ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

29.10.07                                                                                           Справа  № 4/863-21/62

Львівський апеляційний господарський суд,  в складі колегії:

головуючого-судді:                    Бойко С.М.,

суддів:                                           Бонк Т.Б.,

Марко Р.І.,

при секретарі Чаплик І.Д.,

з участю представників:

від скаржника (відповідача) –   з”явився,

позивача –    з”явився,

розглянув апеляційну скаргу дочірнього підприємства  «Константа-Захід», м.Львів

на рішення    господарського суду Львівської області від 13.07.2007 року, суддя Масловська Л.З.,   в справі    № 4/863-21/62

за позовом  відкритого акціонерного товариства  «Тернопільське шляхово-будівельне  управління №24», м.Тернопіль

до відповідача дочірнього підприємства  «Константа-Захід», м.Львів

про   стягнення 252748 грн.,

та за зустрічним позовом дочірнього підприємства  «Константа-Захід», м.Львів

до відповідача відкритого акціонерного товариства  «Тернопільське шляхово-будівельне  управління №24», м.Тернопіль

про стягнення 1482923 грн. пропорційного зменшення ціни роботи,

ВСТАНОВИВ:

рішенням господарського суду Львівської області від 13.07.2007 року частково задоволено позов  відкритого акціонерного товариства  «Тернопільське шляхово-будівельне  управління №24»в частині стягнення з  дочірнього підприємства  «Константа-Захід»  304200,63 грн. основного  боргу,   5819,47 грн.  витрат  від інфляції,  3775,42 грн.  трьох відсотків річних, що складає заборгованість за договорами субпідряду №А/33 від 15.08.2006 р., №А/34 від 01.09.2006 р. та №А/35 від 15.08.2006 р.

Рішення суду мотивоване тим, що факт виконання позивачем зобов»язань за вказаними договорами підтверджується підписаними сторонами актами приймання виконаних робіт встановленої форми та довідками про  вартість виконаних підрядних робіт, що згідно п.4.3.1 договорів зобов»язує відповідача провести розрахунок за виконані роботи. Проте, останній своїх зобов»язань за договорами повністю не виконав, а тому з нього стягнуто основний борг з врахуванням трьох відсотків річних та збитків від інфляції. В частині стягнення з дочірнього підприємства  «Константа-Захід»реальних збитків у сумі 18836,46 грн., нарахованих за несвоєчасне погашення відповідачем заборгованості за договором, в позові відмовлено, оскільки позивачем не доведено причинно-наслідковий зв»язок їх виникнення  з невиконанням зобов»язань відповідачем.

В задоволенні зустрічних позовних вимог дочірнього підприємства  «Константа-Захід»до відкритого акціонерного товариства  «Тернопільське шляхово-будівельне  управління №24»про стягнення 1482923 грн. пропорційного зменшення ціни роботи відмовлено, оскільки позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) не доведено наявність в спірному випадку визначених законом чи договором підстав для зменшення ціни роботи.

В апеляційній скарзі відповідач (позивач за зустрічним позовом) просить рішення  суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким в первісному позові відмовити в повному об»ємі, а зустрічний позов задоволити, в зв”язку з неповним з»ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, апелюючи тим, що право ДП "Константа-Захід" на пропорційне зменшення ціни роботи у зв'язку з неякісним виконанням робіт та відповідно задоволення зустрічних вимог підтверджується наявними в матеріалах справи висновком Галузевої науково-дослідної лабораторії з діагностики технічного стану автомобільних доріг, аеродромів і супутніх їм інженерних споруд Інституту будівництва та інженерії довкілля Національного університету "Львівська політехніка" за результатами технічного обстеження автомобільної дороги місцевого значення Завадка-Козьова Сколівського району Львівської області від 08.05.2007 р., а також листами служби автомобільних доріг у Львівській області від 20.09.2006 р. № 09-04/2573, від 27.09.2006 р. № 09-04/2618 та від 06.10.2006 р. № 09-04/2691.

При цьому скаржник вважає безпідставним відхилення місцевим судом клопотання про призначення експертизи щодо оцінки якості виконаних робіт у випадку, якщо вищезазначених доказів виявилось недостатньо для підтвердження наявності недоліків, як того вимагає ст.853 ЦК України.

Скаржник зазначає про те, що судом безпідставно не враховано умов договорів підряду в частині відрахування субпідрядником на користь ДП "Константа-Захід" вартості генпослуг, а тому виникли значні розбіжності щодо сум основного боргу та відповідно стягнутих сум інфляційних та 3% річних.

Скаржник також покликається на порушення місцевим судом норм процесуального права, а саме ч.2 ст.58 ГПК України щодо  об»єднання в одне провадження кількох вимог, які між собою не пов»язані.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач (відповідач за зустрічним позовом) просить в її задоволенні відмовити, мотивуючи тим, що за умовами спірних договорів не передбачено утримання з позивача вартості генпослуг. Позивач також зазначає,  що у випадку наявності такої умови договору та надання цих послуг відповідачем, ч.З  ст.538  ЦК України надає право позивачу їх не сплачувати, оскільки відповідач не виконав свої зобов»язання в повному обсязі та у встановлений строк.

Щодо твердження відповідача (позивача за зустрічним позовом) про недоліки у виконаних за спірними договорами роботах, то позивач (відповідач за зустрічним позовом) зазначає, що ДП "Константа-Захід" не доведено їх наявність на час  прийняття виконаних робіт та на зданих ділянках доріг.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши та оцінивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Судом встановлено, що 15.08.2006 р. між ДП „Константа-3ахід"-підрядник та ВАТ „Тернопільське ШБУ-24"-субпідрядник укладено договір субпідряду №А/33 (а.с.6-8, т.1), згідно із п.1.1. якого позивач за первісним позовом зобов'язався виконати роботи по поточному ремонту вулиць міста Буськ. З врахуванням умов додаткової угоди №1 від 29.09.2006 р. (а.с.9,т.1) загальна договірна ціна робіт визначена в сумі 434629,00 грн. Пунктом 4.1.2. договору передбачено, що відповідач оплачує за виконані обсяги робіт на підставі належних чином оформлених актів форми КБ-2 та КБ-3 впродовж 15-ти робочих днів з дня їх підписання, а в п. 4.1.3. передбачено, що остаточний розрахунок за виконані роботи здійснюється впродовж трьох банківських днів з моменту підписання сторонами належним чином оформлених актів форми КБ-2 та КБ-3.

Факт виконання позивачем та прийняття відповідачем робіт на загальну суму 434629,00 грн. підтверджується  довідками про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) та актами приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) за жовтень та грудень 2006 р. (а.с.27-30, т.1). Наявними в матеріалах справи платіжними вимогами - дорученнями підтверджується (а.с.31-33, т.1), та сторонами не заперечується факт часткової оплати виконаних позивачем робіт на суму 411590,13 грн. Доказів проведення інших проплат відповідачем суду не надано, а тому сума заборгованості відповідача перед позивачем за договором №А/33 від 15.08.2006 р. становить 23038,87 грн.

01.09.2006 р. між ДП „Константа-Захід" (Підрядник) та ВАТ „Тернопільське ШБУ-24" (Субпідрядник) укладено договір субпідряду №А/34(а.с.10-17, т.1), згідно із п.1.1. якого позивач зобов'язався на свій ризик, власними і залученими силами, і засобами, виконати роботи по капітальному ремонту автомобільної дороги місцевого значення Завадка-Козьова км 11+110-км 8+800 з під'їздом до с.Тисовець. З врахуванням умов додаткової угоди № 1 від 07.11.2006 р. (а.с.18, т.1) загальна договірна ціна робіт, що підлягали виконанню позивачем за первісним позовом у 2006 році, визначена в сумі 1800000 грн. Пунктом 4.7. договору передбачено, що відповідач здійснює щомісячну оплату за виконані роботи на підставі актів (форма КБ-2в, форма КБ-3), підписаними уповноваженими представниками сторін протягом семи днів після підписання акту.

Факт виконання позивачем та прийняття відповідачем робіт на загальну суму 1800000,00 грн. підтверджується  довідками про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) та актом приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) за грудень 2006 року(а.с.39-40, т.1). Наявними в матеріалах справи платіжними вимогами - дорученнями підтверджується(а.с.41-45, т.1), та сторонами не заперечується, факт часткової оплати виконаних позивачем робіт на суму 1566000 грн. Доказів проведення інших проплат відповідачем суду не надано, а тому заборгованість відповідача перед позивачем за договором №А/34 від 01.09.2006 р. становить 234000 грн.

15.08.2006 р. між ДП „Константа-Захід" (Підрядник) та ВАТ „Тернопільське ШБУ-24" Субпідрядник) укладено договір субпідряду №А/35(а.с.19-21, т.1), згідно із п.1.1. якого позивач за первісним позовом зобов'язався виконати роботи по поточному ремонту вулиць міста Кам'янка-Бузька. З врахуванням умов додаткової угоди №1 від 31.08.2006 р. (а.с.22, т.1) загальна договірна ціна складає 405392 грн. Пунктом 4.1.3. договору передбачено, що остаточний розрахунок за виконані роботи здійснюється впродовж трьох банківських днів з моменту підписання сторонами належним чином оформлених актів форми КБ-2 та КБ-3.

Факт виконання позивачем та прийняття відповідачем робіт на загальну суму 405392 грн. підтверджується  довідками про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) та актом приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) за грудень 2006 р. (а.с.34-36, т.1). Проте, відповідач проплатив виконані роботи лише частково на суму 358230,24 грн., що підтверджується банківськими витягами(а.с.37-38, т.1) та визнано сторонами. Доказів оплати решти робіт суду не надав, а тому заборгованість по даному договору становить 47161,76 грн.

З наведеного сума основного боргу відповідача перед позивачем по вищевказаних договорах становить 304200,63 грн.

Згідно ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Згідно ч.1 ст.838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. Відповідно до ч.1 ст.854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний платити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до ст.629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно із ч.2 ст.538 ЦК України, при зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту. Лише в разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі. При цьому, якщо зустрічне виконання обов'язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов'язку, друга сторона повинна виконати свій обов'язок. Враховуючи вищенаведене, а :також ту обставину, що порушення встановлених договорами строків оплати не носить характеру притримання чи іншої форми самозахисту права, апеляційний суд не вбачає передбачених законом підстав для звільнення відповідача від обов'язку оплатити прийняті ним роботи.

Згідно ст.611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом. Ст.625 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Як встановлено судом вище, факт виконання позивачем зобов»язань за вказаними договорами підтверджується підписаними сторонами актами приймання виконаних робіт встановленої форми та довідками про  вартість виконаних підрядних робіт, що згідно п.4.3.1 договорів зобов»язує відповідача провести розрахунок за виконані роботи. Оскільки останній своїх зобов»язань за договорами повністю не виконав, а тому з нього підставно стягнуто місцевим судом  основний борг (304200,63 грн.) з врахуванням трьох відсотків річних (3775,42 грн.) та збитків від інфляції (5819,47 грн.).

Щодо стягнення з дочірнього підприємства  «Константа-Захід»реальних збитків у сумі 18836,46 грн., нарахованих за несвоєчасне погашення відповідачем заборгованості за договором, то місцевим судом також правильно відмовлено в позові в цій частині, оскільки позивачем не доведено причинно-наслідкового зв»язку їх виникнення  з невиконанням зобов»язань відповідачем (кредитні кошти залучені позивачем ще 31.10.2006 р., тобто до моменту повного виконання та прийняття відповідачем передбачених договорами субпідряду робіт).

Щодо зустрічних позовних вимог дочірнього підприємства  «Константа-Захід»до відкритого акціонерного товариства  «Тернопільське шляхово-будівельне  управління №24»про стягнення 1482923 грн. пропорційного зменшення ціни роботи з підстав наявності значних недоліків у прийнятих від відповідача (позивача за первісним позовом) роботах, то слід зазначити наступне.

Відповідно до ст.853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

В підтвердження наявності прихованих недоліків скаржник подав висновок за результатами технічного обстеження автомобільної дороги місцевого значення Завадка -Козьова, км. 13+328 - км. 18+328 (Сколівський район Львівської області), виконаний у відповідності із договором №0164 від 03.05.2007 р. на замовлення дочірнього підприємства "Константа - Захід" Галузевою науково-дослідною лабораторією з діагностики технічного стану автомобільних доріг, аеродромів і супутніх їм інженерних споруд (ГНДЛ-108) Національного університету "Львівська політехніка". Зазначеним висновком спеціаліста  встановлено, що елементи відремонтованої ділянки дороги мають ряд дефектів і ушкоджень, більшість з яких є критичними. Роботи з капітального ремонту вказаної дороги виконані з недостатньою якістю, допущеннями порушень технологічних норм і правил, які регламентують проведення ремонтних робіт, і з суттєвими недоробками. Вкладена у покриття асфальтобетонна суміш не відповідає вимогам ДСТУ БВ.2.7.-119-2003 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови" за вмістом в'яжучого та гранулометричним складом.

Проте, зі змісту висновку вбачається, що дослідження автодорожнього покриття проводилось спеціалістами не на час приймання виконаних позивачем робіт у грудні 2006 р., а в першій декаді травня 2007 р. під час розгляду справи судом. Висновком не встановлено, що стан покриття на дату обстеження є наслідком неякісного виконання робіт.

Крім цього, в п.З висновків зазначається, що автомобільна дорога інтенсивно використовується (здійснюється вивіз лісу), а також зазначено, що на момент виконання обстеження загальний технічний стан відремонтованої дороги оцінюється як задовільний.  Позивачем (відповідачем за первісним позовом)  не подано належних доказів причинового зв'язку між станом дороги в травні 2007 р. та якісністю виконуваних робіт у 2006 р.

З аналізу встановлених у висновку спеціаліста недоліків, суд першої інстанції, прийшов до правильного висновку, що один із переліків недоліків  спеціалістом не віднесено до недоліків прихованого характеру та є таким,  які  могли бути виявлені при прийманні виконаних позивачем робіт. Проте, відповідачем прийнято і підписано вищезазначені акти без зазстережень, що свідчить про відсутність недоліків на час здачі виконаної роботи позивачем.  А також судом першої інстанції підставно прийнято до уваги ту обставину, що цим висновком спеціаліста стан дороги після її інтенсивної експлуатації визнаний задовільним. З цих підстав клопотання відповідача про призначення судової експертизи правильно судом першої інстанції не задоволено. Відповідно і не задоволено аналогічне клопотання в апеляційному провадженні.

Покликання скаржника, в апеляційному суді, на лист служби автомобільних доріг від 16.10.2007 року за №09-04/2481, як на доказ прихованих недоліків та необхідності призначення судової експертизи якості виконаних робіт, що  виданий на час розгляду справи в апеляційному провадженні, не є доказом неякісно виконаної роботи та за змістом якого не вбачається, що дані недоліки носили прихований характер та з»явилися внаслідок неякісно виконаних робіт позивачем.

Згідно зі ст.858 ЦК України, якщо роботи виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усуненні у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Поданий скаржником в підтвердження розрахунку суми зустрічного позову локальний кошторис є одностороннім документом, який враховує стан дороги станом на дату розгляду справи судом, а не станом на дату виконання робіт. Крім того, ст.858 ЦК України передбачає право замовника на пропорційне зменшення ціни робіт, що не еквівалентно вартості робіт, необхідних для усунення стверджуваних недоліків. При цьому, п.9.8. договору №А/34 не передбачає права замовника усувати недоліки.

Безпідставним є покликання скаржника  на невидачу архітектурно-технічного паспорту на «Об'єкт», оскільки в п.13.1 договору субпідряду №А/34 від 01.09.2006 р., під терміном «Об"єкт»сторони визначили роботи по капітальному ремонту автомобільної дороги місцевого значення Завадка-Козьова км 11+100 - км 18+800 з під'їздом до с.Тисовець (1-ша черга). Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем за зустрічним позовом  здано позивачу за зустрічним позовом лише частину робіт по Об"єкту, а не Об"єкт в цілому. З висновку спеціаліста  за результатами технічного обстеження автомобільної дороги місцевого значення Завадка -Козьова, км. 13+328 - км. 18+328 (Сколівський район Львівської області), виконаний у відповідності із договором №0164 від 03.05.2007 р. не вбачається чи висновок стосується ділянки дороги, що здана в експлуатацію, чи ділянки на якій ще роботи не завершені, оскільки досліджується величина дороги, яка перевищує  розмір дороги зданої в експлуатацію.

Безпідставним є також покликання скаржника на листи Служби автомобільних доріг у Львівській області, оскільки вони датовані вереснем-жовтнем 2006 р., тобто до завершення виконання позивачем робіт та передачі їх відповідачу, При цьому, отримавши від Служби автомобільних доріг інформацію про стан та якість виконання робіт позивачем, відповідач прийняв їх без зауважень, що підтверджується актом виконаних робіт за грудень 2006 р. та свідчить про те, що робота була виконана без недоліків.

З наведеного судом першої інстанції підставно відмовлено в задоволенні зустрічного позову дочірнього підприємства  «Константа-Захід»до відкритого акціонерного товариства  «Тернопільське шляхово-будівельне  управління №24»про стягнення 1482923 грн. пропорційного зменшення ціни роботи, оскільки позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) не доведено наявність в спірному випадку визначених законом чи договором підстав для зменшення ціни роботи.

З вищенаведеного доводи скаржника про скасування рішення місцевого суду є безпідставними.

Рішення місцевого суду прийняте у відповідності з вимогами  діючого законодавства, а тому підстав для його скасування апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст.ст.99, 101, 103, 105 ГПК України, суд,

постановив:

рішення господарського суду Львівської області від 13.07.2007 року в справі за номером  4/863-21/62 залишити без змін, а апеляційну скаргу  дочірнього підприємства  «Константа-Захід»– без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Матеріали справи  повернути в місцевий господарський суд.

Головуючий -суддя:                                   С.М.Бойко

Судді:                                                            Т.Б.Бонк

Р.І.Марко