ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

27.06.07 р.                                                                               Справа № 10/413пн

Господарський суд Донецької області у складі: головуючого судді -   Приходько І.В.;

суддів    Сковородіна О.М.;

Мартюхіна  Н.О.

при секретарі судового засідання – Черняк Л.А.

за участю представники сторін:

від позивача  - Козоріз М.В. – довіреність;

від відповідача -  Сідельніков Ю.В. – довіреність;

від 3-ї особи ТОВ «Софт-Лайн» - Бичков О.Є.- довіреність;

від 3-ї  особи  ДВС –Власенко І.В. – довіреність;

від 3-ї  особи Хіжняк С.М.- Зеленко Д.І. – довіреність;

від 3-ї особи  Десяткова О.С. - не   з’явився;

від 3-ї особи  приватний  нотаріус Ляшенко В.В. – не  з’явився;

розглянув у відкритому судовому засіданні суду справу

за позовом   Приватного підприємства «ТЕНТРЕКС-ТЕЛЕКОМ» м.Донецьк,

до відповідача Акціонерного  комерційного  промислово-інвестиційного  банку  м.Київ,

за  участю  третіх  осіб:

Товариства  з  обмеженою  відповідальністю «Софт-Лайн» м.Донецьк;

Державної виконавчої  служби у  Калінінському  районі м.Донецька, м.Донецьк;

гр-ки  Хижняк  Світлани  Миколаївни м.Донецьк;

гр.Десяткова Олександра  Сергійовича м.Макіївка;

приватного  нотаріуса  Ляшенко  В.В. м.Донецьк;

про  скасування  та  визнання  таким,  що  не  підлягає  виконанню виконавчий  напис.  визнання  виконавчого  напису  недійсним,  визнання  відсутнім  права, -

В С Т А Н О В И В :

До господарського суду звернувся позивач, Приватне  підприємство «ТЕНТРЕКС-ТЕЛЕКОМ» м.Донецьк,  з  позовом  до  відповідача,  Акціонерного  комерційного  промислово-інвестиційного  банку  м.Київ,  за  участю  третьої  особи  яка  не  заявляє  самостійних  вимог  на  предмет  спору  на  боці  відповідача  ТОВ «Софт-Лайн» м.Донецьк, про

- скасування  та  визнання виконавчого  напису  зробленого 20.04.2006 р.  приватним  нотаріусом  Донецького  міського  нотаріального  округу  Ляшенко В.В.,  зареєстрованого  в  реєстрі  за  № 1509  про  задоволення    вимог АК  ПІБ   шляхом  звернення  стягнення  за  предмет іпотеки,  що  належить   ТОВ  «ТЕНТРЕКС-ТЕЛЕКОМ» на  вбудоване  приміщення площею 167,8 кв.м, що  перебуває  за  адресою м.Донецьк, вул.Овнатаняна, 18    таким,  що  не  підлягає  виконанню.

Крім  того,  позивач  заявив  клопотання  на  підставі  ст.66 Господарського  процесуального  кодексу  України  вжити  заходи  до  забезпечення  позову  та  зобов’язати   Державну  виконавчу  службу  Калінінського  району  м.Донецька  зупинити  виконавче  провадження,  відкрите  на  підставі  виконавчого  напису,  зробленого  20.04.2006 р.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на  іпотечний  договір  № 80-18-20-26/05  від 24.03.2005 р.,  виконавчий  напис  приватного  нотаріуса  Ляшенко В.В.  від  20.04.2006 р.,  не  повідомлення  відповідачем  про  вчинення  виконавчого напису,  порушення  порядку  вчинення  виконавчого  напису.

Представник відповідача  у судовому засідання 15.01.2007 р. позовні  вимоги не  визнав  у  повному  обсязі  з  підстав,   викладених  у  відзиві (арк.118-120 том.1).

Сповістив,  що  24.03.2005 р.  з ТОВ «Софт-Лайн»  був  укладений  кредитний  договір, 07.04.2005 р.  до  кредитного  договору  була  укладена  додаткова  угода.

24.03.2005 р. з  позивачем  був  укладений  іпотечний  договір,  предметом  іпотеки  стало  вбудоване  приміщення  загальною  площею  167,8  кв.м  за  адресою м.Донецьк, вул.Овнатаняна, 18.

У  зв’язку   з  невиконанням   ТОВ «Софт-Лайн»  зобов’язань   по  кредитному  договору, приватний  нотаріус  Ляшенко   В.В. 20.04.2006 р.  вчинив  виконавчий  напис.

ДВС  Калінінського  району  м.Донецька  відкрито виконавче  провадження  по  виконанню  виконавчого  напису  та  спірне  приміщення  було  реалізоване гр.-ці  Хижняк С.М.

Кошти,  які були  отримані  від  реалізації  майна  у  сумі  581 342,28  грен.  були  отримані  банком.

У  судовому  засіданні  15.01.2007 р.  представник  позивача  підтримав  клопотання  про  вжиття  заходів до  забезпечення  позову  та  заборонити  ДВС  Калінінського  району  м.Донецька  призупинити виконавче  провадження  по  виконанню  виконавчого  напису.

Заявлене  клопотання  суд  не  задовольнив,  оскільки,  з  наданих   до   суду  документів (арк.114  том 1)  убачається,  що  реалізація  спірного  майна  вже  відбулась  фізичній  особі  Хижняк С.М.

В  судовому  засіданні  16.01.2007 р.  представник  позивача  підтримав  клопотання  про  зобов’язання   ДВС  Калінінського  району  м.Донецька  призупинити виконавче  провадження  по  виконанню  виконавчого  напису  та клопотав  про  заборону  БТІ м.Донецька  та  Першій  державній  нотаріальній  конторі  вчиняти  будь-які  дії по  оформленню  чи  переоформленню  права  власності  на  предмет  іпотеки  (арк.115 том 1).

Заявлене  клопотання  суд  не  задовольнив,  оскільки,  у  відповідності  до положень  ст.66  Господарського  процесуального  кодексу  України,  позивач  не  довів,  що  невжиття  таких  заходів  може  утруднити  чи  зробити  неможливим  виконання  рішення  господарського  суду.

Ухвалою  суду  від  16.01.2007 р. на  підставі  положень ст.27  Господарського  процесуального  кодексу  України    до  участі  у  розгляді  справи  суд  залучив  третіх  осіб,  які  не  заявляють  самостійних  вимог  на  предмет  спору: Державну  виконавчу  службу  Калінінського  району м.Донецька  та  гр-ку  Хижняк  С.М.

Також  на  підставі  положень  ст.30  Господарського  процесуального  кодексу  України  суд  залучив  до  участі  у  розгляді  справи  КП  БТІ  м.Донецька  для  надання  пояснень  з  питань,  що  виникають  під  час  розгляду  справи.

Представник 3-ї  особи  ДВС  Калінінвського  району м.Донецька  надав  до  суду  письмові  пояснення  № 14-323  від  23.01.2007 р.,  в  яких  повідомив,  що   04.05.2006 р.   була  винесена  постанова  про  відкриття  виконавчого  провадження  по  виконанню  спірного  виконавчого  напису  та  наданий  строк   для  добровільного   виконання;

15.05.2006 р.  прийнята  постанова  про призначення  виконавчих  дій  на  17.05.2006 р.;

17.05.2006 р.  були  проведені  виконавчі  дії   у  відсутності  боржника  та    складений   акт  опису  й  арешту  майна;

26.05.2006 р.   за  заявою  боржника    виконавче  провадження  було  зупинено  у  зв’язку   з  оскарженням  виконавчого  напису;

28.08.2006 р.  постановою  начальника  ДВС у  Калінінському  районі м.Донецька постанова  про  зупинення  від  26.05.2006 р.  скасована;

18.12.2006 р. відбулись  прилюдні  торги  з  реалізації  предмету  іпотеки,  спірну будівлю  придбала гр.Хижняк  С.М.  кошти  отримані  від   реалізації  майна   за  реалізацію  предмету  іпотеки  перераховані  стягувачу.

В  судових засіданнях  представник   ДВС   у  Калінінському  районі м.Донецька  заявив,   що  реалізація  спірного  майна  відбувалась  у  відповідності  з Законом  України  «Про  виконавче  провадження»,  Законом  України  «Про  іпотеку»,  тому  вважає  себе  3-ю  особою  без  самостійних  вимог  на  предмет  спору  на  боці  відповідача.

Представник  третьої  особи  Хижняк  С.М.  у  судових  засіданнях   та  письмових  поясненнях  до  суду  від  20.02.2007 р.    підтвердив.  що  18.12.2006 р.  на  прилюдних  торгах  було  придбане  нерухоме  майно  загальною площею 167,8 кв. м. яке  розташоване  по  вул.Овнатаняна, 18 у м.Донецьку.

28.12.2006 р.   з  гр. Десятковим О.С.  було  укладено  договір  купівлі-продажу,  який  нотаріально  посвідчений  приватним  нотаріусом  Цукровою С.С.

На  підставі    положень  ст.388  Цивільного  кодексу  України  вважає  себе   добросовісним  набувачем  та  3-ю  особою  без  самостійних  вимог  на  предмет  спору  на  боці  відповідача.

Посадова  особа  КП  БТІ м.Донецька  у  письмових  поясненнях  до  суду  від  24.01.2007 р.  та  в  судовому  засіданні  пояснила,  що  будівля  загальною  площею 167,8  кв.м  по вул.Овнатаняна 18 у м.Донецьку  на  підставі  договору  купівлі-продажу  від  28.12.2006 р.  зареєстрована  за  гр. Десятковим Олександром  Сергійовичем.

Ухвалою  суду  від  24.01.2007 р. на  підставі  положень ст.27  Господарського  процесуального  кодексу  України    до  участі  у  розгляді  справи  суд  залучив  третю  особу,  яка  не  заявляє  самостійних  вимог  на  предмет  спору  гр.  Десяткова  Олександра  Сергійовича.

3-я  особа  Десятков О.С.  у    судовому  засіданні  та  письмових  поясненнях  до  суду  від  12.03.2007 р.  пояснив,  що  на  підставі  договору  купівлі-продажу  від  28.12.2007 р.,  укладеного  з  Хижняк С.М.,  став  власником  будівлі  загальною  площею 167,8  кв.м  по вул.Овнатаняна  18 у м.Донецьку.

На  підставі    положень  ст.388  Цивільного  кодексу  України  вважає  себе   добросовісним  набувачем  та  3-ю  особою  без  самостійних  вимог  на  предмет  спору  на  боці  відповідача.

Ухвалою  суду  від  15.03.2007 р.    на  підставі  положень  ст.27  Господарського  процесуального  кодексу  України  суд  залучив до  участі  у  розгляді  справи  третю  особу,  яка  не  заявляє  самостійних вимог  на  предмет  спору  приватного  нотаріуса  донецького  міського  нотаріального  округу  Ляшенко В.В.

Третя  особа  приватний  нотаріус  Ляшенко В.В.  в  судове  засідання  не  з’явилась  про  час  і  місце  слухання  справи  належним  чином  була повідомлена,  поважної причини  неявки  до  суду  не сповістила.

22.06.2007 р.  від  позивача  надійшло    клопотання  про  уточнення  до  позовних  вимог,  просить  скасувати  та  визнати  виконавчий  напис  таким,  що  не  підлягає  виконанню;  визнати  недійсним  спірний  виконавчий  напис  та  визнати  відсутнім  права  у  відповідача  на  звернення  стягнення  на  предмет  іпотеки.

Уточнені  позовні  вимоги  представник  відповідача  у  судовому  засіданні  27.06.2007 р. не  визнав.

27.06.2007 р.  представник  позивача  заявив  клопотання  про  витребування  у  3-ї особи  ДВС  у  Калінінському  районі м.Донецька  оригіналу   виконавчого  напису  від  20.04.2006 р.  для  огляду  в  суді,  а  також  витребування  від    відповідача  розпорядження  кредитного  відділу  б/н  від  21.04.2006 р.  та  25.12.2006 р.,  меморіального  ордеру № 2-1  від  14.03.2006 р.

Заявлене  клопотання  суд  відхилив,  оскільки,  позивач  не  довів  необхідність  огляду  в  судовому  засіданні  оригіналу  виконавчого  напису,  а  також  у  своєму  клопотанні  не  обґрунтував,  яким  саме чином розпорядження  кредитного  відділу  б/н  від  21.04.2006 р.  та  25.12.2006 р.,  меморіальний  ордер  № 2-1  від  14.03.2006 р.  стосуються  предмету  спору.

В  останнє  судове  засідання  27.06.2007 р.  представник  3-ї  особи  ТОВ «Софт-Лайн» надав  письмові  пояснення  до  суду  б/н  від  22.06.2007 р.   та  заявив  клопотання про відкладення розгляду  справи.

Заявлене клопотання суд не  задовольнив,  оскільки,   вважає,   що  наданих  до  суду  матеріалів  достатньо  для  прийняття  рішення  по  суті  та  враховує  положення статті  69  Господарського процесуального  кодексу  України,  якими  визначено  термін  розгляду  справи.

Розглянув  матеріали  справи,  додатково  представлені  документи,  заслухав   пояснення сторін,  оцінив докази за своїм внутрішнім  переконанням, суд  приходить  до  висновку,  що  позовні   вимоги  не  підлягають     задоволенню  з   наступних   підстав.

24.03.2005 р.  між  Акціонерним  комерційним  промислово-інвестиційним банком (далі  Банк – відповідач по справі)  та  ТОВ  «Софт-Лайн» (позичальник - третя  особа  по  справі)  був  укладений  кредитний  договір  № 80-11-20-13/05.

Як  убачається  з  пункту 2.1.  кредитного  договору  Банк  надав  позичальнику  кредит  шляхом  відкриття відновлювальної  кредитної  лінії  у  сумі  яка  не  може  перевищувати  300 000  грн.

Відповідно  до пункту 2.2.  кредитного  договору  дата  остаточного  повернення  всіх  отриманих  в  межах  кредитної  лінії  сум  кредиту  була  визначена  23.03.2006 р.

24.03.2005 р.  між  Банком ( іпотекодержателем  - відповідач  по  справі)  та  ПП  «ТЕНТРЕКС-ТЕЛЕКОМ» (іпотекодавець- позивач по справі)  був  укладений іпотечний  договір  № 80-18-20-26/05.

Відповідно  до  пункту 1.1.  вказана  угода  є  забезпеченням  вимог  іпотекодержателя,  що  випливають  з  кредитного  договору  № 80-11-20-13/05  від 24..03.2005 р.,  укладеного  з  ТОВ  «Софт-Лайн»  за  умовами  якого  останній  зобов’язаний    повернути  іпотекодержателю   до  23.03.2006 р. кредит  у  розмірі 300 000  грн.

Як  убачається  з  пункту  1.2.  іпотечного  договору,  предметом  іпотеки  є  вбудоване  приміщення  загальною  площею 167,8 кв.м,  яке  розташоване  за  адресою м.Донецьк,  вул.Овнатаняна, 18.

07.04.2005 р.  між Банком (відповідач) та  позичальником  ТОВ «Софт-Лайн» (третя  особа) до  кредитного  договору  була  укладена  угода,  якою  були  внесені  зміни  до  договору  кредиту  № 80-11-10-13/05,  а  саме  сторони  дійшли  згоди  про  відкриття  відновлювальної  кредитної  лінії  у  сумі,  яка  не  може  перевищувати 500  000  грн.;   було  викладено  у  новій  редакції пункт 2.2. –умови  повернення  кредиту,  пункт 3.3. – збільшено  розмір комісійної  винагороди;  доповнено пункт 3.4.- відповідальність  за  неправомірне  користування  кредитом.

У  зв’язку   з   укладенням  змін  до  кредитного  договору,  07.04.2005 р.  між Банком  (відповідач) та   іпотекодавцем ПП «ТЕНТРЕКС-ТЕЛЕКОМ» (позивач)  була  підписана  угода  про  внесення  змін  до  іпотечного  договору.

На  підставі  вказаних  змін  у  новій  редакції  були  викладені   абзац перший пункту 1.1.  розділу 1  та  пункт 1.4.  розділу 1  іпотечного  договору,  які  стосувались  розміру  наданої  кредитної  лінії.

19.04.2006 р.   Банк  звернувся  до  приватного  нотаріуса  Ляшенко  В.В.  з  проханням  вчинити   виконавчий  напис  по  іпотечному  договору  № 80-18-20-26/05  від  24.03.2005 р.

20.04.2006 р.  приватним  нотаріусом  Ляшенко В.В.  було  вчинено  виконавчий  напис,  за яким  неоплачену  в  термін  до  23.03.2006 р.  заборгованість за  кредитним  договором  № 80-11-20-13/05  на  суму  579 642,28  грн.  було  стягнуто  за  рахунок  коштів,  вилучених  від  реалізації  вбудованого  приміщення площею 167,8 кв. м., що  розташоване  за  адресою м.Донецьк,  вулю. Овнатаняна, 18.

04.05.2006 р.   була  винесена  постанова  про  відкриття  виконавчого  провадження  по  виконанню  спірного  виконавчого  напису  та  наданий  строк   для  добровільного   виконання  до  10.05.2006 р.

18.12.2006 р. відбулись  прилюдні  торги  з  реалізації  предмету  іпотеки.

Відповідно  до  протоколу  3 6050287-1  спірну будівлю  придбала гр.Хижняк  С.М.,  кошти  отримані  від   реалізації  майна   за  реалізацію  предмету  іпотеки  перераховані  Банку.

28.12.2006 р. спірна  будівля  була  реалізована  на  підставі  договору  купівлі-продажу, укладеного  між  Хижняк С.М.  та  Десятковим  О.С.,  який  на  підставі  витягу  про  реєстрацію  права  власності  на  нерухоме  майно   № 13126705  від 03.01.2007 р.   є  власником    спірної  будівлі.

Обґрунтовуючи позовні  вимоги,  позивач  заявляє  порушення   норм  діючого  законодавства  при  вчинені  виконавчого  напису,  про  недостовірність  сум,  викладених  у  виконавчому  написі, порядку  та  строків  вчинення  виконавчого  напису.

Приймаючи  рішення,  суд  враховує  наступне.

Статтею 16  Цивільного  кодексу  України    визначено,  що  кожна  особа  має  право звернутись  до  суду  за  захистом  особистого  немайнового  або  майнового  права  та інтересу.

Зокрема,  одним  зі  способів  захисту  встановлено  визнання правочину  недійсним.

Відповідно  до  положень  частини 1  статті  215  Цивільного  кодексу  України  визначено,  що  підставою  недійсності  правочину  є  недодержання  в  момент   вчинення  правочину  стороною  (сторонами)  вимог,  які  встановлені  частинами  першою-третьою,  п’ятою,  шостою  статті  203  Цивільного  кодексу  України

Частиною  1  статті 203  Цивільного кодексу  України  встановлено,  що  зміст  правочину не  може  суперечити  положенням  Цивільного  кодексу  України,  іншим  актам  цивільного  законодавства,  а  також  моральним засадам  суспільства.

Обґрунтовуючи  позовні  вимоги  щодо  недійсності  спірного  виконавчого  напису,  позивач  посилається  на  порушення  положень  Інструкції    про  порядок  вчинення  нотаріальних  дії  нотаріусами  України,  затвердженої  наказом  Міністерства  юстиції  України  № 20/5  від  03.03.2004 р.,  Закону України «Про  нотаріат».

Суд  вважає,  доводи  позивача  не  обґрунтовані   та  спростовуються  документами,  що  надані  до  матеріалів  справи.

Відповідно  до    положень ст.ст. 34,  36   Закону  України  «Про   нотаріат»  визначено  коло   нотаріальних  дій,   що  вчиняються  приватними  нотаріусами.

Положеннями  статті 50 вказаного  Закону  передбачено,  що  спір  про  право,  оснований  на  вчиненій  нотаріальній дії,  розглядається  судом у  порядку  позовного  провадження. Спір  про  визнання вчиненого  нотаріусом  виконавчого  напису  таким,  що  не  підлягає  виконанню  повністю  або  частково,  або  про  повернення  стягненого  за  виконавчим  написом  нотаріуса  розглядається  судом  за  позовом  боржника  до стягувача.

Статтею 87  зазначеного  Закону  встановлено,  що  для стягнення  грошових  сум  або  витребування  від  боржника  майна  нотаріуси  вчиняють  виконавчі  написи  на  документах.  що  встановлюють  заборгованість.

Перелік  документів,  за  якими  стягнення заборгованості  провадиться  у  безспірному   порядку    на  підставі  виконавчих  написів,  встановлюється  Кабінетом  Міністрів  України.

Відповідно  до  Переліку  документів,   за  якими  стягнення  заборгованості  провадиться  у  безспірному  порядку на  підставі  виконавчих  написів  нотаріусів,  затвердженого  постановою  Кабінету  Міністрів  України  № 1172  від  29.06.1999  р.,  стягнення  заборгованості  здійснюється  на  підставі  нотаріально  посвідчених  угод,  що  передбачають  сплату  грошових  коштів, передачу  або  повернення  майна,  а  також  право  звернення  стягнення  на заставлене  майно.

Для  одержання    виконавчого  напису  подаються  оригінал  нотаріально  посвідченої  угоди,  документи,  що  підтверджують  безспірність   заборгованості  боржника  та  встановлюють  прострочення  виконання  зобов’язання.

Відповідно  до  пункту  284  Інструкції  про  порядок  вчинення  нотаріальних  дій нотаріусами  України,  затвердженої  наказом  Міністерства  України  № 20/5  від  03.03.2004 р. (далі Інструкція),   заборгованість  або  інша  відповідальність  боржника  визначається    безспірною  і  не  потребує  додаткового  доказування  у  випадках,  якщо  подані  для  вчинення  виконавчого  напису  документи  передбачені  Переліком  документів,  за  якими  стягнення  заборгованості  провадиться  у  безспірному  порядку,  затвердженому  постановою Кабінету  Міністрів  України.

При  досліджені  кредитного  договору  № 80-11-20-13/05  від  24.03.2005 р. (пункт 2.1),   змін  до  нього  № 80-11-20-13-01/05  від  07.04.2005 р. (пункт 2),  іпотечного  договору  № 80-18-20-26/05  від  24.03.2005 р. (пункт 1.1),  змін до  іпотечного  договору  3 80-18-20-26-01/05  від 07.04.2005 р. (пункт 1).  термін  повернення  всіх  отриманих  в  межах  кредитної  лінії  сум  кредиту  встановлений   23.03.2006 р.

Спірний  виконавчий  напис  приватним  нотаріусом  був  вчинений  20.04.2006 р., таким  чином,  суд  встановив відповідність  строків  вчинення   виконавчого  напису.

Також  судом  були  перевірені   посилання позивача  на  порушення положень  ст.88  Закону  України  «Про  нотаріат»,  якими  визначено,  що  нотаріус  вчиняє  виконавчий  напис,  якщо  подані  документи  підтверджують  безспірність   заборгованості  або  іншої  відповідальності    боржника  перед  стягувачем  та  за  умови,  що  з  дня  виникнення  права  вимоги  минуло  не  більше  трьох  років,  а  у  відносинах  між  підприємствами, установами  та  організаціями – не більше  одного  року.

З  наданих  до  суду  документів: розрахунку   заборгованості (арк. 161-180 том 1),  виписок  банку (арк.181—187 том 1),   відомостей  про  операції  на  поточних  рахунках  ТОВ  «Софт-Лайн» (том 2),  підтверджується,  що  позичальник не  в  повному  обсязі  виконував  зобов’язання   за договором  кредиту.

Крім  того,  підтверджується  правильність    нарахування  Банком   46 287,67  грн. – боргу за  відсотками, 25 679,45 грн. – боргу за  підвищеними  відсотками  (відсотки  за  неправомірне  користування  кредитом,  оскільки,  кожна   окрема надана  Банком  позичальнику  сума  кредиту  на  умовах  кредитної  лінії  має  бути  погашена  протягом 60 банківських  днів  з  дня  її  надання (пункт 2.2. кредитного  договору  з  урахуванням  змін)

У  разі  несвоєчасного  погашення  суми,  датою  остаточного  повернення  коштів  за  кредитною  лінією  є  п’ятий   робочий  день  з  дня,  у  чому  сталось  таке  перевищення.

У  випадку  порушення  позичальником  строків  оновлення  кредитної лінії,  передбаченої  пунктом 2.2.  договору,  позичальник надалі  сплачує  відсотки  за  неправомірне  користування  кредитом,  виходячи   із  відсоткової  ставки  у  розмірі 30 %  річних,  порядок  нарахування  та  сплата  яких  встановлюються  згідно п.3.2.  договору  кредиту.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України,  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Представник  позивача  не  довів  суду,  що третьою  особою ТОВ  «Софт-Лайн»  не  допускались  порушення  по  виконанню  зобов’язань   за  договором  кредиту  та  невірність  нарахування  сум  боргу,  визначених  у  спірному  виконавчому  написі.

Крім  того,  представник  третьої  особи  ТОВ «Софт-Лайн»  у  судових  засіданнях  та  поясненнях до  суду повідомляв,  що протягом  дії  кредитної  лінії допускав порушення  строків  по  виконанню  умов  договору  кредиту.

Також  суд  вважає,  що  є  юридично  неспроможними  посилання  позивача  на  недійсність  спірного  виконавчого  напису  та  визнання  його  недійсним  у  зв’язку   з  тим,  що  його  було  вчинено   в  порушення  вимоги  пункту  288  Інструкції   не  на  оригіналі  документу,  що  встановлює  заборгованість.

Відповідно  до  положень  цього  ж  пункту  288  Інструкції  визначено, якщо  виконавчий  напис  не  вміщується  на  документі,  що  встановлює  заборгованість,  то  він  може  бути  продовжений  чи  викладений повністю  на  прикріпленому  до  документа  спеціальному  бланку.

Суд  вважає,  що є  безпідставним  посилання  позивача  на  порушення положень  пункту  287  Інструкції  про  відсутність    відомостей  боржника  за  кредитним  договором,  оскільки  спірний  виконавчий  напис  вчинявся  на  виконання іпотечного  договору  та  відомості  на  іпотекодавця  ПП  2ТЕНТРЕКС-ТЕЛЕКОМ”  є  у  спірному  виконавчому  написі.

Крім  того,  є  такими,  що  не  відповідають  обставинам  справи  посилання  позивача  на  порушення  пункту 283  Інструкції  та  відсутність   письмової  вимоги  про  усунення  порушення.

Як  визначено  пунктом  283  Інструкції,  вчинення  виконавчого  напису  в  разі  порушення  основного  зобов’язання   та  (або)  умов  іпотечного  договору  здійснюється  нотаріусом  після  спливу  тридцяти  днів  з  моменту  одержання  іпотекодавцем  та  боржником,  якщо  він  є відмінним  від  іпотекодавця,  письмової  вимоги  про усунення  порушень.

Відповідно  до  наданих  суду  документів  грошова  вимога  на  адресу  ТОВ «Софт-Лайн»  була  направлена  10.01.2006 р.  за  № 80-04/031 (арк.141 том 1),     вимога  на адресу  ПП  «ТЕНТРЕКС-ТЕЛЕКОМ»  була  направлена  10.01.2006 р.   за  № 80-04/032  (арк.150 том 1).

Направлення  письмових  вимог  та  їх  отримання  підтверджується    копіями  повідомлень  про  вручення  поштового  відправлення рекомендованої  пошти  відповідно № 187694 (арк.149 том 1)  та  № 187678  (арк.158 том 1).

Виконавчий  напис  було  здійснено  20.04.2006 р.,  таким  чином,  підтверджується  додержання  вимог  пункту  283  Інструкції.

Що  стосується  посилань  позивача  на  ті  обставини,  що  зміни    від  07.04.2005 р. до  кредитного  договору  були  вчинені  між  Банком  та   позичальником  без  його  згоди  та   ТОВ  «Софт-Лайн»  було  відновлено   кредитну  лінію  у  сумі  500 000  грн.,  то  вони  спростовуються  матеріалами  справи, а  саме    угодою   № 80-18-20-26-01/05  про  внесення  змін  до  іпотечного  договору  № 80-18-20-26/05  від  24.03.2005 р.,  яка  була  підписана  між  банком  та  ПП  «ТЕНТРЕКС-ТЕЛЕКОМ».

Враховуючи викладене,  суд  приходить  до  висновку, що  позовні  вимоги  щодо  визнання  недійсним  і  таким  що  не  підлягає  виконанню  виконавчий  напис  від  20.04.2006 р.  не  обґрунтовані   та  не підлягають  задоволенню.

При  вирішенні  позовних  вимог  щодо    визнання  відсутнім  права  у  Банку  на  звернення  стягнення  на  предмет  іпотеки,  суд враховує  положення  статті 20 Господарського  кодексу  України,  якими  визначено,  що  кожний  суб’єкт  підприємницької  діяльності  та  споживач   має  право  на  захист  своїх  прав  і  законних  інтересів,  зокрема,  визнання  наявності  або  відсутності  прав.

Дослідив  надані  документи,  а  саме  іпотечний  договір  № 80-18-20-26/05  від  24.03.2005 р.  та    угоду   № 80-18-20-26-01/05  про  внесення  змін  до  іпотечного  договору,  суд  встановив,  що  відповідно  до  пункту 1.1.  вказана  угода  є  забезпеченням  вимог  іпотекодержателя,  що  випливають  з  кредитного  договору  № 80-11-20-13/05  від 24..03.2005 р.,  укладеного  з  ТОВ  «Софт-Лайн»  за  умовами  якого  останній  зобов’язаний   повернути  іпотекодержателю   до  23.03.2006 р. кредит  у  розмірі  500  000  грн.

Як  убачається  з  пункту  1.2.  іпотечного  договору,  предметом  іпотеки  є  вбудоване  приміщення  загальною  площею 167,8 кв.м,  яке  розташоване  за  адресою м.Донцьк,  вул.Овнатаняна, 18.

Відповідно  до  пункту 2.1.9.  іпотечного  договору  сторони  встановили,  що  у  разі.  коли  момент  настання терміну  виконання  боржником  будь-якого  зобов’язання,  що  випливає  з  кредитного  договору,  вказане  зобов’язання   Боржником  виконано  не  буде,  а  також  у  разі  винекненя  інших  підстав  для  звернення  стягнення  на  предмет  іпотеки,  передбачених  цим  договором,  Іпотекодержатель  отримає право  звернути    стягнення  на  предмет  іпотеки  на  свій  розсуд (з урахуванням  умов  цього  договору)  переважно  перед  іншими  кредиторами  іпотекодавця.

Крім  того,  як  убачається  з  пункту 3.1.3. іпотечного  договору,  за  умовами  настання будь-якого  або  всіх   випадків,  зокрема.  невиконання   Боржником  зобов’язань   за  кредитним  договором,  Іпотекодержатель  має  право звернути  стягнення  на  предмет  іпотеки  на  реалізувати  його,  або  вимагати  від  Боржника  дострокового  виконання  зобов’язань,  що  випливають  із  кредитного  договору.

Як  убачається  з  пункнту 5.1.  договору  іпотеки, Іпотекодержатель  набуває  право  звернення  стягнення на  предмет  іпотеки  та  його  реалізацію  зокрема  у  випадку,  якщо  у  момент  настання  строку  виконання  Боржником  зобов’язань   за  кредитним  договором  вони  не  будуть  виконані  повністю,  а  саме6при  повному  або  частковому  неповернені  у  встановлені строки   суми  кредиту; та  /або  при  несплаті  або  частковій несплаті  сум  відсотків (у  тому  числі  відсотків  за  неправомірне  користування кредитом).

Відповідно  до підпункту 5.2.2. іпотечного  договору,  іпотекодержатель  може  безпосередньо  звернутися до  нотаріуса  для  вчинення  виконавчого  напису  або  до  господарського  суду  з  позовом  про  звернення  стягнення  на  предмет  іпотеки  та  його  реалізацію.

Враховуючи  викладене,  суд  приходить  до висновку,  що  позовні  вимоги  щодо  відсутнім  права    на  звернення  стягнення  на вбудоване  приміщення  загальною  площею 167,8 кв.м,  яке  розташоване  за  адресою м.Донецьк, вул.Овнатаняна, 18,  не  обгрунтовані  та  не  підлягають  задоволенню.

Судові  витрати  підлягають  віднесенню  у  порядку  передбаченому  статтею 49 Господарського  процесуального  кодексу  України.

На підставі статей 16, 203, 215  Цивільного  кодексу  України,   статей 34,  36, 50,  87   Закону  України  «Про   нотаріат»,   Переліку  документів,   за  якими  стягнення  заборгованості  провадиться  у  безспірному  порядку на  підставі  виконавчих  написів  нотаріусів,  затвердженого  постановою  Кабінету  Міністрів  України  № 1172  від  29.06.1999  р.,  Інструкції про  порядок  вчинення  нотаріальних  дій нотаріусами  України,  затвердженої  наказом  Міністерства  України  № 20/5  від  03.03.2004 р. керуючись статтями   22,  27,   30,  33, 43, 49, 69, 82, 84, 85 Господарського  процесуального  кодексу  України,  господарський  суд, -

В И Р І Ш И В :

Відмовити  в  задоволені позовних  вимог  Приватного  підприємства «ТЕНТРЕКС-ТЕЛЕКОМ» м.Донецьк,  заявлених  до  Акціонерного  комерційного  промислово-інвестиційного  банку  м.Київ,  скасування  та  визнання виконавчого  напису,  зробленого 20.04.2006 р.  приватним  нотаріусом  Донецького  міського  нотаріального  округу  Ляшенко В.В.,  зареєстрованого  в  реєстрі  за  № 1509  про  задоволення    вимог АК  ПІБ   шляхом  звернення  стягнення  за  предмет іпотеки,  що  належить   ПП «ТЕНТРЕКС-ТЕЛЕКОМ» на  вбудоване  приміщення площею 167,8 кв.м, що  перебуває  за  адресою м.Донецьк, вул.Овнатаняна, 18    таким,  що  не  підлягає  виконанню;      визнання недійсним  виконавчого  напису  зробленого 20.04.2006 р.  приватним  нотаріусом  Донецького  міського  нотаріального  округу  Ляшенко В.В.,  зареєстрованого  в  реєстрі  за  № 1509  про  задоволення    вимог АК  ПІБ   шляхом  звернення  стягнення  за  предмет іпотеки,  що  належить   ПП «ТЕНТРЕКС-ТЕЛЕКОМ» на  вбудоване  приміщення площею 167,8 кв.м, що  перебуває  за  адресою м.Донецьк, вул.Овнатаняна, 18; визнання  відсутнім  права    на звернення  стягнення  на  предмет  іпотеки    на  вбудоване  приміщення площею 167,8 кв.м, що  перебуває  за  адресою м.Донецьк, вул.Овнатаняна, 18  по  виконавчому  напису, зробленого 20.04.2006 р.  приватним  нотаріусом  Донецького  міського  нотаріального  округу  Ляшенко В.В.,  зареєстрованого  в  реєстрі  за  № 1509.

В  судовому  засіданні  оголошено  вступну  та  резолютивну  частину  рішення. Повний  текст  рішення  підписано  02.07.2007 р.

Суддя                                                                                                     І. В. Приходько

Суддя                                                                                                     О.М.Сковородіна

Суддя                                                                                                     Н.О.Мартюхіна

Суддя