ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

08.10.07р.

Справа № 34/518-07

За позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "БЛІЦ-АРГУМЕНТ", м.Дніпропетровськ

до  Комунального закладу "Дніпропетровська центральна районна лікарня", м.Дніпропетровськ

про визнання неправомірними, та відміну відкритих торгів, оголошення №31036707 в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №31(102) від 30.07.07 р., щодо закупівлі устаткування медичного, хірургічного та ортопедичного замовник - Комунальний заклад "ДЦР

Суддя  Примак С.А.

Представники:

від позивача - не з'явився

від відповідача - Тищик О.І., предст., дов. б/н від 21.09.07 р.

СУТЬ СПОРУ:

Позов заявлено про стягнення визнання неправомірними, та відміну відкритих торгів, оголошення №31036707 в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №31(102) від 30.07.07 р., щодо закупівлі устаткування медичного, хірургічного та ортопедичного замовник - Комунальний заклад "ДЦРЛ"; стягнення 85 грн. держмита, 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Позивач заявив клопотання про розгляд справи в порядку Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідач у відзиві на позов просить суд припинити провадження у справі.

В порядку ст.77 ГПК України в судовому засіданні оголошено перерву з 24.09.07 р. до 08.10.07 р. до 15год.00хв.

Господарський суд згідно зі ст.75 ГПК  України  розглядає справу за наявними в ній   матеріалами.

В порядку ст.85 ГПК України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, господарський суд ,-

В С Т А Н О В И В:

В Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №31(102) від 30.07.07 р. було надано оголошення №31036707 про відкриті торги щодо закупівлі устаткування медичного, хірургічного та ортопедичного, замовником торгів є Комунальний заклад "Дніпропетровська центральна районна лікарня".

Позивач зазначає, що внаслідок неправомірних дій відповідача він не може брати участь в закупівлі, обґрунтовуючи тим, що відповідно до п.30.1 тендерної документації замовник вимагає від позивача за два робочих дні до розкриття тендерних пропозицій внести на рахунок консультанта торгів завдаток в сумі 10 000 грн. Крім того, замовником (відповідачем) надано позивачеві копію рахунку-фактури №СФ-31036707, для отримання тендерної документації, тим самим примушуючи сплачувати третій особі - ТОВ "Агентство  торгових консультантів", з яким у позивача не має стосунків.

Господарський суд вважає необхідним відмовити в задоволенні позову за таких підстав.

Відповідно до ст. 546 ЦК України, виконання  зобов'язання  може  забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до ст. 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме  майно,  що  видається кредиторові  боржником  у  рахунок  належних  з нього за договором платежів,  на підтвердження зобов'язання і на забезпечення  його виконання. Якщо  не  буде  встановлено,  що сума,  сплачена в рахунок належних з боржника  платежів, є завдатком, вона   вважається авансом.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", забезпечення  тендерної    пропозиції   (далі   -   тендерне забезпечення)  -  надання  учасником замовнику гарантій щодо забезпечення виконання ним зобов'язань, які виникають у зв'язку з поданням тендерних пропозицій, включаючи такі способи забезпечення, як банківські гарантії,  резервні акредитиви, чеки, згідно з якими  первинне  зобов'язання  несе   будь-який   банк, депозити,  векселі, порука та інші види забезпечення за вибором замовника  відповідно  до  закону.

Статтею 23 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" передбачено забезпечення тендерної пропозиції, зокрема, замовник зобов'язаний зазначити у тендерній документації вимоги щодо надання  тендерного  забезпечення, його розмірів, а також випадки, коли тендерне забезпечення  не  повертається учаснику. Учасник  під  час  подання тендерної пропозиції одночасно вносить тендерне забезпечення, розмір якого становить один відсоток очікуваної вартості у разі проведення торгів на закупівлю робіт та  п'ять  відсотків  у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією. В разі, якщо тендерні  пропозиції можуть подаватися щодо частини предмета закупівлі (лота), розмір тендерного забезпечення встановлюється  замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі по кожному лоту.

Статтею 36 даного Закону передбачено право на оскарження дій замовника, в якій зазначено, зокрема, що з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і  свобод  у сфері закупівель будь-який учасник або інша особа має право  оскаржити  рішення,  дії  або  бездіяльність  замовника  до Комісії, або до суду згідно з цим Законом. Об'єктом оскарження не може бути:

- вибір процедури здійснення закупівлі, крім випадків, передбачених  цим Законом;

- встановлення  вимоги щодо нотаріального посвідчення договору;

- будь-які витрати,  понесені учасником  у  процесі  здійснення процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю.

Згідно з п.30.1 Тендерної документації на закупівлю товарів устаткування медичне, хірургічне та ортопедичне Комунального закладу Дніпропетровської центральної районної лікарні, затв. Головою тендерного комітету 10.07.07, на учасника-переможця торгів відповідно до ст.527, 528, 629, 903, 904 ЦК України, ст.12, 26, 29, 34 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" покладаються всі витрати, пов'язані з укладенням договору у сумі 10 000 грн. До складу зазначених витрат не включаються витрати, пов'язані з нотаріальним посвідченням договору. Якщо учасник-переможець торгів стосовно частини предмету закупівлі (лоту), то сума витрат пов'язаних з укладанням договору розраховується пропорційно від суми договору. Зазначена вище сума на підставі ст. 546, 570 ЦК України сплачується Учасником-переможцем торгів, відповідно до укладеної між Замовником та Консультантом угоди (договір на користь третьої особи), на рахунок Консультанта торгів як завдаток у строк, не пізніше, ніж 2 робочі дні після дати акцепту тендерної пропозиції.

Враховуючи те, що дані кошти є забезпеченням  виконання зобов'язання й виконання його не ніяким чином не порушує права позивача, крім того, дані витрати не можуть бути оскаржені (ст.36 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти"), господарський суд вважає позовні вимоги безпідставними.

Відповідач у відзиві на позов від 24.09.07 р. просить суд припинити провадження у справі на підставі п.1 та п.1-1 ст. 80 ГПК України, де зазначив, що даний спір не підлягає вирішенню в господарському суді та відсутній предмет спору, так як договір про закупівлю був  укладений 06.09.07 р., а позов був поданий до суду 28.08.07 р.

Позивач наполягає на своїх позовних вимогах, внаслідок чого не має підстав припиняти провадження у справі на підставі п.1-1 ст. 80 ГПК України.

Відповідно до ст.12 ГПК України даний спір підвідомчий господарському суді, внаслідок чого відсутні підстави припиняти провадження на підставі п.1 ст. 80 ГПК України.

Відповідачем подані докази проведення торгів, а саме Інформаційний бюлетень Тендерної палати України №39(110) від 24.09.07 р., відповідно до якого 06.09.07 укладено договір про закупівлю.

Як зазначено в п. 3.1 Роз`яснення Вищого арбітражного суду України „Про деякі питання практики застосування статей 80 та 81 Господарського процесуального Кодексу України” N 02-5/612 від 23.08.94, господарський  суд припиняє провадження у справі у зв'язку з  відсутністю предмета спору (пункт 1-1 статті 80 ГПК) зокрема у таких випадках:

3.1. Припинення існування предмета спору (наприклад, здійснене у встановленому порядку скасування  оспорюваного  акта), якщо між сторонами у зв'язку з цим не залишилося неврегульованих питань;

3.2. Спір  врегульовано самими сторонами шляхом перерахування боргу (передачі майна чи усунення  перешкод  у  користуванні  ним) після  звернення  кредитора  з  позовом  за  умови подання доказів такого врегулювання.

Господарський суд вважає, що спершу слухання по справі було призначено на 24.09.07 р. і на цей момент часу договір про закупівлю існував так, як був укладений 06.09.07р., внаслідок чого суд вважає, що предмет спору існує і не має підстав для припинення провадження по справі на підставі п.1-1 ч.1 ст. 80 ГПК України.

Позивач заявив клопотання про розгляд справи в порядку Кодексу адміністративного судочинства України.

Дане клопотання не підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 3 Кодексу адміністративного судочинства України, справа    адміністративної    юрисдикції - переданий на вирішення адміністративного суду  публічно-правовий  спір,  у  якому хоча б однією зі сторін є орган  виконавчої  влади,  орган  місцевого  самоврядування,  їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі  законодавства,  в  тому  числі  на виконання делегованих повноважень.

У даному випадку відсутній публічно-правовий спір, відсутня сторона, яка була б органом виконавчої  влади,  органом  місцевого  самоврядування,  їхньою посадовою  чи службовою особою або іншим суб'єктом, який здійснює владні управлінські функції на основі  законодавства,  в  тому  числі  на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до ст.49 ГПК України судові витрати слід покласти на позивача.

Керуючись ст.ст. 546, 570 ЦК України, Законом України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", Роз`ясненням Вищого арбітражного суду України „Про деякі питання практики застосування статей 80 та 81 Господарського процесуального Кодексу України” N 02-5/612 від 23.08.94, ст.ст. 12, 49, 82-85  Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

У позові відмовити повністю.

Суддя

С.А. Примак

Рішення підписано 10.10.07 р.