СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ   СУД
Постанова

Іменем України

місто Севастополь

23 жовтня 2007 року
Справа № 2-22/4864-2007А

Севастопольський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді                                                  ,

суддів                                                                      ,

,

секретар судового засідання

за участю представників сторін:

позивача: Флос В.В., довіреність від 15 жовтня 2007 року,

Яковлєв С.О., довіреність від 15 жовтня 2007 року,

відповідача: не з'явився,

розглянувши апеляційну скаргу Державної податкової  інспекції  у місті Ялта Автономної Республіки Крим на постанову Господарського суду Автономної Республіки Крим (суддя  Яковлєв С.В.) від  06 червня 2007 року у справі № 2-22/4864-2007А за позовом закритого  акціонерного  товариства "Гліцинія-2001" (Приморський парк, кафе "Літо",Ялта,98600)  до Державної податкової інспекції у місті Ялта Автономної Республіки Крим (вул. Васильєва, 16,Ялта,98600) про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з позовом про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень про визначення податкових зобов’язань з податку на прибуток з штрафними санкціями у загальних сумах 7.280грн. і 5.708,55грн., податку з доходів фізичних осіб з штрафними санкціями у загальної сумі 20.396,61грн.

Позов обґрунтований тим, що 1) придбав земельну ділянку як товар тому, що продав її протягом 365 днів, а тому витрати на її придбання є валовими витратами, 2) у нерезидента є вибір у якої держави оподатковувати доході з джерелом проходження зі України, 3) приватні нотаріуси є податковими агентами, а тому зобов’язані самостійно оподатковувати отриманий ними дохід.

При розгляді справи судом першої інстанції встановлено, що відповідач прийняв податкові повідомлення-рішення про визначення позивачу податку з доходів фізичних осіб та податку на прибуток (у тому числі через виплату доходу нерезиденту),  позивач придбав земельну ділянку як товар, виплатив нерезиденту дохід та частково утримав зі нього податок, виплатив приватним нотаріусам дохід, податок зі якого не нараховував.

Постановою господарського суду позов задоволено, визнані нечинними податкові повідомлення-рішення, з Державного бюджету України на користь позивача стягнуто державного мита 3,40грн.

Постанова суду мотивована тим, що позивач поніс витрати по придбаному товару (земельної ділянці), а ні основним фондам; нерезидент має право вибору оподаткування в України, ні у державі нерезидента; приватні нотаріуси є податковими агентами і тому самостійно оподатковують свій дохід.

Відповідач подав  апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати, як прийняту з порушенням норм матеріального права, що привело к прийняттю неправильного рішення, у позов відмовити.

З заперечень на апеляційну скаргу слідує, що  позивач не згодний з апеляційному скаргою.

У судовому засіданні з 16 до 23 жовтня 2007 року оголошувалася перерва, в засіданні 16 жовтня 2007 року відповідач підтримав доводи апеляційної скарги,  позивач –доводи заперечень, після перерви у зв’язку з зміною складу суду розгляд справи початий знову, відповідач в засідання не з'явився, позивач –підтримав доводи заперечень.

Апеляційний суд відповідно до статей 184, 195, 196, 198 Кодексу адміністративного судочинства України витребував додаткові доказі (а.с.45-54, 63-90, 95-101 т.2), розглянув справу та встановив  наступне.

31 серпня 2006 року керівником Державної податкової інспекції у місті Ялта Данилівною І.П. на підставі акту перевірки №1965/23-031683355136 від 21 серпня 2006 року прийняти податкові повідомлення-рішення про визначення позивачу податкових зобов’язань :

1) №0 з податку на прибуток у сумі 5.200грн., штрафних санкцій –2.080грн., усього 7.280грн. (а.с. 11 т.1), яке є предметом спору,

2) №0 з податку на прибуток у сумі 1.902,85грн., штрафних санкцій –3.805,70грн., усього 5.708,55грн.,

3) №0008717010 з податку з доходів фізичних осіб у сумі 6.798,87грн., штрафних санкцій –13.597,74грн., усього 20.396,61грн.

В результаті оскарження цих податкових повідомлень-рішень у адміністративному порядку, скарги платника податків залишені без задоволення, вказані рішення –без змін, про що позивачу своєчасно направлені мотивовані рішення (а.с. 85-104 т.1)

З метою доведення нових строків сплаті податкових зобов'язань 28 лютого 2007 року відповідачем прийняти наступні податкові повідомлення-рішення :

1) №3 з податку на прибуток у сумі 5.200грн., штрафних санкцій –2.080грн., усього 7.280грн. (а.с. 11 т.1),

2) №3 з податку на прибуток у сумі 1.902,85грн., штрафних санкцій –3.805,70грн., усього 5.708,55грн. (а.с. 12 т.1 чи 49 т.2), яке є предметом спору,

3) №0008717013 з податку з доходів фізичних осіб у сумі 6.798,87грн., штрафних санкцій –13.597,74грн., усього 20.396,61грн. (а.с.13 т.1), яке є предметом спору.

З вказаного акту перевірки (а.с. 14-56 т.1) виходить, що позивач за III квартал 2005 року зависив валові витрати на 20.833грн., за що донарахований податок на прибуток у сумі 5.200грн., неправильно застосував ставку податку при оподаткуванні доходів нерезидента, чім занизив податок на 1.902,85грн., та позивач, як податковий агент, не нарахував, не утримав та не перерахував до бюджету податок з доходів фізичних осіб (нотаріусів) за 2005 рік у сумі 4.654грн. і за 2006 рік –2.144,87грн.

Про податок на прибуток у сумі 5.200грн.

Відповідно до акту перевірки (а.с. 36-37 т.1), позивач за III квартал 2005 року відніс до валових витрат 20.833грн. - вартість послуг за здійснення незалежної оцінки земельної ділянки (яка була куплена позивачем у грудні 2005 року) без податку на додану вартість, яка була сплачена позивачем 22 червня 2005 року платіжним дорученням №36 у сумі 25.000грн. (у тому числі податок на додану вартість 4.166,67грн.) виконавцю послуг –товариству з обмеженою відповідальністю "Проектінвестбуд" міста Ялта, тоді як згідно до підпункту 8.4.1 Закону України  “Про оподаткування прибутку підприємств” позивач мав лише право збільшити на суму вказаних витрат балансову вартість основного засобу, але не відносити такі витрати до валових витрат.

Позивач не оспорює наведених у акті перевірки обставин, але заперечує проти висновків податкового органу про придбання цей земельної ділянки як основного засобу та відсутність у позивача права на віднесення до валових витрат понесеннях у зв’язку з придбанням товару (землі) витрат, а саме витрат за здійснення незалежної оцінки землі. Крім того, позивач пояснив суду апеляційної інстанції про те, що вказані витри були понесені у період, коли земельна ділянка була у позивача у оренді.

Дійсно, з письмових доказів вбачається, що до 14 грудня 2005 року земельна ділянка (площа 1,6143га у смт. Лівадія, смт. Ореанда, 60) знаходилася у позивача у оренді, 14 грудня 2005 року був нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу, по якому позивач набув право власності на цю земельну ділянку (а.с. 169-170 т.1), 22 березня 2006 року позивач одержав Державний акт про право власності (а.с. 168 т.1).

Потім –29 квітня і 14 грудня 2006 року, тобто протягом 365 днів з дня отримання права власності, позивач продав частки цей земельної ділянки (а.с.177-182 т.1).

Бухгалтерські довідки позивача свідчать про те, що у бухгалтерському обліку позивач придбану земельну ділянку обліковував на рахунку ДТ 281 КТ 631, після реалізації земельної ділянки операції по її реалізації відображені у бухгалтерському обліку за рахунком ДТ 361 КТ 702 та ДТ 902 КТ 281 (а.с. 57 чи 173-175 т.1).

Послуги з незалежної оцінки земельної ділянки та витрати у сумі 25.000грн. (у тому числі податок на додану вартість 4.166,67грн.) на ці послуги були отримані та понесені позивачем на підставі договору з товариством з обмеженою відповідальністю "Проектінвестбуд" у червні 2005 року,  що підтверджують договір, акт приймання послуг (а.с. 171-172 т.1).

Тобто витрати були по майну, що знаходилося у позивача в оренді.

Підпункт 5.2.1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” (в редакції Закону №28397-ВР від 22  травня 1997 року, зі змінами на час оподаткування, далі Закон України №28397-ВР) встановлює, що до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.7 цієї статті.

Передбачених пунктами 5.3-5.7 вказаної статті обмежень у позивача не було.

При цьому, пункт 5.11 Закону України №28397-ВР передбачає, що установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється.

Апеляційний господарський суд вважає помилковим посилання відповідача на підпункт 8.4.1 Закону України №28397-ВР, тому що цією нормою регулюються інші відносини, а саме стосовно  витрат на придбання основних фондів та їх балансової вартості.

Однак, як вказано вище, експертна оцінка була здійснена по земельної ділянки, яка була у позивача у оренди і ще не належала позивачу на праві власності.

Інших порушень, ніж підпункту 8.4.1 Закону України №28397-ВР, відповідачем при перевірці позивача не встановлено, на стадії розгляду справи у судах першої та другої інстанції відповідачем не з'являлося, а тому апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не обґрунтована і задоволенню не підлягає.

Про податок на прибуток у сумі 1.902,85грн.

З акту перевірки вбачається, що позивач у жовтні 2005 року повернув нерезиденту "RTI Holding GmbH" (Австрія) 757.721,73 доларів США, яки були взяти позивачем у кредит, у тому числі проценти по кредиту - 158.257,82 доларів США,  але з виплаченого вказаному нерезиденту доходу позивач утримав та перерахував до бюджету податок не у повному об’ємі - у сумі 38.057,25грн., що не складає 5% від бази оподаткування, чім занизив податок на 1.902,85грн. (а.с. 53-54 т.1).

Позивач не заперечує проти того, що виплатив нерезиденту дохід з джерела на території України, утримав зі цього доходу податок, взяв суму виплаченого доходу за 105%, і тому сума податку склала 38.057,25грн.

Однак позивач вважає, що не був зобов’язаний оподатковувати вказаний дохід, тому що за нормами міжнародного законодавства є право вибору на оподатковування такого доходу в України, чи у державі нерезидента.

Відповідач пояснив, що претензій до наданої при перевірці довідки нерезидента податковий орган не має, вона складена відповідно до вимог Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України N470 від 6 травня 2001 року.

Відповідно до пункту 13.2 Закону України №28397-ВР резидент, що здійснює на користь нерезидента будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Статей 11 Конвенції між Урядом Республіки Австрія і Урядом України про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і на майно (яка ратифікована Законом України  N500-XIV від 17 березня 1999 року) передбачено, що проценти, що виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, будуть оподатковуватись у цій другій Державі (пункт 1),  однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач є фактичним власником процентів, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 5 відсотків від валової суми процентів в усіх інших випадках (пункт 5).

Таким чином, міжнародним актом передбачена можливість оподаткування як в України, так і в Австрії, якщо на України - то за ставкою 5%.

Позивач фактично оподаткував доход нерезидента. Але неправильно розрахував суму податку.

При цьому, апеляційний господарський суд не приймає до уваги посилання позивача на те, що його вимусили зробити таке оподаткування. Тому що, фактичні данні свідчать про те, що позивач самостійно оподаткував дохід нерезиденту, тобто вибрав один зі передбачених законодавством (у тому числі міжнародних договором) варіантів оподаткування, а тому зобов’язаний правильно нараховувати податок.

Разом з тим, апеляційний господарський суд вважає, що податковим органом неправильно застосований штраф тому, що відповідно до підпункту 17.1.9 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" N2181-III від 21 грудня 2000 року (з змінами на час оподаткування, далі закон України N2181-III) штраф у подвійному розмірі застосується у разі коли платник податків здійснює грошові виплати без попереднього нарахування та сплати податку, якщо відповідно до законодавства таке нарахування та сплата є обов'язковою передумовою такої виплати.

Статей 13 Закону України №283ВР-97 не передбачено обов'язкової передумови виплати доходів нерезиденту попереднього нарахування та сплати податку.

А тому відповідач був зобов’язаний нарахувати штраф у розмірі, що встановлений підпунктом 17.1.3 Закону України №2181-Ш, а саме - у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п'ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.

Це складає за 4 податкових періоду - з 4 кварталу 2005 року  (у жовтні 2005 року виплачений дохід) до 3 кварталу 2006 року (у перше прийнято відповідачем та отримано позивачем податкове повідомлення-рішення 31 серпня 2006 року), 761,20грн. (10% цє 190,30 х 4), та не перевищує 50% від донарахованої суми податку.

Тобто штраф у сумі 3.044,50грн. (3.805,70 –761,20) застосований з порушенням закону, і у цей частині податкове повідомлення-рішення №3 слідує визнати недійсним, як того просив позивач.

У зв’язку з чим, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга частково обґрунтована та підлягає частковому задоволенню, судове рішення –скасуванню, позов –частковому задоволенню.

Про податок з доходів фізичних осіб

З акту перевірки вбачається, що позивач через своїх робітників сплатив за нотаріальні події : 14 грудня 2005 року 35.800грн. приватному нотаріусу Сотникову В.П., 16 лютого 2006 року –16.499грн. приватному нотаріусу Єпіфанову Ю.О., але податок з доходів фізичних осіб (цих нотаріусів), у сумах 4.654грн. і 2.144,87грн. позивач не нарахував, не утримав та до бюджету не перерахував (а.с. 46-47 т.1).

Позивач спочатку не оспорював покладеного на нього обов’язку утримати та перерахувати до бюджету податок з доходів фізичних осіб (приватних нотаріусів), що ним було здійснено, але з порушенням строку –у липні 2006 року (при проведенні перевірки), однак потім заявив, що такі доході оподаткуються самостійно приватними нотаріусами.

Письмові доказі свідчать про те, що позивач виплатив приватним нотаріусам дохід за нотаріальні події (Єпіфанову Ю.О. 16 лютого 2006 року 15.055грн. і 1.444грн.,  Сотникову В.П. - 35.800грн.), податок з цього доходу не нараховував; при цьому, приватний нотаріус Сотников В.П. самостійно нарахував, утримав та перерахував до бюджету податок у сумі 4.654грн.; у час проведення відповідачем перевірки (7 та 11 серпня 2006 року) позивач перерахував до бюджету податок з вказаних доходів приватних нотаріусів  та надав уточнюючі податкові розрахунки сум доходів, нарахованого (сплаченого) на користь платника податків, хоч загальних розрахунків по доходам вказаних нотаріусів не надав (а.с. 58 чи 137, 59 чи 138-140, 73-80, 81-84, 119-136, 220-232 220 т.1).

Відповідно до пункту 1.15 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" N889-IV від 22 травня 2003 року (з змінами на час виплати доходів та прийняття податкового повідомлення-рішення) податковим агентом -  є юридична особа, яка зобов'язана нараховувати, утримувати та сплачувати цей податок до бюджету від імені та за рахунок платника податку, вести податковий облік та подавати податкову звітність податковим органам відповідно до закону, а також нести відповідальність за порушення норм цього Закону; податковим агентом, зокрема, є фізична особа, що є суб'єктом підприємницької діяльності чи здійснює незалежну професійну діяльність, яка використовує найману працю інших фізичних осіб, щодо виплати заробітної плати (інших виплат та винагород) таким іншим фізичним особам.

Таким чином, приватний нотаріус, діяльність якого відповідно до пункту 1.9 того ж Закону, є незалежною професійною діяльністю, є податковим агентом лише стосовно виплати заробітної плати (інших виплат та винагород) таким іншим фізичним особам. На нього ж законом покладений обов’язок самостійно оподатковувати дохід, який приватний нотаріус отримав від осіб, що ні є юридичними особами та фізичними особами –суб’єктами підприємницької діяльності.

Стосовно виплаченого позивачем доходу приватний нотаріус ні є податковим агентом, цім агентом є позивач.

Відповідно до підпунктів 8.1.1 і 8.1.2 податковий агент зобов'язаний  нараховувати податок, утримати його з доходу та рахунок доходу платника податку за встановленою ставкою та сплатити податок до бюджету під час виплати оподатковуваного доходу єдиним платіжним документом. А згідно до пункту "а" пункту 20.2 статті 20 Закону України  N889-IV позивач, як податковий агент, несе відповідальність за порушення правил нарахування, утримання та сплати до бюджету податку з доходів платника податку.

Стосовно повернення позивачу податку через його сплату приватним нотаріусом Сотниковим (а.с. 50-54 т.2), апеляційний господарський суд вважає, що таке повернення податку позивачу, а ні Сотникову є помилковим і не може звільняти позивача від обов’язку нараховувати, утримувати та сплачувати податок.

Також не може бути прийнято до уваги те, що у період проведення перевірки позивач перерахував до бюджету податок і подав до податкового органу уточнюючі розрахунки тому, що відповідно до пункту 17.2 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" N2181-III від 21 грудня 2000 року (з змінами на час проведення перевірки) право на самостійне виправлення помилки без застосування штрафу, передбаченого пунктом 17.1.1 того Закону, надано платнику податків до початку його перевірки контролюючим органом. А позивач здійснив виправлення після начала перевірки.

А тому, апеляційний господарський суд вважає, що відповідач правомірно нарахував позивачу податок та застосував штраф у подвійному розмірі. Апеляційна скарга обґрунтована та підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, апеляційний господарський суд вважає, що місцевим господарським судом рішення частково прийнято з порушенням та неправильному застосуванні норм матеріального права, що привело к прийняттю неправильного рішення, у зв’язку з чим воно підлягає скасуванню, апеляційна скарга та позов –частковому задоволенню.

Керуючись статтями  24, 195, 198, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Державної податкової  інспекції  у місті Ялта Автономної Республіки Крим частково задовольнити.

Постанову Господарського суду Автономної Республіки Крим від  06 червня 2007 року у справі № 2-22/4864-2007А скасувати.

Позов частково задовольнити.

Податкове повідомлення-рішення №3 від 31 серпня 2006 року Державної податкової інспекції у місті Ялта про визначення закритому  акціонерному  товариству "Гліцинія-2001" податкового зобов’язання з податку на прибуток у сумі 5.200грн., штрафних санкцій –2.080грн., усього 7.280грн.  визнати недійсним повністю.

Податкове повідомлення-рішення №3 від 28 лютого 2007 року Державної податкової інспекції у місті Ялта про визначення закритому  акціонерному  товариству "Гліцинія-2001" податкового зобов’язання з податку на прибуток у сумі 1.902,85грн., штрафних санкцій –3.805,70грн., усього 5.708,55грн. визнати недійсним в частині штрафних санкцій на суму 3.044,50грн.

У решті позову відмовити.

Стягнути з Державного бюджету України на користь закритому  акціонерному  товариству "Гліцинія-2001" державне мито у сумі 1,70грн.

Господарському суду Автономної Республіки Крим надати виконавчий документ.

Постанова набирає законну силу з моменту проголошення.

Постанова може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця з моменту проголошення.

Головуючий суддя

Судді