АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" липня 2007 р.
Справа № 14/6-07/02-2а

Житомирський
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

при
секретарі
,

за
участю представників сторін:

від
позивача:     ОСОБА_2. - представника за
довіреністю від ІНФОРМАЦІЯ_1.,

суб'єкта
підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1,

від
відповідача: не з'явився,

розглянувши
апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної

особи
ОСОБА_1, м.Вінниця

на
ухвалу господарського суду Вінницької області

від
"15" січня 2007 р. у справі № 14/6-07/02-2а

за
позовом Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1, м.Вінниця

до
Вінницької міської ради, м.Вінниця

про
визнання рішення Вінницької міської ради НОМЕР_1. недійсним в частині надання у
постійне користування земельної ділянки Фонду інвестування капітального
будівництва облдержадміністрації "Житло-військовослужбовцям" по АДРЕСА_1,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 15.01.2007р. у
справі №14/6-07/02-2а позовну заяву за позовом суб'єкта підприємницької
діяльності ОСОБА_1 до Вінницької міської ради про визнання недійсним рішення
Вінницької міської ради НОМЕР_1. було повернено в зв'язку з невідповідністю
нормам Кодексу адміністративного судочинства.

Вважаючи, що ухвалу суду першої інстанції винесено з порушенням
норм                п.1 ст.2, ст.6, п/п 4
п.1 т.7, п.3 ст.71, ст.104 Кодексу адміністративного судочинства України та
невірним застосуванням п.2 ч.1 ст.106 цього Кодексу , підприємець ОСОБА_1.
звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить дану ухвалу скасувати
та постановити нову ухвалу з направленням справи до суду першої інстанції для
продовження розгляду справи.

Мотивуючи апеляційну скаргу, позивач зазначив наступне:

- звернення підприємця в порядку адміністративного судочинства до
суду про визнання права на користування спірною земельною ділянкою, що є
власністю територіальної громади, від імені якої діє суб'єкт владних
повноважень, прямо випливає з норм ст.104 Кодексу адміністративного судочинства
України;

- суд необґрунтовано зазначив, що позивач, в порушення                                         п.2
ч.1 ст.106 Кодексу адміністративного судочинства України, не вказав поштову
адресу, номер засобу зв'язку та адресу електронної пошти третьої особи на
стороні відповідача, оскільки вимоги наведеної норми стосуються лише реквізитів
позивача, а ст.106 КАС України не покладає на позивача жодних обов'язків щодо
визначення та надання суду поштової адреси третьої особи;

- суд першої інстанції в оскарженій ухвалі зазначив, що подана
позивачем заява не відповідає вимогам п.1 ст.173 Кодексу адміністративного
судочинства України, оскільки є необґрунтованою та не підтвердженою належними
доказами щодо спроби отримання доказів від відповідача, проте, ні ч.1 ст.73, ні
ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України в цілому не встановлюють
жодних вимог до заяви про забезпечення доказів, а позивач заявив клопотання про
забезпечення доказів, користуючись правом, наданим йому п.3 ст.73 КАС України.

Вінницька міська рада заперечень на апеляційну скаргу у письмовому
вигляді не надала. Однак, у письмових клопотаннях НОМЕР_2., а також від
19.04.2007р. зазначила, що у вирішенні справи покладається на розсуд суду
(а.с.89,93).

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи
апеляційної скарги. Вважає ухвалу суду першої інстанції від 15.01.2007р. такою,
що винесена з порушенням норм процесуального права, в зв'язку з чим просить
дану ухвалу скасувати та постановити нову, якою направити справу для подальшого
розгляду до суду першої інстанції.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився.

Зважаючи на те, що подання заперечень на апеляційну скаргу,
згідно                             ч.1
ст.191 Кодексу адміністративного судочинства, є правом, а не обов'язком особи,
ту обставину, що про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги відповідач
був повідомлений належним чином (про що свідчить повідомлення про вручення
поштового відправлення, а.с.100), враховуючи положення ч.4 ст.196 Кодексу
адміністративного судочинства України, де зазначено, що неприбуття у судове
засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених
про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду
справи, колегія суддів визнала можливим здійснювати судовий розгляд справи за
відсутності письмового відзиву відповідача на апеляційну скаргу та без участі
його представника.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши доводи
апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши правильність
застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права
при постановленні оскарженої ухвали, оцінивши висновки суду, викладені в
ухвалі, на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла
висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, зважаючи на
наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, в квітні 2006 року суб'єкт
підприємницької діяльності ОСОБА_1звернувся до господарського суду Вінницької
області з позовом до Вінницької міської ради про визнання рішення Вінницької
міської ради НОМЕР_1року недійсним в частині надання у постійне користування
земельної ділянки Фонду інвестування капітального будівництва
облдержадміністрації "Житло-військовослужбовцям" по АДРЕСА_1.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, підприємець зазначив, що на підставі
договору купівлі-продажу від 18.07.2005р. придбав у підприємця
ОСОБА_3торгівельний павільйон, розташований на земельній ділянці площею
0,0030га по АДРЕСА_1 у м.Вінниці, яка на момент вчинення цивільно-правової
угоди знаходилась у продавця, тобто підприємця ОСОБА_3, в тимчасовому
користуванні на умовах оренди згідно договору оренди від 21.02.2003р.,
укладеного з Вінницькою міською радою на підставі рішення останньої НОМЕР_3.,
однак, рішенням міської ради НОМЕР_4. зазначена земельна ділянка була передана
ОСОБА_1. в оренду терміном на три роки з укладанням договору оренди з
відповідачем.

Як стверджує позивач, такий договір між ним та відповідачем був
укладений 09.11.2005р., проте, в державній реєстрації зазначеного договору,
згідно з                         ст.20
Земельного кодексу України, було відмовлено з тієї підстави, що передана
підприємцеві в оренду земельна ділянка площею 0,030га по АДРЕСА_1 входить до
складу земель, які знаходяться в постійному користуванні Фонду інвестування
капітального будівництва облдержадміністрації
"Житло-військовослужбовцям" згідно Державного акту серії І-ВН НОМЕР_5на
право постійного користування землею, виданого на підставі рішення Вінницької
міської ради НОМЕР_1.

Позивач зазначив, що на момент прийняття відповідачем рішення про
передачу Фонду інвестування капітального будівництва облдержадміністрації
"Житло-військовослужбовцям" в постійне користування земель, до складу
яких входить і спірна земельна ділянка площею 0,030га, вказана земельна ділянка
вже знаходилась в користуванні у власника торгівельного павільйону,
розташованого на ній відповідно до рішення Вінницької міської ради НОМЕР_3., і,
таким чином, міська рада не вправі була включати земельну ділянку площею
0,0030га, на якій розташовано малу архітектурну форму, до складу земель, що
передаються в постійне користування Фонду інвестування капітального будівництва
облдержадміністрації "Житло-військовослужбовцям".

За твердженням позивача, оспорюване рішення порушує його право, як
власника торгівельного павільйону, на користування земельною ділянкою, на якій
цей павільйон розташовано.

На підтвердження своїх доводів позивач надав копію витягу із
рішення Вінницької міської ради НОМЕР_3. про передачу підприємцю               ОСОБА_3. в оренду на три роки
земельної ділянки площею 0,01га по АДРЕСА_1 (біля буд.№42); договору оренди земельної
ділянки від 21.02.2003р., укладеного міжОСОБА_3. та Вінницькою міською радою на
підставі цього рішення; плану розташування спірної земельної ділянки;
укладеного між ним та підприємцемОСОБА_3. договору НОМЕР_6. купівлі-продажу
малої архітектурної форми (торгового павільйону) по АДРЕСА_1 у м.Вінниці на
земельній ділянці площею 0,01га, виділеній продавцю (ОСОБА_3.) на підставі
рішення НОМЕР_3.; акта прийому-передачі торгового павільйону від 18.07.2005р.;
накладної НОМЕР_6. про передачу павільйону; квитанції про сплату вартості малої
архітектурної форми; витягу із рішення Вінницької міської ради НОМЕР_4., яким
було вирішено розірвати з підприємцемОСОБА_3. договір оренди земельної ділянки
площею 0,0030га по АДРЕСА_1 та передати вказану земельну ділянку підприємцю
ОСОБА_1. в оренду терміном на три роки для комерційних потреб за умови
здійснення благоустрою прилеглої території та укладення договору оренди
земельної ділянки з вимогою його нотаріального посвідчення та державної
реєстрації; договору оренди, укладеного між Вінницькою міською радою та
підприємцем ОСОБА_1. 09.11.2005р.; довідки Вінницького міського управління
земельних ресурсів НОМЕР_7. про присвоєння кадастрового номера земельній
ділянці площею 0,0030га по АДРЕСА_1 (а.с.19-41).

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 28.04.2006
року  у справі №14/30-06/02-2а зазначену
позовну заяву повернуто позивачу в зв'язку з тим, що відповідно до ч.1 ст.108
Кодексу адміністративного судочинства України даний спір підсудний місцевому
загальному суду  як адміністративному
суду.

За результатами розгляду апеляційної скарги підприємця ОСОБА_1на
зазначену ухвалу Житомирський апеляційний господарський суд 26.10.2006р.
постановив ухвалу, якою ухвалу суду першої інстанції від 28.04.2006р. скасував
з мотивів підвідомчості даного спору господарським судам та його розгляду за
правилами Кодексу адміністративного судочинства України й направив справу
№14/30-06/02-2а до суду першої інстанції для продовження її розгляду.

Проте, суд першої інстанції, розглянувши матеріали позовної заяви
підприємця ОСОБА_1, встановив, що позивачем, в порушення вимог                  ч.2 ст.106 Кодексу
адміністративного судочинства України, не вказано обставин, на яких ґрунтуються
позовні вимоги та не подано доказів, які б підтверджували викладені в заяві
обставини, а також встановлено, що копія позовної заяви та доданих до неї
документів, які мають направлятись відповідачу, в матеріалах справи відсутні,
що унеможливлює відкриття провадження у справі і є підставою для залишення
позову без руху з наданням терміну для усунення недоліків.

Крім того, як зазначив суд у вказаній ухвалі, оскаржуване
позивачем рішення Вінницької міської ради про надання у постійне користування
земельної ділянки Фонду інвестування капітального будівництва
облдержадміністрації "Житло-військовослужбовцям" може стосуватися
прав і законних інтересів вказаного Фонду, однак, позивач його в якості третьої
особи в позовній заяві не зазначив, як і не зазначив відповідачем Вінницьку
регіональну філію ДП "Центр ДЗК при Держкомземі України", з якою мало
бути зареєстровано договір оренди земельної ділянки по АДРЕСА_1 від
09.11.2005р. і до якої повинна ставитися вимога забезпечити державну реєстрацію
договору оренди від 09.11.2005р.

В зв'язку з наведеним, ухвалою від 12.12.2006р. суд першої
інстанції залишив позовну заяву ОСОБА_1без руху, надавши термін для усунення
недоліків до 12.01.2007р. (а.с.59-60).

10.01.2007р. підприємець ОСОБА_1., взявши до уваги вказівки суду
першої інстанції, подав заяву про уточнення до позовної заяви (а.с.64-65),
вказавши другим відповідачем Вінницьку регіональну філію ДП "Центр ДЗК при
Держкомземі України", а третіми особами Фонд інвестування капітального
будівництва облдержадміністрації "Житло-військовослужбовцям", у
постійному користування якого, за твердженням позивача, перебуває земельна
ділянка, на якій розташований належний йому торгівельний павільйон, та
товариство з обмеженою відповідальністю "Вікінги", яке протягом
тривалого часу періодично веде будівельні роботи на зазначеній земельній
ділянці.

Крім того, підприємець уточнив позовні вимоги та просив визнати
недійсним рішення Вінницької міської ради НОМЕР_1. відносно надання Фонду
інвестування капітального будівництва облдержадміністрації
"Житло-військовослужбовцям" у постійне користування земель ВМР
(ЖЕК-20) в частині надання в постійне користування земельної ділянки площею
0,0030га, переданої в оренду підприємцю ОСОБА_3. рішенням НОМЕР_3.; визнати за
підприємцем ОСОБА_1. право користування земельною ділянкою площею 0,0030га біля
будинку АДРЕСА_2, кадастровий номер НОМЕР_8:НОМЕР_9; зобов'язати Вінницьку
міську раду забезпечити внесення відповідних змін до Державного акта серії І-ВН
НОМЕР_5на право постійного користування землею щодо вилучення земельної ділянки
площею 0,0030га і відповідного зменшення розмірів земель, які передані в
постійне користування відповідно до Державного акта серії І-ВН НОМЕР_5на право
постійного користування землею; зобов'язати Вінницьку регіональну філію ДП
"Центр ДЗК при Держкомземі України" провести державну реєстрацію
договору оренди від 09.11.2005р. між ОСОБА_1. та Вінницькою міською радою.

Однак, суд першої інстанції, як зазначалося вище, ухвалою від
15.01.2007р. повернув позовну заяву ОСОБА_1 без розгляду, мотивуючи це тим, що
позивач згідно поданої ним заяви про уточнення позовних вимог об'єднав в одній
заяві декілька позовних вимог, одна з яких (визнання за позивачем права на
користування земельною ділянкою) має розглядатися в порядку господарського
судочинства, тоді як решта - за правилами Кодексу адміністративного судочинства
України.

Крім того, суд вказав, що позивач, зазначивши третьою особою Фонд
інвестування капітального будівництва облдержадміністрації
"Житло-військовослужбовцям", не надав жодних доказів, якими б
підтверджувалась необхідність залучення вказаного Фонду третьою особою, хоча в
ухвалі від 12.12.2006р. сам звертав увагу позивача на необхідність залучення
Фонду в якості третьої особи.

З врахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що
усунення позивачем недоліків щодо уточнення позовних вимог і суб'єктного складу
фактично призвело до пред'явлення нового позову, що не відповідає нормам
Кодексу адміністративного судочинства України та унеможливлює відкриття
провадження за даною позовною заявою, й звернув увагу позивача, що повернення
позовної заяви не позбавляє права повторного звернення до адміністративного
суду в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч.2 ст.4 Кодексу адміністративного судочинства
України (далі - КАС України) юрисдикція адміністративних судів поширюється на
всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший
порядок судового вирішення.

Як передбачено ч.1 ст.17 Кодексу адміністративного судочинства
України, компетенція адміністративних судів поширюється на:

1) спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень
щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів
індивідуальної дії), дій чи бездіяльності;

2) спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її
проходження, звільнення з публічної служби;

3) спори між суб'єктами владних повноважень з приводу реалізації
їхньої компетенції у сфері  управління, у
тому числі делегованих  повноважень, а
також спори,  які виникають з приводу
укладання та виконання адміністративних договорів;

4) спори за зверненням суб'єкта владних повноважень у випадках,
встановлених законом;

5) спори щодо правовідносин, пов'язаних з виборчим процесом чи
процесом референдуму.

Згідно пункту 1 ч.1 ст.157 КАС України суд закриває провадження у
справі, якщо справу не належить розглядати в порядку адміністративного
судочинства.

Пункт 1 ч.1 ст.3 КАС України встановлює, що справа
адміністративної юрисдикції (адміністративна справа) - переданий на вирішення
адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін
є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи
службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на
основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Як визначено пунктом 6 ч.1 ст.3 КАС України, адміністративним
позовом є звернення до адміністративного суду про захист прав, свобод та
інтересів у публічно-правових відносинах.

Згідно пункту 7 цієї ж статті суб'єктом владних повноважень є
орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова
особа, інший суб'єкт при здійсненні ними владних управлінських  функцій на основі законодавства, в тому числі
на виконання делегованих повноважень.

Виходячи з цих норм, спір є публічно-правовим і підлягає розгляду
в порядку адміністративної юрисдикції у тому разі, якщо він виник із
публічно-правових відносин за участю суб'єкта владних повноважень, який саме у
цих відносинах здійснює надані йому чинним законодавством владні управлінські
функції.

Отже, необхідною та єдиною ознакою суб'єкта владних повноважень є
здійснення цим суб'єктом владних управлінських функцій, при цьому функції
повинні здійснюватись суб'єктом саме у тих правовідносинах, у яких виник спір.

Проте, судом першої інстанції не взято до уваги, що спірні
правовідносини у даній справі, виникли в зв'язку з передачею оспорюваним
рішеннями Вінницької міської ради Фонду інвестування капітального будівництва
облдержадміністрації "Житло-військовослужбовцям" земельної ділянки по
АДРЕСА_1 у м.Вінниці, хоча, як стверджує позивач, право на користування спірною
земельною ділянкою має належати саме йому, тобто підприємцю ОСОБА_1.

Проаналізувавши наведене, суд апеляційної інстанції дійшов
висновку, що між сторонами існує спір про право, зокрема, позивач просить
визнати за ним право землекористування, що, в свою чергу, виключає розгляд
справи в порядку адміністративного судочинства.

Аналогічну позицію містить і судова практика, зокрема постанова
Верховного Суду України від 27.03.2007р. та ухвала Вищого адміністративного
суду України від 23.05.2007р. у справі № 8/1002 "НМ" за позовом
підприємця ОСОБА_4. до Ярмолинецької селищної ради Хмельницької області про
визнання нечинним рішення №11 ХХІІ сесії Ярмолинецької селищної ради 24
скликання від 06.11.2003р. "Про надання земельної ділянки площею 0,2165га
в оренду приватному підприємцю ОСОБА_4., яка розташована в смт.АДРЕСА_3

Відповідно до пункту 1 ч.1 ст.109 Кодексу адміністративного
судочинства України суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній
справі лише, якщо заяву не належить розглядати в порядку адміністративного
судочинства.

Крім того, судова колегія погоджується з висновком суду першої
інстанції стосовно того, що, в порушення ч.1 ст.21 Кодексу адміністративного
судочинства України, позивач об'єднав в одне провадження кілька вимог, які
належить розглядати в порядку різного судочинства.

Президія Вищого господарського суду України в своїх
рекомендаціях                          за
№04-5/120 від 27.06.2007р. звертає увагу на наступне: якщо в законодавчому акті
підвідомчість спорів визначена альтернативно: суду чи господарському суду, або
сказано про вирішення спору в судовому порядку, господарському суду слід
виходити з суб'єктного складу учасників спору та характеру спірних
правовідносин. Необхідно мати на увазі, що ГПК України не передбачено можливості
об'єднання в одне провадження вимог, що підлягають розгляду за правилами різних
видів судочинства. Тому, в разі подання позову, в якому такі вимоги об'єднано,
господарський суд приймає позовну заяву в частині вимог, що підлягають
розглядові господарськими судами, а в іншій частині з посиланням на пункт 1
частини першої статті 62 ГПК України - відмовляє у прийнятті позовної заяви.
Якщо у розгляді справи буде встановлено, що провадження у відповідній частині
порушено помилково, господарський суд припиняє провадження у справі в цій
частині згідно з пунктом 1 частини першої статті 80 ГПК України.

З огляду на викладене, ухвала господарського суду Вінницької  області від 15.01.2007р. у справі
№14/6-07/02-2а підлягає скасуванню, а справа №14/6-07/02-2а  за позовом Суб'єкта підприємницької
діяльності ОСОБА_1(м.Вінниця) до Вінницької міської ради (м.Вінниця) про
визнання рішення Вінницької міської ради НОМЕР_1. недійсним в частині надання у
постійне користування земельної ділянки Фонду інвестування капітального
будівництва облдержадміністрації "Житло- військовослужбовцям" по
АДРЕСА_1 -  направленню до суду першої
інстанції для продовження розгляду справи.

Керуючись ст.ст.  160, 195, 196, 199,  202,
205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України,
Житомирський апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності -
фізичноїособи ОСОБА_1, м.Вінниця задовольнити.

2.  Ухвалу господарського
суду Вінницької області від 15 січня 2007 року скасувати, справу №14/6-07/02-2а
направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.

3. Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з
моменту проголошення.

4. Ухвала суду, як така, що не перешкоджає подальшому провадженню
у справі, не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий
суддя

судді:

Віддрук.
8 прим.:

1
- до справи,

2
- позивачу,

3
- відповідачу,

4
- Вінницькій РФ ДП "Центр ДКЗ при Держкомземі України",

5
- ТОВ "Вікінги",

6
- Фонд інфестув.кап.будівництва ОДА "Житло - військовослужбовцям",
м.Вінниця, вул.Червоноармійська,51

7
- Фонд інвестув.кап.будівництва ОДА "Житло - військовослужбовцям",
м.Вінниця, вул.Театральна,14

8
- в наряд