ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"16" жовтня 2007 р.
Справа № 4/205/07

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Петрова М.С.

при секретарі судового засідання: Бухтіяровій О.Г.

за участю представників сторін:

від позивача: Кузовлєв Ю.Г. (довіреність № 5 від 08.10.2007 року)

від відповідача: Литаш О.А. (довіреність № 023/06-791 від 20.11.2006 року)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Миколаївобленерго” в особі філії м. Миколаєва

на рішення господарського суду Миколаївської області від „16” липня 2007 року

по справі № 4/205/07

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Хімрезерв-Миколаїв”,        м. Миколаїв

до Відкритого акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Миколаївобленерго”, м. Миколаїв

про визнання недійсними рішень

В С Т А Н О В И В :

18.04.2007 року Товариство з обмеженою відповідальністю „Хімрезерв-Миколаїв” (далі по тексту –позивач, Споживач) звернулося до господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Відкритого акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Миколаївобленерго” (далі по тексту –відповідач, Енергопостачальна організація), в якій просило визнати недійсним рішення комісії філії м. Миколаєва відповідача з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом № 140 від 14.03.2007 року та рішення обласної комісії відповідача з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом № 67 від 29.03.2007 року.

В процесі розгляду справи, ТОВ „Хімрезерв-Миколаїв” звернулося до суду із заявою про зміну предмету позову та в подальшому уточнило свої остаточні вимоги і просило визнати відсутність у ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” права на стягнення з ТОВ „Хімрезерв-Миколаїв” 52 250,75 грн. вартості електричної енергії, донарахованої на підставі Акту № Э 3907 від 06.03.2007 року про порушенні ПКЕЕ, протоколу засідання комісії відповідача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ        № 140 від 14.03.2007 року та протоколу засідання обласної комісії відповідача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ № 67 від 29.03.2007 року.

Такі позовні вимоги ТОВ „Хімрезерв-Миколаїв” мотивовані тим, що вищезазначені акти ненормативного характеру ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” винесені з порушеннями норм чинного законодавства, не відповідають його приписам, чим порушують права та охоронювані законом інтереси позивача.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 16.07.2007 року, яке підписано 20.07.2007 року (суддя Дубова Т.М.) позов ТОВ „Хімрезерв-Миколаїв” задоволено повністю. Визнано відсутність у ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” права на стягнення з ТОВ „Хімрезерв-Миколаїв” 52 250,75 грн. вартості електричної енергії, донарахованої на підставі Акту № Э 3907 від 06.03.2007 року про порушенні ПКЕЕ, протоколу засідання комісії відповідача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ № 140 від 14.03.2007 року та протоколу засідання обласної комісії відповідача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ № 67 від 29.03.2007 року. Стягнуто з ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” на користь позивача 85 грн. державного мита 118 грн. витрат на ІТЗ судового процесу. На виконання цього рішення, господарським судом Миколаївської області 31.07.2007 року видано відповідний наказ.

Не погоджуючись із зазначеним вище рішенням місцевого господарського суду, ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить це рішення скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. В обґрунтування своїх вимог та заперечень, скаржник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення і невірне застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, а саме: Закон України „Про Електроенергетику” від 16.10.1997 року № 575/97-ВР (із змінами та доповненнями), Правила користування електричною енергією, затверджені Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996р., зареєстровані в Міністерстві юстиції України 02.08.1996р. за № 417/1442 в редакції Постанови НКРЕ № 910 від 17.10.2005 року, Методику обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення Споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 1197 від 05.12.2001 року.

В своїх доводах та запереченнях, викладених в апеляційній скарзі, ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” посилається на те, що при вирішенні спору по суті місцевий господарський суд не врахував положення вказаного Закону та Правил та не прийняв до уваги факти того, що безобліковий провід пролягав по верхні даху, знаходився в чорній пластиковій трубі, що являє собою оздоблювальний матеріал, а сама скрутка знаходилась на даху складського приміщення та для її виявлення знадобилась драбина оскільки висота приміщення приблизно 4 м., відгороджена цегляним карнизом та стоячи на землі її не видно.

Скаржник також вважає безпідставним і висновок місцевого господарського суду про те, що ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” порушено п.6.41 ПКЕЕ, так як наявні матеріали справи свідчать про зворотне, а саме те, що в акті-змозі від 06.03.2007 року зазначено, що від безоблікового фазного проводу АВВТ 1х16мм2 підключена вся електроустановка торгової бази позивача, а зміст зміни схеми приєднання приладів обліку полягає в устаткуванні безоблікового проводу.

Відповідачем надано до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому він просив залишити апеляційну скаргу ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” без задоволення, а рішення місцевого господарського суду без змін, вважаючи його правомірним, обґрунтованим, відповідаючим вимогам діючого законодавства та матеріалам справи.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу та відзив на апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 24.10.2002 року між ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” та ТОВ „Хімрезерв-Миколаїв” укладено договір № 44/3937 на користування електричною енергією, відповідно до умов якого, позивач зобов'язався відпускати відповідачу електричну енергію як різновид товарної продукції у відповідності з встановленими даним договором умовами та величинами споживання електричної енергії, а відповідач повинен був сплачувати за фактично використану електричну енергію відповідно до умов та у строки, передбачені договором (а.с.42-44).

Даний Договір укладено з додатками, які є невід'ємною частиною цього Договору (а.с.54).

Відповідно до пункту 18 Договору,  строк його дії сторонами встановлений до „31” грудня 2002 року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією із сторін про відмову від цього Договору або його перегляд. В матеріалах справи відсутні будь-які заяви сторін про відмову від Договору або його перегляд, а тому даний Договір станом на дату розгляду справи у суді є дійсним і обов’язковим для виконання сторонами.

Під час виконання Договору сторони домовились керуватись його умовами, а по всім питанням, що не обумовлені ним –Правилами користування електричною енергією, іншими чинними законодавчими актами України.

Матеріалами справи встановлено, що 06.03.2007 року під час проведення уповноваженими представниками ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” перевірки дотримання Споживачем –ТОВ „Хімрезерв-Миколаїв” Правил користування електричною енергією на об'єкті в м. Миколаєві по вул. Східній,114 виявлені факти порушення Споживачем ПКЕЕ та умов Договору, а саме безоблікове користування електричною енергією із зміною схеми обліку (прихована проводка кабелем АВВТ 1х16мм2).

Згідно із п.6.41 ПКЕЕ, затв. Постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.1996 року, зареєстр. в Мінюсті України 02.08.1996 року. за № 417/1442 в редакції Постанови НКРЕ № 1497 від 22.11.2006 року, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформлюється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Споживач має право внести до акту свої зауваження. У разі відмови споживача підписати акт робиться запис про відмову.

По даному факту порушення ПКЕЕ складений Акт № Э 3970 від 06.03.2007 року, в якому зафіксоване вищезазначене порушення. Як вбачається з акту, при його складанні був присутній представник Споживача Іванова І.С. –директор підприємства, яка ознайомилася зі змістом складеного акту та підписала його з певними зауваженнями, про що свідчить відповідні відмітки у складеному акті, копія якого була вручена Споживачу. Даним Актом Споживач був запрошений 10.03.2007 року о 1000 год. на засідання комісії по розгляду актів та попереджений, що у разі не з’явлення представника організації на комісію по розгляду Акту, він буде розглянутий в його відсутності (а.с.14, 95).

У відповідності із п.6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення у споживача пошкоджень або зриву пломб електропередавальної організації та/або пломб держповірки або за умови збереження цілісності пломб держповірки та електропередавальної організації пошкодження розрахункових приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу приладу обліку тощо), встановлення перемички, шунтуючої коло струму лічильника, використання різного роду пристроїв з метою зменшення показів приладу обліку, несанкціонованого втручання у параметри багатофункціональних лічильників, порушення цілісності ізоляції вторинних кіл трансформаторів струму чи напруги, знеструмлення кіл струму або кіл напруги приладу обліку, самовільного встановлення споживачем трансформаторів струму чи напруги, коефіцієнти трансформації яких не відповідають указаним на паспорті (табличці) трансформатора та/або вказаним у договорі про постачання, інших дій або  бездіяльності споживача з метою зниження значення показів засобу обліку, покази розрахункового засобу обліку не враховуються, а електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) здійснює перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії за період від дня останнього контрольного зняття представником електропередавальної організації (постачальника електричної енергії за регульованим тарифом) показів  розрахункового засобу обліку чи фактично проведеної і підтвердженої актом технічної перевірки роботи схеми комерційного обліку, що мала передувати виявленню порушень, але цей період має не перебільшувати шести місяців.

Відповідно до п.6.42 ПКЕЕ, на підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електроенергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величин вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електроенергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити до суду рішення комісії протягом 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу.

У відповідності до вимог чинного законодавства, на засіданні 14.03.2007 року комісією філії м. Миколаєва ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” розглянуто Акт № Э 3907 від 06.03.2007 року про порушення Споживачем –ТОВ „Хімрезерв-Миколаїв” ПКЕЕ, на якому був присутній представник Споживача Іванова І.С. – директор підприємства. За результатами розгляду зазначеного Акту комісією складено протокол № 140 від 14.03.2007 року, яким підтверджено, зазначене в Акті, порушення Споживачем ПКЕЕ, на підставі чого прийнято рішення про нарахування розміру відшкодування збитків, в зв'язку з чим згідно з пунктом 2.1,9 Методики провести розрахунок та донарахування за 3 роки, а саме з 06.03.2004 року по 06.03.2007 року –момент складання акту, коли порушення усунено. Даний протокол представником Споживача підписаний (а.с.12).

Відповідно до проведеного розрахунку, об’єм недоврахованої електричної енергії за період з 06.03.2004 року по 06.03.2007 року складає 163 203 кВт/год, а сума, яка підлягає оплаті Споживачем становить 52 250 грн. (з урахуванням ПДВ 8 708 грн.) (а.с.15).

29.03.2007 року обласна комісія ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” на засіданні повторно розглянула Акт № Э 3907 від 06.03.2007 року про порушення Споживачем –ТОВ „Хімрезерв-Миколаїв” ПКЕЕ, на якому був присутній представник Споживача Іванова І.С. –директор підприємства, по результатам чого складено протокол № 67 від 29.03.2007 року та прийнято рішення про залишення без змін рішення та протоколу № 140 від 14.03.2007 року комісії філії м. Миколаєва ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго”. Споживач з таким рішенням та цим протоколом також не згодний, але підписав його (а.с.13).

Судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог ТОВ „Хімрезерв-Миколаїв” і вважає, що доводи та вимоги ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго”, викладені в апеляційній скарзі є безпідставними, необґрунтованими та задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Як встановлено під час розгляду справи, підставою для розрахунку визначення обсягу та вартості недоврахованої енергії в сумі 52 250 грн. було порушення позивачем ПКЕЕ, а саме встановлення факту безоблікового користування електричною енергією зі зміною схеми обліку (прихована проводка кабелем АВВТ 1х16мм2).

Між тим, таке визначення прокладеного від ізолятора траверсу ВЛ-0,4 кВ не відповідає вимогам абз.59 п.1.2 ПКЕЕ, згідно з яким прихована електропроводка –це електрична проводка, яка приєднана до електричної мережі поза розрахунковим засобом обліку, яку представник постачальника без використання спеціальних засобів або часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблюваних матеріалів, під час попереднього контрольного огляду засобу обліку або технічної перевірки не мав можливості виявити, але ж в матеріалах справи відсутні будь-які докази здійснення ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” демонтажу будівельних конструкцій або використання оздоблюваних матеріалів, а є лише посилання на використання драбини з ціллю побачити другу кінцівку приєднаного до мережі кабелю.

Визначене Актом № Э 3907 від 06.03.2007 року порушення передбачено п.6.40 ПКЕЕ, а визначення обсягу та вартості електричної енергії в такому випадку здійснюється в порядку, встановленому п.п.2.1.4 і 2.5 Методики, за період від дня останнього контрольного огляду засобу обліку представником електропередавальної організації або технічної перевірки до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяців, що передували дню виявлення порушення, в порушення чого ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” здійснено розрахунок за період з 06.03.2004 року по 06.03.2007 року, тобто 3 роки.

Крім того, судова колегія приходить до висновку, що Акт № Э 3907 від 06.03.2007 року взагалі порушує та не відповідає нормам чинного законодавства, зокрема, ПКЕЕ.

Так, по-перше, у вказаному Акті не визначено дані навантаження по фазам, не зазначено, що будь-які струмоприймачі були ввімкненні поза приладом обліку, не зазначено змісту зміни (порушення) схеми приєднання приладів обліку електроенергії, із чого випливає, що без наявності цих даних і неможливо визначити обсяг недоврахованої електроенергії та суму завданих збитків.

І, по-друге, Акт № Э 3907 від 06.03.2007 року складений у відповідності до ПКЕЕ в редакції постанови НКРЕ № 910 від 17.10.2005 року, але 06.03.2007 року на момент проведення перевірки та складання цього Акту вже діяли ПКЕЕ в редакції постанови НКРЕ № 1497 від 22.11.2006 року.

Також, місцевим господарським судом правомірно встановлено факт того, що з вересень 2006 року по червень 2007 року показники споживання Споживача практично не змінились, що підтверджується довідками ТОВ „Хімрезерв-Миколаїв” по споживанню електроенергії (з урахуванням нових потужностей) (а.с.106-116, 117-170).

Таким чином, ані Акт № Э 3907 від 06.03.2007 року, ані протокол № 140 від 14.03.2007 року, ані протокол № 67 від 29.03.2007 року не можуть бути доказами, що дають право ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” на стягнення з позивача суми 52 250,75 грн. вартості недоврахованої електричної енергії.

У відповідності до статті 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Підставою виникнення господарських зобов'язань у відповідності до ст.174 ГК України є, зокрема, господарський договір.

Згідно із ст. 20 ГК України, держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів. Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються визначеними цією статтею шляхами, зокрема, шляхом визнання наявності або відсутності прав, припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення. Отже право на судовий захист пов'язано із самою протиправністю дій.

За викладених обставин, із врахуванням приписів Закону України „Про електроенергетику”, Правил користування електричною енергією, Методики та Господарського кодексу України, судова колегія вважає, що ТОВ „Хімрезерв-Миколаїв” належними та достатніми доказами довело правомірність та обґрунтованість своїх вимог, а тому місцевий господарський суд зробив правильний висновок про їх задоволення та визнав відсутність у ВАТ „ЕК Миколаївобленерго” права на стягнення з позивача 52 250,75 грн. вартості електричної енергії, донарахованої на підставі Акту № Э 3907 від 06.03.2007 року про порушенні ПКЕЕ, протоколу засідання комісії відповідача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ         № 140 від 14.03.2007 року та протоколу засідання обласної комісії відповідача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ № 67 від 29.03.2007 року.

ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” ніяких додаткових пояснень та відповідних доказів до суду апеляційної інстанції не надало, а тому зазначені вище факти скаржником під час розгляду апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції нічим спростовані не були, а відповідно, в порушення статті 33 Господарського процесуального кодексу і не були доведені ті обставини, на які скаржник посилався як на підставу своїх вимог і заперечень.

Вищезазначене повністю спростовує доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, на підставі чого судова колегія дійшла до висновку про правомірність та обґрунтованість винесеного місцевим господарським судом рішення про задоволення позовних вимог ТОВ „Хімрезерв-Миколаїв”.

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Миколаївської області від 16.07.2007 року по справі № 4/205/07 відповідає вимогам чинного законодавства та матеріалам справи, підстави для його скасування або зміни відсутні, а тому воно підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” –без задоволення.

Керуючись статтями 99, 101-105  Господарського                   процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Рішення господарського суду Миколаївської області від 16.07.2007 року по справі № 4/205/07 залишити без змін, а апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Миколаївобленерго” в особі філії             м. Миколаєва –без задоволення.

Постанова в порядку статті 105 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя                                                                       С.І. Колоколов

Суддя                                                                                          Г.П. Разюк

Суддя                                                                                              М.С. Петров