ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

31.10.07                                                                                           Справа  № 7/64-48(6/77-48)

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді                                                Орищин Г.В.

суддів                                                                       Дубник О.П.

Якімець Г.Г.

розглянув апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «НЕП»,

м.Луцьк (далі –ТзОВ) б/н від 17.08.2007 р.

на рішення господарського суду Волинської області від 31.07.2007 р.

у справі № 7/64-48

за позовом ТзОВ «НЕП», м.Луцьк

до відповідача приватного підприємства «Пелікан», м.Луцьк (далі –ПП)

про стягнення 135 720,01грн.

та зустрічним позовом ПП «Пелікан», м.Луцьк

до відповідача ТзОВ «НЕП», м.Луцьк

про стягнення 447 100 грн.

за участю представників сторін:

від скаржника – Книш С.В.

від відповідача –Гордієнко О.Ю., Зубашенко Ю.В.

Права і обов’язки сторін, передбачені ст.22 ГПК України, представникам роз’яснено.

Рішенням господарського суду Волинської області від 31.07.2007р. у справі       № 7/64-48 в позові ТзОВ «НЕП»до ПП «Пелікан» про стягнення 135 720,01грн. –відмовлено; зустрічний позов задоволено і присуджено до стягнення з ТзОВ «НЕП»на користь ПП «Пелікан» 100 000грн. штрафу, 347 100грн. пені, 4471грн.  в повернення витрат по сплаті державного мита та 118грн. в повернення витрат по оплаті інформаційно-технічного забезпечення судового процесу; в частині  стягнення 583,60грн. по первісному позову, провадження у справі припинено.

Відмовляючи в задоволенні первісного позову ТзОВ "НЕП", місцевий господарський суд виходив з того, що позивачем по первісному позову належних та беззаперечних доказів, які б підтверджували, що виконані ним ремонтні роботи відповідають складу та обсягам згідно погодженої сторонами кошторисної документації, як і останньої, надано не було, як і не подано підписаних сторонами актів виконаних робіт. Вимоги ПП "Пелікан" про стягнення з ТзОВ "НЕП" 100 000,00 грн. штрафу за непередання у встановлені строки йому кошторисної документації та 347000,00 грн. пені за прострочення виконання зобов'язань з надання такої документації відповідають умовам договору, зокрема п.6.4, та не суперечать чинному законодавству, а, тому, підлягають до задоволення.

Не погоджуючись із рішенням місцевого господарського суду, ТзОВ "НЕП" (позивачем по первісному позові) - надалі скаржником, подано апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване рішення скасувати як таке, що прийняте із порушенням норм чинного матеріального та процесуального права та без повного і всебічного з'ясування обставин справи, виходячи з наступного:

-          правовідносини між сторонами по справі регулюються положеннями про підряд, визначені в  § 1 та  § 3 глави 61 ЦК України. Договір, укладений сторонами, є договором будівельного підряду, тому правовідносини сторін регулюються Цивільним  кодексом  України,   з  урахуванням  особливостей,  передбачених  Господарським  кодексом  України;

-          рішення суду суперечить ст. 844 ЦК України, стосовно договірної ціни, кошторису (останній передавався керівнику ПП «Пелікан» особисто), відсутністю заперечень до виконаних робіт, та їх якості, строків виконання, проведеною частковою оплатою в розмірі 290583,60грн., підписанні актів про виконання частини підрядних робіт, відсутністю заперечень з боку ПП «Пелікан»при їх проведенні та здачі об"єкта в експлуатацію.

ПП "Пелікан" (відповідачем по первісному позову)  відзиву на апеляційну скаргу не подано, однак, представники  в судових засіданнях доводи апеляційної скарги заперечували.

Розглянувши матеріали справи, подану апеляційну скаргу, додаткові пояснення до неї, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, виходячи з наступного:

Відповідно до статті 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Відповідно до п. 4 ст. 179 Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів  сторони  можуть  визначати  зміст договору на основі  вільного волевиявлення,  коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству

Між приватним підприємством "Пелікан" (Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "НЕП" (Підрядчик) 25.07.2005 року було укладено договір підряду за №101.

Згідно п. 1.2 договору Замовник доручає, а Підрядник зобов'язується на свій ризик виконати ремонтні роботи по ремонту магазину, що знаходиться за адресою: м.Львів. вул. Городоцька, 168 відповідно до проектно-кошторисної документації за завданням замовника, а Замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Строк виконання робіт згідно п.2.1 договору було визначено до 25 жовтня 2005р. Сторонами передбачено, що замовлення, постачання будівельних матеріалів, конструкцій, виробів здійснюються силами підрядчика, або за домовленістю вони надаються замовником, який в свою чергу підтверджує це документально ( п.2.3 договору).

Підрядчик може залучати до виконання окремих видів робіт субпідрядника, шляхом укладення з ним відповідного договору (п.2.6 договору). Підрядник зобов'язаний перевіряти якість наданих Замовником матеріалів і не використовувати для виконання робіт матеріали неналежної якості ( п.2.7 договору).

Договірна ціна робіт, що доручені до виконання Підряднику попередньо на момент підписання договору ( згідно умов п.3.1 договору)  визначена сторонами в 390000 грн.

Розділом 4 даного договору передбачено, що здача-приймання виконаних робіт проводиться поетапно та оформляється приймально-здавальними актами. Після завершення кожного етапу Підрядник передає Замовнику акт про виконані роботи для підписання. Замовник повинен прийняти виконанні роботи не пізніше 5 календарних днів з моменту отримання акту про виконані роботи, або в цей же строк надати причини відмови від підписання акту із зазначенням виявлених недоліків (п.4.3); у разі мотивованої відмови Замовника прийняти виконані роботи, сторонами складається акт з переліком претензій Замовника, в якому вказуються терміни усунення недоліків. Якщо по суті акта про недоліки виникає спір, для участі в прийманні залучається незацікавлена експертна організація. Перелік недоробок визначається дефектним актом, підписаним сторонами. В акті зазначається дата виявлення дефектів та строк їх усунення ( п.п.4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5 договору).

Згідно п.5.1 договору Підрядник зобов'язувався до 10.09.2005 року надати Замовнику для затвердження проектно-кошторисну документацію. Відповідач заперечує отримання проектно-кошторисної документації, в той час як  акт приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2005 року, підписаний обома сторонами без зауважень, складений на підставі договірної ціни та локального кошторису 2-1-1 на загальнобудівельні роботи (а.с. 15-21). Крім цього, підтвердженням передачі кошторисної документації є те, що жодних заперечень до виконаних робіт, порядку виконання, їх якості та строків виконання, з боку ПП “Пелікан” не було, а також,  в процесі виконання  робіт зауважень з боку ПП «Пелікан»не було.

Як встановлено, між сторонами цивільні права та обов'язки виникли на підставі договору підряду. Згідно із ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно ж до п.1.2 Договору з урахуванням п. 2. ст. 837, 875 ЦК України ТОВ "НЕП" зобов'язувалось на свій ризик виконувати ремонтні роботи по ремонту магазину, що по своїй суті може бути віднесено до інших будівельних робіт в розумінні ст. 875 ЦК України.

В даному випадку,  ТзОВ „НЕП" виконувало ремонтні роботи по ремонту магазину (п.1.2 Договору), а не здійснювало капітальне будівництво в контексті передбаченому ст. 318 ГК України та Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, тому,  положення, що стосуються  договору підряду на капітальне будівництво не можуть братися  судом до уваги.

Відповідно до ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи в договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Частиною першою статті 884 ЦК України встановлено, шо підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до взятих на себе зобов'язань ТзОВ "НЕП" виконало підрядні роботи в повному обсязі на суму 389943,10 грн., як це передбачено п.3.1 договору, відповідно до якого договірну ціну робіт було визначено на момент підписання договору в сумі 390 000 грн.

Замовником - ПП «Пелікан»перераховано за виконані роботи Підрядчику -ТзОВ «НЕП»290 000 грн. згідно договору до 25.10.2005, довідка про вартість виконаних робіт була підписана сторонами та скріплена печатками у листопаді 2005 року, в якій всього до сплати було визначено 290583,60 грн. В матеріалах справи знаходиться витяг з банківського реєстру за 04.09.2006р. про перерахування ПП «Пелікан»ще 583,60грн., тобто,  всього  було сплачено 290583,60 грн.

Разом з тим,  відповідачем у поясненні по суті позовних вимог за № 121 від 07.08.2006року не заперечується факт отримання ним одночасно з листом-вимогою ТзОВ "НЕП" № 200/4 від 05.12.2005року (а.с.58-59, том І)  документів про факт виконання будівельних робіт на суму 115301,50 грн., які ним підписані не були, а натомість був складений дефектний акт, який не був направлений підряднику. Доказів виклику підрядника для складання  такого дефектного акту про неякісно виконані роботи відповідач також суду не надав, тому, акт від 12.12.05р., який було складено ПП «Пелікан», не береться судом до уваги, оскільки цей акт складений  в односторонньому порядку.

Згідно ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких гру'нтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Колегія суду вважає, що акт від 12.12.05., складений  ПП «Пелікан»та доповідна записка Столярчука В.П. (яку позивач надав для підтвердження вручення керівнику відповідача кошторису на виконання робіт, а.с. 98-102, Т.ІІ ) є письмовими доказами в розумінні ст. 32 ГПК України, які відповідно оцінені судом при прийнятті рішення по суті.

Слід зазначити також, що приступаючи до ремонту  даного приміщення, ПП “Пелікан” не було його власником, а  було користувачем на підставі договору № 84 від 01.07.2005 р. з ВАТ “Львівський хлібозавод № 1” (а.с. 130-132).  Згідно п. 1.1. даного договору  Користувач (ПП “Пелікан”) зобов”язався довести до завершення реконструкцію приміщення та підготувати його до введення в експлуатацію. Стан приміщення визначений в 1.2. договору, як  придатний для здійснення ремонтних робіт, що також свідчить про наявність у сторін  у даній справі правовідносин будівельного підряду.

Отже, виконуючи належним чином свої обов'язки за Договором ТзОВ "НЕП" як підрядник, керуючись п.4.1 та 4.2 Договору та чинним законодавством України, а саме ЦК України, ГК України та наказом Державного комітету статистики України і Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21.06.02 за №237/5 "Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві", які передбачають надання актів КБ-2в та КБ-3 для визначення вартості виконаних обсягів підрядних робіт і проведення розрахунків за виконані підрядні роботи, після завершення етапу робіт надав Замовнику на підпис довідку про вартість виконаних робіт (КБ-3) за листопад 2005 року та акти виконаних робіт (КБ-2в) до неї.

Згідно ст. 882 ЦК України замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якшо інше не встановлено договором. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

ПП "Пелікан" не доведено невідповідність наданих ТзОВ "НЕП" актів виконаних будівельних робіт, довідок форми №КБ-3 за листопад 2005 року на суму 290583,60 грн. та на суму 115 301,50 грн. фактично виконаним роботам.

Як вбачається із Акту державної приймальної комісії від 27.10.2005р. (а.с. 88, т.ІІІ) про прийняття в експлуатацію об”єкта та рішення виконкому Львівської міської ради від 09.12.2005р., ТзОВ "НЕП" належно виконало покладену на нього ділянку роботи та не порушило строк  виконання робіт. Згідно Акту (п.8.9) - всі роботи, що виконувались на об'єкті, виконані відповідно до проектної документації, змонтоване і випробуване обладнання, проведені пуско-налагоджувальні роботи згідно з технологічним регламентом, створені безпечні умови для праці виробничого персоналу та перебування людей відповідно до вимог нормативно-правових актів з охорони праці та промислової безпеки, екологічних та санітарних норм. Зовнішні надвірні комунікації холодного та гарячого водопостачання, каналізації, теплопостачання, газопостачання, енергопостачання та зв'язку забезпечують нормальну експлуатацію об'єкту та прийняті міськими експлуатаційними організаціями.

З огляду на вищевикладене, державна комісія прийняла об'єкт в експлуатацію, перевіривши, зокрема, і роботи виконані ТзОВ «НЕП».

Твердження ПП "Пелікан" про те, що довідка про вартість виконаних робіт за листопад 2005 року та акти №1,2 до неї на суму 115 301, 50 грн. не можуть бути оплачені, оскільки роботи не були виконані в строк до 25.10.2005 року, а роботи на суму 15885,10 грн. є завищеними та непогодженими, приймаються  судом до уваги частково  з огляду на наступне:.

З копій видаткових накладних за №РН-000116 від 26.10.2005р. та №РН-0000123 від 01.11.2005р. вбачається, що дані роботи, які увійшли до зазначених актів на суму 115 301, 50 грн. були погоджені ПП "Пелікан". Однак, згідно ст. 653 ЦК України у разі зміни умов договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.  Жодного документа, підписаного обома сторонами про узгодження виконання додаткових робіт позивач суду не надав, тому в цій частині вимог  (на суму 15885,10 грн.) –в позові слід відмовити.

Беручи до уваги вищезазначене, сума основного боргу у розмірі 99359,5 грн. підлягає до стягнення, а також, відповідно, до вказаної суми підлягають стягненню з відповідача нараховані штрафні санкції, інфляційні і річні і вартість адвокатських послуг.

Щодо вимог приватного підприємства "Пелікан" по зустрічному позову про стягнення з ТзОВ "НЕП" 100 000 грн. штрафу на підставі п.6.4 договору та пені в сумі 347 100 грн. на підставі п.6.7 договору підряду №101 від 25.07.2005р., то останні не підлягають до задоволення враховуючи наступне:

Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Отже, пеня як вид неустойки застосовується лише до грошових зобов'язань. Дане твердження підтверджується і змістом ст.1 Законом України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", яка вказує, що за прострочку платежу платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів пеню. Тому, нарахування пені за ненадання Замовнику проектно-кошторисної документації, не відповідає вимогам закону і вимога про стягнення пені не підлягає задоволенню.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання (ч. 2 ст. 549 ЦК України).

В даному випадку несвоєчасність виконання робіт підрядником  жодним документом  замовника  не підтверджується, натомість актом Державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об”єкта (адміністративний корпус з магазином та кафе на вул. Городоцькій, 168) від 27.10.2005р. таке твердження ПП “Пелікан” спростовується.

З огляду на викладене, апеляційну скаргу ТзОВ “НЕП” слід задоволити, рішення господарського суду Волинської області від 31.07.2007 року у справі № 7/64-48 скасувати в частині відмови в задоволенні первісного позову та задоволення зустрічного позову і прийняти в цій частині нове рішення, яким  первісний позов задоволити частково, а в задоволенні зустрічного позову -  відмовити, в частині припинення провадження у справі - рішення господарського суду  залишити без змін.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги та за розгляд справи в місцевому господарському суді віднести на ПП "Пелікан".

Керуючись ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1.           Апеляційну скаргу ТзОВ “НЕП” задоволити.

2.           Рішення Господарського суду Волинської області від 31.07.2007 року у справі №7/64- 48 скасувати в частині відмови в задоволенні первісного позову та задоволення  зустрічного позову.  Прийняти в цій частині нове рішення:

Первісний позов задоволити частково.

Стягнути з ПП "Пелікан" (м. Луцьк, вул. Єршова, 11/601; ) на користь  ТзОВ "НЕП" (м. Луцьк, вул. Червоноармійська, 13, ) 126562,64грн., в т.ч. 99359,50грн. основного боргу, 8792,63грн. пені, 3528,70грн. індексу інфляції, 13888,31грн. 3% річних, 993,50грн. штрафу та 1265,62грн. повернення судових витрат по  держмиту, 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 13 000 грн. адвокатських послуг.

3.          В зустрічному позові ПП "Пелікан" до ТзОВ "НЕП" про стягнення 447100грн. відмовити.

4.          В решті - рішення суду залишити без змін.

5.          Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на ПП "Пелікан".

6.          Доручити місцевому господарському суду видати відповідні накази.

7.          Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку.

8.          Справу повернути в місцевий господарський суд.

Головуючий суддя                                                                   Орищин Г.В.

суддя                                                                                          Дубник О.П.

суддя                                                                                       Якімець Г.Г.