КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.11.2007                                                                                           № 8/228/21

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Губенко Н.М.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - Гомза Ю.І. – представник (дов. №1331 від 04.09.2007);

від відповідача - Коваленко О.П. – директор;

Павлович Н.В. – представник (дов. б/н від 01.04.2007),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства „Продовольча компанія „ЯСЕН”

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.06.2007

у справі № 8/228/21

за позовом                               Відкритого акціонерного товариства „Продовольча компанія „ЯСЕН”

до                                                   Товариства з обмеженою відповідальністю „Нептун”

про                                                  припинення порушення прав на зареєстрований знак

За клопотанням сторін та відповідно до ст. ст. 69, 99 ГПК України строк розгляду апеляційної скарги продовжено.

ВСТАНОВИВ:

Відкрите акціонерне товариство „Продовольча компанія „Ясен” звернулося до господарського суду Чернігівської області з позовом про припинення порушення прав на зареєстрований знак для товарів і послуг та просило заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю „Нептун” використання торгівельної марки „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ” у сфері виробництва і реалізації товарів 32 класу МКТП, а також зобов’язати Товариство з обмеженою відповідальністю „Нептун” усунути усі зображення знака „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ” з товарів 32 класу МКТП на їх упаковці.

Рішенням господарського суду Чернігівської області від 13.06.2007 у справі № 8/228/21 у позові відмовлено повністю. Судове рішення мотивоване безпідставністю вимог позивача щодо заборони відповідачеві використовувати у сфері виробництва і реалізації товарів 32 класу МКТП торгівельну марку ”МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”, оскільки сторонами у справі не надано доказів реєстрації ними кваліфікованого зазначення походження товару – мінеральної води „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”, словесне позначення „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”, яке є об’єктом свідоцтва України на знак для товарів і послуг від 16.06.2003 № 32741, містить ознаки кваліфікованого зазначення походження товару, проте таке зазначення позивачем не зареєстроване, то в такому випадку виключне право позивача як власника свідоцтва на зареєстрований знак, забороняти іншим особам використовувати зареєстрований знак не може поширюватися на словесне позначення „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”.

Відкрите акціонерне товариство „Продовольча компанія „Ясен” подало апеляційну скаргу на рішення місцевого господарського суду та просило його скасувати і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги позивача задовольнити в повному обсязі. Своє прохання позивач мотивував прийняттям місцевим господарським судом рішення із порушенням норм матеріального права. При цьому скаржник послався на те, що:

- приймаючи рішення суд порушив норму, що визначає вичерпний перелік дій третіх осіб, на які не поширюється виключне право власника свідоцтва про реєстрацію знаку для товарів і послуг, а саме: пункту 6 ст. 16 Закону України „Про охорону прав на знаки для товарів і послуг”, якою, зокрема, передбачено, що виключне право власника свідоцтва забороняти іншим особам використовувати без його згоди зареєстрований знак не поширюється на використання кваліфікованого зазначення походження товару, що охороняється відповідно до Закону України „Про охорону прав на зазначення походження товарів”;

- відповідно до пункту 2 ст. 6 Закону України „Про охорону прав на зазначення походження товарів” цим законом надається правова охорона кваліфікованим зазначенням походження товарів на підставі їх реєстрації, яка діє безстроково від дати реєстрації; оскільки відповідач не реєстрував кваліфікованого зазначення походження товару „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”, позивач, відповідно до ч. 5 ст. 16 Закону України „Про охорону прав на знаки для товарів і послуг”, має  право забороняти відповідачу використовувати без його згоди знак для товарів;

- чинне на момент подання позивачем заявки на реєстрацію знаку для товарів і послуг „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ” (23.03.2001) законодавство України не передбачало права попереднього користувача на подальше безоплатне використання ним знаку для товарів і послуг, зареєстрованого іншою особою (виняток містить лише норма ст. 16 Закону України „Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” (у редакції статті станом на 23.03.2001), а тому всі посилання відповідача на наявність у нього передбаченого ст. 500 Цивільного кодексу України статусу попереднього користувача щодо знаку для товарів і послуг „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ” є безпідставними;

- відповідно до ст. 20 Закону України „Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені статтею 16 цього Закону, в тому числі вчинення без згоди власника свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, вважається порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно із чинним законодавством України; на вимогу власника таке порушення повинно бути припинено, а порушник зобов’язаний відшкодувати власнику свідоцтва заподіяні збитки; власник свідоцтва також має право  вимагати усунення з товару, його упаковки незаконно використаного знака або позначення, схожого з ним настільки, що їх можна сплутати.

У відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю „Нептун”   просить рішення господарського суду Чернігівської області  від 13.06.2007 у справі № 8/228/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, зокрема, зважаючи на те, що: позивач не надав доказів правомірності володіння ним торговельною маркою „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ” за свідоцтвом України № 32471, оскільки  у вказаному свідоцтві як власник свідоцтва вказано Відкрите акціонерне товариство „Ясен”, а позов у господарській справі № 8/228/21 подано Відкритим акціонерним товариством „Продовольча компанія „Ясен”; відповідачем суду були надані докази використання ТОВ „Нептун” позначення „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ” для маркування товару мінеральна вода ще до 2001 року, а тому відповідно до ст. 500 Цивільного кодексу України він є добросовісним попереднім користувачем позначення  „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”.

Заслухавши представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи і додатково подані докази, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду першої інстанції має бути залишено без змін з огляду на таке.

Матеріали справи свідчать, що 23.01.2001 Відкрите акціонерне товариство „Ясен”(14000, м. Чернігів, вул. Борисенка, 41-А) подало заявку № про реєстрацію знаку для товарів і послуг в Україні, за результатами розгляду якої Державним департаментом інтелектуальної власності прийнято рішення про видачу Відкритому акціонерному товариству „Ясен” (вул. Борисенка, 41-А, м. Чернігів, 14000) свідоцтва України № 32471 від 16.06.2003 на знак для товарів і послуг (словесне позначення „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”) за 30, 32, 42 класами МКТП. В Бюлетені № 6 за 2003 рік „Промислова власність” здійснено публікацію про реєстрацію цього знаку для товарів і послуг 30, 32 (в тому числі для мінеральної і газованої води та інших безалкогольних напоїв), 42 класів МКТП.

Згідно із пунктами 1, 2 ст. 16 Закону України „Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання заявки; свідоцтво надає його власнику право використовувати знак та інші права, визначені цим Законом.

Відповідно до частини другої статті 494 Цивільного кодексу України  обсяг правової охорони торговельної марки визначається наведеними у свідоцтві її зображенням та переліком товарів і послуг, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з статтею 495 ЦК України володілець відповідного свідоцтва є власником: права на використання торговельної марки; виключного права дозволяти використання торговельної марки; виключного права перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання; інших майнових прав, встановлених законом.

Відповідно до частини другої статті 157 Господарського кодексу України використанням торговельної марки у сфері господарювання визнається застосування її на товарах та при наданні послуг, для яких вона зареєстрована, на упаковці товарів, у рекламі, друкованих виданнях, на вивісках, під час показу експонатів на виставках і ярмарках, що проводяться в Україні, у проспектах, рахунках, на бланках та в іншій документації, пов'язаній з впровадженням зазначених товарів і послуг у господарський (комерційний) обіг.

Частиною першою пункту 4 статті 16 Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” (далі – Закон)  встановлено, що використанням знака визнається:

- нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов'язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення);

- застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано;

- застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет, у тому числі в доменних іменах.

Під час розгляду справи як в господарському суді першої інстанції, так і в апеляційному господарському суді встановлено, що ТОВ „Нептун” здійснює продаж продукції власного виробництва, а саме мінеральної води „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”. В якості доказів виробництва і реалізації відповідачем мінеральної води „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”  на час звернення  Відкритого акціонерного товариства „Продовольча компанія „Ясен” з позовом до суду позивачем надано оригінал етикетки мінеральної води „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”, на якій виробником води зазначено ТОВ „Нептун” та вказана дата виготовлення – 25.05.2006, а також оригінал чеку № 30607 від 19.06.2006 на купівлю в магазині „Седам-Маркет” мінеральної води „МЕНЬСКА ОСТРЕЧ”. Проти факту випуску та продажу мінеральної води з назвою „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ” відповідач не заперечує.

Згідно з частиною другою пункту 4 статті 16 Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака.

З метою встановлення наявності між знаками, які використовувалися сторонами, тотожності або схожості, згідно з приписами ст. 41 ГПК України, ухвалою господарського суду Чернігівської області від 18.01.2007 у даній справі було призначено судову експертизу прав інтелектуальної власності з питань, пов’язаних з дослідженням торгових марок (знаків для товарів і послуг), географічних зазначень, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Згідно з висновком № 726 судової експертизи об’єктів інтелектуальної власності по господарській справі № 8/228/21 від 04.07.2007 судовим експертом встановлено, що  позначення, яке використовується (використовувалось) ТОВ „Нептун”, для маркування товару – мінеральна вода, є схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованим словесним позначенням „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ” за свідоцтвом України на знак для товарів та послуг № 32471, що належить ВАТ „Ясен”, і внаслідок такого використання споживача може бути введено в оману щодо особи, яка виробляє товар – мінеральну воду „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”.

Експертне дослідження проведено кваліфікованим експертом з дотриманням приписів Закону України “Про судову експертизу” та ГПК України, висновки експерта належним чином мотивовані, обґрунтовані та узгоджуються з іншими матеріалами справи, а тому висновки експерта приймаються Київським апеляційним господарським судом до уваги.

Пунктом 1 ст. 20 Закону України „Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” передбачено, що будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені статтею 16 цього Закону, в тому числі вчинення без згоди власника свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, вважається порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно із чинним законодавством України.

Водночас місцевий господарський суд прийняте ним рішення обґрунтував посиланням на те, що: „оскільки  словесне позначення „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”, яке є об’єктом свідоцтва України на знак для товарів і послуг від 16.06.2003 № 32741, містить ознаки кваліфікованого зазначення походження товару, проте таке зазначення позивачем не зареєстроване, що в даному випадку виключне право позивача як власника свідоцтва на зареєстрований знак, забороняти іншим особам використовувати зареєстрований знак не може поширюватися на словесне позначення „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ””.

Разом з тим відповідно до пункту 2 ст. 6 Закону України "Про охорону прав на зазначення походження товарів" правова охорона кваліфікованим зазначенням походження товарів надається лише після їх  реєстрації, яка діє безстроково від дати реєстрації, тоді як в даному випадку реєстрація позначення „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ” здійснена не була, що виключає можливість застосування до спірних правовідносин відповідних пунктів Закону України "Про охорону прав на зазначення походження товарів".

З огляду на викладене колегія суддів апеляційного господарського суду не може погодитися з мотивацією, приведеною в рішенні господарського суду першої інстанції щодо підстав відмови в позові.

Проте, незалежно від мотивів вказаних  в рішенні, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для його скасування, враховуючи наступне.

Відповідно до пункту 6 статті 16 Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг”  виключне право власника свідоцтва забороняти іншим особам використовувати без його згоди зареєстрований знак не поширюється на здійснення будь-якого права, що виникло до дати подання заявки або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки.

Частиною першою статті 500 Цивільного кодексу України встановлено, що будь-яка особа, яка до дати подання заявки на торговельну марку або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки в інтересах своєї діяльності добросовісно використала торговельну марку в Україні або здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання, має право на безоплатне продовження такого використання або використання, яке передбачалося зазначеною підготовкою (право попереднього користувача).

Отже, відповідно  до викладених  норм  чинного  законодавства  України  право  попереднього  користувача  виникає  з  факту  використання  ним  торговельної  марки  до дати подання заявки власником  свідоцтва  на торговельну марку або, якщо було  заявлено  пріоритет,  до дати пріоритету заявки.

Відповідно до статті 101 ГПК України апеляційний господарський суд у процесі перегляду справи за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв’язаний з доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно з частиною 2 статті 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 13.09.2007, від 02.10.2007, від 16.10.2007 відповідача було зобов’язано надати: докази, підтверджуючі виникнення права попереднього користувача.

На виконання вимог ухвал апеляційного господарського суду відповідачем в якості доказів факту  використання  ним  торговельної  марки  до дати подання позивачем заявки   на торговельну марку були надані:

- акт № 171 обстеження  технічних можливостей виробництва води мінеральної лікувально-столової „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ” на ТОВ „Нептун” від 28.12.1999, виданийорганом по сертифікації продукції Чернігівського ДЦСМС Державного комітету України по стандартизації, метрології і сертифікації продукції;

- сертифікат відповідності № 106788 від 11.06.1999 (зареєстрований за № UА1.020.Х009232-99), виданий ТОВ „Нептун” Держстандартом України; цей сертифікат посвідчує, що ідентифікована належним чином продукція вода мінеральна лікувально-столова „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ” випробувана і відповідає обов’язковим вимогам, що встановлені  в ДСТУ 878-93 „Води мінеральні питні. ТУ., МБВ і СН 5061-89, ДР-97”; вказаний сертифікат поширюється на воду мінеральну лікувально-столову „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ” серійно вироблену з 03.06.1999 по 09.09.1999, розлиту у пластикові пляшки по 1,5 л., з урахуванням терміну придатності до споживання;

- протокол сертифікаційних випробувань № 806 від 09.06.1999, виданий випробувальною лабораторією харчової продукції та продовольчої сировини Чернігівського державного центру стандартизації, метрології та сертифікації, в якому зазначено: замовника сертифікаційних випробувань – ТОВ „Нептун”; об’єкт випробування – вода мінеральна „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”; розфасовка  - ПЕТФ пляшки по 1,5 л.; розмір партії  - 200 пляшок; виготовлено – 03.06.1999, № зразка 806; підприємство-виробник – ТОВ „Нептун”; мета випробувань -  перевірка зразків на відповідність ДСТУ 878-93 „Води мінеральні питні”;

- протокол сертифікаційних випробувань № 399 від 10.06.1999 випробувальної лабораторії Чернігівської обласної державної лабораторії ветеринарної медицини, в якому вказано: замовника сертифікаційних випробувань – ТОВ „Нептун”; об’єкт випробування – вода мінеральна „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”; розфасовка  - ПЕТФ пляшки по 1,5 л.; розмір партії  - 200 пляшок; дата виготовлення – 03.06.1999, № зразка 806; підприємство-виробник – ТОВ „Нептун”; мета випробувань -  перевірка зразків на відповідність” Медико-біологічним вимогам і санітарним нормам якості продовольчої сировини і харчових продуктів” № 5061-89 від 01.08.1989; ДСТУ 878-93 „Води мінеральні питні” Технічні умови;

- довідку з Управління статистики у Менському районі від 17.01.2007 № 4, видану ТОВ „Нептун”, в якій вказано, що згідно із поданим додатком  № 1 –П (малі) до форми № 1 – підприємництво (річна) „Звіт малого підприємства про виробництво промислової продукції” у 2000 році вироблено мінеральну воду 1,5 л „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ” в кількості 240,7 тис. пляшок;

- наказ ТОВ „Нептун”  від 11.05.1999 № 21 на розробку ескізу етикетки на мінеральну воду „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”;

-  договір про надання послуг від 04.05.1999, укладений між ТОВ „Нептун” та Підприємцем Шульгою І.М., предметом якого є виготовлення Підприємцем Шульгою І.М на замовлення ТОВ „Нептун” фото до ескізу етикетки мінеральної води „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”;

-  договори № 18 від 17.05.1999 та від 16.01.2000 № 5, укладені між ВАТ „Корюківська фабрика технічних паперів” і ТОВ „Нептун” щодо виготовлення згідно із специфікацією етикеточної продукції, а саме: етикетки на мінеральну воду „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”, акти здачі-приймання робіт (наданих послуг), етикетку на мінеральну воду „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”, яка була виготовлена відповідно до специфікації саме протягом 1999-2000 років;

- договір купівлі-продажу № 10 від 02.07.1999, укладений між ТОВ „Нептун” (за договором продавець) та Семенівським коопзаготпромом  (за договором покупець), відповідно до якого продавець продає, а покупець купує мінеральну воду „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”, яка розлита в ПЕТФ пляшки по 1,5 л в кількості 500 пляшок в місяць; на виконання умов вказаного договору ТОВ „Нептун” надало: оригінали накладних від 16.07.1999 № 77 та від 12.08.1999 № 137 на поставку мінеральної води „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”; оригінали довіреностей від 16.07.1999 № 746348 та  від 12.08.1999 № 746350 на одержання представником Семенівського коопзаготпрому  - Ігнатенко Ніною Григорівною від ТОВ „Нептун” мінеральної води „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”; в якості доказів оплати поставленої Семенівському коопзаготпрому мінеральної води „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ” ТОВ „Нептун” надані прибуткові касові ордери № 3901, № 4021  та квитанції до прибуткових касових ордерів № 3901, № 4021, з яких вбачається, що Семенівським кооптзаготпромом  сплачено ТОВ „Нептун” за мінеральну воду 172 грн. 80 коп. та 241 грн. 92коп. відповідно;

-  договір купівлі-продажу № 35 від 15.09.1999, укладений між ТОВ „Нептун” (за договором продавець) та Авдіївським споживчим товариством (за договором покупець), відповідно до якого продавець продає, а покупець купує мінеральну воду „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”, яка розлита в ПЕТФ пляшки по 1,5 л в кількості 300 пляшок; на виконання умов вказаного договору ТОВ „Нептун” надало: оригінали накладних від 22.09.2000 № 618 та від 30.10.2000 № 798 на поставку мінеральної води „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”; оригінали довіреностей від 20.09.2000 № 681721 та від 20.10.2000 № 681723 на одержання представником Авдіївського споживчого товариства – Гвоздем Г.І. мінеральної води „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”; в якості доказів оплати поставленої Авдіївському споживчому товариству  мінеральної води „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ” ТОВ „Нептун” надані прибуткові касові ордери № 4328, № 3218  та квитанції до прибуткових касових ордерів № 4328, № 3218, з яких вбачається, що Авдіївським споживчим товариством  сплачено ТОВ „Нептун” за мінеральну воду 131 грн. 48 коп. та 123 грн. 30 коп. відповідно;

- договір купівлі-продажу № 9 від 02.07.1999, укладений між ТОВ „Нептун” (за договором продавець) та Семенівським сільським споживчим товариством  (за договором покупець), відповідно до якого продавець продає, а покупець купує мінеральну воду „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”, яка розлита в ПЕТФ пляшки по 1,5 л в кількості 300 пляшок в місяць; на виконання умов вказаного договору ТОВ „Нептун” надало: оригінали накладних від 09.07.1999 № 53 та від 10.09.1999 № 200 на поставку мінеральної води „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”; оригінали довіреностей від 08.07.1999 № 571331 та  від 10.09.1999 № 571 на одержання представником Семенівського сільського споживчого товариства – Пилипенко Віктором Васильовичем від ТОВ „Нептун” мінеральної води „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”; в якості доказів оплати поставленої Семенівському сільському споживчому товариству мінеральної води „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”  ТОВ „Нептун” надані прибуткові касові ордери № 3870, № 4218 та квитанції до прибуткових касових ордерів № 3870, № 4218, з яких вбачається, що Семенівським сільським споживчим товариством  сплачено ТОВ „Нептун” за мінеральну воду 144 грн.  та 161 грн. 28 коп. відповідно.

Додаткові докази, подані стороною в обґрунтування її відзиву на апеляційну скаргу, приймаються і розглядаються апеляційним судом без обмежень, встановлених статтею 101 ГПК. Без обмежень також приймаються додаткові докази, витребувані апеляційною інстанцією відповідно до вимог статті 38 ГПК (пункт 9 роз’яснення президії Вищого господарського суду України від 28.03.2002 № 04-5/366 „Про деякі питання практики застосування розділу ХII Господарського процесуального кодексу України”).

Оцінюючи наявні в матеріалах справи та надані відповідачем на виконання вимог апеляційного господарського суду докази, колегія суддів дійшла висновку , що відповідачем доведено наявність у відповідача права попереднього користувача спірним знаком для товарів і послуг, а відтак не може погодитися із висновком місцевого господарського суду про недоведеність відповідачем факту випуску товару з використанням торгової марки „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ” або здійснення серйозної підготовки для використання торгової марки „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ” до подачі позивачем заявки на реєстрацію товарної марки.

Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, стосовно того, що чинне на момент подання позивачем заявки на реєстрацію знаку для товарів і послуг „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ” (23.03.2001) законодавство України не передбачало права попереднього користувача на подальше безоплатне використання ним знаку для товарів і послуг, зареєстрованого іншою особою, а тому посилання відповідача на наявність в нього передбаченого ст. 500 Цивільного кодексу України статусу попереднього користувача знаку для товарів і послуг „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ” безпідставне,  не можуть бути прийняті колегією суддів до уваги, враховуючи наступне.

З матеріалів справи вбачається, що позивач звернувся з позовом до господарського суду Чернігівської області  21.07.2006, тобто після набрання чинності 01.01.2004 Цивільного кодексу України. Предмет позову становить заборону вчинення відповідачем дій, які мали місце після 01.01.2004.

З огляду на те, що цивільні відносини, які виникли до набрання чинності Цивільним кодексом України не припинились, а продовжують існувати після набрання ним чинності, то відповідно до пункту 4 Прикінцевих і перехідних положень Цивільного кодексу України  при розгляді даного спору слід керуватися нормами цього кодексу.

Відповідно до пункту 6 ст. 16 Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг”, ст. 500 Цивільного кодексу України та ст. 4 Парижської конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 в Україні визнається право попереднього користувача на торговельну марку.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду стосовно того, що власником свідоцтва на знак для товарів і послуг від 16.06.2003 № 32741 є позивач у справі, оскільки в заявці про реєстрацію знаку для товарів і послуг „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ” стоїть печатка Відкритого акціонерного товариства по випуску продовольчих товарів „Ясен” (правонаступником якого є Відкрите акціонерне товариство „Продовольча компанія „Ясен”(див. пункт 1.4 статуту Відкритого акціонерного товариства „Продовольча компанія „Ясен”), крім того, і в заявці і в свідоцтві на знак для товарів і послуг вказана адреса позивача: 14000, м. Чернігів, вул. Борисенка, 41-А, в той час як відповідачем в порушення приписів ст. 33 ГПК України не надано доказів, що  з такою назвою та за вказаною адресою в Державному реєстрі підприємств та організацій України значиться інша юридична особа.

Не вбачає апеляційний господарський суд підстав для задоволення клопотання відповідача (див арк. с. 54, том 1) щодо припинення провадження у справі відповідно до пункту 1-1 ст. 80 ГПК України, оскільки Товариством з обмеженою відповідальністю „Нептун” не доведено припинення випуску та реалізації мінеральної води „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ” після звернення позивача з позовом до суду. Надані відповідачем листи, в яких останній просив контрагентів за договорами купівлі-продажу надати письмову згоду на поставку з 01.11.2006 мінеральної води „Остреченська” замість мінеральної води „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ” та листи, в яких сторони за договорами купівлі-продажу, укладеними з ТОВ „Нептун”, погодилися на поставку мінеральної води „Остреченська”, не можуть слугувати беззаперечними доказами факту повного припинення випуску та реалізації  відповідачем мінеральної води „МЕНСЬКА ОСТРЕЧ”.

З огляду на викладене, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для скасування оскаржуваного рішення.

Керуючись статтями 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України,  суд -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Чернігівської області від 13.06.2007 у справі № 8/228/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.

Матеріали справи № 8/228/21 повернути до господарського суду Чернігівської області.

Головуючий суддя

Судді