ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

03.07.07                                                                                       Справа №9/40/07

Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя Колодій Н.А. судді  Колодій Н.А.    , Зубкова  Т.П."(переведений)"  , Кагітіна Л.П.

при секретарі: Шерник О.В.

за участю представників:

позивача: Розовенко О.В. – довіреність №07015 від 07.01.07р.;

Добришин Д.А. – довіреність №3263 від 14.05.07р.;

відповідача: Головешко В.В. – довіреність №25/99 від 14.02.2007р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства «Водоканал», м. Запоріжжя

на рішення господарського суду Запорізької області від 22.03.2007р. у справі №9/40/07

за позовом: Комунального підприємства «Водоканал», м. Запоріжжя

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Трест «Запоріжбуд», м. Запоріжжя

про стягнення суми

ВСТАНОВИВ:

Комунальним підприємством «Водоканал», м. Запоріжжя було подано позов про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Трест «Запоріжбуд», м. Запоріжжя 2508767 грн. збитків за контрактом на закупку робіт по реконструкції Дніпровської водопровідної станції (ДВС-1) м. Запоріжжя.

Розглянувши справу по суті, господарський суд Запорізької області своїм рішенням від 22.03.2007р. у справі № 9/40/07 (суддя Нечипуенко О.М.) відмовив у задоволенні позову.

Суд дійшов висновку, що протоколами №5, №6, №10, №11, №13, №14 сторони, за взаємною згодою внесли зміни до Контракту щодо продовження термінів виконання всіх робіт на відповідні періоди, зокрема протоколом №14 до 30.03.2007 року. Тому порушення підрядником термінів виконання робіт за Контрактом  на час судового розгляду справи відсутнє.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду, Комунальне підприємство «Водоканал», м. Запоріжжя звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. При цьому заявник апеляційної скарги посилається на наступні обставини: з моменту укладення контракту, підрядник порушував терміни виконання робіт, про що свідчать протоколи №5,6,8,10,11,13. Крім того, у протоколах №10,11,13, Замовник не погоджував перенесення термінів виконання робіт, а тільки прийняв інформацію до відома. Позивачем починаючи з 08.11.2004р. було направлено на адресу відповідача п’ять претензій з вимогою про відшкодування підрядником наперед оцінених збитків. У свою чергу підрядник надіслав на адресу замовника лист, яким підтвердив свою згоду на утримання з проміжного платіжного сертифікату суми 40456грн. (розмір збитків за претензією №1) за виконані роботи по акту №11 і тим самим визнав правомірність вимог замовника по оплаті збитків за контрактом.

З огляду на вищевикладене, заявник апеляційної скарги просить стягнути з ТОВ «Трест «Запоріжбуд» на користь КП «Водоканал» наперед оцінені збитки за контрактом на закупівлю робіт по реконструкції Дніпровської водопровідної станції (ДВС -1) м. Запоріжжя у розмірі 2508767грн.

Скарга прийнята  до  розгляду  та призначена  слуханням на 08.06.2007р.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Трест «Запоріжбуд», м. Запоріжжя, відповідач у справі, у відзиві на апеляційну скаргу заперечив доводи  заявника, посилаючись на узгодження сторонами по договору збільшених термінів завершення робіт.  Вказує, що зміни до договору укладалися в формі протоколів, підписувалися уповноваженими представниками сторін та скріплювалися печатками. Наполягає на тому, що підрядником не було порушено строків виконання робіт, а тому на час розгляду справи в суді першої інстанції термін виконання робіт за контрактом встановлений до 30.03.2007р. На підставі викладеного, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Розпорядженням голови Запорізького апеляційного господарського суду №2038 від 02.07.2007р. справу призначено до розгляду у складі колегії: головуючого – Колодій Н.А., суддів: Зубкова Т.П., Кагітіна Л.П.

За клопотанням представників сторін розгляд справи вівся без застосування технічних засобів фіксації судового процесу. За їх згодою судове засідання закінчилось оголошенням вступної та резолютивної частини постанови.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, не знаходить правових підстав для зміни чи скасування судового акту, з  огляду на наступне.

Як вбачається із матеріалів справи (Т.1 а.с.25), 06.02.2003р. між Комунальним підприємством «Водоканал» (Замовник) та ТОВ «Трест «Запоріжбуд» (Підрядник) був укладений Контракт №43/03 на закупку робіт по реконструкції Дніпровської водопровідної станції (ДВС-1) м. Запоріжжя.

За умовами контракту, Підрядник зобов’язався виконати роботи, а саме: розробити Робочу документацію за наданою Замовником стадії «Проект», виконати будівництво з поставкою обладнання та пусконалагоджувальними роботами та усуненням усіх недоліків, а Замовник зобов’язався надати Підряднику будівничий майданчик,  прийняти закінчені роботи та оплатити їх на умовах цього Контракту.

Узгоджена вартість Контракту складає 25492,23 тис. грн.

Відповідно до п. 4 Прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу України Цивільний кодекс України застосовується до цивільних правовідносин, що виникли після набрання ним чинності. Щодо цивільних відносин, що виникли до набрання чинності Цивільним кодексом України, положення цього Кодексу застосовуються до тих прав і обов'язків, що виникли або продовжують існувати після набрання ним чинності.

Спірні правовідносини сторін ґрунтуються на контракті, який за своїм змістом є договором підряду.

У відповідності зі ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати та здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що в порушення умов контракту відповідач не виконав роботу у встановлений строк. Просить стягнути (згідно розрахунку) суму заздалегідь визначених збитків у розмірі – 2508767грн.

Позовні вимоги ґрунтуються на приписах ст.ст. 546, ЦК України, ст.224 ГК України.

КП «Водоканал», надіслав ТОВ «Трест «Запоріжбуд» повідомлення про прийняття оферти №1369 від 06.02.2003р., якою сповістив, що тендерна заявка від 22.10.2002р. на виконання Контракту по ціні 31011,45грн. у тому числі:

-          установлена вартість контракту – 25492,23грн.;

-          митні збори – 16,70тис.грн.;

-          мито – 333,95тис.грн.;

-          ПДВ – 5168,57тис.грн.

приймається КП «Водоканал».

Матеріали справи (том 1 а.с.31) містять підписаний між сторонами у справі Протокол №1 від 28.01.2003р. переговорів по присудженню контракту на закупку робіт.

Пунктом 4.6 якого, сторони внесли поправки/зміни в «Додаток до оферти», згідно яких: пункт 8.7. & 14.15 (b) «Заздалегідь визначені збитки, викликані затримкою робіт»  домовились читати в редакції : «0,075% із розрахунку за день прострочення від вартості не виконаних зобов’язань за Контрактом»;

Пунктом 4.7 сторони прийняли поправки/зміни в «Додаток до оферти», згідно яких:

пункт 8.7. «Максимальна сума збитків, викликаних затримкою»  узгодили в редакції: «10% від остаточної вартості Контракту».

Таким чином, сторони за Контрактом зазначеним протоколом внесли зміни до Контракту №43/03 на закупку робіт від 06.02.2003р.

На думку колегії суддів,  дії не суперечать умовам п.6.2 Контракту, яким встановлено, що всі зміни та доповнення до цього Контракту та додатків до нього вносяться та мають силу, якщо вони укладені в письмовій формі, підписані уповноваженими представниками сторін  та засвідчені відбитками печаток сторін.

У подальшому, сторони неодноразово вносили зміни до Контракту (шляхом укладення протоколів), якими продовжували терміни виконання робіт:

-          протоколом №5 до 30.05.2004р.;

-          протоколом №6 до  20.04.2005р.;

-          протоколом №10 до 10.11.2005р.;

-          протоколом №11 до 31.05.2006р.;

-          протоколом №13 до 01.11.2006р.;

-          протоколом №14 до 30.03.2007р.;

Враховуючи  зазначені  обставини колегія суддів вважає  правомірним  висновок господарського суду першої інстанції, щодо узгодження сторонами терміну виконання робіт  до 30.03.2007р.

Колегія  суддів вважає  доводи заявника апеляційної скарги з приводу того, що в протоколах №10, 11,13 перенесення термінів не погоджувалося з замовником, а лише приймалося останнім до відома,  такими , що  суперечать  фактичним  обставинам  справи  та положенням  чинного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст. 846 ЦК України, строки виконання роботи  або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

З редакції  пунктів 1 протоколів №10, №11, 13 вбачається, що Замовник «прийняв до відома намір Підрядника», зокрема: завершити всі роботи по Контракту в частині проектування, будівництва, поставки та монтажу обладнання, пусконалаоджувальних робіт, випробовувань та введення в експлуатацію частин об’єкту та всього об’єкту в цілому до 10.11.2005р., 31.05.2006р. та до 01.112006р. відповідно.(Т.3 а.с.26-29)

П.3 протоколу №14  сторони виклали в  такій  редакції:  “Замовник прийняв до відома намір Підрядника  завершити всі роботи по Контракту в частині проектування, будівництва, поставки та монтажу обладнання, пусконалагоджувальних робіт, випробовувань та введення в експлуатацію всіх частин об’єкту до 30.03.2007р.(Т.3 а.с.74).

Тобто, хоча п.1 протоколів і викладений в  редакції «прийняти до відома», однак, умовами цих протоколів замовником  на підрядника поклався обов’язок виконати певні дії  на його користь, як то: подовжити строк дії банківської гарантії, подовжити строк дії договорів страхування, тощо.

Так, наприклад,  П. 8   Протоколу  № 11  від 10.11.2005р. ( т.3 а.с.29),   П. 7  протоколу №14 від 31.102006р. ( т.3, а.с.74)   на  підрядника  покладено  обов’язок    до  30.12.2005р. та 10.11.2006р. відповідно  надати   Замовнику  та  Інженеру  “Календарний   графік  виконання робіт”, “Графік  фінансування”,  відкоректовані  з урахуванням   термінів, зазначених  в цьому  протоколі.

Таке волевиявлення  сторін дає  підстави  колегії суддів вважати, що сторони у двосторонньому порядку узгодили перенесення термінів завершення підрядних робіт.

Колегія судів також зазначає, що визначення строків підрядних робіт покладається саме на сторони договору. Сторони договору підряду за власною домовленістю встановлюють строки виконання робіт (окремих етапів робіт) виходячи із різних чинників, зокрема, складності будівництва об’єкту, порядку фінансування робіт, тощо.

Пунктом 8.7. Загальних умов Контракту, які формують частину першого видання 1999 „Умови контракту на будівництво для будівничих та інженерних робіт по проекту Замовника”, видану FIDIC, встановлено, що у випадку невиконання Підрядником вимог, передбачених п. 8.2. (порушення строку завершення робіт), Підрядник зобов’язаний сплатити Замовнику заздалегідь визначені збитки за кожний день прострочення виконання робіт в розмірі, передбаченому в додатку до оферти.

Протоколом №1 від 28.01.2003р. сторони  визначили збитки у розмірі не більше 10% вартості  не виконаних робіт від встановленої ціни контракту, які відповідно до розрахунку позивача складають – 2508767грн.

Відповідно до ч.2 ст.849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Позивач не використав свого права на розірвання договору у зв’язку  з порушенням  підрядником  термінів  виконання  підрядних робіт.  Разом  з тим, ним  заявлено вимоги про стягнення збитків .

Відповідно до ст. 224 ГК України, учасник  господарських  відносин, який  порушив  господарське  зобов’язання  або установлені  вимоги  щодо  здійснення  господарської  діяльності, повинен  відшкодувати  завдані  цим  збитки суб’єкту, права  або  законні  інтереси  якого  порушено.

Під  збитками  ч.2 ст.224 ГК України  розуміє  витрати, зроблені  управленою  стороною, втрата або  пошкодження  її  майна, а також  не  одержані  нею  доходи, які  управнена  сторона  одержала б  у  разі  належного  виконання  зобов’язання  або  додержання  правил  здійснення  господарської  діяльності   другою  стороною.

Відповідно до ч.1ст.218 ГК України, підставою господарсько-правової  відповідальності  учасника  господарських  відносин  є вчинене ним правопорушення  у  сфері  господарювання.

Відшкодування шкоди є  одним  із видів цивільно-правової (майнової)  відповідальності.

Як і будь - яка інша юридична відповідальність, цивільно-правова відповідальність ґрунтується на певних правових підставах. Це нормативні підстави, тобто сукупність норм права про відповідальність суб’єктів цивільних (господарських)  відносин. По-друге, це правосуб’єктність правопорушника, тобто сторонами правовідносин щодо застосування відповідальності у   спорі, що розглядається у рамках  господарського процесу, можуть бути підприємства, установи, організації  тощо.

Третя підстава – це протиправні дії або бездіяльність особи (осіб), що порушують права і законні інтереси потерпілої особи. Зазначена  підстава складається з чотирьох елементів, які називаються умовами цивільно-правової відповідальності.. До них відносяться:

-          наявність факту порушення, тобто порушення норми закону (умов договору), внаслідок чого завдаються збитки або інша майнова шкода правам та інтересам потерпілого             ( позивача у справі) ;

-          протиправність поведінки  правопорушника;

-          причинний зв’язок між протиправною поведінкою порушника і завданими потерпілому збитками;

-              вина  правопорушника, розмір збитків.

Виходячи з норм цивільного (господарського) законодавства, позивач має довести наявність збитків, їх розмір, протиправність поведінки правопорушника, причинний зв'язок.

Відповідач повинен довести суду відсутність його вини, якщо заперечує проти завдання позивачу шкоди.

Тобто, притягнення до господарсько – правової відповідальності  можливе лише при наявності передбачених законом умов. Їх сукупність утворює склад господарського правопорушення, який є підставою господарсько – правової відповідальності.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад господарського правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання взятих на себе зобов’язань, оскільки, в даному випадку, його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Обґрунтовуючи  свої    вимоги,   позивач  посилається  на  ті  обставини,  що внаслідок протиправної поведінки  відповідача – порушення  строків  виконання підрядних  робіт, йому  було  завдано  збитки.  Розмір  збитків позивач  визначає  виходячи  з положень п.4.6, п.4.7  Протоколу  № 1  від 28.01.2003р.  Однак  при цьому  ніяким  чином не  обґрунтовує, в чому   саме полягають  отримані  ним   збитки.

На  думку  колегії  суддів, узгодження  сторонами розміру збитків в договорі  не звільняє позивача від доказування  факту їх  отримання внаслідок невиконання зобов’язань з боку відповідача.

Стаття  226 Господарського кодексу  України  визначає  умови  та порядок  відшкодування  збитків.

Пункт 2  цієї  статті  зобов’язує сторону, яка  порушена  своє  зобов’язання   або напевно  знає , що порушить  його при настанні   строку виконання , повинна  невідкладно  повідомити   про це  другу  сторону . У протилежному   випадку  ця  сторона позбавляється права  посилатися   на невжиття   другою   стороною  заходів  щодо   запобігання   збиткам  та вимагати  відповідного  зменшення розміру  збитків.

Пункт 3   цієї  статті   передбачає, що сторона  господарського  зобов’язання   позбавляється    права на  відшкодування    збитків  у  разі  якщо  вона  була   своєчасно   попереджена  другою стороною  про можливе   невиконання  нею зобов’язання і  могла  запобігти  виникненню збитків   своїми діями , але не  зробила  цього.

У  разі  невиконання   зобов’язання виконати певну   роботу ( надати послугу) управнена   сторона має право  виконати цю  роботу самостійно  або  доручити її виконання  третім  особам, якщо інше   не передбачено  законом   або зобов’язанням,  та  вимагати    відшкодування  збитків,   завданих  невиконанням  зобов’язання.

Як  свідчать  матеріали  справи     підрядник  неодноразово  повідомляв  замовника   про неможливість    закінчення  ним  підрядних  робіт , у  строки визначені  Контрактом.

Замовник в свою  чергу, “приймаючи до  відома”   повідомлення  підрядника   не розірвав  з ним  контракт,  а  продовжував  термін   виконання  підрядних  робіт.  Крім  того,  виходячи з приписів    п.3 ст.226  ГК  України, позивач  мав   вчинити певні  дії по запобіганню  збитків,  оскільки  був   завчасно повідомлений   про неможливість виконання   відповідачем підрядних робіт у визначені  Контрактом  строки.

Виходячи з вищевикладеного,   колегія  суддів  вважає , що позивач не довів   наявність в  діях   відповідача  протиправної поведінки та  завдання  внаслідок  їх  вчинення   збитків.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для покладення на  відповідача  обов’язку  по відшкодуванню   суми заздалегідь визначених збитків.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на рішення Ради по врегулюванню суперечок від 30.05.2006р. про стягнення з відповідача 250000грн. заздалегідь визначених збитків, у зв’язку з тим, що воно не є  обов’язковим   для  господарського   суду  щодо  фактів, які  ним  встановлено.

Не можуть також  бути прийняті судом  як  безперечний  доказ листи Інженера, якими було задоволено претензії позивача №1,2,3,4,5.  про стягнення з підрядника   заздалегідь  визначених  збитків.

Відповідно до  ст.. 34 ГПК України, обставини, які  відповідно до   законодавства    повинні  бути   підтверджені   певними   засобами доказування,  не  можуть   підтверджуватися   іншими  засобами доказування.

За  таких обставин  та з огляду на відповідність  висновків, викладених  у рішенні господарського  суду  Запорізької  області, обставинам  справи та чинному  законодавству, колегія  суддів  дійшла висновку  про не обґрунтованість вимог позивача  щодо скасування рішення господарського суду.

Згідно ст. 49 ГПК України судові витрати відносяться на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 101-105 Господарського процесуального кодексу України,  Запорізький апеляційний господарський суд –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Водоканал», м. Запоріжжя залишити без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області від 22.03.2007р. у справі № 9/40/07 – без змін.

Головуючий суддя Колодій Н.А.

судді  Колодій Н.А.

Зубкова  Т.П."(переведений)"  Кагітіна Л.П.