КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.09.2007                                                                                           № 8/244

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:                              Зеленіна  В.О.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача -

від відповідача -

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТОВ комерційний банк "Столиця"

на рішення Господарського суду м.Києва від 26.12.2006

у справі № 8/244

за позовом                               ТОВ "Виробниче підприємство "Сучасні  деревообробні технології"

до                                                   ТОВ "Вікторія"

ТОВ комерційний банк "Столиця"

третя особа відповідача

третя особа позивача

про                                                  визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 26.12.2006 року позовні вимоги ТОВ „Сучасні деревообробні технології до ТОВ „Вікторія”, ТОВ КБ „Столиця” про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню  задоволені.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач 2 звернувся з апеляційною скаргою, просить його скасувати  посилаючись на порушення господарським судом норм матеріального і процесуального права.

Представник позивача проти вимог, викладених у апеляційній скарзі заперечував, просив залишити їх без задоволення, а рішення господарського суду без змін.

Представник відповідача 1 в судове засідання не з’явився, причина суду не відома, враховуючи що сторони про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, колегія суддів вважає можливим розглянути її за відсутністю представника відповідача 1. У відзиві на апеляційну скаргу відповідач 1 зазначив що на його думку господарським судом Чернігівської області прийнято рішення законне, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Розглянувши справу за правилами розділу ХІІ Господарського процесуального кодексу України, суд  дійшов наступного висновку.

Як  встановлено матеріалами справи, 07.10.2005 позивач та відповідач 2 уклали іпотечний договір № 0505-К-3Z, за умовами якого позивач, в якості забеспечення виконання відповідачем 1 зобов’язань, за договором № 0505-К на кредитну лінію від 19.01.2005 передав в заставу нерухоме майно, а саме : не житлове приміщення площею 2163,3 кв.м  по вул. Толстого, 147 м. Чернігова, будівлю площею 505,8 кв.м по вул. Музикальна 1 корп.19. Дані приміщення належать позивачу на праві власності.

Іпотечний договір був засвідчений приватним нотаріусом, а на об’єкти накладена заборона на їх відчудження.

15.06.2006 за заявою банку - відповідача 2, приватним нотаріусом вчинений виконавчий напис щодо звернення стягнення на  об’єкти застави іпотечного договору.

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд виходів з того, що відповідно до ст.ст. 88,89 Закону України „Про  нотаріат” виконавчий напис є документом підтверджуючий наявність у боржника безспірної заборгованості перед стягувачем, отже у відповідача 2 виникло право звернення стягнення на предмет іпотеки, але у господарському суді Київської області  відкрито провадження   у справі № 38810-06 за позовом ТОВ КБ „Столиця” до ТОВ „Вікторія”, ТОВ „ Сучасні деревообробні технології” про стягнення 3902763,64 грн., тобто відповідач 2  реалізував право на захист.

Заперечуючи проти рішення відповідач 2 вказує, що позивач  перешкоджає йому у доступі до об’єкту іпотеки, чим порушує ст. 35 Закону України „Про іпотеку”.

Колегія суддів не погоджується з доводами відповідача 2, оскільки  відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України „Про іпотеку” у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він е відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет Іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

У надісланому відповідачем 2 інформаційному листі від 26.04.2006 року за № 13-16/67-68 відсутні будь-які посилання на ту обставину, що відповідач 2 буде здійснювати звернення стягнення на предмет іпотеки, вказаний у іпотечному договорі № 05/05-К-3Z від 07.10.2005 року. В листі вказується, що „у разі несплати зазначеної заборгованості ТОВ „КБ „Столиця” буде вирішувати питання її стягнення в установленому чинним законодавством порядку .

Крім того, стягнення на предмет іпотеки, залогу, майна можливий лише у разі, якщо боржник не має можливості задовольнити вимоги кредитора грошовими коштами відповідно до Законів України „Про іпотеку”, „Про виконавче провадження”, „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, тощо.

Посилання на застосування ч. 3 ст. 35 Закону України „Про іпотеку” взагалі є безпідставними і не підтвердженими жодними доказами у розумінні ст. 34 ГПК України, оскільки листування відповідача 2 з Прокуратурою м. Чернігова чи з будь-якими іншими органами державної влади без отримання на ці листування будь-яких відповідей, які б підтверджували можливість виникнення обставин передбачених у ч. 3 ст. 35 Закону України „Про іпотеку” є ні чим іншим як неналежними доказами у справі, які б могли підтвердити виникнення обставин, які б були підставою для застосування ч. 3 ст. 35 Закону України „Про іпотеку”.

Щодо залучення до справи в якості третій особи нотаріуса, то колегія суддів не знайшла підстав для задоволення даних вимог, так як  скаржник  не вказав, яким чином судове рішення  може вплинути на права та інтереси приватного нотаріуса Руденко В. О., або його незалучення до справи яким-небудь чином зачапає чи порушує інтереси відповідача 2 чи інші сторони у справі.

03.04.2007 року Господарським судом Чернігівської області було прийнято рішення по справі № 1/65 за позовом ТОВ „ВП „СДТ” до ТОВ  КБ „Столиця” за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ТОВ ,,Фабрика музичних інструментів” Кобза” про визнання недійсним іпотечного договору, яким позовні вимоги ТОВ ВП „СДТ” були задоволені частково: визнано недійсним іпотечний договір від 07.10.2005 року за № 05/05-К-3Z в частині щодо передачі в іпотеку частини будівлі цеху щипкових інструментів по вул.. Толстого, 14  у м. Чернігові загальною площею, 2151,0 кв.м., яка належать ТОВ ВП „СДТ” .

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.06.2007 року по справі № 1/65 вищевказане рішення господарського суду Чернігівської області було залишено без змін, а апеляційна скарга ТОВ ,КБ „Столиця” на рішення господарського суду Чернігівської області від 03.04.2007 року по справі № 1/65 - без задоволення.

Оскаржуваний же виконавчий напис нотаріуса від 15.06.2005 року вчинений на іпотечному договорі до моменту визнання його частково недійсним, тобто щодо всіх предметів іпотеки. Тому на даний момент, виконавчий напис нотаріуса с таким, що не підлягає виконанню, ще й з підстав визнання частково недійсним іпотечного договору № 05/05-К-3Z від 07.10. 2005 року.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не обґрунтована та не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду  не підлягає  скасуванню.

Керуючись ст.ст. 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу ТОВ КБ „Столиця” залишити без задоволення, рішення господарського суду Чернігівської області  від  26.12.2006 року у справі № 8244 без змін.

2.          Матеріали справи повернути господарському суду  Чернігівської області.

Головуючий суддя

Судді

21.09.07 (відправлено)