ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2007 р.
№ 11/153/03-10/278/06

Вищий господарський суд України у складі колегії  суддів :

головуючого
Овечкіна  В.Е.,

суддів
Чернова     Є.В., Цвігун В.Л.,

за   участю   представників:

позивача
- Бобрик О.А.,

відповідача
- Харченко В.Є.,

розглянувши у відкритому
судовому  засіданні
касаційну  скаргу

ТОВ “Фрахтово-експедиційне агентство “Азов-Чарт”

на постанову
від 05.04.2007 Запорізького апеляційного
господарського суду

у справі
№11/153/03-10/278/06

за  позовом
ТОВ “Фрахтово-експедиційне агентство “Азов-Чарт”

до
ДП  “Бердянський морський торговельний порт”

про
зобов’язання повернути зі зберігання 88,48 т ферохрому

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 26.01.2007 (суддя Алейнікова Т.Г.), залишеним без змін постановою Запорізького апеляційного господарського суду  від 05.04.2007 (судді: Федоров І.О., Шевченко Т.М., Юхименко О.В.), позов задоволено частково - зобов’язано відповідача повернути зі зберігання 6,058 т ферохрому. В решті позовних вимог відмовлено у зв’язку з їх недоведеністю.

Рішення мотивоване доведеністю знаходження на зберіганні у відповідача 6,058 т ферохрому та недоведеністю передачі відповідачу на зберігання саме 1000 т ферохрому.

ТОВ “Фрахтово-експедиційне агентство “Азов-Чарт” в поданій касаційній скарзі просить постанову скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на помилкове застосування апеляційним судом положень договору №82  “К” від  11.07.2001, які направлені на регулювання процесу перевалки за прямим варіантом "судно-вагон", до правовідносин схову, які склалися між сторонами, що, в свою чергу, призвело до звільнення відповідача від відповідальності за нестачу ферохрому. Скаржник вважає, що суд всупереч імперативним нормам ст.ст.413,419 ЦК УРСР визначив первісну кількість ферохрому, переданого на зберігання відповідачу, виходячи з даних про його кількість не на момент здачі на схов, а на момент видачі після зберігання. Окрім того, позивач вказує на те, що суд при прийнятті оскаржуваної постанови необгрунтовано посилався на пункт 3.1.2 Генеральної угоди між Мінморфлотом, Міністерством зовнішньої     торгівлі та Держкомітетом      Ради      Міністрів  по  зовнішньоекономічним    зв'язкам    СРСР    “Про    порядок    перевалки    та    транспортно-експедиторської обробки експортних, імпортних та інших зовнішньоторговельних вантажів у   портах” (26.05.1977р. - 1-7.02.1978р.), оскільки на стадії повторного розгляду справи сторони заявили, що вони не посилаються на положення  Генеральної угоди в якості підстав своїх вимог і заперечень, що підтверджується рішенням господарського суду Запорізької області від 26.01.2007. Скаржник також посилається на те, що дані більшості наявних у справі первинних документів (коносамент №1 від 30.10.2001, сертифікат кількості та якості від 02.11.2001, виданий турецькою фірмою "Інколаб Сервіс" на замовлення відправника вантажу, вантажний маніфест від 10.11.2001, рознарядка №18 від 05.11.2001, заява про обставини справи від 11.11.2001, генеральний акт від 11.11.2001) свідчать про те, що з судна "Юса-Н" було вивантажено та передано на зберігання порту 1000 тонн ферохрому і висновок суду про те, що фактичного визначення ваги спірного вантажу позивачем не надано, не відповідає обставинам справи.

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет повноти їх встановлення та  правильності юридичної оцінки судами попередніх  інстанцій пояснення присутніх у засіданні представників сторін, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані рішення та постанова - скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції з наступних підстав.

Залишаючи без змін рішення про часткове задоволення позову, апеляційний господарський суд виходив з того, що:

Відповідно до п.2.5 договору №82 "К" попередньо кількість вантажу визначається з осадки судна, акт на приймання вантажу складається представниками порту та адміністрацією судна. Кінцева кількість вантажу визначається переваженням вантажу на залізничних вагах після завантаження вантажу в напіввагони. Вага по переваженню в порту вважається остаточною. Вказана умова договору узгоджується із вміщеним у генеральному акті від 11.11.2001 застереженням щодо визначення точної ваги після 100% переважування на залізничних вагах порту.

Судом першої інстанції встановлено, а судом апеляційної інстанції не спростовано те, що сторонами не додержано умови договору щодо переваження та визначення остаточної кількості вантажу при прийнятті його портом на складське зберігання.

Окрім того, всупереч приписам п.3.1.2 чинної на даний час Генеральної угоди між Мінморфлотом, Міністерством зовнішньої торгівлі та Держкомітетом Ради Міністрів по економічним зв’язкам СРСР “Про порядок перевалки та транспортно-експедиторської обробки експортних імпортних та інших зовнішньоторговельних вантажів у портах” (затверджена 26.05.1977-07.02.1978рр.) доказів фактичного визначення ваги спірного вантажу позивачем суду не надано.

Посилання позивача на коносамент та на генеральний акт визначення ваги вантажу по осадці судна суд не прийняв до уваги внаслідок істотних розбіжностей щодо кількості ферохрому у вказаних документах.

Доведеними є лише вимоги про спонукання повернути ферохром у кількості 6058 кг, оскільки факт знаходження даної кількості ферохрому на території Бердянського морського торгівельного порту та його подальшого викрадення працівниками відповідача та іншими особами встановлено вироком Бердянського міськрайсуду Запорізької області від 14.10.2005 по кримінальній справі.

Колегія погоджується з висновками суду в частині зобов’язання відповідача повернути зі зберігання 6,058 т ферохрому, оскільки в силу вимог ч.3 ст.35 ГПК України не підлягає доведенню при вирішенні даного спору встановлений вироком Бердянського міськрайсуду Запорізької області від 14.10.2005 по кримінальній справі факт знаходження даної кількості ферохрому на території Бердянського морського торгівельного порту до його викрадення.

Однак, касаційна інстанція не може погодитися з висновками судів попередніх інстанцій в частині відмови в задоволенні решти позовних вимог (про повернення позивачу 82,422 т ферохрому) з огляду на наступне.

11 липня 2001р. між компанією “Євродельта Лтд”, Великобританія та Товариством з обмеженою відповідальністю “Фрахтово-експедиційне агентство “Азов-Чарт” в особі Бердянської філії, м. Бердянськ був укладений договір по перевалці та транспортно-експедиційному обслуговуванню імпортних вантажів через порт м. Бердянськ (а.с. 73-75, том І). Відповідно до умов договору ТОВ ФЕА “Азов-Чарт” зобов'язалося забезпечити організацію вивантаження з суден, зберіганню, навантаженню в залізничні вагони вантажів, що належать компанії „Євро дельта Лтд".

На виконання умов вказаного договору, 11 липня 2001р. Товариство з обмеженою відповідальністю “Фрахтово-експедиційне агентство “Азов-Чарт” в особі Бердянської філії, м. Бердянськ уклало з ДП Бердянський морський торговельний порт договір №82 “К” щодо перевалки та транспортно-експедиційного обслуговування вантажу - імпортного ферохрому  (а.с.76-78, том І).

За своєю правовою природою договір №82 “К” від 11.07.2001 поєднує в собі ознаки  декількох договорів, зокрема договору підряду та схову.

5 листопада 2001р. товариство з обмеженою відповідальністю „Фрахтово-експедиційне агентство “Азов-Чарт” в особі Бердянської філії,       м.Бердянськ направила ДП Бердянський морський торговельний порт рознарядку на відвантаження ферохрому з т/х “Юса Н” на склад порту (а.с. 85, том І).

10 листопада 2001р. вантаж ферохрому надійшов до ДП Бердянський морський торговельний порт з Туреччини на т/х “Юса Н”. В цей же день, порт виділив склад №1 (причал №9) для зберігання вантажу ферохрому, про що був складений акт приймання-здачі складу.

Таким чином, сторони погодили приймання вантажу з т/х “Юса Н” на зберігання портом.

Актом навантаження судна від 10.11.2001р. (а.с. 86, том І), який складений з метою визначення ваги вантажу (ферохрому), підтверджено, що по осадці судна “Юса Н” навантажено 1025,157 т  ферохрому.

Генеральним актом від 11.11.2001р. сторони у справі підтвердили, що з т/х “Юса Н” було вивантажено, а портом прийнято на зберігання згідно вантажних документів 1000 т ферохрому, а згідно акту осадки судна - 1025,157т ферохрому.

Згідно “Зведеному руху вантажу” в період з 23.11.2001р. по 28.06.2002р. зі складу №1 ДП Бердянський морський торговельний порт було відвантажено та відправлено 889,210т вантажу ферохрому. Таким чином, залишок мав складати 136,137 т ферохрому.

4 вересня 2002р. за участю представників обох сторін був складений акт інвентаризації, згідно якому фактична вага залишку вантажу ферохрому на складі №1 після переважування становила 19,040 т.

Судом першої інстанції при новому розгляді справи всупереч вимогам ст.11112 Господарського процесуального кодексу України не виконано вміщені в постанові ВГСУ від 08.08.2006 вказівки щодо необхідності врахування положень ст.ст.137, 138 Кодексу торговельного мореплавства України, згідно яких оформлення документів на приймання вантажів здійснюється на підставі вручених порту коносаментів, які є належними доказами приймання вантажу до перевезення та містять, зокрема, дані про міру (масу, об’єм) вантажу (п.7 ч.1 ст.138 КТМ України).

Судом всупереч вимогам ст.43 ГПК України не надано ретельної правої оцінки як наявному у справі коносаменту №1 від 30.10.2001 (а.с.128, том 1)), на підставі якого власне і складено генеральний акт від 11.11.2001 (а.с.89, том 1), так і більшості іншим наявним у справі первинним документам (сертифікат кількості та якості від 02.11.2001, виданий турецькою фірмою "Інколаб Сервіс" на замовлення відправника вантажу, вантажний маніфест від 10.11.2001, рознарядка №18 від 05.11.2001, заява про обставини справи від 11.11.2001) в їх сукупності, за даними яких із судна "Юса-Н" було вивантажено та передано на зберігання порту 1000 тонн ферохрому. Наявні ж розбіжності у кількості прийнятого портом на зберігання ферохрому, які обумовлені зазначенням у  акті осадки судна від 10.11.2001, драфт-сюрвею від 12.10.2002 та рахунку №29И від 30.11.2001 іншої ваги - 1025,157т ферохрому, не мають істотного значення при вирішенні спору, оскільки позовні вимоги обгрунтовуються позивачем передачею порту на зберігання меншого обсягу вантажу (1000 тонн ферохрому), визначеного в тому числі у вантажних документах відправника (Компанії "Євродельта (УК) Лімітед"), а саме у сертифікаті кількості та якості від 02.11.2001, виданому турецькою фірмою "Інколаб Сервіс" на замовлення відправника вантажу, та вантажному маніфесті від 10.11.2001). Наведене свідчить про врахування позивачем вміщених у постанові ВГСУ від 08.08.2006 вказівок до суду першої інстанції щодо надання позивачу при новому розгляді справи можливості відповідно до ст.22 ГПК України уточнити розмір позовних вимог.

Судом також залишено поза увагою та не надано належної оцінки тій обставині, що в заяві про обставини справи від 11.11.2001т міститься відмітка капітана судна "Юса-Н" про вивантаження на відкриту складську площадку порту 1000 т вантажу ферохрому.

Вищенаведене свідчить про неповне з’ясування обставин справи та наявність підстав для її передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.

Водночас помилковими визнаються посилання апеляційного суду в обгрунтування своїх висновків на пункт 3.1.2 Генеральної угоди між Мінморфлотом, Міністерством зовнішньої     торгівлі та Держкомітетом      Ради      Міністрів  по  зовнішньоекономічним    зв'язкам    СРСР    “Про    порядок    перевалки    та    транспортно-експедиторської обробки експортних, імпортних та інших зовнішньоторговельних вантажів у   портах” (26.05.1977р. - 1-7.02.1978р.), оскільки на стадії повторного розгляду справи сторони заявили, що вони не посилаються на положення  Генеральної угоди в якості підстав своїх вимог і заперечень, що підтверджується мотивувальною частиною рішення господарського суду Запорізької області від 26.01.2007 у даній справі.

Зазначеним обставинам, які безпосередньо стосуються предмета даного господарського спору, судами першої та апеляційної інстанції  всупереч вимогам ст.43 Господарського процесуального кодексу України не надано ретельної правової оцінки, а згідно імперативних вимог ч.2 ст.1117 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні та постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази чи додатково перевіряти наявні у справі докази.

Зважаючи на викладене, касаційна інстанція на підставі ч.2                                ст.1115 Господарського процесуального кодексу України дійшла висновку про неповне встановлення обставин справи та обумовлену цим неможливість надання належної юридичної оцінки всім обставинам справи, в зв’язку з чим справа підлягає направленню на новий розгляд для достовірного з’ясування інших обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення спору.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.1115, 1117-11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ТОВ “Фрахтово-експедиційне агентство “Азов-Чарт” задовольнити частково.

Рішення господарського суду Запорізької області від 26.01.2007 та постанову Запорізького апеляційного господарського суду  від 05.04.2007 у справі № 11/153/03-10/278/06 скасувати з передачею справи на новий розгляд до господарського суду Запорізької області.

Головуючий, суддя                                                                                                        В.Овечкін

Судді:                                                                                                                       Є.Чернов

В.Цвігун