ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"11" жовтня 2007 р.
Справа № 29-4/371-05-10676

Одеський апеляційний господарський суду у складі колегії суддів:

головуючого судді   В.Б.Туренко

суддів  Л.В. Поліщук,  Г.П. Разюк

при секретарі судового засідання –  О.О. Соломахіній

за участю представників сторін:

від позивача –І.А. Прилепський

від відповідача – Т.В. Паскаль

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

ВАТ  „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго”

на  рішення господарського суду Одеської області від 25.04.2007р.

у справі № 29-4/371-05-10676

за позовом Малого приватного підприємства „Віртус” м. Одеса

до ВАТ „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго”

про визнання недійсним попередження

та за зустрічним  позовом

про стягнення 38968.33грн.

По справі оголошувалась перерва до 11.10.2007 року.

встановив:

20 січня 2005 року між ВАТ „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго” та МПП „Віртус” укладено договір № 5703Ц про постачання електричної енергії, яким сторони, зокрема, визначили предмет договору, свої права, зобов’язання, відповідальність, порядок розрахунків (а.с.6-10 т.1).

15 вересня 2005 року МПП „Віртус” отримало від Центрального РЕМ повідомлення про припинення постачання електроенергії  з 19.09.2005р. у зв’язку із порушенням умов п.п.2.2.3. договору в частині оплати за спожиту електроенергію, заборгованість станом на 14.09.2005р. склала 38970.00грн. (а.с.14 т.1).

21 листопада 2005 року Центральним РЕМ ВАТ „ЕК Одесаобленерго” вручено позивачу попередження про припинення подання електроенергії з 28.11.2005р. у зв’язку із наявністю заборгованості по активній електроенергії в сумі 32790.67грн., реактивній електроенергії в сумі 555.77грн., штрафній санкції за перевищення договірної величини споживання електроенергії в сумі 30014.67грн.(а.с.15 т.1).

24 листопада 2005 року МПП „Віртус” звернулось з позовом про визнання недійсним повідомлення від 21.11.2005р. та зобов’язання ВАТ                                   „ЕК Одесаобленерго” виконувати умови договору № 5703Ц від 20.01.2005р. Позовні вимоги обґрунтовані тим,  що позивач не порушував Правил користування електроенергією, оплата фактично спожитої електроенергії здійснювалась ним вчасно (а.с.2-3 т.1).

Заперечуючи проти задоволення  позову відповідач послався на відсутність підстав для його задоволення  (а.с.46-48 т.1).

14 березня 2006 року МПП „Віртус” подана заява про уточнення позовних вимог, в якій останнє просило заборонити ВАТ „ЕК Одесаобленерго” здійснювати дії по відключенню від джерела енергопостачання споживача електроенергії –     МПП „Віртус” за адресою: м. Одеса вул. Балківська, 143, на підставі попередження про припинення постачання електроенергії у зв’язку із неоплатою 38968.33грн. і нарахуванням штрафних санкцій (а.с.101-103 т.1).

Рішенням господарського суду Одеської області від 3.04.2006р. (суддя Літвінов С.В.) уточнені позовні вимоги задоволені у повному обсязі               (а.с.117-118 т.1).

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.05.2006р. зазначене рішення суду залишено без змін (а.с.141-144 т.1).

Постановою Вищого господарського суду України від  9.10.2006р. рішення суду першої та апеляційної інстанції скасовані, справа передана на новий розгляд до господарського суду Одеської області у зв’язку із неповнотою встановлення фактичних обставин справи  (а.с.164-166 т.1).

13 грудня 2006 року ВАТ  „ЕК Одесаобленерго” поданий зустрічний позов про стягнення заборгованості за спожиту активну та реактивну електроенергію  на загальну суму 38968.33грн., яка виникла за період з червня 2005 року по серпень 2005 року (а.с.12-16 т.2).

9 січня 2007 року та 31 січня 2007 року МПП „Віртус” надані заяви про уточнення позовних вимог (а.с.23-25, 36-37 т.2). Згідно останньої заяви позивач просив зобов’язати відповідача припинити здійснення дій по відключенню від джерела енергопостачання споживача електроенергії – МПП „Віртус” за адресою: м. Одеса вул. Балківська, 143, на підставі несплати 19774.62грн. та нарахованих штрафних санкцій в сумі 30014.67грн. за перевищення ліміту споживання.

23 квітня 2007 року  ВАТ  „ЕК Одесаобленерго” подана заява про уточнення зустрічних позовних вимог, в якій просило стягнути з МПП „Віртус” заборгованість за спожиту активну та реактивну електроенергію відповідно в сумах 19774.62грн. та 394.25грн.(а.с.81 т.2).

Рішенням господарського суду Одеської області від 25.04.2007р. (суддя Аленін О.Ю.), яке оформлено відповідно до ст.84 ГПК України 18.05.2007р., уточнені вимоги по первісному позову задоволені у повному обсязі, з мотивів їх обґрунтованості, підтвердженості матеріалам справи. У задоволені зустрічного позову відмовлено з причини недоведеності обставин, на які посилалось ВАТ            „ЕК Одесаобленерго” в обґрунтування заявлених зустрічних вимог (а.с.84-86 т.2).

Не погодившись із рішенням суду, ВАТ „ЕК Одесаобленерго” 24.07.2007р. звернулось з апеляційною скаргою, в якій просило рішення скасувати, відмовити у задоволенні первісного позову, а зустрічний позов задовольнити у повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Одночасно скаржником заявлено клопотання про відновлення пропущеного з поважної причини процесуального строку подання апеляційної скарги, яке задоволено судовою колегією, про що зазначено в ухвалі суду апеляційної інстанції від 9.08.2007р.

Письмові заперечення на апеляційну скаргу від МПП „Віртус” не надійшли.

Під час розгляду апеляційної скарги ВАТ „ЕК Одесаобленерго” надало уточнення до неї і просило рішення скасувати, у задоволенні первісного позову відмовити, зустрічний позов задовольнити лише в частині стягнення заборгованості за спожиту активну електроенергію в сумі 19774.62грн., оскільки заборгованість за реактивну електроенергію в сумі 394.25грн. погашена 20.12.2005р.(а.с.141-142 т.2).

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи та додатково надані докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи із наступного.

Відповідно до п. 2.2.3. договору № 5703 Ц від 20.01.2005р., споживач зобов’язаний оплачувати постачальнику електричної енергії вартість електроенергії згідно з умовами додатків № 2 „Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії” та № 2.1 „Порядок розрахунків” до цього договору. Згідно зазначених додатків, зняття показів засобів обліку фіксуються 19-20 числа кожного місяця і оформляються „Актом про обсяги використаної електричної енергії” який передається постачальнику в перший день наступного розрахункового періоду (додаток № 2). Остаточні розрахунки за активну електроенергію, за перевищення договірних величин споживання електричної енергії, за надання послуг з компенсації перетікання реактивної енергії та інші платежі здійснюються споживачем на протязі 5 операційних днів після дати виписки рахунку (додаток       № 2.1.). Відповідно до п.7.4. договору, електропостачання споживача може бути обмежено або припинено постачальником електричної енергії з повідомленням споживача не пізніше ніж за три робочих дні у разі несплати споживачем за електроенергію у термін, встановлений додатком № 2.1. до договору                  (а.с.64-66, 68, 69 т.1).

Як вбачається із повідомлення Центрального РЕМ про припинення електропостачання з 28.11.2005р., такі дії постачальника пов’язані із заборгованістю споживача по видам платежу: активна електроенергія 32790.67грн., перевищення договірної величини електропостачання 30014.67грн., реактивна електроенергія 555.77грн. (а.с.5 т.1).

В обґрунтування зазначеної заборгованості ВАТ „ЕК Одесаобленерго” надало слідуючі рахунки-фактури:

-  № 5703/1 від 21.06.2005р. за червень 2005 р. активна електроенергія 8298 кВт/г на суму 2609.89грн. (у т.ч. ПДВ),  термін  сплати до 30.06.2005р. –а.с.49 т.1;

-  № 5703/1 від 2.08.2005р. за липень 2005р.  активна електроенергія 10241кВт/г на суму 3218.54грн. (у т.ч. ПДВ),  термін  сплати до 9.08.2005р. –а.с. 55 т.1;

-  № 5703/2 від 2.08.2005р. за липень 2005р.  реактивна електроенергія 7978 кВт/г на суму 32.77грн. (у т.ч. ПДВ),  термін  сплати до 9.08.2005р. –а.с.55 т.1;

-  № 5703/1 від 31.08.2005р. за серпень 2005р.  активна електроенергія  120710 кВт/г на суму 38574.08грн. (у т.ч. ПДВ),  термін  сплати до 7.09.2005р. –  а.с.78 т.1;

-  № 5703/2 від 31.08.2005р. за серпень 2005р.  реактивна електроенергія           94030 кВт/г на суму 394.25грн. (у т.ч. ПДВ),  термін  сплати до 7.09.2005р. –         а.с.78 т.1;

- № 5703/1 від 19.09.2005р. за вересень 2005р.  активна електроенергія               38963 кВт/г на суму 12483.74грн. (у т.ч. ПДВ); перевищення договірного споживання 112710кВт/ч на суму 30014.67грн., загальна сума 42498.41грн.               (у т.ч. ПДВ),  термін  сплати до 26.09.2005р. –а.с.86 т.1;

- № 5703/2 від 19.09.2005р. за вересень 2005р. реактивна електроенергія               3035 кВт/г на суму 129.00грн. (у т.ч. ПДВ),  термін  сплати до 26.09.2005р. –         а.с.86 т.1.

Згідно відомостей, наданих ВАТ „ЕК Одесаобленерго” рахунок № 5703/1 від 21.06.2005р. на суму 2609.89грн. оплачений повністю 22.06.2005р. пл. дорученням № 173; рахунок № 5703/1 від 2.08.2005р. на суму 3218.54грн. сплачений 5.08.2005р. пл. дорученням № 300; рахунок № 5703/1 від 31.08.2005р. на суму 38574.08грн. оплачений 21.09.2005р. пл. дорученням № 668 частково в сумі 31283.20грн., за жовтень 2005р. оплата здійснена вчасно і у повному обсязі  (а.с.40 т.2).

Під час розгляду апеляційної скарги представник ВАТ  „ЕК Одесаобленерго” пояснив, що сума 30014.67грн. була включена в рахунок помилково, заборгованість по активній електроенергії складала не 32790.67грн., як вказано в повідомленні, а 19774.62грн. - решта несплаченої суми за VIII.05р.-7290.82грн. та IX.05р.-12483.74грн., а заборгованість по реактивній електроенергії фактично складала не 555.77грн. як зазначено в повідомленні, а 394.25грн. згідно рахунку-фактури             № 5703/2 від 31.08.2005р. за серпень 2005 року і була погашена повністю 20.12.2005р. (а.с.141-142 т.2).

Отже, станом на 21.11.2005р. за даними ВАТ „ЕК Одесаобленерго” борг МПП „Віртус” складав 19774.62грн. по активній електроенергії та 394.25грн. по реактивній електроенергії за серпень 2005 року.

Аналізуючи стан заборгованості по активній електроенергії, то судова колегія  зазначає, що фактично спірними є суми, нараховані у рахунках-фактурах    № 5703/1 від 31.08.2005р за VIII.05р., № 5703/1 від 19.09.2005р. за IX.05р. Під час розгляду апеляційної скарги встановлено, що у рахунку-фактурі № 5703/1 від 31.08.2005р. на суму 38574.08грн. за серпень 2005 року спожита активна електроенергія зазначена у кількості 120710 кВт/г, яка визначалась постачальником, виходячи із показників лічильників  № 00325301 та № 00325284 з урахуванням коефіцієнту трансформації в розмірі 40 та витрат в мережах споживача в         розмірі 2,7%.

22 червня 2005 року ВАТ „ЕК Одесаобленерго”, згідно наряд-завдання          № 134 від 22.06.2005р., здійснена позапланова заміна лічильника № 30008994, встановлений лічильник № 00325301 з показом 000024,12 кВт/г, який, на вимогу позивача, у зв’язку із сумнівом щодо справності його роботи, був демонтований ВАТ „ЕК Одесаобленерго” 22.07.2005р. з показником 001468,90 кВт/год. для  направлення на експертизу і встановлений лічильник № 00325284 з показом 000001,87кВт/г, що відображено у наряд-завданні від 22.07.2005р.(а.с.52, 56, 57 т.1). Останній показник згідно картки контролю від 15.08.2005р. цього лічильника становив 001495,52 кВт/год.(а.с.77), акт про обсяги спожитої електроенергії в серпні 2005 року споживачем не надавався.  Таким чином, у рахунок-фактуру                 № 5703/1 від 31.08.2005р. за серпень 2005 року в загальній обсяг спожитої активної електроенергії 120710 кВт/год. по ціні 0,2663грн. увійшли покази:

-  лічильника № 00325301 за період  з 22.06.2005р. по 22.07.2005р., кількість спожитої електроенергії 1444.78 кВт/г (001468,90 - 000024,12), з урахуванням коефіцієнту трансформації (40) та проценту втрат в мережах споживача (2,7%) ця кількість дорівнює 59351 кВт/год. (1444.78 - 40  = 57791кВт/г х 2,7% =                   1560 кВт/год. + 57791 кВт/год. + 59351кВт/г);

-  лічильника № 00325284 за період з 22.07.2005р. по 15.08.2005р., кількість спожитої активної електроенергії склала 1493.65 кВт/год. (001495.52 –000001.87), з урахуванням коефіцієнту трансформації та проценту втрат в мережах споживача ці кількість дорівнює 61359 кВт/год. ( 1493.65 х 40 = 59746 х 2,7%  = 1613  + 59746 = 61359 кВт/год.).

У рахунку-фактурі № 5703/1 від 19.09.2005р. за вересень  2005 року включена кількість спожитої активної електроенергії –38963 кВт/год. за ціною 0,2670 на суму 12483.74грн. (у т.ч. ПДВ),  яка визначена за показниками електролічильника             № 00325284 за період з 15.08.2005р. (згідно картки контролю –1495.52 кВт/год.) по 19.09.2005р. (згідно акту споживача про обсяги використаної електроенергії від 19.09.2005р. –002444 кВт/год.) –а.с.77 т.2, 87 т.1 і складає 948.48 кВт/год.    (002444 - 1495,52), з урахуванням коефіцієнту трансформації та проценту втрат  в межах споживача ці кількість дорівнює 38963 кВт/год.(948.48 х 40 = 37939 х 2,7% = 1024 + 37939 = 38963 кВт/год.)

При розгляді даної справи з'ясовано, що позивач за активну електроенергію, спожиту в серпні-вересні 2005р. сплатив 31283.20грн., за виключенням показників лічильника № 00325301, який був демонтований енергопостачальною організацією на вимогу споживача у зв'язку із сумнівом щодо правильної роботи цього лічильника. Розглядаючи спір в цій частині, суд першої інстанції встановив певні розбіжності між показниками демонтованого 22.07.2005р. лічильника № 00325301 при його демонтажі (001468.90 кВт/год.-згідно наряд-завдання від 22.07.2005р.) та показниками цього ж лічильника перед початком перевірки (001469.75 кВт/год. відповідно до протоколу експертної повірки № 12-15-2708е від 14.10.2005р.) - а.с.57, 80-82 т.1. При чому в матеріалах справи наявний акт збереження пломб від 22.07.2007р. та акт збереження вимірювальної техніки, пломб, що направляються на експертизу від 22.07.05р., згідно з якими зазначений лічильник з показником 001468,90 був поміщений в пакет, опломбований та прийнятий на збереження представником ВАТ „ЕК Одесаобленерго”(а.с.59-60 т.1). Відповідно до висновку      № 12 за результатами експертної повірки, проведеної 4.10.2005р.                             ДП ”Одесастандартметрологія” лічильник № 00325301 не відповідає вимогам ГОСТ 30206-94, ГОСТ 26035 дані табличці лічильника не відповідають технічним умовам, рахунковий механізм працює правильно (а.с.80 т.1). Оцінивши зазначені розбіжності, результати висновку експертної повірки, проаналізувавши пояснення позивача, відповідно до яких в нього  викликають сумнів правильна робота вказаного електролічильника, і твердження відповідача про правильну роботу останнього, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність експертного дослідження зазначеного лічильника, проведення якого стало неможливим за відсутності цього лічильника у  ВАТ „ЕК Одесаобленерго”. З урахуванням зазначеного, місцевий господарський суд дійшов висновку, що  встановлені ним обставини, а також подані сторонами докази свідчать про необґрунтованість, недоведеність та передчасність висунення з боку ВАТ„ЕК Одесаобленерго” вимоги про сплату заборгованості за спожиту електроенергією, нарахованої на підставі показів приладу обліку, правильність роботи якого не підтверджена належними доказами.

Судова колегія погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він відповідає матеріалам та фактичним обставинам справи, а відтак дії по відключенню від джерела електропостачання споживача електроенергії -               МПП ”Віртус” за адресою: м.Одеса вул. Балківська, 143, на підставі заборгованості, визначеної станом на 21.11.2005р. - 63361.11грн., а у подальшому уточненої суми заборгованості —19774.62грн., є неправомірними.

Доводи скаржника стосовно того, що вимоги в цій частині не можуть бути самостійним предметом спору, оскільки не є способом захисту прав та охоронюваних інтересів не приймаються до уваги, оскільки суперечать приписам ст.15, 16 ЦК України, ст.20 ГК України.

Щодо заявлених зустрічних позовних вимог, то як вбачається  із уточнення до апеляційної скарги, ВАТ „ЕК Одесаобленерго” просило стягнути лише заборгованість по активній електроенергії в сумі 19774.62грн. Зазначена заборгованість складається із суми недоплаченої по рахунку-фактурі № 5703/1 від 31.08.05р. за серпень 2005р. - 7290.88грн. (38574.08-31283.20) та несплаченої суми по рахунку - фактурі № 5703/1 від 19.09.205р. за вересень 2005р. - 12483.74грн.

Між тим, розглядаючи спір в цій частині, суд апеляційної інстанції зазначає слідуче.

За винятком даних лічильника № 00325301, які становлять: 59 351 кВт х 0,2663 = 15805.17; ПДВ 20% - 3161.03, загальна сума 18966.20грн., рахунок-фактура № 5703/1 від 31.08.05р. за серпень 2005р. підлягав сплаті в сумі 19607.88грн. за спожиту активну електроенергію, згідно лічильника № 00325284, у кількості 61359 кВт/год. (61359 кВт/год. х 0,2663 = 16339.90грн.; ПДВ 20% - 3267.98; 16339.90 + 3267.98 = 19607.88).

Рахунок-фактура № 5703/1 від 19.09.05р. за вересень 2005р. підлягав сплаті в сумі 12483.74грн. за спожиту активну електроенергію, згідно лічильника    № 00325284 у кількості 38963 кВт/год. (38963 кВт/год. х 0,2670 = 10403.12грн.; ПДВ 20% - 2080.62; 10403.12 + 2080.62 = 12483.74), що складає загальну суму по цим рахункам-фактурам 32091.62грн. (19607.88 + 12483.74). Фактично                  МПП ”Віртус” 21.09.2005р. сплатило 31283.20грн., отже борг склав 808.42грн.         (32091.62 - 31283.20), який слід стягнути, згідно ст. 526, 527 ЦК України.

Зазначене не було враховане місцевим господарським судом при прийнятті рішення, стосовно відмови у задоволені зустрічного позову, у зв'язку з чим рішення в цій частині підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 99, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів –

постановила:

Апеляційну скаргу ВАТ „ЕК Одесаобленерго” задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 25.04.2007р. у справі

№ 29-4/371-05-10676 змінити, виклавши пункт 4 резолютивної частини в слідуючій редакції:

„4. Зустрічний позов задовольнити частково.

Стягнути з Малого приватного підприємства „Віртус” на користь ВАТ „ЕК Одесаобленерго” 808.42грн. боргу за спожиту активну електроенергію, 12.12грн. –витрати по держмиту, у т.ч. за розгляд апеляційної скарги.

В решті зустрічних позовних вимог відмовити”.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Доручити  господарському суду Одеської області видати відповідний наказ.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом одного місяця з дня набрання постанови законної сили.

Головуючий суддя                                                     В.Б. Туренко

Суддя                                                                         Л.В.Поліщук

Суддя                                                                                   Г.П. Разюк