ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

"09" серпня 2007 р.                                                             Справа №     33/5-05/18

м. Київ, вул. Комінтерну, 16

(зал судових засідань №  1)

Господарський суд Київської області у складі головуючого судді А.Ю. Кошика, суддів: Іваненко Я.Л., Тищенко О.В. при секретарі   розглянувши матеріали адміністративної справи

за позовом  Товариства з додатковою відповідальністю "Либідь"

до  Обухівської об'єднаної державної  податкової інспекції

про      визнання недійсним податкового повідомлення-рішення

За участю представників:

Позивач -  Прокопенко Т.Ю.

Відповідач -  Козленко С.Є.

Від прокуратури - Дикий Ю.О.

Суть спору:

До господарського суду Київської області надійшла позовна заява Товариства з додатковою відповідальністю „Либідь" (далі - позивач) до Обухівської об'єднаної державної податкової інспекції (далі - відповідач) про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення № /0/194 від 02.02.2005 року, яким Обухівською ОДПІ визначено податкове зобов'язання по податку на прибуток іноземних юридичних осіб в сумі 13515522,67 грн., а також нараховані штрафні санкції за несвоєчасну сплату податку в сумі 27031215,34 грн.

Рішенням господарського суду Київської області від 19.05.2005 року задоволено повністю позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю „Либідь”.

Обухівською об’єднаною державною податковою інспекцією було подано апеляційну скаргу на рішення господарського суду від 19.05.2005 року. Київський міжобласний апеляційний господарський суд постановою від 21.06.2005 року залишив без задоволення апеляційну скаргу Обухівської об’єднаної державної податкової інспекції, а  рішення господарського суду від 19.05.2005 року без змін.

Обухівська об’єднана державна податкова інспекція звернулася до Вищого адміністративного суду України із касаційною скаргою на рішення господарського суду від 19.05.2005 року та постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 21.06.2005 року. Вищий адміністративний суд України ухвалою від 22.02.2007 року скасував рішення господарського суду від 19.05.2005 року та постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 21.06.2005 року та направив справу на новий розгляд до господарського суду Київської області.

На підставі резолюції голови господарського суду Київської області Грєхова А.С. від 26.03.2007 року справу №33/5-05 передано для подальшого розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя А.Ю.Кошик, судді: Іваненко Я.Л., Маляренко А.В.

Відповідно до ухвали від 16.04.2007 року  справа була призначена до розгляду за правилами Кодексу адміністративного судочинства України.

В ході розгляду спору відповідно до ухвали від 03.08.2007 року було замінено склад суду  та призначено  колегію суддів  у складі головуючого судді А.Ю. Кошика, суддів:  Я.Л. Іваненко, О.В. Тищенко.

Під час нового розгляду  справи суд враховує  вимоги п. 5 ст. 227 КАС України, що висновки  і мотиви, з яких  скасовані рішення, є обов’язковими  для суду  першої  інстанції при розгляді  справи.

Заслухавши пояснення представників сторін, представника прокуратури, вивчивши матеріали справи, проаналізувавши представлені докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуване податкове повідомлення-рішення прийняте відповідачем за результатами позапланової комплексної документальної перевірки дотримання позивачем вимог податкового та валютного законодавства за період з 10.09.2003 року по 30.09.2004 рік та на підставі акту перевірки № 8/23-1/32641321 від 31.01.2005 року (далі - акт перевірки).

Перевіркою було встановлено, що в період з 10.09.2003 року по 30.09.2004 рік позивач здійснював перестрахування ризиків у перестраховика нерезидента ТОВ „Страхова компанія „Авест-Класік", м. Москва (п. 3.1.1 акту перевірки, стор. 24). Перестрахування здійснювалось на підставі договору про пропорційне перестрахування № 61/07-04 від 14.06.2004 року, на виконання умов якого позивачем було перераховано на користь перестраховика перестрахові премії на загальну суму 90103484,50 грн.

Із вказаних сум перестрахових премій позивачем не сплачено податок на доходи нерезидента, що на думку відповідача, є порушенням п. 13.6 ст. 13 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" (п. 3.1.3 акту перевірки, стор. 29).

На думку перевіряючих, порядок оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України визначається ст. 13 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" № 334/94-ВР від 28.12.1994 року (далі - Закон № 334/94-ВР). Згідно пп. „й" п. 13.1 статті 13 Закону № 334/94-ВР під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти, зокрема, внески та премії на страхування або перестрахування ризиків в Україні (включаючи страхування ризиків життя) або страхування резидентів від ризиків за межами України.

Відповідно до п. 13.6. статті 13 Закону № 334/94-ВР (в редакції, що діяла у періоді, за який проводилась перевірка) страховики (інші резиденти), які здійснюють виплати у межах договорів страхування або перестрахування ризиків (у тому числі страхування життя) на користь нерезидентів, зобов'язані оподатковувати суми такого страхування або перестрахування таким чином:

а)          при страхуванні або перестрахуванні ризику у страховиків та перестраховиків - нерезидентів,    рейтинг    фінансової    надійності    (стійкості)    яких    відповідає    вимогам, встановленим Кабінетом Міністрів України на підставі прилюдного оголошення рейтингів таких компаній, - за ставкою 0 відсотків;

б)          в інших випадках - за ставкою 15 відсотків від суми таких виплат за власний рахунок.

В акті перевірки відповідач посилається на інформацію Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 20.01.2005 року № 411/07-6 про те, що станом на 17.01.2005 року перестраховик-нерезидент СК „Авест-Класік" не знаходиться у списку прорейтингованих компаній.

Виходячи з наведеного, відповідач дійшов висновку про те, що позивач при виплаті в межах договору перестрахування на користь СК „Авест-Класік" перестрахової премії у розмірі 90103484,50 грн. зобов'язаний був оподаткувати суму премії за ставкою 15 % та визначив податкове зобов'язання по податку на прибуток іноземних юридичних осіб в сумі 13515522,67 грн. - з розрахунку 90103484,50 грн. X 15% (п. 3.1.3 акту перевірки, стор. 29).

Як вбачається з матеріалів справи та  матеріалів попереднього судового розгляду, фактичною підставою для визначення позивачу суми податкового зобов'язання згідно спірного податкового повідомлення-рішення слугував висновок контролюючого органу, викладений в акті перевірки від 31.01.2005 р. № 8/23-1/32641321, про порушення позивачем вимог пункту 13.6 ст.13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»внаслідок неоподаткування за ставкою 15 % перестрахової премії в сумі 495 812 936,29 російських рублів. Що еквівалентно 90 105484,50 грн., сплаченої в серпні-вересні 2004 року ТОВ «Страхова компанія «Авест-Класік» резиденту Російської Федерації, на підставі контракту про узгодження пропорційного перестрахування від 14.06.2004 р. № 61/07-04, оскільки позивачем не надано декларацію про рейтинг фінансової надійності зазначеного перестраховика - нерезидента відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 15.10.2003 р. №1640.

В ухвалі  Вищого адміністративного суду України  від   22.02.2007 року наведено зауваження, які  норми діючого законодавства необхідно  враховувати при вирішенні спору та  які обставини  необхідно встановити, зокрема, зазначено, що виходячи  з предмету  спору та положень  п.п. 13.6 ст. 13 Закону України «Про  оподаткування прибутку підприємств», пункту 4 Вимог до рейтингів фінансової надійності /стійкості/ страховиків та пере страховиків - нерезидентів, затверджених постановою КМ України від 15.10.2003 р. № 1640, доведенню в судовому процесі підлягають, зокрема, обставини щодо рейтингу ТОВ «Страхова компанія «Авест-Класік»на дату укладення контракту № 61/07-04 від 14.06.2004 р., оскільки неподання позивачем Державній комісії з регулювання ринку фінансових послуг України декларації па підтвердження рейтингу вказаного перестраховика - нерезидента саме по собі не свідчить про відсутність у останнього відповідного рейтингу.

З огляду на те, що вказані обставини не були встановлені під час розгляду справи судами попередніх інстанцій, та з врахуванням меж перегляду справи касаційною інстанцією, встановлених ст.220 КАС України, постановлені у справі судові рішення  були скасовані, а справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції та зазначено, що під час нового розгляду справи суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене в  ухвалі Вищого адміністративного суду, вжити всі передбачені чинним законодавством заходи для всебічного і повного з'ясування обставин справи та вирішити спір у відповідності із законом.

Таким чином, під час нового розгляду спору  суду необхідно з’ясувати  наявність у позивача декларації про рейтинг фінансової надійності перестраховика - нерезидента ТОВ «Страхова компанія «Авест-Класік»відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 15.10.2003 р. №1640.

В ході розгляду спору  позивачем надавались суду пояснення, в яких останній заперечував висновки суду касаційної інстанції та наводив  обставини, які досліджувались під час попереднього  розгляду справи, однак, жодних пояснень про наявність чи відсутність у нього декларації про рейтинг фінансової надійності перестраховика - нерезидента ТОВ «Страхова компанія «Авест-Класік»на виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 15.10.2003 р. №1640, суду не надано.

В той же час, до матеріалів справи долучено  надану відповідачем  копію листа від  20.01.2005 року № 411/07-6 Державної комісії  з регулювання ринків  фінансових послуг України про те, що нерезидент ТОВ «Страхова компанія «Авест-Класік» станом на  17.01.2005 року не перебуває у списку  прорейтингованих компаній,   крім того відсутні будь-які відомості про  наявність чи відсутність  відповідності  рейтингу фінансової надійності  (стійкості)  відповідним вимогам  Постанови Кабінету Міністрів України від 15.10.2003 р. №1640.

Згідно пункту 13.2 ст.13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3 13.6. зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Пунктом 13.6 цієї статті в редакції Закону України від 24.12.2002 р. № 349-ІУ, чинній до 01.10.2004 р., встановлено, що страховики (інші резиденти), які здійснюють виплати у межах договорів страхування або перестрахування ризиків (у тому числі страхування життя) на користь нерезидентів, зобов'язані оподатковувати суми такого страхування або перестрахування таким чином: а) при страхуванні або перестрахуванні ризику у страховиків або перестраховиків - нерезидентів, рейтинг фінансової надійності (стійкості) яких відповідає вимогам, встановленим Кабінетом Міністрів України на підставі прилюдного оголошення рейтингів таких компаній - за ставкою 0 відсотків; б) в інших випадках - за ставкою 15 відсотків від суми таких виплат за власний рахунок.

Станом на серпень-вересень 2004 року вимоги щодо рейтингу фінансової надійності (стійкості) страховиків та перестраховиків - нерезидентів були встановлені постановою Кабінетів Міністрів України від 15.10.2003 р. № 1640, чинної з 01.01.2004 р. до 18.08.2005р.

Згідно пункту 2 Вимог до рейтингів фінансової надійності (стійкості) страховиків та перестраховиків нерезидентів, затверджених цією постановою, зазначений рейтинг визнається в Україні у разі, коли він оприлюднений у країні місцезнаходження страховиків та перестраховиків - нерезидентів у бюлетенях міжнародних рейтингових агентств, визначених пунктом 1 цих Вимог, які видаються у країні місцезнаходження цих агентств і на офіційному сайті відповідного агентства в мережі Інтернет.

Рейтинг    фінансової    надійності    (стійкості)   страховиків    та    перестраховиків нерезидентів підтверджується страховиками-резидентами шляхом подання до Державної комісії з регулювання ринку фінансових послуг декларації за формою № 1П (пункт 5 вказаних Вимог).

За змістом пункту 4 Вимог рейтинг визначається на час укладення договору страхування (перестрахування).

Положення пункту 13.6 ст.13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»щодо оподаткування страховиком за власний рахунок сум страхування або перестрахування, які виплачуються ним нерезиденту, означає, що нерезидент отримує виплачений йому доход з джерелом походження з України в повному розмірі без утримання суми податку, тобто без оподаткування цього доходу в Україні, а відтак податок, який страховик-резидент зобов'язаний сплатити відповідно до зазначеного пункту за своєю сутністю не є податком з доходу нерезидента.

Статтею 22 Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків від 08.02.1995 р. визначено метод усунення подвійного оподаткування. Згідно з цією статтею, якщо резидент однієї Договірної Держави одержує доход або володіє майном у другій Договірній Державі, які відповідно до положень цієї Угоди можуть оподатковуватися у Другій Державі, сума податку на цей доход або майно, сплачена в цій другій держані, підлягає вирахуванню з податку, який стягується з такого резидента стосовно такого доходу або майна в першій згаданій Державі. Ці вирахування, проте, не будуть перевищувати суму податку першої Держави па такий доход або майно, нарахованого відповідно до її податкового законодавства і правил.

Якщо відповідно до будь-якого положення Угоди отримуваний доход або майно резидента Договірної Держави звільнені від податку в цій державі, ця Держава може, однак, при підрахунку ставки і суми податку з частини доходу або майна цього резидента, яке залишилося, взяти до уваги звільнений доход або майно.

Зазначений метод усунення подвійного оподаткування свідчить про те, що вказана Угода спрямована на недопущення подвійного оподаткування доходів або майна резидентів України та Російської Федерації, отриманих із джерелом походження в іншій із зазначених держав, тобто, як за законами держави, в якій вони отримані, так і за законами держави, резидентом якої с особа, яка отримала доход або майно. Саме в контексті такого завдання регулювання суспільних відносин з оподаткування доходів, отриманих із джерелом походження в іншій Договірній Державі, підлягають застосуванню норми цієї Угоди. З огляду на те, що пункт 13.6 ст.13 Закону України виключає можливість утримання податку із сум страхування або перестрахування, виплачених на користь нерезидента, встановивши, що податок сплачується резидентом за рахунок власних коштів, тобто виключає можливість подвійного оподаткування доходу нерезидента, отриманого із джерелом походження в Україні, оподаткування зазначених сум страхування або перестрахування знаходиться поза  межами регулювання Угоди під 08.02.1995р.

Виходячи  з предмету спору та положень  пункту 13.6 ст.13 Закону України «Про оподаткування  прибутку підприємств», пункту 4 Вимог до рейтингів фінансової надійності (стійкості) страховиків та перестраховиків - нерезидентів, затверджених постановою КМ України від 15.10.2003 р. № 1640, в ході нового розгляду  судом встановлено, що  перестраховик - нерезидент ТОВ «Страхова компанія «Авест-Класік» всупереч вимогам постанови Кабінету Міністрів України від 15.10.2003 р. №1640 не міститься у списку  прорейтингованих компаній,   крім того відсутні будь-які відомості про  наявність чи відсутність  відповідності  рейтингу фінансової надійності  (стійкості). При цьому позивачем  не надано суду відповідних доказів чи пояснень.

Крім того, суд погоджується з висновками відповідача, що  15-ти відсотковий податок, передбачений п. 13.6 Закону № 334/94-ВР в діючій редакції, по суті не є податком на доходи нерезидента, і, відповідно, вважається податком на прибуток позивача, оскільки передбачено, що резидент повинен оподатковувати виплати в межах договорів страхування та перестрахування на користь нерезидента, рейтинг якого не відповідає вимогам КМУ, за ставкою 15 % від суми таких виплат за власний рахунок. З огляду на це відповідач вважає, що у позивача відсутні підстави для застосування положень Угоди, оскільки дія міжнародних угод про уникнення подвійного оподаткування не поширюється на сплату страховиками-резидентами 15 % від суми виплат у межах договорів страхування або перестрахування ризиків нерезидентам - „нерейтинговим" страховикам (перестраховикам), які сплачуються за власний рахунок.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України  в адміністративних справах  про протиправність  рішень, дій чи бездіяльності  суб’єкта владних повноважень  обов’язок щодо доказування  правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності  покладається на відповідача,  якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи  встановлені  під час нового розгляду спору обставини на виконання вказівки касаційної інстанції, суд дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість висновків відповідача, тому підстави для визнання недійсним спірного податкового повідомлення-рішення відсутні.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що відповідачем доведено правомірність проведеної перевірки та  нарахування податкових зобов’язань, в той час, як позивачем позовні вимоги не обґрунтовані та не доведені.

Проаналізувавши вищезазначені норми чинного законодавства та всебічно розглянувши матеріали справи господарський суд дійшов  висновку, що позовні вимоги   задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 94, 158-163,  227 КАС України,

п  о  с  т  а  н  о  в  и  в  :

В задоволенні позову відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня її проголошення, якщо заява про апеляційне оскарження постанови не буде подана. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана, в двадцятиденний строк після надання заяви про апеляційне оскарження, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку.

Головуючий  суддя

Суддя                                                                                                        Іваненко Я.Л.

Тищенко О.В.