Київський міжобласний апеляційний господарський суд
________________________________________________________________________
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.02.07                                                                                            Справа №  07/3757а

Київський міжобласний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді:          Мельника С. М. (доповідач по справі),

суддів:                                 Гаврилюк  О.М суддів:                                 Шевченко  В. Ю.

.

При секретарі судового засідання           Огієнко В.О.

розглянувши заяву про апеляційне оскарження та апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Чигиринському районі Черкаської області, м. Чигирин, Черкаська область на постанову господарського суду Черкаської області від 18.10.2006 року

по справі №          07/3757а (суддя Дорошенко М.В.)

за позовом          Малого приватного підприємства „Вегас”, м. Чигирин, Черкаська область

до          Державної податкової інспекції у Чигиринському районі Черкаської області, м. Чигирин, Черкаська область

про          Визнання нечинними рішень

за участю представників:

від позивача:          Касапенко Р.Д. - за довіреністю

від відповідача:          Іванов О.В. - за довіреністю

ВСТАНОВИВ:

Мале приватне підприємство „Вегас”, м. Чигирин, Черкаська область звернулось до господарського суду Черкаської області з позовом до Державної податкової інспекції у Чигиринському районі Черкаської області, м. Чигирин Черкаська область про визнання нечинним рішення.

Постановою господарського суду Черкаської області від 18.10.2006 року у справі № 07/3757а позовні вимоги малого приватного підприємства „Вегас”, м. Чигирин, Черкаська область до Державної податкової інспекції у Чигиринському районі Черкаської області, м. Чигирин Черкаська область про визнання нечинним рішення –задоволені повністю.

Не погоджуючись з прийнятою постановою Державна податкова інспекція у Чигиринському районі Черкаської області звернулась з заявою про апеляційне оскарження та апеляційною скаргою в якій просить скасувати постанову господарського суду Черкаської області від 18.10.2006 року та відмовити позивачу в позові з огляду на те, що суд першої інстанції неповно з’ясував фактичні обставини справи, що мають значення для правильного вирішення спору що є порушенням ст. 86 КАС України щодо оцінки доказів, які є у справі, на основі всебічного, повного та об’єктивного їх дослідження, а також вважаємо, що суд неправильно застосував норму матеріального права (ст. 5 Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності”).

Податкові рішення від 10.02.2006 року № /0 та № /0, яке оскаржується позивачем, ґрунтується на акті перевірки від 25.01.2006 року № 000018 щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб’єктами підприємницької діяльності.

Taк, 25.01.2006 року у період з 21 години 50 хвилин по 22 годину 45 хвилин у залі гральних автоматів позивача, розташованому за адресою: пр. К.Маркса, 46 м. Кривий Ріг, Південною міжрайонною державною податковою інспекцією у м. Кривий Ріг була проведена перевірка щодо контролю за здійсненням позивачем розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу. Перевіркою було встановлено: „проведення розрахунків за готівку без застосування РРО на суму 50 грн.; невідповідність готівки на місці проведення розрахунків сумі денного звіту РРО на суму 297 грн. (двісті дев’яносто сім грн.) з урахуванням суми закупки; відсутність торгових патентів на 11 гральних автоматів; застосування РРО, у якого закінчився термін експлуатації (дата виготовлення РРО - 1995 року)”.

Відповідно до абзацу третього ст. 2 Закону України „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” (далі-закон РРО) встановлено, що реєстратор розрахункових операцій - пристрій або програмно - технічний комплекс, в якому реалізовані фіскальні функції і який призначений для реєстрації розрахункових операцій при продажу товарів (наданні послуг), операцій з купівлі-продажу іноземної валюти та/або реєстрації кількості проданих товарів (наданих послуг). До реєстраторів розрахункових операцій відносяться: електронний контрольно-касовий апарат, електронний контрольно-касовий реєстратор, комп’ютерно - касова система, електронний таксометр, автомат з продажу товарів (послуг) тощо.

Згідно з пункту 7 акту перевірки від 25.01.2006 року встановлено, що реєстратор розрахункових операцій тип - ЕРА 101,05, заводський номер ЕА 004218 використовувався, але без реєстраційного посвідчення. Так як позивач використовував касовий апарат (РРО) то всі операції повинні проводитись через РРО відповідно до закону РРО і допущені порушення застосовуються відповідно до закону що і було зроблено податковою інспекцією.

Крім того, згідно листа (роз’яснення) Південної міжрайонної державної податкової інспекції м. Кривого Рога від 11.09.2006 року (копію якого було надано суду як доказ) підтверджено, що перевірка проводилась згідно затвердженого плана - графіка (на січень 2006 року) проведення перевірок та на підставі посвідчень на перевірку від 25.01.2006 року № 23/3-121, № 3232/3-126, № 23/3-129.

Згідно з п. 11 ст. 11 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” (далі-закон № 509) визначені права органів державної податкової служби щодо здійснення документальних невиїзних перевірок (на підставі поданих податкових декларацій, звітів та інших документів, пов’язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов’язкових платежів) незалежно від способу їх подачі), а також планових та позапланових виїзних перевірок своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів, одержання валютного законодавства юридичними особами, їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими, що не мають статусу юридичної особи, а також фізичними особами, які мають статус суб’єктів підприємницької діяльності чи не мають такого статусу, на яких згідно із Законами України покладено обов’язок утримувати та/або сплачувати податки і збори (обов’язкові платежі), крім Національного банку України та його установ.

Таким чином, документальні невиїздні та планові і позапланові виїздні перевірки діяльності суб’єктів підприємницької діяльності стосуються своєчасності достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів (обов’язкових платежів). Законом, не пов’язаним з нарахуванням та сплатою податків та зборів (обов’язкових платежів), є Закон України „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”, який регулює правовідносини суб’єктів підприємницької діяльності, що здійснюють розрахункові операції у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Статтею 15, 16 закону РРО визначено, що контроль за додержанням суб’єктами підприємницької діяльності порядку проведення розрахунків за товари (послуги), інших вимог цього Закону здійснюють органи державної податкової (служби України шляхом проведення планових або позапланових перевірок. Планові або позапланові перевірки осіб, які використовуються реєстратором розрахункових операцій, здійснюються у порядку, передбаченому законодавством України. Таким чином, поняття планових або позапланових виїздних перевірок, визначених ст. 11 Закону № 509, не поширюються на перевірки по дотриманню вимог Закону РРО. У межах повноважень, визначених Законом РРО, органи державної податкової служби проводять планові перевірки стосовне додержання порядку проведення розрахункових операцій за товари (послуги), інших вимог Закону згідно із затвердженими керівництвом податкових органів планами - графіками проведення перевірок (план - графік є додатком до листа Південної МДПІ м. Кривого Рога).

Враховуючи наведене, органи державної податкової служби при здійсненні контролю за додержанням порядку проведення готівкових розрахунків, проводять перевірки на підставі Закону № 509 у межах повноважень, наданих зазначеним законом. В залі гральних автоматів позивача (МПП „Вегас”) була проведена планова перевірка з питань дотримання встановленого порядку розрахунків у сфері готівкового обігу, яка проводилась згідно плану роботи відділу оперативного контролю Південної МДПІ у м. Кривий Ріг на січень 2006 року та на підставі посвідчень на перевірку.

Дані роз’яснення Південної МДПІ у м. Кривий Ріг з приводу проведеної перевірки не знайшли переконання у суді.

Відповідно до статті 5 Закону України „Про патентування деяких види підприємницької діяльності” (далі-закон про патентування) передбачено, що патентуванню підлягають операції з надання послуг у сфері грального бізнесу, які здійснюються суб’єктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами. Під гральним бізнесом слід розуміти діяльність, пов’язану з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей. Вартість торгового патенту на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу встановлюється у фіксованому розмірі (за рік) - 4200 грн. Торговий патент на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу має бути виданий на кожне окреме гральне місце (гральний автомат, гральний стіл).

Як зазначено у акті перевірки, було зафіксовано відсутність торгових патентів на 11 гральних автоматах (гральне місце). Закон про патентування чітко встановлює, що на гральний автомат (гральне місце) видається один торговий патент. Даний факт зазначений в акті перевірки, що є безперечним доказом порушення позивачем закону про патентування що в свою чергу спростовується господарським судом.

Враховуючи викладене, посилання господарського суду Черкаської області на недоведеність ДПІ у Чигиринському районі висновків акту перевірки є безпідставним, суду надані всі необхідні докази для вирішення справи, натомість обов’язок по спростуванню висновків актів перевірки покладається на позивача, який не довів правомірність своїх дій при наданні послуг у сфері грального бізнесу під час перевірки.

Представник відповідача у судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав.

Представники позивача, в запереченнях на апеляційну скаргу та в судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги та просить залишити її без задоволення.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія Київського міжобласного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а постанову господарського суду Черкаської області від 18.10.2006 року по справі № 07/3757а без змін виходячи з наступного:

Як встановлено апеляційним господарським судом 25 січня 2006 року у період з 21 години 50 хвилин по 22 годину 45 хвилин у залі гральних автоматів позивача, розташованому за адресою: пр. Карла Маркса, буд. 48, м. Кривий Ріг, Південною міжрайонною державною податковою інспекцією у м. Кривий Ріг була проведена перевірка щодо контролю за здійсненням позивачем розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу.

За результатами даної перевірки був складений акт від 25.01.2006 року за № 000018, з якого вбачається, що перевірка проводилася у присутності адміністратора позивача Міронової О.В. державними податковими ревізорами - інспекторами Кравцовою Т.Л., Гореславець А.В. та державним податковим інспектором Повханіч В.С. на підставі посвідчень на перевірку від 25.01.2006 року № 121-23/3, № 126-23/3 та № 129-23/3.

Доказів надання позивачу пiд розписку направлення на перевірку і копії наказу про проведення перевірки відповідач суду не надав.

Перевіркою були встановлені такі факти:

- у залі гральних автоматів знаходилося 30 гральних автоматів, на 11 із яких не було надано торгових патентів;

- у залі гральних автоматів був у наявності не зареєстрований податковим органом реєстратор розрахункових операцій ЕРА 101, 05, термін експлуатації якого закінчився;

- на зроблену ставку для гри на гральному автоматі у сумі 50 грн. реєстратор розрахункових операцій не був застосований, розрахунковий, документ не був виданий;

- сума готівкових коштів на місці проведення розрахунків становила 402 грн., а зазначена у поточному звіті реєстратора розрахункових операцій –105 грн.

Встановлені перевіркою факти були оцінені відповідачем як факти порушення відповідачем вимог п. 13 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 року № 265/95-BP „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” в редакції Закону України від 01.06.2000 року № I776-III з урахуванням внесених до нього у подальшому змін та доповнень (далі - Закон № 265/95-BP) та ст. 5 Закону України від 23.03.1996 року № 98/96-BP „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності”, (далі - Закон № 98/96-BP).

10 лютого 2006 року Кам’янська міжрайонна державна податкова інспекція на підставі акта від 25.01.2006 року № 000018 прийняла спірні повідомлення - рішення №№ /0, /0.

За спірним рішенням від 10.02.2006 року № /0 Кам’янська міжрайонна державна податкова інспекція вирішила застосувати до позивача передбачену ст. 22 Закону № 265/95~BP фінансову санкцію в сумі 1185 грн: за невідповідність суми готівкових коштів на МІСЦІ проведення розрахунків сумі коштів, яка зазначена в денному звіті, у п’ятикратному розмірі суми, на яку виявлено невідповідність (297 грн. х 5).

За спірним рішенням від 10.02.2006 року № /O Кам’янська міжрайонна державна податкова інспекція вирішила застосувати до позивача передбачену ст. 8 Закону № 98/96-BP фінансову санкцію в сумі 256, 52 грн. за здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу з використанням гральних автоматів без одержання торгових патентів у подвійному розмірі вартості 11 торгових патентів за один день діяльності із зазначеним порушенням.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 11 Закону України від 04.12.1990 року № 509-XII „Про державну податкову службу в Україні” передбачає право органів державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, здійснювати контроль за додержанням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги) у встановленому законом порядку, наявністю свідоцтв про державну реєстрацію суб’єктів підприємницької діяльності, ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, з наступною передачею матеріалів про виявлені порушення органам, які видали ці документи, торгових патентів та застосовувати до платників податків фінансові (штрафні) санкції, стягувати до бюджетів та державних цільових фондів суми недоїмки, пені у випадках, порядку та розмірах, встановлених законами України.

Згідно з ст. 11-1 Закону України від 04.12.1990 року № 509- ХІІ „Про державну податкову службу в Україні” перевірки в межах повноважень податкових органів, визначених Законом України „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” вважаються позаплановими перевірками.

Статтею 11-2 Закону України від 04.12.1990 року № 509-XII „Про державну податкову службу в Україні” встановлено, що посадові особи органу державної податкової служби вправі приступити до проведення планової або позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим та іншими законами України, та за умови надання платнику податків під розписку:

1.          направлення на перевірку, в якому зазначаються дата його видачі, назва органу державної податкової служби, мета, вид (планова або позапланова), підстави, дата початку та дата закінчення перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб органу державної податкової служби, які проводитимуть перевірку. Направлення на перевірку є дійсним за умови наявності підпису керівника органу державної податкової служби, скріпленого печаткою органу державної податкової служби;

2.          копії наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки, в якому зазначаються підстави проведення позапланової виїзної перевірки, дата її початку та дата закінчення.

Ненадання цих документів платнику податків або їх надання з порушенням вимог, встановлених частиною першою цієї статті, є підставою для недопущення посадових осіб органу державної податкової служби до проведення планової або позапланової виїзної перевірки.

Стаття 1 Закону № 265/95-ВР передбачає, що реєстратори розрахункових операцій застосовуються фізичними особами - суб’єктами підприємницької діяльності або юридичними особами (їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами), які здійснюють операції з розрахунків в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також уповноваженими банками та суб’єктами підприємницької діяльності, які виконують операції купівлі-продажу іноземної валюти.

Пункт 13 ст. 3 Закону 265/95-ВР встановлює обов’язок суб’єктів підприємницької діяльності. забезпечувати відповідність сум готівкових коштів на місці проведення розрахунків сумі коштів, яка зазначена в денному звіті реєстратора розрахункових операцій, а у випадку використання розрахункової книжки - загальній сумі продажу за розрахунковими квитанціями, виданими з початку робочого дня.

Відповідно до ст. 11 Закону № 265/95-ВР терміни переведення суб’єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій встановлюється Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади з питань економічної політики, Державної податкової адміністрації України та Національного банку України.

Статтею 15 Закону № 265/95-ВР встановлено, що контроль за додержанням суб’єктами підприємницької діяльності порядку проведення розрахунків за товари (послуги), інших вимог цього Закону здійснюють органи державної податкової служби України шляхом проведення планових або позапланових перевірок згідно із законодавством.

Згідно з ст. 22 Закону № 265/9-ВР у разі невідповідності суми готівкових коштів на місці проведення розрахунків сумі коштів, яка зазначена в денному звіті реєстратора розрахункових операцій, а у випадку використання розрахункової книжки - загальній сумі продажу за розрахунковими квитанціями, виданими з початку робочого дня, до суб’єктів підприємницької діяльності застосовується фінансова санкція у п’ятикратному розмірі суми, на яку виявлено невідповідність

Постановою Кабінету міністрів України від 07.02.2001 року за № 121 з урахуванням змін і доповнень встановлено термін переведення суб’єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій за таким видом діяльності як використання гральних автоматів до 31 грудня 2006 року.

Частинами 1 та 3 ст. 5 Закону № 98/96-ВР встановлено, що патентувань підлягають операції з надання послуг у сфері грального бізнесу, які здійснюються суб’єктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами. Вартість торгового патенту на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу з використанням одного грального автомату становить 4200 грн. на рік.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону України № 98/96-ВР суб’єкти підприємницької діяльності, що здійснюють торговельну діяльність, операції з торгівлі готівковими валютними цінностями, операції з надання послуг у сфері грального бізнесу та побутових послуг за порушення порядку використання торгового патенту, передбаченого частиною за здійснення операцій, передбачених цим законом, без одержання відповідних торгових патентів сплачують штраф у подвійному розмірі вартості торгового патенту за повний термін діяльності суб’єктів підприємницької діяльності із зазначеним порушенням.

Відповідно до ч. 3 ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги.

Обов’язок доказування правомірності рішення у адміністративних справах про протиправність рішень ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України покладає на відповідача, якщо той заперечує проти позову.

З огляду на викладені вище обставини та норми законодавства суд першої інстанції вірно прийшов до таких висновків.

Південна міжрайонна державна податкова інспекція у м. Кривий Ріг приступивши до перевірки позивача без вручення йому під розписку направлення на перевірку і копії наказу про проведення перевірки, порушила вимоги ст. 11-2 Закону України від 04.12.1990 року № 509 –ХІІ „Про державну податкову службу в Україні”. Відтак, складений за результатами такої перевірки акт від 25.02.2006 року № 000018 згідно з ч. 3 ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України не може братися до уваги судом при вирішенні даної справи як доказ вказаних вище правопорушень позивача.

Крім того, працівники ДПІ в порушення ст. 11 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” від 04.12.1990 року № 509-ХІІ, ст. 5, ч. l п. l ст. 6, ч. l п. 2 ст. 8 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність” від 18.02.1992 року № 2135-ХІІ, до початку проведення виїзної позапланової перевірки перевищили свої службові повноваження шляхом вчинення певних дій здійснивши контрольну закупівлю послуги - ставка для гри на гральному автоматі вартістю 50 гривень, що відображено в акті № 000018 від 25.01.2006 року. Жодним нормативно-правовим документом не передбачено право працівників державної податкової інспекції здійснювати контрольну закупівлю товарів (послуг), такі повноваження в податкових органах належать виключно працівникам податкової міліції і то за умов, викладених в ст. 6 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність”.

Пунктом 1 ст. 3 Закону України „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” терміни переведення суб’єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів) із застосуванням РРО встановлюється Кабінетом Міністрів України. Таким чином, у відповідності до пункту 6 Додатку до постанови Кабінету Міністрів України „Про терміни переведення суб’єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій” від 07.02.2001 року № 121 (із змінами внесеними постановою Кабінету Міністрів України № 803 від 07.06.2006 року) встановлений визначений термін переведення суб’єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій. Для гральних автоматів термін встановлений до 31 грудня 2006 року. ДПІ перевірка була проведена 25.01.2006 року, а рішення про застосування штрафних фінансових) санкцій на суму 1485 грн. прийнято 10.02.2006 року за № /0.

Таким чином, на час проведення перевірки та прийняття рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій за порушення Закону України „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”, встановлений Кабінетом Міністрів України початок терміну застосування РРО для гральних автоматів не настав, отже МПП „Вегас” закон не порушив.

Відповідно до ст. 5 Закону У країни „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності” від 23.03.1996 року № 98/96-BP, яка регулює порядок придбання торгового патенту на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу, і на порушення якої вказано в рішенні про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 10.02.2006 року № /0 на суму 256, 52 грн. патентуванню підлягають операції з надання послуг у сфері грального бізнесу, які здійснюються суб’єктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами.

За таких обставин колегія суддів Київського міжобласного апеляційного господарського суду вважає, що постанова господарського суду Черкаської області від 18.10.2006 року по справі № 07/3757а яка була прийнята по даній справі, у зв’язку з повним з’ясуванням обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, та відповідністю висновків, викладених в рішенні суду обставинам справи, а також у зв’язку з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, є законною і обґрунтованою.

Керуючись статтями 195, 196, 198, 200, 205 Кодексу адміністративного судочинства України, господарський апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

1.          Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Чигиринському районі Черкаської області, м. Чигирин Черкаська область на постанову господарського суду Черкаської області від 18.10.2006 року по справі № 07/3757а - залишити без задоволення.

2.          Постанову господарського суду Черкаської області від 18.10.2006 року по справі № 07/3757а - залишити без змін.

3.          Ухвала протягом одного місяця може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України.

4.          Матеріали справи № 07/3757а року повернути до господарського суду Черкаської області.

Головуючий суддя:                                                                          Мельник С. М.                                            Судді:                                                                                      Гаврилюк  О.М  Судді:                                                                                      Шевченко  В. Ю.