їх зникненням або знищенням.

Підпункт 9.3.9 ст.9 Закону № 2181 містить норму про те, що арешт коштів на рахунку платника податків здійснюється за заявою податкового органу виключно на підставі рішення суду в порядку, передбаченому законодавством. Такий арешт коштів заявник з незазначених причин ототожнює з зупиненням операцій на рахунку платника податків.

Суд оцінює як безпідставне застосування органом державної податкової служби адміністративного арешту активів платника податків, відповідно, продовжувати незаконно застосований арешт активів не можна. Як не було в наведених ДПІ у м. Херсоні обставинах достатніх підстав для застосування безпосередньо цим органом арешту активів так  їх нема в цих же обставинах для застосування судом арешту активів у вигляді зупинення операцій на рахунку платника податків чи адміністративного арешту коштів на банківських рахунках платника податків.

При зазначенні підстав, у зв'язку з якими застосовано адмінарешт, ДПІ у м. Херсоні в рішенні № 33 від 12.10.2007р. некоректно вказано як встановлені дані дві альтернативні обставини, наявність однієї з яких заявником не доводилась. Позивач вказав: "платник відмовляється від проведення документальної перевірки за наявності законних підстав для її проведення або від допуску посадових осіб податкового органу до обстеження приміщень, що використовуються для одержання доходів". Зазначені обставини у наведеній цитаті, починаючи з слова "або" ("... або від допуску посадових осіб податкового органу до обстеження приміщень, що використовуються для одержання доходів") позивачем, насправді, не встановлювались, не доводились, їх зазначення за рішенням № 33 від 12.10.2007р. характеризує певне відношення працівників до якості документа.

Обставини, що мались на увазі законодавцем у названому п.п."г", п.п.9.1.2 ст.9 Закону № 2181 в частині, зміст якої має значення для розгляду справи, полягають у такій умисній дії як відмова позивача від проведення документальної перевірки.

Необхідне для юридичної кваліфікації саме умисне  вчинення дії з недопуску до перевірки прослідковується і в порівнянні наведеної норми з п.п.9.3.8 ст.9 Закону № 2181, де вказано на неможливість накладення  адміністративного арешту у випадку, коли платник податків відмовляється допустити працівника контролюючого органу до документальної перевірки у зв'язку з відсутністю у такого працівника контролюючого органу підстав для її проведення.

Акт ДПІ у м. Херсоні № 498/23-4/21273417 від 11.10.2007р. "Про відмову від допуску до здійснення виїзної планової перевірки ТОВ "ВКФ "Фліппер", " мотивований тим, що виходом за юридичною адресою та адресою фактичного місцезнаходження ТОВ "ВКФ "Фліппер" (вул. Запорізька, 140, вул. Кольцова, 57 у м. Херсоні), встановлено незнаходження товариства 26.09.2007р. за цими адресами. Цю інформацію в акті оцінено разом з листом директора ТОВ "ВКФ "Фліппер" від 27.09.2007р. про втрату документів, прохання перенести перевірку до моменту відновлення документів та з службовою інформацією ГВПМ ДПІ у м. Херсоні про те, що Д'яченко В.А. ніякого відношення до діяльності ТОВ "ВКФ "Фліппер" не має, жодного документа в особі директора не підписував, ніяких листів до ДПІ у м. Херсоні щодо перенесення перевірки не надавав.

За ч.1 ст.72 Кодексу адміністративного судочинства (КАС) України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтується її вимоги та заперечення.

Кваліфікуючи встановлення 26.09.2007р. факту незнаходження ТОВ "ВКФ "Фліппер" у певних місцях в якості відмови від допуску до перевірки позивач робить наголос на тезі про те, що Д'яченко В.А., який є директором ТОВ "ВКФ "Фліппер", насправді, відношення до діяльності товариства не має та не підписував листа про перенесення перевірки. Однак ці обставини за природою, по суті не є відмовою товариства від перевірки, а твердження про те, що Д'яченко В.А. не має відношення до діяльності товариства та не підписував листа про проведення перевірки, не доведена ДПІ у м. Херсоні в порушення ч.1 ст.72 КАС України.

Одним з джерел встановлення предмету доказування у адміністративній справі за ст.138 КАС України є пояснення сторін та їх представників.

Безпосередньо пояснення представників відповідача в судовому засіданні спростовують твердження позивача про відмову в допущенні до перевірки. Напроти, відповідачем об'єктивно підтверджується звернення водія Чачирева В.І. від 14.09.2007р. про крадіжку з його автомобіля 13.09.2007р. 2-х ящиків з документами бухгалтерського обліку. За поясненнями представників позивача в судовому засіданні для перевезення документів бухгалтерського обліку використовувались ящики з-під принтерів, що за припущенням представників у судовому засіданні могло ввести в оману крадіїв щодо змісту ящиків.

Вказане повідомлення про злочин зареєстровано Комсомольським ВМ ХГВ УМВС України в Херсонській області за № 4719, постановою цього органу дізнання від 21.09.2007р. у порушенні кримінальної справи відмовлено на підставі п.2 ст.6 КПК України з мотивів невеликої матеріальної цінності вкрадених документів та невстановлення осіб, причетних до пропажі документів.

Копія отриманих податковою міліцією факсом пояснень від імені Д'яченко В.А. від 04.10.2007р., копія протоколів допиту слідчим податкової міліції ДПА у Харківській області Безносова В.О. від 12.09.2007р. в якості свідка 21.08.2007р. Д'яченко В.А. по кримінальній справі про ухилення від оподаткування дійсно містять твердження про те, що ці особи чи то за винагороду в 150-200 грн., чи то з симпатії до певної особи, за її проханням стали засновниками кількох підприємств, в т.ч. ТОВ "ВКФ "Фліппер", при цьому фінансово - господарською діяльністю в межах ТОВ "ВКФ "Фліппер" не займалися і мети цього робити не мали.

Однак, такі пояснення в межах кримінальної справи, їх правдивість, об'єктивність мають бути перевірені, підтвердженні вироком суду в оцінці з іншими доказами у кримінальній справі, з усуненням суперечностей в змісті доказів і тільки потім їх зміст може бути використано як дані для встановлення певних обставин в адміністративній справі. Окрім як з  вироку, стверджуванні позивачем обставини з посиланням на копії пояснень певних осіб (в т.ч. у протоколах допиту) мають встановлюватися в порядку ст.76, ст. 139 КАС України - поясненнями осіб, які беруть участь у справі, а не інакше.

За правилами ст.9 Закону № 2181 суд має розглянути подання органу державної податкової служби протягом 48 годин. Під час судового провадження протягом цього часу суду позивачем не надано даних про результати розслідування кримінальної справи, встановлення нею обставин, які б мали значення для адміністративної справи.

Поряд з наведеним, оцінюючи зміст вказаних протоколів допиту суд зауважує, що в якості свідків допитано підозрюваних.

Безпосередньо в судовому засіданні  пояснень представників учасників процесу, інших осіб, які б містили дані  про відмову відповідача від допуску до перевірки, як умисної  дії, суд не отримав.

Твердження позивача про можливу недійсність установчих документів у частині зазначення нинішніх засновників  ТОВ "ВКФ "Фліппер" як підстава для поновлення установчих прав попередніх засновників товариства, чи то як підстава для припинення державної реєстрації товариства з певного часу, не є предметом судового дослідження у справі № 11/469-АП-07.

Підставою для застосування позивачем арешту активів та для застосування судом арешту активів у вигляді зупинення операцій на рахунках заявником зазначено недопуск до перевірки. За відсутністю цієї обставини і застосований органом державної податкової служби арешт активів і пропонований для застосування заявником суду арешт активів у вигляді зупинення операцій на рахунку законних підстав не мають.

У викладені  вимог позивачем ні для застосування адміністративних арештів активів, ні для продовження арешту активів наявність чи відсутність  податкового боргу у відповідача не зазначені з посиланням на певні докази, не обґрунтовані доданими до заяви, подання документами.

Оскільки питання про наявність чи відсутність податкового боргу з ПДВ у відповідача було предметом вивчення за ініціативою сторін у судовому засіданні в межах відведеного Законом для нього часу, суд зауважуєнаступне.

Позивач, як того вимагає вже згадана ст.71 КАС України не довів наявності податкового боргу у відповідача, у зв'язку з яким можна було б застосовувати та продовжувати арешт активів.

Податковим боргом, за визначенням у ст.1 Закону № 2181, є і самостійно узгоджене платником і визначене органом державної податкової служби, узгоджене в адміністративному, судовому порядку податкове зобов'язання, не сплачене у встановлений строк. Стверджуванні зобов'язання позивача з ПДВ не мають статусу податкового боргу з-за триваючої процедури їх судового узгодження та застосування їх погашення бюджетним відшкодуванням ПДВ відповідачеві. Податкові повідомлення-рішення, якими товариству "Фліппер" орган державної податкової служби зменшив суми бюджетного відшкодування  ПДВ, визнані нечинними за судовими рішеннями  у господарських справах № 7/126-АП-07, № 7/139-АП-07, які набрали законної сили. Інші кілька адміністративних справ про спонукання погашення боргу за податковими векселями боргом з бюджетного відшкодування, а також про визнання нечинними інших аналогічних податкових повідомлень-рішень (зокрема № 7/475-АП-07, 7/159-АП-07, 7/461-АП-06) знаходяться в провадженні господарського суду Херсонської області. Суми зобов'язань за податковими векселями, що мають  бути погашеними бюджетною заборгованістю з ПДВ, на час судових проваджень мають статус неузгодженості, податковим боргом вважатися не можуть.

Безпідставно застосований арешт активів за відсутності недопуску до перевірки не має підстав для продовження ні при наявності, ні при відсутності податкового боргу у відповідача. При цьому наявність такого податкового боргу у відповідача позивачем не доведена.

Керуючись ст. 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в:

У задоволенні заяви про застосування умовного арешту активів у вигляді зупинення операцій на рахунку платника податків та подання про продовження терміну застосування умовного адміністративного арешту активів відмовити.

Заява про апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня  складення постанови у повному обсязі. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви на апеляційне оскарження, якщо такої заяви не буде подано. Якщо заяву про апеляційне оскарження буде подано, але апеляційної скарги у визначений строк подано не буде, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя                                                                  В.В. Чернявський

Повний текс постанови

складено  25.10.2007р.