ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"13" грудня 2007 р.
Справа № 17/452/06

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого:                      Мацюри П.Ф.

Суддів:                  Андрєєвої Е.І.,

Ліпчанської Н.В.

При секретарі                    Юзьковій І.В.

за участю представників :

від позивача                   Мельников І.Ю. за дов. №19/1-1561 від 23.05.2007р.

Онопрієнко Ю.О. за дов. №19/1-281 від 25.01.2007р.

від відповідача               Дзицюк А.М. за дов.№1 від 03.09.2007р.

Багратян Г.А. паспорт ЕР №195072 від 07.07.2005р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ЗАТ "Росток"

на рішення    господарського суду Миколаївської області від 18.10. 2007 року

по справі №17/452/06

за позовом Відділу Державної служби охорони УМВС України в Миколаївської області

до ЗАТ "Росток"

про стягнення заборгованості

та за зустрічним позовом  ЗАТ "Росток"

до Відділу Державної служби охорони УМВС України в Миколаївської області

про  стягнення боргу у розмірі  120 014,90 грн.

Встановив:

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 18.10.2007р. (суддя Коваль С.М.)  позовні вимоги Відділу Державної служби охорони УМВС України в Миколаївської області задоволено.

Стягнуто з ЗАТ "Росток" 26 420,55 грн. суму основного боргу та суму пені у розмірі 1 089,03 грн., держмито у сумі 275,09 грн. та 118 грн. витрат на ІТЗ судового процесу.

В задоволені позовних вимог зустрічного позову ЗАТ "Росток" відмовлено у повному обсязі, на підставі  необґрунтованості  заявлених відповідачем ( ЗАТ "Росток")  вимог, щодо  стягнення з позивача боргу в наслідок неналежного виконання ним умов договору про здійснення охорони об'єктів які належать відповідачу.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, ЗАТ "Росток" звернулось з апеляційною скаргою до Одеського апеляційного господарського суду в якій  просить скасувати рішення господарського суду Миколаївської області від 18.10.2007 р. по справі №17/452/06, вважаючи його таким, що було прийнято на підставі неповного та необ'єктивного дослідження всіх матеріалів справи.

При цьому скаржник посилається у скарзі на те, що позивач порушив умови укладеного між ним та відповідачем договору №061/319, в наслідок чого була скоєна крадіжка курчат з птахофабрики , що належить ЗАТ "Росток". Так п.1 вищезгаденого Договору передбачено, що позивач несе майнову відповідальність за збитки, спричинені майну "Замовника" ( ЗАТ "Росток"), що зберігалось на Об'єкті, стороннніми особами внаслідок неналежного виконання ВДСО своїх зобов'язань по договору.

Переглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін апеляційний суд приходить до висновку, щодо часткового задоволення апеляційної скарги та скасування рішення господарського суду в частині відмови у задоволенні зустрічного позову. А також залишенню зустрічного позову ЗАТ "Росток" без розгляду, виходячи з наступного.

Як було встановлено судом першої інстанції  між ВДСО та ЗАТ "Росток" було укладено договір №061/319 від 13.08.2004р.,  за яким  позивач був зобов?язаний здійснювати охорону Об?єкту, а  відповідач був зобов?язаний здійснити оплату цих послуг.

Судом правомірно було встановлено, що  позивачем виконувалися зобов?язання по охороні об?єктів  відповідача, а саме теріторії і приміщень ЗАТ «Росток», що розташовані за адресою Миколаївська область, м.Баштанка, вул.Заводська, 2-Б про що  свідчать акти прийому-здачі виконаних робіт/послуг за травень 2006р., червень 2006р., липень 2006р (а.с.21-22). Зокрема ці акти підписані Замовником, та містять запис «Претензій до якості та об?єму виконаних робіт/послуг замовник до виконавця не має». Загальна вартість робіт по цих актах зазначена в розмірі 26420 грн.55 коп.

В матеріалах справи також присутній  акт звірки взаємних розрахунків між сторонами станом на 01.08.2006 р., що підписаний обома сторонами, в якому також зазначене про наявну заборгованість  відповідача перед  позивачем на суму 26420 грн. 55 коп. (а.с. 23).

Судом першої інстанції правомірно не приймались  до уваги доводи  відповідача про те, що  позивач неналежним чином здійснював свої обов?язки по охороні об?єкту, а тому не має права на отримання плати за виконання цих послуг.

При цьому суд першої інстанції  виходив із того, що відшкодування заподіяної шкоди внаслідок неналежного виконання обов?язків по договору є предметом окремого позову, а також те, що факт крадіжки, а значить і неналежного виконання обов?язків  позивачем однозначно не встановлений в судовому засіданні та не підтверджується належними доказами.

Так, відповідно до ст. 324 Кримінально-процесуального кодексу України, питання, чи мало місце діяння та чи має це діяння склад злочину встановлюється виключно у вироку суду.

Відповідно до ст. 64 Кримінально-процесуального кодексу характер і розмір шкоди, що спричинена злочином, повинні бути встановлені в порядку кримінального судочинства.

Постанова про порушення кримінальної справи, відповідно до ст.98 Кримінально-процесуального кодексу України не встановлює самого факту злочину, а лише може містити приводи та підстави порушення кримінальної справи та статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа.

Отже факт крадіжки, та розмір шкоди, яка спричинена саме внаслідок крадіжіки можуть бути встановлені лише у вироку суду, і до того, як цей факт буде підтверджений належними доказами, не має підстав вважати про доведеність факту крадіжки взагалі.

Тому постанова про порушення кримінальної справи не могла  бути прийнята судом першої інстанції  як беззаперечний доказ скоєння крадіжки, а тим більше як доказ розміру спричиненої крадіжкою шкоди. До того ж ця постанова не є преюдиціальним доказом, яким відповідно до ч.3 ст.35 Господарського процесуального кодексу України може бути лише вирок суду у кримінальній справі, що набрав законної сили –при вирішенні питань, чи мали місце певні дії, та ким вони вчинені.

На підставі   вищенаведеного суд першої інстанції не повинен був приймати і об'єднувати зустрічний позов в одне провадження зі справою №17/452/06 до закінчення розслідування кримінальної справи у зв'язку з таємним викраденням курчат з приміщення птахофабрики яка знаходиться у провадженні слідчого відділу Баштанського районного управління Міністерства внутрішніх справ.

При наявності цих обставин у суда відсутні можливості розглянути позов відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу України.

Оскільки розслідування кримінальної справи про таємне викрадення не закінчено зустрічний позов підлягає залишенню без розгляду відповідно до п.2 ст. 81 ГПК України, що не позбавляє позивача в майбутньому звернутись із позовом після закінчення розслідування кримінальної справи.

Судові витрати по сплаті державного мита підлягають поверненню позивачу за зустрічним позовом ( ЗАТ "Росток").

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Керуючись ст.ст. 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ЗАТ "Росток" задовольнити частково.

Рішення  господарського суду Миколаївської   області від 18.10. 2007 р. по справі № 17/452/06 в частині відмови у задоволені зустрічного позову скасувати.

Зустрічний позов ЗАТ "Росток" до Відділу Державної служби охорони УМВС України в Миколаївської області про стягнення 120 014,90 грн. залишити без розгляду.

Повернути ЗАТ "Росток" витрати по сплаті держмита   в сумі 1 200 грн. за подачу позовної заяви про що видати відповідну довідку.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у  касаційному порядку.

Головуючий                                                               П.Ф.Мацюра

Судді:                                                                         Е.І. Андрєєва

Н.В.Ліпчанська