АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
вул. Коцюбинського, 2
____________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

Іменем
України

30.10.2007  року
Справа № 5/86

Луганський апеляційний господарський суд колегією суддів у складі:

головуючого судді                      Бородіної Л.І.

суддів                                          Медуниці О.Є.

Якушенко Р.Є.

Склад судової
колегії призначений розпорядженням голови Луганського апеляційного
господарського суду від 29.10.2007.

При секретарі

судового засідання                   Мартинцевій Н.М.

та за участю
представників сторін:

від
позивача
Шунтова Т.Ю., за дов. від 04.01.2007 № 39

від відповідача                     ОСОБА_2, за дов. від
14.08.2007 НОМЕР_1

Розглянувши

апеляційну скаргу                      Суб”єкта
підприємницької діяльності -

фізичної особи ОСОБА_1,

м.Брянка Луганської
області

на рішення

господарського
суду                  Луганської
області

від 25.06.2007

у справі
№ 5/86 (суддя Шеліхіна Р.М.)

за позовом                                    Товариства з
обмеженою відповідальністю

„Луганське
енергетичне об”єднання” в особі

Серговської філії, м.Стаханов Луганської області

до відповідача
Суб”єкта
підприємницької діяльності -

фізичної особи ОСОБА_1,

м.Брянка
Луганської області

про
стягнення 11439 грн. 03 коп.

Рішенням господарського суду Луганської області від 25.06.2007 у
справі                    № 5/86 (суддя
Шеліхіна Р.М.) задоволений позов Товариства з обмеженою відповідальністю „Луганське
енергетичне об”єднання” (ТОВ „ЛЕО”) в особі Серговської філії, м.Стаханов
Луганської області до Суб”єкта підприємницької діяльності (СПД) -фізичної особи
ОСОБА_1, м.Брянка Луганської області: стягнуто з відповідача на користь
позивача заборгованість за недовраховану електричну енергію в сумі 9852 грн. 62
коп.; пеню в сумі 865 грн. 62 коп., інфляційні нарахування в сумі 472 грн. 93
коп., 3% річних в сумі 247 грн. 86 коп., витрати по сплаті державного мита в
сумі 114 грн. 39 коп., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового
процесу в сумі 118 грн.

Рішення суду з посиланням на статтю 35 Господарського
процесуального кодексу України (далі -ГПК України) мотивоване тим,
що рішенням господарського суду Луганської області від 26.01.2007 у справі №
3/584пн встановлено, що  ТОВ „ЛЕО” в
особі Серговської філії має право вимагати від СПД -фізичної особи ОСОБА_1 борг
в сумі 9852 грн. 62 коп. за актом від 09.02.2006 № 500236, який складений у
встановленому законом порядку, з дотриманням прав та законних інтересів сторін
правовідносин -позивача та відповідача у справі. Крім того, місцевий
господарський суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено суду обставин
щодо звернення до посадових осіб позивача з вимогою про проведення повторної
експертизи, а також обставин, пов”язаних з неправомірними діями посадових осіб
позивача.

СПД -фізична особа ОСОБА_1 (відповідач у справі) не погодилась з
рішенням господарського суду та подала апеляційну скаргу, в якій просить
скасувати рішення господарського суду Луганської області від 25.06.2007 у
справі № 5/86 через неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;
невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду,
обставинам справи; порушення норм матеріального та процесуального права та
прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги заявник вказує на те,
що судом невірно застосовані положення статті 35 ГПК України, оскільки,
залишаючи без змін судові рішення судів першої інстанції у справі № 3/584пн про
відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання відсутності права у ТОВ „ЛЕО”
на вимогу оплати рахунку на суму 9852 грн. 62 коп., Вищий господарський суд
України зазначив, що оскаржувані судові рішення у справі мають бути залишені
без змін незалежно від мотивів їх прийняття, тобто, на думку заявника скарги,
Вищий господарський суд України дійшов висновку, що ОСОБА_1 невірно обраний
спосіб захисту права, встановлений законом, ще відсутнє порушення прав ОСОБА_1,
тому такий позов не підлягає до задоволення.

У зв”язку з цим, відповідач вважає, що у справі № 3/584пн суди не
встановлювали ніяких фактів, які б мали доказове значення при розгляді даної
справи.

Крім того, заявник апеляційної скарги вказує, що підставою подання
позову у даній справі є не тільки акт від 09.02.2006 про порушення споживачем Правил
користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної
комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28
(далі - Правила), але й розрахунок недоврахованої електроенергії (збитків),
правильність проведення якого не перевірялась та не з”ясовувалась судом ні по
справі № 3/584, ні по даній справі № 5/86.

Відповідач вважає, що судом не враховано, що, по-перше, акт від
09.02.2006 був складений з порушенням порядку, встановленого абзацом 1 пункту
6.41 Правил, а тому не може бути належним доказом факту порушення, оскільки
порушення виявлене представниками ТОВ „ЛЕО” 08.02.2006, а акт був складений
09.02.2006; по-друге, в акті відсутні дані про потужність струмоприймачів
споживача, без яких неможливо здійснити розрахунок недоврахованої
електроенергії.

Вказівка в акті на перелік струмоприймачів згідно договору на
поставку електроенергії, на думку відповідача, не може бути підставою для
розрахунку недоврахованої електроенергії, оскільки в договорі такий перелік
струмоприймачів відсутній.

При цьому заявник скарги зазначає, що з перелічених в протоколі
розрахунку електроприладів:

- освітлення (лампочки 33 шт. по 0,1 кВт);

- холодильна камера 1,5 кВт;

- холодильна вітрина 0,42 кВт;

- електросковорода 3 кВт;

- охолоджувач пива  0,3 кВт;

- електродуховка 4,5 кВт;

- електропічь  16 кВт;

- електропічь  2,5 кВт;

- мікрохвильова пічка -3,2 кВт,

в наявності  були тільки

- освітлення (лампочки 33 шт. по 0,1 кВт);

- холодильна вітрина 0,42 кВт;

- електросковорода 3 кВт;

- охолоджувач пива 0,3 кВт;

- електродуховка 4.5 кВт;

- мікрохвильова пічка -3,2 кВт.

Решта електрообладнання відсутня та не експлуатується ще з 2004
року. Крім того, електросковорода знаходиться в неробочому стані та не
експлуатується з 2005 року, а охолоджувач пива в розрахунковому періоді (з
12.09.2005 по 09.02.2006) також не експлуатувався за відсутністю жаркої погоди,
що відповідач підтверджує поясненнями електриків та своїх працівників.

Крім того, заявник скарги вказує на порушення позивачем Порядку
визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику
внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 08.02.2006 № 112, оскільки акт проведення експертизи
лічильника електроенергії від 15.02.2006 складений ТОВ „ЛЕО”, яке не має права
на проведення експертизи. У зв”язку з цим факт втручання в роботу лічильника
відповідач вважає не встановленим, оскільки такий факт може бути встановлений
тільки спеціалізованою організацією.

В порушення пункту 4.1 Положення про проведення експертизи
приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів, затвердженого
наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.06.2003 № 332 та
зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 565/7886
(далі за текстом -Положення про проведення експертизи) ТОВ „ЛЕО”,
виходячи з пояснень його представника, не забезпечило збереження
електролічильника, що унеможливило проведення повторної експертизи, на якій
наполягав відповідач.

Крім того, скаржник вважає, що проведена позивачем експертиза не
визначила яким чином було здійснено втручання в електролічильник та занижено
його показники; факт заниження показів приладів обліку в акті експертизи не
відображений.

У зв”язку з цим, відповідач просить призначити криміналістичну
експертизу, яку доручити експертам НИЕКЦ при УМВС України в Луганській області,
на вирішення якої поставити питання: чи можливе зменшення показів лічильника
електроенергії при пошкодженні пломбировочного дроту Держстандарту та за
цілісністю пломбировочного дроту і пломби ТОВ „ЛЕО” (стор.150, т.І)

Дане клопотання відхиляється судовою колегією апеляційної
інстанції за відсутністю предмета дослідження, оскільки згідно пояснень
представника позивача спірний лічильник електроенергії відповідача
утилізований.

ТОВ „ЛЕО” в особі Серговської філії (позивач у справі) заперечує
проти доводів апеляційної скарги, просить рішення господарського суду залишити
без змін, апеляційну скаргу -без задоволення, посилаючись при цьому на
правомірність застосування місцевим господарським судом статті 35 ГПК України,
оскільки при розгляді справи № 3/584пн судом встановлено:

- дотримання порядку складання акту, передбаченого пунктом 6.41
Правил;

- проведення експертизи електролічильника з дотриманням пункту
3.15 Правил;

- недоведеність ПП ОСОБА_1 звернення до ТОВ „ЛЕО” з вимогами щодо
проведення іншої експертизи лічильника;

- правомірність передачі лічильника в ремонт після проведення
експертизи.

Правомірність складання акта про порушення саме 09.02.2006 позивач
обгрунтовує відсутністю даних, що таке порушення виявлено в який-небудь інший
день. Крім того, позивач вважає, що в акті є всі необхідні дані для визначення
обсягу та вартості недоврахованої електроенергії, оскільки відповідач при
укладенні договору про постачання електричної енергії від 31.10.2005 № 3787
підписував переддоговірне повідомлення, в якому зазначив схему підключення
електроустановки та перелік струмоприймачів, їх потужність на об”єкті. Загальна
встановлена потужність згідно цього переліку складає (Р) = 34,72 кВт, добове
споживання при цьому (Wдоб.) -277,14 кВт/рік.

Посилаючись на пункт 1.3 Положення про проведення експертизи
позивач вказує, що чинним під час виявлення порушення законодавством для розрахунку
суми недоврахованої електроенергії взагалі не передбачений обов”язок проведення
експертизи приладу обліку при виявленні зриву пломби тому, що таке порушення
має очевидний характер.

Окремо позивач вказує, що відповідачем не надано належних доказів
письмових звернень до позивача з проханням зберігати лічильник у лабораторії
Серговської філії після закінчення строку зберігання лічильника, встановленого
у 60 днів пунктом 8 Спільного листа Директора департаменту збуту електроенергії  ТОВ „ЛЕО”, директора Луганського Державного
центру стандартизації, метрології та сертифікації, погодженого начальником
Луганського територіального представництва НКРЕ України від 17.12.203 №
1972/42/4200, тому позивач правомірно керувався положеннями цього Спільного
листа. При цьому позивач послався на неможливість надати оригінал заяви ОСОБА_1
від 23.02.2006 через те, що ця заява не зберіглася у позивача

Заслухавши доводи і пояснення представників сторін, дослідивши
матеріали справи, перевіривши повноту з”ясування місцевим судом обставин
справи, апеляційний господарський суд

В С Т А Н О В И В :

31.10.2005 між ТОВ „ЛЕО” в особі Серговської філії (позивачем у
справі) та СПД -фізичною особою  ОСОБА_1
(відповідачем у справі) укладений договір                    № А3787 на постачання
електричної енергії, за умовами якого позивач прийняв на себе зобов”язання
постачати електричну енергію, а відповідач - оплачувати постачальнику її
вартість та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору та
додатками до договору, що є його невід”ємними частинами (т.І, а.с.24-27).

08.02.2006 майстром ГПУ Брянківського РЕС ОСОБА_3 здійснювалося
контрольне зняття показів розрахункового приладу обліку, розташованого за
адресою:АДРЕСА_1 в присутності буфетниці ОСОБА_2. При візуальному огляді електролічильника
типу МС 311н-RI-A № 48875744 було виявлено: „имеющиеся на винтах, крепящих
кожух электросчетчика, пропилы под плоскую отвертку находятся не в
горизонтальном и не в вертикальном положении, что имеет явное отличие от
крепления винтов на аналогичных типах электросчетчиков, что вызвало
подозрение... ОСОБА_3 предупредил, что будет 09.02.2006 для детального осмотра
в присутствии ОСОБА_1” Даний факт відображений в листі ТОВ „ЛЕО” від 17.03.2006
№ 44/705 на заву ОСОБА_1 від 23.02.2006 (т.І, а.с.49).

09.02.2006 проведеною перевіркою дотримання вимог Правил у
приміщенні їдальні за адресою: АДРЕСА_1 позивачем встановлено порушення
споживачем електричної енергії -ПП ОСОБА_1 вимог пунктів 3.3, 3.19 Правил
шляхом зриву пломб Держстандарту на розрахунковому електричному лічильнику, про
що складений акт № 500236 про порушення споживачем Правил, який підписаний
представниками ТОВ „ЛЕО” та ПП ОСОБА_1 з зауваженнями про те, що вона пломби не
зривала (т.І, а.с.8).

Внаслідок виявленого пошкодження пломб лічильник електроенергії
направлений на експертизу згідно акту повідомлення від 09.02.2006 № 01695 з
одночасним повідомленням про це споживача -ПП ОСОБА_1, про що свідчить її
підпис на акті (т.І, а.с.9).

У зв”язку з направленням електролічильника на експертизу споживачеві
установлений електролічильник № 48875484, який тимчасово прийнятий до обліку,
що відображено в акті контрольного знімання показників розрахункових
електролічильників від 09.02.2006 № 042413 (т.І, а.с.63).

15.02.2006 комісією Серговської філії ТОВ „ЛЕО” за участю
Державного повірника Стахановської філії
ДП „Луганськстандартметрологія” та в присутності споживача - ПП ОСОБА_1
проведено експертизу лічильника зав.№ 48875774 типу МС-331НR1А показ. 042208,
якою встановлено, що „упаковка лічильника,
пломба № 9189002
не пошкоджена. Пломба лічильника № А/40 належить Держстандарту. Пломбировочний
дріт розрізаний. Тіло пломби не пошкоджено. Пломба енергопостачальної
організації № 4713555 не пошкоджена. За результатами проведеної експертизи
комісія дійшла висновку про те, що лічильник № 48875774 типу МС-331НR1А
пов.Акв.04 є не придатним для подальшої експлуатації. Заниження показів
лічильника здійснювалось шляхом втручання в рахунковий механізм лічильника” про
що складений акт № 455/06, який отриманий особисто ОСОБА_1 з запереченнями про
те, що вона з актом не згодна (т.І, а.с.10, 141).

Рішенням комісії по розгляду акту від 09.02.2006 № 500236,
оформленим протоколом від 09.03.2006 № 12, акт від 09.02.2006 № 500236 про
порушення споживачем -ПП ОСОБА_1 Правил, визнано правомірним, складеним на
підставі Правил та постановлено здійснити нарахування об”єму електричної
енергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем Правил згідно Методики,
затвердженою НКРЕ від 05.02.2001, у розмірі 9852 грн. 62 коп. (т.І, а.с.12,
т.ІІ, а.с.11).

22.03.2006 Брянківською РЕС на адресу СПД -фізичної особи ОСОБА_1
направлений рахунок на недораховану суму електричної енергії у розмірі                               9852 грн. 62
коп., який 24.03.2006 особисто отриманий ОСОБА_1, що підтверджується її
підписом на поштовому повідомленні (т.І, а.с.21).

Рішенням господарського суду Луганської області від 26.01.2007 у
справі                       № 3/584пн,
залишеним без змін постановою Луганського апеляційного господарського суду від
12.04.2007, відмовлено у задоволенні позову ПП ОСОБА_1 до ТОВ „ЛЕО” в особі
Серговської філії про визнання відсутності права у відповідача на вимогу з
позивача оплати рахунку на суму 9852 грн. 62 коп. від 03.11.2006 № 3787/10,
нарахованої згідно з актом № 500236 про порушення споживачем Правил, та
визнання відсутності права у відповідача на обмеження поставки електроенергії
позивачу за несплату суми у розмірі 9852 грн. 62 коп., нарахованої згідно з
актом № 500236 про порушення споживачем Правил за рахунком від 03.11.2006 №
3787/10 (т.І, а.с.77-81, 89-92).

Залишаючи постанову Луганського апеляційного господарського суду
від  12.04.2007 у справі № 3/584пн без
змін, Вищий господарський суд України акцентував увагу на необхідність
дотримання вимог частини 1 ГПК України щодо права звернення юридичної
особи до господарського суду за захистом своїх порушений або оспорюваних
прав і охоронюваних законом інтересів; статті 15 Цивільного кодексу
України (далі -ЦК України), якою встановлено, що кожна особа має
право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизначення
або оспорювання. Однак, фізична особа -підприємець ОСОБА_1 обгрунтовує свій
позов ймовірним порушенням її права ТОВ „ЛЕО” внаслідок неправомірного, на її
думку, нарахування до сплати вартості недорахованої енергії і, як наслідок,
подальшого припинення постачання електроенергії через несплату нею виставленого
рахунку. Отже, господарський суд касаційної інстанції дійшов висновку, що
постачальник електроенергії  не
позбавлений права подати позов до суду за захистом свого права, при цьому
клопотання позивача щодо необхідності проведення експертизи електролічильника
може бути реалізоване при зверненні до суду в порядку статті 1 ГПК України,
статті 16 ЦК України та відповідно до статті 25 Закону України „Про
електроенергетику”. А тому оскаржувані судові рішення у справі залишені
Вищим господарським судом України без змін незалежно від мотивів їх
прийняття (т.І, а.с.101-103).

26.02.2007 ТОВ „ЛЕО” в особі Серговської філії звернулося до
господарського суду Луганської області з позовом про стягнення з СПД -фізичної
особи ОСОБА_1 заборгованості за спожиту активну електричну енергію за період з
12.09.2005 по 09.02.2006 у сумі 9852 грн. 62 коп., 3% річних у сумі 247 грн. 86
коп., індексу інфляції у сумі 472 грн. 93 коп. та пені у сумі 865 грн. 62
коп.(а.с.2-4).

Рішенням господарського суду Луганської області від 25.06.2007 у
справі                     № 5/86 позов
задоволений з підстав, викладених вище (а.с.106-107).

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та
застосування місцевим господарським судом норм законодавства, апеляційний суд
дійшов висновку, що рішення господарського суду підлягає скасуванню з огляду на
наступне.

Відповідно до частини 1 статті 101 ГПК України у процесі
перегляду справи апеляційний господарський
суд  за наявними у справі і
додатково поданими доказами повторно розглядає справу.  Додаткові
докази   приймаються   судом,
якщо   заявник обгрунтував  неможливість
їх  подання  суду
першої  інстанції  з причин, що не залежали від нього.

Заявник апеляційної скарги (відповідач у справі) довів
неможливість подання додаткових доказів суду першої інстанції, оскільки через
хворобу відповідач СПД -фізична особа ОСОБА_1 не мала змоги з”явитися в судове засідання,
телеграмою від 25.06.2007 просила відкласти розгляд справи, проте справа була
розглянута місцевим господарським судом 25.06.2007 без участі відповідача.

Відповідно до статті 35 ГПК України факти, встановлені
рішенням  господарського суду (іншого
органу, який  вирішує господарські спори)
під час розгляду однієї справи,  не  доводяться
знову  при вирішенні інших спорів,
в яких беруть участь ті самі сторони.

Рішення суду з цивільної (господарської в тому числі) справи, є
обов”язковим для господарського суду щодо фактів, які встановлені судом.

Суд першої інстанції безпідставно вважав, що рішенням по справі №
3/584пн були встановлені факти, що мають значення для справи № 5/86, оскільки в
цьому  рішенні на основі аналізу
фактичних обставин справи та доказів по справі судом було лише висловлено свою
думку з цього приводу, яка не є обов”язковою в розумінні статті 35 ГПК
України для суду з розгляду справи № 5/86, та не є встановленим фактом.

Так, рішенням господарського суду Луганської області від 26.01.2007
по справі                   № 3/584пн
відмовлено СПД -фізичній особі ОСОБА_1 у позові про визнання відсутності права
у ТОВ „ЛЕО” вимагати сплати боргу у сумі 9852 грн. 62 коп.

При цьому, як витікає з постанови Вищого господарського суду
України від 24.05.2007 у справі № 3/584пн, підставою відмови в задоволенні
позову ОСОБА_1 слід вважати невірно обраний нею спосіб захисту свого права,
встановлений статтею 16 ЦК України, оскільки постачальник електроенергії
не може бути позбавлений права подати позов до суду за захистом свого права.

Таким чином, судова колегія апеляційної інстанції погоджується з
доводами апеляційної скарги, що у справі № 3/584пн суди не встановлювали ніяких
фактів, які б мали доказове значення при розгляді даної справи, крім неправомірності
обмеження прав ТОВ „ЛЕО” на звернення до суду.

Отже, при розгляді даної справи слід дослідити правомірність
проведення перевірки споживача, складання за її результатами актів про виявлені
порушення та проведення експертизи електролічильника, надати оцінку названим
документам та перевірити правильність нарахування вартості недоврахованої
електроенергії, заявленої позивачем до стягнення.

Так, пунктом 3.18 Правил встановлено, що роботи з
контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів
обліку електроенергії проводяться у присутності уповноважених представників
споживача та оформлюються актом про проведені роботи із зазначенням в акті
прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який
проводив роботи, та номера його
службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або
контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Згідно з пунктом 6.41 Правил у разі виявлення під час
контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником
постачальника електроенергії порушень цих Правил або умов договору на місці
виявлення порушення у присутності представника споживача оформлюється
двосторонній акт порушень.

Листом від 17.03.2006 № 44/705 на ім”я ОСОБА_1 позивач підтвердив
факт проведення контрольного зняття показів розрахункового приладу обліку на
об”єкті відповідача, розташованому за адресою:АДРЕСА_1, 08.02.2006, та
виявлення порушень у кріпленні електролічильника, проте не надано належних
доказів наявності підстав проведення цього контрольного огляду та детального
опису результатів обстеження.

Дане порушення позивачем пунктів 3.18 та 6.41 Правил
відображено також у відповіді начальника Стахановського відділення інспекції
Держенергонагляду в Луганській області від 11.04.2006 № 754 про результати
розгляду скарги відповідача на дії робітників ТОВ „ЛЕО” (т.ІІ, а.с.84-85).

Таким чином, доводи позивача про відсутність даних, що спірне
порушення виявлено в який-небудь інший день, ніж 09.02.2006, спростовуються матеріалами
справи та є необгрунтованими.

Згідно з пунктом 3.15 Правил експертиза засобу обліку в
частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам
та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників
власника засобу обліку або організації,
яка   відповідає  за
його  збереження,  постачальника
електричної енергії,

електропередавальної організації, представника територіального
органу, уповноваженого центральним органом
виконавчої  влади у сфері метрології
на проведення державних приймальних і контрольних випробувань   і
повірки  засобів  вимірювальної
техніки  та  на проведення
атестації    методик    виконання
вимірювань,   що
використовуються  у  сфері та/або поза сферою поширення державного
метрологічного  нагляду.

Експертиза
засобу  обліку  в частині дослідження  матеріалів, речовин, з яких  виготовлені засіб обліку  та/або пломби, здійснюється
спеціалізованими  організаціями,  які мають право на виконання  таких
робіт.

За результатами експертизи складається акт проведення експертизи
лічильника електроенергії відповідно до форми, наведеної у додатку 2 до
Положення про проведення експертизи.

Пунктом 4.1 цього Положення передбачено, що у
разі незгоди споживача з висновками комісії він має право вирішувати спірні
питання в установленому законодавством порядку. У цьому випадку перевірений
лічильник з  пристосуваннями
заниження   показань   електричної
енергії  (при  їх
наявності) пломбується відповідно
до  п.  2.3
Положення  і  зберігається  в енергопостачальника до кінцевого вирішення
спірних питань.

Відповідно до пункту 3 Порядку визначення розміру і
відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення
електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від
08.02.2006               № 122, факти
пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти
втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються
спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення
відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Виходячи з аналізу наведених вище норм, судова колегія апеляційної
інстанції дійшла висновку про невідповідність акту проведення експертизи
лічильника електроенергії від 15.02.2006 № 445/06 вимогам чинного законодавства
щодо складання такого акту.

Так, по-перше, позивачем не доведено суду участі в комісії
проведення експертизи спеціалізованої організації (підприємства), яка має право
на проведення відповідної перевірки.

По-друге, експертизою не встановлено яким чином та коли розрізаний
пломбировочний дріт, не відображено яким чином здійснювалось втручання в
рахунковий механізм лічильника та чи відбувалось реальне заниження показів
лічильника.

Крім того, враховуючи той факт, що споживач не погодився з
висновками експертизи та з 23.02.2006 почав вирішувати спірні питання, позивач
в порушення пункту 4.1 Положення про проведення експертизи не забезпечив
зберігання спірного лічильника.

Доводи позивача щодо правомірності утилізації ним
електролічильника відповідача, оскільки останній не звертався до ТОВ „ЛЕО” з
письмовими запереченнями відхиляються судовою колегією апеляційної інстанції за
необгрунтованістю з наступного.

По-перше, матеріалами справи підтверджено звернення СПД -фізичної
особи ОСОБА_1 до ТОВ „ЛЕО” із заявою від 23.02.2006 щодо наявності спірних
питань за результатами проведеної перевірки та висновками експертизи. Факт
цього звернення відображений у відповіді позивача від 17.03.2006 № 44/705 (т.І,
а.с.49) та ним не оспорюється.

По-друге, крім прямого звернення до позивача, відповідач
неодноразово звертався у лютому, березні 2006 року до органів прокуратури зі
скаргами на дії позивача (т.І, а.с.51-58), а 23.03.2006 подав до Брянківського
міського суду позовну заяву про визнання дій посадових осіб ТОВ „ЛЕО”
незаконними. Провадження у справі було відкрито Брянківським місцевим судом
ухвалою від 24.03.2006, представники
ТОВ „ЛЕО” приймали участь у судових засіданнях, тому позивач не міг не
знати про наявність спірних питань (т.І, а.с.47, 48, т.ІІ, а.с.87-104).

По-третє, пункт 4.1 Положення про проведення експертизи не
ставить у залежність від звернення до постачальника електроенергії факт
зберігання електролічильника. Названа норма встановлює обов”язок
енергопостачальника зберігати спірний електролічильник у разі незгоди споживача
з висновками комісії та вирішення спірних питань в установленому законодавством
порядку до кінцевого вирішення цих спірних питань.

Проте, враховуючи, що позивач знав про незгоду споживача з
висновками комісії, про що є підпис ОСОБА_1 на акті експертизи від 15.02.2006 №
445/06, та був обізнаний про вирішення споживачем спірних питань шляхом
звернення з заявою від 23.02.2006 до позивача, зі скаргами від 22.02.2006,
27.03.2006 до прокуратури м.Стаханова, з позовною заявою  - до Брянківського міського суду, в порушення
пункту 4.1 Положення про проведення експертизи, не забезпечив зберігання
спірного лічильника, що унеможливило проведення повторної експертизи, на якій
наполягав відповідач, для з”ясування питань яким чином було здійснено втручання
в електролічильник і його показники, та чи був в дійсності факт заниження
показів електролічильника.

Крім того, судова колегія апеляційної інстанції погоджується з
доводами позивача про безпідставність нарахування обсягу електроенергії,
недоврахованої внаслідок встановленого порушення, виходячи з даних про
потужність струмоприймачів згідно їх переліку за договором (як це відображено в
акті про порушення споживачем Правил від 09.02.2006 № 500236), оскільки договір
від 31.10.2005 № 3787, укладений сторонами у справі на постачання
електроенергії, такого переліку не містить.

Надане позивачем до суду переддоговірне повідомлення по
розрахунках за електроенергію  з
переліком струмоприймачів не може бути підставою для здійснення належного
розрахунку збитків, оскільки цей документ не є додатком, тобто невід”ємною
частиною договору на постачання електроенергії, не містить дати складання та не
є доказом наявності у споживача всіх перелічених струмоприймачів.

Отже, приймаючи до уваги численні порушення, допущені позивачем
при проведенні перевірки відповідача і в розрахунку  обсягу недоврахованої електроенергії, та,
відповідно, в сумі завданих споживачем збитків, судова колегія Луганського
апеляційного господарського суду дійшла висновку про необгрунтованість позовних
вимог, заявлених на підставі акту про порушення споживачем Правил від
09.02.2006  № 500236, акту проведення
експертизи лічильника електроенергії від 15.02.2006 № 445/06, протоколу
засідання комісії від 09.03.2006 № 12, які не відповідають фактичним обставинам
справи.

З огляду на викладене апеляційна скарга Суб”єкта підприємницької
діяльності -фізичної особи ОСОБА_1, м.Брянка Луганської області підлягає до
задоволення, рішення господарського суду Луганської області слід скасувати, в
задоволенні позову -відмовити.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу
України судові витрати за позовом та апеляційною скаргою покладаються на
позивача.

Керуючись ст.ст.49, 99, 101, п.2 ст.103, п.п.3, 4 ст.104, ст.105
Господарського процесуального кодексу України, Луганський апеляційний  господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну
скаргу Суб”єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_1, м.Брянка
Луганської області на рішення господарського суду Луганської області від
25.06.2007 у справі № 5/86 задовольнити.

2. Рішення господарського суду Луганської області від 25.06.2007 у
справі                № 5/86 скасувати.

3. В задоволенні позову відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Луганське
енергетичне об”єднання” в особі Серговської філії, м.Стаханов Луганської
області, вул.Телефонна, 8, ід.код 26204102, на користь Суб”єкта підприємницької
діяльності -фізичної особи ОСОБА_1, АДРЕСА_2,
ід.код НОМЕР_1,
судові витрати по держмиту за подачу апеляційної скарги у сумі                   57 грн. 20 коп.

Доручити господарському суду Луганської області видати відповідні
накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку у місячний
строк до Вищого господарського суду України через апеляційний господарський
суд.

Головуючий суддя
Л.І.Бородіна

Суддя                                                                              О.Є.Медуниця

Суддя
Р.Є.Якушенко

Надруковано 5 примірників:

1-          до справи

2-          позивачу

3-          відповідачу

4-          ГСЛО

5-          до наряду

Внесено