ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
м. Луганськ, вул. Коцюбинського, 2
___________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

Іменем України

20.11.2007  року                                                            Справа № 11/457

Луганський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:                              Лазненко Л.Л.

суддів                                        Медуниці О.Є.

Перлова Д.Ю.

секретар

судового засідання                     Чернікова Я.В.

та за участю

представників сторін:

від позивача:                              Пташников С.В., юрисконсульт,

довіреність № б/н від 01.01.2007;

від відповідача:                               Сисак Р.І., представник по довіреності,

довіреність № б/н від 05.11.2007;

розглянув у відкритому

судовому засіданні

апеляційну скаргу                      Товариства з обмеженою відповідальністю "Рікод", м.Луганськ

на рішення

господарського суду                    Луганської області

від                                                  18.10.2007

по справі                                        № 11/457 (суддя - Москаленко М.О.)

за позовом                                 Товариства з обмеженою відповідальністю "Рікод", м.Луганськ

до відповідача                              Приватного підприємства "Донбаська будівельна компанія", м.Луганськ

про                                                  стягнення 37381 грн. 76 коп.

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Рікод", м.Луганськ звернулося до господарського суду Луганської області з позовом про стягнення з Приватного підприємства "Донбаська будівельна компанія", м.Луганськ 6770 грн. 97 коп. заборгованості за договором будівельного підряду від 06.07.2006, 11807 грн. 60 коп. штрафу, 18803 грн. 19 коп. пені у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем умов договору підряду.

Рішенням господарського суду Луганської області від 18.10.2007 по справі № 11/457 (суддя Москаленко М.О.) позов задоволений частково: з відповідача на користь позивача стягнуто 614 грн. 96 коп. боргу, а в решті позову відмовлено за необґрунтованістю та безпідставністю заявлених вимог.

Позивач вважає вказане рішення по справі таким, що суперечить нормам матеріального та процесуального права, дійсним обставинам, з того підлягає скасуванню.

Заявник апеляційної скарги просить суд другої інстанції повністю задовольнити позов, з віднесенням на відповідача всіх судових витрат.

Розпорядженням голови Луганського апеляційного господарського суду від 01.11.2007 по справі № 11/457, відповідно до ст.28 Закону України “Про судоустрій України”, для розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Рікод" від 26.10.2007 на рішення господарського суду Луганської області від 18.10.2007 у справі № 11/457, призначена судова колегія у складі суддів: Лазненко Л.Л. - суддя –головуючий колегією,  Медуниця О.Є.–суддя, Перлов Д.Ю. -  суддя.

Ухвалою судової колегії від 01.11.2007 порушено апеляційне провадження по справі № 11/457.

Відзивом № б/н від 13.11.2007 на апеляційну скаргу відповідачем доведено суду про непогодження з доводами апелянта, у зв'язку з тим, що рішення господарського суду Луганської області по справі № 11/457 від 18.10.2007 відповідає нормам чинного законодавства України.

В судовому засіданні апеляційної інстанції оголошувалася перерва з 13.11.2007 до 20.11.2007, відповідно до ст.77 Господарського процесуального кодексу України, для надання сторонам достатньо часу щоб довести обставини в обґрунтування своїх доводів, згідно ст.33 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України в процесі розгляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами повторно розглядає справу.

Апеляційний суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції (ст.99 ч.2 Господарського процесуального кодексу України).

Заслухавши пояснення повноважних і компетентних представників сторін у справі, розглянувши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, судова колегія вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування оскарженого рішення по справі з наступних обставин.

Судом першої інстанції прийнято рішення по справі № 11/457 з дотриманням приписів ст.43 Господарського процесуального кодексу України, тобто при повному, об'єктивному досліджені усіх обставин по справі.

З такого було встановлено, що знайшло своє підтвердження при розгляді апеляційної скарги по справі:

- між сторонами по справі 06.07.2006 укладений договір № б/н будівельного підряду (а.с.8-11, т.1), без подальших змін, доповнень і заперечень;

- за змістом вказаного договору позивач у справі є Генпідрядником, а відповідач - Субпідрядником;

- Субпідрядник взяв на себе зобов'язання виконати і здати Генпідряднику роботи із устрою покрівлі при реконструкції дитячого садка під розміщення гуртожитку Луганського національного педагогічного університету імені Т.Шевченка за адресою: м.Луганськ, кв.Ольховський, буд.4 (п.1.1);

- Генпідрядник в свою чергу зобов'язався надати Субпідряднику не пізніше 10.07.2006 фронт робіт, передати затверджену проектно-кошторисну документацію та забезпечити своєчасне фінансування будівництва (п.п.1.1, 2.1), а після цього, не пізніше п'яти днів після одержання вище згаданих документів, а також авансу, Субпідрядник мав приступити до виконання робіт по договору (п.2.2).

На час розгляду справи апеляційною інстанцією, позивач - Генпідрядник не надав суду докази здійснення фінансування Субпідрядника - відповідача, а з наданих до справи та приєднаних до неї платіжних документів вбачається, що позивачем перераховувалися відповідачеві грошові кошти за виконані роботи по договору будівельного підряду від 06.07.2006.

Платіж за виконання роботи та фінансування робіт по договору не є тотожними поняттями.

З такого відповідач був позбавлений можливості виконати п.4.1.8 договору, а саме - звітувати позивача про цілі використання авансу (бо, взагалі, не було здійснено фінансування, про яке йде мова в договорі) або повернути залишок Генпідряднику у випадку неповного використання.

Окрім цього, умовами договору будівельного підряду вбачається, що позивач зобов'язався забезпечити вчасний початок та безперервність фінансування робіт (дослівно: "за умови перерахування грошових коштів Замовником") - п.4.3.5.

Ці зобов'язання позивачем фактично не виконані, фінансування відповідача не здійснено, тобто не здійснено авансування робіт по договору грошовими коштами.

Обґрунтовані пояснення з цього суду не надані, незважаючи на неодноразові запитання суду, як і не доведений належним чином стан виконання п.4.3.4 договору щодо здійснення комплектної передачі субпідряднику обладнання, матеріалів та виробів постачання згідно з графіками їх передачі (п.4.3.4).

Фактично згаданий графік не складався та не існує, що не спростовано суду позивачем.

Надання позивачем відповідачу будівельних матеріалів для забезпечення робіт обумовлено сторонами договором будівельного підряду від 06.07.2006.

Безпосередньо, у розділі шостому договору (а.с.10, т.1) визначені умови забезпечення робіт матеріальними ресурсами та охороною, а також лише відповідальність за якість цих матеріалів (п.п.6.1, 6.2), які не називались авансом, як на цьому наполягав заявник апеляційної скарги.

Надані позивачем відповідачу будівельні матеріали для здійснення робіт не були авансом, згідно договору підряду та Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 18 "Будівельний контракт".

Відповідно до п.2 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку - аванси за будівельним контрактом - це грошові кошти, отримані підрядником у рахунок оплати робіт, що виконуватимуться за будівельним контрактом.

Фактично позивач робив оплату відповідачу за виконані роботи: надсилав грошові кошти на поточний рахунок Субпідрядника, а матеріали надавалися для здійснення робіт, як зазначено в актах прийому-здачі матеріалів замовника, проти чого позивачем у справі не заявлено заперечень.

Грошові кошти перераховувались позивачем на рахунок відповідача у справі вже після складення сторонами у справі актів форми КБ-2В, тобто як оплата за вже виконані підрядні роботи, що вбачається з матеріалів справи.

Обумовлений п.2.1 договору аванс у строк до 10.07.2006 позивачем відповідачу наданий не був. Вказаний факт не спростований позивачем у справі.

Посилання на то, що будівельні матеріали передавалися відповідачеві як аванс за договором підряду в актах відсутнє, враховуючи зміст поняття авансу, факт передачі матеріалів за вказаними актами не може розцінюватися судом як підтвердження факту надання позивачем відповідачу авансу за договором. Надання вказаних матеріалів поза межами встановленого договором строку для надання авансу, а також чітке визначення сторонами призначення матеріалів (для здійснення робіт, а не для їх оплати) спростовує доводи позивача щодо доведеності факту надання відповідачу авансу за договором.

Понад з цим, позивачем нарахована пеня за неповернення відповідачем наданого та невикористаного авансу - будівельних матеріалів, хоча діючим законодавством передбачена ця відповідальність за порушення грошових зобов'язань, що позивачем не було доведено суду, згідно зі ст.33 Господарського процесуального кодексу України, як підставу заявленої вимоги по справі.

З такого, позов про стягнення пені за прострочення повернення невикористаної частини авансу судова колегія вважає безпідставним.

Аналогійно це стосується й вимоги про стягнення з відповідача штрафу за порушення строку виконання робіт по договору, з таких обставин.

За приписами ч.1 ст.850 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний сприяти підряднику у виконанні роботи.

Пунктом 9.2 договору сторони встановили, що вони не несуть відповідальності за порушення своїх зобов'язань за договором, якщо це сталося не з їх вини. Сторона вважається невинною, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобов'язання.

Місцевим господарським судом досліджено, що відповідачем вживалися всі можливі заходи для вчасного виконання підрядних робіт по договору.

Договором сторонами передбачено, що відповідач повинен був завершити роботу не пізніше 15.11.2006. Термін виконання робіт згідно умовами п.2.3 договору міг бути змінений у випадку виникнення обставин непереборної сили, невиконання або неналежного виконання Генпідрядником своїх зобов'язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання фронту робіт, проектної документації, ресурсів тощо), дій третіх осіб (в тому числі Замовника), виникнення інших обставин, що можуть вплинути на терміни виконання робіт.

Як свідчить лист позивача вих. № 362 від 02.11.2006 (а.с.43, т.1), адресований Луганському національному педагогічному університету імені Т.Шевченка, станом на 02.11.2007 на об'єкті не було позивачем у справі завершено цегляну кладку.

Умовами договору підряду передбачена сплата Субпідрядником Генпідряднику штрафу - 2% від вартості робіт за прострочення строку виконання робіт, але якщо відсутні перешкоди з боку Генпідрядника, третіх осіб (в тому числі замовника), чи випадків, передбачених п.2.3 договору, у тому числі:

- виникнення обставин непереборної сили;

- невиконання або неналежного виконання Генпідрядником своїх зобов'язань.

Судами двох інстанцій врахована довідка Луганського обласного центру з гідрометеорології (а.с.23, т.1), у відповідності з якою протягом частини грудня 2006 року - січня 2007 року спостерігалися несприятливі погодні умови (дощ, вітер, зниження температури повітря, ожеледиця), при яких правилами техніки безпеки заборонено виконання окремих видів будівельних робіт (п.6.16, п.12.13 Будівельних норм та правил ІІІ-4-80 "Техніка безпеки в будівництві" - заборона виконання електрозварювальних робіт під час дощу або снігопаду за умови відсутності навісу над електрозварювальним обладнанням та робочим місцем електрозварника та виконання монтажних робіт на висоті у відкритих місцях, якщо швидкість вітру становить 15 м/с та більше, під час ожеледиці, грози чи туману).

Окрім цього, судовими органами не залишено без уваги нездійснення позивачем фінансування відповідача для виконання будівельних робіт, що не могло не відобразитись на терміні виконання робіт по договору підряду.

Судова колегія дійшла висновку, що позивачем не обґрунтована суду наявність у відповідача вини у невчасному виконанні робіт по договору.

Поза увагою судової колегії не залишено те, що п.10.1 договору передбачена безстроковість його дії - до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за договором, що зовсім не кореспондується з п.2.3 договору.

Обґрунтовані пояснення даної колізії позивачем суду не надані.

Судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що господарським судом Луганської області повно та об'єктивно з'ясовані всі обставини щодо вимоги про стягнення з відповідача боргу та погоджується з висновком по складовій частині сум боргу: 3584 грн. 67 коп., 2745 грн. 61 коп., 2165 грн. 92 коп., 3620 грн. 26 коп. щодо стягнення яких судом першої інстанції відмовлено за необґрунтованістю з такого.

Відносно суми 3584 грн. 67 коп. договором підряду визначено, які саме документи є підставою для оплати роботи відповідача.

Складання сторонами по справі актів форми КБ-2В передбачено умовами цього договору та не суперечить вимогам жодного нормативного акту, що регулює взаємовідносини сторін за договором будівельного підряду.

Сторони по договору вільні в укладенні договору, виборі контрагента, визначенні умов договору, з урахуванням чинного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Таким чином, ст.6, ст.627 Цивільного кодексу України закріплений принцип свободи договору.

Докази внесення змін, уточнень, доповнень до договору підряду позивачем суду не представлено.

Довідка Головного контрольно-ревізійного управління в Луганській області, що надана позивачем до матеріалів справи (а.с.60-67, т.1), не засвідчена, а з того не може враховуватися як належне обґрунтування доводів стосовно того, що виготовлення відповідачем металевих конструкцій (ферм), на виконання договору підряду, не повинно оформлюватися підписаними сторонами актами форми     КБ-2В та включатися у вартість робіт за договором підряду, а має оформлюватись відповідними окремими договорами купівлі-продажу без врахування кошторисного прибутку.

З оглядом на це, позовна вимога щодо стягнення з відповідача 3584 грн. 67 коп. боргу, враховуючи висновок контрольно-ревізійного управління, є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Відносно суми боргу - 2745 грн. 61 коп., що заявлена до стягнення, як різниця між фактичною та документальною вартістю отриманих відповідачем послуг крану, судова колегія вважає наступне.

Ця вимога не є обґрунтованою.

Судом першої інстанції правильно з'ясовано, що вартість послуг вказаного крану була погоджена сторонами під час  складення акту форми КБ-2В за грудень 2006 року (а.с.38-41, т.1) та у подальшому змінена за власною ініціативою позивача на підставі взаєморозрахунків з іншою юридичною особою, яка надавала зазначений вище кран у користування сторонам у справі. Підписаним повноважними представниками сторін та засвідченим печатками підприємств актом здавання - приймання робіт, виконаних відповідачем за допомогою крану, зафіксована вартість робіт відповідача, яка становить без податку на додану вартість 4258 грн. 03 коп., з податком на додану вартість 5109 грн. 64 коп.

Відносно боргу - 2165 грн. 92 коп., що визначений позивачем як різниця між сумою оплати за фактично використану відповідачем електричну енергію та сумою оплати за електричну енергію, сплаченою останнім, відповідачем документально не підтверджена.

Місцевим господарським судом правильно не врахований рахунок енергопостачальної організації за листопад 2006 року на суму 5123 грн. 81 коп. (а.с.140, т.1), як належний доказ того, що саме відповідачем спожита активна електрична енергія 2 класу на суму 2835 грн. 73 коп., оскільки відсутні докази того, що відповідачем у листопаді 2006 року одноособово спожита промислова активна електрична енергія 2 класу. Вказаний факт не зафіксований сторонами, оскільки за листопад 2006 року акт форми КБ-2В сторонами не складався, до матеріалів справи наданий не був, а в акті форми КБ-2В за грудень 2006 року витрати у вказаній сумі не зазначені.

Ці обставини не були спростовані позивачем у справі.

Відносно суми боргу - 3620 грн. 26 коп., що заявлена до стягнення, як сума податку на додану вартість, що, на думку позивача, мала бути врахована відповідачем під час зазначення вартості неповернутих матеріалів.

Ця сума боргу правильно визначена місцевим господарським судом необґрунтованою з наступних обставин.

Пунктом 3.1 ст.3 Закону України "Про податок на додану вартість" визначене коло операцій платників податку на додану вартість, які є об'єктом оподаткування. Зокрема, до вказаного переліку включені поставки товарів та послуг, місце надання яких знаходиться на митній території України.

За змістом вказаного і Закону, поставка товарів - це будь-які операції, що здійснюють згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за компенсацією незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатної поставки товарів (результатів робіт) та операції з передачі майна орендодавцем (лізингодавцем) на баланс орендаря (лізингоотримувача) згідно з договорами фінансової оренди (лізингу) або поставки майна згідно з будь-якими іншими договорами, умови яких передбачають відстрочення оплати та передачу права власності на таке майно не пізніше дати останнього платежу.

Відповідач у справі не є платником податку на додану вартість; операції з передачі відповідачу матеріалів для здійснення будівельних робіт не передбачають переходу права власності на вказані матеріали; позивач у справі не є власником переданих відповідачу будівельних матеріалів, оскільки їх власником є Луганський національний педагогічний університет імені Т.Шевченка.

З урахуванням викладеного, відповідач у справі не мав обов'язку визначати вартість переданих йому у використання матеріалів, а також повернутих матеріалів з урахуванням ставки податку на додану вартість, а тому вимога про стягнення з відповідача 3620 грн. 26 коп. не підлягає задоволенню.

Понад з вищенаведеним, судова колегія вважає, що позов у частині стягнення боргу - 614 грн. 96 коп. за використану відповідачем електричну енергію заявлений правомірно та з законних підстав задоволений судом першої інстанції.

Судова колегія зазначає, що позивач у справі не позбавлений права, при наявності підстав і належних доказів, звернутися до суду з позовом про стягнення (відшкодування) збитків, завданих відповідачем, враховуючи, у тому числі, факт розірвання договору.

Судові витрати, сплачені за подання апеляційної скарги, покладаються на її заявника - позивача по справі, згідно ст.49 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно зі ст.85 Господарського процесуального кодексу України, за згодою представників сторін, присутніх у судовому засіданні, по справі оголошені вступна та резолютивна частини постанови.

Керуючись ст.ст.49, 99, 101, п.1 ст.103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, Луганський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рікод", м.Луганськ № 463 від 26.10.2007 на рішення господарського суду Луганської області від 18.10.2007 по справі № 11/457 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Луганської області від 18.10.2007 по справі    № 11/457 (суддя - Москаленко М.О.) залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова  апеляційної інстанції може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Луганський апеляційний господарський суд.

Результати розгляду апеляційної скарги оголошено в судовому засіданні.

Головуючий суддя                                                            Л.Л.Лазненко

Суддя                                                                                О.Є.Медуниця

Суддя                                                                                Д.Ю.Перлов