ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"27" листопада 2007 р.
Справа № 30/267-07-7006

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого :                Михайлова М.В.

Суддів:                             Тофана В.М.,

Журавльова О.О.

При секретарі:               Бритавській Ю.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Бурмістренко Д.В., за довіреністю;

від відповідача:  Скриннік Ю.В., за довіреністю;

розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс –Жилстрой"

на рішення господарського суду Одеської області від  10 жовтня 2007 року

у справі № 30/267-07-7006

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДП Жилбуд", Одеська обл., Овідіопольський р-н, с. Чорноморка, вул. Мастерська, 2/8

до   Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс –Жилстрой", м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 56-а

про стягнення 4 121 319 грн. 51 коп.,-

та зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс –Жилстрой"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДП Жилбуд"

про стягнення 3 107 276,40  грн. та визнання недійсним акту приймання виконаних робіт,-

ВСТАНОВИВ:

23 серпня 2007 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ДП Жилбуд" звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Жилстрой" про стягнення 4 121 319 грн. 51 коп.

Позивач за первісним позовом мотивував свої вимоги тим, що згідно актів приймання виконаних підрядних робіт та довідок про вартість  виконаних підрядних  робіт за грудень 2006 року, січень, лютий, березень, квітень, травень, червень 2007 року, відповідач прийняв роботи на загальну суму 9 197 232 грн., але оплатив виконані роботи лише в сумі 5 075 912 грн. 49 коп. За таких обставин, ТОВ "ДП Жилбуд" вважало, що відповідач за первісним позовом має заборгованість по оплаті за виконані підрядні роботи у сумі 4 121 319 грн. 51 коп.

Також позивач зазначив, що відповідно до ст.193 Господарського кодексу України суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до умов договору. Невиконання відповідачем прийнятих на себе за Договором зобов’язань щодо оплати за виконані підрядні роботи позивач за первісним позовом вважав порушенням своїх прав та охоронюваних законом інтересів, тому звернувся до суду за захистом та просив суд стягнути з ТОВ "Альянс-Жилстрой" заборгованість у сумі 4 121 319 грн. 51 коп.

Відповідач –ТОВ "Альянс-Жилстрой" проти позову заперечував, посилаючись на те, що ТОВ "ДП Жилбуд" припинило виконувати свої зобов’язання за Договором з 04 червня 2007 року, у зв’язку з чим ані акт приймання виконаних підрядних робіт на червень 2007 року, ані довідку про вартість виконаних підрядних робіт за червень 2007 року повноважним представником ТОВ "Альянс-Жилстрой" підписано не було. Факт припинення виконання ТОВ "ДП Жилбуд"  підрядних робіт підтверджується рішенням господарського суду Одеської області  від 30.08.2007 року по справі №32221-07-6471. За таких обставин, ТОВ "Альянс-Жилстрой" вважало, що Акт приймання виконаних підрядних робіт за червень 2007 року (Типова форма КБ-2в) та Довідка про вартість підрядних робіт за червень 2007 року (Типова форма КБ-3), що були надані до матеріалів справи  ТОВ "ДП Жилбуд" мають бути визнані недійсними.

В ході розгляду справи ТОВ "Альянс-Жилстрой"  подало зустрічну позовну заяву  про стягнення вартості оплачених, але не виконаних ТОВ "ДП Жилбуд"  та виконаних з порушенням будівельних норм та правил робіт у сумі 3 107 276 грн. 40 коп. , а також про визнання недійсними Акту приймання виконаних підрядних робіт за червень 2007 року (Типова форма КБ-2в) та Довідки про вартість підрядних робіт за червень 2007 року (Типова форма КБ-3), наданих ТОВ "ДП Жилбуд". В обґрунтування зустрічного позову ТОВ "Альянс-Жилстрой"  посилалось на встановлення в ході проведеної ревізійною комісією ТОВ обґрунтованості ціноутворення та фактичних обсягів виконаних ТОВ "ДП Жилбуд" підрядних робіт. В ході перевірки було виявлено завищення вартості виконаних робіт на суму 2 925 600 грн., що також підтверджується актом аудиторської перевірки, а також виявлено факт внесення до актів приймання вартості робіт, які фактично не виконувалися на суму 181 676 грн. 40 коп.  За таких обставин позивач за зустрічним позовом вважав, що ТОВ "ДП Жилбуд" було безпідставно отримано 3 107 276,40  грн., які  ТОВ "Альянс-Жилстрой" просило стягнути з ТОВ "ДП Жилбуд". В обґрунтування вимоги ТОВ "Альянс-Жилстрой" посилалось на ч.1 ст.318 та ч.5 ст.321 Господарського кодексу України та ст.ст.526, 599 Цивільного кодексу України.

Крім того, позивач за зустрічним позовом зазначив, що згідно ст.882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї з сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. За таких обставин,   ТОВ "Альянс-Жилстрой" вважало, що Акт приймання виконаних підрядних робіт за червень 2007р. (Типова форма КБ-2в) та Довідка про вартість підрядних робіт за червень 2007р. (Типова форма КБ-3) , надані ТОВ "ДП Жилбуд" мають бути визнані судом недійсними.

Відповідач за зустрічним позовом- ТОВ "ДП Жилбуд" проти зустрічного позову заперечував, посилаючись на те, що акти приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2006 року,  січень, лютий, березень, квітень, травень 2007 року були підписані повноважним представником ТОВ "Альянс-Жилстрой" без будь-яких зауважень, так як і довідки про вартість підрядних робіт за ці місяці. Отже, ТОВ "Альянс-Жилстрой" погодилося як з об’ємом виконаних робіт , так і з визначною їх вартістю.

Рішенням господарського суду Одеської області від  10 жовтня 2007 року по справі №30/267-07-7006 (суддя Рога Н.В.) позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ДП Жилбуд" задоволено частково; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Жилстрой" (м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 56А, к.3, р/р в ООД "Райфайзен-Банк-Аваль", МФО 380805, )  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДП Жилбуд" (65037, Одеська область, Овідіопольський район, с. Чорноморка, вул. Мастерська, 2/8, р/р4001 у ОФ АКБ "Імексбанк", МФО 388584, ) борг у сумі 2 928 150 грн. 04 коп., витрати по сплаті державного мита у сумі 25 500 грн. та витрати на ІТЗ судового процесу у сумі 78 грн. 60 коп; у задоволенні  іншої частині позову  відмовлено;  в задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням господарського суду Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс –Жилстрой" подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду Одеської області від  10 жовтня 2007 року по справі № 30/267-07-7006 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ДП Жилбуд" відмовити, позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс –Жилстрой" задовольнити повністю; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДП Жилбуд" вартість оплачених, але не виконаних та виконаних з порушенням будівельних норм та правил робіт у сумі 3 107 276, 40 грн.; визнати недійсними Акт приймання виконаних підрядних робіт за червень 2007 року (Типова форма КБ-2в) та Довідки про вартість підрядних робіт за червень 2007 року (Типова форма КБ-3), наданих ТОВ "ДП Жилбуд".

Свої вимоги скаржник мотивує тим, що суд не повністю з’ясував обставини, що мають значення для справи.

27.11.2007 року за вх. № 2929 Товариство з обмеженою відповідальністю "ДП Жилбуд" надало відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Висотбуд" на рішення господарського суду Одеської області від 10 жовтня 2007 року по справі № 30/267-07-7006, в якому просить залишити апеляційну  скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Висотбуд" без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 10 жовтня 2007 року по справі № 30/267-07-7006 без змін.

Свої вимоги позивач мотивує тим, що вимоги, викладені в апеляційній скарзі є безпідставними, а рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 84 ГПК України, є законним і обґрунтованим, таким, що ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в господарський справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Сторони, згідно приписів ст. 98 ГПК України, були належним чином повідомлені про день, час і місце розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Дослідивши  доводи апеляційної скарги та відзиву, наявні матеріали справи та обставини на які посилається скаржник, а також перевіривши додержання та правомірність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши представників сторін, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

20 травня  2005  року  між  управлінням  капітального  будівництва  Одеської міської  ради (Замовник)  та  ТОВ  "Альянс-Жилстрой" (Підрядник)  був  укладений  контракт  №38-05  на  будівництво 10-ти  поверхового  3-х  секційного  житлового  будинку  №1  в  мкр.ІІІ-4-1 ж/р  Котовського  з інженерними  мережами  у м.Одеса,  згідно якого підрядник  зобов’язався  своїми  силами  та  засобами  виконати  будівництво  10-поверхового 3-секційного  житлового  будинку  №1  в  мкр.ІІІ-4-1  ж/р Котовського  з інженерними мережами  в  м.Одеса.

На виконання  умов  зазначеного  контракту між сторонами по справі укладено договір  підряду  на  будівництво  житлового  будинку №609-09 від 05.12.2006 р., згідно умов якого  Замовник  доручає,  а  Підрядник  забезпечує  виконання  комплексу будівельних,  монтажних,  пусконалагоджувальних та  інших  робіт,  необхідних для  будівництва  та  вводу до  експлуатації  об’єктів  нового  будівництва  згідно  чинного  законодавства  та  відповідно  до  наданої  Замовником  проектно-кошторисної документації,  та  умовами цього  договору.  Об’єкт нового  будівництва -16  поверхові  односекційні  житлові  будинки  №1 (будівельний)  та  №1а (будівельний)  з  вбудованими  офісами  та магазином "Промтовари"  у мікрорайоні  ІІІ-4-1  ж/р  Котовського з інженерними  мережами  у м.Одеса.

На виконання укладеної угоди позивач виконав доручені йому будівельно-монтажні роботи, у зв'язку з чим  ним були складені та виставлені відповідачу акти виконаних робіт, згідно яких позивач виконав доручені йому роботи   по  будинку  №1 (т.1  а.с.89-91)  та по  будинку №1а (т.1 а.с.84-86)   у травні 2007 року,  які підписані  сторонами, підписи  скріплені  печатками.

У  довідках  про  вартість  виконаних  підрядних  робіт  відображена  їх  вартість  з  початку  року  по  звітний  місяць.

Відповідно  до  довідки про  вартість  виконаних  підрядних  робіт по  будинку  №1  за  травень  2007  року  їх  вартість  складає 2 139 681,71  грн .(графа №1,  т.1, а.с.87-88). За  виконані роботи  слід   сплатити  у травні 2007  року 470  054,51  грн.(графа №3),    а  всього  по  вказаному  будинку у  2007  році    слід  сплатити  2 609 736,22  грн.

Відповідно  до  довідки про  вартість  виконаних  підрядних  робіт по  будинку  №1а  за  травень  2007  року  їх  вартість  складає 1 911 547,18 грн .(графа №1,  т.1, а.с.82-83). За  виконані роботи  слід   сплатити  у травні 2007  року 495 592,78  грн. (графа №3),  а  всього  по  вказаному  будинку у  2007  році    слід  сплатити  2 407 139,96 грн.

Всього  слід  сплатити   за  виконані  роботи за  договором  підряду  на  будівництво  житлового  будинку №609-09 від 05.12.2006 р. 2 609 736,22  грн. + 2 407 139,96 грн. = 5 016  876,18  грн.

Відповідно  до  листа філії  акціонерного  комерційного  банку  "Імексбанк" у м.Одеса, вих.№2525  від15.08.2007  року  (т.1,а.с.21-23)  за  період  з  12.12.2006  року  по 08.06.2007  року   ТОВ  "Альянс-Жилстрой"  на  розрахунковий  рахунок  ТОВ  "ДП  Жилбуд" внесено  грошових  кошт  на  суму  5 075 912,49  грн.   При тому  що  вартість  виконаних  первісним  позивачем  робіт  складає  5 016 876,18 грн.

Таким  чином  колегія  суддів  дійшла  до висновку,  що  у первісного позивача  борг  взагалі  відсутній.

Позивачем  складені   також  акти  виконаних  робіт та  довідки  про  вартість виконаних  підрядних  робіт  за червень 2007 р. на суми 451 354,53  та 741 814,94 грн.(т.1, а.с.118-127). Ці  документи  підписані  лише  позивачем,  господарський  суд  не прийняв  їх  до  уваги  тому,  що  рішенням  господарського  суду  Одеської  області від  30.08.2007  року  у  справі №32/216-07-6466 (т.3, а.с.1-6),  яке  не  оскаржене   ТОВ  "ДП  Жилбуд" та  на  теперішній  час є чинним,  встановлено ,  що  з  червня  2007 року  ТОВ  "ДП  Жилбуд"  не  веде роботи  на  об’єктах  первісного  відповідача. Колегія  суддів з  таким  висновком  суду  повністю  погоджується.

З  цих  же  підстав  підлягає  задоволенню зустрічний позов ТОВ "Альянс-Жилстрой" в частині визнання недійсними актів виконаних ТОВ "ДП Жилбуд" підрядних робіт у червні 2007 року.

Водночас зустрічні позовні вимоги ТОВ "Альянс-Жилстрой" в частині визнання недійними довідок про вартість виконаних підрядних робіт за червень 2007 року задоволенню не підлягають, оскільки положення чинного законодавства не передбачають  визнання недійсною довідки про вартість виконаних підрядних робіт.

Разом з тим, суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги документи, які надані  позивачем  за зустрічним позовом в обґрунтування своїх позовних вимог про стягнення  з  відповідача 3 107 276,40 грн.  в  наслідок  завищення  вартості  виконаних  робіт у  сумі 2 925 600,00  грн. та  внесення до  актів  приймання   робіт  вартості  робіт,  які  фактично не  виконувалися  ТОВ "ДП Жилбуд"  у  сумі 181 676,40 грн.

Так,  із наданих позивачем за зустрічним позовом документів випливає, що 28  серпня  2007  року ТОВ "Альянс-Жилстрой"  створило комісію з питань визначення обсягів виконаних ТОВ "ДП Жилбуд" робіт на  час  припинення  виконання  будівельних  робіт  первісним  позивачем.

ТОВ  "Альянс-Жилстрой" встановлено завищення обсягів по будівництву житлового будинку №1 мкр.ІІІ-4-1 за  адресою ж/р Котовського на  суму 1 750 200,00  грн. (т.3,а.с.13), по будівництву житлового будинку №1а, мкр.ІІІ-4-1 за  адресою ж/р Котовського на  суму 1 175 400,00  грн. (т.3,а.с.15). Ці  факти  підтверджені  звітом  аудиторської фірми "Аудит-Гарант Николаев" "Про фактичні  результати перевірки актів  виконаних  робіт"  від 03  серпня  2007  року (т.3, а.с. 8-20). Виявлений  також факт  внесення  до  актів  приймання робіт  вартості  робіт,  які  фактично не  виконувалися  ТОВ  "Жилбуд"   у  сумі 181 676,40  грн., що  підтверджується  контрольним перерахуванням,  проведеним  ревізійною  комісією.

Згідно  протоколу засідання  комісії з  питання  визначення  фізичних  обсягів  виконаних  ВАТ  "ДП  Жилбуд" (т.3, а.с.21) запрошені на  23.08.2007  року представники  первісного  позивача на  засідання  по  вказаному  питанню  не  з’явилися  хоча  були повідомлені  належним  чином, що підтверджується копіями поштових квитанцій  №№2640-2, 2542-2 від 21.08.2007  року, копією  поштового  конверту, залученими  судом  до  справи.  Згідно вимог ст.33 ГПК України колегія  суддів вважає перелічені копії  належними доказами направлення поштової кореспонденції.

Колегія  суддів  вважає  за  необхідне  зазначити те,  що  13.11.2007  року  Одеським  апеляційним  господарським  судом  була розглянута апеляційна  скарга   ТОВ "Альянс-Елітстрой"   на  рішення  господарського  суду  Одеської  області по справі  №11/257-07-7009,  де  позивачем по  справі  було  ТОВ "ДП Жилбуд". Колегією  суддів встановлено,  що   ТОВ  "ДП  Жилбуд"  також  не  направило  своїх  представників  на  засідання  комісії ТОВ "Альянс-Елітстрой" щодо визначення   фактичних  обсягів  виконаних  робіт, що свідчить  про  систематичне  небажання  приймати  участь в  роботі  комісій  з  зазначеного  питання.

Відповідно до ч.1 ст.852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Посилання ТОВ "ДП Жилбуд" на те, що умовами договору підряду не передбачено проведення здійсненої відповідачем перевірки є недоцільними, оскільки спростовуються  розділом 11-м договору підряду, умовами якого встановлений порядок здійснення Замовником і Підрядником контролю за якістю і обсягами виконаних робіт, якістю матеріальних ресурсів, а також спростовуються вимогами  ч.1 ст.849 ЦК України, згідно з якою, замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

З  урахуванням  наведеного, дослідивши  доводи апеляційної  скарги, перевіривши додержання та правомірність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права,  відповідність  висновків,  викладених  у рішенні  господарського  суду  обставинам  справи,  колегія  суддів  дійшла  до  висновку,  що  апеляційна  скарга підлягає  задоволенню,  рішення  господарського  суду  скасуванню, зустрічний  позов -  задоволенню,  з  зустрічного відповідача  підлягає  стягненню 3 107 276,40  грн., акти  виконаних  підрядних  робіт у  червні  2007  року  слід  визнати  недійсними.

Керуючись ст. ст.99, 101, 103-105 ГПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс –Жилстрой", м.Одеса,  на рішення господарського суду Одеської області від  10 жовтня 2007 року  у справі № 30/267-07-7006  задовольнити.

Рішення господарського  суду  скасувати.

Товариству  з  обмеженою  відповідальністю  "ДП Жилбуд",  м.Одеса,  в  позові  відмовити.

Зустрічний  позов  Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс –Жилстрой" задовольнити.

Стягнути  з  Товариства  з  обмеженою  відповідальністю "ДП Жилбуд"  (65037, Одеська область, Овідіопольський район, с. Чорноморка, вул. Мастерська, 2/8, р/р4001 у ОФ АКБ "Імексбанк", МФО 388584, ) на  користь  Товариства  з  обмеженою  відповідальністю  "Альянс-Жилстрой" (м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 56А, к.3, р/р в ООД "Райфайзен-Банк-Аваль", МФО 380805, )  3 107 276,40  грн.

Стягнути  з  Товариства  з  обмеженою  відповідальністю "ДП Жилбуд"  ( 65037, Одеська область, Овідіопольський район, с. Чорноморка, вул. Мастерська, 2/8, р/р4001 у ОФ АКБ "Імексбанк", МФО 388584, ) на  користь  Товариства  з  обмеженою  відповідальністю  "Альянс-Жилстрой" ( м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 56А, к.3, р/р в ООД "Райфайзен-Банк-Аваль", МФО 380805, )  витрати на  державне  мито у  сумі   25 500,00  грн.,  витрати  на  держмито за  розгляд  апеляційної  скарги у сумі 12 750,00  грн., 118,00  грн.- за  інформаційно-технічне  забезпечення  судового  процесу.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя:                                                                                  М.В. Михайлов

Суддя:                                                                                                  В.М. Тофан

Суддя:                                                                                       О.О. Журавльов