ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"06" листопада 2007 р.
Справа № 9/121-05-2868

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.

суддів Поліщук Л.В.

Таценко Н.Б.

Склад судової колегії змінювався розпорядженням голови Одеського апеляційного господарського суду №123 від 02.10.2007р, №139 від 16.10.2007р., №147 від 05.11.2007р.

при секретарі судового засідання Скуділо О.В.

за участю представників сторін:

від позивача —Лук'ян С.Г. - по довіреності;

від відповідача —Гаврюшенко О.Ю., Гуськова В.М. - по довіреностям;

від третьої особи —не з'явився;

від прокуратури —Дондов В.К. - пом. прокурора м. Одеси, довіреність

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеського обласного відділення Фонду соціального захисту інвалідів

на рішення господарського суду Одеської області від 14.09.2007р.

по справі № 9/121-05-2868

за позовом ТОВ “ФІНРОСТБАНК”

до Одеського обласного відділення Фонду соціального захисту інвалідів

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Головне управління державного казначейства України в Одеській області

за участю Прокуратури м. Одеси

про стягнення збитків та моральної шкоди в сумі 6810210,82грн.

(сторони та суть спору зазначаються згідно рішення суду)

Встановив:

У березні 2005р. Товариство з обмеженою відповідальністю Комерційний банк  “ФЕБ” (надалі —ТОВ КБ “ФЕБ”, Банк, позивач) звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного відділення Фонду соціального захисту інвалідів (надалі —ООВ ФСЗІ, Відділення Фонду, відповідач) про стягнення з останнього суми збитків, заподіяних неправомірними діями відповідача, у розмірі 3519445,74грн., посилаючись на систематичне зловживання Відділенням Фонду як учасником господарського товариства наданими йому правами, порушення покладених на нього обов'язків, що потягло заподіяння майнової та моральної шкоди ТОВ КБ “ФЕБ”.

В ході розгляду справи Відділенням Фонду заявлені клопотання  про зупинення провадження по справі №9/121-05-2868 до розгляду господарським судом Одеської області справи №17-6-36/02-5638 за позовом прокурора м. Одеси в інтересах держави в особі Одеського обласного відділення ФСЗІ до ТОВ КБ “ФЕБ” про визнання установчого договору в частині вступу в якості учасника Одеського обласного відділення Фонду соціального захисту інвалідів недійсним та стягнення 2625000грн. як внеску до статутного фонду ТОВ КБ “ФЕБ”, які залишені судом без задоволення,

Ухвалою господарського суду Одеської області від 15.06.2005р. за клопотанням  Товариства з обмеженою відповідальністю Комерційного банку “ФЕБ” від 13.06.2005р. здійснено заміну позивача його правонаступником — Товариством з обмеженою відповідальністю “ФІНРОСТБАНК” на підставі ст.25 ГПК України.

15.06.2005р. господарським судом Одеської області отримано клопотання ТОВ “ФІНРОСТБАНК” про призначення судово-економічної експертизи у зв'язку зі складністю справи та виникненням питань, які потребують спеціальних знань.

Ухвалою суду першої інстанції від 17.06.2005р. призначено по справі судово-економічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту Бочкарьовій Е.І., визначено коло питань, поставлених на вирішення судово-економічної експертизи; зобов'язано позивача здійснити оплату за проведення експертизи; зобов'язано сторін надати судовому експерту первісні документи, необхідні для проведення судово-економічної експертизи; попереджено судового експерта про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст.384, 385 КК України; зупинено провадження у справі до закінчення судово-економічної експертизи.

13.04.2006р. господарським судом Одеської області одержано висновок експерта №4 від 11.04.2006р. разом з матеріалами справи.

18.05.2006р. до суду першої інстанції звернувся прокурор м. Одеси з вимогою допустити його до участі у справі.

Ухвалою суду від 17.08.2006р. за клопотанням ТОВ “ФІНРОСТБАНК” від 14.08.2006р. поновлено провадження у справі №9/121-05-2868 у зв'язку з закінченням судово-економічної експертизи.

23.08.2006р. господарський суд Одеської області на підставі ч.1 ст.79 ГПК України зупинив провадження у справі №9/121-05-2868, задовольнивши клопотання Одеського обласного відділення Фонду соціального захисту інвалідів про зупинення провадження у даній справі до прийняття рішення по справі №9-28/155-06-4102 за позовом Відділення Фонду до ТОВ “ФІНРОСТБАНК” про визнання необґрунтованим висновку експерта по справі №9/121-05-2868. Ухвалою від 12.10.2006р. провадження у справі поновлено судом першої інстанції, оскільки 10.07.2006р. ухвалою господарського суду Одеської області, залишеною без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 29.08.2006р. та постановою Вищого господарського суду України від 07.11.2007р., провадження по справі №9-28/155-06-4102 було припинено.

16.10.2006р. ТОВ “ФІНРОСТБАНК” заявило клопотання про призначення по справі додаткової судово-економічної експертизи з метою уникнення можливих суперечок щодо повноти та якості висновків судової експертизи №4 від 11.04.2006р., які відповідачем ставляться під сумніви.

08.06.2007р. справу №9/121-05-2868 повернуто до господарського суду Одеської області разом з висновком від 28.04.2007р. №13134/13135/13136 додаткової судово-економічної експертизи, у зв'язку з чим ухвалою суду від 11.06.2007р. поновлено провадження у справі.

Ухвалою суду від 22.06.2007р. задоволено заяву Прокуратури м. Одеси про вступ у справу.

В ході розгляду справи позивач неодноразово уточнював позовні вимоги, остаточно виклавши їх в наступній редакції: стягнути з розрахункового рахунку №0008 (банк  - УДК в Одеській області, МФО —828011, код 23213460, код, 50070000) та інших позабюджетних рахунків відповідача на користь позивача збитки, у тому числі упущену вигоду (неодержаний прибуток), та моральну шкоду, що була завдана незаконними діями Відділення Фонду як учасника банку у загальній сумі 6810210,82грн. на підставі ст.ст.6, 203, 217, 440, 440-1, 452 ЦК УРСР 1963р., ст.ст.224, 225 Господарського кодексу України. До заяви про уточнення позовних вимог від 27.07.2007р. доданий розрахунок суми позову; згідно цих документів до складу збитків позивачем включено: нарахована працівникам Банку заробітна плата за час вимушеного прогулу 01.04.2002р. (внаслідок видання Маленко М.І. як членом Ради Банку Наказу №1) та податки, сплачені з ФОП, з врахуванням індексу інфляції у загальній сумі 2303,79грн.; за 17-18.07.2002р., коли не були допущені з вини відповідача працівники Банку —4689,63грн.; 04.10.2002р., коли робота Банку знов була заблокована, - 2354,37грн.; усього загальна сума цих витрат з інфляцією —9347,79грн.; сплачені позивачем згідно постанов НБУ штрафні санкції за порушення валютного законодавства з врахуванням індексу інфляції у сумі 2089,47грн.; сплачені позивачем на виконання судових рішень за позовами учасників Банку про визнання недійсними протоколів загальних зборів та засідань Ради, прийнятих Відділенням Фонду одноособово, судові витрати з врахуванням індексу інфляції у сумі 743,22грн.; 136886,52грн. шкоди в порядку регресу за рішенням господарського суду по справі №17-6-40/02-7433 від 09.09.2002р. за позовом ВАТ “Фармація” до ТОВ КБ “ФЕБ” про стягнення збитків за неналежне виконання договору на розрахунково-касове обслуговування (з індексом інфляції); збитків, завданих незаконною передачею 17.01.2003р. Відділенням Фонду майна Банку до ДП “Завод Арсенал” вартістю 407600грн., на загальну суму з врахуванням індексу інфляції 496456,80грн.; 12196,40грн. неотриманого Банком за чотири дні прибутку внаслідок дій представника ООВ ФСЗІ Маленко М.І. 01.04.2002р., 17.07.2002р., 18.07.2002р., 04.10.2002р.; неодержаний Банком у 2002р. внаслідок дестабілізації його діяльності у зв'язку з незаконними діями Відділення Фонду як учасника ТОВ КБ “ФЕБ” прибуток у загальній сумі (з врахуванням індексу інфляції) 3048745,06грн. - на підставі ч.2 ст.203 ЦК УРСР; 26568,19грн. зниження доходів позивача у грудні 2003р. внаслідок повернення АСТ “Придніпров'я” 30% його частки як внеску до статутного фонду Банка;  2427174,37грн. неотриманого доходу в результаті повернення грошових коштів у сумі 5400000грн. АСТ “Придніпров'я”  як частки його внеску у статутний фонд Банка;  650000грн. моральної шкоди, завданої бездоганній діловій репутації ТОВ КБ “ФЕБ” протиправними діями Відділення Фонду як учасника Банку.

Уточнені позовні вимоги обґрунтовані посиланнями на ст.ст. 6, 203, 217, 440, 440-1, 452 ЦК УРСР 1963р., ст.ст.224, 225 Господарського кодексу України.

Рішенням господарського суду Одеської області від 14.09.2007р. (суддя  Бакланова Н.В.) позов задоволено частково; присуджено до стягнення з  Одеського обласного відділення Фонду соціального захисту інвалідів на користь ТОВ “ФІНРОСТБАНК” 3860008,46грн., 10883,58грн. судових витрат за проведення судових експертиз, 850грн. витрат по сплаті держмита, 59грн. - на ІТЗ судового процесу; в решті позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції обґрунтоване посиланнями на ст.ст.15, 16, 22, 623 ЦК України, ч.2 ст.203 ЦК УРСР 1963р., ст.ст.20 п.6 ч.2, 224 ч.2, 225 ГК України; обґрунтовуючи часткове задоволення позовних вимог, суд послався на ч.2 ст.1166 ЦК України і стягнув 3860008,46грн. як шкоду, у т.ч. 650000грн. моральної шкоди.

Судове рішення мотивоване наступним:

- з 1997р. ООВ ФСЗІ є учасником ТОВ КБ “ФЕБ” за рахунок позабюджетних коштів з 35% долею у статутному капіталі Банку;

- ООВ ФСЗІ входить до складу Ради Банку, його представником в Раді був керуючий ООВ ФСЗІ –Маленко М.І.;

- представник ООВ ФСЗІ свідомо ухилявся від участі в загальних зборах учасників, що перешкоджало прийняттю наступних рішень: 08.02.2002р., 20.11.2002р. –щодо виходу Фонду зі складу учасників Банку; 17.05.2002р. –стосовно затвердження річного фінансового звіту Банку за 2001р. та зміни складу учасників Банку; 25.12.2002р. загальні збори учасників не змогли розглянути питання існування Банку (щодо збільшення його статутного капіталу);

- за ініціативою Відділення Фонду в особі керуючого Маленко М.І. розпочаті чисельні судові процеси, які плямують репутацію Банку та призвели до конфлікту інтересів його учасників;

- на підставі наказу директора ФСЗІ від 04.06.2003р. було проведено службове розслідування та встановлено, що керуючим ООВ ФСЗІ Маленко М.І. самостійно, без відповідного погодження 25.03.2003р. було укладено договір про відступлення частки майна ТОВ КБ “ФЕБ” в розмірі 35% АТЗТ “Іллічівський морський рибний порт”; наприкінці 2003р. Маленко М.І. було звільнено з займаної посади;

- додатковою судово-економічною експертизою встановлено, що обсяг проведених операцій ТОВ КБ “ФЕБ” 01.04.2002р., 17-18.07.2002р. та 04.10.2002р. значно менше ніж в попередні дні; 01.04.200р. операції з клієнтами взагалі не проводились; фінансовий стан ТОВ КБ “ФЕБ” в порівнянні з 4 кварталом 2001р. погіршувався починаючи з 1 кварталу 2002р. до 4 кварталу 2002р., в якому Банком був отриманий прибуток 41058,00грн.; за період 2002р. прибуток від основної банківської діяльності ТОВ КБ “ФЕБ” зменшився в порівнянні з 2001р. на 2826989,26грн., прибуток від основних банківських операцій знизився на 2739557,47грн.; недоотриманий в 2002р ТОВ КБ “ФЕБ” прибуток від основної банківської діяльності становить 2467136,28грн.; в результаті дослідження експерт робить висновок про те, що вказана в позові сума шкоди, з урахуванням індексу інфляції підтверджується у розмірі 3197812,06грн.; підтверджується також зниження ділової репутації Банку;

- позивачем, матеріалами справи доведено наявність усіх підстав деліктної відповідальності;

- доведені позивачем, матеріалами справи, висновками експертів та підлягають стягненню з ООВ ФСЗІ  на користь Банку на підставі ч.2 ст.1166 ЦК України наступні суми: витрати на оплату заробітної плати працівникам за 4 дні вимушеного прогулу в розмірі 9347,79грн.; штраф НБУ за порушення валютного законодавства, а саме за ненадання звітів до НБУ в сумі 2089,47грн.; збитки, відшкодовані ТОВ КБ “ФЕБ” його клієнту –ВАТ “Фармація” за блокування роботи Банку 01.04.2002р. у розмірі 136886,52грн.;  витрати по сплаті держмита по господарським справам, пов’язаним з визнанням недійсними протоколів загальних зборів в сумі 743,22грн.; недоотриманий Банком прибуток по банківським операціям за 2002р. у розмірі 3048745,06грн.; недоотриманий Банком прибуток за 01.04.2002р., 17.07.2002р., 18.07.2002р. та 04.10.2002р. у розмірі 12196,40грн.; шкода, завдана бездоганній діловій репутації ТОВ КБ “ФЕБ” –моральна шкода, в сумі 650000грн.

В решті позовних вимог суд дійшов висновку про їх необґрунтованість та непідтвердженість відповідними доказами.

Не погодившись з рішенням суду від 14.09.2007р., Одеське обласне відділення Фонду соціального захисту інвалідів звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, вимагаючи рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити ТОВ“ФІНРОСТБАНК” у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування своїх вимог ООВ ФСЗІ посилається на ст.ст.38, 64 Закону України “Про господарські товариства”, п.1 ст.1172, п.2 ст.1166 ЦК України, п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди”, п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику розгляду судами цивільних справ за позовом про відшкодування шкоди” та зазначає про наступне:  даний позов є черговою спробою ТОВ КБ “ФЕБ” перешкодити ООВ ФСЗІ повернути його частку в майні Банку; господарським судом не було взято до уваги, що в період з 18.03.2002р. по 01.04.2002р. керуючий ООВ ФСЗІ Маленко М.І. знаходився у відпустці; обов’язки керуючого були покладені на заступника керуючого Готко О.В.; Маленко М.І. не міг бути присутнім 01.04.2002р. у Банку як представник ООВ ФСЗІ; з 17.06.2002р. по 22.07.2002р. Маленко М.І. знаходився на стаціонарному лікуванні, що підтверджує його відсутність 17.07.2002р. та 18.07.2007р. у Банку та у ООВ ФСЗІ; судом не враховані листи Управління НБУ у Одеській області №15-23/2690 від 22.04.2005р., №15-20/3166 від 22.05.2002р., згідно яких за даними щоденних балансів ТОВ КБ “ФЕБ” за 01.04.2002р., 17-18.07.2002р., 04.10.2002р. спостерігались зміни залишків за окремими рахунками, що свідчить про проведення операцій у зазначені дні; події 18.07.2002р. були результатом примусового виконання ухвали господарського суду Одеської області від 05.07.2002р. по справі №17-6-33/02-5917, а не результатом дій відділення Фонду; розрахунок суми недоотриманого Банком прибутку був зроблений судом виходячи з показників лише ІV кварталу 2001р.; судом не враховано, що за весь 2001р. позивачем був отриманий прибуток лише у ІV кварталі 2001р.; незважаючи на те, що позовна заява ґрунтується на подіях, що сталися у ІІ кварталі 2002р., судом зроблений розрахунок суми недоотриманого Банком прибутку за весь 2002р., при цьому не враховано, що погіршення фінансового стану Банку відбулося вже у І кварталі 2002р., тобто до вказаних у позові подій.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ “ФІНРОСТБАНК” не погоджується з її доводами, просить відмовити ООВ ФСЗІ в задоволенні апеляційної скарги, рішення суду від 14.09.2007р. залишити без змін. В обґрунтування цього Банк вказує на таке: твердження скаржника стосовно подання позовної заяви як спроби ТОВ КБ “ФЕБ” перешкодити ООВ ФСЗІ повернути його частку в майні Банку не стосуються предмету апеляційної скарги та спору взагалі; представник ООВ ФСЗІ свідомо ухилявся від участі у загальних зборах учасників, що позбавило можливості ТОВ КБ “ФЕБ” виключити скаржника зі складу учасників Банку відповідно до ст.64 Закону України “Про господарські товариства”;  посилання скаржника на відсутність представника ООВ ФСЗІ у Банку 01.04.2002р., 17-18.07.2002р. у зв'язку з відпусткою та знаходженням на стаціонарному лікуванні необґрунтоване, оскільки законодавством не передбачено, що на період хвороби чи відпустки повноваження керуючого припиняються; Маленко М.І. був посадовою особою ООВ ФСЗІ, знаходився у трудових відносинах з відповідачем; з матеріалів справи вбачається, що Маленко М.І. у вказані дні був присутній у Банку; листи НБУ, на які посилається скаржник, не містять посилань на те, що Банк працював в ці дні; розрахунок суду стосовно недоотриманого Банком прибутку за весь 2002 рік обґрунтований, оскільки протиправні дії Маленко М.І. здійснював з 05.02.2002р., а експертом було розглянуто фінансовий стан Банку у відповідні періоди, зокрема, І квартал 2002р., тому в якості порівняння було використано саме четвертий квартал 2001р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 15.10.2007р. апеляційне подання ст. помічника прокурора м. Одеси (вх.№2700 від 10.10.2007р.) було повернуто без розгляду на підставі п.1 ч.1 ст. 97 ГПК України.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.10.2007р. за клопотанням  скаржника до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача залучено Головне управління державного казначейства України в Одеській області.

В засіданні суду апеляційної інстанції ООВ ФСЗІ та прокурор підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги; представник третьої особи в засідання суду не з'явився.

Представник ТОВ “ФІНРОСТБАНК” проти її задоволення заперечує, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення.

Перевіривши матеріали справи, повноту встановлення обставин справи та відповідність ним висновків суду, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення представників,  колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ТОВ “ФІНРОСТБАНК” є правонаступником ТОВ КБ “ФЕБ”, яке в свою чергу є правонаступником Комерційного банку “ФЕБ”, створеного у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю, зареєстрованого Національним банком України 29.01.1993р. реєстр.№147, створеного згідно з рішенням установчої конференції з приводу створення Комерційного банку “ФЕБ” (протокол №1 від 16.04.1992р.) на умовах установчого договору, укладеного 16.04.1992р. та перейменованого згідно з протоколом загальних зборів учасників №59 від 19.12.2001р. (п.1 Статуту КБ “ФЕБ” в редакції змін від 12.12.2001р.; п.1.1. Статуту ТОВ “ФІНРОСТБАНК” в новій редакції від 25.02.2005р.).

ТОВ “ФІНРОСТБАНК” згідно з Статутом в своїй діяльності керується Конституцією України, Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України, Законами України “Про банки і банківську діяльність”, “Про господарські товариства”, іншими законами та підзаконними нормативними актами, нормативними актами Національного Банку України, Статутом.

Зміна найменування Банку з ТОВ КБ “ФЕБ” на ТОВ “ФІНРОСТБАНК” відбулася відповідно до протоколу загальних зборів учасників від 25.02.2005р. №1, при цьому реорганізація Банку не здійснювалась.

З 1997р. у складі учасників Банку перебуває Одеське обласне відділення Фонду соціального захисту інвалідів, частка якого становила 35% статутного капіталу ТОВ КБ “ФЕБ” (2625000грн.) на момент його вступу в якості учасника.

Внесок ООВ ФСЗІ грошових коштів до статутного фонду ТОВ КБ “ФЕБ” зроблений на підставі Положення про вкладення цільових коштів Фонду соціального захисту інвалідів в підприємницьку діяльність і витрачання доходів від цієї діяльності, затвердженого протоколом засідання Правління ФСЗІ від 27.10.1993р., та був погоджений з фінансовим управлінням Одеської облдержадміністрації.

Згідно нової редакції Статуту ТОВ “ФІНРОСТБАНК” одним з його учасників є Одеське обласне відділення Фонду соціального захисту інвалідів України, частка котрого в статутному капіталі наразі становить 7,2917%.

Відповідно до п.1 ст.11 Статуту КБ “ФЕБ” (редакція, затверджена протоколом загальних зборів учасників 11.11.1997р. №41, т.1 а.с.79-87) Рада Банку обирається загальними зборами учасників з числа учасників строком на 5 років у кількості, яка визначається загальними зборами учасників; з числа членів Ради загальні збори учасників обирають голову Ради та заступника голови. Рада Банку згідно ст.9 Статуту є органом управління Банку.

Згідно змін до Статуту ТОВ КБ “ФЕБ”, затверджених протоколом загальних зборів учасників від 20.11.2002р. №66, в Статуті Банку слова “Рада Банку” змінено на “Спостережна Рада Банку”; абзаци 1, 2 ч.1 ст.11 Статуту викладені в наступній редакції: “Спостережна Рада Банку обирається загальними зборами учасників строком на 5 років у кількості і з числа тих учасників (їх представників), які визначені загальними зборами учасників. З числа членів Спостережної Ради загальними зборами учасників Банку обирається Голова Ради” (т.1, а.с.124, 128).

Згідно протоколу загальних зборів учасників Банку №50 від 28.04.1999р. (т.3, а.с.125-128) за питанням третім порядку денного (вибори членів органів управління КБ “ФЕБ”) на зборах заслухано керуючого Одеським обласним відділенням ФСЗІ Маленко М.І. та одностайно вирішено обрати Раду КБ “ФЕБ”, до складу якої увійшли, зокрема, Жовтіс І.О. - голова Ради КБ “ФЕБ”, керуючий ООВ ФСЗІ Маленко Микола Іванович —член Ради.

В матеріалах справи також мається Протокол загальних зборів учасників ТОВ КБ “ФЕБ” від 27.03.2002р. б/н (а.с.146-147, т.3) під головуванням Маленка М.І., згідно котрого на цих зборах було прийняте, серед інших, рішення про переобрання голови Ради Банку Жовтіс І.О. у зв'язку зі змінами складу учасників Банку та обрання головою Ради Банку Маленко М.І.

Рішенням господарського суду Одеської області від 28.08.2002р. по справі №17-6-30-20/02-6561 загальні збори учасників ТОВ КБ “ФЕБ” від 27.03.2002р. визнані неповноважними, а рішення, оформлені протоколом загальних зборів учасників ТОВ КБ “ФЕБ” від 27.03.2002р., - неприйнятими (т.1, а.с.56-57).

Як свідчать матеріали справи та зміст позовної заяви ТОВ “ФІНРОСТБАНК”, керуючий ООВ ФСЗІ Маленко М.І., вважаючи себе повноважним головою Ради КБ “ФЕБ”, 01.04.2002р. видав Наказ №1, яким на виконання рішень загальних зборів від 27.03.2002р. оформив виконання своїх обов'язків голови Ради Банку з 30.03.2002р. та розпорядився: вважати 30, 31 березня та 01.04.2002р. вихідними днями; заборонити доступ будь-кого до приміщення Банку 30-31.03.2002р. та 01.04.2002р. без його письмового дозволу; провести опечатування всіх приміщень Банку; охороні Банку —забезпечити неухильне виконання Наказу (т.1, а.с.15).

Також позивачем представлені Акт від 18.07.2002р., з підписами заступника голови Правління та працівників Банку, за змістом котрого відбулося недопущення цих осіб у приміщення Банку, причиною чого були протиправні дії учасника КБ “ФЕБ” - Одеського обласного відділення Фонду соціального захисту інвалідів України.

Крім того, в Акті від 04.10.2002р., підписаному працівниками Банку, відображено, що в цей день вони не були допущені до робочих місць та були позбавлені можливості виконувати службові обов'язки у зв'язку з протиправними діями учасника ТОВ КБ “ФЕБ” —ООВ ФСЗІ.

За твердженням позивача, наведені та інші обставини (зокрема, ініціювання відповідачем багаточисельних судових процесів, систематичне зловживанням Відділенням Фонду своїми правами як учасника Банку та інше) нібито обумовили нестабільність роботи Банка у 2002р. в цілому, блокування роботи 01.04.2002р., 17-18.07.2002р. та 04.10.2002р. та інші несприятливі наслідки, що потягло спричинення йому матеріальної та моральної шкоди та збитків у вигляді недоотриманого у 2002р. прибутку, що підлягають відшкодуванню на думку позивача Одеським обласним відділенням Фонду соціального захисту інвалідів як винною особою, що вчинила протиправні дії, на підставі ст.ст.440, 440-1, 452 ЦК УРСР 1963р., ст.ст.224, 225 Господарського кодексу України, ст.203 ЦК УРСР.

Господарський суд першої інстанції визнав вимоги ТОВ “ФІНРОСТБАНК” частково обґрунтованими та відповідно задовольнив їх на підставі ч.2 ст.1166 ЦК України, дійшовши висновку про “доведеність усіх підстав деліктної відповідальності” відповідача, у зв'язку з чим прийняв рішення про стягнення на користь позивача 3860008,46грн., поклавши в обґрунтування суми завданої шкоди висновки додаткової судово-економічної експертизи. Зокрема, суд стягнув 3048745,06грн. за п.7 уточненої позовної заяви, яка безпосередньо в цій частині мотивувалася ТОВ “ФІНРОСТБАНК” посиланнями на незаконність дій відповідача як учасника ТОВ КБ “ФЕБ” та суб'єкта господарювання та ґрунтувалась на вимогах ч.2 ст.203 ЦК УРСР, ст.ст.224, 225 Господарського кодексу України.

Мотивувальна частина оскаржуваного рішення містить також посилання на ст.203 ЦК УРСР, ст.224 Господарського кодексу України, але остаточні висновки суду про часткове задоволення позову вмотивовані виключно положеннями ч.2 ст.1166 ЦК України від 16.01.2003р., тобто уся сума стягнення визнана судом заподіяною відповідачем позадоговірною шкодою.

Стягнувши 3048745,06грн. неодержаного прибутку на підставі ч.2 ст.1166 ЦК України, місцевий господарський суд не звернув увагу на правову позицію позивача, що покладена в обґрунтування цих вимог (п.7 уточненої позовної заяви —а.с.53-54, т.11), за відсутності клопотання вийшов за межі правових підстав цієї частини позову, не вмотивувавши правомірність застосування до спірних відносин в цій частині норм цивільного законодавства, що регулюють правовідносини з відшкодування позадоговірної шкоди.

В той же час, задовольнивши вимогу про стягнення неодержаних доходів, суд першої інстанції фактично погодився з обґрунтованістю позовних вимог, тобто  і з правильністю визначення позивачем неотриманого доходу як завданого порушенням (неналежним виконанням) господарських зобов'язань ООВ ФСЗІ, при цьому не встановивши підстави виникнення цих зобов'язань у відповідача відповідно до ч.1 ст.174 Господарського кодексу України, вид цього зобов'язання згідно з ч.2 ст.173 ГК України. Суд також не проаналізував яких саме порушень та яких конкретно зобов'язань припустилося безпосередньо ООВ ФСЗІ як юридична особа —учасник ТОВ “ФІНРОСТБАНК” та суб'єкт господарювання, або в чому полягає протиправність дій Відділення Фонду як юридичної особи, що призвели до заподіяння позадоговірної шкоди, якими доказами це підтверджується, не перевірив обґрунтованість та доведеність відповідних тверджень позивача, що є недотриманням ст.43 Господарського процесуального кодексу України.

В матеріалах справи відсутні докази того, що ООВ ФСЗІ як учасник Банку допустив зловживання своїми правами та не виконував свої обов'язки, обсяг котрих визначається чинним законодавством та установчими документами ТОВ КБ "ФЕБ".

В засіданні суду апеляційної інстанції представник ТОВ “ФІНРОСТБАНК” не надав будь-яких пояснень на запитання колегії суддів стосовно мотивів розмежування правових підстав окремих складових частин позовних вимог між ст.440 ЦК УРСР та ст.203 ЦК УРСР, але позиція ТОВ “ФІНРОСТБАНК” відносно можливості завдання йому одними і тими ж діями відповідача одночасно і збитків і позадоговірної шкоди внаслідок зловживання Відділенням Фонду своїми правами як учасника Банку уявляється помилковою.

Вирішивши спір частково на користь позивача, суд першої інстанції припустився неправильного застосування ст.1166 ЦК України, дійшов безпідставного та неправомірного висновку про наявність підстав відповідальності Відділення Фонду за заподіяння позивачу майнової та моральної шкоди у розмірі 3860008,46грн., у т.ч. 3048745,06грн. неотриманого прибутку та 650000грн. моральної шкоди, що не відповідає дійсним обставинам справи, не ґрунтується на чинному законодавстві і суперечить змісту установчих документів позивача.

Як вбачається з установчих документів позивача, в своїй діяльності Банк керується чинним законодавством України, а саме, Законами України “Про банки і банківську діяльність”, “Про господарські товариства”. При цьому згідно ч.2 ст.6 Закону України “Про банки і банківську діяльність” від 07.12.2000р. №2121-ІІІ (надалі —Закон №2121-ІІІ, зі змінами та доповненнями) законодавство про господарські товариства поширюється на банки в частині, що не суперечить цьому Закону.

Відповідно до ст.16 ч.1 Закону №2121-ІІІ Статут Банку складається з врахуванням положень цього Закону, Закону України “Про господарські товариства” (1576-12) та інших законів України і має містити інформацію, зокрема, про структуру управління Банком, органи управління, їх компетенцію та порядок прийняття рішень.

Згідно ст.37 Закону №2121-ІІІ органами управління банку є загальні збори учасників, спостережна рада, правління (рада директорів) банку.

Ст.39 Закону №2121-ІІІ визначається порядок обрання, функції та повноваження Спостережної ради Банку: Спостережна рада банку обирається загальними зборами учасників з числа учасників банку або їх представників; члени спостережної  ради  банку  не  можуть  входити до складу правління (ради директорів) банку, ревізійної комісії банку.     Спостережна рада банку здійснює такі функції: призначає і звільняє голову та членів  правління  (ради директорів) банку; контролює діяльність правління (ради директорів) банку;   визначає зовнішнього аудитора; встановлює порядок проведення ревізій та контролю за фінансово-господарською діяльністю банку;приймає рішення щодо покриття збитків; приймає рішення щодо створення, реорганізації та ліквідації дочірніх підприємств, філій і  представництв банку, затвердження їх статутів і положень;затверджує умови оплати праці    та матеріального стимулювання членів правління банку;готує пропозиції щодо питань, які виносяться на загальні збори учасників;здійснює інші повноваження, делеговані загальними зборами учасників банку. Повноваження і порядок роботи спостережної ради банку визначаються статутом банку чи положенням про раду банку, що затверджуються загальними зборами учасників банку.

Згідно ч.1 ст.42 Закону №2121-ІІІ керівниками банку є голова, його заступники та  члени ради банку, голова, його заступники та члени правління (ради директорів), головний  бухгалтер, його заступник, керівники відокремлених структурних підрозділів банку.

Ст.43 Закону встановлено, що при виконанні своїх обов'язків відповідно до вимог цього Закону керівники банку зобов'язані діяти на користь банку та клієнтів і зобов'язані ставити інтереси банку вище власних.

Наведені положення Закону №2121-ІІІ кореспондуються з вимогами ч.2 ст.4, ч.ч.1, 2 ст.23 Закону України “Про господарські товариства”.

Крім того, ч.4 ст.23 Закону України “Про господарські товарситва” встановлено наступне: посадові особи відповідають за заподіяну ними товариству шкоду відповідно до чинного законодавства України.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що Маленко М.І. 28.04.1999р. був обраний загальними зборами ТОВ КБ “ФЕБ” членом Ради Банку, отже в 2002 році він входив до складу органів управління Банком та являвся його керівником згідно ст.ст.37, 39, 42 Закону України 2121-ІІІ від 07.12.2000р. (або посадовою особою Товариства згідно ст.23 Закону України “Про господарські товариства”)

В матеріалах справи наявне Положення про Раду КБ “ФЕБ”, затверджене загальними зборами учасників КБ “ФЕБ” 15.06.1999р. (протокол №51) —т.3, а.с.122-124, п.1.1. котрого передбачено, що Рада Банку здійснює загальне керівництво Банком (контроль за його діяльністю, попередній розгляд усіх питань, що вносяться на обговорення загальних зборів); розділом 2 визначені функції Ради Банка; розділом 3 —правове положення голови Ради Банку.

20.11.2002р. загальні збори учасників у зв'язку з внесенням змін до Статуту Банку затвердили Положення про Спостережну раду ТОВ КБ “ФЕБ” (т.1, а.с.76-78), згідно котрого Спостережна рада є органом управління, що здійснює контроль за діяльністю Правління; член Спостережної ради може бути відкликаний у будь-який час за рішенням загальних зборів учасників з підстав, передбачених п.2.4. Положення, а саме, за дії які шкодять діловій репутації Банку; дії, які нанесли суттєву матеріальну шкоду Банку (п.п.1, 2; 2.3, 2.4 Положення).

Крім того, згідно п.п.6.1., 6.2. цього Положення за порушення чинного законодавства України, положень Статуту Банку члени Спостережної ради Банку можуть бути притягнуті до дисциплінарної, майнової, адміністративної та карної відповідальності; Товариство має право вимагати від членів Спостережної ради Банку відшкодування збитків, що заподіяні внаслідок невиконання або неналежного виконання покладених на них обов'язків, що заподіяло збиток Банку, включаючи неотриманні прибутки Банку в порядку і розмірах, визначених чинним законодавством України. Аналогічні положення викладені і у наступній редакції Положення про Спостережну раду ТОВ КБ “ФЕБ”, затвердженого загальними зборами учасників від 16.09.2004р. (а.с.143-147,т.1).

З фактичних обставин справи, встановлених судом апеляційної інстанції, та змісту пояснень позивача та викладених ним мотивів в обґрунтування заявлених позовних вимог, вбачається, що ТОВ “ФІНРОСТБАНК” ототожнює вчинення членом Ради Банку Маленко М.І., який обіймав посаду керуючого ООВ ФСЗІ —учасника Банку, дій з блокування роботи Банку, прийняття незаконних рішень і оформлення їх протоколами загальних зборів та засідань Ради, тощо з діями юридичної особи ООВ ФСЗІ як учасника Банку.

Ця помилкова позиція, з якою погодився суд першої інстанції, має наслідком безпідставне покладення на Одеське обласне відділення Фонду соціального захисту інвалідів відповідальності за нібито зловживання ним своїми правами учасника Банку та порушення своїх обов'язків (уточнена позовна заява — а.с.50, т.11).

Проте усі дії Маленко М.І., на протиправність котрих посилається позивач, вчинялись цією особою як посадовою особою (керівником) Банку, обраною членом Ради Банку 28.04.1999р. (з 20.11.2002р. - Спостережна Рада ТОВ КБ “ФЕБ”) загальними зборами учасників ТОВ КБ “ФЕБ”, а не у зв'язку з виконанням ним своїх службових обов'язків згідно з посадою керуючого Одеського обласного відділення Фонду соціального захисту інвалідів.

За цих обставин та відповідно до вищенаведених положень чинного законодавства та установчих документів позивача відповідальність за заподіяну шкоду (у випадку доведення її наявності, розміру та інших елементів складу правопорушення з завдання шкоди), покладається на члена Ради Банку, який допустив порушення законодавства, або положень Статуту Банка та Положення про Спостережну Раду, зловживав як керівник Банку своїм посадовим становищем або перевищував надані йому повноваження (ст.ст.42, 43 Закону України “Про банки і банківську діяльність”, ст.23 ч.4 Закону України “Про господарські товариства”, ст.11.1 Статуту ТОВ КБ “ФЕБ”, Положення про Спостережну Раду ТОВ КБ “ФЕБ”).

Не застосувавши до спірних відносин згадані норми матеріального права, що підлягали застосуванню, місцевий господарський суд зробив безпідставний висновок про наявність протиправної поведінки Одеського обласного відділення Фонду соціального захисту інвалідів як учасника Банку і його вину у заподіянні шкоди позивачу і поклав відповідальність за її спричинення на відповідача, який за фактичними обставинами даної справи і виходячи з вимог законодавства та положень установчих документів Банку не повинен відповідати за позовом ТОВ “ФІНРОСТБАНК”.

Враховуючи вищенаведене, оскаржуване рішення від 14.09.2007р. про часткове задоволення позову ТОВ “ФІНРОСТБАНК” до Одеського обласного відділення Фонду соціального захисту інвалідів  і стягнення з останнього 3860008,46грн. матеріальної і моральної шкоди підлягає скасуванню як прийняте з висновками, що не відповідають обставинам, які мають значення для вирішення спору, з  порушенням норм матеріального права, з прийняттям нового рішення про відмову у позові.

В іншій частині позовних вимог (п.п.5, 8, 9 уточненої позовної заяви) суд першої інстанції прийняв законне рішення про відмову у позові, у зв'язку з чим оскаржуване рішення в цій частині слід залишити без змін.

Судова колегія вважає за необхідне також звернути увагу позивача, що ТОВ “ФІНРОСТБАНК” не позбавлено можливості доводити правомірність та обґрунтованість своїх вимог в загальному суді за встановленою підсудністю в окремому позовному провадженні, подавши позов до належного відповідача.

Також, колегія суддів не вбачає підстав для залучення до участі у даній справі на стадії апеляційного провадження в якості третьої особи Маленко М.І., який наразі є звільненим з посади керуючого ООВ ФСЗІ, не входить до складу органів управління ТОВ “ФІНРОСТБАНК”, відтак судове рішення в даній справі про відмову у позові ТОВ “ФІНРОСТБАНК” до Відділення Фонду безпосередньо не стосується прав та обов'язків цієї особи.

Крім того, норми Господарського процесуального кодексу не містять положень, що дозволяють господарському суду залучити в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору фізичну особу —не суб'єкта підприємницької діяльності.

Доводи апеляційної скарги Відділення Фонду, якими суд апеляційної інстанції згідно з імперативними приписами ст.101 ГПК України не зв'язаний, з врахуванням вищевикладеного залишаються поза межами детального правового аналізу колегії суддів, оскільки виходячи  з встановлених обставин справи не мають вирішального значення для результатів перегляду оскаржуваного рішення в апеляційному порядку. Втім, колегія суддів вважає обгрунтованими заперечення відповідача, що викладались ООВ ФСЗІ в суді  першої  інстанції, стосовно безпідставності в даному випадку покладення на Відділення Фонду відповідальності за дії керуючого Маленка М.І., вчинені ним як обраним загальними зборами ТОВ КБ “ФЕБ” членом Ради Банку (т.1, а.с.100-103, відзив на позовну заяву).

Судові витрати за позовом ТОВ “ФІНРОСТБАНК” згідно ст.49 ГПК України у повному обсязі покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів –

ПОСТАНОВИЛА:

1. Апеляційну скаргу Одеського обласного відділення Фонду соціального захисту інвалідів задовольнити.

2. Рішення господарського суду Одеської області  від 14.09.2007р. скасувати частково (п.1, 2 резолютивної частини рішення); в іншій частині рішення залишити без змін, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:

“У задоволенні позову ТОВ  “ФІНРОСТБАНК”  відмовити повністю”.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя:                                                                    М.А. Мишкіна

Судді:                                                                              Л.В. Поліщук

Н.Б. Таценко