ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
суд Чернігівської області
________________________________________________________________________________________________
Тел. 698-166, факс 7-44-62
П О С Т А Н О В А

"03" грудня 2007 р.                                        Справа
№ 17/341а

м. Чернігів
«03 »грудня 2007 року

Суддя Кушнір І.В. розглянув у відкритому судовому
засіданні за участю:

Секретаря судового засідання:
Чепурна О.В.

Позивача: ОСОБА_1 -особисто,
паспорт;

Представника Позивача: ОСОБА_2
-адвокат, договір від 01.11.07р.

Представників Відповідача: Качанок
О.М. -начальник юр. відділу, дов.№6109/10/10-010 від 13.09.07р.

Сосімович Т.С.
-гол.держподатревізор-інспектор, дов.№9677/9/10-010 від 26.11.07р.

Романов Р.О.
-старш. держподатінспектор, дов.№9724/9/10-010 від 01.11.07р.

Шуба О.М. -завідувач сектору, дов.№9118/9/10-010 від 31.11.07р.

матеріали справи №17/341а

За ПОЗОВОМ: Суб'єкта
підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_1

АДРЕСА_1

ДО ВІДПОВІДАЧА: Державної
податкової інспекції  у м. Чернігові

14000, м. Чернігів, вул. Кирпоноса, 28

Про визнання недійсними податкових
повідомлень-рішень

СУТЬ СПОРУ:

СПД ОСОБА_1 пред`явлено позов про
визнання недійсними податкових повідомлень-рішень ДПІ у м. Чернігові
№/0 та №/0 від 18.09.07р., якими Позивачу визначено
податкові зобов'язання в сумі 77427,05грн. з податку  з доходів фізичних осіб та 144484 грн. з
податку на додану вартість відповідно, прийнятих на підставі акту перевірки
№1042/17-219/ від 17.09.07р. з наступних підстав.

Позивач вважає незаконною
вищевказану постанову слідчого, оскільки вона винесена за межами повноважень,
наданих слідчому ст.66 КПК України.

У письмовому повідомленні про
проведення перевірки не зазначено дати початку та закінчення її проведення.

Термін перевірки, зазначений у
направленні не відповідає ст.11-1 Закону №509

Висновок експерта у кримінальній
справі сам по собі не є беззаперечним
доказом будь-якої підробки, адже оцінку цьому висновку має надавати
тільки суд, і факт підроблення має бути доведений виключно рішенням суду, і
лише це рішення може бути належним доказом, а тому податкова інспекція не мала
права керуватися цим висновком експерта. Даний висновок складений експертом,
який працює в Експерт ної служби СБ України в Управлінні СБ України в
Чернігівській області, а тому носить упереджений характер. Позивача не
ознайомлено з даним висновком та йому не надано його копії

Перевірка проведена без
використання головної книги обліку доходів та витрат.

Відповідач позовних вимог не
визнає, вважаючи прийняте рішення законним та обґрунтованим, оскільки
вищевказані податкові накладні підписані особою, яка померла.

Зі змісту акту перевірки не
зрозуміло, які ж саме квитанції до прибуткових касових ордерів є підробленими.

Заслухавши представників Позивача
та Відповідача, дослідивши надані письмові докази, суд

ВСТАНОВИВ :

17.09.2007р. ДПІ у м. Чернігові була
проведена виїзна документальна перевірка СПД ОСОБА_1 з питань дотримання вимог
податкового законодавства за період з 01.10.2005 року по 31.03.2007 року, за
результатами якої був складений акт №1042/17-219/ від 17.09.07р.

На підставі даного акту перевірки
ДПІ у м. Чернігові були прийняті спірні податкові повідомлення -рішення
№/0 від 18.09.07р., яким СПД ОСОБА_1 визначено податкові зобов'язання
в сумі 77427,05 грн. основного платежу з податку з доходів фізичних осіб та
№/0 від 18.09.07р., яким СПД ОСОБА_1 визначено податкові зобов'язання
в сумі 107455 грн. основного платежу та 37029 грн. штрафних санкцій, а всього
на загальну суму 144484 грн. з податку на додану вартість.

Вважаючи вищенаведені податкові
повідомлення-рішення незаконними та необґрунтованими, СПД ОСОБА_1 звернувся з
позовом про визнання їх недійсними повністю з вищевказаних підстав.

Відповідно до ч.3 ст.2 Кодексу
адміністративного судочинства України, у
справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних
повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені
Конституцією та законами України;

2) з  використанням  повноваження
з метою, з якою  це повноваження
надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення
для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи
несправедливій дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими
несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на
досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з  урахуванням  права
особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.ч.4,5 ст.11
вищевказаного Кодексу:

“Суд вживає передбачені законом
заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо
виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Суд повинен запропонувати особам,
які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати
докази, яких, на думку суду, не вистачає.”

Відповідно до ч.2 ст.69 зазначеного
Кодексу:

«Докази суду надають особи, які
беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові  докази
або  витребувати додаткові докази
за клопотанням осіб,  які беруть участь у
справі, або з власної ініціативи.»

Згідно ч.ч.4,5 ст.71 Кодексу
адміністративного судочинства України:

«Суб'єкт владних повноважень
повинен подати суду всі наявні у
нього  документи  та матеріали,
які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього
обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали.

Суд може збирати докази з власної
ініціативи.»

Згідно ч.ч.1,2 ст.71 Кодексу
адміністративного судочинства України:

«1. Кожна сторона повинна довести
ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення,  крім випадків, встановлених статтею 72 цього
Кодексу.

2. В адміністративних справах про
протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок
щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається
на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.»

Як вбачається з матеріалів справи,
документальна перевірка дотримання вимог податкового законодавства при
нарахуванні податку на додану вартість та податку з доходів фізичних осіб
приватного підприємця ОСОБА_1 за період з 01.10.05р. по 31.03.07р. була
призначена постановою старшого слідчого відділу Управління СБ України Орєхова
В.О. від 20.08.07р. в межах розслідування кримінальної справи №1124. Проведення
податкової перевірки було доручено співробітникам ДПА в Чернігівській
області.

Дана Постанова винесена на підставі
ст.ст.66,114,130 Кримінально-процесуального кодексу України (далі КПК).

Згідно ч.1 ст.66 КПК:

«Особа, яка провадить дізнання,
слідчий, прокурор і суд в справах, які перебувають в їх провадженні, вправі
викликати в порядку, встановленому цим Кодексом, будь-яких осіб як свідків і як
потерпілих для допиту або як експертів для дачі висновків; вимагати від
підприємств, установ, організацій, посадових осіб і громадян пред'явлення
предметів і документів, які можуть встановити необхідні в справі фактичні дані;
вимагати проведення ревізій, вимагати від банків інформацію, яка містить
банківську таємницю, щодо юридичних
та  фізичних осіб у порядку та
обсязі, встановлених  Законом України
"Про банки і банківську діяльність". Виконання цих вимог є
обов'язковим для всіх громадян, підприємств, установ і організацій.»

Відповідно до ч.ч.1,5 ст.114 КПК:

«При провадженні досудового
слідства всі рішення про спрямування слідства і про провадження слідчих дій
слідчий приймає самостійно, за винятком випадків, коли законом передбачено
одержання згоди від суду (судді) або прокурора, і несе повну відповідальність
за їх законне і своєчасне проведення.

Постанови слідчого, винесені
відповідно до закону в кримінальній справі, яка перебуває в його провадженні, є
обов'язковими для виконання всіма підприємствами, установами і організаціями,
посадовими особами і громадянами.»

Згідно ст.130 КПК:

«Про рішення, прийняті слідчим або
прокурором під час провадження досудового слідства у випадках, зазначених у
цьому Кодексі, а також у випадках, коли це визнає за необхідне слідчий або
прокурор, складається мотивована постанова.

У постанові зазначається місце і
час її складання, посада особи, що виносить постанову, її прізвище, справа, в
якій провадиться слідство, і обґрунтування прийнятого рішення, а також стаття
цього Кодексу, на підставі якої прийнято рішення.»

Позивач вважає незаконною
вищевказану постанову слідчого, оскільки вона винесена за межами повноважень,
наданих слідчому ст.66 КПК України.

Стосовно даних доводів суд відмічає
наступне.

Згідно п.2 ч.2 ст.17 Кодексу
адміністративного судочинства України (далі КАСУ):

«2. Компетенція адміністративних
судів не поширюється на публічно-правові справи:

2) що належить вирішувати в порядку
кримінального судочинства.»

Відповідно до ч.ч.5,6 ст.234 КПК
України:

«Дії слідчого можуть бути оскаржені
до суду.

Скарги на дії слідчого  розглядаються
судом  першої  інстанції при попередньому розгляді  справи
або  при  розгляді
її  по  суті,
якщо  інше не передбачено цим
Кодексом. ( Положення
частини  шостої  статті 234, які  унеможливлюють розгляд  судом
на  стадії  досудового слідства скарг на постанови
слідчого, прокурора стосовно приводів, підстав і порядку порушення
кримінальної  справи щодо певної особи,
втратили чинність як такі, що є неконституційними, на підставі Рішення Конституційного
Суду N3-рп/2003  від  30.01.2003р. ).»

Як зазначено вище, постанова від
20.08.07р. про призначення документальної перевірки дотримання вимог
податкового законодавства при нарахуванні податку на додану вартість та податку
з доходів фізичних осіб приватного підприємця ОСОБА_1 за період з 01.10.05р. по
31.03.07р. була прийнята старшим слідчим відділу Управління СБ України Орєхова
В.О. в межах розслідування кримінальної справи №1124.

Як вбачається з листа від
13.11.07р., наданого Відповідачем, кримінальна справа №1124 за обвинуваченням
ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за ознаками злочинів, передбачених ч.3
ст.28, ч.2 ст.205, ч.3 ст.212, ч.3 ст.358 Кримінального Кодексу України на
даний час розглядається Деснянським районним судом м. Чернігова.

З урахуванням викладеного, суд
доходить висновку, що оцінка законності дій слідчого в тому числі по винесенню
вищевказаної постанови не є компетенцією господарського суду, в т.ч. діючого як
адміністративний суд, а є компетенцією Деснянського районного суду м.
Чернігова при розгляді вищевказаної кримінальної справи.

Згідно ч.8 ст.11-1 Закону України
“Про державну податкову службу в Україні” від 4 грудня 1990 року N509-XII (далі
Закон №509):

“Позапланова виїзна перевірка
здійснюється на підставі виникнення обставин, викладених у цій статті, за
рішенням керівника податкового органу, яке оформляється наказом.”

Відповідно до п.9 ч.6 ст.11-1
Закону №509:

«Обмеження у підставах проведення
перевірок платників податків, визначені цим Законом, не поширюються на перевірки,
що проводяться на звернення такого платника податків, або перевірки, що
проводяться після порушення кримінальної справи проти платника податків
(посадових осіб платника податків), що перевіряється, відповідно до
кримінально-процесуального законодавства.»

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.11-2
Закону №509:

«Посадові особи органу державної
податкової служби вправі приступити до проведення планової або позапланової
виїзної перевірки за наявності підстав для їх проведення,  визначених цим та іншими законами України,  та за умови надання платнику податків під
розписку:

1) направлення на перевірку, в якому зазначаються дата його видачі,
назва органу державної податкової служби, мета, вид (планова або позапланова),
підстави, дата  початку  та
дата закінчення перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб
органу державної податкової служби, які проводитимуть перевірку. Направлення на
перевірку є дійсним за умови
наявності  підпису керівника
органу державної податкової служби, скріпленого печаткою органу державної
податкової служби;

2)  копії наказу керівника
податкового органу про проведення позапланової
виїзної  перевірки,  в
якому зазначаються підстави проведення позапланової виїзної перевірки,
дата її початку та дата закінчення.»

На підставі вищевказаної постанови
слідчого начальником ДПІ у м. Чернігові було прийнято наказ №2410 від
29.08.07р. про призначення проведення з 30.08.07р. по 01.10.07р. виїзної
документальної перевірки СПД ОСОБА_1, проведення якої було доручено головним
державним податковим ревізором-інспектором Сосімович Т.С. та Коврижко О.М.,
який містить підпис Позивача про ознайомлення.

Відповідно до зазначеного наказу
було видано направлення №1955 від 30.08.2007р., яким проведення перевірки
доручено головним державним податковим ревізором-інспектором Сосімович Т.С. та
Коврижко О.М.

Копія направлення разом з розпискою
про отримання було додана до позову, що свідчить про його отримання Позивачем.

З урахуванням викладеного, в т.ч.
положень ст.ст.66, 114 КПК про обов'язковість виконання вимог слідчого всіма
підприємствами, установами і організаціями, посадовими особами і громадянами,
та висновку суду, що оцінка законності дій слідчого в тому числі по винесенню
вищевказаної постанови про призначення податкової перевірки не є компетенцією господарського
суду, в т.ч. діючого як адміністративний суд, суд не вбачає з боку Відповідача
порушення підстав та порядку проведення позапланової перевірки.

Доводи Позивача про незаконність
перевірки, оскільки у письмовому повідомленні за №17969/Т/17-216 від 23.08.07р.
про проведення перевірки не зазначено дати початку та закінчення її проведення,
судом не приймаються з наступних підстав.

Відповідно до ч.4 ст.11-1 Закону
№509:

«Право на проведення планової
виїзної перевірки платника податків надається лише у тому випадку, коли йому не
пізніше ніж за десять днів до дня проведення зазначеної перевірки надіслано
письмове повідомлення із зазначенням дати початку та закінчення її проведення.»

Таким чином, необхідність
повідомлення передбачена лише для планової перевірки, яка в даному випадку не
проводилася.

Крім того, суд враховує, що згідно
матеріалів справи та пояснень сторін всі первинні документи були вилучені у
Позивача до початку перевірки слідчим, який вів розслідування справи, згідно
протоколу виїмки від 17.05.07р., та саме слідчим ці документи були надані для
перевірки працівникам державної податкової служби.

Доводи Позивача, що термін
перевірки, зазначений у направленні не відповідає ст.11-1 Закону №509, суд не
може вважати такими, що впливають на результати та висновки перевірки, оскільки
сама перевірка проведена в межах строку визначеного зазначеною статтею.

Як вбачається з акту перевірки та
його висновків, перевіркою було встановлено:

І. Порушення ст.13, 14 Декрету
Кабінету Міністрів України «Про прибутковий податок з громадян», яке виразилося
в наступному.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.13 Декрету
Кабінету Міністрів України «Про прибутковий податок з громадян»від 26 грудня
1992 року N13-92 (далі Декрет):

«Згідно з цим розділом Декрету
оподаткуванню підлягають доходи громадян,
одержані  протягом  календарного року від здійснення
підприємницької діяльності без створення юридичної особи, а  також інші доходи громадян, не передбачені
як  об'єкти  оподаткування
у розділах II та III цього Декрету.

Оподатковуваним доходом  вважається
сукупний  чистий  доход, тобто
різниця  між  валовим
доходом  (виручки у грошовій та
натуральній  формі) і документально
підтвердженими витратами, безпосередньо пов'язаними з одержанням доходу.
Якщо ці витрати не можуть бути підтверджені документально, то вони враховуються
податковими органами при проведенні
остаточних розрахунків за нормами, визначеними  Головною
державною податковою  інспекцією
України  за  погодженням з Міністерством  економіки України та Державним комітетом
України по  сприянню  малим
підприємствам  та підприємництву.

До складу витрат, безпосередньо
пов'язаних з одержанням доходів, належать витрати, які включаються до складу
валових витрат  виробництва  (обігу)
або  підлягають амортизації згідно
з Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Згідно абз. «б»ч.1, ч.2 ст.14
Декрету:

«1. З доходів, зазначених у  цьому
розділі  Декрету,  податок обчислюється:

б)
податковими  органами  на
підставі  декларацій,  поданих громадянами про очікуваний
(оціночний) у поточному році доход  або
про фактично одержані у звітному календарному році доходи та інших відомостей
про доходи громадян, визначених у цьому розділі.»

2. Оподаткування доходів громадян
податковими органами здійснюється на підставі:

·          декларацій
громадян про очікуваний  (оціночний)  у
поточному році або про фактично одержані ними протягом року доходи;

·          матеріалів
перевірок діяльності  громадян,
проведених податковими органами;

·          отриманих
від підприємств, установ, організацій та фізичних осіб -суб'єктів
підприємницької  діяльності  відомостей
про нараховані та виплачені платникам суми доходів і суми утриманих  з них
податків  за  формою,
встановленою  центральним  податковим органом.»

Перевіркою правильності визначення
валового доходу встановлено порушення ст.13 Декрету Кабінету Міністрів України
«Про прибутковий податок з громадян», а саме:

·          СПД
ОСОБА_1 заповнював декларації про доходи із заокругленням сум, без копійок,
внаслідок чого завищив валовий дохід за 2005 рік - на 0,55 грн. та занизив
валовий дохід за 1 півріччя 2006 року - на 0,18 грн.

·          в
1 кв. 2007р. до декларації про доходи не включив суми відсотків за вільний
залишок коштів на рахунку, отримані на розрахунковий рахунок в сумі 0,11 грн.,
чим занизив валовий дохід за І квартал 2007р. на 0,11 грн.

·          СПД
-фізична особа ОСОБА_1 завищив валовий дохід за 2006 рік на 101552,31грн., в
зв'язку з тим, що книгу обліку доходів та витрат підприємець не надав, причини
розбіжнос тей між сумою задекларованого валового доходу та сумою валового
доходу, визначеного пе ревіркою згідно руху коштів по розрахунковому рахунку,
перевіркою не встановлено.

Перевіркою правильності визначення
валових витрат встановлено порушення ст.13 Декрету Кабінету Міністрів України
«Про прибутковий податок з громадян», яке виразилося в наступному.

Як вбачається з акту перевірки,
додатків №№1,2,4 до акту, відповідно до первинних документів, наданих на
перевірку слідчим відділом УСБУ в Чернігівській об ласті згідно опису (додаток
№2 до акту),  встановлено, що СПД ОСОБА_1
протягом 4 кв. 2005р. -1  кв.2007 року
здійснював придбання товарів та послуг у СПД ОСОБА_6 та ПП "Зоря-
сервіс".

Розрахунок по господарських
операціях з вказаними підприємствами у 4 кв. 2005р.- 1 кв.2007р. відбувався
готівкою згідно наступних квитанцій до прибут кових касових ордерів.

У 2005 році по ПП „Зоря-Сервіс”:

1. квитанція від 21.11.05р. згідно
податкової накладної №327 від 21.11.05р. на суму 1370,73 грн., в т.ч. 228,46
грн. ПДВ;

2.
квитанція від 28.11.05р. згідно податкової накладної №329 від 28.11.05р.
на суму 39385,16 грн., в т.ч. 6564,19 грн. ПДВ;

3.
квитанція від 26.12.05р. згідно податкової накладної №400 від 26.12.05р.
на суму 21868,11 грн., в т.ч. 3644,69 грн. ПДВ.

У 2005 році по СПД ОСОБА_6:

1. квитанція від 27.11.05р. згідно
податкової накладної №25 від 27.11.05р. на суму 39900 грн., в т.ч. 6650 грн.
ПДВ;

2. квитанція від 05.12.05р. згідно
податкової накладної №41 від 05.12.05р. на суму 19950,04 грн., в т.ч. 3325,01
грн. ПДВ;

3. квитанція від 19.12.05р. згідно
податкової накладної №49 від 19.12.05р. на суму 48875,08 грн., в т.ч. 8145,85
грн. ПДВ.

Загальна сума коштів сплачена СПД
ОСОБА_1 по вищевказаних квитанціях за 2005 рік складає 171349,12 грн.

У 2006 році по ПП „Зоря-Сервіс”:

1. квитанція від 20.01.06р. згідно
податкової накладної №408 від 20.01.06р. на суму 59640,30 грн., в т.ч. 9940,05
грн. ПДВ;

2. квитанція від 03.03.06р. згідно
податкової накладної №408 від 20.01.06р. на суму 50803,60 грн., в т.ч. 8467,27
грн. ПДВ;

3. квитанція від 18.04.06р. згідно
податкових накладних №329 від 28.11.05р. та №410 від 01.04.06р.  на суму 59587,99 грн., в т.ч. 9931,33 грн.
ПДВ;

4. квитанція від 10.05.06р. згідно
податкових накладних №425 від 01.05.06р. та №427 від 10.05.06р.  на суму 82752,42 грн., в т.ч. 13792,07 грн.
ПДВ;

5. квитанція від 09.06.06р. згідно
податкової накладної №425 від 01.05.06р. на суму 4870,62 грн., в т.ч. 811,77
грн. ПДВ;

6. квитанція від 13.06.06р. згідно
податкової накладної №428 від 10.06.06р. на суму 16080,53 грн., в т.ч. 2680,09
грн. ПДВ;

7. квитанція від 01.10.06р. згідно
податкової накладної №450 від 01.10.06р. на суму 120043,44 грн., в т.ч.
20007,24 грн. ПДВ;

8. квитанція від 05.10.06р. згідно
податкової накладної №451 від 01.10.06р. на суму 76814,10 грн., в т.ч. 12802,35
грн. ПДВ;

9. квитанція від 28.11.06р. згідно
податкової накладної №425 від 01.05.06р. на суму 49252,50 грн., в т.ч. 8208,75
грн. ПДВ.

У 2006 році по СПД ОСОБА_6:

1. квитанція від 11.01.06р. згідно
податкової накладної №41 від 05.12.05р. на суму 9975,02 грн., в т.ч. 1662,50
грн. ПДВ;

2. квитанція від 20.01.06р. згідно
податкової накладної №53 від 20.01.06р. на суму 19950,06 грн., в т.ч. 3325,01
грн. ПДВ;

3. квитанція від 23.01.06р. згідно
податкової накладної №25 від 27.11.05р. на суму 82829,73 грн., в т.ч. 13804,96
грн. ПДВ;

4. квитанція від 01.03.06р. згідно
податкової накладної №61 від 01.03.06р. на суму 79720,20 грн., в т.ч. 13286,70
грн. ПДВ;

5. квитанція від 10.04.06р. згідно
податкових накладних №63 від 01.04.06р. та №68 від 02.04.06р. на суму 15727,60
грн., в т.ч. 2621,27 грн. ПДВ;

6. квитанція від 25.04.06р. згідно
податкової накладної №61 від 01.03.06р. на суму 239400,36 грн., в т.ч. 39900,06
грн. ПДВ;

7. квитанція від 15.06.06р. згідно
податкової накладної №75 та №76 від 10.06.06р. на суму 28259,81 грн., в т.ч.
4709,97 грн. ПДВ;

8. квитанція від 20.11.06р. згідно
податкової накладної №75 від 10.06.06р. на суму 4400 грн., в т.ч. 733,33 грн.
ПДВ.

Загальна сума коштів сплачена СПД
ОСОБА_1 по вищевказаних квитанціях за 2006 рік складає 1000108,28 грн.

Таким чином, загальна сума коштів
сплачена СПД ОСОБА_1 по вищевказаних квитанціях за 2005-2006 роки складає
171349,12 грн.  + 1000108,28 грн.  = 1171457,40 грн.

Старшим слідчим слідчого відділу
УСБУ в Чернігівській області капітаном юстиції Ореховим В.О. 11.06.2007 року по
справі №1124 було винесено постанову щодо проведення по черкознавчої
експертизи. За результатами експертизи складений відповідний експертний ви
сновок від 12.08.2007р. за №38, який зареєстрований за №6/4-154 від
13.08.2007р. та копія якого додана до матеріалів справи.

Експертиза, проведена ст. експертом
експертного сектору Експерт ної служби СБ України в Управлінні СБ України в
Чернігівській області Гуменським О.А., встановила, що:

·          підписи
від імені посадової особи ПП "Зоря-Сервіс" ОСОБА_8, у наданих на
дослідження документах (квитанціях до прибуткових касових ордерів) виконані не
ОСОБА_8, а іншою особою;

·          підписи
від імені довіреної особи СПД ОСОБА_6 ОСОБА_7 наданих на дослідження документах
(квитанціях до прибуткових касових ордерів) виконані не ОСОБА_7, а іншою
особою.

На підставі викладеного, ДПІ у м.
Чернігові дійшло висновку про порушення Позивачем ст.13 Декрету Кабінету
Міністрів України "Про прибутковий податок з громадян", а саме: СПД
ОСОБА_1 до складу валових витрат відносив суми витрат, для документального
підтвердження яких надані первинні документи, видані від імені СПД ОСОБА_6і ПП
"Зоря -сервіс", що мали ознаки підроблення.

Враховуючи, що згідно письмового
пояснення представника Відповідача не вся сума коштів в розмірі 1171457,40
грн., сплачена СПД ОСОБА_1 по вищевказаних квитанціях за 2005-2006 роки, була
включена ним до складу валових витрат у відповідних податкових деклараціях,
Відповідач дійшов висновку, що СПД ОСОБА_1 завищені валові витрати у 4 кварталі
2005 року -на 143626 грн.,  у 2006 році
-на 830644 грн., а всього на загальну суму 974270 грн.

Розрахунок податку з доходів
фізичних осіб проведений ДПІ у м. Чернігові згідно абз. «б»ч.1 ст. 14 Дек рету
Кабінету Міністрів України "Про прибутковий податок з громадян",
п.7.1.ст.7 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб".

Починаючи з 01.01.2004р. ставка
оподаткування, визначена п.3 ст.22 Закону, встанов лена на рівні 13 відсотків
від об'єкта оподаткування, а з 01.01.2007р. - на рівні 15 відсотків від об'єкта
оподаткування.

Чистий (оподатковуваний) доход за 4
квартал 2005 р. становить 143768,45 грн. Нараховано податку з доходів фізичних
осіб: 143768,45 *13% = 18689,9 грн.

Податок з доходів фізичних осіб
згідно перерахунку по декларації про доходи за 2005р. не нараховувався.

Донараховано податку з доходів
фізичних осіб за 4 квартал 2005 р. -18689,90грн.

Чистий (оподатковуваний) доход за
2006р. становить 735415,69 грн. Нараховано податку з доходів фізичних осіб: 735415,69*
13%= 95604,04 грн..

Нараховано податку з доходів
фізичних осіб згідно перерахунку по декларації за 2006р. -822,12 грн.

95604,04 -822,12 = 94781,92 грн.

Донараховано податку з доходів
фізичних осіб за 2006 р. -94781,92 грн.

Чистий (оподатковуваний) доход за
2007р. становить 0,11 грн. Нараховано податку з доходів фізичних осіб: 0,11 *
15% = 0,02 грн.

Податок з доходів фізичних осіб
згідно перерахунку по декларації за 1 квартал 2007р. не нараховано.

Донараховано податку з доходів
фізичних осіб за 1 квартал 2007р. -0,02 грн.

Загальна сума донарахованого за
актом перевірки податку з доходів фізичних осіб становить 113471,84 грн.

За актом перевірки
№94/17-219/ від 22.02.2007р. було донараховано подат ку з доходів
фізичних осіб за період з 19.10.05 р. по 31.12.06 р. -36044,79 грн.

113471,84 -36044,79 = 77427,05 грн.

З урахуванням викладеного, ДПІ у м.
Чернігові було прийняте спірне податкове повідомлення -рішення №/0
від 18.09.07р., яким СПД ОСОБА_1 визначено податкові зобов'язання в сумі
77427,05 грн. основного платежу з податку з доходів фізичних осіб

ІІ. Порушення п.п.7.2.1,
п.п.7.2.4., п.7.2. , п.п.7.4.5. п.7.4. ст.7 Закону України “Про податок на
додану вартість” від 03.04.97р. №168/97-ВР (далі -Закон №168), яке виразилося в
наступному.

З підпунктів 7.2.1, 7.2.4 п.7.2
ст.7 Закону №168, про порушення яких зазначено в акті перевірки, вбачається
наступне:

«7.2.1. Платник податку
зобов'язаний надати покупцю податкову накладну, що має містити зазначені
окремими рядками:

а) порядковий номер податкової накладної;

б) дату виписування податкової накладної;

в) повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах  юридичної
особи  або  прізвище,
ім'я  та по батькові фізичної  особи,
зареєстрованої  як  платник
податку  на  додану вартість;

г) податковий номер платника податку (продавця та покупця);

д) місце розташування юридичної особи або місце податкової адреси
фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість;

е) опис (номенклатуру) товарів
(робіт,  послуг)  та  їх
кількість (обсяг, об'єм);

є)   повну або скорочену  назву,
зазначену  у  статутних
документах  отримувача;

ж) ціну поставки без врахування податку;

з) ставку  податку  та
відповідну  суму  податку у цифровому значенні;

и) загальну  суму коштів,  що підлягають сплаті з урахуванням податку.

7.2.4. Право  на нарахування податку та складання
податкових накладних надається  виключно
особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому статтею 9 цього
Закону.

Як вбачається з акту перевірки,
додатків №№1,2 до акту, відповідно до первинних документів, наданих на
перевірку слідчим відділом УСБУ в Чернігівській об ласті згідно опису (додаток
№2 до акту), встановлено, що СПД ОСОБА_1 протягом 4 кв. 2005р. -1 кв.2007р.
здійснював придбання товарів та послуг у СПД ОСОБА_6та ПП
"Зоря-сервіс" згідно наступних податкових накладних.

У 2005 році по ПП „Зоря-Сервіс”:

1. податкова накладна №327 від
21.11.05р. на суму 1370,73 грн., в т.ч. 228,45 грн. ПДВ;

2. податкова накладна №329 від
28.11.05р. на суму 90891,24 грн., в т.ч. 15148,54 грн. ПДВ;

3. податкова накладна №400 від
26.12.05р. на суму 21868,11 грн., в т.ч. 3644,69 грн. ПДВ.

У 2005 році по СПД ОСОБА_6:

1. податкова накладна №25 від
27.11.05р. на суму 122729,74 грн., в т.ч. 20454,96 грн. ПДВ;

2. податкова накладна №41 від
05.12.05р. на суму 29925,06 грн., в т.ч. 4987,51 грн. ПДВ;

3. податкова накладна №49 від
19.12.05р. на суму 49875,08 грн., в т.ч. 8312,51 грн. ПДВ.

Загальна сума податку на додану
вартість по вищевказаних податкових накладних за 2005 рік складає 52776,66 грн.

У 2006 році по ПП „Зоря-Сервіс”:

1. податкова накладна №408 від
20.01.06р. на суму 110443,62 грн., в т.ч. 18407,27 грн. ПДВ;

2. податкова накладна №410 від
01.04.06р. на суму 8081,90 грн., в т.ч. 1346,98 грн. ПДВ;

3. податкова накладна №425 від
01.05.06р. на суму 76935,54 грн., в т.ч. 12822,59 грн. ПДВ;

4. податкова накладна №427 від
10.05.06р. на суму 59940 грн., в т.ч. 9990 грн. ПДВ;

5. податкова накладна №428 від
10.06.06р. на суму 16080,53 грн., в т.ч. 2680,09 грн. ПДВ;

6. податкова накладна №450 від
01.10.06р. на суму 120043,44 грн., в т.ч. 20007,26грн. ПДВ;

7. податкова накладна №451 від
01.10.06р. на суму 76814,10 грн., в т.ч. 12802,35грн. ПДВ.

У 2006 році по СПД ОСОБА_6:

1. податкова накладна №53 від
20.01.06р. на суму 19950,04 грн., в т.ч. 3325,01 грн. ПДВ;

2. податкова накладна №61 від
01.03.06р. на суму 319200,36 грн., в т.ч. 53200,06 грн. ПДВ;

3. податкова накладна №63 від
01.04.06р. на суму 9775,51 грн., в т.ч. 1629,25 грн. ПДВ.

4. податкова накладна №68 від
02.04.06р. на суму 5952,08 грн., в т.ч. 992,01 грн. ПДВ.

5. податкова накладна №76 від
10.06.06р. на суму 17026,49 грн., в т.ч. 2837,75 грн. ПДВ.

6. податкова накладна №75 від
10.06.06р. на суму 15633,31 грн., в т.ч. 2605,55 грн. ПДВ.

Загальна сума податку на додану
вартість по вищевказаних податкових накладних за 2006 рік складає 142646,17
грн.

Таким чином, загальна сума податку
на додану вартість по вищевказаних податкових накладних за 2005-2006 роки
складає 52776,66 грн. + 142646,17 грн. = 195422,83 грн.

Згідно з вищевказаним висновком
експерта №38 від 12.08.2007р. у податкових накладних про придбання СПД ОСОБА_1
товарів, робіт та послуг за готівкові кошти підписи від імені посадової особи
ПП "Зоря -Сервіс" -ОСОБА_8 та посадової особи СПД ОСОБА_6-ОСОБА_7
виконані не ними, а іншою особою.

На підставі викладеного, ДПІ у м.
Чернігові дійшло висновку про порушення Позивачем п.п.7.2.1, п.п.7.2.4. п.7.2.,
п.п.7.4.5. п.7.4. ст.7 Закону України "Про податок на додану
вартість", а саме: СПД ОСОБА_1 включив до податкового кредиту суми ПДВ,
які не підтверджені податковими накладними. Податкові накладні, вилучені у СПД
ОСОБА_1 та надані на документальну перевірку згідно опису (додаток №1),
виписані не уповноваженою на те особою та не виконують свої: функцій так, як
вважають не дійсними відповідно до п.2 Порядку заповнення податкової накладної.

Враховуючи, що згідно письмового
пояснення Відповідача не вся сума ПДВ в розмірі 195422,83 грн., була включена
СПД ОСОБА_1 по вищевказаних податкових накладних до податкового кредиту,
Відповідач дійшов висновку, що СПД ОСОБА_1 завищений податковий кредит у 4
кварталі 2005р. на 28725 грн., у 2006р. на 166473 грн., а всього на загальну
суму 195198,00 грн.

Загальна сума донарахованого за
актом перевірки податку на додану вартість становить 195198,00 грн.

За актом перевірки
№94/17-219/ від 22.02.2007р. донараховано податку на додану вартість
- 87743 грн.

195198,00 - 87743,00 = 107455,00
грн.

Згідно п.п.17.1.3 п.17.1 ст.17
Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед
бюджетами та державними цільовими фондами»від 21.12.00р. №2181-ІІІ:

«17.1. Штрафні санкції за порушення
податкового законодавства накладаються
на  платника податків у розмірах,
визначених цією статтею, крім штрафних санкцій за порушення валютного
законодавства, що встановлюються окремим законодавством.

Штрафні санкції накладаються
контролюючими органами, а у випадку, передбаченому  пунктом
17.2  цієї  статті,
самостійно нараховуються та сплачуються платником податків.

17.1.3. У разі коли контролюючий
орган самостійно донараховує суму
податкового  зобов'язання  платника
податків за підставами, викладеними у підпункті "б" підпункту
4.2.2 пункту  4.2  статті
4 цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у
розмірі  десяти  відсотків
від  суми  недоплати
(заниження  суми податкового   зобов'язання)   за
кожний  з  податкових
періодів, установлених  для  такого
податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи  з податкового періоду, на який припадає така
недоплата, та  закінчуючи  податковим
періодом,  на  який припадає отримання таким    платником
податків    податкового   повідомлення   від контролюючого  органу,
але  не  більше п'ятдесяти відсотків такої суми  та
не  менше  десяти
неоподатковуваних  мінімумів  доходів громадян  сукупно за весь строк недоплати, незалежно
від кількості податкових  періодів,  що
минули.»

Відповідно до підпункту "б"
підпункту 4.2.2 пункту  4.2  статті
4 цього Закону

4.2.2. Контролюючий орган
зобов'язаний самостійно визначити суму податкового зобов'язання платника
податків у разі якщо:

б) дані  документальних  перевірок результатів   діяльності платника  податків
свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань,
заявлених у податкових деклараціях.»

З урахуванням викладеного, ДПІ у м.
Чернігові було прийняте спірне податкове повідомлення -рішення №/0
від 18.09.07р., яким СПД ОСОБА_1 визначено податкові зобов'язання в сумі 107455
грн. основного платежу та 37029 грн. штрафних санкцій, а всього на загальну
суму 144484 грн. з податку на додану вартість.

Суд не приймає доводи Позивача та
його представника, що висновок експерта у кримінальній справі сам по собі не є
беззаперечним  доказом будь-якої підробки,
адже оцінку цьому висновку має надавати тільки суд, і факт підроблення має бути
доведений виключно рішенням суду, і лише це рішення може бути належним доказом,
а тому податкова інспекція не мала права керуватися цим висновком експерта, з
наступних підстав.

Дійсно факт скоєння певною особою
підроблення документів як кримінального злочину  встановлюється лише відповідним судовим
рішенням.

Крім того, згідно ч.4 ст.72 Кодексу
адміністративного судочинства України:

«Вирок суду в кримінальній справі
або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали
законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає  справу про
правові  наслідки  дій
чи  бездіяльності особи, щодо якої
ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та
чи вчинене воно цією особою.»

Разом з тим, з підпунктів 1.7.
ст.1, п.п.7.2.3, 7.2.6 п.7.2, п.п.7.4.1 п.7.4, п.п.7.7.1 п.7.5 ст.7 Закону №168
вбачається наступне:

«1.7.  Податковий
кредит -сума, на яку платник податку має право  зменшити податкове зобов'язання звітного
періоду, визначена згідно з цим Законом.

7.2.3. Податкова накладна
складається у момент виникнення податкових
зобов'язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної
надається покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг).

Для операцій, що оподатковуються і
звільнені від оподаткування, складаються окремі податкові накладні.

Податкова накладна є звітним
податковим документом і одночасно розрахунковим документом.

7.2.6. Податкова накладна видається
платником податку, який поставляє
товари  (послуги),  на
вимогу  їх  отримувача,
та   є підставою для нарахування
податкового кредиту.

7.4.1.  Податковий кредит звітного періоду
складається із сум податків,
нарахованих  (сплачених)  платником податку за ставкою,
встановленою  пунктом  6.1
статті  6 та статтею 8-1 цього
Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

·          придбанням
або  виготовленням  товарів
(у  тому числі при їх
імпорті)  та  послуг
з  метою  їх
подальшого   використання   в оподатковуваних   операціях
у   межах  господарської
діяльності платника податку;

·          придбанням
(будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних  засобів,
у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених  капітальних
інвестицій  в   необоротні капітальні   активи),
у тому  числі  при
їх  імпорті,  з
метою подальшого використання
у  виробництві  та/або поставці товарів (послуг) для
оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування
податкового  кредиту  виникає
незалежно від  того,  чи
такі  товари  (послуги)
та  основні  фонди почали використовуватися   в
оподатковуваних    операціях    у
межах господарської
діяльності   платника  податку  протягом
звітного податкового періоду,  а
також  від  того, чи здійснював платник податку
оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Згідно п.п.2,4-6,18 Порядку
заповнення податкової накладної, затвердженого наказом ДПА України від 30.05.97
N165, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 червня 1997 р. за
N233/2037:

«2. Податкову накладну складає
особа,  яка  зареєстрована
як платник   податку   в
податковому   органі   і
якій  присвоєно
індивідуальний  податковий  номер
платника  податку   на
додану вартість.

4.
Сплачена  (нарахована) сума
податку на додану вартість у податковій накладній   повинна
відповідати сумі податкових зобов'язань з поставки товарів (послуг)  продавця
у  реєстрі отриманих  та
виданих  податкових накладних.

5. Податкова  накладна
вважається  недійсною у разі її
заповнення  іншою особою,  ніж вказаною у пункті 2 даного Порядку.

6.
Податкова   накладна   складається
у  двох  примірниках (оригінал  і
копія)  у  момент
виникнення податкових зобов'язань продавця відповідно до вимог пункту
7.3  статті 7 Закону (168/97-ВР  ).

6.2. Податкова накладна дає право
покупцю, зареєстрованому як платник
податку,  на  включення
до податкового кредиту витрат по сплаті податку на додану вартість.»

18. Усі складені примірники
податкової накладної підписуються особою,
уповноваженою платником податку здійснювати поставку товарів (послуг),
та скріплюються  печаткою  такого платника  податку
-  продавця.»

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.9 Закону України
«Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»від 16 липня 1999
року N996-XIV:

«1. Підставою для бухгалтерського
обліку господарських операцій  є  первинні
документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.  Первинні документи повинні бути  складені під
час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо -
безпосередньо після її закінчення.  Для
контролю та  впорядкування оброблення
даних на підставі первинних документів
можуть складатися зведені облікові документи.

2. Первинні  та
зведені  облікові  документи можуть бути складені  на
паперових  або  машинних
носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити:

·          назву
документа форми);

·          дату
і місце складання;

·          назву
підприємства, від імені якого складено документ;

·          зміст
та  обсяг
господарської  операції,   одиницю
виміру господарської операції;

·          посади
осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її
оформлення;

·          особистий
підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у
здійсненні господарської операції.»

Згідно п.п.1.1.,2.1.,2.4. Положення
про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого
наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року N88,
зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05 червня 1995 р. за N168/704:

«1.1. Положення встановлює порядок
створення, прийняття і відображення у
бухгалтерському обліку, а також зберігання первинних документів, облікових
регістрів,    бухгалтерської звітності
підприємствами,  їх об'єднаннями  та
госпрозрахунковими організаціями (крім банків) незалежно від форм
власності (надалі - підприємства),
установ та організацій,
основна  діяльність  яких фінансується за рахунок коштів бюджету
(надалі - установи).

2.1. Первинні документи - це
письмові свідоцтва, що фіксують та підтверджують господарські операції,
включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.

Господарські операції -це факти підприємницької
та іншої діяльності, що впливають на стан майна,  капіталу,
зобов'язань  і фінансових
результатів.

2.4. Первинні  документи
(на  паперових  і
машинозчитуваних носіях інформації)
для  надання  їм
юридичної сили і доказовості повинні мати  такі
обов'язкові  реквізити:  назва
підприємства, установи, від
імені  яких  складений
документ,  назва  документа (форми), код форми,  дата і місце складання,  зміст
господарської операції та  її  вимірники
(у  натуральному і вартісному
виразі), посади, прізвища і
підписи  осіб,  відповідальних  за
дозвіл  та здійснення
господарської    операції    і
складання   первинного документа.»

З викладених норм чинного
законодавства вбачається, що для визнання податкової накладної належною
підставою для віднесення зазначених в ній сум до податкового кредиту не
достатньо простої механічної наявності всі реквізитів, передбачених п.п.7.2.1
п.7.2 ст.7 Закону №168. Правильність та достовірність цих реквізитів має
засвідчуватися підписом уповноваженої особи платника податків.

Аналогічно для законного та
обґрунтованого віднесення до валових витрат певних сум коштів, дані відповідної
підтверджуючої квитанції до прибут кового касового
ордеру мають засвідчуватися підписом уповноваженої особи платника
податків.

Таким чином, для вирішення питання
можливості віднесення до валових витрат сум, зазначених у вищевказаних
квитанціях до прибут кових касових ордерів, як і можливості віднесення до
податкового кредиту сум, зазначених у вищевказаних податкових накладних в даному
випадку необхідно встановлення факту: чи підписані вони уповноваженою
особою платника податків, а не чи є вони підроблені внаслідок скоєння злочину
по їх підробленню певною особою (що як злочин дійсно може встановлюватися лише
судовим рішення по кримінальній справі).

І ч.1 ст.69 КАСУ, і ч.1 ст.65 КПК
передбачають такий вид доказу як висновок експерта.

І ч.1 ст.81 КАСУ, і ч.1 ст.75 КПК
передбачають, що експертиза призначається судом чи слідчим у  випадках, коли для з'ясування обставин, що
мають значення для  справи, чи для  вирішення певних питань при провадженні в
справі потрібні наукові,  технічні або
інші спеціальні знання.

Як вбачається з вищевказаного
експертного ви сновку від 12.08.2007р. за №38, він став результатом проведення
по черкознавчої експертизи, яка і проводилася з питання: ким виконані підписи у
вищевказаних квитанціях до прибут кових касових ордерів та податкових
накладних, і чи виконані вони уповноваженими особами платників
податків, зазначених у цих документах, на що експертом даний негативний
висновок.

Таким чином, вищевказаний висновок
експерта є належним, передбаченим і КПК, і КАСУ як вид,  доказом по даній справі, який стосується
встановлення основного факту доказування по даній справі: чи підписані
вищевказані первинні документи уповноваженою особою платника податків,
а тому даний висновок приймається судом і міг використовуватися ДПІ у м.
Чернігові під час перевірки.

Стосовно доводів Позивача та його
представника, що висновок експерта у кримінальній справі сам по собі не є
беззаперечним доказом будь-якої підробки, суд відмічає наступне.

По-перше, і ч.5 ст.82 КАСУ, і ч.4
ст.75 КПК передбачають, що висновок експерта
для особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду не є
обов'язковим, але незгода з ним повинна бути мотивована у відповідних
постанові, ухвалі, вироку.

Проте, всі доводи Позивача та його
представника стосовно незгоди з висновком експерта зводилися лише до того, що
даний висновок складений експертом, який працює в Експерт ної служби СБ України
в Управлінні СБ України в Чернігівській області, а тому носить упереджений
характер.

По-друге, як зазначено вище,
почеркознавча експертиза проводилася в межах розслідування вищевказаної
кримінальної справи №1124, а тому, з урахуванням положень п.2 ч.2 ст.17 КАСУ та
до ч.ч.5,6 ст.234 КПК України, суд доходить висновку, що оцінка законності дій
слідчого по призначенню експертизи, як і оцінка законності, обґрунтованості та
повноти  вищевказаного висновку експерта
від 12.08.2007р. за №38, не є компетенцією господарського суду, в т.ч. діючого
як адміністративний суд, а є компетенцією Деснянського районного суду м.
Чернігова при розгляді вищевказаної кримінальної справи.

По-третє, суд не має
об`єктивної  можливості перепровірити
висновок експерта в зв`язку з відсутністю суду вищевказаних первинних
документів, оскільки:

·          згідно
пояснень Позивача всі вищевказані документи у нього вилучені слідчим згідно
протоколу виїмки від 17.05.07р., а отже приєднані до матеріалів справи;

·          згідно
пояснень представників Відповідача перевірка проводилася на підставі
документів, наданих слідчим, які після перевірки були йому повернуті без зняття
копій.

Крім того, з наданого на вимогу
суду прокуратурою Чернігівської області обвинувального висновку по кримінальній
справі №1124 за обвинуваченням ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за ознаками
злочинів, передбачених ч.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.3 ст.212, ч.3 ст.358
Кримінального Кодексу України вбачається наступне.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_8
показав, що на початку 2006 року його близька знайома ОСОБА_5 запропонувала
йому попрацювати директором приватного підприємства ПП „Зоря-Сервіс"
засновником якого є ОСОБА_3, на що він погодився. В подальшому, разом із
ОСОБА_5, він здійснив оформлення його призначення  на посаду директора ПП „Зоря-Сервіс” та
переоформлення права підпису по банківському рахунку ПП
"Зоря-Сервіс", при цьому всі необхідні документи та печатку ПП
„Зоря-Сервіс” приносила із собою ОСОБА_5, а потім їх забирала.

Також, після цього на прохання
ОСОБА_5 для закупівлі товарів, він зняв готівкові кошти з банківського рахунку
ПП „Зоря-Сервіс” та віддав ці кошти останній, попрохавши її показати в
подальшому бухгалтерські документи про витрату знятих готівкових коштів. Але
після цього ОСОБА_5 ніяких документів йому не показувала, а від зустрічей
відмовлялась.

Розуміючи, що ПП
"Зоря-Сервіс" займається якоюсь забороненою діяльністю, він повідомив
ОСОБА_5, що відмовляється бути директором ПП „Зоря-Сервіс”.

Наскільки йому відомо, ОСОБА_5 вела
бухгалтерію ПП "Зоря-Сервіс", а господарською діяльністю вказаного
підприємства неофіційно продовжував займатись ОСОБА_3 Доступ до банківського
рахунку ПП "Зоря-Сервіс" для здійснення по ньому переказів мали
ОСОБА_5 і ОСОБА_3

Ніякої фінансово-господарської
діяльності на посту директора ПП „Зоря-Сервіс” ніколи не вів, операцій по
банківському рахунку ПП „Зоря-Сервіс” не проводив, і не підписував ніяких
бухгалтерських документів та податкової звітності по діяльності вказаного
підприємства.

На початку березня 2006 року він
виїхав з м. Чернігова і знаходився в м. Феодосія у своїх знайомих, і фактично з
березня 2006 року по кінець травня 2007 року в м. Чернігові не перебував. Про
те, що він виїхав із м. Чернігова знала ОСОБА_5, оскільки вона підтримує дружні
відносини із його колишньою дружиною.

В бухгалтерських документах ПП
"Зоря-Сервіс", які свідчать про продаж вказаним підприємством товарів
за готівкові кошти приватним підприємцям ОСОБА_5 і ОСОБА_1, він ніколи не
розписувався, і підпис від його імені у вказаних документах -підроблений. Той
факт, що він не перебував в м. Чернігові довгий час могла використати ОСОБА_5 з
метою ускладнення перевірки контролюючими органами, чи дійсно проводилась ця
закупівля товарів, чи ні.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_6
показав, що вересні 2004 року він зареєструвався приватним підприємцем,
виготовив печатку, та відкрив банківський рахунок в Чернігівському відділенні
"Мегабанку". Після цього, він ніякою діяльністю як приватний
підприємець не займався, і тому продав свій СПД невідомому чоловіку, оформивши
нотаріальну довіреність на ОСОБА_7.

Після цього він ніякого відношення
до діяльності приватного підприємця ОСОБА_6не мав.

Допитана в якості свідка ОСОБА_7 показала,
що навесні 2004 року вона познайомилась із чоловіком на ім'я ОСОБА_9, з яким
зустрічалась певний проміжок часу. В вересні 2004 року ОСОБА_9 розповів їй що
його фірмі необхідно збільшити штат працівників, і попрохав у неї паспорт для
оформлення її працівником своєї фірми. На прохання ОСОБА_9 вона погодилась,
оскільки це була лише формальність, і надала йому на деякий час свій паспорт.

Через декілька днів ОСОБА_9
повернув їй паспорт, а приблизно через декілька тижнів, ОСОБА_9 попрохав її як
представника його фірми відкрити рахунок в установі банку та привіз її з усіма
необхідними документами до Чернігівського відділення "Мегабанку", в
якому вона на прохання ОСОБА_9 підписала якісь документи.

Після цього інколи ОСОБА_9 прохав
її зняти кошти з банківського рахунку його фірми, що вона і робила, а всі
готівкові кошти які вона знімала по чекам в подальшому віддавала ОСОБА_9. В
останній раз вона ходила із ОСОБА_9 в банк в січні 2006 року, де останній
попрохав її підписати якісь документи з метою переоформлення банківського
рахунку, і після цього вона ОСОБА_9 більше ніколи не бачила.

Ніякої фінансово-господарської
діяльності від імені СПД ОСОБА_6 вона ніколи не вела, ніяких документів від
імені СПД ОСОБА_6 вона ніколи не підписувала, а ОСОБА_5 їй зовсім не знайома, і
її вона ніколи не бачила.

Також, суд враховує, що ухвалою
господарського суду Чернігівської області від 26.09.06р. по справі №4/296б було
визнано банкрутом ПП «Зоря-сервіс»та відкрито ліквідаційну процедуру.
Ліквідатором призначено ДПІ у м. Чернігові.

Ухвалою від 17.10.06р. по даній
справі ліквідатором призначено ОСОБА_10.

Ухвалою від 27.10.06р. було
затверджено ліквідзвіт ліквідатора та ліквідаційний баланс ПП «Зоря-сервіс»,
ліквідовано банкрута ПП «Зоря-сервіс»як юридичну особу та припинено провадження
у справі про банкрутство даного підприємства.

Разом з тим, як вбачається з
матеріалів справи, в цей проміжок часу від імені ПП «Зоря-сервіс»видавалися
директором ОСОБА_8:

1. податкова накладна №450 від
01.10.06р. на суму 120043,44 грн., в т.ч. 20007,26грн. ПДВ;

2. податкова накладна №451 від
01.10.06р. на суму 76814,10 грн., в т.ч. 12802,35грн. ПДВ.

3. квитанція від 01.10.06р. згідно
податкової накладної №450 від 01.10.06р. на суму 120043,44 грн., в т.ч.
20007,24 грн. ПДВ;

4. квитанція від 05.10.06р. згідно
податкової накладної №451 від 01.10.06р. на суму 76814,10 грн., в т.ч. 12802,35
грн. ПДВ;

5. квитанція від 28.11.06р. згідно
податкової накладної №425 від 01.05.06р. на суму 49252,50 грн., в т.ч. 8208,75
грн. ПДВ.

Проте, зазначене суперечить
вищенаведеним судовим документам, згідно яких директор ОСОБА_8 вже не мав
повноважень керувати підприємством.

Згідно ст.86 Кодексу
адміністративного судочинства України:

Суд оцінює докази, які є у справі,
за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх  безпосередньому,  всебічному, повному та об'єктивному
дослідженні.

Ніякі докази не мають для суду
наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність,
допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і
взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.»

Згідно п.п.7.4.5. п.7.4. ст.7 Закону
№168:

«7.4.5. Не підлягають включенню до
складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з
придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими  накладними
чи митними   деклараціями  (іншими
подібними  документами  згідно
з підпунктом  7.2.6  цього
пункту).»

Відповідно до ч.2 ст.13
Декрету:

«Оподатковуваним доходом  вважається
сукупний  чистий  доход, тобто
різниця  між  валовим
доходом  (виручки у грошовій та
натуральній  формі) і документально
підтвердженими витратами, безпосередньо пов'язаними з одержанням доходу.
Якщо ці витрати не можуть бути підтверджені документально, то вони враховуються
податковими органами при проведенні
остаточних розрахунків за нормами, визначеними  Головною
державною податковою  інспекцією
України  за  погодженням з Міністерством  економіки України та Державним комітетом
України по  сприянню  малим
підприємствам  та підприємництву.

На підставі викладених доказів, а
саме висновку експерта Експерт ної служби СБ України в Управлінні СБ України в
Чернігівській області від 12.08.2007р. за №38 та обвинувального висновку по
кримінальній справі №1124 за обвинуваченням ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_4 та
ОСОБА_5 за ознаками злочинів, передбачених ч.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.3 ст.212,
ч.3 ст.358 Кримінального Кодексу України, які на даний час належними, достовірними,
допустимими та достатніми доказами Позивачем не спростовані, суд не може
прийняти вищевказані податкові накладні в якості належної, достатньої та
достовірної підстави для відображення Позивачем у податковому кредиті сум
податку на додану вартість у 4 кварталі 2005р. в розмірі 28725 грн., у 2006р. в
розмірі 166473 грн., а всього -195198,00 грн.

Аналогічно суд не може прийняти
вищевказані квитанції  до прибуткових
касових ордерів в якості належної, достатньої та достовірної підстави для
відображення Позивачем у валових витратах у 4 кварталі 2005 року суми 143626
грн.,  у 2006 році суми 830644 грн., а
всього -974270 грн.

Доводи Відповідача про відсутність
його вини у вищезазначених обставинах судом не приймаються з наступних підстав.

По-перше, згідно ст.42
Господарського кодексу України:

«Підприємництво -це самостійна,
ініціативна, систематична, на власний ризик господарська  діяльність,
що  здійснюється суб'єктами  господарювання  (підприємцями)  з
метою   досягнення економічних і
соціальних результатів та одержання прибутку.»

По-друге, Позивачем не надано
належних письмових доказів, що ним вживалися будь-які заходи по встановленню
повноважності осіб, які підписували вищевказані податкові та бухгалтерські
документи.

По-третє, згідно ч.2 п.п.7.2.6. п.7.2.
ст.7 Закону №168:

«У разі відмови з боку
постачальника товарів (послуг) надати податкову накладну або при  порушенні ним порядку її заповнення отримувач
таких товарів (послуг) має право  додати  до
податкової декларації за звітний податковий період заяву зі скаргою на
такого постачальника,  яка є підставою
для включення сум цього податку до складу
податкового  кредиту. До заяви  додаються копії товарних чеків або інших  розрахункових документів, що засвідчують факт
сплати податку внаслідок придбання таких товарів (послуг).»

Доказів звернення до Відповідача з
такими заявами у відповідних податкових періодах Позивач не надав.

Доводи Позивача, що зі змісту акту
перевірки не зрозуміло, які ж саме квитанції до прибуткових касових ордерів є
підробленими, суд не приймаються, оскільки акт перевірки містить додатки:

·          №1
-опис документів, вилучених у СГ ОСОБА_1 та наданих на перевірку слідчим
відділом УСБУ в Чернігівській області, які використані при проведенні
почеркознавчої експертизи;

·          №2
-опис документів, наданих на перевірку старшим слідчим СВ УСБУ в Чернігівській
області Ореховим В.О.;

·          №3
-реєстр квитанцій до прибуткових касових ордерів.

Дані додатки містять номери, дати,
суми даних документів, та осіб, що їх видали.

Доводи Позивача, що Відповідачем
грубо порушено чинне законодавство, оскільки його не ознайомлено з даним
висновком та йому не надано його копії, судом не приймаються з наступних
підстав.

Як зазначено вище, почеркознавча
експертиза проводилася слідчим в межах розслідування вищевказаної кримінальної
справи №1124, а не органами державної податкової служби під час документальної
перевірки, а тому, з урахуванням положень п.6 ч.1 ст.197, ст.218 КПК України,
та того факту, що Позивач є обвинуваченим по вищевказаній кримінальній справі,
суд доходить висновку, що з висновком експерта Позивача мав ознайомлювати саме
слідчий, який розслідував справу та призначав експертизу, а не ДПІ у м.
Чернігові.

Позивач серед доводів про
незаконність перевірки та необґрунтованість її висновків зазначає той факт, що
перевірка проведена без використання головної книги обліку доходів та витрат.

З приводу даних доводів суд, з
врахуванням ч.ч.1,2 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову
звітність в Україні»та п.п.1.1.,2.1.,2.4. Положення про документальне
забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом
Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року N88, доходить наступних
висновків.

Як вбачається з акту перевірки та
інших матеріалів справи, перевірка проводилася безпосередньо на підставі
первинних документів: податкових та видаткових накладних, розрахункових
документів, квитанцій до прибуткових касових ордерів тощо.

В свою чергу, головна книга обліку
доходів та витрат не є первинним документом, який безпосередньо фіксує та
підтверджує факти здійснення конкретних господарських операцій, а може бути
визнаний зведеним обліковим документом для контролю та  впорядкування оброблення самих первинних
документів, тобто має похідний характер від первинних документів.

Крім того, як вбачається з акту
перевірки відсутність даної книги вплинула лише на те, що перевіркою не
встановлено причини розбіжнос тей між сумою задекларованого валового доходу та
сумою валового доходу, визначеного пе ревіркою згідно руху коштів по
розрахунковому рахунку, внаслідок чого встановлено завищення СПД ОСОБА_1
валового доходу за 2006 рік на 101552,31 грн.

На головне порушення, виявлене
перевіркою, а саме застосування у бухгалтерському та податковому обліку
підроблених документів, відсутність даної книги при перевірці жодним чином не
впливає.

Проте, враховуючи, що встановлений
факт завищення СПД ОСОБА_1 валового доходу за 2006 рік призвів не до
збільшення, а навпаки до зменшення податкових зобов`язань Позивача перед
бюджетом, суд не вбачає порушень прав Позивача відсутністю під час перевірки
головної книги обліку доходів та витрат, які б завдали йому матеріальної шкоди.

Враховуючи вищевикладене, а саме,
що:

·          оцінка
законності дій слідчого по призначенню документальної перевірки дотримання
вимог податкового законодавства при нарахуванні податку на додану вартість та
податку з доходів фізичних осіб приватного підприємця ОСОБА_1 за період з
01.10.05р. по 31.03.07р., по призначенню експертизи, як і оцінка законності, обґрунтованості
та повноти  вищевказаного висновку
експерта від 12.08.2007р. за №38, та оцінка показів свідків по кримінальній
справі, які були контрагентами Позивача, не є компетенцією господарського суду,
в т.ч. діючого як адміністративний суд, а є компетенцією Деснянського районного
суду м. Чернігова та інших вищестоящих судів при розгляді вищевказаної
кримінальної справи №1124;

·          ДПІ
у м. Чернігові на даний момент доведено як дотримання працівниками державної
податкової служби порядку проведення перевірки, так і законність та
обґрунтованість прийнятих спірних податкових повідомлень-рішень №/0
від 18.09.07р., яким СПД ОСОБА_1 визначено податкові зобов'язання в сумі
77427,05 грн. основного платежу з податку з доходів фізичних осіб та №/0
від 18.09.07р., яким СПД ОСОБА_1 визначено податкові зобов'язання в сумі 107455
грн. основного платежу та 37029 грн. штрафних санкцій, а всього на загальну
суму 144484 грн. з податку на додану вартість,

суд доходить  висновку, що позов задоволенню не підлягає.

Зупинити провадження у
даній справі до набрання законної сили судовим рішенням по кримінальній справі
за обвинуваченням ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за ознаками злочинів,
передбачених ч.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.3 ст.212, ч.3 ст.358 Кримінального
Кодексу України, як це просив зробити у клопотанні Відповідач, суд не мав
можливості, оскільки згідно п.п.5.2.6. п.5.2. ст.5 Закону України «Про порядок
погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими
фондами»від 21.12.00р. №2181-ІІІ:

«5.2.6. Якщо платник податків
оскаржує рішення податкового органу до суду, обвинувачення особи в ухиленні від
сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до
остаточного вирішення справи судом, за винятком коли таке обвинувачення не
тільки базується на рішенні контролюючого органу, а  й доведено на підставі додатково зібраних
доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України.

Порушення  кримінальної
справи  за  будь-якими
приводами та підставами  стосовно  платника податків або його службових
(посадових) осіб не може бути підставою для зупинення провадження у справі або
залишення без розгляду скарги (позову) такого платника податків,  поданої до суду у межах процедури
апеляційного узгодження.»

Крім того, як вбачається з
наданого на вимогу суду прокуратурою Чернігівської області обвинувального
висновку по вищевказаній кримінальній справі, Позивач обвинувачується в
ухиленні від сплати податків і серед доказів зазначені акт документальної
перевірки Позивача та спірні податкові повідомлення-рішення.

Враховуючи приписи
п.п.5.2.6. п.5.2. ст.5 Закону №2181 та те, що зупинення провадження у даній
справі може створити перешкоди чи негативно вплинути на розгляд вищевказаної
кримінальної справи, суд дійшов висновку про неможливість задоволення
клопотання Відповідача та ухвалою від 27.11.07р. відмовив у його задоволенні.

Разом з тим, в разі встановлення за
результатами розгляду вищевказаної кримінальної справи №1124 по суті вироком,
ухвалою чи постановою суду незаконності дій слідчого по призначенню
документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства при
нарахуванні податку на додану вартість та податку з доходів фізичних осіб
приватного підприємця ОСОБА_1 за період з 01.10.05р. по 31.03.07р., по
призначенню експертизи, незаконності, необґрунтованості та неповноти  вищевказаного висновку експерта від
12.08.2007р. за №38, інших показів свідків по кримінальній справі, які були
контрагентами Позивача, СПД ОСОБА_1 не позбавлений права звернутися з заявою
про перегляд даного рішення за нововиявленими обставинами відповідно до глави 4
Розділу ІV Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст.71, 94, 158-163
Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О
В И В :

1. У позові відмовити повністю.

2. Дана Постанова може бути
оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду в наступному
порядку. Про апеляційне оскарження рішення
суду  першої  інстанції спочатку  подається
заява.  Обґрунтування  мотивів
оскарження  і вимоги до суду
апеляційної інстанції  викладаються  в
апеляційній скарзі. Заява
про  апеляційне  оскарження
та  апеляційна  скарга подаються до адміністративного
суду  апеляційної  інстанції
через суд  першої  інстанції,
який  ухвалив оскаржуване судове
рішення. Копія апеляційної скарги одночасно
надсилається  особою,  яка  її
подає, до суду апеляційної інстанції. Заява
про  апеляційне  оскарження
постанови  суду першої інстанції
подається протягом десяти днів з дня її проголошення,  а в разі
складення   постанови  у
повному  обсязі  відповідно
до статті 160 цього Кодексу -
з  дня  складення
в  повному  обсязі. Апеляційна  скарга
на  постанову  суду першої інстанції подається протягом  двадцяти
днів  після  подання
заяви   про   апеляційне оскарження. Апеляційна
скарга  може  бути
подана  без  попереднього подання заяви про апеляційне
оскарження,  якщо скарга подається  у строк, встановлений для подання заяви про
апеляційне оскарження.

3. Дана Постанова  набирає законної сили після  закінчення строку подання заяви про
апеляційне оскарження,  встановленого цим
Кодексом, якщо таку заяву не було подано. Якщо було подано  заяву
про  апеляційне  оскарження,
але апеляційна  скарга  не
була  подана  у
строк,  встановлений  цим Кодексом,
постанова або  ухвала  суду
першої  інстанції  набирає законної сили після закінчення цього
строку. У  разі  подання
апеляційної скарги судове рішення,
якщо його  не  скасовано,
набирає  законної  сили
після   закінчення апеляційного
розгляду справи.

4. Дана Постанова після набрання
законної сили,  є обов'язковою для
осіб,  які беруть  участь
у  справі,  для
їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ
та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає
виконанню на всій території України. Обставини,
які  були  встановлені постановою,  що набрала законної  сили,
в  одній  адміністративній   справі не можуть оспорюватися в іншій
судовій справі за участю тих самих сторін.

Постанова виготовлена в повному
обсязі та підписана 03.12.07р.

Суддя
І.В. Кушнір