ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" липня 2007 р.                                                          Справа №  8/165"НМ"

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Пасічник С.С.

суддів:                                                                        Гулової А.Г.

Щепанської Г.А.

при секретарі                                                            Павловській Л.П. ,

за участю представників сторін:

від позивача: Хлівненка П.В. - представника за довіреністю від 22.02.2006р.,

від відповідача: Савенко І.О. - представника за довіреністю №р-5-19/1737 від 25.12.2006р.,

від третіх осіб:

- Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області: Козак О.О. - представника за довіреністю №03/5674 від 29.12.2006р.,

- Комунального підприємства по експлуатації адмінбудинків Житомирської обласної ради: Омельчука О.О. - представника за довіреністю №245 від 15.03.2007р.,

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства закритого типу "Агробудкомплект" (м. Житомир)

на постанову господарського суду Житомирської області

від "29" листопада 2006 р. у справі №  8/165"НМ"

за позовом Акціонерного товариства закритого типу "Агробудкомплект"

(м. Житомир)

до Житомирської обласної ради (м.Житомир)

за участю третіх осіб на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог

на предмет спору, - Регіонального відділення Фонду державного майна України

по Житомирській області (м.Житомир) та Комунального підприємства по експлуатації

адмінбудинків Житомирської обласної ради (м. Житомир)

про скасування рішень Житомирської обласної ради від 29.11.2005р. №830,від 27.10.2005р. №777 (пункту першого),

ВСТАНОВИВ:

Постановою господарського суду Житомирської області від 29.11.2006р. у справі №8/165"НМ" в задоволенні позову Акціонерного товариства закритого типу "Агробудкомплект" (м. Житомир) до Житомирської  обласної ради (м.Житомир), за участю третіх осіб на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, - Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області (м.Житомир) та Комунального підприємства по експлуатації адмінбудинків Житомирської обласної ради (м. Житомир) про скасування рішень Житомирської обласної ради від 29.11.2005р. №830, від 27.10.2005р. №777 (пункту першого), відмовлено (т.3, а.с.129-130).

Не погоджуючись з прийнятою постановою, Акціонерне товариство закритого типу "Агробудкомплект" звернулось до Житомирського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (т.4, а.с.3-8), в якій просить постанову суду першої інстанції скасувати, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин справи та порушення норм матеріального та процесуального права, та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

Апеляційна скарга мотивована, зокрема, наступним:

- суд першої інстанції, не дослідивши питання скасування п.1 рішення Житомирської обласної ради від 27.10.2005р. №777, не виніс рішення щодо спірного пункту, чим порушив ст.ст.159,161,162,163 КАС України;

- судом не було встановлено, яким чином відповідач при прийнятті рішення №777 від 27.10.2005р. "Про створення тимчасової контрольної комісії Житомирської обласної ради з питань правомірності приватизації шляхом викупу будівлі колишнього ресторану "Смоленськ" одночасно скасував рішення обласної ради від 26.07.2005р. №739 "Про визначення способу приватизації будівлі колишнього ресторану "Смоленськ", не зазначивши мотивів та підстав скасування зазначеного вище рішення, тим самим порушивши права позивача, оскільки на виконання рішення Житомирської обласної ради від 27.10.2005р. №777 Регіональне відділення фонду Державного майна України по Житомирській області скасувало всі накази про приватизацію спірного об'єкту;

- судом також не досліджено факт, що відповідач, прийнявши рішення від 25.05.2005р. №706 "Про внесення змін до рішення обласної ради від 24.04.2005р. №662 "Про приватизацію об'єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області у 2005 році", включив до переліку об'єктів, що підлягають приватизації, приміщення колишнього ресторану "Смоленськ"; цим же рішенням доручено головному управлінню економіки облдержадміністрації, відділу з питань спільної власності територіальних громад виконавчого апарату обласної ради на підставі представлених орендарем колишнього ресторану "Смоленськ" документів щодо проведення невід'ємних поліпшень орендованого майна внести на чергове пленарне засідання ради пропозиції щодо способу приватизації даного об'єкту й на підставі пропозицій відповідач своїм рішенням від 26.07.2005р. №739 "Про визначення способу приватизації будівлі колишнього ресторану "Смоленськ" надав згоду на приватизацію шляхом викупу;

- судом безпідставно взято до уваги висновки тимчасової комісії Житомирської обласної ради з питань правомірності приватизації шляхом викупу будівлі колишнього ресторану "Смоленськ", хоча ця комісія не наділена відповідно до чинного законодавства повноваженнями по ідентифікації поліпшень орендованого нерухомого майна, вказаними повноваженнями наділений лише суб'єкт оціночної діяльності;

- місцевий господарський суд не досліджував звіт про оцінку майна та аудиторський висновок, хоча саме ці документи готувалися суб'єктами оціночної діяльності відповідно до Порядку оцінки орендованого нерухомого майна, що містить невід'ємні поліпшення, здійсненні за час його оренди, під час приватизації, затвердженим Наказом Фонду Державного майна України від 27.02.2004р. №377;

- судом не було взято до уваги п.5 ст.7 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" від 06.03.1992р. №2171, де зазначаються випадки відмови у приватизації, а також п.7 Інформаційного листа ВАСУ №01-8/500 від 25.04.2001р.;

- судом також не досліджено постанову від 17.05.2006р. про відмову в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб АТЗТ "Агробудкомплект" за відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ст.ст.364,365,366 КК України, за результатами перевірки, що проводилась прокуратурою Житомирської області за матеріалами тимчасової контрольної комісії Житомирської обласної ради з питань перевірки правомірності надання позивачеві дозволу на приватизацію шляхом викупу частини приміщення обласної комунальної власності по вул.Лятошинського,2 у м.Житомирі.

Представник позивача в засіданні суду підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважає постанову господарського суду Житомирської області від 29.11.2006р. такою, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права й при неповному з'ясуванні всіх обставин справи, просить її скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити. Крім того, представник позивача в судовому засіданні пояснив, що вважає протиправним лише п.2 рішення Житомирської обласної ради за №830.

Відповідач в запереченнях №р-5-19/277 від 14.02.2007р. на апеляційну скаргу (т.4, а.с.24-28) та його представник в засіданні суду проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, заперечили, вважають постанову господарського суду Житомирської області законною та обґрунтованою, просять залишити її без змін, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства закритого типу "Агробудкомплект" - без задоволення. Зокрема, в запереченнях на апеляційну скаргу, відповідач зазначає, що:

- твердження позивача про те, що судом першої інстанції безпідставно прийнято до уваги висновки тимчасової комісії Житомирської обласної ради, оскільки вказана комісія не була наділена повноваженнями щодо ідентифікації поліпшень орендованого нерухомого майна, не заслуговують на увагу, оскільки дана комісія була створена згідно рішення обласної ради №777 від 27.10.2005р. саме з метою проведення повного аналізу документів щодо здійснення орендарями будівлі колишнього ресторану "Смоленськ" поліпшень орендованого майна, встановлення наявності погоджень на здійснення таких поліпшень тощо;

- відповідно до Закону України "Про Держану програму приватизації на 2000-2002р.р." орендар лише при виконанні ряду умов має право на викуп орендованого майна, зокрема, однією з таких умов є здійснення невід'ємних поліпшень орендованого майна за рахунок власних коштів за згодою орендодавця. Проте, Житомирська обласна рада не давала згоди на здійснення АТЗТ "Агробудкомплект" ніяких поліпшень орендованого приміщення, а тому орендар не набув права пільгового викупу комунального  майна та втрачає право на відповідну грошову компенсацію незалежно від обсягу та вартості невідокремленого поліпшення;

- крім того, АТЗТ "Агробудкомплект" не було надано жодних документів в підтвердження факту здійснення ним невід'ємних поліпшень орендованого майна - будівлі колишнього ресторану "Смоленськ", а також не погоджувалась проектно-кошторисна документація на здійснення таких поліпшень;

- прокуратура Житомирської області вивчала законність прийнятих радою рішень та згідно листів, що містяться у справі, вказала, що рішення про приватизацію частини будівлі колишнього ресторану "Смоленськ" АТЗТ "Агробудкомплект" прийнято передчасно, без підтвердження встановленого порядку проведення таких поліпшень та їх достовірності.

Третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору (Регіональне відділення Фонду державного майна України по Житомирській області) в запереченнях на апеляційну скаргу №03/510 від 08.02.2007р. (т.4, а.с.17-18) та її представник в судовому засіданні заперечили проти апеляційної скарги, вважають постанову місцевого господарського суду обґрунтованою та прийнятою з дотриманням норм чинного законодавства, у зв'язку з чим просять її залишити без змін, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства закритого типу "Агробудкомплект" - без задоволення. При цьому в запереченнях на апеляційну скаргу третя особа, посилаючись на ст.143 Конституції України, п.6 ст.60 та п.10 розділу 6 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", зокрема, вказує, що РВ ФДМУ по Житомирській області здійснювало заходи щодо приватизації та припинення процесу приватизації будівлі колишнього ресторану "Смоленськ" в межах повноважень, наданих йому власником майна - Житомирською обласною радою, а тому твердження скаржника про безпідставну відмову в приватизації об'єкту є необґрунтованими.

Третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору (Комунальне підприємство по експлуатації адмінбудинків Житомирської обласної ради) в клопотанні №303 від 10.04.2007р. (т.4, а.с.34) та її представник в судовому засіданні зазначили, що вважають вимоги апеляційної скарги безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, а постанову суду першої інстанції - обґрунтованою та законною, в зв'язку з чим просять постанову господарського суду Житомирської області залишити без змін, а апеляційну скаргу АТЗТ "Агробудкомплект" - без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, розглянувши та обговоривши доводи, зазначені в апеляційній скарзі, перевіривши повноту встановлення місцевим господарським судом всіх обставин справи, дослідивши правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженої постанови, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно  рішення  виконавчого  комітету  Житомирської   обласної  ради  від  №30 22.02.1992р. "Про  розмежування майна комунальної власності між власністю обласної Ради і власністю районних та міських, міст обласного підпорядкування Рад народних депутатів", затвердженого рішенням Житомирської обласної ради від 18.03.1992р. "Про розмежування об'єктів комунальної власності між власністю обласної Ради та власністю районних та міських (міст обласного підпорядкування) Рад народних депутатів" (т.4, а.с.76-81, 86-88), ресторан "Смоленськ" (п.6.8 додатку №1 до рішення виконавчого комітету Житомирської обласної ради №30 від 22.02.1992р.) було віднесено до майна комунальної власності обласної Ради народних депутатів (т.3, а.с.118-124).

Розпорядженням  голови Житомирської обласної  державної  адміністрації  від  28.12.1999 року  №824  ресторан  "Смоленськ"  передано  на  баланс  управління  по  експлуатації адмінбудинків  облдержадміністрації (т.4, а.с.58-59).

02.01.2001р. між Акціонерним товариством закритого типу "Агробудкомплект" (орендарем) та Управлінням по експлуатації адмінбудинків Житомирської обласної державної адміністрації (орендодавцем) був укладений договір оренди нежилих приміщень №4 (т.1, а.с.13-17), згідно п.1.1 якого орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування нежиле приміщення за адресою:  м.Житомир, вул.Михайлівська, 8, загальною площею 3121,6 кв.м. вартістю 932596,92 грн.

Згідно п.6.1 термін дії даного договору встановлено з 01.01.2001р. до 31.12.2010р.

Відповідно до додаткових угод від 02.12.2002р., від 01.11.2003р., від 01.02.2004р., від 01.05.2004р., від 01.08.2004р. та від 01.07.2005р. до договору оренди №4 від 02.01.2001р. (т.1, а.с.18-20, т.3, а.с.26-31) сторони вносили зміни до вказаного договору, зокрема, щодо розміру орендної плати, площі й вартості орендованого АТЗТ "Агробудкомплект" приміщення.

На виконання умов вищезазначеного договору оренди №4 від 02.01.2001р. сторонами були підписані акти прийому-передачі від 01.01.2001р. та від 01.11.2003р. (т.3, а.с.24-25), за якими орендодавець передав, а орендар прийняв в користування орендовані приміщення за адресою: м.Житомир, вул.Михайлівська, 8.

30.03.2005р. Акціонерне товариство закритого типу "Агробудкомплект"  листом №25 (т.1, а.с.21-22) звернулось  до голови Житомирської обласної ради з пропозицією включити до переліку об'єктів спільної власності територіальних громад області, які підлягають приватизації, приміщення ресторану "Смоленськ" з метою його приватизації.

У відповіді на вказаний лист №р-5-21/467 від 19.05.2005р. Житомирська обласна рада, зокрема, повідомила, що рішення про включення в перелік на приватизацію приміщень ресторанного комплексу "Смоленськ" в м.Житомирі буде розглядатись на черговій сесії обласної ради, при цьому, вказавши, що проведенню приватизації об'єкта нерухомості обов'язково має передувати виготовлення технічної документації й оцінка вартості об'єкта приватизації, яка здійснюється із застосуванням експертної оцінки.

На позачергових загальних зборах акціонерів АТЗТ "Агробудкомплект", що відбулися 15.04.2005р., було ухвалено приватизувати колишній ресторан "Смоленськ", який розташований в м.Житомир, вул.Лятошинського, 2 шляхом викупу, а також уповноважено голову правління АТЗТ "Агробудкомплект" Коломійця В.А. подати та підписати відповідну заяву про приватизацію колишнього ресторану "Смоленськ", який розташований в м.Житомир, вул.Лятошинського, 2 шляхом викупу в орган приватизації Житомирської обласної ради або у відповідний орган.

Рішення позачергових загальних зборів акціонерів АТЗТ "Агробудкомплект" оформлено протоколом №2 від 15.04.2005р. (т.1, а.с.10-11).

Рішенням 22 сесії IV скликання Житомирської обласної ради №706 від 25.05.2005р. (т.1, а.с.79, 96) "Про внесення  змін до рішення обласної ради від 25.04.2005р. №662 "Про приватизацію  об'єктів спільної  власності  територіальних громад  сіл,  селищ,  міст області  у  2005  році" (т.1, а.с.95) відповідно до статей 43, 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", подання обласної державної адміністрації щодо доцільності приватизації колишнього ресторану "Смоленськ", на підставі клопотання орендарів АТЗТ "Агробудкомплект" та рекомендації постійної комісії обласної ради з питань бюджету і комунальної власності до переліку об'єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області, що підлягають  приватизації, включено  приміщення колишнього ресторану "Смоленськ" площею 4272,5 кв.м. та доручено головному управлінню економіки облдержадміністрації, відділу з питань спільної власності територіальних громад виконавчого апарату обласної ради на підставі  представлених орендарями приміщення колишнього ресторану "Смоленськ" документів щодо проведення невід'ємних поліпшень орендованого майна внести на чергове пленарне засідання ради  пропозиції щодо способу приватизації даного об'єкта.

Рішенням 23 сесії IV скликання Житомирської обласної ради №739 від 26.07.2005р. "Про  визначення  способу приватизації будівлі колишнього ресторану "Смоленськ" (т.1, а.с.80) вирішено приватизувати будівлю колишнього ресторану "Смоленськ" шляхом викупу  орендарями, зокрема, Акціонерним товариством закритого типу "Агробудкомплект"  частини  приміщення  площею  4068,1 кв.м. з компенсацією вартості виконаних невід'ємних поліпшень та встановленням ціни продажу не менше 6,7 млн. грн. без ПДВ та надано повноваження по проведенню приватизації Регіональному відділенню ФДМУ по Житомирській області.

Наказом по Регіональному відділенню ФДМУ по Житомирській області від 29.07.2005р. №240 (т.1, а.с.87) на виконання рішення Житомирської обласної ради №739 від 26.07.2005р. прийнято рішення про приватизацію об'єкта малої приватизації спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області - частини будівлі колишнього ресторану "Смоленськ" за адресою: м.Житомир, вул.Лятошинського, 2 загальною площею 4068,1 кв.м., що орендується АТЗТ "Агробудкомплект", а також зазначено, що приватизацію здійснити шляхом викупу з компенсацією орендарю невід'ємних поліпшень й організувати проведення незалежної оцінки об'єкта.

Як вбачається з матеріалів справи, АТЗТ "Агробудкомплект" 06.09.2005р. звернулось до РВ ФДМУ по Житомирській області з заявою про приватизацію шляхом викупу частини будівлі колишнього ресторану "Смоленськ" загальною площею             4068,1 кв.м. (т.1, а.с.24).

Проте, рішенням 24 сесії IV скликання Житомирської обласної ради №777 від 27.10.2005р. "Про створення тимчасової контрольної комісії Житомирської обласної ради з питання перевірки правомірності приватизації шляхом викупу будівлі колишнього ресторану "Смоленськ" (т.1, а.с.120) було скасовано рішення обласної ради №739 від 26.07.2005р. "Про визначення способу приватизації будівлі колишнього ресторану "Смоленськ" та створено тимчасову контрольну комісію Житомирської обласної ради з питання перевірки правомірності приватизації шляхом викупу будівлі колишнього ресторану "Смоленськ" з затвердженням її складу у кількості 8 депутатів (пункти 1, 2, 3 рішення).

І в подальшому, рішенням 25 сесії IV скликання Житомирської обласної ради №830 від 29.11.2005р. "Про звіт тимчасової контрольної комісії Житомирської обласної ради з питання перевірки правомірності приватизації шляхом викупу будівлі колишнього ресторану "Смоленськ" (т.1, а.с.81, 99-100) звіт тимчасової контрольної комісії з питання перевірки правомірності приватизації шляхом викупу будівлі колишнього ресторану "Смоленськ вирішено прийняти до відома (пункт перший) та скасовано рішення обласної ради від 25.05.2005р. №706 "Про внесення змін до рішення обласної ради від 25.04.2005р. №662 "Про приватизацію об'єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області у 2005р." (пункт другий вказаного рішення). Іншими пунктами цього рішення (3-8) рада надала певні доручення управлінням, відділам ради й її посадовим особам.

Судова колегія апеляційного господарського суду вважає прийнятими з порушенням норм чинного законодавства, а тому протиправними п.2 рішення Житомирської обласної ради від 29.11.2005р. №830 та п.1 рішення обласної ради від 27.10.2005р. №777, а відтак, не погоджується і з постановою господарського суду Житомирської області від 29.11.2006р. у даній справі про відмову в задоволенні позову АТЗТ "Агробудкомплект" про скасування вказаних рішень обласної ради в частині названих пунктів, й зазначає таке.

Згідно чинного законодавства підставами для визнання акта протиправним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та (або) визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт.

При цьому, обов'язковою умовою для визнання акта протиправним є порушення у зв'язку з його прийняттям прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі.

Досліджуючи питання компетенції Житомирської обласної ради щодо скасування власних рішень з врахуванням приписів Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", судова колегія приходить до висновку, що не можна вважати таким, що суперечить закону, рішення органу місцевого самоврядування, як таке, про скасування свого рішення.

Зокрема, Постанова Пленуму Верховного Суду України №7 від 16.04.2004р. "Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ" містить посилання на це в пункті 8.

Що ж до порушення Житомирською обласною радою при прийнятті оскаржуваних рішень вимог чинного законодавства, то слід вказати наступне.

Згідно ч.1 ст.41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Відповідно до ч.4 ст.13 Конституції України держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб'єкти права власності рівні перед законом.

Законом України "Про приватизацію державного майна" у частині 4 статті 3 передбачено, що відчудження майна, що є у комунальній власності, регулюється положеннями цього Закону, інших законів з питань приватизації і здійснюється органами місцевого самоврядування.

Відповідно до статей 43, 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" обласні ради на пленарних засіданнях розглядають та вирішують питання, пов'язані з об'єктами комунальної власності, що перебувають в їх управлінні.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" встановлено, що Фонд державного майна України, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, місцеві Ради затверджують за поданням органів приватизації переліки об'єктів, які перебувають відповідно у загальнодержавній власності, власності Автономної Республіки Крим та комунальній власності і підлягають: продажу на аукціоні, за конкурсом, викупу.

Частиною 3 статті 7 вищевказаного Закону передбачено, що включення об'єктів малої приватизації до переліків, зазначених у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до місцевих програм приватизації або з ініціативи покупців, які згідно зі статтею 12 Закону України "Про приватизацію державного майна" подають до органу приватизації відповідну заяву.

За результатами розгляду такої заяви, в силу ч.2 ст.12 Закону України "Про приватизацію державного майна", орган приватизації приймає рішення щодо приватизації такого об'єкта за умови, що відсутні підстави для відмови. До таких підстав частиною 3 цієї статті віднесено:

- особа, яка подала заяву, не може бути визнана покупцем відповідно до статті 8 цього Закону;

- законодавством встановлено обмеження щодо приватизації цього підприємства;

- майно у встановленому порядку включено до переліку об'єктів (групи об'єктів), що не підлягають приватизації;

- об'єкт приватизації знаходиться в заповідній зоні, або розташований у прибережних захисних смугах морів, річок, озер на відстані  ближче ніж 100 метрів від них.

Частина 5 статті 7 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" також визначає випадки, коли може бути відмовлено в приватизації, а саме, коли особа, яка подала заяву, не можу бути визнана покупцем підприємства згідно з цим Законом; є законодавчо встановлене обмеження на приватизацію цього підприємства; не затверджено переліків, передбачених частиною першою цієї статті.

У відповідності до ч.3 ст.8 Закону України "Про приватизацію державного майна" та ч.2 ст.5 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" не можуть бути покупцями юридичні особи, у майні яких частка державної власності перевищує 25 відсотків, органи державної влади та працівники державних органів приватизації, а також інші особи, яким відповідно до чинного законодавства заборонено займатися підприємницькою діяльністю.

Як встановлено апеляційним господарським судом з огляду Статуту АТЗТ "Агробудкомплект" (т.4, а.с.107-129), останній не є органом державної влади та не має у своєму статутному фонді частки держави.

Частинами 3, 5 статті 2 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" передбачені об'єкти, які не можуть бути приватизовані відповідно до вказаного Закону. Так, не можуть бути об'єктами малої приватизації будівлі (споруди, приміщення) або їх окремі частини, які становлять національну, культурну та історичну цінність і перебувають під охороною держави. Не підлягають приватизації визначені у встановленому порядку спеціалізовані підприємства торгівлі, що обслуговують виключно громадян, які мають пільги згідно з чинним законодавством.

Як встановлено в процесі розгляду справи, будівля колишнього ресторану "Смоленськ" не відноситься ні до одного із згаданих вище об'єктів.

Орендоване приміщення, яке відповідно до рішення відповідача за №706 від 25.05.2005р. було включено до переліку об'єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області, що підлягають  приватизації, та яке, в силу рішення останнього від 29.11.2005р. за №830 було фактично виключено з такого переліку, не було вподальшому, як зазначив представник відповідача в засіданні, включено до переліку об'єктів, що не підлягають  приватизації.

Отже, за наведеного вище, відповідач, прийнявши 29.11.2005р. оспорюване рішення №830, яким скасував рішення №706 від 25.05.2005р., фактично відмовив АТЗТ "Агробудкомплект" в приватизації орендованого ним приміщення частини будівлі колишнього ресторану "Смоленськ", хоча відмова у приватизації державного або комунального майна певної територіальної громади, як вбачається із частини 3 статті 12 Закону України "Про приватизацію державного майна" та частини 5 статті 7 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)", можлива тільки у випадках, вичерпний перелік яких наведений у вказаних нормах. Однак, відповідачем при прийнятті рішення №830 від 29.11.2005р. не було ні названо, ні обґрунтовано підстави для відмови позивачу у приватизації орендованого приміщення.

Посилання ж у вказаному рішенні на звіт голови тимчасової контрольної комісії з питання перевірки правомірності приватизації шляхом викупу будівлі колишнього ресторану "Смоленськ", який судом було оглянуто й долучено до справи (т.4, а.с.97-104), не може вважатися законодавчо обґрунтованою підставою для скасування рішення №706 від 25.05.2005р., а відтак й виключення об'єкта (приміщення колишнього ресторану "Смоленськ" площею 4272,5 кв.м. по вул.Лятошинського, 2 у м.Житомирі) з переліку об'єктів комунальної власності міста, що підлягають приватизації.

А тому пункт 2 рішення Житомирської обласної ради №830 від 29.11.2005р. "Про звіт тимчасової контрольної комісії з питання перевірки правомірності приватизації шляхом викупу будівлі колишнього ресторану "Смоленськ" є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства, та порушує права позивача у справі, в зв'язку з чим підлягає скасуванню.

Що ж до рішення Житомирської обласної ради №777 від 27.10.2005р. "Про створення тимчасової контрольної комісії Житомирської обласної ради з питання перевірки правомірності приватизації шляхом викупу будівлі колишнього ресторану "Смоленськ", то суд зазначає слідуюче.

Як вбачається з останнього, то його пунктами другим та третім було вирішено створити тимчасову контрольну комісію Житомирської обласної ради для перевірки правомірності приватизації шляхом викупу будівлі колишнього ресторану "Смоленськ" й затвердити її склад у кількості 8 депутатів, а пунктом першим - скасовано рішення обласної ради №739 від 26.07.2005р. "Про визначення способу приватизації будівлі колишнього ресторану "Смоленськ".

Проте, у вступній частині вказаного рішення містяться лише узагальнені посилання на статті 43, 48, 49, 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в України", регламент роботи Житомирської обласної ради та пропозицію депутата без зазначення конкретних підстав протиправності рішення обласної ради №739 від 26.07.2005р. "Про визначення способу приватизації будівлі колишнього ресторану "Смоленськ", що є неприпустимим, а тому судова колегія приходить до висновку, що вказане рішення Житомирської обласної ради №777 від 27.10.2005р. в частині його пункту 1 також не відповідає вимогам чинного законодавства й підлягає скасуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що постанова господарського суду Житомирської області від 29.11.2006р. в частині відмови в позові щодо скасування пункту 2 рішення Житомирської обласної ради №830 від 29.11.2005р. "Про звіт тимчасової контрольної комісії з питання перевірки правомірності приватизації шляхом викупу будівлі колишнього ресторану "Смоленськ" та пункту 1 рішення Житомирської обласної ради №777 від 27.10.2005р. "Про створення тимчасової контрольної комісії Житомирської обласної ради з питання перевірки правомірності приватизації шляхом викупу будівлі колишнього ресторану "Смоленськ" не відповідає вимогам чинного законодавства, є необґрунтованою, а тому підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нового рішення про задоволення позову.

Апеляційну ж скаргу Акціонерного товариства закритого типу "Агробудкомплект" слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.195,196,198,202,205,207,212,254 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства закритого типу "Агробудкомплект" (м. Житомир) задовольнити частково.

2. Постанову господарського суду Житомирської області від 29 листопада                   2006 року скасувати в частині відмови в позові щодо скасування пункту 2 рішення Житомирської обласної ради №830 від 29.11.2005р. "Про звіт тимчасової контрольної комісії з питання перевірки правомірності приватизації шляхом викупу будівлі колишнього ресторану "Смоленськ" та пункту 1 рішення Житомирської обласної ради №777 від 27.10.2005р. "Про створення тимчасової контрольної комісії Житомирської обласної ради з питання перевірки правомірності приватизації шляхом викупу будівлі колишнього ресторану "Смоленськ".

Прийняти в цій частині нове рішення про задоволення позову.

3. В решті постанову господарського суду Житомирської області від 29 листопада 2006 року залишити без змін.

4. Резолютивну частину постанови викласти в наступній редакції:

"Позов задовольнити частково.

Скасувати пункт 1 рішення Житомирської обласної ради №777 від 27.10.2005р. "Про створення тимчасової контрольної комісії Житомирської обласної ради з питання перевірки правомірності приватизації шляхом викупу будівлі колишнього ресторану "Смоленськ" та пункт 2 рішення Житомирської обласної ради №830 від 29.11.2005р. "Про звіт тимчасової контрольної комісії з питання перевірки правомірності приватизації шляхом викупу будівлі колишнього ресторану "Смоленськ".

В решті позову відмовити".

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

6. Касаційну скаргу може бути подано безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця з дня складення ухвали в повному обсязі.

Головуючий   суддя                                                              Пасічник С.С.

судді:

Гулова А.Г.

Щепанська Г.А.

Віддрук. 6 прим.:

1 - до справи,

2,3 - сторонам,

4,5 - третім особам,

6 - в наряд