КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2007                                                                                           № 39/185-38/347-30/383

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:           Смірнової  Л.Г.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача 1: Борщевський А.О. (дов.№429 від 03.09.2007)

Гукасян Н.П. (дов. №430 від 12.03.2007)

від позивача 2: Лук’яненко О.Л. (дов. від 01.08.2007)

від позивача 3:  не з’явився

від відповідача : Ковальчук Н.С. (дов. №21-29/10-972  від 15.02.2007)

Москаленко Т.Г. (дов. №21-29/10-1378 від 01.03.2007)

Ляшенко  Л.Ф. (дов. №06-29.4/02-1920 від 22.03.2007)

від третьої особи 1: не з’явився

від третьої особи 2: не з’явився

від третьої особи 3: не з’явився

від третьої особи 4: Кузьмишина Л.В. (дов. №51/07 від 23.07.2007)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольний комітет України

на рішення Господарського суду м.Києва від 26.07.2007

у справі № 39/185-38/347-30/383

за позовом                               Товариство з обмеженою відповідальністю "Українська продовольча компанія"

Товариство з обмеженою відповідальністю "Гала-Трейд"

Товариство з обмеженою відповідальністю "Агропродінвест"

до                                                   Антимонопольний комітет України

третя особа відповідача

третя особа позивача                     Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Астарта-Київ"

Товариство з обмеженою відповідальністю "Агропромислове об"єднання "Цукровик Полтавщини"

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Агропромисловеоб"єднання "Цукровик Полтавщини"

Товариство з обмеженою відповідальністю "Цукровий союз"

про                                                  визнання рішення недійсними (справа №39/185)

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Господарського суду міста Києва передано позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю „Українська продовольча компанія” (далі-ТОВ „Українська продовольча компанія”)  до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 24.02.2006 №60-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" по справі №23-26.13/57-05; Товариства з обмеженою відповідальністю фірма „Астарта-Київ” (далі- ТОВ  фірма „Астарта-Київ”) як третьої особи з самостійним вимогами на предмет спору про скасування п.1 та п. 2.5.1 рішення Антимонопольного комітету України від 24.02.2006 №60-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" по справі №23-26.13/57-05; Товариства з обмеженою відповідальністю „Агропромислове об'єднання „Цукровик Полтавщини” (далі- ТОВ „Агропромислове об'єднання „Цукровик Полтавщини”)  як третьої особи з самостійним вимогами на предмет спору про скасування п.1 та п. 2.5.3 рішення Антимонопольного комітету України від 24.02.2006 №60-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" по справі №23-26.13/57-05; Товариства з обмеженою відповідальністю „Торговий дім „Агропромислове об'єднання „Цукровик Полтавщини” (далі- ТОВ „Торговий дім „Агропромислове об'єднання „Цукровик Полтавщини”) як третьої особи з самостійним вимогами на предмет спору про скасування п. 1 та п. 2.5.2 рішення Антимонопольного комітету України від 24.02.2006 №60-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" по справі №23-26.13/57-05; Товариства з обмеженою відповідальністю „Цукровий союз” (далі-ТОВ „Цукровий союз”)  як третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору про скасування п.1 рішення Антимонопольного комітету України від 24.02.2006 №60-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" по справі №23-26.13/57-05 в частині, що стосується визнання дій ТОВ "Цукровий союз" щодо поступового підвищення цін на цукор у період з квітня по липень 2005 року порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, що кваліфікуються (з квітня по липень 2005 р.) як узгоджені дії, що  призвели до обмеження конкуренції, відповідно до ч. 1 ст. 6 зазначеного закону, а також (за період з 24 червня по липень 2005 року) як схожі дії, які призвели до обмеження конкуренції, відповідно до ч. З ст. 6 зазначеного Закону (справа №39/185); крім того,  вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Гала-Трейд" (далі- ТОВ „Гала-Трейд”  до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 24.02.2006 №60-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" по справі №23-26.13/57-05 частково, у частині визнання позивача таким, що входить до групи, що визнається єдиним суб'єктом господарювання, та таким, що вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що кваліфікуються (з квітня по липень 2005 р.) як узгоджені дії, що призвели до обмеження конкуренції, відповідно до ч. 1 ст. 6 зазначеного закону, а також (за період з 24 червня по липень 2005 року) як схожі дії, які призвели до обмеження конкуренції, відповідно до ч. З ст. 6 зазначеного закону, та у частині накладення на позивача штрафу у розмірі 1000000,00грн. (справа №38/347) та вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Агропродінвест" (далі- ТОВ „Агропродінвест”)  до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 24.02.2006 №60-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №23-26.13/57-05 (справа №30/383).

Вищезазначені справи №39/185, 38/347, 30/383 було об’єднано в одне провадження  з присвоєнням номеру №39/185-38/347-30/383.

Рішенням  Господарського суду міста Києва від 26.07.2007 у справі №39/185-38/347-30/383 позовні вимоги задоволено, визнано недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 24.02.2006 №60-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" по справі №23-26.13/57-05, стягнуто з Антимонопольного комітету України на  користь ТОВ „Українська продовольча компанія” 85,00грн. – державного мита та 118,00грн. – витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; ТОВ фірми "Астарта-Київ" 85,00грн. – державного мита та 118,00грн. – витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; ТОВ "Агропромислове об'єднання "Цукровик Полтавщини" 85,00грн. – державного мита та 118,00грн. – витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; ТОВ "Торговий дім "Агропромислове об'єднання "Цукровик Полтавщини" 85,00грн. – державного мита та 118,00грн. – витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; ТОВ "Цукровий союз" 85,00грн. – державного мита та 118,00грн. – витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; ТОВ "Гала-Трейд"  85,00грн. – державного мита та 118,00грн. – витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням,  Антимонопольний комітет України звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд рішення  Господарського суду міста Києва  від 26.07.2007 у справі №39/185-38/347-30/383 скасувати, у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В скарзі заявник зазначає, що судом не повно з’ясовано обставини справи, які мають значення для правильного її вирішення та відсутність підстав для визнання недоведеним  вчинення ТОВ “Українська продовольча компанія”, ТОВ “Агропродінвест”, ТОВ “Цукровий союз”, ТОВ “Гала-Трейд”, ТОВ фірма “Астарта-Київ”, ТОВ „Торговий дім “Агропромислове об’єднання “Цукровик Полтавщини” і ТОВ “Агрпромислове об’єднання “Цукровик Полтавщини” порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” (надалі – Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (за період з квітня по липень 2005 року), що кваліфікуються  як узгоджені дії, що призвели до обмеження конкуренції, відповідно до частини першої статті 6 зазначеного Закону, а також (за період з 24 червня по липень 2005 року) як схожі дії, які призвели до обмеження конкуренції, відповідно до частини третьої статті 6 зазначеного Закону.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.08.2007  порушено апеляційне  провадження у справі, розгляд  апеляційної скарги призначено на 12.09.2007. У зв’язку  з  неявкою  у судове засідання    представників  учасників  судового процесу, в порядку приписів статті 77 Господарського процесуального кодексу України (далі-ГПК  України), розгляд справи неодноразово відкладався.

У судове засідання 03.10.2007  представник ТОВ „Агропродінвест”, ТОВ фірми  „Астарта-Київ”, ТОВ „Агропромислове об’єднання „Цукровик Полтавщини”, ТОВ „Торговий дім „Агропромислове об’єднання „Цукровик Полтавщини”  не з’явилися, причини неявки суду невідомі.

Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце судового засідання щодо розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників сторін у засіданні апеляційної інстанції не визнана обов’язковою, колегія вважає можливим здійснити перевірку рішення Господарського суду м. Києва за наявними у справі матеріалами без участі всіх  представників учасників судового процесу.

Представник ТОВ „Українська продовольча компанія”  проти апеляційної скарги заперечив посилаючись на  помилкове трактування   відповідачем норм статті 6 Закону, відсутності   повного аналізу ринку цукру та причин, що могли спричинити зростання  цін на цукор, у зв’язку з чим  розрахунки здійснені відповідачем є помилковими, а твердження недоведеними, а отже рішення   прийнято з дотриманням вимог чинного законодавства.

Як вбачається з наданих суду письмових пояснень  щодо апеляційної скарги, ТОВ  фірма „Астарта-Київ”,  ТОВ „Агропромислове об’єднання  „Цукровик Полтавщини”  та ТОВ „Торговий дім „Агропромислове об’єднання  „Цукровик Полтавщини”   проти апеляційної скарги заперечили та просили залишити рішення Господарського суду міста Києва від 26.07.2007 без змін посилаючись на те, що застосування частини  третьої  статті 6 Закону можливе лише  у разі відсутності  об’єктивних причин  для вчинення  схожих дій (бездіяльності)  на ринку та, що відповідачем безпідставно було  зроблено висновок про відсутність об’єктивних причин  щодо зростання роздрібної ціни на цукор, оскільки  основною  причиною підвищення цін на цукор  в роздрібній торгівлі став дисбаланс на ринку цукру у 2004-2005 маркетинговому періоді, який при незадовільній  пропозиції призвів до одночасного підвищення попиту на цукор та ціни на нього.

Представник ТОВ „Цукровий союз”  проти апеляційної скарги заперечив у повному обсязі посилаючись на  невідповідність висновку  відповідача щодо  антиконкурентних узгоджених дій  позивачів та  третіх осіб, які  полягали у проведенні  однакової цінової  політики шляхом  мовчазної відмови від  змагання, оскільки   відповідно до  приписів статті 41 Закону доказами у справі можуть бути лише  будь-які фактичні дані, які дають  можливість встановити наявність  або відсутність порушення, які відповідачем не було встановлено,  що є неповним з’ясуванням  всіх обставин, що мають значення для справи, та  недоведеністю  обставин, які визнано встановленими.

Представник ТОВ „Гала-Трейд” проти  апеляційної скарги заперечив посилаючись на   відсутність доказів, що підтверджують узгодженість  дій  позивачів та третіх осіб щодо підвищення ціни на цукор та    наявність об’єктивних причин для зростання цін на цукор.

Від ТОВ „Агропродінвест” письмово та нормативно обґрунтованих пояснень    щодо апеляційної скарги   до суду не надходило.

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дії чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. А згідно з частиною другою статті 4 названого Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законодавством встановлений інший порядок судового вирішення. Відповідно ж до приписів статті 60 Закону рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду.

У пункті 4 Інформаційного листа Верховного Суду України від 26.12.2005№ 3.2-2005 також зазначено: "Закони України можуть передбачати вирішення певних категорій публічно-правових спорів в порядку іншого судочинства (наприклад, стаття 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції " встановлює, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМК до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення)".

Отже, спір у цій справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

У червні 2005 року відбулося різке підвищення цін на цукор у роздрібній торгівлі, які в подальшому підтримувалися та продовжували поступово підвищуватися.

Розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 15 липня 2005 року № 06/77-р розпочато розгляд справи № 23-26.13/57-05 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Антимонопольним комітетом України прийнято рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції від 24.02.2006 № 60-р у справі № 23-26.13/57-05.

Вказаним рішенням визнано, що ТОВ “Українська продовольча компанія”, ТОВ “Агропродінвест”, ТОВ “Цукровий союз”, ТОВ “Гала-Трейд”, а також ТОВ фірма “Астарта-Київ”, ТОВ Торговий дім “Аграрно-промислове об’єднання “Цукровик Полтавщини” і ТОВ “Аграрно-промислове об’єднання “Цукровик Полтавщини”, які входять до групи, що визнається єдиним суб’єктом господарювання, поступово підвищуючи ціни на цукор у період з квітня по липень 2005 року, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що кваліфікуються (за період з квітня по липень 2005 року) як узгоджені дії, що призвели до обмеження конкуренції, відповідно до частини першої статті 6 зазначеного Закону, а також (за період з 24 червня по липень 2005 року) як схожі дії, які призвели до обмеження конкуренції, відповідно до частини третьої статті 6 зазначеного Закону.

У відповідності до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ТОВ “Українська продовольча компанія” накладено штраф у розмірі 6 000 000 грн;

на ТОВ “Агропродінвест” накладено штраф у розмірі 4 000 000 грн;

на ТОВ “Цукровий союз” накладено штраф у розмірі 4 000 000 грн;

на ТОВ “Гала-Трейд” накладено штраф у розмірі 1 000 000 грн;

на групу суб’єктів господарювання, що відповідно до статті 1 Закону України “Про захист економічної конкуренції” визнається суб’єктом господарювання, а саме:

на ТОВ фірма “Астарта-Київ” накладено штраф у розмірі 1 000 000 грн;

на ТОВ Торговий дім “Аграрно-промислове об’єднання “Цукровик Полтавщини” накладено штраф у розмірі 1 000 000 грн;

на ТОВ “Аграрно-промислове об’єднання “Цукровик Полтавщини” накладено штраф у розмірі 200 000 гривень.

Відповідно до статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Частиною третьою зазначеної статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб’єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об’єктивних причини для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відповідно до оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України аналіз ситуації на ринку цукру у січні – липні 2005 року показав наступне.

За період із січня до червня 2005 року темпи зростання середніх рівнів роздрібних цін на цукор у роздрібній торгівлі становили 149,3 відсотка, а за період з січня до липня 2005 року – 164,9 відсотка. За аналогічні періоди 2002 року зростання цін становило відповідно 103,8 та 104,5 відсотка, 2003 року – 123,5 та 117,5 відсотка, 2004 року – 107,1 та 107,4 відсотка.

Відповідно до офіційної інформації державних органів (Державного комітету статистики, Міністерства економіки, Державної митної служби України) та Національної асоціації цукровиків України “Укрцукор” спостерігається тенденція до зростання споживання цукру в основному за рахунок промислових підприємств, які не мають сезонної зміни обсягів споживання.

Комітетом в процесі розслідування встановлено відсутність суттєвого зростання у 2005 році порівняно з 2004 роком сезонного попиту на цукор, яке б могло спричинити різницю у темпах пікового сезонного зростання цін.

За результатами опитування виробників цукру, який проведено органами Антимонопольного комітету України, встановлено, що майже 90 відсотків виробленого цукру були реалізовані виробниками цукру – цукровими заводами ще до початку періоду зростання цін, а в березні – липні 2005 року окремі підприємства реалізовували незначні залишки продукції. Аналіз рівня оптово-відпускних цін цукрових заводів показує, що коливання цін на цукор було в межах від 2,42 грн/кг у січні до 3,01 грн/кг у червні, тобто темпи зростання ціни виробника становили в середньому 124,3 відсотка. Враховуючи, що незначні обсяги реалізації цукру його виробниками у піковий період зростання цін на цукор, не могли мати суттєвого впливу на формування оптових цін на цукор, а також те, що ціни виробників були суттєво нижчими від цін оптових торгівців, відсутні підстави вважати дії виробників цукру щодо встановлення ціни на цукор тим фактором, що обумовив зростання цін на цукор.

Встановлено, що щомісячна торговельна надбавка на цукор у роздрібній торгівлі протягом січня – липня 2005 року коливалася в межах від 3 до 12 відсотків до оптово-відпускної ціни постачальника, середній її розмір становив 8 відсотків, суттєвих змін у середньомісячних розмірах торговельної надбавки у період пікового зростання цін на цукор порівняно із зимовими місяцями не відбулося. Тобто, відсутні підстави вважати, що суттєве підвищення цін на цукор для споживання населенням відбулося внаслідок конкурентної поведінки суб’єктів господарювання, що діють в системі роздрібної торгівлі. Конфігурація кривої динаміки роздрібних цін повністю повторює конфігурацію кривої динаміки середніх оптових цін на ринку цукру. Таким чином, цінова ситуація на ринку цукру могла бути обумовлена тільки діяльністю оптових реалізаторів цукру.

Сукупна частка 5 із зазначених суб’єктів господарювання, а саме: ТОВ “Українська продовольча компанія”, ТОВ “Агропродінвест”, ТОВ “Цукровий союз”, ТОВ фірма “Астарта-Київ” (з урахуванням відносин контролю) і ТОВ “Гала-Трейд”, на загальнодержавному ринку цукру за 2004/2005 маркетинговий рік становить 27,2 відсотка.  Частки на ринку, які належать конкурентам, є порівняно невеликого розміру (не перевищують 1,5 відсотка), що не дозволяє їм кожному окремо зазнавати значної конкуренції, в порівнянні з названими суб’єктами господарювання.

Крива динаміки середніх оптових цін на ринку цукру практично співпадає з кривою оптових цін зазначених суб’єктів господарювання, тоді як криві оптових цін інших учасників ринку (зокрема, ТОВ “Сумиагроцукор” і ЗАТ “Західна компанія “ДАКОР”) суттєво відрізняються. Зазначене свідчить, що цінова поведінка ТОВ “Українська продовольча компанія”, ТОВ фірма “Астарта-Київ”, ТОВ “Агропродінвест”, ТОВ “Цукровий союз” і ТОВ “Гала-Трейд” на ринку цукру мала вплив на цінову ситуацію на всьому ринку.

Чистий прибуток учасників узгоджених дій у другому кварталі 2005 року, коли відбувалося зростання цін на цукор, перевищив чистий прибуток у першому кварталі 2005 року більш ніж в десять разів.

Закритість ринку обумовлена законодавчою регламентацією обсягів виробництва, імпорту та експорту цукру, у зв'язку з чим дія ринкових механізмів суттєво обмежена. Зокрема, при підвищенні цін на цукор практично відсутня можливість оперативного регулювання балансу попиту-пропозиції через ринкові механізми, зокрема, шляхом збільшення пропозиції товару на ринку через імпорт чи шляхом збільшення обсягів виробництва.

Така специфіка ринку суттєво послаблює конкуренцію на ринку оптової торгівлі цукром, незважаючи на велику кількість його учасників, та створює умови для вчинення антиконкурентних дій. При узгодженому підвищенні цін потужними учасниками ринку споживачі не мають можливості суттєво зменшити обсяги споживання та змушені закуповувати цукор та наявними цінами. Дрібні оператори цього ринку за умови відсутності джерел поповнення ринку товарами за меншими цінами, не зацікавлені у зниженні цін на свій товар, оскільки мають змогу реалізувати свій товар і за підвищеними цінами. Разом з тим, конкурентоспроможність операторів ринку, що діють узгоджено, суттєво підвищується, що підтверджується матеріалами фінансової звітності позивачів, згідно якої вони отримали надприбутки за 7 місяців діяльності.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Частиною третьою статті 6 названого Закону України передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб’єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) не ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об’єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Зазначені вимоги Закону допускають вчинення антиконкурентних домовленостей не тільки у вигляді активних дій з укладення договору у будь-якій формі, а й у вигляді мовчазної відмови від змагання, яке є невід’ємною частиною економічної конкуренції відповідно до статті 1 названого Закону України.

Також необхідно зазначити, що частина третя статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не передбачає доведення факту укладення угод у будь-якій формі.

Як правильно зазначено судом першої інстанції синхронність зростання цін у певних суб’єктів господарювання не може беззаперечно свідчити про наявність між ними домовленості.

Зростання цін, в тому числі і синхронне, може бути наслідком об’єктивної ситуації на ринку, наприклад, наслідком дефіциту певного товару або інших чинників, що спричинили збільшення витрат, з його виробництвом та/або транспортуванням та ін.

Суб’єкти господарювання працюють в однакових умовах на ринку, тому їх однакова реакція на зміну ринкових умов сама по собі не свідчить про наявність між ними домовленості.

Але ні судом першої інстанції, ні позивачами, ні третіми особами, а ні Антимонопольним комітетом України не встановлено жодної з вищенаведених обставин, які б могли зумовити синхронності змін ціни.

Про відсутність обставин, що зумовлюють синхронність дій всіх учасників ринку цукру свідчить відмінність рівня цін інших учасників цього ринку, по відношенню до яких провадження у справі Антимонопольного комітету України було закрито.

Крім того, як встановлено судом, зростання цін може бути наслідком збільшення витрат, пов’язаних з виробництвом та/або транспортуванням та інше. Втім, оскільки з об’єктивних причин у кожного суб’єкта господарювання зазначені складові різні, ціни реалізації цукру за звичайних умов однаковими бути не можуть.

Судовою колегією критично оцінюється  висновок господарського суду щодо невідповідності офіційної інформації, зокрема Держкомстату, повній ситуацію на ринку.

Антимонопольним комітетом України проаналізовано, як офіційну інформацію, що була надана від Міністерства економіки України (том № 1), Служби безпеки України (том № 1), Міністерства аграрної політики (том № 1), Державної митної служби (том № 1) і яка співпадає з даними Держкомстату (том № 1), так і інформацію НАЦУ "Укрцукор" (том № 1), консалтингових агентств (том № 4), матеріали територіальних відділень Комітету(томи № 16-20), безпосередніх виробників цукру (томи № 16-20), оптових, дрібнооптових реалізаторів (том № 21-22), роздрібної торговельної мережі (том № 12-14) та промислових споживачів (том № 15).

При аналізі з’ясовано вплив усіх факторів, які могли обумовити зростання цін на цукор: а) зростання обсягу споживання цукру населенням та промислової переробки, сезонне зростання попиту на цукор у весняно-літній сезон, б) дефіцит цукру, в)інфляційні процеси, г) зростання витрат на виробництво та реалізацію цукру учасників ринку цукру.

Критично оцінюється судовою колегією висновок  місцевого господарського суду  про ускладнення дослідження ринку цукру оскільки, більше половини цукру, що виробляється на заводах Кіровоградської області, виробляється з давальницької сировини, власником якої є приватні підприємства, КСП, агроформування усіх форм власності, фермерські господарства, то вони не можуть вплинути на обґрунтованість прийнятого Комітетом рішення. Державними органами статистики обліковується вся кількість цукру, яка виробляється цукровими заводами, в тому числі і за давальницькою схемою переробки. Тобто наявність цукру у дрібних його власників – фізичних осіб, що діють за спрощеної системою оподаткування, вже врахована в загальному обсязі виробництва, який визначається Державним комітетом статистики України.

Як вбачається  з матеріалів справи  Комітетом проаналізовано вплив підвищення цін на пальне, інфляційні процеси, вплив транспортних витрат, відсутність квоти на ввезення цукру-сирцю 2005 року на відміну від попередніх років. Всі дані засвідчують відсутність суттєвого впливу зазначених факторів на ціну і наведені у рішенні.

Комітетом проаналізовано вплив відсутності квот на ввезення цукру – сирцю у 2005 році. Потреба у квотуванні ввезення цукру-сирцю з'являється у разі дефіциту цукру в державі. Відповідне рішення приймається Верховною Радою України на підставі розрахованого Міністерством економіки України балансу попиту та пропозиції. Оскільки за даними вказаного міністерства попит цукру не перевищував його пропозицію, підстав для ввезення цукру не було. (том № 1 стор. 98). Зазначена позиція підтримувалась також і НАЦУ „Украцукор”.

Судовою колегією критично оцінюється висновок місцевого  господарського суду про необхідність розподілу ринку цукру на цукор, що реалізовується промисловим споживачам та цукор, що реалізовується населенню оскільки відповіді від операторів ринку (в тому числі, цукрових заводів) показали, що при реалізації цукру у них відсутнє будь-яке розмежування покупців, на тих, хто придбає цукор для перепродажу та тих, хто купує його для власного споживання, тобто промислових споживачів. При цьому, ціни реалізації оптових компаній були однакові для всіх споживачів продукту і зростали незалежно від того, хто є покупцем. (промислові споживачі, дрібнооптові торгівці, підприємства торгівлі).

Зокрема, це підтверджується даними від ТОВ фірма "Астарта-Київ", яке повідомило, що понад 72 відсотків своєї продукції  воно реалізувало промисловим споживачам. (том 7 стор. 128).

Інформація, надана кондитерськими фабриками, також підтверджує дане обґрунтування. Так, ЗАТ "Крафт Фудс Україна", ЗАТ "Київ-Конті" та                    ДП "Кондитерська фабрика "РОШЕН" надали перелік цін, за якими придбавали цукор і вони не відрізняються від середніх оптових цін загалом по Україні. (том 15 відповідно стор.42, 208, 263).

Крім того, як свідчать матеріали справи, умови договорів купівлі – продажу, що були надані до Комітету різними покупцями цукру, теж не відрізняються своєю специфікою.

Враховуючи наведене, для доведення Комітетом порушення визначення сукупної частки відповідачів на ринку не потребувало сегментації ринку.

Відповідно до листа Міністерства економіки від 27.09.2005 №53-33/1101, що знаходиться в матеріалах справи Антимонопольного комітету України, за останні три роки виробництво кондитерських виробів, виробники яких є основними промисловими споживачами цукру, поступово збільшується, але цей показник є незначним. Темпи росту виробництва кондитерських виробів у 2004 році, в порівнянні з 2003 роком склали 109,5 відсотка, а в 2005 році, порівняно з 2004 роком – 99,4 відсотка. Тобто оцінка обсягів виробництва кондитерських виробів вказує на скорочення обсягів виробництва цієї продукції у 2005 році.(том 1 стор.99).

Це підтверджено даними ЗАТ "Укркондитер": "Обсяги споживання цукру за 2004 рік складали 53848,86 тонн (по 9 підприємствах), за перше півріччя 2005 року – 26501,95 тонн" (том 15 стор.32).

Таким чином, є необґрунтованим висновок місцевого господарського  суду щодо не дослідження Комітетом темпів росту та обсягів споживання цукру промисловими споживачами.

Зростаючий попит на ринку цукру з боку інших галузей харчової промисловості був забезпечений в основному завдяки суттєвому зростанню у 2004/2005 маркетинговому році виробництва цукру (на 22, 8 відсотка) за наявності від'ємного експортно-імпортного сальдо у розмірі 180 тис. тонн.

Як вбачається з матеріалів справи, Антимонопольним комітетом України встановлено перелік найбільших власників цукру в кожній області. Майже 90 відсотків виробленого цукру було реалізовано виробниками цукру – цукровими заводами ще до початку періоду зростання цін, а в березні – липні 2005 року окремі підприємства реалізовували незначні залишки продукції.

Аналіз матеріалів справи свідчить, що найбільші обсяги реалізації цукру протягом 2004/2005 маркетингового періоду спостерігалися у ТОВ "Українська продовольча компанія", ТОВ "Агропродінвест", ТОВ "Цукровий союз", ТОВ фірма "Астарта-Київ" (з урахуванням відносин контролю) ТОВ "Гала-Трейд", ТОВ "Сумиагроцукор", ЗАТ "Західна компанія ДАКОР" і ТОВ "УКРРОС".

Аналіз інформації, отриманої від оптових торгівців цукром і залученої до матеріалів справи, свідчить, що із переліку найбільших оптовиків ТОВ "Сумиагроцукор", ЗАТ "Західна компанія ДАКОР" і ТОВ "УКРРОС" не здійснювали продаж цукру в окремі місяці, починаючи з березня, або їхні обсяги продажу коливалися в незначному діапазоні від 5 тонн до 228 тонн. Великі партії цукру протягом усього маркетингового ринку були зосереджені у 5 суб’єктів товарного ринку ТОВ "Українська продовольча компанія", ТОВ "Агропродінвест", ТОВ "Цукровий союз", ТОВ фірма "Астарта-Київ" (з урахуванням відносин контролю) і ТОВ "Гала-Трейд". (томи № 3-11).

Типовими вимогами до узгоджених дій суб’єктів господарювання для загального звільнення від попереднього одержання дозволу органів Антимонопольного комітету України на узгоджені дії суб’єктів господарювання, затверджених розпорядженням Комітету від 12 лютого 2002 року № 27-р, зі змінами, визначається пороговий показник сукупної частки на ринку учасників горизонтальних дій (у розмірі до 15 відсотків на ринку) при перевищенні якого, учасники узгоджених дій, за наявності позитивного суспільного ефекту від запланованих узгоджених дій (частина перша статті 10 Закону), мають звернутися до Комітету за відповідними дозволом. Тобто, цим положенням визначено структурний показник ринку, перевищення якого передбачає наявність антиконкурентного ефекту для ринку від горизонтальних узгоджених дій.

Зважаючи на розміри ринкових часток відповідачів, їхній ринковий вплив, у разі незалежної конкурентної поведінки, не є відчутним. Разом з тим, проведення відповідачами у справі узгодженої цінової політики, яка полягала у поступовому підвищенні цін на цукор, усунуло звичайну конкуренцію між ними, насамперед усунуло цінову конкуренцію між цими учасниками ринку, сукупна частка яких за результатами 2004-2005 маркетингового року перевищувала 27 відсотків (що суттєво перевищує пороговий показник, визначений згаданими Типовими вимогами).

За таких обставин, судова колегія не погоджується з висновком суду щодо обґрунтованості та доведеності  позовних вимог та вважає,  що  апеляційна скарга Антимонопольного комітету України   на рішення  Господарського суду міста Києва  від 26.07.2007  у справі №39/185-38/347-30/383  підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 99, 101-106, Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд –

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішенняГосподарського суду міста Києва від 26.07.2007 у справі №39/185-38/347-30/383 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.07.2007 у справі №39/185-38/347-30/383 скасувати.

3. У задоволенні  позовних вимог  Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська продовольча компанія" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 24.02.2006 №60-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" по справі №23-26.13/57-05 відмовити повністю.

4. У задоволенні  позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Астарта-Київ" як третьої особи з самостійним вимогами на предмет спору про скасування п.1 та п. 2.5.1 рішення Антимонопольного комітету України від 24.02.2006 №60-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" по справі №23-26.13/57-05 відмовити повністю.

5. У задоволенні  позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Агропромислове об'єднання "Цукровик Полтавщини" як третьої особи з самостійним вимогами на предмет спору про скасування п.1 та п. 2.5.3 рішення Антимонопольного комітету України від 24.02.2006 №60-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" по справі №23-26.13/57-05 відмовити повністю.

6. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Агропромислове об'єднання "Цукровик Полтавщини" як третьої особи з самостійним вимогами на предмет спору про скасування п. 1 та п. 2.5.2 рішення Антимонопольного комітету України від 24.02.2006 №60-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" по справі №23-26.13/57-05 відмовити повністю.

7. У задоволенні  позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Цукровий союз" як третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору про скасування п.1 рішення Антимонопольного комітету України від 24.02.2006 №60-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" по справі №23-26.13/57-05 в частині, що стосується визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Цукровий союз" щодо поступового підвищення цін на цукор у період з квітня по липень 2005 року порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (з квітня по липень 2005 року), що кваліфікуються  як узгоджені дії, що  призвели до обмеження конкуренції, відповідно до ч. 1 ст. 6 зазначеного закону, а також (за період з 24 червня по липень 2005 року) як схожі дії, які призвели до обмеження конкуренції, відповідно до ч. 3 ст. 6 зазначеного Закону відмовити повністю.

8. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Гала-Трейд" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 24.02.2006 №60-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" по справі №23-26.13/57-05 частково, у частині визнання позивача таким, що входить до групи, що визнається єдиним суб'єктом господарювання, та таким, що вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (з квітня по липень 2005 року), що кваліфікуються  як узгоджені дії, що призвели до обмеження конкуренції, відповідно до ч. 1 ст. 6 зазначеного закону, а також (за період з 24 червня по липень 2005 року) як схожі дії, які призвели до обмеження конкуренції, відповідно до ч. 3 ст. 6 зазначеного закону, та у частині накладення на позивача штрафу у розмірі 1000000,00грн. відмовити повністю.

9. У задоволенні  позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Агропродінвест" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 24.02.2006 №60-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №23-26.13/57-05  відмовити повністю.

10.   Матеріали справи №39/185-38/347-30/383  повернути до Господарського суду        міста  Києва.

Головуючий суддя

Судді

05.10.07 (відправлено)