ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"29" листопада 2007 р.

Справа № 2-27-25/179-03-5488

Колегія суддів Одеського
апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого:       Петрова М.С.

Суддів:                   Колоколова
С.І.

Разюк Г.П.

При секретарі судового засідання:
Іоффе С.Б., Бухтіяровій О.Г.

за участю представників сторін:

від позивача:
Іваненко І.О. - голова правління, довір. № 505420 від 31.12.96 р.;

Каракаш І.П., довір.
№ 215 від 25.10.07 р.;

Савенков В.Є.,
довір. б/н від 28.11.07 р.,  (судове
засідання від 29.11.07 р.);

від відповідача: Єжова
Н.Д., довір. № 155,  від 08.08.07 р.;

Веровський
О.В., довір. б/н, від 28.10.06 р.;

від 3 особи: ОСОБА_2,
довір.  № 7481, від 19.11.04 р.;

Експерти: ОСОБА_3,
посвідчення № 10 від 04.04.07 р.;

ОСОБА_4, посвідчення № 39
від 21.10.05 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну
скаргу ТОВ „Будівельних об'єктів”

на рішення господарського суду Одеської
області від 25.09.2007 року

по справі
№ 2-27-25/179-03-5488

за позовом ЗАТ
„Будтехсервіс”

до ТОВ
„Будівельних об'єктів”

за участю третьої особи, що не
заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача -ОСОБА_1

про стягнення
348863,00 грн. штрафних санкцій і зобов'язання вчинити певні дії по передачі
майна

та за позовом
ТОВ „Будівельних об'єктів”

до
ЗАТ „Будтехсервіс”

про
визнання договору недійсним

В С Т А Н О В И Л А:

23.07.2003 р. ЗАТ “Будтехсервіс”
звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до ТОВ
“Будівельних об'єктів” про стягнення 346 863 грн. штрафних санкцій та
зобов'язання передати на виконання умов договору № 1/7 від 25.07.2000 р. у
власність позивача  двокімнатну квартиру загальною
площею 75 кв. м., чотирьохкімнатну квартиру загальною площею 120 кв. м.,
трьохкімнатну квартиру загальною площею 101 кв. м. загальною вартістю 635864
грн., які розташовані на 4 поверсі в корпусі “Б”  в будинку за адресою м. Одеса, вул.
Белинського, 6.

За вищевказаним позовом ухвалою
господарського суду Одеської області від 28.07.03 р. порушено провадження у
справі №25/179-03-5488.

25.07.2003 р. ТОВ “Будівельних
об'єктів” звернулось в господарський суд Одеської області з позовом до ЗАТ
“Будтехсервіс” про визнання недійсним договору № 1/7 від 25.07.2000 р. на
виконання робіт двосекційного житлового будинку за адресою м. Одеса, вул.
Белинського, 6.

Ухвалою господарського суду
Одеської області від 29.07.03р. порушено провадження у справі № 25/182-03-5491
за позовом ТОВ "Будівельних об'єктів" до ЗАТ "Будтехсервіс"
про визнання договору недійсним.

08.08.03 р. ухвалою господарського
суду Одеської області вищезазначені справи об'єднані в одне провадження і
об'єднаній справі присвоєно №25-179-03-5488.

В ході розгляду спору по суті
ухвалою господарського суду Одеської області від 24.01.07 р.  залучено до участі у справі ОСОБА_1 в якості
3 особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні ТОВ
„Будівельних об'єктів”.

В судовому засіданні від 06.09.2007
р. ЗАТ „Будтехсервіс” уточнило позовні вимоги, виклавши їх в наступній редакції
(т.10 а.с.33-39):

„- визнати договір № 1/7 від
25.07.2000 р. з доповненням до договору № 1/7 від 25.07.2000 р. про передачу
двох квартир на 4 поверсі 12-поверхового будинку за адресою вул. Белинського,6
і з доповненням №2 до договору № 1/7 від 25.07.2000 р. про передачу 3 кімнатної
квартири на 4 поверсі 12-поверхового будинку за адресою вул. Белинського,6 у м.
Одесі виконаним ЗАТ “Будтехсервіс” в повному обсязі;

- визнати договір № 1/7 від
25.07.2000 р. з доповненням до договору № 1/7 від 25.07.2000 р. про передачу
двох квартир на 4 поверсі 12-поверхового будинку за адресою вул. Белинського,6
і з доповненням №2 до договору № 1/7 від 25.07.2000 р. про передачу 3 кімнатної
квартири на 4 поверсі 12-поверхового будинку за адресою вул. Белинського,6 у м.
Одесі фактично виконаним ТОВ “Будівельних об'єктів»в частині передачі двох
квартир ЗАТ “Будтехсервіс” - однієї 3 кімнатної, загальною площею 101 м2 на
четвертому поверсі корпусу “Б” житлового будинку по вулиці Белинського, 6 в м.
Одесі (квартира № 10) відповідно до доповнення № 2 до договору № 1/7 від
25.07.2000 р. і однієї 4-х кімнатної загальною площею 120 м2 на четвертому
поверсі корпусу “Б” житлового будинку по вулиці Белинського, 6 в м. Одесі
(квартира № 11), відповідно до доповнення до договору № 1/7 від 25.07.2000 р.;

- стягнути з ТОВ “Будівельних
об'єктів” штрафні санкції за невиконання умов ст. 5 “Платежі і порядок
розрахунків” договору № 1/7 від 25.07.2000 р., не покритих вартістю фактично
переданих двох квартир у розмірі 70 663 грн.

Рішенням господарського суду
Одеської області від 25.09.07 р. (суддя Бахарев Б.О.) позов ЗАТ „Будтехсервіс”
задоволено частково, з ТОВ „Будівельних об'єктів” стягнуто штраф за невиконання
умов договору № 1/7 від 25.07.2000 р. у сумі 57129,8 грн., в решті позову
відмовлено.

До вказаного висновку місцевий
господарський суд дійшов з огляду на те, що ТОВ „Будівельних об'єктів” в
порушення умов п.4.9 договору №1/7 від 25.07.2000 р. безпідставно не прийняло
виконані ЗАТ „Будтехсервіс” підрядні роботи та не підписало акти прийому
виконаних робіт, тому відповідно із умовами вказаного пункту договору роботи
вважаються прийнятими і підлягають оплаті. Крім того, на думку місцевого
господарського суду факт виконання підрядних робіт ЗАТ „Будтехсервіс” доведено
належними доказами і в судовому засіданні.

В той же час господарський суд 1
інстанції відмовив ЗАТ „Будтехсервіс” у задоволенні його позовних вимог про
зобов'язання ТОВ „Будівельні об'єкти передати у власність позивача спірні
квартири, посилаючись на те, що з моменту прийняття постанови апеляційного суду
Одеської області від 21.03.07 р. по справі №22а-197/2007 ТОВ „Будівельних
об'єктів” втратило право власності на будинок №6 по вул. Белинського у м. Одесі
та не володіє спірними квартирами, тому не може передати ці квартири у
власність ЗАТ „Будтехсервіс”. При цьому відмовляючи у задоволенні цих позовних
вимог, місцевий господарський суд не врахував тієї обставини, що ЗАТ
„Будтехсервіс” уточнило свої позовні вимоги (т.10. а.с. 33-39) і просило
визнати виконаним у повному обсязі з його боку обов'язків за договором №1/7 від
25.07.2000 р. і частково виконаними ТОВ „Будівельних об'єктів” своїх обов'язків
за цим же договором, а також просив стягнути з останнього штраф за невиконання
умов ст.5 договору №1/7 від 25.07.2000 р.

Позовні вимоги ЗАТ „Будтехсервіс”
про стягнення з ТОВ „Будівельні об'єкти” штрафу у сумі 70 663 грн. задоволені
частково у сумі 57129,8 грн., виходячи із вартості виконаних, але не сплачених
робіт, кількості днів прострочки та розміру штрафних санкцій, передбачених
договором.

Позов ТОВ „Будівельних об'єктів”
про визнання недійсним договору №1/7 від 25.07.2000 р. місцевий господарський
суд залишив без задоволення посилаючись на те, що ТОВ „Будівельних об'єктів”
всупереч ст.33 ГПК України не довело того факту, що воно діяло під впливом
помилки під час укладання спірного договору і вказаний договір відповідає
вимогам чинного на той час законодавства. При цьому в обґрунтування
відповідності спірного договору вимогам чинного законодавства господарський суд
послався на ст.331 ЦК України 2003 р.

Клопотання ТОВ „Будівельних
об'єктів” про призначення повторної
судової будівельно-технічної та бухгалтерської експертизи господарським
судом 1 інстанції залишено без задоволення, оскільки підрядні роботи, виконані
ЗАТ „Будтехсервіс”, за умовами п.4.9 договору №1/7 від 25.07.2000 р. вважаються
прийнятими в обсягах, зазначених в актах прийому-передачі робіт, а відповіді на
питання, запропоновані ТОВ „Будівельних об'єктів” на вирішення повторної
експертизи, вже надані проведеними судовими будівельно-технічною і економічною
експертизами.

Не погоджуючись із рішенням
місцевого господарського суду ТОВ „Будівельні об'єкти” звернулося до Одеського
апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в який просить
скасувати оскаржене рішення, оскільки висновки, викладені в ньому, не
відповідають обставинам справи.

На думку скаржника господарський
суд 1 інстанції дійшов безпідставного висновку про те, що ЗАТ „Будтехсервіс”
має право на відшкодування витрат і оплату виконаних підрядних робіт, оскільки
це не відповідає дійсним обставинам справи і суперечить вимогам ст. 854 ЦК
України, згідно з якою Замовник зобов'язаний сплатити Підряднику лише у тому
випадку, якщо роботи виконані належним чином і у встановлений договором строк.
Місцевий господарський суд залишив без уваги вимоги цієї статті ЦК України і
той факт, що ЗАТ „Будтехсервіс” суттєво порушені умови договору підряду щодо
строку виконання робіт.

ТОВ „Будівельних об'єктів” також
вважає, що господарський суд 1 інстанції не надав належної оцінки висновкам
судових будівельно-технічної і економічної експертиз та безпідставно відмовив у
задоволенні його клопотання про призначення повторної судової
будівельно-технічної та бухгалтерської експертиз, так як судові
будівельно-технічна і економічна експертизи ґрунтуються на копіях господарських
документів ЗАТ „Будтехсервіс”. Крім того, економічна експертиза містить
суперечки, а саме: кількість витраченого будівельного піску не відповідає
нормам його витрат, встановленим Будівельними нормами і Правилами; кількість
панелей перекриття по площі перевищують площу гаражів на 50 м. кв.; витрати
металоконструкцій, шпілек та підмостків експертизою визнані обґрунтованими в
той час як умовами договору для штукатурки та фарбування будинку
використовуються люльки. Неправильно визначена і вартість виконаних робіт.

ТОВ „Будівельні об'єкти” зазначають
і на те, що місцевий господарський суд необґрунтовано відмовив у задоволенні
його позову про визнання недійсним договору №1/7 від 25.07.2000 р., так як
неправомірно застосував до спірних правовідносин вимоги ст.331 ЦК України 2003
р., тоді як повинен був застосовувати норми ЦК України 1963 р.

3 особа відзив на апеляційну скаргу
не надала, але її представник, підтримав доводи апеляційної скарги та просив
задовольнити її.

ЗАТ „Будтехсервіс” у відзиві на
апеляційну скаргу просить залишити її без задоволення, оскаржене рішення суду
без змін, вважаючи його обґрунтованим та відповідаючим вимогам чинного
законодавства.

Дослідивши матеріали справи, доводи
апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, 3 особи,
експертів, перевіривши правильність юридичної оцінки судом 1 інстанції
встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та
процесуального права,  судова колегія
приходить до наступного.

25.07.2000 р. між ТОВ “Будівельних
об'єктів” та ЗАТ “Будтехсервіс”  укладено
договір №1/7 на виконання робіт на двосекційному житловому будинку за адресою
м. Одеса вул. Белинського, 6 в м. Одеса, згідно якого ЗАТ “Будтехсервіс”
зобов'язалося виконати будівельні та опоряджувальні роботи на двосекційному
житловому будинку за адресою м. Одеса, вул. Белинського, 6, а саме роботи по
поліпшеній штукатурці фасаду, стін і укосів з фарбуванням фасадною фарбою
поверхонь, які відштукатурені, та збудувати п'ятнадцять наземних гаражів у двох
рівнях без пристрою оглядових ям, а ТОВ “Будівельних об'єктів” - у вигляді
оплати за виконувані роботи передати ЗАТ “Будтехсервіс” до початку робіт дві квартири:
одну двокімнатну квартиру, загальною площею 75 кв.м. на четвертому поверсі в
корпусі “Б” і одну чотирьохкімнатну квартиру, загальною площею 120 кв.м. на
четвертому поверсі в корпусі “Б” у вищевказаному будинку.

Згідно п. 4.9. договору обсяги
виконаних робіт оформляються актами по Ф-2, які підписуються уповноваженими
представниками сторін протягом трьох діб з дня їх представлення підрядником.
Протягом вказаного терміну замовник може оформити свої зауваження по якості та
обсягам виконаних робіт. В разі, якщо письмове зауваження в цей термін не було
оформлене, роботи вважаються прийнятими і підлягають оплаті в передбаченому
договорі порядку. Несвоєчасний розгляд акту та безпідставні зауваження
дорівнюються до несвоєчасної оплати.

За умовами пунктів 5.2; 5.3
договору передача квартир здійснюється шляхом оформлення замовником ТОВ
“Будівельних об'єктів” встановлених законом документів на право власності ЗАТ
“Будтехсервіс” або іншій особі за вказівкою підрядника, вказаних у п. 5.1.
договору квартир. Повністю оформлені документи на право власності передаються
підряднику замовником в строк не більше двадцяти днів з моменту підписання акту
приймання будинку державною комісією.

Відповідно із доповненням № 2 до
договору № 1/7 від 25.07.2000 р. замовник ТОВ “Будівельних об'єктів” в якості
оплати за виконувані роботи також передає підряднику ЗАТ “Будтехсервіс” до
початку робіт одну трьохкімнатну квартиру загальною площею сто один кв. м. на
четвертому поверсі в корпусі “Б” житлового будинку за адресою м. Одеса, вул. Белинського,
6.

Як вбачається із змісту вказаного
договору розрахунок за виконані Підрядником роботи здійснюється Замовником в
два етапи: перший -це фактична передача, обумовлених договором квартир, другий
-оформлення Замовником протягом 20 днів з моменту підписання акту прийому
будинку Державною комісією документів, підтверджуючих право власності
Підрядника на вказані квартири.

Звертаючись із позовом, ТОВ
„Будівельних об'єктів” просить визнати вищезазначений договір недійсним на
підставі ст.56 ЦК УРСР 1963 р., оскільки вважає, що за умовами цього договору
та рішенням господарського суду Одеської області від 12.06.03 р. по справі
№17-2-2/02-859 воно не може виконати свої зобов'язання по передачі спірних
квартир у власність ЗАТ „Будтехсервіс” до начала робіт останнім, оскільки це є
можливим лише після прийому будинку в експлуатацію Державною комісією.

За таких обставин ТОВ „Будівельних
об'єктів” вважає, що воно при укладанні спірного договору помилилося щодо
суттєвої умови договору - порядку розрахунку за виконані підрядні роботи, тому
цей договір слід визнати недійсним на підставі ст.56 ЦК УРСР.

Однак, ці доводи ТОВ „Будівельних
об'єктів” не заслуговують на увагу з наступних підстав.

По-перше: рішення господарського
суду Одеської області від 12.06.03 р. по справі №17-2-2/02-859 за позовом ТОВ
„Будівельних об'єктів” до ЗАТ „Будтехсервіс” про розірвання договору підряду
№1/7 від 25.07.2000 р., на яке посилається ТОВ „Будівельних об'єктів”,
скасовано.

По-друге: посилання ТОВ
„Будівельних об'єктів” на те, що воно помилилося відносно суттєвої умови
договору -порядку розрахунку за виконані роботи є безпідставним, оскільки як
зазначалося вище розрахунок за виконані Підрядником роботи здійснюється
Замовником в два етапи: перший -це фактична передача, обумовлених договором
квартир, другий -оформлення Замовником протягом 20 днів з моменту підписання
акту прийому будинку Державною комісією документів, підтверджуючих право
власності Підрядника на вказані квартири.

Таким чином, зміст договору
свідчить про те, що до початку робіт ТОВ „Будівельні об'єкти” здійснює лише
фактичну передачу спірних квартир, без оформлення документів на право
власності, так як згідно із п.5.3 договору передача правовстановлюючих
документів на квартири передбачена лише після прийому будинку в експлуатацію
Державною комісією, тому ніякої помилки у ТОВ „Будівельних об'єктів” щодо
порядку розрахунку за виконані роботи не було. ТОВ „Будівельних об'єктів” само
зазначає у своєму позові на те, що передача квартир у власність є можливою лише
після прийому будинку в експлуатацію Державною комісією, тобто ТОВ „Будівельних
об'єктів” фактично відтворює зміст п.5.3 договору.

Не заслуговують на увагу й доводи
ТОВ „Будівельних об'єктів” щодо недійсності спірного договору на підставі ст.48
ЦК УРСР у зв'язку із відсутністю у ЗАТ „Будтехсервіс” ліцензії на виконання
будівельних робіт, оскільки це спростовується наявними матеріалами справи (том
2 а.с. 123-126), в яких міститься ліцензія ЗАТ „Будтехсервіс” на виконання
будівельних робіт.

За таких обставин судова колегія вважає,
що місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про те, що підстави,
з яких ТОВ „Будівельних об'єктів” просить визнати недійсним договір №1/7 від
25.07.2000 р., останнім не доведені, тому обґрунтовано залишив його позов без
задоволення. Однак, господарський суд 1 інстанції в обґрунтування відповідності
спірного договору вимогам чинного законодавства помилково послався на ст.331 ЦК
України 2003 р., оскільки цей договір укладався до набрання чинності цим
кодексом.

Судова колегія вважає, що правомірним
є й висновок місцевого господарського суду щодо відмови у задоволенні позовних
вимог ЗАТ „Будтехсервіс” про визнання договору № 1/7 від 25.07.2000 р. з
доповненням до нього про передачу 2-х квартир (2-х і 4-х кімнатних) та
доповненням №2 про передачу 3-х кімнатної квартири виконаним ЗАТ „Будтехсервіс”
у повному обсязі, а ТОВ „Будівельних об'єктів” виконаним частково в частині
передачі 4-х і 3-х кімнатних квартир.

Так, згідно із ч.2 ст.16 ЦК України
способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права,
визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення
становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі;
зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та
інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової)
шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної
влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого
самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право
або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Із змісту вищенаведеної статті ЦК
України вбачається, що такого способу захисту цивільних прав та інтересів як
визнання договору виконаним або частково виконаним не має. Не передбачений
такий спосіб захисту права і в ст.20 ГК України.

Враховуючи вищенаведене, судова
колегія дійшла висновку, що вищезазначені позовні вимоги ЗАТ „Будтехсервіс”
підлягають залишенню без задоволення з огляду на те, що останній неправильно
визначив спосіб захисту своїх прав та законних інтересів.

Щодо позовних вимог ЗАТ
„Будтехсервіс” про стягнення з ТОВ „Будівельних об'єктів” штрафних санкцій за
невиконання умов ст.5 договору №1/7 від 25.07.2000 р. судова колегія дійшла
наступного.

Згідно із п.6.2 договору сторони
визначили, що у випадку, якщо Замовник не здійснює оплату виконаних робіт в
строк, встановлений договором, то він сплачує Підряднику штраф у розмірі 0,05%
за кожний день прострочки від суми виконаних, але не сплачених робіт.

Відповідно із ст.179 ЦК України
(1963 р.), яка була чинною на момент укладення договору від 25.07.2000 р.
неустойкою (штрафом, пенею) визнається визначена за законом або договором
грошова сума, яку боржник повинен сплатити кредиторові в разі виконання або
неналежного виконання зобов'язання, зокрема в разі прострочення виконання. Пеня
встановлюється на випадок прострочення виконання зобов'язання. Ії розмір
встановлюється в процентному відношенні до суми зобов'язання, не виконаного у
встановлений строк. Пеня являє собою тривалу неустойку, яка стягується за
кожний подальший період прострочення невиконаного в строк зобов'язання.
Головною відмінністю пені і штрафу в тому, що розмір пені безперервно
збільшується, а штраф -сума, що стягується одноразово.

Враховуючи умови п.6.2 договору та
зміст ст.179 ЦК України (1963 р.) судова колегія вважає, що пунктом 6.2
договору сторонами на час його укладання встановлена відповідальність Замовника
у вигляді пені, а не штрафу, оскільки відповідальність останнього встановлена
за кожний день прострочення оплати виконаних робіт.

Відповідно із п.10 Прикінцевих та
перехідних положень ЦК України 2003 р. правила цього Кодексу про
відповідальність за порушення договору застосовуються в тих випадках, коли
відповідні порушення були допущені після набрання чинності цим кодексом, крім
випадків коли в договорах, укладених до 1 січня 2004 р., була встановлена інша
відповідальність за таки порушення.

Згідно із п.5 Прикінцевих положень
ГК України положення цього Кодексу щодо відповідальності за порушення правил
здійснення господарської діяльності, а також за порушення господарських
зобов'язань застосовуються у разі, якщо ці порушення були вчинені після
набрання чинності зазначеними положеннями, крім випадків коли за порушення
господарських зобов'язань була встановлена інша відповідальність договором,
укладеним до зазначеного в п.1 цього розділу строку.

При цьому за умовами п.6
Прикінцевих та перехідних положень ЦК України 2003 р. правила цього Кодексу про
позовну давність застосовуються до позовів, строк пред'явлення яких,
встановлений законодавством, що діяло раніше, не сплив до набрання чинності цим
Кодексом.

Як вбачається із позовної заяви ЗАТ
„Будтехсервіс” від 23.07.03 р. останнє просило стягнути з ТОВ „Будівельних
об'єктів” за несвоєчасну передачу квартир 346863 грн. за період з 25.07.2000 р.
по 21.07.2003 р., але в ході розгляду справи ЗАТ „Будтехсервіс” уточнило
позовні вимоги і просило стягнути з ТОВ „Будівельних об'єктів” 70663 грн.
штрафних санкцій з врахуванням вимог ч.6 ст.232 ГК України за 6 місяців від
дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Для вирішення по суті позовних
вимог ЗАТ „Будтехсервіс” щодо стягнення з ТОВ „Будівельних об'єктів” пені за
спірний період необхідно встановити за наявними матеріалами справи виконання
або невиконання останніми своїх зобов'язань за договором від 25.07.2000 р.

Так, за умовами договору від
25.07.2000 р. ЗАТ „Будтехсервіс” зобов'язалося виконати будівельні та
опоряджувальні роботи на двосекційному житловому будинку за адресою м. Одеса,
вул. Белинського, 6, а саме роботи по поліпшеній штукатурці фасаду, стін і
укосів з фарбуванням фасадною фарбою поверхонь, які відштукатурені, та
збудувати п'ятнадцять наземних гаражів у двох рівнях без пристрою оглядових ям.

Згідно із розрахунком договірної
ціни, який є додатком №1 до договору №1/7 від 25.07.2000 р. ЗАТ „Будтехсервіс”
повинно було здійснити штукатурку зовнішніх стін будинку 1 секції площею 2654
кв. м. і 2 секції площею 3196 кв. м., а всього 5850 кв.м. на загальну суму
274775 грн. Вартість же будівництва наземних гаражів у двох рівнях складає
275000 грн. Загальна вартість робіт за договором складає 549775 грн.

ТОВ “Будівельних об'єктів” згідно із умовами
договору зобов'язалося за виконувані роботи передати ЗАТ “Будтехсервіс” до початку
робіт дві квартири: одну двокімнатну квартиру, загальною площею 75 кв. м. на
четвертому поверсі в корпусі “Б” і одну чотирьохкімнатну квартиру, загальною
площею 120 кв. м. на четвертому поверсі в корпусі “Б” у вищевказаному будинку.

Крім того, сторонами вказаного
договору укладено доповнення №2 до нього (т.1 а.с.11), згідно з яким ТОВ
„Будівельних об'єктів” крім двох вищезазначених квартир, зобов'язалося в якості
оплати по договору №1/7 від 25.07.2000 р. передати ЗАТ „Будтехсервіс” за
виконувані роботи до їх початку ще одну 3-х кімнатну квартиру, загальною площею
101 кв. м. на 4 поверсі в корпусі „Б” житлового будинку за адресою вул.
Белинського,6 у м. Одесі.

Вказане доповнення сторонами
укладено у зв'язку із тим, що сторони досягли згоди щодо виконання ЗАТ
„Будтехсервіс” крім вищезазначених робіт ще й додаткових робіт, що
підтверджується актами від 18.08.2000 р. (т.6 а.с.80) та від 3.11.2000 р. (т.1
а.с.107), які ТОВ „Будівельні об'єкти” не заперечує. Навпаки ТОВ „Будівельні
об'єкти” у своїх письмових поясненнях до апеляційної скарги, які надійшли до
апеляційного суду 28.11.07 р., підтверджує факт узгодження додаткових робіт до
договору №1/7 від 25.07.2000 р. з посиланням на вказані акти.

Відповідно із п.4.9 договору  обсяги виконаних робіт оформлюються актами по
формі 2, які підписуються уповноваженими представниками сторін протягом 3 діб з
дня їх представлення Підрядником. Протягом цього строку Замовник може оформити
свої зауваження по якості і обсягам виконаних робіт. У випадку, якщо письмові
зауваження в цей строк не було оформлено, роботи вважаються прийнятими і
підлягають оплаті порядком, обумовленим в даному договорі.

У відповідності із вищезазначеним
пунктом договору ЗАТ „Будтехсервіс” виконавши роботи, 8.07.2001 р. направив ТОВ
„Будівельних об'єктів” акти виконаних робіт №№2,3,6,7 на загальну суму 635834
грн., які згідно із поштовим повідомленням вручені останньому 10.07.01 р. (т.1
а.с.12). Факт отримання цих актів підтвердила і представник ТОВ „Будівельних
об'єктів” Єжова Н.Д. у судовому засіданні від 27.11.07 р.

Однак, ТОВ „Будівельних об'єктів” у
порушення умов п.4.9 договору не підписав представлені йому акти виконаних
робіт протягом 3 діб і не оформив письмових зауважень до цих актів.
Підтвердженням цьому є відсутність у наявних матеріалах справи будь-яких листів
ТОВ „Будівельних об'єктів” із зазначенням конкретних зауважень щодо
представлених йому актів виконаних робіт, та доказів направлення їх ЗАТ
„Будтехсервіс” і отримання їх останнім.

Таким чином за умовами п.4.9
договору роботи, вказані в не підписаних ТОВ „Будівельних об'єктів” актах
виконаних робіт №№2,3,6,7 вважаються прийнятими останнім у повному обсязі і
підлягають оплаті.

Факт виконання ЗАТ „Будтехсервіс”
підрядних робіт, зазначених в актах виконаних робіт, підтверджується також договором
№ 45 від 14.08.2000 р. на поставку будівельних матеріалів , договором поставки
№ 3 -  01 від 16.01.2001 р., договором
поставки № 7 -01 від 11.04.2001 р., договором підряду № 4/4 від 09.04.01 р.,
договором підряду № 3/8 від 22.08.2000 р., договором підряду б/н від 12.03.2001
р., договором підряду № 1/8 від 15.08.2000 р., договором підряду 1/8 від
25.10.2000 р., наказом № 12 від 08.08.2000 р., контрактом з керівником
структурного підрозділу, подорожніми листами автокрану, подорожніми листами
спеціального автомобіля, подорожніми листами автомобільного крану, талонами
першого замовника до подорожніх листів, договором на послуги автотранспорту та
механізмів б/н від 15.12.2000 р., подорожніми листами вантажного автомобіля,
накладними на відпуск будівельних матеріалів, рахунками, видатковими
накладними, рахунками-фактурами, товарно-транспортними накладними, актами
звірки взаєморозрахунків між ЗАТ “Будтехсервіс” та ТОВ “Будівельних об'єктів”,
кошторисною документацією по розбиранню будівель і споруд, актами переробки
будівельних матеріалів по об'єктам фасад та гаражі, звітами про витрати
основних матеріалів при виконанні робіт по поліпшенню фасаду та будівництву
гаражів, відомостями переобліку та витраченню матеріалів станом на 30.06.2001
р., оборотно-сальдовими відомостями по розрахункам з постачальниками та
підрядниками, головними книгами ЗАТ “Будтехсервіс” за 2000 -2001 р.р.,
оборотно-сальдовими відомостями по розрахунку з покупцями та замовниками,
розрахунково-платіжними відомостями по заробітній платі, тощо.

В ході розгляду спору по суті судом
1 інстанції для підтвердження обсягу виконаних робіт і встановлення їх вартості
було призначено судові будівельно-технічна та економічні експертизи.

Висновком судової
будівельно-технічної експертизи №6376/6385 від 12.12.05 р. встановлено, що
обсяг виконаних „ЗАО „Будтехсервіс” будівельних робіт на об'єкті по вул.
Белинського, 6 у м. Одесі відповідає обсягам робіт, зазначеним в актах
виконаних робіт №№2,3,6,7.

Згідно із висновком судової
економічної експертизи №3146 від 28.09.06 р. вартість виконаних ЗАТ
„Будтехсервіс” підрядних робіт на об'єкті житловий будинок №6 по вул.
Белинського у м. Одесі складає 627805,16 грн.

Враховуючи вищенаведене, судова
колегія вважає, що у відповідності із умовами п.4.9 договору №1/7 від 25.07.2000
р. факт виконання ЗАТ „Будтехсервіс” робіт зазначених в актах виконаних робіт
№№ 2,3,6,7 доведено вказаними актами та
додатково підтверджено первинними документами і висновком
будівельно-технічної експертизи. Вартість же цих робіт відповідно із висновком
судової економічної експертизи є доведеною у сумі 627805,16 грн.

Судова колегія не приймає до уваги
доводи скаржника про те, що ЗАТ „Будтехсервіс” не виконало у повному обсязі
передбачені умовами договору підрядні роботи та завищило обсяги використаних
будматеріалів, оскільки по-перше: як зазначалося вище за умовами п.4.9 договору
сам факт не підписання актів виконаних робіт і невнесення письмових зауважень
до них протягом 3 діб є достатнім і належним доказом виконання робіт,
зазначених у цих актах. Вказаний пункт договору у встановленому законом порядку
не змінювався та не визнавався недійсним, тому у відповідності із ст.629 ЦК
України він є обов'язковим для виконання сторонами. По-друге факт виконання
робіт, зазначених в актах виконаних робіт підтверджено  у висновку судової будівельно-технічної
експертизи.

Доводи скаржника про те, що ЗАТ
„Будтехсервіс” при виконанні будівельних робіт списало більше цегли, плит
перекриття, піску ніж фактично витратило, також
не заслуговують на увагу, тому що всі розрахунки скаржника щодо
нормативних витрат вказаних матеріалів, ґрунтуються як пояснила представник ТОВ
„Будівельних об'єктів” на ескізному проекті, який не може бути покладено в
основу таких розрахунків.

В судовому засіданні апеляційного
суду судові експерти, яки складали висновки будівельно-технічної та економічної
експертиз і були викликані для дачі пояснень по наданим ними висновкам, у
повному обсязі підтвердили їх та спростували всі доводи скаржника щодо
невідповідності цих висновків матеріалам справи, посилаючись також на те, що
розрахунки скаржника ґрунтуються на ескізному проекті.

За вищенаведених обставин
клопотання скаржника про призначення повторних судових будівельно-технічної та
економічної експертиз було залишено без задоволення. Доводи скаржника про
неправомірність використання судовими експертами завірених ксерокопій
документів при проведенні експертиз є безпідставними, так як це суперечить
чинному законодавству. В даному випадку проводилися судові будівельно-технічна
і економічна експертизи, а не почеркознавча, де дійсно дослідженню підлягають
оригінали документів.

Посилання ТОВ „Будівельних
об'єктів” на те, що ЗАТ „Будтехсервіс” за умовами договору при штукатурці
будинку повинно було використовувати люльки, а тому безпідставно використало
при виконанні будівельних робіт металеві конструкції, шпильки, підмостки,
судовою колегією до уваги не приймаються, оскільки крім робіт по штукатурці та
фарбуванні будинку, ЗАТ „Будтехсервіс” виконало роботи по будівництву гаражів.

Безпідставними є і доводи скаржника
про те, що частину штукатурних робіт та вивіз будівельного сміття, зазначених в
актах виконаних робіт, виконала інша особа ніж ЗАТ „Будтехсервіс”, а саме ПП
„Південь-Захід рембуд”, оскільки згідно із актом приймання виконаних підрядних
робіт за липень 2002 р. ПП „Південь-Захід рембуд” здійснювало кладку парапету,
а відповідно й штукатурило його, тому ЗАТ „Будтехсервіс” не могло штукатурити
парапет, якого не було на момент укладання договору від 25.07.2000 р. і
виконання робіт у 2000-2001 роках. Крім того, з акту прийому виконаних робіт за
грудень 2000 р. ПП „Південь-Захід рембуд” зазначає вивіз будівельного сміття в
результаті благоустрою будинку, а в акті виконаних робіт ЗАТ „Будтехсервіс”
останнє здійснювало вивіз будівельного сміття при розбиранні одноповерхового
будинку.

Як зазначалося вище за умовами
договору №1/7 від 25.07.2000 р., додатками до нього та доповненнями - ТОВ
„Будівельних об'єктів” повинно передати ЗАТ „Будтехсервіс” 2-х, 3-х, 4-х
кімнатні квартири загальною площею 296 м. кв. до початку робіт, а після
підписання акту прийому будинку Державною комісією протягом 20 днів оформити та
передати документи на право власності на вказані квартири.

Фактично ж ТОВ „Будівельних
об'єктів” до початку робіт передало ЗАТ „Будтехсервіс” 4-х кімнатну квартиру
площею 120 кв. м. та 3-х кімнатну квартиру площею 101 кв. м., що
підтверджується письмовими поясненнями ТОВ „Будівельних об'єктів” (т.1 а.с.67),
листом ТОВ „Будівельних об'єктів” №124 від 17.07.2001 р.

Крім того, представники ТОВ
„Будівельних об'єктів” та ЗАТ „Будтехсервіс” в судовому засіданні підтвердили
фактичне знаходження вищезазначених двох квартир у користуванні ЗАТ
„Будтехсервіс”.

Таким чином, ТОВ „Будівельних
об'єктів” свої зобов'язання щодо передачі квартир виконало частково, а документи
на право власності взагалі не оформило на ці квартири, як це передбачено п.5.3
договору №1/7 від 25.07.2000 р. Вказане
свідчить про несвоєчасне виконання останнім умов договору по оплаті
виконаних робіт, оскільки роботи вважаються оплаченими тільки після оформлення
документів на право власності на передані квартири. Посилання ТОВ „Будівельних
об'єктів” на те, що ЗАТ „Будтехсервіс” виконало роботи поза межами строку,
встановленого договором, і що це відповідно із ст.854  ЦК України є підставою для несплати виконаних
робіт, судовою колегією до уваги не приймаються, оскільки по-перше: в договорі
встановлений орієнтовний строк виконання робіт, по-друге: скаржник не надав
належних доказів того, що він своєчасно виконав умови пунктів 3.1.1-3.1.3
договору, що безпосередньо впливає на строки виконання робіт Підрядником.

Відповідно із умовами п.6.2
договору у випадку, якщо Замовник не здійснює оплату в строк, то він повинен
сплатити Підряднику пеню в розмірі 0,05% за кожний день прострочки від суми
виконаних, але не сплачених робіт.

Згідно із ч.1 ст.549 ЦК України
неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен
передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафними
санкціями відповідно із ч.1 ст.230 ГК України визнаються господарські санкції у
вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських
відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення
господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського
зобов'язання.

При цьому ч.6 ст.232 ГК України
передбачено що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання
зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється
через 6 місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

З врахуванням положень ч.6 ст.232
ГК України ЗАТ „Будтехсервіс” просить стягнути з ТОВ „Будівельних об'єктів”
70663 грн. штрафних санкцій за 6 місяців від дня коли останнє повинно було
оплатити виконані роботи. Останнім днем коли ТОВ „Будівельних об'єктів” повинно
було оплатити виконані ЗАТ „Будсервіс” роботи є 23.02.05 р., а відповідно із
цим останнім днем нарахування пені є 23.08.05 р.

Згідно із п.1 ч.2 ст.258 ЦК України
до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність
в 1 рік.

Таким чином, ЗАТ „Будтехсервіс”
звертаючись із вимогою про стягнення 70663 грн. пені пропустило строк позовної
давності, однак відповідно із ч.3 ст.267 ЦК України позовна давність
застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним
рішення. В наявних матеріалах справи така заява відсутня, а тому й відсутні
підстави для застосування позовної давності щодо позовних вимог ЗАТ
„Будтехсервіс” про стягнення 70663 грн. пені.

З огляду на вищенаведене, вказані
позовні вимоги місцевим господарським судом правомірно задоволені частково у
сумі 57129,8 грн. (627805,16 грн.х0,05%х182 дн.), оскільки це відповідає
фактичним обставинам справи і умовам договору №1/7 від 25.07.2000 р.

Враховуючи вищенаведене, судова
колегія вважає, що апеляційна скарга ТОВ „Будівельних об'єктів” підлягає
залишенню без задоволення, рішення господарського суду Одеської області від
25.09.07 р. - без змін, оскільки місцевий господарський суд по суті правильно
вирішив спір.

Згідно із ст.49 ГПК України витрати
по сплаті держмита за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись
ст.ст. 49,99,101-105 ГПК  України,
колегія суддів, -

П О С Т А Н О
В И Л А:

Апеляційну скаргу ТОВ „Будівельних
об'єктів” залишити без задоволення, рішення господарського суду Одеської
області від 25.09.07р. - без змін.

Постанова в порядку ст.105 ГПК
України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції
може бути оскаржено в касаційному порядку.

Головуючий суддя
М.С. Петров

Суддя
Г.П. Разюк

Суддя
С.І. Колоколов

Суддя
Г.П.  Разюк