ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

"21" серпня 2007 р.
Справа № 7/277/05-НР

За позовом: Закритого акціонерного товариства концерну «Інкомбуд», м. Київ, 04073 вул. Рилєєва, 7/11,

До відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «САН Інтербрю Україна», м.Київ, вул.Боженка, 67

про: стягнення 2 870 539,21 грн. основного боргу, 102845,47 грн. –3-х відсотків річних, 285150,47 грн. збитків від інфляції, 296376,32 грн. штрафних санкцій, 15 987 673,80 грн. забезпечення виконання грошового зобов’язання за контрактом, 109710373,32 грн. –забезпечення виконання не грошових зобов’язань, а також стягнення з відповідачів судових витрат.

та зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «САН Інтербрю Україна», м.Київ, вул.Боженка, 67

До відповідача: Закритого акціонерного товариства концерну «Інкомбуд», м. Київ

про: розірвання контракту № 7/09-03-04 від 05.04.2004р. та стягнення безпідставно набутої суми  коштів у розмірі 15532631,36 грн.; визнання права власності на об’єкт незавершеного будівництва, розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Янтарна 320.; визнання права власності на будівельні матеріали, а саме: на панелі металеві тришарові з утеплювачем з поліуретану: кровельні «Венталл-К»у кількості 308 одиниць та панелі металеві тришарові з утеплювачем з поліуретану: стінові «Венталл-С».

Колегія суддів у складі:

Головуючий - суддя Філінюк І. Г.

судді: Семенов А. К., Коваль С. М.

П Р Е Д С Т А В Н И К И:

Від ЗАТ «Концерн Інкомбуд»: не з‘явився

Від ТОВ «Сан Інтербрю України»: Хренов Д. Ю., дор від 29.12.2006р., Зозуля Т. М.. дор від 01.07.07р., Бойко Н. І.. дор 01.07.07р., Сидоренко В. М., дор від 01.12.06р.

При секретарі: Сіренко І. М.

ЗАТ концерн «Інкомбуд» 01.09.2005р. звернувся до суду з позовом №02/187 від 11.08.2005р., в якому просив спонукати ВАТ «Миколаївський пивзавод «Янтар»виконати зобов‘язання за контрактом №7/09-03-04 від 05.04.2004р. по перерахуванню грошових коштів на рахунок ЗАТ «Інкомбуд»; заборонити ТОВ «САН Інтербрю –Україна»перешкоджати ВАТ «Миколаївський пивзавод «Янтар»виконувати зобов‘язання за контрактом №7/09-03-04 від 05.04.2004р. по перерахуванню грошових коштів на рахунок ЗАТ концерн «Інкомбуд», а також втручатися в інші питання, що належать до компетенції сторін за контрактом; стягнути з ВАТ «Миколаївський пивзавод «Янтар»на користь ЗАТ концерну «Інкомбуд»90420017,09грн., що еквівалентно 14455800,00євро по курсу НБУ станом на 08.08.2005р. (6,254930 грн. за одне євро).

Відповідно до заяви про доповнення позовних вимог від 25.08.2005р. позивач змінив позовні вимоги та просив суд стягнути в солідарному порядку з ТОВ «САН Інтербрю Україна»та ВАТ «Миколаївський пивзавод «Янтар»на його користь збитки у формі неодержаного прибутку в сумі 481505,02грн.; спонукати ВАТ «Миколаївський пивзавод «Янтар»виконати зобов‘язання за контрактом №7/09-03-04 від 05.04.2004р. по перерахуванню грошових коштів на рахунок позивача; заборонити ТОВ «САН Інтербрю Україна»перешкоджати ВАТ «Миколаївський пивзавод «Янтар»виконувати зобов‘язання за контрактом по перерахуванню грошових коштів на рахунок позивача, а також не втручатися в інші питання, що належать до компетенції сторін за вказаним контрактом; стягнути з ВАТ «Миколаївський пивзавод «Янтар»на користь ЗАТ концерну «Інкомбуд»90420017,09грн., що еквівалентно 14455800,00євро по курсу НБУ станом на 08.08.2005р. (6,254930 грн. за одне євро).

Ухвалою суду від 06.09.2005р. вказаний позов із заявою про уточнення позовних вимог судом прийнято до провадження (суддя Семенчук Н.О.).

ВАТ «Миколаївський пивзавод «Янтар»звернувся до господарського суду із зустрічною позовною заявою до ЗАТ «Інкомбуд», в якій просив розірвати контракт №7/09-03-04 від 05.04.2004р., укладений між ним та ЗАТ концерном «Інкомбуд»; стягнути з останнього 15532631,36грн. без0підставно набуту суму; визнати за ВАТ «Миколаївський пивзавод «Янтар»право власності на об‘єкт незавершеного будівництва. Розташованого за адресою: м.Миколаїв, вул.Янтарна, 320; визнати за ВАТ «Миколаївський пивзавод «Янтар»право власності на будівельні матеріали, а саме: на панелі металеві тришарові з утеплювачем з поліуретану: кровельні «Венталл-К»у кількості 308 одиниць та стінові «Венталл-С».

На підставі ухвали голови господарського суду Миколаївської області від 27.10.2005р. призначено колегіальний розгляд справи №7/277/05 в складі: головуючого судді Семенчук Н.О. та суддів: Василяка К.Л., Таранущенко О.Г.

Рішенням від 20.01.2006р. замінено відповідача за первісним позовом ТОВ «САН Інтербрю Україна»на його правонаступника ВАТ «САН Інтербрю Україна»; в задоволені первісного позову відмовлено; позовні вимоги за зустрічним позовом задоволено частково з ЗАТ концерн «Інкомбуд»на користь ВАТ «Миколаївський пивзавод «Янтар»стягнено 12808773,75грн., 21027,30грн. держмита та 97,30грн. витрат на ІТЗ судового процесу; в задоволені решти позовних вимог за зустрічним позовом відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 28.03.2006р. скасовано п.5 резолютивної частини рішення та викладено його в наступній редакції: розірвати контракт №7/09-03-04 від 05.04.2004р., укладений між ВАТ «Миколаївський пивзавод «Янтар» та ЗАТ концерн «Інкомбуд»; доповнено резолютивну частину рішення п.п. 6, 7: 6. Визнати за ВААТ «Миколаївський пивзавод «Янтар»право власності на результати робіт за контрактом №7/09-03-04 від 05.04.2004р. та підтверджених актами виконаних робіт форми КБ-3 від 05.04.2004р., від 25.12.2004р., від 26.11.2004р.; 7. визнати за ВАТ «Миколаївський пивзавод «Янтар»право власності на будівельні матеріали: панелі металеві тришарові з утеплювачем з поліуретану кровельні «Венталл-К»у кількості 308 одиниць, панелі металеві тришарові з утеплювачем  поліуретану стінові «Венталл-С»у кількості 55 одиниць.

Постановою Вищого господарського суду України від 26.07.2006р. постанову Одеського апеляційного господарського суду від 28.03.2006р. та рішення господарського суду Миколаївської області від 20.01.2006р. у справі №7/277/05 скасовані, справу передано на новий розгляд.

На підставі резолюції голови господарського суду Миколаївської області справу №7/277/05 передано на новий розгляд у складі колегії: головуючий суддя Філінюк І.Г., суддів: Семенов А.К., Коваль С.М. та справі присвоєно №7/277/05-НР.

На підставі розпорядження голови господарського суду Миколаївської області у зв‘язку з відпусткою судді Коваль С.М. була здійснена заміна на суддю Міщенко В.І. та розпорядження від 17.08.2007р. в зв‘язку з відпусткою судді Міщенко В.І. справу передано для подальшого розгляду суддів під головуванням судді Філінюк І.Г. та суддів Семенов А.К., Коваль С.М.

Ухвалою суду від 15.11.2006р.,  частково задоволені клопотання сторін,  здійснено процесуальна заміна  ВАТ «Миколаївський пивзавод «Янтар»його правонаступником ВАТ «Сан Інтербрю Україна», задоволено клопотання ВАТ «Сан Інтербрю Україна»про доповнення позовних вимог щодо визнання недійсним акту приймання виконаних робіт № 001-03-2005 за березень 2005р. на суму 59960512,18 грн., в задоволенні клопотання ЗАТ концерн «Інкомбуд»про передачу справи за підсудністю до господарського суду м. Києва –відмовлено.

Ухвалою суду від 31.07.2007р. в задоволені клопотання ЗАТ концерн «Інкомбуд»про скасування заходів  до забезпечення позову та в задоволені клопотання про зупинення провадження у справі –відмовлено.

До канцелярії суду надійшло клопотання ЗАТ концерн «Інкомбуд»від 13.08.2007р. про відкладення розгляду справи. Приймаючи до уваги, що встановлений ст. 69 ГПК України строк розгляду справи сплив, оскарження в апеляційному порядку ухвали суду про відмову в скасування заходів до забезпечення позову не передбачено нормами ГПК України, враховуючи, що сторони належним чином повідомлені про час і місце судового засідання, судова колегія вважає причину неявки представника ЗАТ концерн «Інкомбуд»неповажною, на підставі ст. 75 ГПК України, розглядає справу за наявними в ній матеріалами.

В судовому засіданні 17.08.2007р. оголошена перерва до 21.08.2007 р. для оголошення вступної та резолютивної частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, судова колегія,

Встановила:

05.04.2004 р. між ВАТ «Миколаївський пивзавод «Янтар»(замовник) та ЗАТ Концерн «Інкомбуд»(підрядник) було укладено Контракт № 7/09-03-04 на проектування, узгодження, будівництво, технічне переоснащення та реконструкцію виробничих потужностей ВАТ «Миколаївський пивзавод «Янтар»(об’єкту будівництва), розташованих за адресою: м. Миколаїв, вул. Янтарна, 320.

Додатком № 1 до Контракту сторони узгодили перелік об’єктів, по яких розробляється документація на стадії Проект та перелік частин об’єктів, по яких розробляється Робоча документація.

Додатком № 2 до Контракту сторони визначили містобудівельні об’ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення об’єкта будівництва.

Додатком № 3 до Контракту сторони визначили графік виконання підрядних робіт.

Додатком № 4 до Контракту сторони узгодили графік платежів, яким замовник та підрядник визначили строки та обсяг виплат, що здійснюється замовником підряднику у відповідності до умов Контракту.

Додатком № 5 до Контракту сторони визначили склад та форму завдання на проектування, перелік вихідних даних та інше забезпечення, що надається замовником.

Додатком № 6 до Контракту сторони узгодили зведену вартість по видах робіт.

Додатками № 7 та № 8 до Контракту сторони визначили форму актів-приймання передачі (КБ-2в), форми довідок про вартість виконаних підрядних робіт (КБ-3) та приклади їх заповнення.

Відповідно до п.2 Контракту, підрядник приймає на себе зобов’язання по розробці проектної документації на підставі завдання на проектування виданого замовником, а також на виконання робіт по об’єкту будівництва відповідно до умов цього Контракту, а замовник приймає на себе зобов’язання по видачі завдання на проектування, приймання об’єкту будівництва, оплаті робіт, виконаних підрядником, та виконує інші зобов’язання у відповідності з умовами Контракту.

Згідно із пп.3.1 п.3 Контракту, підрядник і замовник погодили ціну Контракту: суму еквівалентну 2 098 803,60 Євро (з урахуванням ПДВ) та 2 539 552,36 доларів США (з урахуванням ПДВ). Згідно цього пункту Контракту платежі по цьому Контракту здійснюються в гривнях по курсу НБУ на день оплати.

Як вбачається із матеріалів справи, а саме із платіжних доручень, рахунків, ВАТ «Миколаївський пивзавод «Янтар»перерахував ЗАТ Концерн «Інкомбуд»24 626 662,36 грн., проти чого сторони не заперечують.

Розглянувши позов ЗАТ Концерн «Інкомбуд», колегія суддів вважає, що у задоволенні позову слід відмовити повністю з огляду на наступне:

В частині розгляду вимог ЗАТ Концерн «Інкомбуд»про заборону ТОВ «САН Інтербрю Україна»(правонаступником якого є ВАТ «САН Інтербрю Україна») перешкоджати ВАТ «Миколаївський пивзавод «Янтар»виконувати зобов’язання за Контрактом та втручатися в інші питання, що належать до компетенції сторін Контракту суд вважає за необхідне припинити провадження на підставі п. 1-1 ч. 1 ст. 80 ГПК України, оскільки після здійснення реорганізації ВАТ «САН Інтербрю Україна»є правонаступником ВАТ «Миколаївський пивзавод «Янтар»та ді як сторона за спірним контрактом, а отже предмет спору в цій частині на цей час відсутній.

Щодо позовних вимог ЗАТ Концерн «Інкомбуд» про стягнення з замовника суми основного боргу у розмірі 2 870 539, 21 грн., суд виходить з наступного:

Підставами вимог ЗАТ Концерн «Інкомбуд»про стягнення з замовника (правонаступником якого є ВАТ «САН Інтербрю Україна») суми основного боргу у розмірі 2 870 539,21 грн., на думку підрядника, є порушення замовником вимог Додатку № 4 до Контракту, яким сторони узгодили графік платежів.

Розмір суми основного боргу замовника перед підрядником, визначений позивачем за первісним позовом як різниця між сумою, яку мав би перерахувати замовник станом на 11.05.2005 р. відповідно до умов Додатку № 4 до Контракту (27 497 201,57 грн.), та фактично сплаченою замовником сумою (24 626 662,36 грн.). ЗАТ Концерн «Інкомбуд»вважає, що виконання замовником обов’язку здійснювати оплату робіт не залежить від дотримання підрядником графіку виконання підрядних робіт, визначеного сторонами в Додатку № 3 до Контракту.

Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно із ч.1 ст.854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов’язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Аналогічним чином регулюється питання оплати замовником виконаних підрядних робіт і ч.6 ст.321 ГК України.

Згідно із ст.ст. 509, 510 ЦК України зобов’язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку; якщо кожна із сторін у зобов’язанні має одночасно і права, і обов’язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов’язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї.

Відповідно до пп.5.4 п.5 Контракту замовник прийняв на себе зобов’язання проводити оплату виконаних підрядних робіт в порядку, передбаченому п.п. 3 і 7 цього Контракту. Згідно із пп.7.2 п.7 Контракту замовник, письмово попередивши замовника може призупинити виплати по Контракту, якщо на день оплати підрядник зі своєї вини не виконав своїх зобов’язань (Додаток № 3), дата виконання яких передує даті оплати. Замовник поновлює свої платежі після виконання підрядником своїх зобов’язань.

Відповідно до пп.4.12 п.4 Контракту сторони передбачили обов’язок підрядника щомісячно надавати замовнику акти виконаних робіт за формами КБ-2в і КБ-3.

Втім, матеріалами справами (актами № 0001-001-004 за квітень 2004 р., № 0002-11-2004 за листопад 2004 р., № 0003-12-2004 за грудень 2004 р., підписаними обома сторонами) підтверджується виконання  підрядних робіт на загальну суму 11 817 888,61 грн. Крім того, підрядник відповідно до ст.882 ЦК України підписав в односторонньому порядку акт виконаних робіт № 0001-03-2005 за березень 2005 р. на суму 5 996 051,18 грн. Сума перерахованих замовником коштів підряднику (24 626 662,36 грн.) є більшою, ніж обсяг підрядних робіт, виконання яких підтверджується актами виконаних підрядних робіт, в тому числі з урахуванням підписаного підрядником в односторонньому порядку акту за березень 2005 р., який оспорюється замовником.

Таким чином настання обов’язку замовника оплатити виконання підрядних робіт безпосередньо пов’язане та слідує з належного виконання підрядником зобов’язань за спірним Контрактом, зокрема –зобов’язання виконати підрядні роботи, дата виконання яких передує даті оплати. Твердження ЗАТ Концерн «Інкомбуд»про те, що сторони Контракту погодили інший порядок розрахунків, ніж оплата за виконані підрядні роботи, не відповідає матеріалам справи.

Щодо твердження ЗАТ Концерн «Інкомбуд»про те, що підставою невиконання ним обов’язків за Контрактом є штучні перешкоди, які йому чинив замовник у доступі до будівельних майданчиків, то з цього приводу суд зазначає, що відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Умовами п.19 Контракту, який передбачає порядок і умови застосування штрафних санкцій, передбачено, що при кожній затримці передання будівельних майданчиків, підрядник зобов’язаний був надіслати письмове повідомлення замовнику (пп.19.8 п.19 Контракту). Проте, підрядник не надав суду доказів про те, що відповідні письмові повідомлення у зв’язку із затримкою замовником передачі будівельних майданчиків складалися та надсилалися замовнику.

Крім того, відповідно до пп.6.3 п.6 Контракту строки виконання робіт є фіксованими та підлягають перегляду, зокрема, при невиконанні зобов’язань замовником. Відповідно до пп.6.2 п.6 Контракту при виникненні обставин, які не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню робіт, він може поставити перед замовником питання про перегляд строків. Рішення про перегляд строків оформляється додатковою угодою.

Підрядник не надав доказів і про те, що ним ставилося питання перед замовником про перегляд строків виконання робіт у зв’язку з невиконанням замовником своїх зобов’язань за договором, а тому твердження підрядника про штучні перешкоди з боку замовника, які спричинили невиконання ним умов Контракту, матеріалами справи належними чином не доведені.

Колегія суддів також встановила, що замовник, використовуючи права, передбачені пп.7.2 п.7 Контракту, призупиняв здійснення оплати підряднику, останній раз 08.04.2005 р. листом № 3/743 через невиконання підрядником п.28 Додатку № 3 до Контракту (наявність до 30.03.2005 р. половини доків та під’їздів). Дії замовника щодо призупинення оплати за Контрактом є застосуванням оперативно-господарських санкцій відповідно до ст.ст.235-237 ГК України, які застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред’явлення претензії порушнику зобов’язання.

Таким чином, суд дійшов до висновку про порушення підрядником графіку виконання робіт, передбаченого сторонами в Додатку № 3 до Контракту, з огляду на що, замовник не може вважатися боржником у розумінні ст.509, 510 ЦК України.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав у підрядника вимагати стягнення з замовника суми основного боргу у розмірі 2 870 539,21 грн., оскільки обов’язку замовника щодо оплати підрядних робіт відповідно до умов Контракту передує обов’язок підрядника виконати підрядні роботи, дата виконання яких передує даті оплати.

Дійшовши висновку про безпідставність стягнення з ВАТ «САН Інтербрю Україна»суми основного боргу, колегія суддів відмовляє і в задоволенні позовних вимог підрядника про стягнення з замовника 3 % річних від суми основного боргу у розмірі 102 845,47 грн., інфляційних втрат в розмірі 285 150,47 грн., штрафних санкцій у сумі 296 376,32 грн. за порушення грошових зобов’язань відповідно до ст.231 ГК України, оскільки зазначені суми розраховані підрядником, виходячи із суми основного боргу.

Розглянувши позовні вимоги ЗАТ Концерн «Інкомбуд»про стягнення з замовника штрафних санкцій за прострочення перерахування платежів в розмірі 15 987 673,80 грн. (забезпечення виконання грошових зобов’язань за Контрактом) колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення цих вимог, виходячи з наступного:

Правовими підставами згаданих позовних вимог підрядника є положення пп.19.4 п.19 Контракту, згідно з яким за порушення строків перерахування грошових коштів, підписання форм КБ-2в, КБ-3, передання будівельних майданчиків, надання завдання на проектування, замовник повинен сплатити підряднику суму в гривнях, що еквівалентна 4500 євро за кожен день прострочення.

Відповідно до пп.19.8 п.19 Контракту строк кожної затримки обчислюється з моменту, що наступає через 24 години після отримання письмового повідомлення стороною, відповідальною за затримку, від іншої сторони.

Тобто, умовою нарахування штрафних санкцій підрядником є надсилання замовнику письмового повідомлення про затримку.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, замовник припустився затримки щодо перерахування платежів лише в чотирьох випадках:

09.08.2004 р. замовник повинен був перерахувати на розрахунковий рахунок підрядника  10% від вартості Контракту. Враховуючи невиконання підрядником  п.п. 4.5, 13.4, 4.1, 4.8, 4.9, 4.10, 4.12, 11.4 Контракту (тобто не призначення ЗАТ Концерн «Інкомбуд»своїх представників на об’єкті будівництва, невиконання обов’язків щодо страхування об’єкту, невиконання вимог щодо правил безпеки на будівництві, відсутність на будівельному майданчику тимчасових споруд для зберігання матеріалів та інше) замовник призупинив оплату. Щодо цього зупинення оплати 28.08.2004 р. підрядник надіслав лист № 03-01/3 (отриманий замовником 31.08.2004 р.). Незважаючи на невиконання робіт, які були підставою для зупинення оплати, оплата згідно з Контрактом відновилась. 02.09.2004 р. було перераховано 2 518 194,16 грн., решту 186 943,69 грн. було перераховано 16.09.2004 р.

08.10.2004 р. замовник повинен був перерахувати на розрахунковий рахунок підрядника 10% від вартості Контракту. Враховуючи невиконання підрядником п. 4.7 Додатку №3 до Контракту (розробка, затвердження, узгодження проектної документації на стадії «Проект»та «Робочий Проект») замовник на підставі п.п 7.2 п.7 Контракту зупинив оплату з приводу чого надіслав підряднику листа від 07.10.2004р. №3/1710. Підрядник надіслав лист від 25.10.2004 р. № 03-25/04 щодо затримки перерахування платежів (отриманий замовником 26.10.2004 р.). Незважаючи на невиконання робіт, які були підставою для зупинення платежів, оплата згідно до Контракту відновилася. 27.10.2004 р. та 28.10.2004 р. було перераховано вартість 10 % Контракту.

09.11.2004 р. замовник повинен був перерахувати на розрахунковий рахунок підрядника 10% від вартості Контракту. Враховуючи невиконання підрядником п.п. 4.12 п.4 Контракту (надання щомісячно форм КБ-2в, та КБ-3, без яких неможливо визначити обсяг виконаних робіт), замовник на підставі п.п.7.2 п.7 Контракту зупинив оплату, з приводу чого надіслав підряднику лист від 08.11.2004р. №3/1938. Підрядник надіслав лист № 03-25/05 від 25.11.2004 р. щодо затримки перерахування платежів (отриманий замовником 27.11.2004 р.). Незважаючи на невиконання робіт, які були підставою для зупинення платежів, оплата згідно Контракту відновилася.

08.04.2005 р. замовник повинен був перерахувати на розрахунковий рахунок підрядника 5% від вартості Контракту. Враховуючи невиконання підрядником вимог пункту 28 додатку №3 до Контракту (наявність до 30.03.2005р. половини доків та під’їздів), замовник на підставі п.п. 7.2  п.7 Контракту зупинив оплату, з приводу чого надіслав  підряднику лист від 08.04.2005р. №3/743. Відповідне письмове повідомлення щодо цього зупинення оплати підрядник замовнику не направляв. У подальшому оплата не відновлялась.

Як зазначалося вище, право замовника на призупинення оплати за Контрактом, передбачено пп.7.2 п.7 Контракту, є видом оперативно-господарських санкцій, а тому призупинення замовником оплати в цих випадках через невиконання підрядником своїх обов’язків, визначених в Додатку № 3 до Контракту, є таким, що відповідає умовам Контракту та ст.ст.235-237 ГК України.

Відповідно до пп. 19.5 п.19 Контракту сплата розрахованої відповідно до пп.19.4 п.19 фіксованої суми буде здійснюватися тільки у випадку порушення строків за етапами робіт, які зазначені в Додатку № 3 до Контракту, а саме: дати виконання замовником 95 відсотків від вартості Контракту у відповідності із графіком фінансування; дата передання всіх частин об’єкта будівництва по актам приймання-передачі замовнику у відповідності до графіку робіт. Як передбачено п.63 Додатку № 3 до Контракту підрядник мав передати замовнику всі частини об’єкту будівництва в період з 04.07.05 р. по 15.07.2005 р., що зроблено не було і не заперечується підрядником.

Крім того, пп. 19.6 п. 19 Контракту передбачено, що виплата штрафів здійснюється на дату приймання об’єкта будівництва відповідно до п. 16.14 Контракту. Як зазначено вище, колегія суддів визнала бездоказовими твердження підрядника про штучні перешкоди з боку замовника, які унеможливили своєчасне виконання ним своїх обов’язків за Контрактом.

За таких умов, колегія суддів дійшла висновку, що підрядник безпідставно здійснив нарахування штрафних санкцій, а також що умови виплати штрафних санкцій, передбачені Контрактом, не настали з огляду на недотримання підрядником дати передання всіх частин об’єктів будівництва.

Колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню позовні вимоги ЗАТ Концерн «Інкомбуд»про стягнення з замовника штрафних санкцій за несвоєчасне передання вихідних даних, будівельних майданчиків, підписання форм КБ-2в, КБ-3 в розмірі 109 710 373,32 грн. (забезпечення виконання не грошових зобов’язань за Контрактом) виходячи з наступного:

Підставою цих позовних вимог підрядник визначає положення пп.19.4 п.19 Контракту, згідно з яким за порушення строків перерахування грошових коштів, підписання форм КБ-2в, КБ-3, передання будівельних майданчиків, надання завдання на проектування, замовник повинен сплатити підряднику суму в гривнях, що еквівалентна 4500 євро за кожен день прострочення.

Як вже зазначалося вище, суд встановив, що умовою нарахування штрафних санкцій підрядником є надсилання замовнику письмового повідомлення про затримку (пп.19.8 п.19 Контракту).

В матеріалах справи відсутні докази того, що підрядник надсилав замовнику письмові повідомлення про затримку підписання довідок форми КБ-2, КБ-3, несвоєчасну передачу будівельних майданчиків.

На підтвердження вимог про обґрунтованість застосування штрафних санкцій за несвоєчасне передання вихідних даних підрядник надав лист від № 04-01/03 від 26.08.2004 р., в якому стверджується про затримку передання вихідних даних, неможливість доопрацювання проекту та проведення його експертизи контролюючими органами.

Перевіряючи обґрунтованість такого твердження підрядника, колегія суддів встановила наступне:

Державні будівельні норми (ДБН) А.2.2-3-97 «Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва», затверджені наказом Державного комітету містобудування України від 15.08.1997 р. № 143, які діяли на момент укладання сторонами Контракту, були обов’язковими для застосування органами державного управління і нагляду, проектувальниками, підрядниками, іншими фізичними особами-суб’єктами підприємницької діяльності. Застосування вимог ДБН А.2.2-3-97 до проектної документації сторони передбачили і в пп.8.2 п.8 Контракту.

Відповідно до пп.2.4 п.2 ДБН А.2.2-3-97 для об’єктів промислового призначення повинні розроблятися техніко-економічно обґрунтування (ТЕО) інвестицій, проект (для погодження і затвердження) та робоча документація (для будівництва).

Згідно із пп.5.1 п.5 ДБН А.2.2-3-97 проект на будівництво, розширення та реконструкцію об’єкту промислового призначення розробляється на підставі вихідних даних та завдання на проектування, погодженого ТЕО інвестицій (за його наявності).

Відповідно до пп.6.1 п.6 ДБН А.2.2-3-97 робочий проект є суміщеною стадією проектування, призначеної для узгодження, затвердження проектної документації, а також для будівництва об’єкта.

Згідно із пп.2.15 п.2 ДБН А.2.2-3-97 будівництво може бути розпочате тільки після затвердження проектної документації.

Тобто, всі вихідні дані для розроблення проектної документації надаються на стадії підготовки проекту.

Як вбачається із матеріалів справи, завдання на проектування було підписано сторонами 12.05.2004 р.

Відповідно до п.4 Додатку № 3 до Контракту розроблення проектної документації на стадії «Проект»та стадії «Робоча документація»повинно було здійснюватися з 05.04.2004 р. по 02.09.2004 р.

Згідно з п.11 Додатку № 3 до Контракту узгодження проектної документації на будівництво з представниками замовника повинно було відбуватися з 03.09.2004 р. по 16.09.2004 р.

05.08.2004 р. підрядником було передано замовнику для розгляду технічна документація на стадії «Проект», що підтверджується накладною № 1/7/09-03-04. Розроблена проектна документація на стадії «Проект»в семи томах була передана підрядником замовнику 18.08.2004 р., що підтверджується накладною № 2/7/09-03-04.

Дозвіл на початок будівельних робіт підрядник отримав своєчасно, навіть раніше строку, який був передбачений Додатком № 3 до Контракту (дозвіл на будівництво був отриманий 24.09.2004 р., а передача проектної документації для проведення комплексної державної експертизи була здійснена 10.09.2004 р., висновок комплексної експертизи отриманий 24.09.2004 р.).

Таким чином, твердження підрядника про затримку замовником вихідних даних для розроблення проектної документації спростовується вищенаведеним, оскільки без передання вихідних даних було б неможливим розробити проектну документацію, провести її експертизу та отримати дозвіл на виконання будівельних робіт.

Розроблення робочої документації виконується наступним етапом за затвердженням проекту. Своєчасне розроблення підрядником документації на стадії «Проект»свідчить, що затримка в розробленні робочої документації відбувалася з причин, які не залежать від затримки замовником передання вихідних даних. Крім того, як вже встановив суд,  підрядник не надав доказів про те, що ним ставилося питання про перегляд строків виконання робіт, в порядку і з підстав, передбачених пп.6.2, пп.6.3 п.6 Контракту (зокрема, щодо несвоєчасного передання вихідних даних).

Крім того, як вже зазначалося вище, колегія суддів дійшла висновку про те, що умови виплати штрафних санкцій, передбачені пп.19.4 п.19 Контракту, не настали з огляду на положення пп.19.5, 19.6 п.19 Контракту (недотримання підрядником дати передання всіх частин об’єктів будівництва).

Бездоказовими і такими, що не підлягають задоволенню, колегія суддів вважає позовні вимоги ЗАТ Концерн «Інкомбуд»про стягнення з замовника грошової суми у розмірі 481 505,02 грн. як відшкодування заподіяної шкоди у вигляді упущеної вигоди.

Відповідно до ч.1 ст.22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Під збитками розуміють, зокрема, і  доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно із ч.2 ст.623 ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобов’язання, доказується кредитором.

Підрядник не обґрунтував та не надав доказів на підтвердження самого факту заподіяння йому замовником збитків у вигляді упущеної вигоди, розміру цих збитків, протиправної поведінки замовника, причинного зв’язку між протиправною поведінкою замовника будівництва та заподіянням збитків підрядника, що унеможливлює задоволення цих позовних вимог.

Розглянувши зустрічний позов ВАТ «САН Інтербрю Україна»(правонаступника ВАТ «Миколаївський пивзавод «Янтар») колегія суддів вважає, що позов підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне:

Відповідно до ч.2 ст.651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно із ч.2 ст.849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ч.2 ст.852 ЦК України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Додатком № 3 до Контракту було передбачено, що передача всіх частин об’єкту будівництва замовнику повинна бути здійснена з 04 по 15 липня 2005 р., втім на цю дату підрядні роботи, обумовлені Контрактом, виконані не були, що позбавило замовника можливості використовувати потужності, на які він розраховував.

З огляду на вже встановлені при розгляді первісного позову обставини справи, колегія суддів вважає вимоги замовника щодо розірвання Контракту обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Колегія суддів також приходить до висновку про обґрунтованість позовної вимоги замовника про визнання недійсним акту виконаних підрядних робіт № 0001-03-2005 за березень 2005 р. на суму 5 996 051,18 грн. з огляду на наступне:

Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені в ст.16 ЦК України, яка передбачає, зокрема, можливість захистити цивільне право та інтерес іншим способом, що встановлений законом.

Відповідно до ч.4 ст.882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами; у разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Згідно зі ст.12 ГПК України господарським судам України підвідомчі справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, у тому числі щодо приватизації майна, та з інших підстав, крім спорів категорії яких наведені в цій статті.

Спір щодо визнання недійсним акту виконаних робіт, підписаного в односторонньому порядку (який є первинним обліковим документом, що підтверджує виконання господарського договору підряду), є спором, що виникає при виконанні договору підряду, можливість захисту цивільного права та інтересу шляхом визнання недійсним такого акту виконаних підрядних робіт, передбачена ст.ст. 16,884 ЦК України, а тому такий спір підвідомчий господарським судам України.

Відповідно до ч.1 ст.882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов’язаний негайно розпочати їх прийняття.

Згідно із ч.6 ст.882 ЦК України замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об’єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Відповідно до пп.4.12 п.4 Контракту форми КБ-2в і КБ-3 оформляються у вигляді визначення процента виконаних робіт по кожному окремо розташованому об’єкту.

Відповідно до наказу Державного комітету статистики України, Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21.06.2002 р. № 237/5 «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві»складання типової форми № КБ-3 відповідно до пояснень, затверджених цим наказом, поширюється на усі будівельні підприємства та будівельні структурні підрозділи підприємств усіх видів економічної діяльності незалежно від форм власності, що виконують будівельні та монтажні роботи, роботи з капітального та поточного ремонту будівель і споруд та інші підрядні роботи за рахунок усіх джерел фінансування.

Первинні облікові документи за формою КБ-2в та КБ-3 складаються для визначення вартості виконаних обсягів підрядних робіт і проведення розрахунків за виконані підрядні роботи з будівництва.

Як встановила колегія суддів, листами № 3/709 від 05.04.2005 р. та № 1/873 від 04.05.2005 р. замовник обґрунтував підряднику свою позицію щодо неможливості підписання акту приймання виконаних підрядних робіт за березень 2005 р. Зауваження замовника щодо якості робіт, викладені в журналі обліку  виконаних робіт (форма № КБ-6) та у претензії замовника підряднику № 14/874 від 04.05.2005 р.

Колегія суддів дійшла висновку, що невідповідність акту № 0001-03-2005 за березень 2005 р. та відповідної довідки про вартість виконаних підрядних пробіт КБ-3 формам, затвердженим сторонами в Додатку № 8 до Контракту та передбаченим наказом Державного комітету статистики України і Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21.06.2002 р. № 237/5, унеможливлює підписання замовником цього акту та прийняття виконаних підрядних робіт за цим актом.

Суд також встановив, що вартість робіт, які зазначені в спірному акті, з урахуванням вартості робіт, зазначених в підписаних сторонами актах приймання виконаних підрядних  робіт за листопад 2005 р. та грудень 2005 р., перевищує кошторисну вартість робіт, яка встановлена в Додатку № 6 до Контракту, хоча відповідно до п.п. 3.2 п.3 Контракту кошторисна вартість є твердою та може бути змінена тільки за згодою сторін.

Зауваження щодо якості робіт, викладені в журналі обліку  виконаних робіт (форма № КБ-6) та у претензії замовника № 14/874 від 04.05.2005 р., не були спростовані підрядником.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що мотиви відмови замовника від підписання акта виконаних підрядних робіт № 0001-03-2005 за березень 2005 р. є обґрунтованими, з огляду на що акт виконаних підрядних робіт  № 0001-03-2005 за березень 2005 р. на суму 5 996 051,18 грн. повинен бути визнаний недійсним.

Визнання недійсним акту виконаних підрядних робіт № 0001-03-2005 за березень 2005 р. має наслідком те, що він не може бути розглядатись як доказ виконання перелічених в ньому підрядних робіт.

В обґрунтування позовних вимог ВАТ «САН Інтербрю Україна»про стягнення з підрядника суми в розмірі 15 532 631,36 грн. замовник посилається на те, що на виконання Контракту ним було перераховано 24 626 662,36 грн., в той час як згідно експертного висновку Регіональної торгівельно-промислової палати Миколаївської області від 28.07.2005 р. № 120/1062 загальна кошторисна вартість виконаних по Контракту робіт становить            9 094 031,00 грн., а тому безпідставно набута підрядником сума підлягає поверненню.

Колегія суддів не бере до уваги та не враховує експертний висновок Регіональної торгівельно-промислової палати Миколаївської області від 28.07.2005 р. № 120/1062, оскільки його не можна розцінювати як висновок судового експерта у розумінні ст.ст. 41,42 ГПК України. Викладене підтверджується і п.10 роз’яснення Вищого арбітражного суду України від 11.11.1998 р. № 02-5/424 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», яким передбачено, що особа набуває права та несе обов’язки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність. Тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили.

Відповідно до пп.4.12 п.4 Контракту сторони передбачили обов’язок підрядника щомісячно надавати замовнику акти виконаних робіт за формою КБ-2в і довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3.

Матеріалами справи підтверджується виконання підрядником робіт на загальну суму 11 817 888,61 грн. (акти № 0001-001-004 за квітень 2004 р., № 0002-11-2004 за листопад 2004 р., № 0003-12-2004 за грудень 2004 р.). Ці акти підписані підрядником і замовником.

На виконання вказівок Вищого господарського суду України колегія суддів дослідила всі наявні у сторін документи щодо обсягів виконаних за спірним Контрактом робіт.

Підписаний в односторонньому порядку акт виконаних робіт № 0001-03-2005 за березень 2005 р. на суму 5 996 051,18 грн. не приймається судом до уваги як доказ виконання робіт з огляду на втановлені обставини, що передбачають недійсність цього акту.

Акт приймання виконаних підрядних робіт за січень 2005 р. № 0001-01-2005 на загальну суму 2 123 131,02 грн. та акт приймання виконаних підрядних робіт за лютий 2005 р. № 0001-01-2005 на загальну суму 3 337 803,86 грн. не були підписані замовником, а також вони не підписані в односторонньому порядку ЗАТ Концерн «Інкомбуд». Відтак зазначені акти не оформлені відповідно до вимог ст. 882 ЦК України і не можуть розглядатись судом як доказ виконання підрядником зазначених в них обсягів робіт.

Зважаючи на викладене колегія суддів дійшла до висновку, що для визначення загального обсягу виконаних ЗАТ Концерн «Інкомбуд»підрядних робіт врахуванню підлягають лише акти приймання виконаних підрядних робіт № 0001-001-004 за квітень 2004 р., № 0002-11-2004 за листопад 2004 р. та № 0003-12-2004 за грудень 2004 р., а загальна вартість виконаних підрядних робіт, що підтверджується матеріалами справи становить 11 817 888,61 грн.

Відповідно до ч.1 ст.1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов’язана повернути потерпілому це майно.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення позовної вимоги замовника про стягнення з підрядника безпідставно набутої грошової суми, а саме з ЗАТ Концерн «Інкомбуд» на користь ВАТ «САН Інтербрю Україна»підлягає стягненню грошова сума в розмірі 12 808 773,75 грн.

У частині розгляду вимог ВАТ «САН Інтербрю Україна»про визнання права власності на об’єкт незавершеного будівництва, розташованого за адресою вул. Янтарна, 320 у м. Миколаїв, суд вважає за необхідне припинити провадження на підставі п. 1-1 ч. 1 ст. 80 ГПК України виходячи з наступного. У матеріалах справи наявний акт державної приймальної комісії від 16.01.2007 р. затверджений рішенням виконавчого комітету Миколаївської міської ради № 164 від 26.01.2007 р. про прийняття в експлуатацію закінчених будівельних робіт по розширенню та реконструкції виробництва пивзаводу ВАТ «САН Інтербрю Україна»по вул.Янтарній, 320. Таким чином, предмет спору у цій частині позовних вимог відсутній.

Вимогу ВАТ «САН Інтербрю Україна»про визнання права власності на будівельні матеріали, а саме на панелі металеві тришарові з утеплювачем з поліуретану кровельні «Венталл-К»у кількості 308 одиниць та панелі металеві тришарові з утеплювачем з поліуретану стінові «Венталл-С»у кількості 55 штук, які знаходяться на майданчику під’їздного ж.д.шляху заводу «Миколаївенергомаш»(м.Миколаїв, вул.Доктора Самойловича, 35), та які як вважає замовник ним оплачені, але не використані підрядником, колегія суддів вважає такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав:

Будівельні матеріали за своєю природою є речами з родовими ознаками, з матеріалів справи не вбачається, що саме ці панелі є тими будівельними матеріалами, за які сплатив замовник в процесі виконання Контракту.

Суд не бере до уваги пояснення представника замовника про те, що незважаючи на те, що в актах виконаних підрядних робіт за листопад та грудень 2004 р. зазначено про виконання робіт, які передбачали використання цих панелей, ці роботи були виконані не в повному обсязі, а тому у підрядника залишилися невикористані будівельні матеріали, які на даний момент знаходяться поза межами заводу, оскільки підписуючи ці акти виконаних підрядних робіт замовник погодився із виконанням робіт, зазначених в цих актах, зазначені акти замовником по справі не оспорювались.

Розподіл судових витрат у справі суд здійснює відповідно до вимог ст.49 ГПК України.

Керуючись ст. 44,49, 75, 82,84, 85 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

1.          В частині розгляду вимог ЗАТ Концерн «Інкомбуд»про заборону ТОВ «САН Інтербрю Україна»(правонаступником якого є ВАТ «САН Інтербрю Україна») перешкоджати ВАТ «Миколаївський пивзавод «Янтар»виконувати зобов’язання за контрактом №7/09-03-04 від 05.04.2004 р. та втручатися в інші питання, що належать до компетенції сторін контракту №7/09-03-04 від 05.04.2004 р., провадження припинити на підставі п. 1-1 ч. 1 ст. 80 ГПК України.

2.          В задоволенні решти первісного позову відмовити.

3.          У частині розгляду вимог ВАТ «САН Інтербрю Україна»про визнання права власності на об’єкт незавершеного будівництва, розташованого за адресою вул. Янтарна, 320 у м. Миколаїв провадження припинити на підставі п. 1-1 ч. 1 ст. 80 ГПК.

4.          Інші позовні вимоги за зустрічним позовом задовольнити частково.

5.          Розірвати Контракт № 7/09-03-04 від 05.04.2004 р. на проектування, узгодження, будівництво, технічне переоснащення та реконструкцію виробничих потужностей ВАТ «Миколаївський пивзавод «Янтар»(об’єкту будівництва), розташованих за адресою: м. Миколаїв, вул. Янтарна, 320, укладений між Закритим акціонерним товариством Концерн «Інкомбуд»та Відкритим акціонерним товариством «Миколаївський пивзавод «Янтар».

4. Визнати недійсним акт приймання виконаних підрядних робіт № 0001-03-2005 за березень 2005 р. на загальну суму 5 996 051,18 грн.

5. Стягнути з Закритого акціонерного товариства Концерн «Інкомбуд»(04073, м.Київ, вул. Рилєєва 7/11; код за ) на користь Відкритого акціонерного товариства «САН Інтербрю України»(03150, м. Київ, вул. Боженка, 87; код за ; п/р 6100 в АБ «ІНГ Банк Україна», МФО 300539) - 12 808 773,75 коп. безпідставно набутих коштів, 21027,3 грн. витрат по сплаті державного мита, 97,30 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

6.  В задоволенні решти позовних вимог за зустрічним позовом відмовити.

7. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Суддя
I.Г.Фiлiнюк