ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

"07" листопада 2007 р.                                                            Справа №9/673-НА

За позовом       Приватного підприємства „Європа-плюс” м. Хмельницький

до       1. Державної податкової адміністрації у  Хмельницькій області м. Хмельницький

2. Державної податкової інспекції у м. Хмельнпцькому  м. Хмельницький

про визнання неправомірними дій 1-го відповідача по проведенню 01.08.07р., 03.08.07р. та 04.09.2007 р. перевірок залів гральних автоматів позивача і складанню актів перевірок № 005689 від 01.08.07р., №005702 від 03.08.07р., № 005917 від 04.09.07р. та визнання протиправними та скасування рішення 2-го відповідача № /0/6002 від 08.08.07р., № /0/6003 від 08.08.07р., № /0/6129 від 13.08.07р., № /0/7292 від 12.09.07р.

Суддя         Олійник Ю.П.           Секретар судового   засідання   Гороховська О.В.

Представники  :

від позивача     -    Афадєєв В.В.- за  дов.  від 20.02.06,  ;

від 1-го відповідача -  не з’явився,

від 2-го відповідача –Кундиловська М.М. –за дов. від 7.11.07, Белінська Т.В.  за дов.   від 7.11.07

У судовому засіданні оголошено вступну і резолютивну частину постанови згідно ст.160 КАС України.

Постанова прийнята у судовому засіданні  7.11.07, оскільки  у  судовому засіданні   30.10.07 та  5.11.07  оголошувались перерви для подання додаткових доказів.

Позивач у позовній заяві та його представник у судовому засіданні просять визнати неправомірними дії службових осіб  ДПА у Хмельницькій області  по проведенню 01.08.07, 03.08.07 та 04.09.2007р. перевірок залів гральних автоматів ПП "Європа плюс"  і складанню актів перевірок № 005689 від 01.08.07р., №005702 від 03.08.07р., № 005917 від 04.09.07р. та визнання протиправними та скасування рішення 2-го відповідача № /0/6002 від 08.08.07р. на суму 16765,2 грн., № /0/6003 від 08.08.07р. на суму 340 грн., № /0/6129 від 13.08.07р. на суму 5750,64 грн. , № /0/7292 від 12.09.07р на суму 29187,36 грн. Посилаються  на те, що при проведенні перевірок та складанні відповідних актів першим та другим відповідачами не  дотримані вимоги чинного законодавства, зокрема, ст.ст.11-1, 11-2 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” та Указу Президента України „Про деякі заходи з дерегулюванння підприємницької діяльності”, зокрема, відсутнє письмове повідомлення за 10 днів про проведення планової перевірки або рішення суду про проведення позапланової перевірки. Звертається увага, що виходячи із змісту ст. 5 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності»гральний автомат, незалежно від кількості ігрових сторін, вважається одним гральним місцем, і на нього має бути отриманий лише один патент. Тому відповідно до вимог вказаного Закону ПП «Європа-плюс»зобов'язане було придбати торгові патенти лише на кожен окремий гральний автомат ,  патенти  на останні наявні.

Державна податкова адміністрація у Хмельницькій області, надалі –1-й відповідач, ДПІ у м. Хмельницькому надалі –2-й відповідач,  у письмових запереченнях та  представники 2-го відповідача  у судовому засіданні  проти  позову   заперечують, посилаючись на те, що  в ході проведених перевірок встановлені порушення  позивачем  ст.ст.  1, 3,5,7 Закону України” Про патентування деяких видів підприємницької діяльності” у зв’язку з відсутністю торгових патентів на гральні автомати з кількома гральними місцями, в наявності у позивача було лише по одному патенту на кожен гральний автомат з кількома автономними гральними місцями, кожне з яких передбачає можливість проведення окремої гри з індивідуальним виграшем. Звертають увагу, що проведення перевірок передбачено в    плані відділу    оперативного  контролю, затв. заступником голови ДПА України. З метою контролю за порядком дотримання розрахунків органи державної податкової служби (в межах повноважень визначених ст.15 Закону) можуть проводити як планові, так і позапланові перевірки згідно ст.16 Закону. Звертається увага, що посилання позивача на ст.11-1 Закону України "Про державну податкову службу" є безпідставним, оскільки дана стаття стосується перевірок фінансово-господарської діяльності суб'єкта підприємницької діяльності і регулює порядок перевірки органами державної податкової служби виключно питань, які пов'язані зі сплатою податків, зборів та обов'язкових платежів внаслідок здійснення такої фінансово-господарської, що вбачається із змісту статті і при проведені перевірок, пов'язаних з іншими питаннями (штрафні санкції за відсутність торгового патенту) не застосовується. Посилаються на те, що  стаття 11-2 Закону № 509 передбачає лише випадки , коли суб’єкт господарювання вправі не допустити працівників податкового органу до проведення перевірки. Крім того,  вважають, що перевірки стосовно наявності у підприємців ліцензій, патентів, застосування ними реєстраторів розрахункових операцій в Указі Президента України „ Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності " не зазначені, а тому не є перевірками фінансово-господарської діяльності.

Розглядом матеріалів справи  встановлено наступне.

Проведеною 01.08.07 працівниками ДПА у  Хмельницькій області на підставі направлень № №3872,  №3870 від 30.07.07 р. перевіркою щодо контролю за здійсненням позивачем розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу  залу гральних автоматів  у магазині „Купава” по вул. Курчатова , 1 у м. Хмельницький, що належить позивачу,  встановлено, невикористання щоденного друку фіскальних звітних чеків. Крім того, те, що на  5-ти гральних автоматів „Пятірочка”  з п’ятнадцятьма гральними місцями наявні лише 5-ть торгових патентів, з 21.05.2007 р. по 01.08.07 р., (згідно КОРО та фіскальних звітних чеків- всього 68 днів). Зазначене свідчить про порушення п.п.9,ст.3 Закону України „Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” та ст.ст.1,3,5,7 Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності”. Результати перевірки зафіксовані в акті №005689 від 01.08.07.

На підставі акту проведеної перевірки ДПІ у м. Хмельницькому прийняте рішення про застосування фінансових санкцій №/0/6002 від 08.08.07 за порушення ст.ст. 7  Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності” на суму 16765,2 грн. , а також прийняте рішення про застосування фінансових санкцій №/0/6003 від 08.08.07 за порушення п.9 ст. 3 п. 4. ст. 17 Закону України „ Про застосування реєстраторів   розрахункових операцій  у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” на суму 340 грн.

Проведеною 03.08.07 працівниками ДПА у  Хмельницькій області на підставі направлень №3977, №3976 від 03.08.07 р. перевіркою щодо контролю за здійсненням позивачем розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу  залу гральних автоматів що розташований по вул. Кам’янецька, 50/1 у м. Хмельницькому, що належить позивачу, встановлено, що   відсутні 14 торгових патентів на 14 гральних місць 6-ти гральних автоматів. Результати перевірки зафіксовані в акті перевірки №005702.

На підставі акту перевірки ДПІ у м. Хмельницькому прийняте рішення про застосування фінансових санкцій №/0/6129 від 13.08.07 за порушення ст.1,5,7 Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності”  на суму 5750,64 грн.

04.09.2007 р. працівниками  ДПА у Хмельницькій області на підставі направлень №4502, 4504 від 04.09.07 р. було проведено перевірку залу гральних автоматів, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Львівське шосе, 25/1, який належить позивачу, встановлено, що  відсутні 18 торгових патентів на 18 гральних місць, відповідно за період: на 3 гральних місця з 01.06.07 по 04.09.07, на 15 гральних місць –з 01.07.07. по 04.09.07.  Результати перевірки зафіксовані в акті перевірки №005917.

На підставі акту перевірки ДПІ у м. Хмельницькому прийнято рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 12.09.2007 р. № /0/7292, згідно якого на позивача  накладено штрафні санкції у розмірі 29187,36 грн. за порушення ст 1,5,7 Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності” .

На  проведення перевірок працівниками ДПА у  Хмельницькій області  видані  вищезазначені направлення. Проведення  перевірок позивача передбачено в Планах проведення перевірок відділом оперативного контролю на серпень 2007р. та вересень 2007 року, затвердженого  заст.  Голови  ДПА у Хмельницькій області  27.07.07 та 31.08.07. При цьому також надано  накази ДПА   № 311  від 31.07.07  та  №348 від  30.08.07  „ Про проведення  перевірок” , у  якому     не конкретизовано суб’єктів перевірки.

В матеріали справи  позивачем надані торгові патенти  на право здійснення  діяльності  з надання послуг у сфері грального бізнесу серії ТПА № 042768 від 15.05.07, № 042765 від 15.05.07, №042764  від 15.05.06, № 042766 від 15.05.06. № 042767 від 15.05.06,  № 619628 від 14.04.06., №796514 від 27.09.06 р., №796511 від 27.09.06 р., №619629 від 14.04.06 р., №796512 від 27.09.06 р., №796513 від 27.09.06 р., №042909 від 22.06.2007 р., №042917 від 22.06.07 р., №042913 від 22.06.07 р., №042921 від 22.06.07 р., №042919 від 22.06.07 р., № 042920 від 22.06.07 р., №796161 від 17.11.06 р., № 042853 від 30.05.2007 р. На гральні автомати видано сертифікати відповідності, які разом  із доказами про їх технічні характеристиками   позивачем в  матеріали справи .

Як вбачається з постанови  господарського суду Хмельницької області від 27.04.07 по справі № 9214-НА та ухвали Львівського апеляційного господарського суду від 3.09.07 відповідачем та  Старокостянтинівською ОДПІ застосовувалисть до  позивача  штрафні санкції по його гральних автоматах  у м.Хмельницькому  та м. Старокостянтинові за   аналогічними підставами. Останні  визнані протиправними  і скасовані, визнано неправомірними також дії  по проведенню перевірок та складанню актів.

Позивач, вважаючи  вчинення дій , прийняття  рішень неправомірними, звернувся з позовом до суду.

Досліджуючи  надані сторонами  докази, аналізуючи наведені  міркування  та  заперечення, оцінюючи  їх  в  сукупності, судом  враховується  наступне.

Як вбачається з актів перевірок  та направлень на проведення перевірок 1-м  відповідачем проведені планові перевірки щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу. При цьому 1-й відповідач посилається на те, що згідно ст.10 Закону України „Про держану податкову службу в Україні”  від 04.12.1990 р.  із змінами і   доповненнями передбачено, що до функцій державних податкових інспекцій в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонних та об’єднаних держаних податкових інспекцій віднесено здійснення в межах своїх повноважень контролю за законністю валютних операцій, додержанням установленого порядку розрахунків із споживачами з використанням електронних контрольно-касових апаратів, товарно-касових книг, лімітів готівки в касах та її використанням для розрахунків за товари, роботи і послуги, а також за наявністю свідоцтв про державну реєстрацію суб’єктів підприємницької діяльності, ліцензій, патентів, інших спеціальних дозволів на здійснення деяких видів підприємницької діяльності.

Однак, судом враховується, що правове регулювання проведення планових перевірок регулюється ст. 11-1  Законом  України  „Про державну податкову службу в Україні”  від 04.12.90 із змінами і доповненнями, згідно якої планова виїзна перевірка проводиться  щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати ним податків та зборів (обов'язкових платежів), яка передбачена у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за сукупними показниками фінансово-господарської діяльності платника податків за письмовим рішенням керівника відповідного органу державної податкової служби не частіше одного разу на календарний рік.  Забороняється проведення планових виїзних перевірок за окремими видами зобов'язань перед бюджетами.  Право на проведення планової виїзної перевірки платника податків надається лише у тому випадку, коли йому не пізніше ніж за  десять днів до дня проведення зазначеної перевірки надіслано письмове повідомлення із зазначенням дати початку та закінчення її проведення.

Проте, позивачу не пізніше ніж за  десять днів до дня проведення  перевірки  всупереч ст. 11-1  Закону України „Про державну податкову службу в Україні” не надіслано письмове повідомлення із зазначенням дати початку та закінчення її проведення. При цьому    надані    Плани проведення перевірок стосується  виключно  одного    з підрозділів  відповідача - відділу оперативного контролю, а    не  є планом роботи органу державної податкової служби, як передбачено вищезазначеною нормою.

Крім того, щодо проведеної перевірки, то судом враховується, що  згідно тієї ж ст.11-1 Закону  перевірки в межах повноважень податкових органів, визначених законом України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг"  вважаються             позаплановими перевірками . При цьому позапланова виїзна перевірка здійснюється на підставі виникнення обставин, викладених у цій статті, за рішенням керівника податкового органу, яке оформляється наказом.

Згідно статті 11-2  Закону  України  „Про державну податкову службу в Україні” визначено , що  посадові особи органу державної податкової служби вправі приступити до проведення планової або позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим та іншими законами України, та за умови надання платнику податків під розписку: 1) направлення на перевірку, в якому зазначаються дата його видачі, назва органу державної податкової служби, мета, вид (планова або позапланова), підстави, дата початку та дата закінчення перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб органу державної податкової служби, які проводитимуть перевірку,  2) копії наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки, в якому зазначаються підстави проведення позапланової виїзної перевірки, дата її початку та дата закінчення.

Однак, представниками відповідачів  не надано рішення або  наказу керівника податкового органу про проведення планової або позапланові перевірки позивача, який би відповідав  зазначеній вище нормі . При цьому  накази  „ Про проведення  перевірок” не відноситься до позивача , мають  загальний    характер , не можуть визнаватися  наказами, передбаченим п. 2 ст. 11-2 Закону , їх не вручено  позивачу.

У зв’язку   з цим  суд враховує, що   відповідачами   не надано    документів , визначених   статею 11-2    Закону  „Про державну податкову службу в Україні”.

Судом враховується також , що згідно ст.19 Конституції України державний орган зобов’язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

За  таких обставин суд вважає  неправомірними дії ДПА у Хмельницькій області по проведенню 01.08.07р., 03.08.07р. та 04.09.2007 р. перевірок залів гральних автоматів позивача і складанню актів перевірок № 005689 від 01.08.07р., №005702 від 03.08.07р., № 005917 від 04.09.07р.

Згідно ч. 2  ст. 71 КАС України у адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи  бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.  Враховуючи  вищезазначене  , всупереч зазначеній нормі  відповідачем не доведено належними доказами  правомірності     прийнятого рішення .

Оскільки  не дотримана передбачена чинним законодавством України процедура проведення планових та позапланових перевірок господарської діяльності позивача та не надано документів,  передбачених ст. 11-1  Закону „Про державну податкову службу в Україні”, рішення  2-го відповідача   не можуть базуватися на неправомірно  проведених перевірках.

Суд вважає також не правильними висновки  відповідачів щодо порушень  позивачем ст.ст.1,3,5,7 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності", оскільки висновок відповідача про необхідність отримання торгового патенту на кожне гральне місце окремого грального автомата, де ним ототожнюєгься кожну із сторін грального автомата із окремим гральним місцем є помилковим з огляду на вимоги ч.ч.1-4 ст.5 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності", в яких встановлено обов'язок придбання патенту на гральний автомат або гральний стіл, а не на окремі гральні місця в них. При цьому  згідно ч.4 ст.5 Закону торговий патент на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу має бути виданий на кожне окреме гральне місце (гральний автомат, гральний стіл), згідно ч.3 цієї  статті, визначено, що вартість торгового патенту на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу встановлюється у фіксованому розмірі для використання саме грального автомата, грального столу, незалежно від кількості одночасно наданих на них послуг, та не передбачає встановлення вартості торгового патенту для використання не пов'язаних між собою спільною грою гральних місць одного грального автомата.  Тому  законодавець встановив обов'язок придбання торгового патенту на гральний автомат або гральний стіл, а не на окремі гральні місця в них, оскільки під гральним місцем в розумінні ч.4 ст.5 Закону  вважається не гральне поле, чи кількість місць для одночасної гри за гральним автоматом чи гральним столом, а окреме місце (територія), де проводиться гральний бізнес.

Відповідачами не доведено, що наявні в позивача гральні автомати слід вважати гральними комплексами згідно Ліцензійних умов провадження організації діяльності з проведення азартних ігор, затверджених спільним наказом Держпідприємництва та Мінфіну від 18.04.2006 р. № 40/374.

Крім того, при визначенні   розміру     штрафної санкції по спірних рішеннях про застосування штрафних санкцій за відсутність патентів на надання послуг у сфері грального бізнесу відповідачами штрафні   санкцій  безпідставно   розраховані   з врахуванням    порушення за певний термін   без надання безспірних  доказів наявності порушення   за кожний   з днів всупереч  ч. 1 ст. 8  Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності” від 23.03.1996, згідно  якої штраф  стягується у подвійному розмірі вартості торгового патенту за повний термін діяльності суб'єктів підприємницької діяльності із порушенням.

Відповідно  необхідно  визнати протиправними і скасувати спірні рішення 2-го відповідача.

За  таких обставин  позовні    вимоги позивача   обґрунтовані, підтверджені матеріалами справи, відповідають вимогам чинного законодавства  і   підлягають задоволенню.

Враховуючи    задоволення   позову  , згідно ч. 3 ст. 94 КАСУ  судові    витрати, здійснені позивачем (судовий збір  згідно платіжного  доручення  № 956 від 11.09.07  на суму   3,40 грн.) , присуджуються    останньому .  При цьому згідно ч. 1 ст. 94 цього Кодексу документально підтверджені судові витрати присуджуються з Державного  бюджету України.

Керуючись ст. ст. 4, 14, 69-71, 86,  104,  158-163, 167, 254-259, п.6 Розділу 7 „Прикінцеві та перехідні положення” Кодексу адміністративного судочинства України , СУД

П О С Т А Н О В И В :

Позов   Приватного підприємства „Європа-плюс” м. Хмельницький до  Державної податкової адміністрації у  Хмельницькій області м. Хмельницький, Державної податкової інспекції у м. Хмельнпцькому  м. Хмельницький про визнання неправомірними дій 1-го відповідача по проведенню 01.08.07р., 03.08.07р. та 04.09.2007 р. перевірок залів гральних автоматів позивача і складанню актів перевірок № 005689 від 01.08.07р., №005702 від 03.08.07р., № 005917 від 04.09.07р. та визнання протиправними та скасування рішення 2-го відповідача № /0/6002 від 08.08.07р., № /0/6003 від 08.08.07р., № /0/6129 від 13.08.07р., № /0/7292 від 12.09.07р.  задовольнити.

Визнати неправомірними дії ДПА у Хмельницькій області по проведенню 01.08.07,  03.08.07 ,04.09.07 перевірок гральних автоматів  Приватного підприємства „Європа-плюс” м. Хмельницький  і складання актів перевірок щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб’єктами підприємницької діяльності №005689 від 01.08.07,  №005702 від 03.08.07, №005917 від 04.09.07

Визнати протиправними і скасувати рішення Державної податкової інспекції  у м. Хмельницькому  про застосування фінансових санкцій до Приватного підприємства „Європа-плюс” м. Хмельницький  № /0/6002 від 08.08.07р. на суму 16765,20 грн., № /0/6003 від 08.08.07р. на суму 340,00 грн., № /0/6129 від 13.08.07р. на суму 5750,64 грн. , № /0/7292 від 12.09.07р на суму 29187,36 грн.

Стягнути з Державного бюджету України на користь  Приватного підприємства „Європа-плюс” м. Хмельницький  ( вул. Старокостянтинівське шосе, 11, оф.1 )    3,40 грн. /три гривні 40 коп./ відшкодування сплаченого держмита.

Згідно ст.ст. 185-186 КАС Україин сторони та інші особи, які беруть участь у справі мають право оскаржити в апеляційному порядку Постанову повністю або частково. Заява про апеляційне оскарження подається протягом 10 днів з дня проголошення, апеляційна скарга подається протягом 20 днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Подаються до апеляційного  суду через суд першої інстанції.

Згідно ст. 254 КАС України Постанова, якщо інше не встановлено КАС України  набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо таку заяву не було подано. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у строк, постанова  суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя                                                                      Ю.П. Олійник