ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2007                                                                                   Справа № 5/49

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді:  Лотоцької Л.О.  (доповідач)

суддів: Бахмат Р.М., Євстигнеєва О.С.

при секретарі судового засідання Ролдугіній Н. В.

За участю представників сторін:

від позивача: Чернуха А.В., довіреність № 667  від 19.09.2007 року,  представник;

від відповідача: не з’явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином;

від третьої особи: не з’явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином;

від ДВС: не з’явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Кіровського відділу Державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції, м. Кіровоград на ухвалу господарського суду Кіровоградської області від  20.08.2007 року за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Єлисаветградська транспортна кампанія" на дії Кіровського  відділу Державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції, м. Кіровоград у справі № 5/49

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Єлисаветградська транспортна кампанія", м. Кіровоград

до відповідача: Багатогалузевої приватної фірми "Фірус", м. Кіровоград

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Кіровоградське міське  управління  земельних ресурсів, м. Кіровоград

за участю: Кіровського відділу Державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції, м. Кіровоград

про демонтування самовільно збудованої частини торгівельного комплексу "Босфор"

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 14.05.2007 року задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Єлисаветградська транспортна кампанія", а саме: Багатогалузевій приватній фірмі «Фірус»демонтувати безпосередньо в охоронній зоні контактної лінії уздовж вул. Жовтневої революції та навкруги її опор (перехрестя вулиць Жовтневої революції та Дзержинського) самовільно збудовану частину торгівельного комплексу «Босфор»(площадка кафе «Флінт»), що знаходяться за адресою: м. Кіровоград, вул. Жовтневої революції,1 а».

06.06.2007 року господарським судом Кіровоградської області на виконання  вказаного рішення суду першої інстанції було видано наказ.

В липні 2007 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Єлисаветградська транспортна кампанія" подало до місцевого господарського суду скаргу на дії державного виконавця Кіровського відділу Державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції, в якій просило скасувати постанову державного виконавця Кіровського відділу Державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції від 19.06.2007 року про відмову у відкритті виконавчого провадження за наказом господарського суду Кіровоградської області  від 06.06.2007 року по справі № 5/49.

Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 20.08.2007 року (суддя Жак В. В.) визнано неправомірними дії Кіровського відділу Державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції при прийнятті постанови від 19.06.2007 року про відмову у відкритті виконавчого провадження по виконанню наказу господарського суду Кіровоградської області № 5/49 від 06.06.2007 року, а скаргу ТОВ "Єлисаветградська транспортна кампанія" на вказані дії ДВС –обґрунтованою; зобов’язано Кіровський відділ Державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції у встановленому Законом України “Про виконавче провадження” порядку відкрити виконавче провадження по примусовому виконанню наказу господарського суду Кіровоградської області № 5/49 від 06.06.2007 року та про виконання цього пункту ухвали повідомити господарському суду до 01.10.2007 року.

Не погодившись з вказаною ухвалою господарського суду Кіровоградської області, Кіровський відділ Державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції  подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржену ухвалу скасувати. Скаржник вважає, що судом першої інстанції прийнята до розгляду скарга на дії державного виконавця, яка не відповідає вимогам статті 121-2 Господарського процесуального кодексу України; судом поновлено 10-денний строк  на оскарження дій органу  виконавчої служби лише на підставі вхідного номеру позивача, зазначеному на постанові про відмову у відкритті  виконавчого провадження, не перевірявся штамп поштового відділення на конверті, в якому була надіслана зазначена постанова. Скаржник зазначає, що помилковим є висновок місцевого господарського суду стосовно того, що державний виконавець у постанові про відмову у відкритті виконавчого провадження не послався на будь-які норми Закону України «Про виконавче провадження», оскільки в встановлюючій частині постанови після зазначення причини відмови у відкритті виконавчого провадження зазначена стаття 26 Закону України «Про виконавче провадження», пунктом 7 якої передбачено, що державний виконавець відмовляє у відкритті виконавчого провадження у разі, зокрема, наявності інших обставин, передбачених законом, які виключають здійснення виконавчого провадження. Крім того, Кіровський відділ Державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції  не погоджується з висновком суду, що резолютивна частина наказу господарського суду Кіровоградської області  № 5/49 від 06.06.2007 року містить заходи примусу, оскільки  відповідно до вимог статті 117 Господарського процесуального кодексу України наказ має відповідати вимогам  до виконавчого документа, встановленим Законом України «Про виконавче провадження», тобто наказ повинен містити заходи примусового виконання та порядок виконання, які передбачені Законом.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив залишити ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 20.08.2007 року без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Позивач вважає безпідставними посилання скаржника на те, що скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Єлисаветградська транспортна кампанія" не відповідає вимогам статті 121-2 Господарського процесуального кодексу України, так як вона подана на дії державного виконавця тоді як зазначена стаття передбачає подачу скарги на дії та бездіяльність Державної виконачої служби. Посилаючись на статтю 4 Закону України "Про виконавчу службу", позивач зазначає, що державний виконавець є безпосереднім виконавцем рішень, виконання яких покладається на Державну виконавчу службу, тому скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Єлисаветградська транспортна кампанія" відповідає вимогам статті 121-2 Господарського процесуального кодексу України. Посилання Кіровського відділу державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Єлисаветградська транспортна кампанія" порушило 10-денний строк, передбачений вимогами статті 121-2 Господарського процесуального кодексу України, є необгрунтованим. В запереченні на скаргу зазначено, що постанова про  відмову у відкритті виконавчого провадження, державним виконавцем винесена 19.06.2007 року і в цей же день відправлена скаржнику. Згідно штемпеля поштового зв"язку на конверті, в якому позивач отримав оскаржену постанову, лист направлено лише 22.06.2007 року, а позивач отримав вказаний лист 25.06.2007 року. Посилаючись на статті 19, 26 Закону України "Про виконавче провадження", позивач зазначає, що така вимога до виконавчого документу як наявність саме слова зобов"язати не передбачена в чинному законодавстві, яке регламентує виконання судових рішень державною виконавчою службою, тому вважає що у відкритті виконавчого провадження йому було відмовлено безпідставно.

Відповідач та третя особа відзивів на апеляційну скаргу не надали.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.10.2007 року апеляційна скарга прийнята до розгляду, її розгляд призначено у судовому засіданні на 30.10.2007 року.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.10.2007 року розгляд справи було відкладено до 20.11.2007 року.

Кіровським відділом державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції факсом подано клопотання про відкладення розгляду справи з тих підстав, що представник виконавчої служби Масленников В. В. 20.11.2007 року приймає участь у судових засіданнях, які відбуваються в Кіровському районному суді м. Кіровограда та господарському суді Кіровоградської області.

Дніпропетровський апеляційний господарський суд вважає, що вищенаведене клопотання задоволенню не підлягає з огляду на наступне:

Відповідно до частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України  господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Такими обставинами, зокрема, є: нез"явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу; неподання витребуваних доказів; необхідність витребування нових доказів; залучення до участі у справі іншого відповідача, заміна неналежного відповідача; необхідність заміни  відведеного судді, судового експерта.

Нез"явлення  в засідання представника Кіровського відділу Державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції не перешкоджає вирішенню спору, оскільки  підстави, з яких порушено питання про перегляд ухвали, викладені в апеляційній скарзі Кіровського відділу Державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції, а матеріали справи є достатніми для перегляду  ухвали господарського суду Кіровоградської області.

Окрім того, представник Кіровського відділу Державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції у судове засідання, що було призначено на 30.10.2007 року не з"явився, причин неприбуття представника державна виконавча служба не повідомила, а зв"язку з чим колегією суддів була винесена ухвала про відкладення розгляду справи на 20.11.2007 року.

Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши відповідність оскарженої ухвали нормам діючого законодавства, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:

Статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження»(надалі –Закон) визначено поняття виконавчого провадження як сукупність дій органів і  посадових осіб, зазначених у цьому Законі, спрямованих на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які здійснюються на підставах, у спосіб та в межах повноважень, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, виданими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення).

Стаття 4 Закону України «Про виконавче провадження»до заходів примусового виконання рішень відносить: звернення стягнення на майно боржника; звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника; вилучення у боржника і передача стягувачеві певних предметів, зазначених у рішенні; інші заходи, передбачені рішенням.

Частиною 1 статті 3 Закону України «Про виконавче провадження»передбачено, що примусове виконання рішень державною виконавчою службою здійснюється на підставі виконавчих документів, визначених цим Законом.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 3 вказаного Закону державною виконавчою службою підлягають виконанню такі виконавчі документи: виконавчі листи, що видаються судами, та накази господарських судів, у тому числі на підставі рішень третейського суду.

Частинами 1,2 статті 19 Закону України «Про виконавче провадження»передбачено, що у виконавчому документі повинні бути зазначені: назва документа, дата видачі та найменування органу, посадової особи, що видали документ;  дата і номер рішення, за яким видано виконавчий документ;  найменування (для юридичних осіб) або ім'я (прізвище, ім'я та по батькові за його наявності для фізичних осіб) стягувача і боржника, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання (для фізичних осіб), ідентифікаційний код суб'єкта господарської діяльності стягувача та боржника за його наявності (для юридичних осіб), індивідуальний ідентифікаційний номер стягувача та боржника за його наявності (для фізичних осіб - платників податків), а також інші відомості, якщо вони відомі суду чи іншому органу, що видав виконавчий документ, які ідентифікують стягувача та боржника чи можуть сприяти примусовому виконанню, такі як дата і місце народження боржника та його місце роботи (для фізичних осіб), місцезнаходження майна боржника тощо; резолютивна частина рішення; дата набрання чинності рішенням; строк пред'явлення виконавчого документа до виконання. Виконавчий документ має бути підписаний уповноваженою посадовою особою і скріплений печаткою.

Перевіривши матеріали справи, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що наказ № 5/49 від 06.06.2007 року, який був виданий господарським судом Кіровоградської області на виконання рішення господарського суду Кіровоградської області від 14.05.2007 року, повністю відповідає вимогам статті 19 Закону України «Про виконавче провадження».

Відповідно до частини 1 статті 24 Закону України «Про виконавче провадження»державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред'явлення виконавчого документа до виконання і цей документ відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, та пред'явлений до виконання до органу державної виконавчої служби за належним місцем виконання рішення.

Постановою від 19.06.2007 року державний виконавець Кіровського відділу Державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції, зазначивши, що резолютивна частина виконавчого документу не містить заходів примусу, що унеможливлює його виконання, відмовив у відкритті виконавчого провадження.

В обґрунтування такого висновку державний виконавець послався на статтю 26 Закону України «Про виконавче провадження», не зазначивши конкретно пункт вказаної статті, який передбачає відмову у відкритті виконавчого провадження з зазначених в постанові від 19.06.2007 року підстав.

Частиною 1 статті 26 Закону України «Про виконавче провадження»передбачено, що державний виконавець відмовляє у відкритті виконавчого провадження у разі: пропуску встановленого строку пред'явлення документів до виконання; неподання виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону; якщо рішення, на підставі якого видано виконавчий документ, не набрало законної сили, крім випадків, коли воно у встановленому законом порядку допущено до негайного виконання; пред'явлення виконавчого документа до органу державної виконавчої служби не за місцем або підвідомчістю виконання рішення;  якщо не закінчилася відстрочка виконання рішення, надана судом, яким постановлено рішення; у разі невідповідності виконавчого документа вимогам, передбаченим статтею 19 цього Закону; наявності інших обставин, передбачених законом, які виключають здійснення виконавчого провадження.

Тобто нормами статті 26 Закону України «Про виконавче провадження»не передбачена підстава відмови у відкритті виконавчого провадження з приводу відсутності в резолютивній частині  виконавчого документу  заходів примусу.

Посилання Кіровського відділу Державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції на ту обставину, що виконавчий документ не містить заходи примусу не приймаються Дніпропетровським апеляційним господарським судом до уваги, оскільки у наказі господарського суду Кіровоградської області від 06.06.2007 року № 5/49 відповідно до вимог пункту 4 частини 1 статті 19 Закону України «Про виконавче провадження»та пункту 2 частини 1 статті 117 Господарського процесуального кодексу України зазначено резолютивну частину рішення господарського суду Кіровоградської області від 14.05.2007 року, яке відповідно до вимог статті 115 Господарського процесуального кодексу України є обов’язковим для виконання на всій території України.

Твердження апелянта, що подана позивачем скарга на дії Державної виконавчої служби не відповідає вимогам статті 121-2 Господарського процесуального кодексу України, а також подана з порушенням десятиденного строку, передбаченого вказаною статтею, є безпідставним з огляду на наступне:

Частиною 1 статті 121-2 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

Оскаржена позивачем постанова Кіровського відділу Державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції винесена державним виконавцем Борисенко Л. П. 19.06.2007 року. Відповідно до копії конверту та копії книги вхідної кореспонденції Товариства з обмеженою відповідальністю "Єлисаветградська транспортна кампанія" (а.с.170-171) зазначена постанова була направлена на адресу позивача 22.06.2007 року, а отримана останнім 25.06.2007 року. Відповідно до штампу господарського суду Кіровоградської області скарга на дії державного виконавця Кіровського відділу Державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції була подана позивачем 05.07.2007 року - тобто в межах десятиденного строку, передбаченого Господарським процесуальним кодексом України.

Статтею 85 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що у виконавчому провадженні на дії (бездіяльність) державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби по виконанню рішення або відмову у здійсненні передбачених цим Законом дій стягувачем чи боржником може бути подана скарга до начальника відповідного органу державної виконавчої служби, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, або до суду. Скарга у виконавчому провадженні по виконанню судових рішень на дії (бездіяльність) державного виконавця або начальника органу державної виконавчої служби подається до суду, який видав виконавчий документ.

Дніпропетровський апеляційний господарський суд вважає, що приймаючи оскаржену ухвалу місцевий господарський суд  повністю дослідив обставини справи та дійшов вірного висновку щодо задоволення скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Єлисаветградська транспортна кампанія" на дії Кіровського  відділу Державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції.

З огляду  на викладене та керуючись статями 103-106 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Кіровського відділу Державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Кіровоградської області від  20.08.2007 року у справі № 5/49 залишити без змін.

Головуючий суддя                                                    Л. О. Лотоцька

Суддя                                                                           Р. М. Бахмат

Суддя                                                                           О. С. Євстигнеєв