КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.10.2007                                                                                           № 38/400

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:           Капацин  Н.В.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - Гребенюк В.В. (довір. № 3003/09 від 27.09.07)

відповідача –             1.  Троценко М.С. (довір. № 245 від 13.12.05)

Іванченко І.А. (довір. № 7 від 27.05.07)

відповідача -             2. не з’явився

третя особа -               не з’явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Елітінвест"

на рішення Господарського суду м.Києва від 03.07.2007

у справі № 38/400

за позовом                               Товариства з обмеженою відповідальністю "МТД"

до                                                   Товариства з обмеженою відповідальністю "Елітінвест"

Державного підприємства "Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка"

третя особа                    Товариство з обмеженою відповідальністю "Арніка"

про                                                  зобов"язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.07.2007 року у справі № 38/400 повністю задоволені позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю „МТД”, зобов’язано Товариство з обмеженою відповідальністю „Елітінвест” вчинити всі передбачені постановою Кабінету Міністрів України № 1243 від 22.09.04 та іншими нормами чинного законодавства України дії, спрямовані на прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом нежитлового приміщення по вул. Молдавська, 2 у м. Києві, яке є предметом інвестиційного договору № 92 від 30.12.03, в тому числі, надіслати Державному підприємству „Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка”  письмові повідомлення про закінчення будівництвом об’єкту, направити до державної приймальної комісії свого представника та брати участь у її роботі, надати державній приймальній комісії проектну та виробничу документацію, пред’явити будівельно-монтажні роботи, змонтоване технологічне обладнання, підтвердження відповідності виконаних робіт вихідним даним на проектування об’єкта. Зобов’язано Державне підприємство „Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка”  вчинити всі передбачені постановою Кабінету Міністрів України № 1243 від 22.09.04 та іншими нормами чинного законодавства України дії, спрямовані на прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом не житлового приміщення по вул. Молдавська, 2 у  м. Києві, яке є предметом інвестиційного договору № 92 від 30.12.03, в тому числі звернутись до Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації з пропозицією щодо утворення державної приймальної комісії, направити до державної приймальної комісії свого представника та брати участь у її роботі, надати державній приймальній комісії проектну та виробничу документацію, пред’явити будівельно-монтажні роботи, змонтоване технологічне обладнання, підтвердження відповідності виконаних робіт вихідним даним на  проектування об’єкта, забезпечити підготовку акта про прийняття в експлуатацію об’єкта для підписання членами державної приймальної комісії. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю „Елітінвест” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „МТД” 203 грн. судових витрат.

Рішенням суду першої інстанції ґрунтується на тому, що за договором № 1 від 15.08.02, укладеним між Державним підприємством „Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка”, Акціонерним комерційним банком „Росток Банк” і Товариством з обмеженою відповідальністю „Елітінвест”, останньому передані функції замовника по будівництву 108-ми квартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями та підземним автопаркінгом в м. Києві по вул. Молдавська, 2, а за договором № 92 від 30.12.03 ТОВ „Елітінвест” своїми силами і засобами, за рахунок власних та залучених від ТОВ „МТД” коштів мало збудувати і  передати ТОВ „МТД” нежитлове приміщення житлового будинку № 2 по вул. Молдавській в м. Києві загальною площею 267,92 кв.м. (приміщення                 № 2-Б). Позивач неодноразово звертався з претензіями до Відповідача 1 щодо прискорення введення нежитлового приміщення житлового будинку в експлуатацію та передачі його позивачу. Згідно висновку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 10285 від 29.03.07 технічний стан приміщення № 2-Б та виконані в ньому на момент обстеження будівельно-монтажні роботи дозволяють введення цього приміщення в експлуатацію.

Відповідно до пункту 2.4.2 договору № 92 від 30.12.03. Відповідач 1 зобов’язаний надати Позивачеві документи, необхідні для формування права власності на об’єкти в державних органах: копію акту про прийняття об’єкту в експлуатацію, технічний паспорт на об’єкт, виданий БТІ, документи повинні надаватися протягом 3-х робочих днів після отримання технічного паспорта в БТІ. Таким чином, Відповідач 1 за укладеним договором повинен був збудувати вбудоване нежитлове приміщення, ввести це приміщення в експлуатацію та передати його Позивачу у другому кварталі 2004 року, а Позивач мав вчасно оплатити 100% загальної вартості об’єкту. Позивач перерахував Відповідачеві 1 кошти в розмірі  1 268 338,64 грн., а Відповідача 1 не ввів в експлуатацію нежитлове приміщення площею 267,92 кв.м.  житлового будинку, розташованого за адресою: м. Київ, вул.. Молдавська, 2 і не передав це приміщення Позивачеві.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, ТОВ „Елітінвест” звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва 03.07.07 по даній справі, прийняти нове рішення, яким відмовити ТОВ „МТД” у задоволенні позову.

Також в апеляційній скарзі ТОВ „Елітінвест” просить скасувати ухвалу суду першої інстанції від 06.10.06 в частині вжиття заходів до забезпечення позову шляхом заборони ТОВ „Елітінвест” та ДП „Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка” відчужувати спірне приміщення до вирішення спору.

ТОВ „Елітінвест” в апеляційній скарзі посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

Розгляд апеляційної скарги призначено на 24.09.07. В судовому засіданні апеляційної інстанції 24.09.07 досліджені матеріали справи, заслухані пояснення представників ТОВ „МТД” і ТОВ Елітінвест”. Разом з тим, через відсутність представників ДП „Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка” і ТОВ „Арніка” розгляд апеляційної скарги відкладався на 26.09.07, на 08.10.07. В судове засідання апеляційного суду 26.09.07 і 08.10.07  представники вказаних організацій не з’явилися. Матеріали справи містять докази належного повідомлення відповідача 2 про дату, місце і час розгляду апеляційної скарги, але представник Відповідача 2 в судові засідання не з’являвся, заяв, клопотань про неможливість прийняти участь при розгляді справи Відповідач 2 суду не надавав.

За повідомленням поштових установ ТОВ „Арніка” відсутнє за адресою, вказаною в апеляційній скарзі.

Колегія суддів вважає можливим розглянути апеляційну скаргу за наявними у справі документами, за відсутності представників Відповідача 2 та третьої особи.

08.10.07 через канцелярію суду надійшло клопотання від представника позивача Клепацького М.М. про відкладення розгляду справи у зв’язку з тим, що він 08.10.07 приймає участь у кримінальній справі у Подільському районному суді м. Києва.

Доказів про неможливість прийняти участь у судовому засіданні Київського апеляційного господарського суду 08.10.07 представник позивача Клепацький М.М. не надав, в судовому засіданні 08.10.07 приймав участь інший представник позивача Гребенюк Ю.І., пояснення представника позивача Клепацького М.М. заслухані у судовому засіданні апеляційного суду 24.09.07, через канцелярію суду надійшов детальний відзив Позивача  на апеляційну скаргу, а тому колегія суддів залишила без задоволення клопотання представника позивача Клепацького М.М. про відкладення розгляду справи.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін колегія суддів встановила наступне:

30 грудня 2003 року між ТОВ „Елітінвест” (Інвестор-Генеральний підрядник) і ТОВ „МТД” (Інвестор) укладено інвестиційний договір № 92,         (т. 1, а.с. 19), за умовами якого ТОВ „Елітінвест” (Відповідач 1) зобов’язане було своїми силами і засобами, за рахунок власних та залучених від Інвестора коштів, збудувати і передати ТОВ „МТД” вбудоване нежитлове приміщення № 2-Б на другому поверсі житлового будинку по вул. Молдавській, 2 в м. Києві загальною площею 267,92 кв.м., запланований термін здачі будинку в експлуатацію – ІІ квартал 2004 року.

Згідно з пункту 2.4.2 договору ТОВ „Елітінвест” мало передати позивачеві, зокрема, акт введення об’єкта в експлуатацію, акт прийому-передачі об’єкта Інвестору.

ТОВ „МТД” сплатило обумовлену договором суму 1 268 338,64 грн.

ТОВ „Елітінвест” не виконало договірні зобов’язання щодо передачі позивачеві акта про прийняття об’єкта в експлуатацію та акта прийому-передачі об’єкта позивачеві.

03.09.06 ТОВ „МТД” звернулося до ТОВ „Елітінвест” з позовом про зобов’язання ТОВ „Елітінвест” і ДП „Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка” невідкладно вчинити у відповідності із чинним законодавством всі необхідні та  достатні дії для введення в експлуатацію вбудованого нежитлового приміщення житлового будинку по вул. Молдавській, 2 в м. Києві.

В процесі розгляду справи позивач уточнював і змінював позовні вимоги. 03.07.07 через канцелярію Господарського суду міста Києва  позивачем подана заява про  уточнення позовних вимог (т. 2, а.с. 43), яка містила наступні вимоги до відповідачів:

1. Зобов’язати ТОВ „Елітінвест” та ДП „Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка” здійснити передбачені чинним законодавством України дії по введенню в експлуатацію вбудованого нежитлового приміщення № 2-Б, розташованого на другому поверсі житлового будинку по вул. Молдавська, 2 в м. Києві.

2. Визнати право власності у ТОВ „МТД” на обумовлене у п. 1.2 Інвестиційного договору № 92 від 30.12.03 вбудоване нежитлове приміщення № 2-Б, що знаходиться по вул. Молдавській, 2 у м. Києві.

До матеріалів справи залучена заява представника позивача без номера і дати (т.1, а.с. 258) про доповнення позовних вимог, щодо встановлення відсутності у ТОВ „Елітінвест” та ДП „Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка” права власності на обумовлене в пункті 1.2 Інвестиційного договору № 92 від 30.12.03 вбудоване нежитлове приміщення № 2-Б, що знаходиться по вул. Молдавській, 2 у м. Києві.

Ухвалою від 03.07.07 Господарський суд міста Києва (т. 2, а.с. 45) не прийняв до розгляду заяви ТОВ „МТД” про доповнення позовних вимог та уточнення позовних вимог, оскільки відповідно до частини 4 статті 22 Господарського процесуального кодексу України позивач вправі до прийняття рішення змінити підставу або предмет позову, а Господарський процесуальний кодекс не надає права позивачеві змінити одночасно предмет і підставу позову.

В резолютивній частині рішення Господарського суду міста Києва від 03.07.07 по даній справі зазначається, що позов ТОВ „МТД” задоволено повністю, зобов’язано ТОВ „Елітівест” і ДП „Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка” вчинити всі передбачені постановою Кабінету Міністрів України № 1243 від 22.09.04 та іншими нормами чинного законодавства України дії, спрямовані на прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом нежитлового приміщення по вул. Молдавська, 2 у м. Києві, яке є предметом інвестиційного договору № 92 від 30.12.03.

Договір № 92 від 30.12.03, укладений між  позивачем і відповідачем 1, сторони назвали інвестиційним, але Цивільний кодекс України не виділяє інвестиційні договори в окремий вид договорів, а  Господарським кодексом України лише інноваційна діяльність розглядається, як різновид інвестиційної діяльності (статті 325-329), стаття 4 Закону України „Про інвестиційну діяльність” визначає, що об’єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об’єкти житлового будівництва, фінансування і спорудження яких здійснюється з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб.

Таким чином, за правовою природою договір № 92  від 30.12.03 слід вважати договором підряду, а згідно зі статтею 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник)  зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням  другої сторони (замовника), а замовник  зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Виходячи з умов договору № 92 від 30.12.03 ТОВ „МТД” є замовником, а ТОВ „Елітінвест” є підрядником.

В пунктах 5, 6 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1243 від 22.09.04, зазначається, що для пред’явлення закінченого будівництвом об’єкта державній приймальній комісії замовником будівництва об’єкта утворюється робоча комісія, головою робочої комісії призначається представник замовника, а представник підрядника включається до складу робочої комісії.

Відповідно до пунктів 8, 13, 16 цього Порядку робоча комісія повинна перевіряти відповідність архітектурних і конструкторських рішень закінченого будівництвом об’єкта затвердженому проекту, санітарним, протипожежним, радіаційним та екологічним вимогам і нормам і інше. Як встановлено рішеннями першої, апеляційної і касаційної інстанцій у справі № 36/631 (т.1, а.с. 69-84) позивач без узгодження з відповідачем 1 вніс зміни до штатних проектних рішень по вбудованому приміщенню, чим порушив пункт 2.1.1 договору № 92 від 30.12.03.

Відповідно до частини 1 статті 877 Цивільного кодексу підрядник зобов’язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в  кошторисі. Пункт 2.1 договору № 92 від 30.12.03 встановлює, що види робіт, пов’язані зі змінами штатних проектних рішень, проводяться тільки Інвестором-Генеральним підрядником згідно додаткових угод до даного договору, за рахунок коштів інвестора.

Матеріали справи не містять доказів повідомлення ТОВ „Елітінвест” про внесення змін до проектної документації, а тому безпідставними є вимоги позивача про зобов’язання ТОВ „Елітінвест” вчинити дії по введенню об’єкта в експлуатацію.

Не відповідають матеріалам справи висновки суду першої інстанції про те, що проектна організація ТОВ „Арніка” по накладній від 18.10.04 передала ТОВ „Елітінвест” повний комплект креслень планування офісного приміщення 2-Б, оскільки накладна від 18.10.04 не містить інформації кому передавалася проектна документація.

В рішенні Господарського суду міста Києва від 02.02.06 у справі            № 36/631 (т. 1, а.с. 75) вказується, що позивач (ТОВ „МТД”) всупереч умовам пунктів 2.1.1, 2.1.2, 2.3.5 інвестиційного договору самостійно здійснив перепланування вбудованого приміщення без залучення і письмової згоди відповідача (ТОВ „Елітінвест”), як власника частини незавершеного будівництва, внаслідок порушення позивачем своїх зобов’язань були внесені зміни до проектної документації без згоди відповідача, що позбавило його, як генерального підрядника, права визначити обсяг та зміст підрядних робіт, виконати будівельні роботи по переплануванню приміщення, вказані порушення, допущені позивачем, призвели до неможливості з боку відповідача здійснити необхідну технічну підготовку приміщення до експлуатації, передати його позивачу за актом прийому-передачі і ввести вказане приміщення в експлуатацію у визначені договором строки.

Відповідно до статті 35 Господарського процесуального кодексу України факти, встановлені рішенням господарського суду під час розгляду однієї справи, не доводиться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

В рішенні Господарського суду міста Києва від 03.07.07 по даній справі вказується, що згідно висновку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 10285 від 29.03.07 фактичний на момент обстеження ступінь будівельної готовності об’єкта – вбудованого нежитлового приміщення № 2-Б дозволяє введення його в експлуатацію, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 1243 від 22.09.04 не мішає позивачеві очолити комісію і підготувати необхідну документацію для введення в експлуатацію спірного приміщення, але для введення об’єкта в експлуатацію необхідно (відповідно до Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів) щоб виконані будівельні роботи відповідали проектній документації. В експертному висновку № 10285 від 29.03.07 зазначено (т.2, а.с. 14), що в стані будівельної готовності, який передбачено робочою документацією, експлуатація нежитлового приміщення № 2-Б є неможливою, а із частини 3 висновку експерта (т. 2, а.с. 16) слідує, що фактичне на момент обстеження внутрішнє планування рішення та оздоблення приміщення № 2-Б, яке дозволяє ввести це приміщення в експлуатацію, не відповідає даним проектної документації на будівництво будинку, виконаної ТОВ „Арніка” у 2002-2003 роках, якою не передбачено влаштування внутрішнього планування та опорядження даного приміщення, що в свою чергу виключає можливість його експлуатації за призначенням.

Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу за договором будівельного підряду підрядник зобов’язується збудувати і здати у встановлений строк об’єкт відповідно до проектно-кошторисної документації.

Позивачем не доведено факту узгодження і передачі відповідачеві 1 зміненої в 2004 році проектної документації, а тому вимоги до відповідача 1 про здачу в експлуатацію об’єкту будівництва, який не відповідає проектній документації, є безпідставними.

Не ґрунтуються на нормах чинного законодавства і фактичних обставинах справи вимоги позивача до Державного підприємства  „Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка”, оскільки стаття 11 Цивільного кодексу встановлює підстави виникнення цивільних прав і обов’язків, зокрема, із договорів та інших правочинів, актів цивільного законодавства. Між позивачем і відповідачем відсутні договірні відносини. За генеральним договором № 1 від 15.08.02 (т. 1, а.с. 120) Відповідач 2 передав Відповідачеві 1 функції замовника, виключне право від власного імені та на власних умовах укладати інвестиційні та  інші договори з третіми особами з метою забезпечення фінансування та реалізації загальної площі об’єкта, але права і обов’язки сторін договору № 1 від 15.08.02 ніяким чином не поширюються на позивача, а Кіностудія і ТОВ „Елітінвест” не являється замовником перед ТОВ „МТД” з приводу будівництва об’єкту             № 2-Б.

Тому, зобов’язання,  за рішенням суду, Державного підприємства  „Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка” – Відповідача 2 вчинити певні дії на користь Позивача не має правового обґрунтування.

Відповідач 2 не звертався з апеляційною скаргою, але в силу частини 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

За таких обставин колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду міста Києва  від 03.07.07 по даній справі не відповідає вимогам чинного законодавства, фактичним обставинам і матеріалам справи, а тому підлягає скасуванню, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю „МТД” залишаються без задоволення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.10.06 у справі                   № 38/400 вжито заходів до забезпечення позову, заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю „Елітінвест” та Державному підприємству „Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка” до вирішення спору відчужувати іншим особам вказане у пункті 1.2 інвестиційного договору № 92 від 30.12.03 вбудоване нежитлове приміщення № 2-Б, розташоване на другому поверсі житлового будинку по вул. Молдавська, 2 в м. Києві.

Враховуючи, що забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача, рішення Господарського суду міста Києва від 03.07.07 у справі № 38/400 про задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю „МТД” підлягає скасуванню, а тому відпадає підстава для забезпечення позову, у зв’язку з чим скасовується пункт 2 резолютивної частини ухвали Господарського  суду міста Києва від 06.10.06 у справі № 38/400, який містить заборону відповідачам відчужувати іншим особам нежитлове приміщення № 2-Б, розташоване на другому поверсі житлового будинку по вул. Молдавській, 2.

Крім того, в пункті 6.2 роз’яснення Вищого арбітражного суду України від 23.08.94 № 02-5/611 „Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову” вказується, що арешт накладається на індивідуально визначене майно за позовом про визнання права власності або витребування майна.

Ухвалою від 03.07.07 по даній справі Господарський суд міста Києва не прийняв до розгляду зміни і доповнення позивача до позову щодо встановлення права власності на спірний об’єкт № 2-Б, із чого слідує, що відпала необхідність забезпечення позову в частині заборони відчуження об’єкту № 2-Б.

Керуючись ст.ст. 101-106 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Задовольнити апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Елітінвест”.

2. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.07.07 у справі № 38/400.

3. В позові Товариства з обмеженою відповідальністю „МТД” відмовити.

4. Скасувати пункт 2 резолютивної частини ухвали Господарського суду міста  Києва від 06.10.06 у справі № 38/400 щодо забезпечення позову.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю МТД”                    (м. Київ, вул. Микитенка, 9-Б, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Елітінвест” (м. Київ, вул. Молдавська, 2, ) 42,50 грн. державного мита за подачу апеляційної скарги.

6. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити  Господарському суду міста Києва.

7. Матеріали справи № 38/400 повернути до Господарського суду    міста Києва.

Головуючий суддя

Судді

15.10.07 (відправлено)