ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

10.07.07                                                                                       Справа №20/92/07

Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя Колодій Н.А. судді  Колодій Н.А.    , Кагітіна Л.П.  , Шевченко Т. М.

при секретарі: Піскуновій І. В.

За участю представників:

позивача:  Сілецький Ю.І.  - довіреність  №. 15/02-2  від 15.02.2007р.

відповідача:  Россолицька Н.Г.  –довіреність  №   149  від 07.03.2007р.

третя  особа : не  з’явився

розглянувши  апеляційні скарги ( вх. № 906 від 21.05.2007р.)  Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод будівельних теплоізоляційних матеріалів», м. Запоріжжя   та               ( вх. № 907 від 21.05.2007р.)  Товариства з обмеженою відповідальністю «Алоінс-Промбуд», м. Запоріжжя

на рішення господарського суду Запорізької області від 13.04.2007 р. у справі № 20/92/07

за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод будівельних теплоізоляційних матеріалів», м. Запоріжжя

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Алоінс-Промбуд», м. Запоріжжя

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Закрите акціонерне товариство «Металургмонтаж-204», м. Запоріжжя

про стягнення суми

ВСТАНОВИВ:

Рішенням  господарського суду  Запорізької  області   від  13.04.2007р.   по справі             № 20/92/07    ( суддя  Гандюкова Л.П.) позов  задоволено  частково, стягнуто з  ТОВ  “Алоінс-Промбуд”   на користь   ТОВ   “Завод  будівельних  теплоізоляційних  матеріалів” 8 584,10 грн.  пені, 85,84 витрат на державне мито, 32,72 грн   витрат на інформаційно-технічне забезпечення  судового  процесу.  В решті  позовних вимог   відмовлено.

Позивач не погодився  з прийнятим  судом  рішенням. Вважає, що  при   винесені   оскаржуваного рішення, судом  неповно  з’ясовані  всі   обставини, що мають значення  для  справи та порушено  норми  матеріального  та процесуального права.  Зокрема,  суд  дійшов  неправильного висновку,  що заявлена до стягнення неустойка  підлягає  стягненню  без  врахування  ПДВ.  При вирішенні  питання   про стягнення  збитків  суд першої інстанції  дійшов помилкового висновку, що укладання  позивачем   договору  з третьою особою  на виконання  робіт, які не були  своєчасно   виконані    відповідачем, не  перебуває у причинному зв’язку  із порушенням   відповідачем строків  виконання    підрядних робіт. Просить змінити рішення  господарського суду, стягнути з відповідача 12 716,40 грн  та неустойку  в  сумі 18 244,59, а  всього 30 960,99 грн.

Відповідач  також не погодився з  рішенням господарського суду по даній  справі, вважає,  що  у суду  не  було законних підстав  для  стягнення  з  нього на користь позивача  неустойки за порушення термінів виконання  підрядних  робіт,  оскільки таке порушення  сталося з вини позивача.  Так, по-перше позивач, як  замовник  за  договором підряду, своєчасно не передав  відповідачу проектно-кошторисну  документацію, не оплатив  фактично  виконані  роботи    за серпень 2006р. та допустив  до виконання    підрядних робіт  третю  особу – ЗАТ «Металургмонтаж - 204», що перешкоджало  своєчасному  виконанню   замовлених робіт.  Просить  скасувати   рішення  господарського суду, прийняти нове   рішення, яким  в  задоволенні  позовних  вимог  відмовити.

Ухвалами Запорізького апеляційного господарського суду від 21.05.2007р. апеляційні скарги позивача  та  відповідача на рішення господарського суду Запорізької області  від 13.04.2007р. у справі № 20/92-07  прийняті до розгляду та призначені до слухання в судовому засіданні 10.07.2007р.

Розпорядженням голови Запорізького апеляційного господарського суду № 2076 від 10.07.2007 р. справу призначено до розгляду у складі колегії суддів головуючого –  Колодій Н.А., суддів – Кагітіна Л.П., Шевченко Т.М.

За клопотанням представників  сторін судовий процес вівся без застосування засобів технічної фіксації.

За  згодою сторін в  судовому  засіданні 10.07.2007р оголошені  вступна  та  резолютивні  частини рішення.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення встановила наступне.

05.05.2006р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Завод будівельних теплоізоляційних матеріалів" (позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Алоінс-Промбуд" (генпідрядник, відповідач) був укладений договір №28. ( далі  Договір) .

Відповідно до умов п.п.2.1, 2.2 Договору  замовник (позивач) доручив, а підрядник (відповідач)   прийняв до виконання передбачені проектом роботи по будівництву дільниці по виробництву піноскла (прибудови); монтажу печей випалу; виготовленню та монтажу підвісного конвеєру з допоміжними роботами.

Сторони домовилися, що вартість робіт визначається договірною ціною у відповідності з "Правилами визначення вартості будівництва ДБН 1.1 - 1.2000" зі змінами та узгоджується сторонами. Вартість будівельно-монтажних робіт по договору орієнтовно складає 315,6 тис. грн. (в т.ч. НДС 20% 63,12 тис.грн.). Договірна ціна динамічна та може переглядатися за наявності умов, які визначені в п.3.3 договору.

Замовник для придбання матеріалів, оплати механізмів та таке інше перераховує підряднику аванс у розмірі 50% договірної ціни. Залишкову суму замовник сплачує після завершення робіт, (п.5.1).

З метою виконання   доручених  замовником  робіт  відповідачем  03.06.2006р.  був укладений договір субпідряду №01-06, згідно з яким замовником є ТОВ "Завод будівельних теплоізоляційних матеріалів", генпідрядником -  ТОВ "Алоінс-Промбуд" (відповідач), ЗАТ "Металургмонтаж-2004" - субпідрядник (третя особа).  Відповідно до  умов  договору  субпідряду, генпідрядник доручив, а субпідрядник прийняв на себе зобов'язання по виготовленню технологічного обладнання та металоконструкцій конвеєра перехідних дільниць і бункеру дозатора Комплексу для спінювання скла ТОВ "Завод будівельних теплоізоляційних матеріалів". Пунктом 4.1 Договору  субпідряду  сторони встановили початок робіт - червень 2006р., закінчення робіт - липень 2006р.

Замовник за  Договором  підряду взяв  на  себе  зобов’язання здійснювати платежі у відповідності до п.5.1, а також після закінчення робіт чи етапу робіт.

Акт виконаних робіт складає підрядник та передає для підписання уповноваженому представнику замовника в строк не пізніше 28 числа звітного місяця. Уповноважений представник замовника на протязі 3-х днів перевіряє реальність акту та підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт. Оплата виконаних робіт здійснюється на протязі 5-ти днів після підписання акту виконаних робіт КБ2в, КБЗ шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника. (п. 5.2  Договору).

На  виконання  умов  договору  позивач  здійснив передплату шляхом перерахування на розрахунковий рахунок ТОВ "Алоінс-Промбуд" 12.05.2006р. суми           65 000 грн., 06.06.2006р. - 10 000 грн., що підтверджується банківськими виписками.

Відповідно до розділу 4 Договору  сторони визначили строки виконання робіт: початок робіт 15.05.2006р., кінець робіт - 30.09.2006р.

Пунктом  10.1  Договору  підряду  сторони   визначили,  що  у  разі  затримки  строків, визначених   у  даному  договорі з вини Підрядника, останній  сплачує     Замовнику   пеню   у  розмірі   подвійної  облікової ставки НБУ, яка  діяла  в  період   за  який  нараховується   пеня  за  кожний   день  прострочки від суми робіт  по  об’єкту.

Між позивачем  та  відповідачем   виник   спір  щодо своєчасного та  повного виконання підрядних робіт, передбачених  договором  підряду. Спір  передано на розгляд  господарського  суду.  Зокрема  позивач посилається на ту  обставину, що  відповідач в  строк,  встановлений  договором  ( до 01.09.2006р.)  не   виконав  підрядні  роботи  у повному  обсязі.

Як  встановлено матеріалами справи,  на виконання договору підряду №28 від 05.05.2006р. ТОВ "Алоінс-Промбуд" передав  замовнику  підрядні  роботи  на  суму 123 165,60 грн. (з ПДВ). Акти виконаних робіт за липень, серпень, листопад 2006р. та довідки КБ-3 за липень 2006р. на суму 92 144,4 грн.(з ПДВ), за серпень 2006р. на суму 19 633,2 грн.(з ПДВ), за листопад 2006р. на суму 11-388 грн. (з ПДВ). Всього виконані роботи на суму 123 165,60 грн. (з ПДВ) залучені до матеріалів  справи. Решта  робіт,  передбачених  договором  підряду,   позивачу  відповідачем  передана  не  була.

Виходячи  з  зазначених  обставин,  на  підставі   п. 10.1  Договору  за  порушення  термінів  виконання  підрядних  робіт  з вини  підрядника позивачем  була  нарахована   та пред’явлена  до стягнення  пеня  у   сумі  18  244,59 грн  за  період 01.10.2006р. по 01.02.2007р. ( в  розрахунку  позивача зазначено 123 дні).

Господарський  суд  факт порушення зобов'язання відповідачем визнав  доведеним, та задовольнив  вимоги    позивача  в  цій  частині   частково.

Задовольняючи  вимоги позивача частково, суд виходив з того, що вартість невиконаних робіт визначається як різниця між вартістю робіт, встановленою в п.3.2 договору та вартістю виконаних робіт на підставі довідок (форма №КБ-3), перелічених у позовній заяві.    При цьому до вартості робіт в п.3.2 договору та в цих довідках включені ПДВ, вартість матеріалів.

Враховуючи  положення  ч.З ст.843. ст.844 ЦК        України,  відповідно  до яких  ціна роботи у договорі включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу,  суд  дійшов  висновку, що   стягненню підлягає пеня в сумі  8 584,10 грн. При цьому суд в розрахунку визначив вартість робіт по договору без ПДВ 252 480 грн., вартість виконаних робіт без ПДВ (які брав в розрахунку позивач)   102 638 грн. (76787 + 16 361 + 9490 - 102 638), вартість невиконаних робіт без ПДВ - 149 842 грн.  У  зв’язку  з цим   пеня  в  сумі 8 584, 10 грн.  судом розрахована  наступним  чином:

149842 грн. х 17% : 365дн. х 123 дн. = 8 584,10 грн.

Позивач  не  погодився    з  таким   висновком  господарського  суду в поданій  до апеляційної  інстанції скарзі  посилається  на  те, що  при  визначенні  суми неустойки  суд неправомірно послався на  норми   ст.  844 ЦК  України, оскільки  згідно з положеннями  ст.843 ЦК  України  ціна  роботи  у договорі  підряду  встановлюється  договором.

Заявник  скарги  звертає  увагу суду  апеляційної інстанції на  те, що  відповідно  до  п.3.2  Договору   підряду  № 28  від 05.05.2006р., узгоджена   сторонами  ціна  роботи  по  договору   складає 315,6  тис. грн.  Виконано  відповідачем  та  передано позивачеві  договірних  робіт на  суму  123 165,60  грн. У  зв’язку з  цим договірна  вартість невиконаних робіт, на яку  нараховується  неустойка,   становить 192  434,40 грн.

Позивач   також   посилається на  п. 4.1.  ст.. 4  Закону  України   «Про податок  на  додану  вартість»  і  зазначає,  що  база  оподаткування   податком  на  додану    вартість  операції з поставки  товарів  ( послуг)  визначається,  виходячи  із  договірної  ціни. Тому  позивач  вважає,  що   до  складу   договірної  вартості  включаються    будь - які  суми коштів, вартість  матеріальних та нематеріальних    активів, що передаються  платнику  податку безпосередньо покупцем  або через  будь-яку   третю  особу   в  зв’язку  з компенсацією   вартості    товарів ( послуг). Згідно   п.7.1  цього ж Закону, поставка товарів (робіт, послуг)   здійснюється   за  договірними  цінами    з  додатковим   нарахуванням  податку   на  додану   вартість. З урахуванням зазначеного, позивач наполягає на   тому, що  він правомірно   розрахував   суму  неустойки,  виходячи   з невиконаної   відповідачем  роботи   на суму з  урахуванням  ПДВ, тому   сума неустойки  повинна  бути стягнена   у заявленому   позивачем розмірі, тобто  у  розмірі  18  244,59 грн.

Проаналізувавши  обставини справи, пояснення позивача  та  доводи господарського суду, викладені  в оспорюваному  рішенні, колегія  суддів  зазначає  наступне.

Відповідно  до  Розрахунку суми неустойки ( Додаток № 1 до позовної  заяви, а.с.7 , т.1)  позивач  фактично розраховує   суму  неустойки, виходячи  із  загальної вартості  договірних  робіт   315 600  грн.   При цьому   в  апеляційній  скарзі   позивач посилається на те,  що   вартість невиконаних  за  договором  робіт  становить  192,434,40 грн,   тому розраховувати неустойку  слід, виходячи з цієї  суми,   з урахування  ПДВ.  Ці доводи  були  підтримані  представником позивача  в судовому засіданні апеляційної  інстанції.

Господарський суд, приймаючи  рішення, також виходив  з  позиції, що вартість невиконаних робіт, на  яку  нараховується неустойка, слід визначати як різницю між загальною  вартістю робіт та вартістю виконаних робіт, що фактично  не суперечить позиції позивача.

Проаналізувавши  редакцію пунктом 10.3 Договору,  апеляційний  суд  погоджується  з  таким висновком господарського  суду, виходячи з наступного.

Згідно п. 10.3  Договору  у разі  затримки   строків  виконання  підрядних  робіт, підрядник  сплачує  замовнику  пеню у  розмірі   подвійної  облікової  ставки, що  діяла  в період за який  нараховується  пеня, за  кожен  день прострочки від суми робіт по об’єкту.

Оскільки  відповідальність передбачена  за порушення  термінів  виконання  підрядних  робіт, то на  думку    колегії,   правомірним  є  нарахування  санкції, виходячи  із суми робіт на  об’єктах,  де  роботи  відповідачем не виконані  та непередані  у встановлений  договором строк.

Доводи заявника  апеляційної  скарги щодо необхідності  включення  до вартості  підрядних  робіт  20% ПДВ  при розрахунку  розміру  неустойки,   колегія  суддів вважає необґрунтованими, оскільки  умовами п 10.3  Договору    визначено, що неустойка розраховується   від суми робіт по об’єкту, а  не від  вартості  робіт по договору.  Тому  посилання  позивача на  законодавство, яке  визначає  порядок  обрахування вартості  робіт у  даному  випадку  є безпідставним.

Відповідач   також не погодився з  рішенням  суду  в частині  стягнення з нього неустойки на підставі п. 10.3 Договору, мотивуючи тим, що  його вини в  порушенні  термінів  виконання  підрядних  робіт  немає, оскільки  ці  строки  були  порушені з вини позивача.

В  обґрунтування  своїх  доводів  заявник  апеляційної скарги ( відповідач),  по-перше, зазначає,  що  виконанню ним зобов’язань  за договором  підряду   перешкоджало укладення   договору   підряду № 02-06  від 01.07.2006р  позивачем по справі  з  третьою  особою  на той же  обсяг робіт, що передбачений  договором підряду  № 28 від 05.05.2006р.   Внаслідок  того, що робітники  третьої  особи  виконували  будівельні  роботи  на об’єкті,  відповідач  не мав  змоги належним  чином виконувати  свої  зобов’язання.

Позивач  заперечив  проти  таких  доводів  відповідача, зазначає, що  фактично  ще в  липні   місяці  роботи  на  об’єкті  припинилися, у  зв’язку з чим  йому  стало  зрозумілим, що  позивач  не   виконає  доручені  йому   будівельно-монтажні  роботи  в строки, встановлені договором.  З  третьою  особою  договір  субпідряду  був  укладений  відповідачем строком   до  01.08.2006р., тобто  після цієї дати  субпідрядник не повинен  був  знаходитися на об’єкті  будівництва. Інші  організації для виконання  будівельних робіт відповідач не  залучав.   Тому     з метою недопущення  зриву  вводу  в експлуатацію  об’єкту  позивач  уклав  договір  з   ЗАТ «Металургмонтаж  -204». Відповідно до умов договору  в редакції  додаткової  угоди  до договору  підряду   № 02-06 від 01.07.2006р. термін   робіт  встановлений з  01.08.2006р. до  28.12.2006.  Свої  зобов’язання  за договором  підряду, укладеного з  позивачем, третя  особа  виконала  у повному  обсязі.

Умовами  договору  підряду  № 28  від 05.05.2006р., укладеного з  ТОВ «Алоінс-Промбуд»,  сторони передбачили, що при виникненні обставин, незалежних від підрядника та таких, що перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, останній може поставити перед замовником питання про їх перегляд. Рішення про перегляд строків оформлюється додатковою угодою з обґрунтуванням обставин. Зрив строків поставки обладнання, передачі проектної документації та несвоєчасного фінансування об'єкту відкладає строк здачі об'єкту в експлуатацію на час затримки.

Відповідач  посилається  на  ті  обставини, що листом №191/1 від 08.09.2006р. він повідомив позивача, що виконати умови договору №28 від 05.05.2006р., в тому числі і п.2.2 по виконанню робіт по монтажу печей випалу,  виготовлення та монтажу підвісного конвеєру з допоміжними роботами,  не має можливості, так як на об'єкті з серпня 2006р. працюють робітники іншого підприємства. У  зв’язку з цим  відповідач просив переглянути умови договору, а саме: п.2.2 договору №28, ціну договору, кошторис по роботам, строки виконання робіт та направити відповідь до 20.09.2006р. У випадку не отримання відповіді роботи по договору №28 будуть призупинені, так як їх виконання не є можливим з вини замовника та звільняє підрядника від штрафних санкцій та строків виконання робіт по даному договору.

Позивач факт  отримання цього листа заперечив, наполягає на тому, що  відповідач  усунувся  від  виконання  підрядних  робіт  без  будь-яких   попереджень, чим фактично поставив  під загрозу   ввод в  експлуатацію  замовленого йому  об’єкту.  Умови  договору, у  тому  числі  і строки  виконання  підрядних   робіт   сторонами не змінювалися, тому  відповідач  повинен нести відповідальність за невиконання  умов  договору.

Статтями  837,838 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи.  Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Посилаючись  на ст.851 Цивільного кодексу  України, яка  дає право підряднику не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, лише у разі якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником, суд  дійшов  висновку, що обставини, викладені у листі відповідача  №191/1 від 08.09.2006р. з проханням переглянути умови договору, а саме: п.2.2 договору №28, ціну договору, кошторис по роботам, строки виконання робіт - не можуть бути підставою для зупинення роботи чи звільнення його від відповідальності за порушення строків. Відповідач не був позбавлений можливості у порядку, встановленому ст.188 ГК України, ст.651 ЦК України пропонувати внести зміни чи розірвати договір шляхом направлення проекту додаткової угоди, чи, у разі недосягнення згоди, звернутися до суду. При цьому суд також врахував, що лист направлено 08.09.2006р., тобто за 22 дні до закінчення строку, встановленого договором. І обставини, на які посилався відповідач щодо роботи на об'єкті третьої особи були йому відомі значно раніше, оскільки на виконання робіт, встановлених договором, він залучив саме цю третю особу в якості субпідрядника.

Колегія  суддів  погоджується  з такими  висновками господарського суду  і вважає їх  правомірними.

Крім того,  відповідач  зазначає, що порушення термінів  виконання підрядних робіт    мало місце внаслідок  не своєчасного  наданням  позивачем  проектно-кошторисної  документації.

Доводи  заявника  апеляційної скарги в  цій  частині  колегія суддів  вважає такими,    що спростовуються  фактичними обставинами  справи.

Відповідно до п.6.1 договору замовник забезпечує розробку, затвердження та передачу підряднику проектної документації за 30 днів до початку робіт. Передача замовником неналежним чином оформленої чи некомплектної проектної документації прирівнюється до її не передачі.

04.04.2006р. позивач звернувся до ТОВ "Український науково-дослідний інститут електрометричного обладнання" з листом №74 "Про передачу технічної документації", про підготовку додатково одного екземпляру проекту та креслень та передачу чи направлення їх на адресу ТОВ "Алоінс-Промбуд".

Листом № 02-106  від 10.04.2006р.  ТОВ "Український науково-дослідний інститут електрометричного обладнання" направив один екземпляр робочого проекту та креслення ЕТ.05.26-ТХ; ЕТ.05-ГП та ЕТ05.26-КЖ ТОВ "Алоінс-Промбуд". Факт отримання  останнім  проектної  документації підтвержується  відповідною відміткою "Отримав" та підписом особи, прізвище якої не зазначено.

Крім  того, 03.06.2006р. ТОВ "Алоінс-Промбуд" (генпідрядник, відповідач) уклав з ЗАТ "Металургмонтаж-2004" договір субпідряду №01-06.

Відповідно до  з п.п.7.1, 7.2 цього Договору  до початку робіт генпідрядник передає субпідряднику проектно-кошторисну документацію, по закінченню будівництва, розірванні і анулюванні контракту субпідрядник повертає проектно-кошторисну документацію генпідряднику.

Зобов’язання за договором субпідряду були  виконані  у  повному  обсязі  відповідно до умов  проектно кошторисної  документації. Факт  виконання  третьою особою підтверджується актом приймання підрядних робіт (виготовлення технологічних металоконструкцій) від 31.07.2006р., довідкою про вартість виконаних робіт, карткою рахунку, актами взаємозаліку, рахунками фактурами, видатковими накладними, поясненнями відповідача та третьої особи.

Таким чином,  матеріалами  справи  встановлено, що  договір підряду №28 від  з ТОВ "Алоінс-Промбуд" укладений  05.05.2006р., а  проектно-кошторисна   документація отримана  останнім 10.04.2006р.,  тобто  до  укладання  договору  підряду та  субпідряду ( 03.06.2006р).

Колегія суддів  також не погоджується   з доводами  відповідача, викладеними  в апеляційній  скарзі,  з приводу того, що відповідачу  не   оплачені  виконані  роботи   за  серпень 2006р.  в  сумі  10 705,40 грн, що, відповідно до п.5.4 Договору,  відсовує  строки  виконання  робіт  на  термін   затримки   оплати, враховуючи наступне.

Матеріали  справи  не  містять доказів  того, що  відповідач   попереджав  позивача  про  зупинення  виконання  підрядних  робіт  у  зв’язку  з  затримкою їх оплати.  Крім  того, роботи, фактично виконані  в  серпні  2006р. на  суму  11 388,00грн,  були  передані  позивачу  лише  в листопаді  2006р., що  підтверджується  Актом приймання  підрядних  робіт               за  листопад 2006р. ( т.1, а.с. 81).  Цей  факт  також  підтверджується  листом  позивача  вих. № 244, направленим  на  адресу  відповідача 05.02.2007р (т.1, а.с.38,39).  Таким  чином, станом  на  05.09.2006р.  роботи  на  суму 11 388,00 грн.  передані  ще  не  були, тому  строк їх  оплати не наступив. Колегія суддів також зазначає,  що  пунктом  5.3   Договору  визначено, що  кінцевий  розрахунок  за  виконані  роботи  підрядником  здійснюється через 5 днів після  підписання акту  здачі  об’єкту  в  експлуатацію.  Сторони  Акт  здачі  об’єкта  в  експлуатації  не  підписували (кінцевий  акт). Відповідач  лише  поетапно передавав  роботи  за  Актом приймання –передачі  підрядних  робіт ( форма КБ-2-в). Тому  посилання  відповідача на те, що розрахунки повинні  бути проведені  до 05.09.2006р.  також не узгоджуються  з  умовами   договору.

Враховуючи вищезазначене, колегія  суддів,  погоджується з висновками  господарського суду, щодо  часткового  задоволенням вимог  позивача  в частині  стягнення  неустойки.  Рішення в цій  частині  вважає обґрунтованим  та таким, що  слід залишити без  змін.

Статтею 883 ЦК України встановлено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору, якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Позивачем,  крім вимог про стягнення  неустойки, також заявлені вимоги про стягнення з відповідача суми 12 716,40 грн. збитків.

Факт  спричинення збитків  позивач  обґрунтовує  тими  обставинами,  що  підрядні  роботи,   які не  були  виконані  відповідачем  в  рамках  договору № 28 від 05.05.2006р.,  він  доручив  виконати  третій  особі. Доручені третій  особі  роботи  були  виконані  у  повному  обсязі та  оплачені  позивачем  в сумі 112 893,00 грн.  На  думку  позивача, сума    фактично    понесених ним витрат   є  для ТОВ ЗБТМ  збитками    та  підлягає  відшкодуванню з боку ТОВ «Алоінс – Промбуд». З урахуванням   перебігу  судового розгляду  позивач  зменшив  вимоги по  стягненню  збитків  до 12  716,40 грн, (вартість підрядних  робіт за  жовтень 2006р., які  були  оплачені  третій  особі), і наполягає  стягнути  саме  цю суму збитків.

Стаття 22 ЦК України визначає, поняття  збитків, які  підлягають відшкодуванню   особі, цивільне  право якої порушено.  Відповідно до зазначеної  норми, під  битками слід  розуміти: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

Поняття  збитків  та порядок їх  відшкодування   визначено  також  ст.224 ГК  України, відповідно до якої,  учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки   суб'єкту,  права  або   законні   інтереси   якого   порушено.   Під      збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Проаналізувавши обставини справи, колегія  суддів  дійшла  висновку,  що заявлена позивачем до  стягнення  сума   не є збитками  у розумінні зазначених норм   чинного  законодавства. Зазначена  сума  була  перерахована  третій  особі, як  плата  за  виконані  третьою  особою  роботи та передані  позивачеві.  Тобто  перерахована  позивачем сума компенсована  у повному  обсязі  підрядними роботами, тому  витрати позивача  по оплаті  підрядних робіт, не  є втратами, які  особа  понесла на відновлення порушеного  становища. Ці   витрати ( а можливо навіть і  більші) позивач  зробив би  навіть і  тоді, як би   підрядні роботи  були  виконані  третьою особою  як  субпідрядником  та  передані  відповідачем  як  підрядником.

Враховуючи  зазначене, колегія  суддів  дійшла висновку, що  заявлена   до стягнення сума  не є збитками, понесеними внаслідок  порушення   ТОВ   «Алоінс-Промбуд»  умов  договору підряду № 28  від 05.05.2006р., а тому  не підлягає  відшкодуванню  за  рахунок  останнього.

Рішення господарського  суду  в частині   відмови  в  задоволенні  вимог позивача  про стягнення 12  716,40 грн.  збитків   колегія суддів  вважає правильним.

Відповідно до приписів ст. 49 ГПК України, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на заявників  апеляційних  скарг.

Керуючись ст. ст. 101-105 Господарського процесуального кодексу України,  Запорізький апеляційний господарський суд –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ( вх. № 906 від 21.05.2007р.)  Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод будівельних теплоізоляційних матеріалів», м. Запоріжжя   та               ( вх. № 907 від 21.05.2007р.)  Товариства з обмеженою відповідальністю «Алоінс-Промбуд», м. Запоріжжя  залишити  без  задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 13.04.2007 р. у справі № 20/92/07 без  змін.

Головуючий суддя Колодій Н.А.

судді  Колодій Н.А.

Кагітіна Л.П.  Шевченко Т. М.