Київський міжобласний апеляційний господарський суд
________________________________________________________________________
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.02.07                                                                                            Справа №  07/4111а

Київський міжобласний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді:          Мельника С. М. (доповідач по справі),

суддів:                                 Гаврилюк  О.М суддів:                                 Корсакової Г.В.

.

При секретарі судового засідання           Огієнко В.О.

розглянувши заяву про апеляційне оскарження та апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Чигиринському районі Черкаської області, м. Чигирин Черкаська область на постанову господарського суду Черкаської області від 18.10.2006 року

по справі          № 07/4111а (суддя Дорошенко М.В.)

за позовом          Малого приватного підприємства „Вегас”, м. Чигирин, Черкаська область

до          Державної податкової інспекції у Чигиринському районі Черкаської області, м. Чигирин Черкаська область

про          визнання нечинним рішення

за участю представників:

від позивача:          Касапенко Р.Д. - за довіреністю

від відповідача:          Іванов О.В. - за довіреністю

ВСТАНОВИВ:

Мале приватне підприємство „Вегас”, м. Чигирин, Черкаська область звернулось до господарського суду Черкаської області з позовом до Державної податкової інспекції у Чигиринському районі Черкаської області, м. Чигирин Черкаська область про визнання нечинним рішення.

Постановою господарського суду Черкаської області від 18.10.2006 року у справі № 07/4111а позовні вимоги Малого приватного підприємства „Вегас”, м. Чигирин, Черкаська область до Державної податкової інспекції у Чигиринському районі Черкаської області, м. Чигирин Черкаська область про визнання нечинним рішення –задоволені повністю.

Не погоджуючись з прийнятою постановою Державна податкова інспекція у Чигиринському районі Черкаської області звернулась з заявою про апеляційне оскарження та апеляційною скаргою в якій просить скасувати постанову господарського суду Черкаської області від 18.10.2006 року та відмовити позивачу в позові з огляду на те, що суд першої інстанції неповно з’ясував фактичні обставини справи, що мають значення для правильного вирішення спору що є порушенням ст. 86 КАС України щодо оцінки доказів, які є у справі, на основі всебічного, повного та об’єктивного їх дослідження, а також вважаємо, що суд неправильно застосував норму матеріального права (ст. 5 Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності”).

Податкове рішення від 30.06.2006 року за № /0, яке оскаржується позивачем. ґрунтується на акті перевірки від 26.05.2006 року № 0206/2320 щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб’єктами підприємницької діяльності.

Так, 26.05.2006 у період з 16 години 15 хвилин по 17 годину 45 хвилин у залі гральних автоматів позивача, розташованому за адресою: вул. Дзержинського, 78 м. Кіровограда, державною податковою інспекцією у м. Кіровограді була проведена перевірка щодо контролю за здійсненням позивачем розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу. Перевіркою було встановлено: ”надання послуг у сфері грального бізнесу без одержання відповідних торгових патентів. У залі гральних автоматів розташовано десять гральних автоматів, які вводяться в дію через купюроприймач та гральний автомат „Електронна рулетка” з шістьма гральними місцями.

Одночасно за „Електронною рулеткою” можуть грати шість гравців незалежно один від одного. На момент перевірки в наявності дев’ять торгових патентів виданих на КФ МПП ,,Вегас” код 30226917, місце здійснення юридичної особи м. Одеса, вул. Добровольського 135/11. Фактично у перевіряємому залі гральних автоматів надання послуг у сфері грального бізнесу здійснює МПП „Вегас” код 30199999, місцезнаходження юридичної особи м. Чигирин вул. Щорса, 39 кв. 11, Черкаська область.

Відповідно до статті 5 Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності” (далі-закон про патентування) передбачено, що патентуванню підлягають операції з надання послуг у сфері грального бізнесу, які здійснюються суб’єктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами. Під гральним бізнесом слід розуміти діяльність, пов’язану з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей. Вартість торгового патенту на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу встановлюється у фіксованому розмірі (за рік) - 4200 грн. Торговий патент на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу має бути виданий на кожне окреме гральне місце (гральний автомат, гральний стіл).

Відповідно до Ліцензійних умов провадження організації діяльності з проведення азартних ігор, затверджених наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерства фінансів України від 18.04.2006 року № 40/374, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.05.2006 року за № 622/12496 абзацом 10 пункту 1.2 передбачено, що гральний автомат - механічне, електричне, електронне обладнання або пристрій, що використовується для проведення азартних ігор, результат яких визначається без участі працівника ліцензіата програмою роботи цього обладнання (пристрою) з використанням генератора випадкових чисел, який міститься всередині корпусу такого обладнання (пристрою), і сума виграшу нараховується обладнанням (пристроєм) автоматично. Абзац 11 п. 1.2 Ліцензійних умов передбачає визначення грального автомату типу рулетки - це один гральний автомат (окреме гральне місце), у якому має можливість брати участь у грі один або кілька гравців одночасно і який має ігрове поле у вигляді кола рулетки та декілька екранів, що розміщенні в цьому корпусі грального автомата, і всі елементи такого грального автомата діють під єдиним програмним забезпеченням. Тобто за гральний автомат „Електронна рулетка” із шістьма гральними місцями необхідно придбавати 6 торгових патентів. Позивач не довів та не надав суду документів (характеристик) на гральний автомат „Електронна рулетка” того, що даний автомат працює під одним програмним забезпеченням.

Крім того, торгові патенти додані в копіях до позову, були видані на КФ МПП „Вегас” - це Кіровоградська філія малого приватного підприємства ,,Вегас”, а перевірка здійснювалась відносно МПП „Вегас” (позивач) це інша особа. Тобто торгові патенти на гральні автомати дійсно не були на місці перевірки МПП „Вегас”.

Як зазначено у акті перевірки, було зафіксовано про відсутність торгових патентів на всі гральні автомати. Закон про патентування чітко встановлює, що на гральний автомат (гральне місце) видається один торговий патент. Даний факт зазначений в акті перевірки, що є безперечним доказом порушення позивачем закону про патентування що в свою чергу спростовується господарським судом.

Враховуючи викладене, посилання господарського суду Черкаської області на недоведеність ДПІ у Чигиринському районі висновків акту перевірки є безпідставним, суду надані всі необхідні докази для вирішення справи, натомість обов’язок по спростуванню висновків актів перевірки покладається на позивач, який не довів правомірність своїх дій при наданні послуг у сфері грального бізнесу під час перевірки.

Представник відповідача у судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав.

Представники позивача, в запереченнях на апеляційну скаргу за № 415 від 21.12.2006 року та в судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги та просить залишити її без задоволення.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія Київського міжобласного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а постанову господарського суду Черкаської області від 18.10.2006 року по справі № 07/4111а без змін виходячи з наступного:

Як встановлено апеляційним господарським судом 26 травня 2006 року у період з 16 години 15 хвилин по 17 годину 45 хвилин у залі гральних автоматів позивача, розташованому за адресою: вул. Дзержинського, буд. 78, м. Кіровограда, державною податковою інспекцією у м. Кіровограді проведена перевірка щодо контролю за здійсненням позивачем розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу.

За результатами даної перевірки був складений акт від 26.05.2006 року за № 0206/2320 з якого вбачається, що перевірка проводилася у присутності адміністратора позивача Мєлінова В.В. державним податковим ревізором - інспектором Бабаліч В.М. і державним податковим інспектором Поліщук С.В. на підставі направлення на перевірку від 26.05.2006 року за № 307.

Доказів надання позивачу під розписку копії наказу про проведення перевірки відповідач суду не надав.

Як вбачається перевіркою був встановлений факт знаходження у залі гральних автоматів 10 гральних автоматів, які вводяться у дію через купюроприймач і один гральний автомат „Електронна рулетка” з 6-ма гральними місцями, за якими одночасно можуть грати б гравців незалежно один від одного. На ці гральні автомати позивачем було придбано лише 9 торгових патентів.

Встановлені перевіркою факти були оцінені Кам’янською міжрайонною державною податковою інспекцією як факт порушення відповідачем ст. 5 Закону України від 23.03.1996 року № 98/96-ВР „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності” (далі - Закон № 98/96-ВР).

30 червня 2006 року Кам’янська міжрайонна державна податкова інспекція на підставі акта від 2б.05.2006 року № 0206/2320 прийняла спірні рішення № /0, за яким вирішила застосувати до позивача передбачену ст. 8 Закону № 98/96-ВР фінансову санкцію в сумі 26934, 60 грн. за здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу з використанням гральних автоматів без одержання торгових патентів у подвійному розмірі вартості 7 торгових патентів за повний термін діяльності із зазначеним порушенням.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 11 Закону України від 04. 12.1990 pоку № 509-XII „Про державну податкову службу в Україні” передбачає право органів державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, здійснювати контроль за додержанням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги) у встановленому законом порядку, наявністю свідоцтв про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, з наступною передачею матеріалів про виявлені порушення органам, які видали ці документи, торгових патентів та застосовувати до платників податків фінансові (штрафні) санкції, стягувати до бюджетів та державних цільових фондів суми недоїмки, пені у випадках, порядку та розмірах, встановлених законами України.

Відповідно до ст. 11-1 Закону України від 04.12.1990 року № 509-XII „Про державну податкову службу в Україні” перевірки в межах повноважень податкових органів, визначених Законом У країни „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” вважаються позаплановими перевірками.

Статтею 11-2 Закону України від 04.12.1990 pоку № 509-XII „Про державну податкову службу в Україні” зазначено, що посадові особи органів державної податкової служби вправі приступити до проведення планової або позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим та іншими законами України, та за умови надання платнику податків під розписку:

1.          направлення на перевірку, в якому зазначаються дата його видачі, назва органу державної податкової служби, мета, вид (планова або позапланова), підстави, дата початку та дата закінчення перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб органу державної податкової служби, які проводитимуть перевірку. Направлення на перевірку є дійсним за умови наявності підпису керівника органу державної податкової служби, скріпленого печаткою органу державної податкової служби;

2.          копії наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки, в якому зазначаються підстави проведення позапланової виїзної перевірки, дата її початку та дата закінчення.

Ненадання цих документів платнику податків або їх надання з порушенням вимог, встановлених частиною першою цієї статті, є підставою для недопущення посадових осіб органу державної податкової служби до проведення планової або позапланової виїзної перевірки.

Згідно з 1, 3 та 4 ст. 5 Закону № 98/96-ВР патентуванню підлягають операції з надання послуг у сфері грального бізнесу, які здійснюються суб’єктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами. Вартість торгового патенту на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу з використанням одного грального автомату становить 4200 грн. на рік. Торговий патент на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу має бути виданий на кожне окреме гральне місце (гральний автомат, гральний стіл).

Пункт 1.2 Ліцензійних умов провадження організації діяльності з проведення азартних ігор, затверджених спільним наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерства фінансів, У країни від 18.04.2006 року № 40/474 передбачає, що гральний автомат типу рулетка це один гральний автомат (одне гральне місце), у якому має можливість брати участь у грі один або кількість гравців одночасно і який має ігрове поле у вигляді кола рулетки та декілька екранів, що розміщені у цьому корпусі грального автомата,  і всі елементи такого грального автомата діють під єдиним програмним забезпеченням.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 98/96-BP суб’єкти підприємницької діяльності, що здійснюють торговельну діяльність, операції з торгівлі готівковими валютними цінностями, операції з надання послуг у сфері грального бізнесу та побутових послуг за порушення порядку використання торгового патенту, передбаченого частиною за здійснення операцій, передбачених цим законом, без одержання відповідних торгових патентів сплачують штраф у подвійному розмірі вартості торгового патенту за повний термін діяльності суб’єктів підприємницької діяльності із зазначеним порушенням.

Згідно з ч. 3 ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги.

Обов’язок доказування правомірності рішення у адміністративних справах про протиправність рішень відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України покладає на відповідача, якщо той заперечує проти позову.

З огляду на викладені вище обставини та норми законодавства суд першої інстанції вірно прийшов до таких висновків.

Державна податкова інспекція у м. Кіровограді, приступивши до перевірки позивача без вручення йому під розписку копії наказу про проведення перевірки, порушила вимоги ст. 11-2 Закону України від 04.12.1990 pоку № 509-ХП „Про державну податкову службу в Україні”. Відтак, складений за результатами такої перевірки акт від 26.05.2006 року № 0206/2320 згідно з ч. 3 ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України не може братися до уваги судом при вирішенні даної справи як доказ вказаних вище правопорушень позивача.

Крім того, працівники ДПІ в порушення ст. 11 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” від 04.12.1990 року № 509-ХІІ, ст. 5, ч. 1 п. 1 ст. 6, ч. 1 п.2 ст. 8 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність” від 18.02.1992 року № 2135-ХП, до початку проведення виїзної позапланової перевірки, перевищили свої службові повноваження шляхом вчинення певних дій, а саме, здійснивши контрольну закупівлю послуги - гра на гральному автоматі „Електронна рулетка” - вартістю 20 гривень, що відображено в акті за № 11230206/2320 від 26.05.2006 року жодним нормативно - правовим документом не передбачено право працівників державної податкової інспекції здійснювати контрольну закупівлю товарів (послуг), такі повноваження в податкових органах належать виключно працівникам податкової міліції і то за умов, викладених в ст. 6 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність”.

В описовій частині акта № 11230206/2320 за результатами позапланової виїзної перевірки, як встановлені порушення вказано, що:

- гральний автомат „Електронна рулетка” має шість гральних місць та одночасно за даним ігровим автоматом можуть грати шість гравців незалежно один від одного, але у відповідності до абзацу 10 п. 1.2. ліцензійних умов провадження організації діяльності з проведення азартних ігор, затвердженими Наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва і Міністерства Фінансів України 18.04.2006 року № 40/374 визначено, що гральний автомат типу рулетка - це один гральний автомат (окреме гральне місце), у якому має можливість брати участь у грі один або кілька гравців одночасно і який має ігрове поле у вигляді кола рулетки та декілька екранів, що розміщені в цьому корпусі грального автомата, І ВСІ елементи такого грального автомата ДІЮТЬ ПІД єдиним програмним забезпеченням, тому вимоги ч. 2 ч. 4 ст. 5 Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності” від 23.03.1996 року № 98/96-ВР щодо наявності торгового патенту на вказаний гральний автомат, як окреме гральне місце, дотримані (торговий патент серія ТПА № 448763 видано Кіровоградською ОДПІ з терміном дії з 01.07.2004 року по 30.06.2009 року), що доводить неправомірність дій працівників ДПІ та необґрунтованість тверджень, викладених в апеляційній скарзі;

- працівниками ДПІ при проведені перевірки, як вказано в акті, виявлено в залі гральних автоматів МПП „Вегас” десять гральних автоматів та гральний автомат „Електронна рулетка”; на момент здійснення виїзної позапланової перевірки в залі гральних автоматів МПП „Вегас” здійснювалась діяльність у сфері грального бізнесу тільки на дев’яти гральних автоматах, про що свідчать діючі торгові патенти видані Кіровоградською ОДПІ серія ТПА №№ 448763, 448766, 448960, 448961, 448962, 448762, 448963, 448765, 448764, інші два гральних автомата, як стверджує позивач знаходились в не робочому та не придатному для проведення гри стані, що не спростовано відповідачем в судовому засіданні і не відображено в акті перевірки.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішення суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на вказаного суб’єкта, в даному випадку ДПІ у Чигиринському районі Черкаської області.

За таких обставин колегія суддів Київського міжобласного апеляційного господарського суду вважає, що постанова господарського суду Черкаської області від 18.10.2006 року по справі № 07/4111а яка була прийнята по даній справі, у зв’язку з повним з’ясуванням обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, та відповідністю висновків, викладених в рішенні суду обставинам справи, а також у зв’язку з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, є законною і обґрунтованою.

Керуючись статтями 195, 196, 198, 200, 205 Кодексу адміністративного судочинства України, господарський апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

1.          Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Чигиринському районі Черкаської області, м. Чигирин Черкаська область на постанову господарського суду Черкаської області від 18.10.2006 року по справі № 07/4111а - залишити без задоволення.

2.          Постанову господарського суду Черкаської області від 18.10.2006 року по справі № 07/4111а - залишити без змін.

3.          Ухвала протягом одного місяця може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України.

4.          Матеріали справи № 07/4111а року повернути до господарського суду Черкаської області.

Головуючий суддя:                                                                          Мельник С. М.                                            Судді:                                                                                      Гаврилюк  О.М  Судді:                                                                                      Корсакова Г.В.