ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем
України

03.10.07
Справа №16/172/07

Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського
суду у складі:

Головуючий суддя Антонік С.Г. судді  Кричмаржевський В.А.    , Яценко О.М.

при секретарі Акімовій Т.М.

за участю представників:

- кредитора - не з'явився

- співзасновника Товариства з обмеженою відповідальністю
„БЕСТ-КОРТ”, м.Запоріжжя, - ОСОБА_1(заявника апеляційної скарги) - ОСОБА_2,
дов. від 26.04.2007р. за № ВЕК 017458

ліквідатора - ОСОБА_3 (арбітражного керуючого)

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали
справи та апеляційну скаргу співзасновника Товариства з обмеженою
відповідальністю „БЕСТ-КОРТ”, м.Запоріжжя, - ОСОБА_1

на постанову господарського суду  Запорізької області від 02.08.2007 року

у справі   №
16/172/07

про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю
„БЕСТ-КОРТ”, м.Запоріжжя

порушеної за заявою Управління Пенсійного фонду України
в Шевченківському районі м.Запоріжжя

Установив:

До
господарського суду Запорізької області 23 липня 2007р. із заявою про порушення
справи про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю „БЕСТ-КОРТ”,
м.Запоріжжя, в порядку статті 52 Закону України „Про відновлення
платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” звернулося Управління
Пенсійного фонду України в Шевченківському районі  м.Запоріжжя.

У заяві
кредитор просив господарський суд визнати банкрутом відсутнього боржника - ТОВ.
„БЕСТ-КОРТ”, м.Запоріжжя, та призначити арбітражного керуючого ОСОБА_3
ліквідатором у справі, у зв'язку з наявністю у боржника перед кредитором
безспірної заборгованості зі сплати страхових внесків у розмірі 959,38грн., що
підтверджується карткою особового рахунку страхувальника.

Ухвалою суду від 24.07.2007р. на підставі
статті 52 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або
визнання його банкрутом” (суддя Ніколаєнко Р.А.) порушено  провадження у справі про банкрутство,
введений мораторій на задоволення вимог кредиторів, призначене наступне
засідання суду.

Постановою господарського суду Запорізької області від 02.08.2006р.
боржник визнаний банкрутом, відносно нього відкрита ліквідаційна процедура,
призначений ліквідатор банкрута. Постанова мотивована статтею 52 Закону України
„Про відновлення платоспроможності боржника
або визнання його банкрутом” - відсутністю боржника за місцезнаходженням
та припиненням боржником господарської діяльності.

Не
погоджуючись з прийнятою ухвалою, один із співзасновників боржника - ОСОБА_1
оскаржив її до Запорізького апеляційного господарського суду, просить скасувати
прийнятий судовий акт та припинити провадження у справі.

В обґрунтування
апеляційної скарги заявник та його повноважний представник у судовому засіданні
звертає увагу апеляційної інстанції на те, що висновки суду першої інстанції в
оскаржуваній постанові не відповідають фактичним обставинам справи. Однією з
ознак, яка стала підставою для визнання судом боржника як відсутнього, стали
акти кредитора, що засвідчили відсутність керівних органів боржника та
підприємства за юридичною адресою: м.Запоріжжя вул. Довженка, 4-А. Але ця
адреса є не лише юридичною адресою боржника - ТОВ. „БЕСТ-КОРТ”, але й місцем
постійного проживання співзасновника боржника - ОСОБА_1(заявника апеляційної
скарги) зі своєю сім'єю. Згідно з п.13.1 Статуту товариства керування його
поточною діяльністю здійснюється виконавчим органом - директором товариства,
який відповідно до п.13.6 Статуту має право без доручення здійснювати дії від імені
товариства. У даному випадку виконавчий орган знаходиться за адресою:
м.Запоріжжя вул.Глісерна,1-А, де й розташоване його майно:
адміністративно-побутовий корпус, фонтан, критий корт, паркани, підпірна стінка
та замощення, які знаходяться на балансі боржника. В поточному році податковими
органами була здійснена перевірка щодо правильності ведення підприємством
касових операцій, за наслідками якої директора - ОСОБА_4(співзасновника
боржника) було притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення
цього порядку та підтверджено здійснення господарської діяльності боржником.

Також представник заявника апеляційної скарги пояснив
суду, що про існування заборгованості перед органами Пенсійного фонду на суму
959,38грн., проти чого він не заперечує, заявникові стало відомо лише після
того, як він випадково дізнався про те, що боржника, співзасновником якого він
є, визнано банкрутом, а інший співзасновник боржника - ОСОБА_4 незаконно,
шляхом шантажу та обману відсторонив його - ОСОБА_1від управління ТОВ.
„БЕСТ-КОРТ”. І якщо апеляційний суд задовольнить апеляційну скаргу, то заявник
негайно погасить цей борг.

Ініціюючий кредитор у відзиві на апеляційну скаргу та
ліквідатор у судовому засіданні підтримали висновки місцевого господарського
суду в оскаржуваній постанові, вважають її законною, просять апеляційну скаргу
залишити без задоволення, а постанову - без змін.

Управління Пенсійного фонду України в Шевченківському
районі м.Запоріжжя не забезпечило явку в судове засідання свого представника,
хоча про час, місце та дату судового засідання повідомлене в установленому
законом порядку, про що свідчить повідомлення про вручення поштового
відправлення - ухвали апеляційного господарського суду його представникові 14
вересня 2007р.

Колегія суддів не вбачає перешкод для розгляду
апеляційної скарги за відсутністю представника кредитора.

За
розпорядженням першого заступника голови Запорізького апеляційного
господарського суду № 2727 від 03.10.2007р. справу передано на розгляд колегії
суддів у складі: Антоніка С.Г. (головуючого), Кричмаржевського В.А. та Яценко
О.М.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, обговоривши доводи
апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши
застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права,
колегія суддів знайшла апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з
огляду на наступне.

Відповідно до статті 52 Закону України „Про відновлення
платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” у разі, якщо
громадянин-підприємець - боржник або керівні органи боржника - юридичної особи
відсутні за її місцезнаходженням, або у разі ненадання боржником протягом року
до органів державної податкової служби
згідно  із  законодавством податкових  декларацій,
документів  бухгалтерської  звітності,
а також за наявності інших ознак, що свідчать про відсутність
підприємницької  діяльності боржника,
заява про порушення справи про банкрутство відсутнього боржника може бути
подана  кредитором незалежно  від
розміру його вимог до боржника та строку виконання зобов'язань.

Отже,
умовою здійснення провадження у справі про банкрутство відсутнього боржника за
спрощеною процедурою є наявність передбачених даною нормою обставин (однієї або
у сукупності) чи будь-яких інших обставин, які свідчили б про нездійснення
боржником підприємницької діяльності у зв'язку з його відсутністю.

Як на
підставу здійснення провадження у справі про банкрутство боржника за спрощеною
процедурою, передбаченою статтею 52 Закону України „Про відновлення
платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, кредитор послався на
факт відсутності боржника за місцезнаходженням та відсутності звітності з січня
2007р.

Відповідно до пункту 5 статті 17 Закону України „Про державну реєстрацію
юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців” в Єдиному державному реєстрі
містяться відомості про відсутність юридичної особи за її місцезнаходженням і
про відсутність підтвердження відомостей про юридичну особу.

Згідно з приписами частин 1 і 3 статті 18
цього ж Закону, якщо відомості, які
підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до
нього, то такі  відомості вважаються
достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не
внесено відповідних змін, а якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного
державного реєстру, не були до нього внесені, вони не можуть бути
використані  в спорі з третьою особою.
Порядок внесення до Єдиного державного реєстру записів про відсутність
юридичної особи за її місцезнаходженням, який здійснюється державним
реєстратором, визначений у статті 19 Закону України „Про державну реєстрацію
юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців”.

Відповідно до вимог частини другої статті 34 Господарського
процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до
законодавства повинні бути  підтверджені
певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Оцінюючи
наданий Пенсійним фондом витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та
фізичних осіб-підприємців за №528808, з якого вбачається про внесення державним
реєстратором (запис №9) інформації щодо відсутності юридичної особи за
юридичною адресою: м.Запоріжжя вул. Довженка, 4-А, колегія зазначає наступне.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у
процесі перегляду справи апеляційний господарський  суд  за
наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.
Додаткові докази   приймаються   судом, якщо заявник обґрунтував  неможливість
їх  подання  суду
першої  інстанції  з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної
скарги   (подання) і перевіряє законність
і обґрунтованість рішення місцевого господарського  суду
у  повному обсязі.

В
апеляційній  інстанції  не
приймаються  і не розглядаються
вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Але
витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців
за №528808 не тільки не розглядався у суді першої інстанції, оскільки на момент
розгляду справи його взагалі не було, але й відповідний запис до Реєстру
внесений лише 27.09.2007р., тобто, напередодні розгляду апеляційної скарги
судом апеляційної інстанції.

Апеляційний суд переглядає справу лише на момент прийняття оскаржуваного
судового акту.

Крім
того, запис про відсутність боржника за юридичною адресою у Реєстрі зроблений
на підставі (дослівно) „судового рішення про порушення провадження у справі про
банкрутство юридичної особи”, тобто, ТОВ. „БЕСТ-КОРТ”. Але ж судове рішення
може бути визнано вищими судовими інстанціями незаконним та скасовано. А тому
такий запис у Реєстрі - про відсутність юридичної особи, який винесений лише на
підставі ухвали про порушення провадження у справі про банкрутство, не може
бути беззаперечним доказом відсутності боржника.

Як на
підтвердження відсутності боржника за його місцезнаходженням ініціюючий
кредитор також посилається на відсутність звітності, яку повинен подавати
боржник до органів статистики, з січня 2007р. підприємство не звітує перед
ініціюючим кредитором.

Також у
матеріалах справи містяться два складені кредитором акти, які засвідчили нібито
відсутність боржника за юридичною адресою, один - від 20.02.2007р. (а.с.23), а
інший - від 19.07.2007р. (а.с.33).

Надаючи
цим доказам оцінку, та не заперечуючи проти існування боргу на суму -
959,38грн., колегія суддів разом з тим вважає їх такими, що не свідчать про
наявність ознаків статті 52 Закону України „Про відновлення платоспроможності
боржника або визнання його банкрутом”.

Вищезазначені акти не можуть вважатись належним доказом відсутності боржника
за його місцезнаходженням, оскільки складені в односторонньому порядку  і заінтересованою особою - ініціюючим
кредитором, який зацікавлений в тому, щоб наслідки перевірки були такими, які
йому потрібні. Посадові особи кредитора, які складали ці акти, навіть не
спромоглися опитати сусідів, які проживають поблизу будинку 4-А по вул.
Довженка у місті Запоріжжі, на предмет встановлення осіб, що проживають у
ньому, витребувати необхідні дані від квартального комітету чи
житлово-експлуатаційної дільниці  тощо.

Підприємство-боржник згідно зі Статутом, Установчим договором
(а.с.12-22) про його створення зареєстрований за місцем постійного проживання
(м.Запоріжжя вул.Довженка,4) співзасновника боржника - ОСОБА_1(заявником
апеляційної скарги), про що свідчать також його паспортні дані.

Заявником апеляційної скарги додатково надані належно посвідчені
Державною податковою інспекцією у Шевченківському районі міста Запоріжжя копії
декларацій з податку на прибуток підприємства за травень 2007року та за перше
півріччя 2007року, довідку голови квартального комітету ОСОБА_5, що свідчать не
лише про здійснення у 2007 році боржником господарської діяльності і сплату
податку на прибуток, але й знаходження його за юридичною адресою: у м.Запоріжжі
по вул. Довженка, 4-А.

Відповідно до частини 10 статті 7 Закону України „Про відновлення
платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” до заяви кредитора -
органу державної податкової служби чи інших державних органів, які здійснюють контроль
за правильністю та своєчасністю справляння страхових внесків на
загальнообов'язкове державне пенсійне страхування та інші види
загальнообов'язкового державного соціального страхування, податків і зборів
(обов'язкових платежів), додаються докази вжиття заходів до отримання
заборгованості по обов'язкових платежах у встановленому законодавством
порядку.  Але таких доказів кредитором не
надано.

Це при
тому, що, як встановлено у судовому засіданні, у боржника достатньо є майна,
щоб розрахуватися із мізерною для нього заборгованістю (959грн.38коп.) перед
органами Пенсійного фонду: - критий тенісний корт, адміністративна будівля і
т.ін., що розташовані по вул. Глісерній,1-А (парк „Дубовий гай”).

Згідно з
преамбулою Закону „Про відновлення платоспроможності боржника  або визнання його банкрутом” цей Закон
встановлює, перш за все, умови та порядок відновлення платоспроможності
суб'єкта підприємницької діяльності - боржника.

Так, за визначенням статті 1 цього Закону банкрутством є
визнана господарським судом неспроможність боржника відновити свою
платоспроможність та задовольнити визнані судом вимоги кредиторів не інакше як
через застосування ліквідаційної процедури.

Визнання банкрутом суб'єкта підприємницької діяльності є
виключним та крайнім заходом господарського суду, а тому, враховуючи наявну
незначну суму заборгованості перед ініціюючим кредитором, колегія суддів не
погоджується з висновком суду першої інстанції.

Відповідно до статті 81-1 Господарського процесуального кодексу України
у судовому засіданні складається протокол, який у триденний строк підписують
суддя і секретар судового засідання. Всупереч зазначеному протокол судового
засідання від 02.08.2007р. (а.с.49) суддею не підписаний, чим допущено
порушення норм процесуального права.

Підставами для скасування рішення місцевого господарського суду,
передбачених статею 104 Господарського процесуального кодексу України, є
неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність
висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам
справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий
господарський суд визнав встановленими, та порушення або неправильне
застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи відсутність підстав для провадження у справі за статтею 52
Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його
банкрутом”, воно підлягає припиненню, а відтак, апеляційну скаргу слід
задовольнити.

Керуючись статтями 101-106 ГПК України, Запорізький апеляційний  господарський суд -

Постановив:

Апеляційну скаргу співзасновника Товариства з обмеженою відповідальністю
„БЕСТ-КОРТ”, м.Запоріжжя, - ОСОБА_1, задовольнити, постанову господарського
суду Запорізької області від 02.08.2007р. у справі №16/172/07 скасувати,
провадження у справі припинити.

Головуючий суддя Антонік С.Г.

судді  Кричмаржевський В.А.

Яценко О.М.