донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

18.09.2007 р.                                                                      справа №1/202пн

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:
Волкова Р.В.

суддів
Старовойтової  Г.Я. , Стойка  О.В.

за участю представників сторін:

від позивача:
Делієва Н.В. - довір. № 3727 від 02.07.2007р.,

від відповідача:
Барбишева Н.В. - довір. № 416 від 03.01.2007р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Акціонерного банку "Український Бізнес Банк", м. Донецьк

на рішення
господарського суду

Донецької області

від
12.07.2007 року

по справі
№ 1/202пн (Азарова З.П.)

за позовом
Компанії ВЕРІСАНТО ЛТД, м. Лімасол Кіпр

до
Акціонерного банку "Український Бізнес Банк", м. Донецьк

про
зобов'язання виконати обов'язки

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Донецької області від 12.07.2007р. по справі № 1/202пн зобов’язано Акціонерний банк „Український Бізнес Банк”, м. Донецьк (далі - відповідач) здійснювати за дорученням Компанії ВЕРІСАНТО ЛТД, Кіпр (далі - позивач)  придбання іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку України за портфельними інвестиціями (крім операцій з облігаціями внутрішньої державної позики) у разі повного або часткового припинення володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, а також повного або часткового повернення прибутків, доходів, інших коштів, одержаних від володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, без посередництва резидента - торговця цінними паперами, за наданими Компанією ВЕРІСАНТО ЛТД у відповідності до чинного законодавства документами: заявою про купівлю іноземної валюти; нотаріально засвідченою копією договору (угоди, контракту) про інвестиційну діяльність, що свідчить про придбання іноземним інвестором цінних паперів резидентів, з документальним підтвердженням його виконання (зокрема, глобальний сертифікат, договір підписки на акції, виписка реєстратора з реєстру акціонерів та з рахунку іноземного інвестора в депозитарії тощо); випискою (довідкою) банку про фактичне надходження іноземної валюти в Україну; засвідченою у встановленому порядку копією довідки податкового органу про сплачений нерезидентом в Україні податок на прибуток (доходи) або легалізованою довідкою (чи її нотаріально засвідченою копією), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір про уникнення подвійного оподаткування доходів; оригіналом або засвідченою у встановленому порядку копією звіту про оцінку (акта оцінки) ринкової вартості цінних паперів, складеного суб'єктом оціночної діяльності, що є таким відповідно до Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні"; копією сертифіката суб'єкта оціночної діяльності, виданого Фондом державного майна України, який підтверджує право зазначеного суб'єкта на здійснення оцінки майна у вигляді цінних паперів.

Без витребування у Компанії ВЕРІСАНТО ЛТД наступних документів: копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестиції;  офіційного повідомлення про лістинг цінних паперів;  виписки  (довідки) іноземного банку (іноземних банків) про проведення розрахунків між нерезидентами за об'єкт інвестування;

Без спонукання Компанії ВЕРІСАНТО ЛТД сплачувати збір на обов'язкове державне пенсійне страхування з операцій з купівлі іноземної валюти, тобто без обов'язкового надання ним платіжних доручень про перерахування збору на обов'язкове державне пенсійне страхування, а також без утримання суми цього збору з коштів, що перераховуються Компанією ВЕРІСАНТО ЛТД на купівлю іноземної валюти, і, відповідно, без заповнення (зазначення) Компанією ВЕРІСАНТО ЛТД і Акціонерним банком "Український Бізнес Банк" відповідних реквізитів щодо збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з операцій з купівлі іноземної валюти в заявах Компанії ВЕРІСАНТО ЛТД про купівлю іноземної валюти і без передбачення окремим рядком у заявах про купівлю іноземної валюти додаткового збору на обов'язкове державне пенсійне страхування (незалежно від вимог підзаконних нормативних актів).

Зобов'язано Акціонерний банк "Український Бізнес Банк", м. Донецьк забезпечити перерахування придбаної для Компанії ВЕРІСАНТО ЛТД відповідно до рішення суду на міжбанківському валютному ринку України іноземної валюти на рахунки Компанії ВЕРІСАНТО ЛТД за кордоном виключно на підставі платіжних доручень Компанії ВЕРІСАНТО ЛТД.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач по справі, Акціонерний  банк „Український Бізнес Банк” звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення місцевого господарського суду по справі № 1/202пн, та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

В обгрунтовання заявлених вимог посилається на ст. 89 Закону України від 19.12.2006р. № 489-V "Про Державний бюджет України на 2007 рік" згідно якої банки та їх установи зобов'язані нарахувати, утримати та одночасно із подачею заяви на купівлю іноземної валюти, здійснювану ними за власними операціями і від імені та за рахунок клієнтів таких банків, сплачувати до спеціального фонду державного бюджету додатковий збір на обов'язкове пенсійне страхування у розмірі 1% від суми операції з купівлі-продажу безготівкової валюти. Посилається також на роз'яснення НБУ та ПФУ до постанови КМУ від 03.11.1998р. № 1740 "Про затвердження Порядку сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій" (із змінами та доповненнями), пп "б" п.2 гл. 3 р. ІІ Положення про порядок та умови торгівлі іноземною валютою, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 10.08.2005р. № 281.

Відповідно  до положень  ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України  здійснювалась  фіксація судового процесу за допомогою технічних засобів.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши представників сторін, судова колегія встановила наступне.

05.04.2007 року між сторонами було укладено договори банківських рахунків № 679  в національній валюті України та № 679/і в іноземній, відповідно до яких були відкриті банківські рахунки.

Пунктом 2.1 договору № 679 банк зобов’язаний своєчасно та правильно здійснювати розрахункові операції за дорученням клієнта, а пунктом 5.1 цього договору передбачено право клієнта самостійно розпоряджатися коштами, які знаходяться на його рахунку. (а.с. 48-49 т.1)

Позивач, Компанія, 10.05.2007р. уклав з товариством з обмеженою відповідальністю «МДМ ФІНАНС»договір доручення  на обслуговання операцій з цінними паперами № Б-27/2-07 (а.с. 104-107 т.1).

Відповідно цього договору та ліцензії Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку серії АВ № 318288 від 20.11.2006р. на здійснення діяльності по випуску та обігу цінних паперів, ТОВ «МДМ ФІНАНС»уклав з приватним підприємством «Веста-Люкс»договір купівлі-продажу акцій № Б-27/3-07 українського емітента ВАТ «Промисло-будівельна компанія»на придбання простих іменних акцій у кількості 50 000 штук на загальну суму 125 000,00 грн.

18.05.2007р. ТОВ «МДМ ФІНАНС», від імені позивача, реалізував акції товариству з обмеженою відповідальністю «Сіконта Груп», відповідно договору купівлі-продажу акцій № Б-33/3-07 (а.с. 32-35 т.1).

Виконання вищевказаних договорів підтверджуються виписками про обіг від 21.05.2007р. на рахунку в цінних паперах № 003761 за 21.05.2007р. та від 04.06.2007р. на рахунку в цінних паперах № 003761 за 01.06.2007р., виданих ВАТ «Кредитпромбанк». Грошові кошти від продажу вказаних цінних паперів в сумі 49 500,00 грн., зараховані на поточний рахунок позивача, Компанії, № 980, відкритий у АБ «Український Бізнес Банк».

06.06.2007р. позивач, з метою повернення коштів, одержаних від володіння цінними паперами, емітованими резидентом України  звернувся до відповідача з заявою № 01 про купівлю іноземної валюти. До заяви позивач надав:

- нотаріально посвідчену копію договору купівлі-продажу акцій № Б-27/3-07 від 10.05.2007р.;

- договір купівлі-продажу акцій № Б-33/3-07 від 18.05.2007р.;

- виписки про обіг на рахунку в цінних паперах № 003761 за 21.05.2007р. та за 01.06.2007р., видані ВАТ «Кредитпромбанк»;

- довіреність на представника компанії від 27.02.2007р. під апостилем та з нотаріально засвідченим перекладом українською мовою;

- звіт про визначення ринкової вартості пакета простих іменних акцій № 0586КВ від 21.05.2007р.;

- сертифікат суб’єкта оціночної діяльності № 4254/05, виданий Фондом державного майна України від 07.10.2007р.;

- довідку АБ «Український Бізнес Банк»№ 130062196 від 04.07.2007р. про фактичне надходження іноземної валюти в Україну;

- нотаріально посвідчено копію Сертифіката від 05.04.2007р., виданого офісом прибуткових податків Міністерства фінансів Республіки Кіпр, під апостилем № 73859/07 від 05.04.2007р. та з нотаріально посвідченим перекладом українською мовою.

Відповідач листом від 07.06.2007р. № 13006/2231 відмовив позивачу у здійсненні операції у зв'язку з тим, що до заяви не було подано повного пакету документів, а саме: копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестиції; офіційного повідомлення про лістинг цінних паперів та виписки (довідки) іноземного банку (іноземних банків) про проведення розрахунків між нерезидентами за об’єкт інвестування.

Також відповідач в листі про відмову посилається на Положення про порядок іноземного інвестування № 280, відповідно до якого портфельний іноземний інвестор не може направити заяву на купівлю іноземної валюти, а має здійснювати купівлю через торговця цінними паперами. Форма заяви не відповідає п.3 Порядку сплати збору на обов’язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій затвердженого Кабінетом Міністрів України № 1740 від 03.11.1998р., а саме в заяві не передбачено окремим рядком додатковий збір на обов’язкове державне пенсійне страхування та не сплачений збір на обов’язкове державне пенсійне страхування в розмірі 1% від суми операції придбання безготівкової валюти.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про режим іноземного інвестування»відносини, пов’язані з іноземними інвестиціями в Україні, регулюються цим Законом, іншими законодавчими актами та міжнародними договорами України. Якщо міжнародним договором України встановлені інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України про іноземні інвестиції, застосовуються правила міжнародного договору.

Міжнародним договором, зокрема, ст.ст. 2, 3, 7 позивачу гарантоване безперешкодне перерахування виручки від продажу інвестицій у вільно конвертованій валюті (і в сумі інвестування); недопущення встановлення інвестором-нерезидентом інвестиційних умов (у тому числі при розпорядженні інвестиціями та доходами за ними) менш сприятливіших ніж для українських інвесторів, тобто, спонукання позивача - інвестора нести додаткові витрати у вигляді сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування с обмеженням його права на вивіз інвестиційних коштів.

Крім того, відповідно до ст. 19  Закону України "Про міжнародні договори України" якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Сертифікат, доданий позивачем до заяви про купівлю іноземної валюти, підтверджує, що позивач є резидентом Республіки Кіпр, з якою укладено Угоду між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр від 29.10.1982р. про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна.

Пунктом 1 ст. 2 цієї Угоди передбачено, що Угода поширюється на стягувані у відповідності до законодавства кожної Договірної держави податки як загальнодержавного, так і місцевого характеру, незалежно від методу їх сприяння, та, зокрема, податків, що справляються із загальної суми доходів або з окремих їх елементів, податків від відчуження рухомого та нерухомого майна, доходів від приросту вартості майна та податків майна.

Згідно п.2 ст. 10 Угоди доходи, що здобуваються особою з постійним місцеперебуванням в одній Договірній Державі від продажу, обміну, оренди або інших видів використання рухомого майна, за виключенням автотранспортних засобів, що знаходяться в іншій Договірній Державі, підлягають оподаткуванню тільки в першій Державі, тобто доходи позивача від продажу цінних паперів оподатковуються у Республіки Кіпр.

Таким чином, відповідно до ст. 12 Закону України «Про режим іноземного оподаткування», позивачу гарантується безперешкодний та негайний переказ за кордон його прибутків, доходів та інших коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах внаслідок здійснення іноземних інвестицій.

Закон України "Про збір на обов'язкове державне пенсійне страхування" визначає порядок справляння та використання збору на обов'язкове державне пенсійне страхування.

Статтею 1 вказаного Закону визначено платників збору на обов'язкове державне пенсійне страхування. А саме - платниками збору на обов'язкове державне пенсійне страхування є юридичні та фізичні особи, які здійснюють операції з купівлі-продажу валюти.

Статтею 14 названого Закону визначено коло платників страхових внесків, до яких  належать роботодавці-підприємства, установи, організації, створені згідно законодавства України, філії, представництва, відділення та інші відособлені підрозділи підприємств та організацій, створені згідно законодавства України та, які мають самостійний баланс або розташовані на території України. Зі змісту вказаної статті слідує, що юридичні особи-нерезиденти можуть бути платниками страхових внесків тільки у випадку створення на території України та відповідно до вимог діючого законодавства України постійного представництва або іншого відособленого підрозділу.

Тому судом першої інстанції обгрунтовано відхилено посилання відповідача на Закон України "Про Державний бюджет України на 2007р.", згідно якого  до кола платників збору віднесені юридичні особи - нерезиденти.

Що стосується посилання заявника скарги на  Постанову Кабінету Міністрів України „Про затвердження  Порядку сплати збору на обов’язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій”  від 03.11.1998р. № 1740, то оскільки зазначений Порядок відповідно до п.1 регулює питання сплати збору, визначеного Законом України „Про збір на обов’язкове державне пенсійне страхування”, а позивач не є суб’єктом, який згідно цього закону є платником страхових внесків (збору) і тому самий порядок на нього не розповсюджується

Виходячи з викладеного, судова  колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку про необґрунтованість апеляційної скарги, та відповідність оскаржуваного  судового акту по справі вимогам чинного законодавства.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Акціонерного банку "Український Бізнес Банк", м. Донецьк на рішення господарського суду Донецької області від 12.07.2007р. по справі № 1/202пн - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 12.07.2007р. по справі № 1/202пн за позовом Компанії ВЕРІСАНТО ЛТД, м. Лімасол Кіпр до Акціонерного банку "Український Бізнес Банк", м. Донецьк - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через апеляційний господарський суд.

Результати розгляду апеляційної скарги оголошенні в судовому засіданні.

Головуючий          Р.В.  Волков

Судді:          Г.Я.  Старовойтова

О.В.  Стойка

Надруковано: 4 прим.

1- позивачу

1- відповідачу

1-у справу

1- ДАГС