ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

13.08.07                                                                                               Справа №9/42/07

Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя Мойсеєнко Т. В. судді  Шевченко Т. М.    , Юхименко О.В.

при секретарі: Соколові А.А.,

за участю представників:

від позивача, не з’явився;

від відповідача, Шмиголь А.В., довіреність № б/н  від 20.03.07, юрист;

від 3-ої особи, не з’явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства  «Запорізький домобудівний комбінат»,  м. Запоріжжя

на рішення господарського суду Запорізької області від 08.06.2007 року по справі №9/42/07

за позовом Обслуговуючого житлово-будівельного кооперативу «Будівник-33», м. Запоріжжя

до відповідача: Відкритого акціонерного товариства «Запорізький домобудівний комбінат»,  м. Запоріжжя

третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору – Комунальне підприємство «Управління капітального будівництва», м. Запоріжжя

про визнання права власності та стягнення коштів

ВСТАНОВИВ:

22.01.2007 року Обслуговуючий житлово-будівельний кооператив «Будівник-33» звернувся до господарського суду Запорізької  області з позовом до Відкритого акціонерного товариства «Запорізький домобудівний комбінат» про визнання права власності на житловий будинок №4 в м/р4 ж/м «Південний» та стягнення з відповідача на користь кооперативу 8 971 830,00 грн. вартості безпідставно набутого майна (з врахуванням уточнень, викладених в заяві від 05.06.2007 року, (а.с.2-5, 104-105 том 1). Позовні вимоги обґрунтовані умовами контракту №93ЖК33003/1 від 23.06.1994 року в редакції додаткової угоди  до Контракту від 06.04.1995 року №93ЖК33003/2, укладеного КП «Управління капітального будівництва» і ОЖБК «Будівник-33», ст. 7 Закону України «Про інвестиційну діяльність», ст.ст. 384, 331, 316, 319, 392, 387, 1212, 1213 ЦК України, ст. 50 Закону України «Про власність».

При порушенні провадження у справі ухвалою господарського суду від 22.01.2007 до участі у справі в якості 3 особи на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору було залучено Комунальне підприємство «Управління капітального будівництва».

Відповідач проти позову заперечив, мотивуючи тим, що позивач не має правових підстав вимагати визнання права власності на майно - житловий будинок, будівництво якого він не інвестував. Також вважає безпідставною, не заснованою на законі, вимогу позивача  про стягнення з відповідача на свою користь 8 971 830,00 грн.

Третя особа теж вважає необґрунтованими заявлені до ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» позовні вимоги.

Рішенням господарського суду Запорізької області (суддя – Нечипуренко О.М.) від 08.06.2007 року по справі № 9/42/07 позовні вимоги в частині визнання права власності на майно задоволені у повному обсязі: визнано за обслуговуючим житлово-будівельним кооперативом «Будівник-33» право власності на житловий будинок №4 в м/р 4 ж/м «Південний» (поштова адреса вул. Автозаводська,48 м. Запоріжжя): секція №1 – квартири №108,119,122,123,125,126,134; секція №2 - квартири 75-77, 79-101, 103,106; в частині стягнення грошових коштів  позов задоволено частково, а саме, стягнуто з ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» на користь позивача вартість безпідставно набутого майна в сумі 8 083 530 ,00 грн. в іншій частині зазначених вимог відмовлено (том 2 а.с.33-37).

Рішення мотивовано наступним: умовами контракту №93ЖК33003/1 від 23.06.1994 року в редакції додаткового угоди визначено статус позивача як фактичного замовника та інвестора будівництва, а КП «Управління капітального будівництва» - як особу, якій делеговані деякі функції замовника -  посередницькі послуги  з укладання договору підряду з підрядником і здійснення з ним розрахунків, тобто представляти інтереси фактичного замовника – позивача у справі перед підрядною організацією;  приписами  ч.5 ст. 7 Закону України «Про інвестиційну діяльність», згідно з якою інвестор має право володіти, користуватися і розпоряджатися об’єктами та результатами інвестицій, включаючи реінвестиції та торгівельні операції на території України; положеннями ст. 328 ЦК України,  виходячи зі змісту якої право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема, із правочинів.  Рішення обґрунтовано також приписами ст. 876 ЦК України, в якій зазначено, що власником об’єкту будівництва або результату інших будівельних робіт є замовник, якщо інше не передбачено договором.  Господарський суд в рішенні зауважує, що він  враховує той факт, що контракт № 93ЖК33003/1 від 23.06.1994 року розірваний, згідно Постанови Верховного суду України, але вказаний факт в силу фактичних обставин справи не спростовує законність вимог позивача щодо визнання права власності на спірний будинок.

Обґрунтовуючи рішення в частині стягнення з відповідача сумі  8 083  530, 00 грн., господарський суд вказує, що набувач (відповідач у справі) зобов’язаний повернути потерпілому безпідставне набуте майно в натурі, але враховуючи, що особи, які придбали у власність частину квартир в спірному будинку, є добросовісними набувачами, в контексті приписів ст. 388 ЦК України, і позивач позбавлений можливості відновити своє порушене право шляхом витребування майно від добросовісних набувачів, тому він вправі, згідно зі ст. 1213 ЦК України, вимагати відшкодування вартості цього майна, що  складає за розрахунком суду 8 083  530, 00 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням господарського суду Запорізької області від 08.06.2007 по справі № 9/42/07, відповідач - Відкрите акціонерне товариство «Запорізький домобудівний комбінат» звернувся до Запорізького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати, в задоволенні позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі відповідач, в обґрунтування своїх доводів, посилається на наступні обставини:

Стверджує, що рішення господарським судом прийнято з порушенням норм матеріального і процесуального права, при неповному з’ясуванні обставин справи.

Так, відповідач зазначає, що в результаті вільного тлумачення господарським судом  умов договору №93ЖК33003/1 від 23.06.94 року з протоколом розбіжностей та в редакції додаткової угоди до договору від 06.04.95р № 93ЖК33003/2, безпідставного застосування Положення про підрядні контракти у будівництві України, господарський суд дійшов невірного висновку, що замовником будівництва спірного житлового дому є позивач, а відповідач є лише його представником.

Вказує, що безпідставне визнання судом фактичним замовником будівництва позивача потягло за собою невірне застосування ст.ст. 876, 328 ЦК України до спірних правовідносин, а саме: застосувавши ст. 876 ЦК України, суд не вказує, за яким саме договором підряду позивач виступав як замовник будівництва та з якого правочину, відповідно до ст. 328 ЦК України, у позивача виникло право власності на спірний об’єкт.

У разі застосування ст. 876 ЦК України, як вказує заявник апеляційної скарги, право власності може виникати лише з договору підряду, а не на підставі договору інвестування, на який посилається суд в своєму рішенні. Вважає, що власником об'єкту будівництва на підставі договору підряду №80 від 16.08.2005р. є саме КП «Управління капітального будівництва», але суд, в порушення ст. 24 ГПК України, не залучив його до справи у якості відповідача.

Зазначає, що спірне майно у власність позивачу ніким не передавалось, разом з тим судом неправомірно не застосовані положення ст. 334 ЦК України, якою закріплено, що право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом; безпідставно не прийняті до уваги умови наведеного вище контракту в редакції додаткової угоди, згідно якої право власності у позивача виникає лише з моменту передання майна. Отже, на думку заявника, суд помилково зазначив у рішенні, що право власності у позивача на будинок виникає з моменту введення його в експлуатацію.

Вказує, що у зв’язку з розірванням договору № 93 ЖКЗЗООЗ/1 від 23.06.94р. в редакції додаткової угоди № 93 ЖК 33003/2 від 06.04.1995р. зобов'язання сторін за даним договором  припинились, тому, враховуючи наведене, позивач не навів підстав виникнення у нього права власності на житловий будинок № 4 мікрорайону № 4 житлового масиву «Південний», вул. Автозаводська, 48 у м. Запоріжжі.

Заявник апеляційної скарги також стверджує, що господарським судом при вирішення спору та прийнятті рішення не були застосовані ст.ст. 9, 20 Закону України «Про інвестиційну діяльність» , ст. 526 ЦК України;  невірно застосовані ч. 5 ст. 7 Закону України «Про інвестиційну діяльність», ч. 1 ст. 55 Закону України «Про власність», ст.ст. 321, 384 ЦК України, порушені вимоги ст. 35 ГПК України, а саме: позивач, посилаючись на ч. 2 ст. 7 Закону України «Про інвестиційну діяльність» не довів, що саме є результатами його інвестицій та в якому розмір. Разом з тим суд, не з'ясувавши цю суттєву обставину, зробив, на думку відповідача, невірний та безпідставний висновок, що результатами інвестицій позивача, на які він набув право власності, є житловий будинок № 4 мікрорайону № 4 житлового масиву «Південний», вул. Автозаводська, 48.

Вважає, що прийнявши оскаржуване рішення, суд протиправно позбавив права власності на житловий будинок № 4 мікрорайону № 4 житлового масиву «Південний», вул.   Автозаводська, 48, третю особу по цій справі - КП «Управління капітального будівництва», чим порушив ст. 321 ЦК України та ч. 1 ст. 55 Закону України «Про власність».

Третя особа – КП «Управління капітального будівництва» в письмових поясненнях на апеляційну скаргу (додано до справи т.2 а.с.61) підтримало доводи заявника апеляційної скарги щодо незаконності прийнятого господарським судом рішення у даній справі, також зазначив, що стаття 7 Закону України «Про інвестиції» має на меті захист внесених інвестицій, але позивач не виконав своїх зобов’язань за договором інвестицій, що підтверджено постановою Верховного Суду України і саме з цих підстав договір,  яким позивач і суд обґрунтовують заявлені вимоги, розірвано в судовому порядку. Вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення господарського суду по справі № 9/42/07 – скасуванню.

Позивач не виконав ухвалу Запорізького апеляційного господарського суду від 02.07.2007 року, письмовий відзив на апеляційну скаргу суду не надав.

Ухвалою від 02.07.2007 апеляційна скарга прийнята до розгляду, судове засідання призначено на 26.07.2007. Розпорядженням голови Запорізького апеляційного господарського суду №2198 від 24.07.2007 справу №9/42/07 передано для розгляду колегії суддів: головуючий Колодій Н.А., судді Зубкова Т.П., Кагітіна Л.П.

За клопотанням представників позивача судовий процес у зазначеній справі  проводився із застосуванням технічних засобів фіксації судового процесу.

В судовому засіданні 26.07.2007 року представник позивач - ОЖБК «Будівник-33» заявив, що він не отримав апеляційну скаргу у зв’язку з тим, що апеляційна скарга відповідачем була направлена не на поштову, а на юридичну адресу позивача.

Судом було оголошено перерву в судовому засіданні до 10.08.2007 року. В судовому засіданні 26.07.2007 представнику позивача відповідачем було надано апеляційну скаргу;  крім того, відповідачу судом було запропоновано направити апеляційну скаргу  на  зазначену позивачем його поштову адресу та докази направлення надати в наступне судове засідання - 10.08.2007 року.

На підставі розпорядження першого заступника голови Запорізького апеляційного господарського суду № 2324 від 10.08.2007 справу № 9/42/07 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді: Мойсеєнко, суддів Шевченко Т.М.,  Юхименко О.В.

Колегією суддів у зазначеному складі справу прийнято до провадження.

10.08.2007 року, у зв’язку зі зміною складу колегії суддів, розгляд справи проводився з початку.

В судовому засіданні 10.08.2007 року, до початку розгляду справи по суті, а також в процесі розгляду справи, представниками позивача було заявлено цілий ряд клопотань, як усних, так і в письмовому вигляді, які розглянуті колегією суддів.

Так, до початку розгляду обставин справи по суті представник позивача заявив усне клопотання про надання йому можливості ознайомитися з доказами виконання відповідачем вказівки суду щодо направлення апеляційної скарги на поштову адресу позивача (у письмовому вигляді  вказане клопотання  здано  в канцелярію суду після  початку судового засідання, про що свідчать відповідні відмітки на клопотанні).

Клопотання було задоволено. Для огляду представникам позивача було надано відповідні докази -  опис вкладення, фіскальний чек, датовані 27.07.2007, з яких вбачається, що на поштову адресу ОЖБК «Будівник-33» направлено апеляційну скаргу та додатки (оригінал зазначених документів міститься в матеріалах справи).

Після ознайомлення з наведеними документами представник відповідача надав колегії суддів письмові пояснення з приводу свого відношення до наведених вище доказів щодо відправлення апеляційної скарги та висловив свою думку щодо наявності правових підстав  для залишення апеляційної скарги без розгляду, не починаючи розглядати її по суті. Названі письмові пояснення позивач озаглавив «Клопотання про залишення апеляційної скарги без розгляду».

Відповідач в судовому засіданні проти наведених доводів позивача заперечив та пояснив, що апеляційна скарга та додані до неї матеріали були направлені на адресу позивача, яка зазначена ним в позовній заяві,  ця ж адреса вказана і в рішенні господарського суду, жодних зауважень від позивача щодо неотримання ним кореспонденції при розгляді справи в суді першої інстанції не поступало. Крім того, на виконання вимоги суду апеляційної інстанції, висловленої в судовому засіданні 26.07.2007, він 27.07.2007 року  повторно направив на поштову адресу позивача апеляційну скаргу та додані до неї документи, що підтверджується відповідними доказами. Вважає, що ніяким чином права позивача не були порушені, а клопотання є безпідставним. Аналогічну думку з даного приводу висловив представник третьої особи.

Наведене клопотання представника відповідача колегією суддів відхилене, як необґрунтоване, про що сторонам об’явлено в судовому засіданні.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що на думку колегії,  зазначене вище «Клопотання про залишення апеляційної скарги без розгляду» не є за своєю суттю клопотанням в контексті приписів ст. 22 ГПК України.

Наступним кроком представника позивача до початку розгляду справи по суті з’явилось надання колегії суддів письмового «Клопотання про оголошення перерви для письмового оформлення апеляційним судом ухвали про відмову від заявленого позивачем клопотання про залишення апеляційної скарги відповідача без розгляду», в якому міститься вимога  щодо  необхідності письмового оформлення судом апеляційної інстанції ухвали про відмову в задоволенні клопотання про залишення апеляційної скарги відповідача без розгляду та в зв’язку з цим відкладення розгляду справи.

Одночасно представником  позивача надано колегії суддів  письмове  клопотання  про зупинення провадження у справі у зв’язку з оскарженням в касаційному порядку ухвали від 10.08.2007 року Запорізького апеляційного господарського суду про відмову в задоволенні клопотання про залишення без розгляду апеляційної скарги відповідача.

Колегією суддів зазначені клопотання відхилені, як безпідставні та такі, що не ґрунтується на нормах чинного законодавства, в тому числі нормах господарського процесуального кодексу України, про що сторонам об’явлено в судовому засіданні.

Після цього в судовому засіданні представником відповідача подано дві письмові  заяви про відвід колегії суддів. В однієї заяві  відповідач стверджує, що не задоволення його клопотання про залишення апеляційної скарги відповідача без розгляду ставить під сумнів неупередженість та об’єктивність колегії суддів та вірність присязі судді. В другій заяві правовою підставою для відводу колегії суддів відповідач визначає не оформлення у письмовому вигляді, ухвалою суду, відмову в задоволенні клопотання про залишення апеляційної скарги без розгляду.

Для  розгляду заяв про відвід суддів відповідно до приписів ГПК України, в судовому засіданні було об’явлено перерву до 15 год. 30 хв. 10.08.2007 року.

Ухвалою першого заступника голови Запорізького апеляційного господарського суду   від 10 серпня 2007 року дві заяви про відвід колегії суддів Мойсеєнко Т.В., Шевченко Т.М., Юхименка О.В. залишені без задоволення.

Після перерви Запорізьким апеляційним  господарським  судом  продовжено розгляд  справи № 9/42/07 за апеляційною скаргою ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат».

Представником позивача знову було заявлене усне клопотання про відкладення розгляду справи для вирішення по суті другої заяви при відвід, мотивуючи тим, що за результатами розгляду двох заяв про відвід суддів повинні бути виготовлені дві, а не одна  ухвала.

Колегією суддів клопотання про відкладення розгляду справи відхилене як необґрунтоване.

Представником позивача заявлене клопотання про відкладення розгляду справи у  зв’язку з тим, що ним знову заявляється відвід колегії суддів з тих причин, що суд не задовольняє їх клопотання.

Ухвалою першого заступника голови Запорізького апеляційного господарського суду   від 10 серпня 2007 року третя заява про відвід колегії суддів Мойсеєнко Т.В., Шевченко Т.М., Юхименка О.В. залишена без задоволення.

Крім того, колегія суддів зауважила, що відповідно до приписів ст. 22 ГПК України сторони зобов’язані добросовісно користуватися належними ним процесуальними правами.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне: відмовляючи в задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи у зв’язку із заявою чергового відводу колегії суддів у рамках одного судового засідання та продовження розгляду справи по суті, колегія виходила з  наступного:

Згідно з частиною 3 статі 22 ГПК України сторони зобов’язані добросовісно користуватися належними їм правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об’єктивного дослідження всіх обставин справи.

Отже, сторони у справі не тільки мають відповідні процесуальні права, а і несуть обов’язки, в тому числі щодо додержання норм чинного процесуального законодавства.

Аналіз наведених вище дій представників позивача, що виразилися у заяві явно необґрунтованих клопотань, в тому числі про відкладення, про зупинення провадження у справі з підстав, не передбачених нормами ГПК України, заявою чисельних відводів колегії суддів з підстав, не передбачених ст. 20 ГПК України, не направлені на вжиття заходів до всебічного, повного та об’єктивного розгляду обставин справи, а свідчить про  недотримання представниками позивача приписів процесуального закону та про відверте зловживання     своїми правами, що явно спрямоване на свідоме затягування судового процесу.

У відповідності до ст. 99 ГПК України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

За результатами розгляду апеляційної скарги та матеріалів справи, дослідження всіх обставин справи в їх сукупності, з врахуванням доводів та заперечень сторін у справі, колегією суддів в судовому засіданні 10.08.2007 року об’явлено перерву до 13.08.2007 для  виготовлення тексту постанови у повному обсязі.

На початку судового засідання 13.08.2007 через канцелярію суду представником позивача подано клопотання про відкладення розгляду справи, у зв’язку із хворобою представників позивача Петренко О.В. та Орловського С.О., які ведуть справи позивача протягом 2 років, а тому не має можливості направити іншого представника в судове засідання.

Колегія судів зазначене клопотання відхилила як безпідставне, у зв’язку тим, що апеляційний розгляд справи по суті було закінчено в судовому засіданні 10.08.2007 і було оголошено перерву для підготовки постанови в повному обсязі.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи (протоколи судових засідань від 26.07.2007, від 10.08.2007), інтереси позивача у судових засіданнях по даній справі  представляли і інші представники, крім Петренко О.В. та Орловського С.О.

В судове засідання 13.08.2007 також не прибули представники третьої особи.

За клопотанням представника відповідача в судовому засіданні 13.08.2007 року оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови.

Колегія суддів, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, вивчивши матеріали справи та апеляційної скарги, вислухавши доводи та заперечення представників сторін у справі, дослідивши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування господарським судом норм матеріального і процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, знаходить апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

На підставі рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 28.04.1994 року №152  був створений та  зареєстрований житлово-будівельний кооператив «Будівник-33», якій згідно внесених змін до Статуту кооперативу від 11.06.2005 року має назву  «Обслуговуючий житлово-будівельний кооператив «Будівник-33» ( ом 1 а.с.16-24).

23 червня 1994 року між Управлінням капітального будівництва (Замовник - Забудовник) та ЖБК «Будівник-33» (Інвестор) був укладений договір № 93ЖК33003/1 на будівництво житла на 1994 рік ( а.с.25 том 1), згідно п. 1.1 якого названий договір  визначає взаємовідносини між  Інвестором  та  Замовником - Забудовником.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом, 06 квітня 1995 року Управління капітального будівництва (Замовник - Забудовник) та  ЖБК «Будівник-33» (Інвестор) уклали Додаткову угоду № 93 ЖК33003/2 до договору № 93ЖК33003/1 від 23.06.1994 року, в якій виклали у новій редакції умови наведеного вище договору від 23.06.1994 року (далі – Договір), а саме, відповідно до розділу 1 Договору Замовник –Забудовник (Управління  капітального  будівництва) зобов’язалось здійснити будівництво та введення в експлуатацію житла за будівною адресою: житловий  будинок №4 в забудові Ж/М Південний, а Інвестор (ЖБК «Будівник-33» - оплатити вартість житла за фактичними витратами.

Виходячи зі змісту розділу 2 Договору, замовник-Забудовник (відповідач у справі) зобов’язався згідно з комплексною програмою забудови жилих районів здійснити організацію будівництва житлового будинку, передати у власність житло згідно з Законами України «Про власність», «Про нотаріат», з наступною реєстрацією в БТІ (п. 2.1 Договору).

Відповідно до п. 2.2 Договору Інвестор (позивач у справі) повинен оплатити заборгованість за виконані роботи по будівництву в 1994 році 560565,000 тис. крб. та штрафні санкції за прострочення платежів з розрахунку 0,5% за кожен день прострочення. Здійснювати оплату виконаних робіт щомісячно не пізніше 15 числа на підставі вимоги –доручення Замовника-Забудовника з врахуванням ринкових відносин.

В пункті 5.2 Договору сторони зазначили, що у разі неплатоспроможності Інвестора протягом 3 місяців, договір розривається за ініціативою Замовника-Забудовника без  відшкодування Інвестору перерахованого авансу.

Актом державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкту від  09.12.03.2005 року, затвердженим розпорядженням Запорізького міського голови від 21.12.2005 №1591, прийнято в експлуатацію житловий будинок №4 в мікрорайоні 4 житлового масиву «Південний» по вул. Автозаводська,48 (секція №2) (том 1 а.с.30).

Актом державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкту від 17.03.2006 року, затвердженим розпорядженням Запорізького міського голови від 24.03.2006 №436р, прийнято в експлуатацію житловий будинок №4 в мікрорайоні 4 житлового масиву «Південний» по вул. Автозаводська,48 (секція №1) (том 1 а.с.109).

Постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 11 жовтня 2006 року, залишеною без в силі Постановою Верховного суду України від 15 травня 2007 року,  договір № 93ЖК33003/1 на будівництво житла на 1994 рік  в редакції Додаткової  угоди  №93 ЖК33003/2 до договору № 93ЖК33003/1 від 23.06.1994 року розірвано у зв’язку з невиконанням Інвестором (позивачем у справі) обов’язків за договором внаслідок відсутності у останнього власних коштів та його нездатності здійснювати розрахунки за своїми зобов’язаннями (том 1 а.с.58, том 2 а.с.68-69).

Позивач у позовній заяві, в поясненнях суду в процесі розгляду справи за апеляційною скаргою, а господарський суд в рішенні обґрунтовують виникнення у позивача (кооперативу) права власності на спірний будинок умовами договору № 93ЖК33003/1 на будівництво житла на 1994 рік в редакції додаткової угоди від 06.04.1995 року, приписами п.5 ст. 7 Закону України «Про інвестиційну діяльність», стверджуючи, що саме на підставі названого договору був споруджений спірний будинок. Крім того, в рішенні суду зазначено, що в названому договору визначено статус позивача як фактичного замовника та інвестора будівництва, а Управлінню капітального будівництва делеговані лише деякі функції замовника – посередницькі послуги в укладенні договору підряду. Вказано також, що право власності позивача випливає з положень, закріплених у названому вище Закону.

Колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду, виходячи з наступного.

В Постанові Запорізького апеляційного господарського суду від 11 жовтня 2006 року  та Постанові Верховного суду України від 15 травня 2007 року дано правовий аналіз  договору № 93ЖК33003/1 на будівництво житла на 1994 рік в редакції Додаткової угоди  №93 ЖК33003/2 від 06.04.1995 року до договору № 93ЖК33003/1 та  зазначено, що даний договір за своєю правовою природою є договором на здійснення інвестування будівництва  житлового будинку.

Отже, до спірних правовідносин застосовуються, в першу чергу, приписи Закону України «Про інвестиційну діяльність».

Відповідно до ст. 1 названого Закону, інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об’єкти підприємницької діяльності та інших видів діяльності, в результаті яких створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект.

Статтею 9 Закону України «Про інвестиційну діяльність» встановлено, що основним правовим документом, який регулює взаємовідносини між суб'єктами інвестиційної діяльності, є договір (угода).

Виходячи зі змісту пункту 5 ст. 7 Закону України «Про інвестиційну діяльність» Інвестор має право володіти, користуватися і розпоряджатися об’єктами та результатами інвестицій.

Виходячи зі змісту розділу 2 Договору в редакції Додаткової угоди, сторони за договором взяли на себе взаємні обов’язки, а саме: відповідач (іменуємий в договорі  Замовником-Забудовником) зобов’язався здійснити організацію будівництва та передати  побудоване житло у власність, а позивач (інвестор) - оплачувати будівництво об’єкту. Також  пунктом 2.2.3 Договору в редакції Додаткової угоди встановлено обов’язок інвестора (позивача) здійснювати оплати виконаних робіт щомісячно, не пізніше 15 числа на підставі вимог доручень замовника-забудовника за фактичними витратами. Крім того, позивач взяв на себе зобов’язання оплатити заборгованість за вже виконані роботи по будівництву 1994 року в розмірі 560565 тис.крб. та штрафні санкції.

Відповідно до п. 5.2. Договору в редакції Додаткової угоди, у разі неплатоспроможності Інвестора протягом 3-х місяців, договір розривається за ініціативою Замовника-Забудовника без відшкодування Інвестору перерахованого авансу.

Статтею 20 наведеного вище Закону встановлено, що при недодержанні договірних зобов'язань суб'єкти інвестиційної діяльності несуть майнову та іншу відповідальність, передбачену законодавством України і укладеними договорами.

Запорізьким апеляційним господарським судом у справі №22/77д/06 встановлений факт неплатоспроможності ЖБК «Будівник-33» та невиконання останнім своїх договірних зобов'язань, що є істотним порушенням умов договору № 93 ЖК33003/1 від 23.06.94р. в редакції додаткової угоди № 93 ЖК 33003/2 від 06.04.1995р та послугувало правовою підставою для розірвання названого договору. У Постанові Верховного Суду України по даній справі зазначено, що апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у ОЖБК «Будівник-33» власних коштів та нездатність останнього здійснювати розрахунки за своїми зобов'язаннями за договором інвестування.

Системний аналіз наведених норм права, умов Договору та обставин справи дозволяє  зробити висновок, що за договором інвестицій Інвестор має право володіти, користуватися і розпоряджатися (складові частини права власності) результатами інвестицій, в тому числі об’єктами нерухомості, що споруджені  за  вкладені інвестором грошові кошти.

Але  матеріалами справи підтверджено, що позивач не є таким, тобто тим  Інвестором, за грошові кошти якого побудовано спірний будинок. Крім того, слід врахувати, що Договір на будівництво був розірваний з позивачем у судовому порядку саме з причин порушення ним обов’язків щодо інвестування будівництва спірного об’єкту, тому колегія суддів також вважає неправомірним посилання господарського суду на даний Договір (якого не існує на час винесення рішення), як на правову підставу виникнення у позивача права власності на  житловий будинок.

Також колегія суддів вважає помилковим, не заснованим на обставинах справи,  висновок господарського суду про те, що позивач є фактичним замовником будівництва житлового будинку та що до спірних правовідносин слід застосувати Положення про підрядні контракти у будівництві України.

Так,  в  тексті  як  договору  № 93ЖК33003/1 на будівництво житла на 1994 рік , так і в Додатковій  угоди  № 93 ЖК33003/2 від 06.04.1995 року  до договору № 93ЖК33003/1 чітко визначено статус сторін за Договором, а саме: Даний договір визначає взаємовідносини між ІНВЕСТОРОМ (ЖСК Будівник-33» ) та  ЗАМОВНИКОМ-ЗАБУДОВНИКОМ (Управлінням капітального будівництва).

Не можна вважати таким, що відповідає закону та встановленим обставинам справи висновки суду першої інстанції про наявність у позивача права власності на спірний будинок на підставі  ст. 876 Цивільного кодексу України, виходячи з наступного.

Стаття 876 ЦК України, на яку посилається суд у рішенні, розміщена у розділі Цивільного кодексу України, що регулює правовідносини, які випливають з договору будівельного підряду.

Виходячи з приписів ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов’язується збудувати і здати у встановлений строк об’єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов’язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну  документацію, прийняти об’єкт та оплатити його. У ст. 876 ЦК України зазначено, що власником будівництва або результату інших будівельних робіт є замовник, якщо інше не передбачено договором.

Як вбачається з матеріалів справи, між позивачем та відповідачем не укладено  договору будівельного підряду, позивач не є замовником, а відповідач – підрядником, а   тому до спірних правовідносин не можна застосовувати наведену вище норму закону.

Не можна застосовувати до спірних правовідносин норму закону, що регулює інші  відносини, а саме - відносини, що випливають з договору будівельно підряду і які між позивачем та відповідачем у справі відсутні.

Стаття 331 ч.2 ЦК України, на яку посилається суд у рішенні, закріплює загальне правило щодо моменту виникнення права власності на новостворене нерухоме майно (з моменту завершення будівництва, моменту прийняття в експлуатацію або його державної реєстрації) але не містить посилання на осіб, у яких виникає право власності на це майно. Виходячи зі змісту ч. 1, 3 та 4  ст. 331 ЦК України, у  наведеній статті закону йдеться про набуття права власності особою, яка цю річ  (майно) створила, виготовила, побудувала.

Отже, з врахуванням досліджених обставин справи, позивач не є особою, яка побудувала спірну будівлю, тому  застосування вказаної норми при вирішенні даного спору є необґрунтованим.

Стаття 328 ЦК України, яка також вказується в рішенні суду як обґрунтування виникнення у позивача права власності на житловий будинок, закріплює, що право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема з правочинів.

Разом з тим,  правочин (Договір в редакції додаткової угоди) між сторонами розірвано  в судовому порядку саме з підстав не виконання його умов, тому посилання господарського суду на наведену норму закону є також неправомірним.

Стаття 384 ЦК України, яку зазначає суд у рішенні, вказує, що будинок, споруджений або придбаний житлово-будівельним кооперативом, є його власністю.

Але, які свідчать досліджені матеріали справи, спірний будинок а ні споруджено, а ні придбано позивачем.

Що стосується часткового задоволення господарським судом позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача 8 083 530 ,00 грн. вартості безпідставно набутого майна, відповідно до приписів ст. 1212, 1213 ЦК України, то  колегія суддів   вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно зі ст. 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов’язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов’язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком подій. Положення цієї статті також застосовуються до вимог про витребування майна власником з чужого незаконного володіння.

Як вбачається зі змісту ст. 1213 ЦК України, набувач зобов’язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі, а у разі неможливості повернути в натурі, відшкодувати його вартість, яка визначається на момент розгляду справи про повернення майна.

Системний аналіз наведених норм права свідчить про те, що особою, яка вправі вимагати у відповідача безпідставно набуте  майно, є потерпіла особа, в тому числі власник майна. Тобто, позивачем у справі за даними вимогами є особа, яка на законних підставах володіла майном до того, як  це майно вибуло з її володіння, користування, розпорядження.

Колегією суддів встановлено і підтверджено матеріалами справи, що позивач - ОЖБК «Будівник-33» на час звернення до господарського суду з відповідними вимогами не був а ні власником, а ні законним користувачем спірного майна, не володів ним на інших законних підставах.

За таких обставин висновок господарського суду щодо правомірності заявлених позивачем вимог в частині стягнення на користь позивача з відповідача вартості безпідставно набутого майна не ґрунтується на законі, суперечить встановленим обставинам справи.

З огляду на зазначене не підлягає задоволенню клопотання позивача про накладення арешту на майно та грошові кошти ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат».

Усне клопотання представників позивача, заявлене ними після обговорення всіх обставин справи, про відкладення розгляду справи для надання можливості представити суду  письмові пояснення щодо доводів, викладених відповідачем в апеляційної скарзі та в судовому засіданні, про надання додаткових матеріалів щодо часткового виконання умов Договору в редакції Додаткової угоди, колегією суддів відхилене як необґрунтоване, з огляду на наступне.

Враховуючи дату призначення справи до розгляду за апеляційною скаргою (02.07.2007р.), факт об’явлення перерви в судовому засіданні, за заявою Позивача, з 26.07.2007 до 10.08.2007, у позивача та його представників було достатньо часу для надання письмових пояснень, письмового відзиву, додаткових документів, якщо він вважав це за необхідне.

Крім того, матеріали справи свідчать, що представник позивача до початку розгляду справи по суті в суді апеляційної інстанції двічі знайомився з матеріалами справи, апеляційної скарги та доданих до неї документів (12.07.2007 року, 09.08.1007 року). В судовому засіданні відповідачем були підтримані у повному обсязі обставини, викладені ним в апеляційній скарзі, він не представляв нових доказів, не надавав додаткових обґрунтувань.

Не задоволено колегією суддів, як безпідставне, клопотання представника позивача про відкладення розгляду даної справи до розгляду іншої справи за нововиявленими обставинами, до розгляду касаційної скарги.

Колегія суддів ще раз зауважує, що заява представником позивача наведених вище необґрунтованих клопотань спрямоване на штучне затягування судового розгляду справи.

Враховуюче вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду прийнято при неповному з’ясуванні обставин, що мають значення для справи, неправильному застосуванню норм матеріального та процесуального права, а висновки господарського суду не відповідають фактичним обставинам справи, що є підставою для скасування рішення господарського суду та відмови у задоволенні позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга  відповідача з зазначених підстав підлягає  задоволенню.

Відповідно до приписів ст. 49 ГПК України, судові витрати по справі, в тому числі за апеляційною скаргою, покладаються на позивача у справі.

Враховуючи вищенаведене, керуючись ст.ст.  49, 99, 101, п. 2 ч. 1 ст. 103, ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, Запорізький апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Запорізький домобудівний комбінат», м. Запоріжжя, задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 08.06.2007 року у справі № 9/42/07 скасувати.

В задоволенні позову відмовити повністю.

Стягнути з Обслуговуючого житлово-будівельного кооперативу «Будівник-33», м. Запоріжжя, на користь Відкритого акціонерного товариства «Запорізький домобудівний комбінат», м. Запоріжжя, 12 792,50 грн. витрат по сплаті державного мита за апеляційною скаргою. Видати наказ.

Видачу наказу доручити господарському суду Запорізької області.

Головуючий суддя Мойсеєнко Т. В.

судді  Шевченко Т. М.

Юхименко О.В.