ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.04.07 р.                                                                                 Справа № 26/355а

Постановлена у нарадчий кімнаті 13 квітня 2007 р. о 17год. 25 хв.

Господарський суд Донецької області  у складі судді  Наумової К.Г.

При секретарі судового засідання – Митрофановій А.О.

Розглянув у відкритому судовому засіданні господарського суду адміністративну справу №         26/355 а

за позовом            Колективного підприємства  „Соледарський спортивний клуб „ДПО Артемсіль” (м. Соледар, Донецької обл..)

до     Артемівської  об’єднаної  державної податкової інспекції                                                                        (м. Артемівськ, Донецької обл..)

Треті особи  без самостійних вимог на предмет с спору з боку позивача:

Приватне підприємство „Торгова фирма „Луг-Агропром-Торг”                                                    (м. Луганськ)

Приватне підприємство „Перфект” (м. Луганськ)

про              скасування      податкових      повідомлень-рішень     від 02.11.2006р. №/0, №/0, №/0, №/0

Колективне підприємство  „Соледарський спортивний клуб „ДПО Артемсіль”                     (м. Соледар, Донецької обл..) звернулось до господарського суду Донецької області з позовом  до   Артемівської об’єднаної  державної податкової інспекції  (м. Артемівськ, Донецької обл..), далі за текстом “ДПІ”, про скасування      податкових      повідомлень-рішень     від 02.11.2006р.: №/0, яким позивачу визначено податкове зобов’язання з податку на прибуток у сумі 270568 грн. та застосовані фінансові санкції  у сумі 261375 грн., у загальній сумі 531943 грн., №/0, яким позивачу визначено податкове зобов’язання з податку на прибуток у сумі 270568 грн. та застосовані фінансові санкції  у сумі 126091 грн., у загальній сумі 396659 грн.,  №/0,  яким позивачу визначено податкове зобов’язання з податку на додану вартість у сумі  206666 грн. та застосовані фінансові санкції  у сумі 103333 грн., у загальній сумі 309999 грн., №/0, яким позивачу визначено податкове зобов’язання з податку з доходів фізичних осіб у сумі 100 грн.  та застосовані фінансові санкції  у сумі 200 грн.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги наступним.

ДШ незаконно продовжений термін проведення перевірки на два дні. Позивачу не була  вручена копія наказу на продовження терміну проведення перевірки, а також порушені встановлені законом строки проведення перевірки. ДПІ перевищено встановлені п.4.2 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 10.08.2005 р. N 327, Зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 р. за              N 925/11205, строки складання акту перевірки. ДПІ було перенесено строки проведення перевірки, що забороняється.  Відповідно до п. 3 ст. 70 КАС України, докази, одержані з порушенням закону, не беруться судом  до уваги. ДПІ були допущенні порушення низки вимог діючого законодавства України, що  слід розцінювати як незаконне втручання у господарську діяльність позивача,  що є неприпустимим з боку державних органів.

На адресу позивача надійшло два податкових повідомлення-рішення з однаковим номером (№ /0) та датою (02.11.2006р.) про донарахування податку на прибуток у розмірі 270568 грн., але в яких вказана різна сума штрафних санкцій 126091 грн. в одному, та 261375 грн. в іншому.

В акті зазначено, що позивачем у порушення пп. 4.1.6. п. 4 ст. 4 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, не віднесено суму кредиторської заборгованості перед ПП «Промсервіс», по якій минув строк позовної давнини.  ДПІ не було взято до уваги додаткову угоду до договору поставки, якою продовжено строк розрахунків до 12.01.2008р. При цьому податковим органом безпідставно ставиться у вину підприємству складання додаткової угоди з суб'єктом господарювання, який, начебто, вже було ліквідовано. Додаткова угода про продовження строку розрахунків до наведеного договору поставки була укладена 11.01.2002р., тобто до ліквідації ПП «Промсервіс». Позивач не мав  підстав для віднесення суми кредиторської заборгованості до складу скоригованого валового доходу, виходячи з того, що, строк кінцевих розрахунків ще не наступив і тому віднесення даної суми на валові доходи є незаконним. Дане питання досліджувалось у попередніх документальних перевірках, ніяких зауважень щодо перебігу строку давності не виникало.

Висновки ДПІ, щодо неправомірності віднесення до складу валових витрат вартості послуг, які не пов'язані з продажем продукції та не використані позивачем  у власній господарській діяльності у розмірі 1033300 грн., а саме: послуги по пошуку партнерів (маркетингові послуги), згідно актів наданих послуг та податкових накладних, які були виписані ПП «Перфект» та ПП ТФ «Луг-Агропром-Торг», що на думку ДПІ є  порушенням п. 5.1. та пп. 5.2.1. п. 5.2. ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”,  не мають під собою жодного правового обґрунтування, а тому є незаконними. В акті зазначено, що позивач не укладав договори з  ТОВ АПК «Солоха» та ТОВ «Підприємство-Канва», вартість на пошук яких було віднесено до валових витрат у розмірі 41667 грн. В актах наданих послуг ПП «Перфект» ці підприємства не вказані, відповідно позивач не включав до складу валових витрат зазначену суму по цим підприємствам. Що до підприємств, які на момент підписання угоди про надання послуг ПП «Перфект» мали дебіторську чи кредиторську заборгованість перед позивачем, то частина договірних відносини з цими підприємствами дійсно мала місце до надання ПП «Перфект» маркетингових послуг, але ці відносини не були довгостроковими і мали разовий характер. Лише внаслідок надання маркетингових послуг ПП «Перфект», стало можливим укладення нових договорів з цими підприємствами. Надання послуг ПП «Перфект» та  ПП ТФ «Луг-Агропром-Торг» підтверджується відповідними актами та звітами, а також укладеними договорами поставки з підприємствами, вартість по пошуку яких було віднесено до складу валових витрат. Завдяки покупцям, яких було знайдено ПП «Перфект» та ТФ «Луг-Агропром-Торг» збільшення обсягів продажу у порівнянні з відповідним періодом 2004року склало у 2005р-46282,68тон, та отримано доходу в сумі 7750378,00грн., у 2006р 54021,00тон та отримано доходу в сумі 10644068,00грн.

Податкове зобов’язання з ПДВ визначено ДПІ з посиланням на  п.п. 7.4.1., п.п. 7.4.4. п. 7.4. ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість”. Позивач вважає, що правомірно включив зазначені витрати до складу валових витрат, відповідно правомірно включив до податкового кредиту ПДВ по зазначеним операціям оскільки використав надані послуги у господарській діяльності.

Податкове зобов’язання з податку з доходів фізичних осіб визначено безпідставно оскільки факти викладені в акті перевірки не відповідають дійсності.  В квітні 2006р Шистко О.А. виплат приватному нотаріусу Баранову М.С. згідно авансового звіту від 20.04.2006р. № 12 не здійснювала, в квітні 2006р авансові звіти починаються з № 73 та  взагалі відсутні виплати приватному нотаріусу Баранову М.С. в сумі 707,70 грн.

ДПІ проти позову заперечує, посилаючись на наступне.

Планом-графіком проведення документальних перевірок на 3 квартал 2006 року було передбачено проведення у вересні документальної перевірки позивача. Підприємству 22.08.2006 поштою направлено повідомлення № 56 від 18.08.2006 р., в якому вказано термін проведення перевірки з 04.09.2006 по 29.09.2006р. Станом на 01.09.2006р., по інформації підприємства,  повідомлення не було отримано.  У зв'язку з цим виникла необхідність у повторному інформуванні підприємства про проведення перевірки. 01.09.2006 поштою на адресу позивача  було направлено повідомлення № 58 від 01.09.2006 в якому вказано термін проведення перевірки з 14.09.2006 по 11.10.2006р. Вимоги ст.. 11-1 Закону України „Про державну податкову службу в Україні”  ДПІ не були порушені, скільки підприємство отримало під розписку направлення на проведення перевірки за           № 427 від 18.09.2006 в якому було зазначено термін проведення перевірки з 18.09.2006 по 13.10.2006 року. За весь період перевірки, підприємством жодного разу не було зроблено  зауваження стосовно терміну проведення перевірки. Термін закінчення перевірки, згідно направлення на перевірку, - 13.10.2006, акт зареєстровано  та вручено платнику 20.10.2006р., тобто  без порушення встановлених строків. ДПІ не продовжувала строки проведення перевірки.

18.11.2006 р. підприємству було направлено лист, з повідомленням про те, що у зв'язку з отриманням особисто головним бухгалтером Третьяковою В.О. податкового повідомлення-рішення № /0 від 02.11.2006р. про донарахування податку на прибуток у розмірі 270568 грн. та штрафних санкцій у розмірі 126091 грн. та поверненням до Артемівської ОДШ 03.11.2006р податкового повідомлення-рішення № /0 від 02.11.2006р. про донарахування податку  на прибуток у розмірі 270568 грн. та штрафних санкцій у розмірі 261375 грн.. вважати недійсним останнє податкове повідомлення-рішення на загальну суму 531943 грн.

Під час перевірки були встановлені порушення податкового законодавства в наслідок яких занижено податки.

В порушення підпункту 4.1.6 пункту 4.1 статті 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" позивачем до складу скоригованого валового доходу не віднесено суму кредиторської заборгованості, по якій минув строк

позовної давнини у розмірі 26694 грн. а саме  по ПП "Промсервіс" (код 31098025) станом на 30.06.2006р. У перевіряємо му періоді дана заборгованість рахувалась на балансі підприємства. Згідно інформації ДПІ у м. Лисичанськ, підприємство ліквідовано 06.06.2002р. В   ході   проведення   перевірки          позивачем було надано      додаткову  угоду до  договору  від 12.09.2001р. за №12/09, про продовження терміну позовної давнини до 12.01.2008р, яка укладена 12.01.2004р., тобто  після ліквідації підприємства.

В порушення п. 5.1 та п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" позивачем  до складу валових витрат віднесено вартість послуг, які не пов'язані з продажем продукції та не використано у власній господарській діяльності у розмірі 1033300 грн., а саме: послуги по пошуку партнерів (маркетингові послуги), згідно актів наданих послуг та податкових накладних, які були виписані ПП "Перфект", та ПП ТФ "Луг-Агропром-Торг. Метою укладених договорів є збільшення об'ємів продажу та отримання прибутку.

Згідно актів наданих послуг від 02.06.2005р. та  від 10.06.2005р.. позивачу була надана інформація про підприємства які зацікавлені у співробітництві та мають намір підписати договір купівлі-продажу солі - ТОВ АПК "Солоха" та ТОВ "Підприємство "Канва". Відвантаження товарів у перевіряємому періоді даним підприємствам станом на 30.06.2006 р. не здійснювалось. Завищення валових витрат складає 41667 грн.

Згідно актів виконаних робіт позивачу були надані відомості про підприємства, які зацікавлені у співробітництві та мають намір підписати договір купівлі-продажу солі яким позивач відвантажував продукцію до укладення договорів про надання маркетингових послуг, зокрема  "ДП "Житомирський облавтодор" ВАТ ДАК Автомобільні дороги України, МКП "Ріола",  СПД Поморцева.

Також мало місце відвантаження товару до моменту надання послуг з пошуку партнерів іншим підприємствам по яким  обліковується сальдо розрахунків по Сумському облавтодору, по СПД Лиманський, по Змієвському ВУЖКГ, по АРК "Рибалки Херсону".

В результаті проведення оперативних заходів податковою міліцією встановлено що ПП "Перфект" та ПП ТФ "Луг-Агропром-Торг" за юридичною адресою не знаходяться. Згідно довідок Державного управління статистики ПП "Перфект” та ПП ТФ "Луг-Агропром-Торг" не мають видів діяльності по наданню маркетингових  послуг.

Позивачем також порушений п.п. 7.4.1 та п.п. 7.4.4 п. 7.4 ст.і 7 Закону України "Про податок на додану вартість" - до складу податкового кредиту віднесено суму ПДВ по витратах, які не пов'язані з веденням фінансово-господарської діяльності (послуги по пошуку партнерів (маркетингові послуги) у розмірі 206666 грн.

Під час  перевірки встановлено порушення вимог пп.1.2 пп.1.15 ст.1, пп.7.1 ст.7, пп.8.1.1, пп 8.1.2 ст.8, пп.19.2 ст.19 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб". Позивачем була виплачена приватному нотаріусу Баранову М.С. винагорода у сумі 707,70 грн., за надані нотаріальні послуги згідно довідки нотаріуса та авансового звіту від 20.04.2006 року № 12 підзвітної особи Шистки Е.С. з якої не утримано податок. В результаті цього заниження податок з доходів фізичних осіб в сумі 92,0 грн.

Представник Приватного підприємства „Торгова фирма „Луг-Агропром-Торг” (м. Луганськ) третьої особи без самостійних вимог на предмет спору з боку позивача Палеха А.Ю. пояснила, що підприємство до теперішнього часу працює, статутом підприємства передбачений від діяльності – надання маркетингових послуг. Акти виконаних робіт по договору з позивачем, які зберігаються на підприємстві співпадають з тими актами які є у позивача.

Представник Приватного підприємства „Перфект” (м. Луганськ) третьої особи без самостійних вимог на предмет спору з боку позивача  Теслюк О.А. пояснила, що підприємство до теперішнього часу працює, статутом підприємства передбачений від діяльності – надання маркетингових  послуг. Акти виконаних робіт по договору з позивачем, які зберігаються на підприємстві співпадають з тими актами які є у позивача.

Свідок з боку позивача, Третьякова Валентина Олександрівна, головний бухгалтер Колективного підприємства  „Соледарський спортивний клуб „ДПО Артемсіль” пояснила наступне: “Під час проведення перевірки працювала головним бухгалтером. На запити ДПІ надавались усі документи. На запит  від 04.10.2006 р. була надана   папка з договорами. Договори з підприємства  ТОВ АПК "Солоха" та ТОВ "Підприємство "Канва" були укладені та знаходились  у папці з документами. В актах виконаних  робіт з ПП "Перфект" ТОВ АПК "Солоха" та ТОВ "Підприємство "Канва" не були зазначені. Додаткова угода з ПП "Промсервіс" була укладена у 2002 році та знаходилась у  папці з договорами у якій знаходився й договір з ПП "Промсервіс". ДПІ направляла підприємству лише запит у якому просила надати договори з підприємствами  ТОВ АПК "Солоха" та ТОВ "Підприємство "Канва", запиту ДПІ  що надання копій актів виконаних робіт, додаткової угоди з ПП "Промсервіс" підприємство не отримувало.  13.10.2006 р. не пам’ятаю де була. Про те що працівники ДПІ прийдуть знімати копії документів я не була повідомлена”.

Свідок з боку позивача Шистко  Олена Анатоліївна пояснила наступне: “Під час проведення перевірки працювала начальником відділу збуту. Договори з  підприємствами  ТОВ АПК "Солоха" та ТОВ "Підприємство "Канва" укладались безпосередньо підприємством. Ці споживачі були знайдені безпосередньо підприємством. Умови договорів з цими підприємствами обговорювала я. З приватним нотаріусом Барановим М.С. я не знайома. Коштів для оплати послуг нотаріуса Баранова М.С. в касі підприємства під звіт не отримувала. До цього нотаріуса не зверталась. Отримання послуг нотаріуса не входить до кола моїх повноважень”.

Представник позивача Вінніков С.В. пояснив: „Під час перевірки працівникам ДПІ надавались усі документи. Договори 2001 р. були підшиті у паці. Окремих документів не було. ДПІ не вимагала копій документів у встановленому порядку. ДПІ в акті перевірки зазначила, що поставка продукції   ТОВ АПК "Солоха" та ТОВ "Підприємство "Канва"  не відбувалась. Дійсно продукція не відвантажувалась, але договори з цими підприємствами були укладені. В актах виконаних робіт ці підприємства не були зазначені.

Свідок з боку відповідача Клименко Ганна Іванівна  пояснила наступне: „Я очолювала бригаду працівників ДПІ які проводили перевірку позивача. Усі документи для перевірки працівникам ДПІ надавав Вінніков С.В., він також відповідав на усі питання. Дати актів, додаткової угоди були виписані мною з оригіналів документів. У папці з договорами договори  з ТОВ АПК "Солоха" та ТОВ "Підприємство "Канва" були відсутні. В акті виконаних робіт ці підприємства були зазначені. Договори з цими підприємствами до перевірки не надані.  Час виникнення кредиторської заборгованості позивача перед ПП "Промсервіс"  був зазначений у попередньому акті перевірки. Додаткова угода до договору з цим підприємством була датована 2004 роком. Спочатку були надані світлокопії договору та додаткової угоди, потім були надані оригінали цих документів. Додаткова угода була разом з договором. Чи була  прошита папка з договорами не пам’ятаю. Згідно бази даних,   ПП "Промсервіс"  було ліквідовано у 2002 році. Підприємство повинно було списати кредиторську заборгованість перед цим підприємством та збільшити валові доходи та зменшити витрати  у 2 кварталі 2005 року. Період у якому необхідно було списати заборгованість визначався наступним чином – три роки з моменту ліквідації ПП "Промсервіс". Працівники ДПА у Донецькій області, яки приймали участь у проведенні перевірки, склали довідку з податку на прибуток та приїхали її підписати, директор та головний бухгалтер були відсутні тому був складений акт про неможливість ознайомлення з довідкою.”

Свідку були пред’явлені оригінали додаткових угод  до договору з  ПП "Промсервіс" та до договору з ТОВ “Центрум”. Свідок цих додаткових угод під час первірки не бачила.

Свідок з боку відповідача Салова Інна Станиславівіна  пояснила наступне: „Перевірка проводилась вибірково. Додаткова угода до договору з ПП "Промсервіс"  була датована 2004 роком. Спочатку були надані копії договору та додаткової угоди з  ПП "Промсервіс" на окремих листах. В усній формі просили зробити копії. Заступник директора Вінніков С.В. відмовився надавати копії без письмового запиту. За письмовим запитом копії документів також не були надані. Декілька днів директор та головний бухгалтер були відсутні.

Свідок з боку відповідача Оліярчик Катерина Василівна пояснила наступне: „Приймала участі у перевірці позивача, перевіряла прибутковий податок. Усі питання з’ясовувала  з головним бухгалтером. Було встановлено два порушення. Зокрема приватному нотаріусу було сплачено 707 грн. та не утримано податок з цієї суми. Дане порушення встановлено виходячи з авансового звіту дані якого відображені в акті перевірки та довідки нотаріуса. Довідка нотаріуса була номеру та печатки.  Довідку по цьому питанню, яка була складена за наслідками перевірки, посадові особи підприємства підписали без заперечень. Копії документів підприємством  не надані.

Представник відповідача Виноградов Я.В. пояснив: „Під час перевірки працював у підрозділі податкової міліції. У перевірці участі не приймав. До відділу надійшла службова записка з проханням перевірити контрагентів позивача. Згідно бази даних ПП "Промсервіс", яке було контрагентом позивача, було ліквідовано. Була отримана інформація про те що ПП "Перфект” та ПП ТФ "Луг-Агропром-Торг" знаходяться у розшуку. За завданням начальника відділу їздив у Луганськ та встановив, що дані підприємства за юридичною адресою не знаходяться.

До участі у справі у якості свідків було залучено приватного нотаріуса Баранова М.С. та працівника ДПІ Качура В.Б. Зазначені свідки у судові засідання не з’явились. Сторони, під час судового розгляду,  не наполягали на їх допиті.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, показання свідків, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд

ВСТАНОВИВ:

ДПІ здійснила планову виїзну документальну перевірку фінансово-господарської діяльності позивача за наслідками якої складено Акт “Про результати виїзної планової перевірки Колективного  підприємства  Соледарський спортивний клуб „ДПО Артемсіль” з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2005 р. по 30.06.2006 р.” від 20.10.2006 р. № 1345/23/31226462/ДСК.

Перевірку було проведено відповідно до плану-графіку проведення документальних перевірок на ІІІ квартал 2006 р., який затверджено начальником ДПРІ.,  та на підставі  направлення на перевірку від 18.09.2006 р. № 427. У даному плані зазначено, що перевірка повинна розпочатись у вересні 2006 р., конкретні строки проведення перевірки не зазначені.

ДПІ було  направлено позивачу поштою повідомлення № 56 про проведення планової перевірки, зареєстровано 21.08.2006 р., у якому зазначено, що перевірка буде проводитись з 04.09.2006 р. по 29.08.2006 р. З пояснень представників  ДПІ вбачається, що під час телефонної розмови було встановлено, що позивач зазначене повідомлення не отримав, тому позивачу було направлено повідомлення про проведення планової перевірки № 58, зареєстровано 01.09.2006 р. У цьому повідомленні зазначено, що перевірка буде проводитись з 14.09.2006 р. по 11.10.2006 р. Останнє повідомлення було отримано позивачем 04.09.2006 р., про що свідчить поштове повідомлення    № 608201. У направленні на перевірку зазначено, що перевірка буде проведена з  18.09.2006 р. по 13.10.2006 р.

Відповідно до ст. 11-1 Закону України „Про державну податкову службу в Україні”, право на проведення планової виїзної перевірки платника податків надається лише у тому випадку, коли йому не пізніше ніж за десять днів до дня проведення зазначеної перевірки надіслано письмове повідомлення.

Таким чином, порушень наведеної норми під час проведення перевірки не встановлено.

На підставі зазначеного  акту перевірки ДПІ,  прийняла  податкові повідомлення-рішення від   01.11.2006 р.:

№/0, яким позивачу визначено податкове зобов’язання з податку на прибуток у сумі 270568 грн. та застосовані фінансові санкції  у сумі 126091 грн., у загальній сумі 396659 грн.,

№/0,  яким позивачу визначено податкове зобов’язання з податку на додану вартість у сумі  206666 грн. та застосовані фінансові санкції  у сумі 103333 грн., у загальній сумі 309999 грн.,

№/0, яким позивачу визначено податкове зобов’язання з податку з доходів фізичних осіб у сумі 100 грн.  та застосовані фінансові санкції  у сумі 200 грн.

Податок на прибуток.

В акті перевірки зазначено, що у порушення п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” позивачем у 2 кварталі 2005 р.  не віднесено до валових доходів суму кредиторської заборгованості, по якій минув строк позовної давнини у розмірі 26694 грн. перед   ПП "Промсервіс". Згідно акту перевірки Артемівської ОДПІ від 11.08.2005р. №107/23/31226462/ДСК, термін виникнення заборгованості - вересень 2002р. ПП "Промсервіс" (код 31098025) свідоцтво платника ПДВ анульовано 13.05.2002р. та підприємство ліквідовано 06.06.2002р. До перевірки надано додаткову  угоду до  договору з ПП “Промсервіс” від 12.09.2001р. за №12/09 про продовження терміну позовної давнини до 12.01.2008р..  яка укладена 12.01.2004р.

По даній події, позивачем, на думку ДПІ,  у порушення п. 5.1 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” також  не зменшено валові витрати у 2 кварталі 2005 р. на суму оприбуткованого товару отриманого від ПП “Промсервіс” заборгованість за який  є безповоротною фінансовою допомогою, оскільки позивач не здійснив компенсацію вартості товарів, тобто були відсутні підстави для віднесення вартості товарів до складу валових витрат, чим завищені валові витрати на 22245 грн.

Матеріалами справи встановлюється наступне.

Позивачем 12.09.2001 року був укладений договір з ПП “Промсервіс”, згідно якого позивач придбав продукцію виробничо-технічного призначення в асортименті та за цінами згідно відвантажувальних документів. Загальна суму договору складає 800000 грн. Оплата покупцем відвантаженої продукції здійснюється за фактом відвантаження шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок.

Згідно листа ДПІ у м. Лисичанську від 11.10.06 р. № 11811/23-401/1                                   ПП “Промсервіс” ліквідовано за рішенням власника 06.06.2002 р. Зазначене також підтверджується листом Головного управління статистики у Луганській області від 07.02.2007 р. № 13-48/703.

В акті перевірки відображено, що  згідно акту перевірки Артемівської ОДПІ від 11.08.2005р. №107/23/31226462/ДСК,  заборгованість виникла у  вересні  2002р. При цьому документи  на підставі яких виникла заборгованість ДПІ не досліджувались. Зазначені документи суду позивачем не надані.

Наведене свідчить, що в акті перевірки відображені невірні дані щодо часу виникнення заборгованості оскільки за даними ДПІ заборгованість позивача перед  ПП “Промсервіс” виникла  після ліквідації цього підприємства. Таким чином, під час перевірки ДПІ не встановлено фактичну дату початку перебігу  строку позовної давності, перебіг якого, згідно договору, починається після відвантаження товару.

Відповідно до п.п.  4.1.6. п. 4.1 ст. 4 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, до валового доходу включаються  доходи з інших джерел, у тому числі  у вигляді сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді.

П.п. 1.22.1. ст.. 1 цього закону встановлено, що безповоротною фінансовою допомогою вважається сума заборгованості платника податку перед іншою юридичною чи фізичною особою, що залишилася нестягнутою після закінчення строку позовної давності.

Згідно зі ст.. 71 Цивільного кодексу УРСР, що діяв у період укладання та виконання наведеного  договору, позовна давність це встановлений законом строк, протягом якого особа, право якої порушено, може вимагати примусового здійснення або захисту свого права шляхом подачі позовної заяви до суду.

ПП “Промсервіс” не скористалось правом звернення до суду до моменту власної ліквідації. Юридична особа, яка могла звернутися до суду ліквідована. Таким чином, зазначена заборгованість підлягала списанню у момент ліквідації ПП “Промсервіс”, тобто у 2 кварталі 2002 року, або у тому періоді коли позивач дізнався про ліквідацію цього підприємства. До матеріалів справи ДПІ не надано доказів того, що позивач  про ліквідацію ПП “Промсервіс” дізнався саме у 2 кварталі 2005 року.

Посилання ДПІ на те, що позивач повинен був також скоригувати у бік зменшення валові витрати оскільки позивач не поніс ні яких витрат пов’язаних з придбанням товарів не приймається судом до уваги за наступним.

Відповідно до п.  5.1 ст. 5  Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” валові витрати виробництва та обігу це - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Згідно з п. 5.2 ст. 5 зазначеного закону  до складу валових витрат включаються суми  будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Пунктом 11.2.1 ст. 11 даного закону     визначено, що датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку;

або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).

Таким чином, відповідно до наведених приписів Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, оскільки відбулася перша з подій - оприбуткування отриманих товарів, позивач повинен був включити  нараховані витрати на придбання товарів  до складу валових витрат під час отримання товарів.

Обов’язок платника податків скоригувати   у бік зменшення валові  витрати  на  суму раніше задекларованих витрат, у звітному періоді у якому повинно відбутися списання кредиторської заборгованості, Законом України “Про оподаткування прибутку підприємств” не передбачений.

Крім цього, як зазначалось, ДПІ невірно визначила податковий період у якому зазначена заборгованість підлягала списанню.

За таких обставин, збільшення спірним рішенням валового доходу на  суму кредиторської заборгованості, по якій минув строк позовної давнини у розмірі 26694 грн. та зменшення  валових  витрат на 22245 грн. суд вважає безпідставним та необґрунтованим.

В акті перевірки також відображено, що в порушення п. 5.1 та п.п.5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України "”Про оподаткування прибутку підприємств", до складу валових витрат КП ССК "ДПО Артемсіль" віднесено вартість послуг, які не пов'язані з продажем продукції та не використано у власній господарській діяльності у розмірі 1033300 грн., а саме: послуги по пошуку партнерів (маркетингові послуги), згідно актів наданих послуг та податкових накладних, які були виписані ПП "Перфект" та ПП ТФ "Луг-Агропром-Торг”.

Позивачем за 2 квартал 2005р. завищені валові витрати на 41667грн.  оскільки не укладені  договори з підприємствами, вартість по пошуку яких було віднесено до валових витрат:

згідно акту наданих послуг від 02.06.2005р.  з ТОВ АПК "Солоха" та

згідно акту наданих послуг від 10.06.2005р.  з ТОВ "'Підприємство "Канва".

Станом на 30.06.2006 р. відвантаження продукції цим підприємствам не здійснювалось.

Згідно актів виконаних робіт позивачу були надані відомості про підприємства, які зацікавлені у співробітництві та мають намір підписати договір купівлі-продажу солі яким позивач відвантажував продукцію до укладення договорів про надання маркетингових послуг, зокрема  "ДП "Житомирський облавтодор" ВАТ ДАК Автомобільні дороги України, МКП "Ріола",  Змієвське ВУЖКГ, СПД Поморцева.

Також мало місце відвантаження товару до моменту надання послуг з пошуку партнерів іншим підприємствам по яким  обліковується сальдо розрахунків:

по Сумському облавтодору (ПІН 96) - дебетове -0,04 грн.;

по СПД Лиманський ( код 262241705) дебетове 408,84 грн.;

по Змієвському ВУЖКГ (ІПН 99)   - кредитове 219,6грн;

по АРК "Рибалки Херсону" (ІПН 9) - кредитове 177,4 грн.

В результаті проведення оперативних заходів податковою міліцією встановлено що ПП “Перфект” та ПП ТФ “Луг-Агропром-Торг” за юридичною адресою не знаходяться. Згідно довідок Державного управління статистики ПП “Перфект” та ПП ТФ “Луг-Агропром-Торг” не мають видів діяльності по наданню маркетингових та інформаційно-   консультаційних послуг.

Матеріалами справи встановлюється наступне.

01.06.2005р. позивачем з ПП “Перфект” укладений договір про надання послуг, згідно якого ПП “Перфект” зобов’язалось у відповідності з умовами цього договору  за дорученням позивача надати позивачу послуги з пошуку суб’єктів підприємницької діяльності, які заінтересовані у придбанні солі та надати інформацію про них, а позивач зобов’язався прийняти надані послуги та оплатити їх. Згідно розділу 2 цього договору, виконавець досліджує ринок  попиту та пропозицій солі, виявляє потенційних покупців, проводить переговори, надає позивачу інформацію о суб’єктах   господарювання, які готові укласти договори купівлі-продажу солі. За результатами наданих послуг, сторони підписують акт наданих послуг. Згідно п. 3.2, вартість наданих послуг визначається актами наданих послуг по кожному суб’єкту господарювання, який виявив бажання підписати договір на придбання солі.

Надання послуг підтверджується актами наданих по договору послуг:

від 02.06.2005 р. на суму 25000 грн. ЗАТ “Северний обогатительний комбінат”,

від 10.06.2005 р. на суму 25000 грн., ЗАТ “Центральний обогатительний комбінат”,

від 10.06.2005 р. на суму 25000 грн., ТОВ “Лугспецсталь”,

від 16.06.2005 р. на суму 25000 грн., ТОВ “ЮЗАВ”,

від 25.06.2005 р. на суму 25000 грн., СПД фізична особа Ганчак І.Н.,

від 25.06.2005 р. на суму 25000 грн., СПД фізична особа Дожук А.А.,

від 05.07.2005 р. на суму 25000 грн., ТОВ “ВАРА-тур”,

від 12.07.2005 р. на суму 50000 грн., МКП “РИОЛА”,

від 13.07.2005 р. на суму 100000 грн., ДП “Чернігівський облавтодор” ВАТ ДАК Автомобільні дороги України”,

від 12.07.2005 р. на суму 25000 грн., АРК “Рибалки Херсону”,

від 03.08.2005 р. на суму 25000 грн., ДП “Сумський облавтодор” ВАТ ДАК Автомобільні дороги України”,

від 10.08.2005 р. на суму 25000 грн., ДП “Житомирський облавтодор” ВАТ ДАК Автомобільні дороги України”,

від 17.08.2005 р. на суму 10000 грн., СПД фізична особа Еремін В.Н.,

від 18.08.2005 р. на суму 10000 грн., СПД фізична особа Лиманський І.В.,

від 19.08.2005 р. на суму 10000 грн., СПД фізична особа Лупиренко Л.Н.,

від 23.08.2005 р. на суму 40000 грн., ТОВ “Опторг”,

від 30.08.2005 р. на суму 10000 грн., ТОВ “С-Трейд Плюс”,

від 08.09.2005 р. на суму 15000 грн., ТОВ “Проектно-будівнича компанія “Арт-Бизнес-плюс”,

від 08.09.2005 р. на суму 25000 грн., ТОВ “Проектно-будівнича компанія “Вертикаль”,

від 11.09.2005 р. на суму 15000 грн., МЧП “Прайд”,

від 11.09.2005 р. на суму 15000 грн., Зміївське виробниче управління жилищно-комунального господарства,

від 11.09.2005 р. на суму 10000 грн., СПД фізична особа Глушак І.М.,

від 23.09.2005 р. на суму 15000 грн., СПД фізична особа Козачук Е.А.,

від 29.09.2005 р. на суму 15000 грн., ТОВ “Компанія Адванс”,

від 04.10.2005 р. на суму 100000 грн., ТОВ “Міжнародна хімічна продукція”,

від 12.10.2005 р. на суму 100000 грн., ЗАТ “Укрвнешгаз”,

від 21.10.2005 р. на суму 25000 грн., Філія Уманська ДЄД ДП Черкаський облавтодор,

від 28.10.2005 р. на суму 25000 грн., ТОВ “Торговий дім “Украбакалея”,

від 28.10.2005 р. на суму 100000 грн., ТОВ “Пересвет соль”,

від 04.11.2005 р. на суму 50000 грн., СПД фізична особа Гонтарюк В.О.,

від 07.11.2005 р. на суму 50000 грн., ТОВ “Шанс-ЛТС”,

від 07.11.2005 р. на суму 25000 грн., СПД фізична особа Малеваний О.І.,

від 07.11.2005 р. на суму 25000 грн., ПП “Укрсоль”,

від 07.11.2005 р. на суму 50000 грн., СПД фізична особа Срибранець А.О.

Матеріалами справи підтверджується та сторонами визнається, що з усіма зазначеними підприємствами були укладені договори та здійснювалось відвантаження солі.

01.11.2005р. позивачем з ПП ТФ “Луг-Агропром-Торг” укладений договір про надання послуг, згідно якого ПП ТФ “Луг-Агропром-Торг” зобов’язалось у відповідності з умовами цього договору  за дорученням позивача надати позивачу послуги з пошуку суб’єктів підприємницької діяльності, які заінтересовані у придбанні солі та надати інформацію про них, а позивач зобов’язався прийняти надані послуги та оплатити їх. Згідно розділу 2 цього договору, виконавець досліджує ринок  попиту та пропозицій солі, виявляє потенційних покупців, проводить переговори, надає позивачу інформацію о суб’єктах   господарювання, які готові укласти договори купівлі-продажу солі. За результатами наданих послуг, сторони підписують акт наданих послуг. Згідно п. 3.2, вартість наданих послуг визначається актами наданих послуг по кожному суб’єкту господарювання, який виявив бажання підписати договір на придбання солі.

Надання послуг підтверджується актами наданих по договору послуг:

від 22.11.2005 р. на суму 50000 грн., МФ ТОВ “Альфа” ЛТД,

від 16.11.2005 р. на суму 50000 грн.,  СПД фізична особа Поморцева Т.М.

Матеріалами справи підтверджується та сторонами визнається, що з зазначеними підприємствами були укладені договори та здійснювалось відвантаження солі.

Згідно розрахунків позивача, позивач отримав прибуток від надання маркетингових послуг у зв’язку із збільшенням обсягу реалізації продукції.

ПП "Перфект" та ПП ТФ "Луг-Агропром-Торг” були залучені до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору з боку позивача. Ці підприємства  направили представників у судове засідання, представили для огляду акти наданих послуг до наведених договорів, звітів про надані послуги, які співпадають з документами наданими позивачем.

Статутом  ПП "Перфект", затвердженим  власником підприємства, зареєстровано управлінням державної реєстрації Луганської міської ради                                                06.08.2003 р., реєстраційний № 25370169Ю0043592, передбачено, що предметом діяльності ПП "Перфект" є  у тому числі надання  маркетингових послуг.

Статутом  ПП ТФ "Луг-Агропром-Торг”  (нава редакція), затвердженим  власником підприємства, зареєстровано державним реєстратором виконкому  Луганської міської ради                                                20.10.2005 р., номер запису 1003914, передбачено, що предметом діяльності ПП ТФ "Луг-Агропром-Торг”  є  у тому числі надання  маркетингових послуг.

Зазначене спростовує посилання ДПІ на те, що зазначені підприємства на мають права надавати  маркетингові послуги. Відповідно до Закону України „Про підприємства в Україні”, що діяв до набрання чинності Господарським кодексом України, та ст. 57   Господарського кодексу України, предмет діяльності підприємства, суб’єкту господарювання визначається статутом підприємства. Посилання на довідки управління статистики, для визначення предмету діяльності підприємства,  є безпідставним.

Згідно довідок  Головного управління статистики у Луганський області  від 15.02.2007 р. № 13-48/870, станом на 20.02.2007 р. ПП "Перфект" та ПП ТФ "Луг-Агропром-Торг” значаться в Єдиному реєстрі підприємств та організацій.

ПП "Перфект" представлено у матеріали справи  акти Ленінської МДПІ в м. Луганську про результати документальних невиїзних перевірок податкових декларацій з податку на додану вартість від 13.09.2006 р. № 2746 та № 2748, податкове повідомлення-рішення від 09.02.2006 р. №00123/1600, яким до ПП "Перфект"  застосована фінансова санкція.

Зазначене спростовує посилання ДПІ на те, що зазначене підприємство знаходиться у розшуку.

ДПІ надано до матеріалів справи довідку від 07.03.2007 р. № 255/23-7-202/32586528 „Про результати невиїзної документальної перевірки Приватного підприємства „Перфект” () з питань правових відносин з Колективним  підприємством  Соледарського спортивного  клубу  „ДПО Артемсіль” () за жовтень 2005 р. Згідно даного акту,  у жовтні 2005 р. ПП "Перфект"  виписано на ім’я позивача податкові накладні на суму 350000 грн., ПДВ по зазначеним накладним відображений у податковому обліку та відповідає даним податкової декларації за жовтень 2005 р. Оплата проведена у повному обсязі

Зазначені дані  співпадають  з даним позивача за жовтень 2005 р..

Суд також звертає уваги на наступне.

Ст. 11-1 Закону України „Про державну податкову службу в Україні”, працівникам податкової міліції забороняється брати участь у проведенні планових та позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться органами державної податкової служби, якщо такі перевірки не пов'язані з веденням оперативно-розшукових справ або розслідуванням кримінальних справ, порушених стосовно таких платників податків (посадових осіб платників податків), що знаходяться в їх провадженні.

З матеріалів справи вбачається, що ДПІ здійснювала планову документальну перевірку фінансово-господарської діяльності позивача, яка не пов’язана з веденням оперативно-розшукових справ або розслідуванням кримінальних справ.

В акті перевірки використані дані, які були встановлені працівниками підрозділу податкової міліції – акт встановлення місця знаходження ПП „Перфект” від 11.10.2006 р., пояснення Селищева В.І., пояснення Кіянова В.Г.. Зазначені дані не є документами первинного бухгалтерського та податкового обліку.

Згідно з п.п. 4.2.2. п. 4.2 ст. 4  Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму податкового зобов'язання платника податків у разі якщо дані документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, заявлених у податкових деклараціях.

З огляду на зазначене, ДПІ не мала права під час проведення документальної перевірки використовувати наведені дані.

Крім цього, зазначені дані не свідчать про відсутність за юридичними адресами  ПП „Перфект” та ПП ТФ "Луг-Агропром-Торг” під час здійснення господарських операцій з позивачем.

Зазначені дані взагалі не можуть бути підставою для висновку про неправомірність включення платником податку витрат до складу валових витрат, оскільки закон не пов’язує таке право платника податку з наведеною обставиною.

Відповідно до п. 3 ст. 70 КАС України, докази одержані з поушенням закону, судом при вирішення справи не беруться до уваги.

До матеріалів справи надано копії договорів позивача укладених з ТОВ АПК “Солоха” та  ТОВ “Підприємство “Канва” від 02.06.2005 р. та 10.06.2005 р. відповідно. Зазначені договори знаходяться у  папці з договорами за 2005 рік. Позивач  визнає, що відвантаження продукції за цими договорами у періоді, що перевірявся не здійснювалось. В наданих у матеріали справи актах наданих послуг по договорам з  ПП “Перфект” та ПП ТФ “Луг-Агропром-Торг” дані підприємства не зазначені. Згідно показань свідка Шистко  О.А.- начальника відділу збуту, зазначені договори були укладені безпосередньо позивачем без допомоги підприємств, які надавали маркетингові послуги по пошуку контрагентів. В акті перевірки зазначено, що ТОВ АПК “Солоха” та  ТОВ “Підприємство “Канва” зазначені в актах наданих послуг по договору з ПП “Перфект” від 02.06.2005 р. та від 10.06.2005 р. відповідно. В наданих до матеріалах справи актах наданих послуг по договору з ПП “Перфект” від 02.06.2005 р. та від 10.06.2005 р. зазначені ЗАТ “Северний обогатительний комбінат” та  ЗАТ “Центральний обогатительний комбінат”. Договори з цими підприємствами позивачем укладені, що підтверджується наданими до матеріалів справи договорами з цими підприємствами. По цим договорам здійснювалось відвантаження продукції.

Показання свідків Кліменко Г.І. та Саловой І.С., які проводили перевірку, та поясняють, що у наведених актах виконаних робіт були зазначені підприємства ТОВ АПК “Солоха” та  ТОВ “Підприємство “Канва”, не приймаються судом до уваги оскільки не підтверджуються матеріалами справи.

ДПІ послалась на те, що позивач на вимогу позивача не надавав копії документів, які підтверджують наявність порушення з боку позивача, а саме актів наданих послуг від 02.06.2005 р. та від 10.06.2005 р.. Зазначене також не приймається судом до уваги з огляду на наступне.

Перевірка позивача проводилась, згідно акту перевірки,  у період з 18.09.2005 р. по 13.10.2005 р., акт зареєстрований 20.10.2005 р.

Відповідно до п. 9) ч. 1 ст. 11 Закону України “Про державну податкову службу в Україні”, податкові органи  мають право при проведенні перевірок  вилучати у підприємств, установ та організацій копії фінансово-господарських та бухгалтерських документів, які свідчать про приховування (заниження) об'єктів оподаткування, несплату податків та зборів (обов'язкових платежів).

ДПІ направила позивачу листи від  04.10.06 р. № 277749/10/23-113, від 06.10.2006 р. № 28050/10/23-113, від 12.10.2006 р. № 28558/10/23-113 “Про надання документів” за підписом начальника ДПІ. Зазначеними листами від позивача вимагались копії договорів з ТОВ АПК “Солоха” та  ТОВ “Підприємство “Канва”, копії інших договорів, дані бухгалтерського обліку, акти наданих послуг  по договору з ПП “Перфект” за липень, серпень, вересень, листопад 2005 р. Копії актів наданих послуг  по договору з ПП “Перфект” від 02.06.2005 р. та від 10.06.2005 р. зазначеними листами не вимагались.

18.10.2006 р. листом № 29128/10/23-113, ДПІ звернулось до прокурора м. Артемівська з проханням посприяти у межах повноважень отримати копії документів. Доказів направлення позивачу копії даного листа суду не надано.

Акти наданих послуг  по договору з ПП “Перфект”  були у повному обсязі представлені до перевірки та знаходились у розпорядженні працівників ДПІ.

12.10.2006 р. був складений перелік документів, копії яких  підлягають вилученню у підприємства від у якому зазначені акти  наданих послуг  по договору з ПП “Перфект” від 02.06.2005 р. та від 10.06.2005 р.. Даний перелік підписано головним державним ревізором-інспектором Кліменко Г.І.,  доказів направлення  або вручення позивачу даного переліку під час здійснення перевірки, суду не надано.

Працівниками ДПІ, що здійснювали перевірку складено акт про неможливість проведення вилучення копій документів від 13.10.2006 р. № 107/23. Доказів того, що підприємство було належним чином повідомлено, про вилучення копій документів суду не надано.

Таким чином, ДПІ під час проведення перевірки у встановленому порядку не скористалось правом вилучення копій документів, які свідчать про приховування (заниження) об'єктів оподаткування, несплату податків та зборів (обов'язкових платежів).

Посадові особи підприємства з Довідкою про результати перевірки податку на прибуток № 53/35-211-31226462, яку було складено 11.10.2006 р. не ознайомлені. Доказів направлення позивачу даної довідки поштою суду не надано. Доказів витребування письмових пояснень посадових осіб підприємства стосовно встановлених порушень суду також не надано.

В акті перевірки ДПІ також послалось на те, що позивачем був укладений договір з підприємством, з яким позивачем вже був укладений договір, а саме ДП “Житомирський облавтодор” ВАТ ДАК “Автомобільні дороги України”.

Позивачем був укладений договір з ДП “Житомирський облавтодор” ВАТ ДАК “Автомобільні дороги України” 05.01.2005 р.. Згідно картки рахунку 361, відвантаження зазначеної продукції здійснювалось протягом січня, лютого та березня 2005 р.

10.08.2005 р.  між цими підприємствами був укладений новий договір № 10/08.

Згідно картки рахунку 361, відвантаження продукції за цим договором здійснювалось у період з серпня по грудень 2006 р.

З огляду на зазначене не приймається судом посилання ДПІ на те, що угоди від 14.03.05 р. про розірвання договору від 05.01.2005 р. під час проведення перевірки не існувало.

В акті також зазначено, що мало місце відвантаження товару до моменту надання послуг з пошуку партнерів іншим підприємствам, про що свідчить наявність сальдо розрахунків. Станом на 01.04.2005 року, згідно журналу №11 по рахунку 361 обліковується сальдо розрахунків:

по Сумському облавтодору (ПІН 96) - дебетове - 0,04 грн.;

по СПД Лиманський ( код 262241705)-  дебетове  408,84 грн.;

по Змієвському ВУЖКГ (ІПН 99)   - кредитове 219,6грн.;

по АРК "Рибалки Херсону" (ІПН 9) - кредитове 177,4 грн.

05.01.2005 р. позивачем був укладений договір з ДП “Сумської облавтодор” в особі філії “Доркомплект” № 05/01/02. 03.08.2005 р. позивачем був укладений договір                № 03/08/1 безпосередньо з  ДП “Сумської Облавтодор”. Відвантаження продукції за даним договором, згідно картки рахунку 361 відбувалось з вересня 2005 року. Зазначена заборгованість рахувалась перед філією “Доркомплект”.

З СПД Лиманський І.В. позивачем був укладений договір № 27/03  27.03.2003 р. Даний договір діяв до 31.12.2003 р. Відвантаження продукції за цим договором відбувалось лише у квітні 2003 р.  Дебетове  сальдо розрахунків у сумі 408,84 грн.  рахувалось станом на 31.12.203 р. 18.08.2005 р. позивачем з СПД Лиманський І.В. було укладено новий договір 18/08. Доказів перебування позивача у договірних відносинах з цим підприємцем під час укладання нового договору суду не надано.

З АРК "Рибалки Херсону" позивачем був укладений договір № 23/09 23.09.2003 р. Даний договір діяв до 31.12.2003 р. Відвантаження продукції за цим договором відбувалось лише у листопаді 2003 р.  Кредитове  сальдо розрахунків у сумі 177,4 грн. рахувалось станом на 31.12.2003 р. 25.07.2005 р. позивачем з АРК "Рибалки Херсону"  було укладено новий договір № 25/07/72. Відвантаження продукції за цим договором  здійснювалось з вересня 2005 р. Доказів перебування позивача у договірних відносинах з цим підприємством  під час укладання нового договору суду не надано.

З Змієвським  ВУЖКГ позивачем був укладений договір № 28/09 28.09.2004 р.. Даний договір діяв до 31.12.2004 р. Відвантаження продукції за цим договором відбувалось лише у жовтні 2004 р.  Кредитове  сальдо розрахунків у сумі 219,6грн. рахувалось станом на 31.12.2004 р. 12.09. 2005 р. позивачем з Змієвським  ВУЖКГ було укладено новий договір № 12/09/1.  Відвантаження продукції за цим договором  здійснювалось з жовтня  2005 р. Доказів перебування позивача у договірних відносинах з цим підприємством  під час укладання нового договору суду не надано.

В акті також зазначено наступне.

Перевіркою встановлено, що у 2004 році позивач  здійснював постачання товару МКП "Ріола", індивідуальний на суму 13.5 тис. грн. До валових витрат віднесені витрати по пошуку МКП "Ріола" згідно акту наданих послуг від 12.07.2005р. ПП “Перфект”  50000 грн. ( з ПДВ).

Також встановлено, що по пошуку контрагента СПД Поморцева , згідно   акту наданих послуг від  16.11.2005р., віднесено    50000 грн. (з ПДВ).  в той час коли реалізація СПД Поморцевій відбувалася ще у липні 2005 року у сумі 2,7 тис. грн.. (з ПДВ).

Згідно договорів з ПП “Перфект” та ПП ТФ “Луг-Агропром-Торг”, вартість наданих позивачу послуг визначається за домовленістю сторін у кожному випадку,  при цьому вона не залежить від обсягу поставки взагалі й тем більш у минулому.

Статтею  19  Конституції України, передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи  зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Суд вирішує справи на підставі Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ст. 67 Конституції України, кожен зобов'язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.

П. 5.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, на які послалось ДПІ, встановлено, що валовими  витратами виробництва та обігу вважається  сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

До складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Предметом договорів з ПП “Перфект” та ПП ТФ “Луг-Агропром-Торг” є надання позивачу послуг з пошуку партнерів, ведення переговорів. Послуга вважається наданою з моменту надання замовнику інформації,  вартість послуг не залежить від укладання  замовником  договору  або з обсягом продажу продукції.

Віднесення витрат до складу валових витрат здійснюється за правилом першої події. По наведеним договорам позивач отримав послуги, що підтверджується актами наданих послуг та здійснив перерахування коштів у рахунок оплати послуг, що визнається сторонами. Зауважень з боку ДПІ щодо оформлення документів, які підтверджують витрати не висловлено.

Таким чином, зазначені послуги пов’язані з господарською діяльністю позивача.

З огляду на зазначене, позивач мав право віднести витрати по договорам з ПП “Перфект” та ПП ТФ “Луг-Агропром-Торг” до складу валових витрат.

П.п. 2.3.2. 2.3.4. Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, який затверджено  Наказом ДПА України від 10 серпня 2005 р. N 327, Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 р. за N 925/11205 встановлено наступне.

За кожним відображеним в акті фактом порушення податкового законодавства необхідно:

у разі виявлення розбіжностей чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті нормативно-правових актів, що порушені платником податків, зазначити період (місяць, квартал, рік) фінансово-господарської діяльності платника податків, в якому дане порушення здійснено, при цьому додати до акта письмові пояснення посадових осіб суб'єкта господарювання щодо встановлених порушень;

зазначити первинний документ, на підставі якого вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку (навести кореспонденцію рахунків операцій), та інші докази, що достовірно підтверджують наявність факту порушення;

у разі відсутності первинних документів або ненадання для перевірки первинних та інших документів, що підтверджують факт порушення, зазначити перелік цих документів. При цьому до акта перевірки додаються пояснення посадових осіб або інших працівників суб'єкта господарювання (у межах їх компетенції), що перевіряється, щодо відсутності первинних та інших документів.

Не допускається відображення в акті перевірки необґрунтованих даних, а також суб'єктивних припущень перевіряючими, які не мають підтверджених доказів, та різного роду висновків щодо дій посадових осіб суб'єкта господарювання (наприклад, "приховування об'єкта оподаткування", "розкрадання", "привласнення", "описка" тощо).

Враховуючи встановлені під час розгляду справи обставини, суд  вважає, що висновки акту перевірки ґрунтуються саме на припущеннях перевіряючих.

Відповідно до п. 2. ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, ДПІ під час розгляду справи не  доведена правомірність податкового повідомлення-рішення від 01.11.2006 р. №/0, яким позивачу визначено податкове зобов’язання з податку на прибуток у сумі 270568 грн. та застосовані фінансові санкції  у сумі 126091 грн.

З огляду на наведене, податкове повідомлення-рішення від 01.11.2006 р. №/0, яким позивачу визначено податкове зобов’язання з податку на прибуток у сумі 270568 грн. та застосовані фінансові санкції  у сумі 126091 грн., у загальній сумі 396659 грн.,  не може вважатися обґрунтованими та законними та підлягає скасуванню.

Податок на додану вартість.

Відповідно до акту перевірки, підставою для визначення позивачу податкового зобов’язання з  ПДВ, стало  порушення позивачем п.п.7.4.1, п.п.  7.4.4  п. 7.4 ст. 7  Закону України „Про податок на додану вартість”  - підприємством до складу податкового кредиту віднесено суму ПДВ по витратах, які не пов’язані з веденням фінансово-господарської діяльності у розмірі 206666 грн..

П. 7.4.1.п. 7.4 ст. 7  Закону України „Про податок на додану вартість” встановлено, що податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Відповідно до п.п. 7.4.4. п. 7.4 ст. 7  Закону України „Про податок на додану вартість”, у разі коли платник придбає товари (роботи, послуги), вартість яких не відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) і не підлягає амортизації, податки, що сплачені у зв'язку з таким придбанням, відшкодовуються за рахунок відповідних джерел і до складу податкового кредиту не включаються.

Як встановлено під час розгляду даної справи, зазначені витрати по оплаті послуг з пошуку контрагентів  правомірно віднесені позивачем до складу валових витрат, відповідно правомірно віднесений ПДВ по даним операціям  до складу податкового кредиту.

З огляду на наведене, податкове повідомлення-рішення від 01.11.2006 р. №/0,  яким позивачу визначено податкове зобов’язання з податку на додану вартість у сумі  206666 грн. та застосовані фінансові санкції  у сумі 103333 грн., у загальній сумі 309999 грн., не може вважатися обґрунтованими та законними та підлягає скасуванню, відповідно позовні вимоги у даній частині  також підлягають задоволенню.

Податок з доходів фізичних осіб.

Під час перевірки також було встановлено, що  у порушення вимог пп.1.2 пп.1.15 ст.1, пп.7.1 ст.7, пп.8.1.1, пп 8.1.2 ст.8, пп.19.2 ст.19 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб", позивачем не утримано  податок з винагороди у сумі 707,70 грн., яка була виплачена приватному нотаріусу Баранову М.С. за надані нотаріальні послуги, згідно довідки нотаріуса та авансового звіту від 20.04.200 року № 12 підзвітної особи Шистки Е.С. В результаті цього занижено податок з доходів фізичних осіб в сумі 92,0 грн.

Матеріалами справи встановлюється наступне.

Звіт про використання коштів наданих на відрядження або під звіт за № 12 у               2006 році складений 30.01.2006 р. комерційним директором Степаненко І.М. на суму               19 грн.  97 коп. кошти використані на закупівлю бензину.

У квітні 2006 року номера звітів  про використання коштів наданих на відрядження або під звіт починаються з № 73, звіт № 73 складено  04.04.2006 р., що підтверджується журналом-ордером № 7 за квітень 2006 р.  20 квітня 2006 р. складений  звіт про використання коштів наданих на відрядження або під звіт № 90 головним бухгалтером Третьковой В.О. на суму 27 грн.  на придбання журналу обліку довіреностей, головної книги тощо. Авансовий звіт № 91 складений 25.04.2006 р. Чханелія М.Н. на суму 42 грн. на закупівлю бензину. Авансовий звіт № 92 складений 26.04.2006 р. на суму 25 грн. 40 коп. Бобовой І.Б. на поштові витрати.

Приватний нотаріус Баранов М.С. надавав підприємству нотаріальні послуги  на суму 75 грн. у травні 2006 р., кошти під звіт видавались головному бухгалтеру Третьяковій В.А.. згідно звіту про використання коштів наданих на відрядження або під звіт № 99 від 04.05.2006 р. Довідка приватного нотаріуса Баранова М.С. № 416 від 04.052006 р. підписана нотаріусом, підпис засвідчено печаткою.

Свідок Шистко  О.А. пояснила, що з приватним нотаріусом Барановим М.С. не знайома. Коштів для оплати послуг нотаріуса Баранова М.С. в касі підприємства під звіт не отримувала. До цього нотаріуса не зверталась. Отримання послуг нотаріуса не входить до кола своїх повноважень.

Свідок Оліярчик К.В. пояснила, що дане порушення встановлено виходячи з авансового звіту дані якого відображені в акті перевірки та довідки нотаріуса. Довідка нотаріуса була без  номеру та печатки.

Таким чином, матеріалами справи не підтверджуються факти викладені в акті перевірки, відповідно ДПІ під час судового розгляду справи  не доведена правомірність нарахування податку з доходів фізичних осіб у сумі 92 грн. та застосування фінансової санкцій у сумі 184 грн.

ДПІ під час перевірки встановлено заниження податку з доходів фізичних осіб у сумі 8 грн. у лютому 2006 р.- позивачем неправомірно застосована податкова соціальна пільга. Під час судового розгляду справи, позивач  визнав дане нарахування та застосування фінансової санкції по даному порушенню у сумі 16 грн.  правомірним.

З огляду на зазначене податкове повідомлення-рішення від   01.11.2006 р. №/0, яким позивачу визначено податкове зобов’язання з податку з доходів фізичних осіб у сумі 100 грн.  та застосовані фінансові санкції  у сумі 200 грн. підлягає скасуванню у частині визначення податкового зобов’язання  у сумі 92 грн. та застосування фінансових санкцій 184 грн., у загальній сумі 276 грн., відповідно позов у даній частині підлягає задоволенню. У частині визначення податку з доходів фізичних осіб у сумі 8 грн., застосування фінансових санкцій у сумі 16 грн.. у загальній сумі 24 грн., зазначене повідомлення-рішення скасуванню не підлягає, відповідно позовні вимоги у даній частині задоволенню не підлягають.

Позивач також просить скасувати податкове повідомлення-рішення                            від   01.11.2006 р. №/0, яким позивачу визначено податкове зобов’язання з податку на прибуток у сумі 270568 грн. та застосовані фінансові санкції  у сумі 261375 грн., у загальній сумі 531943 грн..

До матеріалів справи додано лише світлокопію цього повідомлення-рішення.

Згідно пояснень представників сторін цей документ було повернуто до ДПІ, замість нього позивач отримав податкове повідомлення-рішення від  01.11.2006 р. №/0, яким позивачу визначено податкове зобов’язання з податку на прибуток у сумі 270568 грн. та застосовані фінансові санкції  у сумі 126091 грн., у загальній сумі 396659 грн. Зазначене також підтверджується Листом ДПІ від 17.11.2006 р. № 32056/10/23-113, у якому зазначено, що у зв’язку з поверненням до ДПІ податкове повідомлення-рішення на суму 531943 вважається недійсним.

Оригінал цього повідомлення рішення жодній зі сторін для огляду у судовому засіданні не надано.

З огляду на зазначене позов у даній частині задоволенню не підлягає.

Згідно зі ст. 87 Кодексу адміністративного судочинства судові витрати складаються з судового збору, а також  витрат на правову допомогу.

Відповідно до ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України (або відповідного місцевого бюджету, якщо іншою стороною був орган місцевого самоврядування, його посадова чи службова особа). Якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Позивач під час подачі позовної заяви сплатив судовий збір у сумі 3 грн. 40 коп., що підтверджується платіжним дорученням від 08.11.2006 р. № 779.

Враховуючи, що позов задоволено частково, з коштів Державного бюджету на користь позивача підлягають стягненню витрати позивача по сплаті судового збору у сумі 1 грн. 94 коп.

Враховуючи викладене та, керуючись ст..ст.. 19, 67 Конституції України, Законами України “Про оподаткування прибутку підприємств”, „Про податок на додану вартість”, Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, який затверджено  Наказом ДПА України від 10 серпня 2005 р. N 327, Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 р. за N 925/11205,

ст. ст. 2, 7 –12, 69-72, 94, 122-163, 254, та прикінцевими та перехідними положеннями   Кодексу адміністративного судочинства, суд

ПОСТАНОВИВ:

Позов задовольнити частково.

Скасувати податкові повідомлення-рішення Артемівської об’єднаної  державної податкової інспекції  від   01.11.2006 р.:

№/0, яким  визначено податкове зобов’язання з податку на прибуток у сумі 270568 грн. та застосовані фінансові санкції  у сумі 126091 грн., у загальній сумі 396659 грн.,

№/0,  яким  визначено податкове зобов’язання з податку на додану вартість у сумі  206666 грн. та застосовані фінансові санкції  у сумі 103333 грн., у загальній сумі 309999 грн.

Скасувати податкове повідомлення-рішення Артемівської об’єднаної  державної податкової інспекції  від   01.11.2006 р. №/0, яким визначено податкове зобов’язання з податку з доходів фізичних осіб у сумі 100 грн.  та застосовані фінансові санкції  у сумі 200 грн.  частині визначення податкового зобов’язання  у сумі 92 грн. та застосування фінансових санкцій 184 грн., у загальній сумі 276 грн.

У задоволенні позову у частині скасування:

податкового повідомлення-рішення Артемівської об’єднаної  державної податкової інспекції  від   01.11.2006 р. №/0, яким  визначено податкове зобов’язання з податку на прибуток у сумі 270568 грн. та застосовані фінансові санкції  у сумі 261375 грн., у загальній сумі 531943 грн.,

податкового повідомлення-рішення Артемівської об’єднаної  державної податкової інспекції  від   01.11.2006 р. №/0, яким  визначено податкове зобов’язання з податку з доходів фізичних осіб у сумі 100 грн.  та застосовані фінансові санкції  у сумі 200 грн.  у частині визначення податкового зобов’язання  у сумі 8 грн. та застосування фінансових санкцій у сумі 16 грн., у загальній сумі 24 грн.,

відмовити.

Стягнути з коштів Державного бюджету України на користь Колективного підприємства  „Соледарський спортивний клуб „ДПО Артемсіль” (м. Соледар, Донецької обл..)    витрати по сплаті судового збору у сумі 1 грн. 94 коп.

Зазначена постанова  може бути оскаржена до Донецького апеляційного господарського суду.

Дана постанова суду набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, встановленого цим Кодексом, якщо таку заяву не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова суду не набрала законної сили.

Заява про апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 цього КАС України - з дня складення в повному обсязі. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження.

Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Заява про апеляційне оскарження чи апеляційна скарга, подані після закінчення строків, встановлених цією статтею, залишаються без розгляду, якщо суд апеляційної інстанції за заявою особи, яка їх подала, не знайде підстав для поновлення строку, про що постановляється ухвала.

Заява та скарга подається на ім’я Донецького апеляційного господарського суду через Господарський суд Донецької області.

Постанову підписано  18 квітня 2007 р.

Суддя