ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" червня 2007 р.                                                          Справа №  9/301-н

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

при секретарі                                                             ,

за участю представників сторін:

від позивача: Білявський Ю.С., довіреність №600 від 23.04.2007р.,

Ничепорук Г.М., довіреність №601 від 23.04.2007р.

Заєць Н.О., довіреність №10/854 від 11.06.2007р.

від відповідача:  Волчецький І.М. , довіреність №3579/10/10-013 від 13.04.2007р.

Пилипенко Н.С., довіреність №3887/10/10-013 від 13.04.2007р. ( був

присутній в судовому засіданні 19.06.2007р.),

розглянувши апеляційну скаргу Славутської об'єднаної державної податкової інспекції, м.Славута (правонаступником якої є ДПІ у м.Нетішин Хмельницької області)

на рішення господарського суду Хмельницької  області

від "10" грудня 2004 р. у справі №  9/301-н (суддя Олійник Ю.П.)

за  позовом Відкритого акціонерного товариства "Управління будівництва Хмельницької АЕС", м.Нетішин

до Славутської об'єднаної державної податкової інспекції, м.Славута

про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень та рішень,

з перервою в засіданні суду з 19.06.2007 року по 27.06.2007 року згідно ст. 150 КАС України,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2004р. ВАТ "Управління будівництва Хмельницької АЕС" (далі ВАТ "УБ ХАЕС" пред’явило позов до Славутської об’єднаної державної податкової інспекції про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень №/0/2000 від 26.03.2004р., №/0/2000 від 26.03.2004р., №/0/2000 від 26.03.2004р., №/2/4230 від 05.07.2004р., №/2/4230 від 05.07.2004р., №/2/4230 від 05.07.2004р., №/2/4230 від 05.07.2004р., рішень №/0/2000 від 26.03.2004р., №/2/4230 від 05.07.2004р.

У позовній заяві позивач посилався на норми Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.1997р., Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від 21.12.2000р., Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999р., Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 р., Закону України "Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції" від 15.05.2003 р., листи ДПАУ № 1999/6/16-1215-26 від 14.06.2001р. та № 4874/6/16-1217-26 від 25.07.2001р. Звертається увага, що посилання відповідача на порушення п.п.5.2.8, п.п.5.3.9 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" з причини відсутності первинних документів щодо підтвердження дебіторської заборгованості 1998-2000 років є неправомірне, оскільки первинні документи, що можуть підтвердити дату виникнення дебіторської заборгованості, знищені згідно чинного законодавства; вказані первинні документи вже перевірялися державними податковими органами, і про це засвідчено в попередніх Актах перевірок фінансово-господарської діяльності позивача; доказом дати виникнення дебіторської заборгованості за первинними документами, що знищені, є записи в журналах-ордерах, які підписані головним бухгалтером та є офіційними документами; при цьому на відміну від дебіторської заборгованості, сума кредиторської заборгованості визначена відповідачем за даними бухгалтерського обліку за відсутніми первинними документами.

Позивач вважає посилання відповідача на порушення п.п.3.1.1. Закону України "Про податок на додану вартість" неправомірним, так як згідно ст. 3.2.1. цього закону та листів ДПА України № 4009/6/16-1215-26 від 14.06.2001р. і № 4874/6/16-1217-26 від 25.07.2001р. продаж за кошти цінних паперів не є об'єктом оподаткування ПДВ. Посилаються на те, що Рішення № /0/2000 від 26.03.2004р. про застосування фінансових санкцій із застосуванням норм Закону України "Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" є незаконним, оскільки позивачем було додержано порядок зберігання вилученої з обігу неякісної та небезпечної продукції, який встановлено ст.8 Закону України "Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції" від 15.05.2003 р. Тому висновок щодо визнання місця, де зберігається вилучена з обігу продукція для знищення або утилізації, як місце зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів, є необґрунтованим. Звертається увага, що відповідачем підтверджено те, що вказана продукція не реалізовувалася, тобто не знаходилася в обігу; продукція вилучена з обігу і крім того зберігалася тільки на складі та не реалізувалася підприємством; на момент прийняття рішення не був затверджений порядок утилізації (знищення) алкогольної продукції; податковими органами здійснено невірний висновок про те, що зазначена в акті (перевірки) продукція не є „продукцією для утилізації", а є харчовою продукцією; позивач не був виробником, імпортером або продавцем алкогольних напоїв або тютюнових виробів, що підтверджується постановою Нетішинського міського суду по справі №3/466-04, на момент складання акта перевірки питання знищення неякісних або небезпечних алкогольних напоїв та тютюнових виробів Кабінетом Міністрів України вирішений не був.

Щодо податку з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів, позивач вважає висновки відповідача незаконними,як такі, що не враховують лист ДПАУ від 28.05.1998р. № 6277/1017-0316-110 "Про оподаткування транспортних засобів", п. 4.4. п.п.4.4.2 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетними та державними цільовими фондами", надають лист МРЕВ ДАІ № 187 від 10.06.04р. про віднесення автотранспорту позивача до спеціального.

Крім того, позивачем подано уточнення позовних вимог, в яких просить визнати недійсними          податкові повідомлення-рішення № /3/6588 від 15.09.2004р. №/3/6588 від 15.09.2004р., № /3/6588 від 15.09.2004р. та рішення № /3/6588 від 15.09.2004р. за тими ж підставами. Зазначене відповідає ст. 22 ГПК України, тому було прийняте господарським судом.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 10.12.2004р. позов Відкритого акціонерного товариства "Управління будівництва хмільницької АЕС" м.Нетішин до Славутської об'єднаної державної податкової інспекції м.Славута про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень №/3/6588 від 15.09.2004р., №/3/6588 від 15.09.2004р., №/3/6588 від 15.09.2004р., №/3/6588 від 15.09.2004р. та рішення № /3/6588 від 15.09.2004р. задоволено частково.

Визнано недійсними податкове повідомлення-рішення Славутської ОДПІ (Нетішинського відділення) до відкритого акціонерного товариства "Управління будівництва хмельницької АЕС" м. Нетішин №/3/6588 від 15.09.2004р. про визначення податковим зобов'язанням 660,00грн. штрафної санкції по податку на прибуток, частково податкове повідомлення - рішення №/3/6588 від 15.09.2004р. в частині визначення податковим зобов'язанням 298600,00грн. податку на прибуток та 101350,26грн. штрафної санкції по податку на прибуток, частково №/3/6588 від 15.09.2004р. в частині визначення податковим зобов'язанням 9250,87грн. ПДВ та 14742,10 грн. штрафної санкції по ПДВ, а також рішення № /3/6588 від 15.09.2004р. про застосування фінансової санкції у вигляді штрафу в сумі 10590,40 грн.

Стягнуто з Славутської об'єднаної державної податкової інспекції в м. Славута (вул. дзержинського, 26, код 14163697 ) на користь  Відкритого акціонерного товариства "управління будівництва хмельницької АЕС" в м.Нетішин (вул.Ринкова, 5, код 21339688) 42,50грн. (сорок дві гривні 50 коп.) держмита, 69,00грн.  (шістдесят дев'ять гривень 00 коп.) витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу.

Позов в частині визнання недійсним податкового повідомлення-рішення № /3/6588 від 15.09.2004р. про          визначення податковим зобов'язанням 4686, 20 грн. податку з власників транспортних засобів 1171,60грн. штрафної санкції залишено без розгляду.

В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись з вищевказаним рішенням Славутська ОДПІ подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Хмельницької області від 10.12.2004р. в частині визнання недійсним податкового повідомлення-рішення №/3/6588 від 15.09.04р. про визначення податковим зобов’язанням 660,0 грн. штрафної санкції по податку на прибуток, частково недійсним податкового повідомлення-рішення №/3/6588 від 15.09.2004р. в частині визначення податковим зобов’язанням 298600,0 грн. податку на прибуток та 101350,26 грн. штрафної санкції, частково недійсним податкового повідомлення-рішення №/3/6588 від 15.09.04р. в частині визначення податковим зобов’язанням 9250,87 грн. ПДВ  та 14742,10 грн. штрафної санкції по ПДВ, а також визнання недійсним рішення №000162600/3/6588 від 15.09.04р. про застосування фінансової санкції у вигляді штрафу в сумі 10590,40 грн.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги відповідач зазначає, що перевіркою правильності визначення підприємством валових витрат встановлено, що ВАТ в порушення вимог п.п.5.2.8 п.5.2 та п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" до складу валових витрат були включені суми дебіторської заборгованості по підприємствах (перелік наведений у акті перевірки), по яких не пред’явлені документи, які засвідчують дату виникнення строку позовної давності, посилання позивача та суду на те, що такі документи були знищені, вважає неправомірним, оскільки документи були знищені до закінчення терміну зберігання. Крім того, судом не досліджено та не надано правової оцінки рішенням господарських судів, які підтверджують факт проведення розрахунків контрагентами з позивачем, а отже відсутність дебіторської заборгованості, а тому відсутні правові підстави для віднесення такої заборгованості на валові витрати. Вважає, що визначення по цих підставах позивачу податкового зобов’язання з податку на прибуток є обґрунтованим.

Оскаржувач  також вважає, що операції з продажу корпоративних прав підлягають оподаткуванню податком на додану вартість, а отже податкове повідомлення-рішення №000462301/3/6588 від 15.09.04р. неправомірно визнане недійсним в частині донарахування  ПДВ в сумі 9250,87 грн. за операцію продажу корпоративних прав та застосування штрафних санкцій на цю суму. При цьому зазначає, що  судом невірно визначена сума штрафних санкцій, без врахування вимог п.п.17.1.3 п.17.1 ст.17 Закону України №2181-ІІІ.

Вважає також, що позивач в порушення ст..15 Закону України "Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" №481/95-ВР від 19.12.1995р. зберігав алкогольні напої та тютюнові вироби у приміщенні, не внесеному до Єдиного реєстру місць зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів, а отже штрафна санкція згідно рішення №000162600/3/6588 від 15.09.2004р. в сумі 10590 грн. застосована до позивача обґрунтовано.

Рішення господарського суду позивачем не оскаржено. У своєму письмовому поясненні (запереченні) на апеляційну скаргу зазначає, що дебіторська  заборгованість була віднесена до витрат у зв’язку з тим, що по ній минув строк позовної давності. Первинні документи були знищені відповідно до п.288 Переліку типових документів, затвердженого наказом головного архівного управління при Кабінеті Міністрів України від 20.07.1998р. №41, згідно якому строк зберігання договорів, угод і відповідно первинних бухгалтерських документів стосовно господарсько-фінансової діяльності встановлені протягом3-х років за умови завершення перевірки державними податковими органами з питань дотримання податкового законодавства (акт перевірок №130 від 20.10.2000р., №209 від 29.07.2002р., №146/23-21339688 від 24.03.2004р.)

Відповідачем суми кредиторської заборгованості визначені за даними бухгалтерського обліку за відсутніми первинними документами.

В процесі розгляду апеляційної скарги судові засідання неодноразово відкладались за клопотанням сторін, а саме:

Ухвалою Житомирського апеляційного господарського суду від 17.01.2005р. апеляційна скарга була прийнята до провадження і розгляд скарги призначено на 17.03.2005р.

Позивачем подано письмове клопотання про відкладення розгляду справи (т.2, а.с.145), представники обох сторін в судове засідання не з’явились, розгляд справи був призначений на 28.04.2005р.

28.04.2005р. справа в судове засідання не вносилась у зв’язку з хворобою судді – доповідача у справі, розгляд скарги був призначений ухвалою від 17.05.05р. на 09.06.2005р.

В судове засідання 09.06.2005р. представники сторін не з’явились, вимоги суду сторонами не виконали, подано клопотання ВАТ "УБ ХАЕС", погоджене з Славутською ОДПІ, про відкладення розгляду скарги. У зв’язку з цим розгляд скарги ухвалою від 09.06.2005р. відкладено на 15.09.05р.

В судовому засіданні 15.09.05р. була оголошена перерва до 17.11.05р. за клопотанням представника Славутської ОДПІ  (т.2, а.с.209) для надання додаткових доказів.

В судове засідання 17.11.2005р. представники сторін не з’явились, від Славутської ОДПІ надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до розгляду господарським судом Хмельницької області справи №7/9/269-Н про визнання недійсним рішень, прийнятих на позачергових загальних зборах акціонерів, оскільки на даний час є два голови правління, два головних бухгалтера і дві печатки.

Враховуючи інтереси підприємства (необхідність присутності в судовому засіданні повноважних представників сторін, надання можливості оскарження судового рішення повноважним керівником тощо) ухвалою від 17.11.05р. провадження у справі було зупинено на підставі п.3 ч.1 ст.156 КАС України до набрання законної сили рішенням господарського суду Хмельницької області у справі №19/269-Н (т.2, а.с.220).

У зв’язку з набранням законної сили рішенням господарського суду Хмельницької області у справі №19/269-Н та усунення обставин, що зумовили зупинення провадження у справі, провадження по апеляційній скарзі ухвалою від 13.09.06р. було поновлено, розгляд справи призначено на 07.12.2006р. (т.3, а.с.1-2).

За письмовим клопотанням ВАТ "УБ ХАЕС", погодженим з Славутською ОДПІ (представники обох сторін не з’явились) розгляд скарги був відкладений на 27.02.07р. (т.3, а.с.7-8), про дату, час і місце судового засідання сторони повідомлені належним чином.

27.02.2007р. представники сторін в судове засідання не з’явились, у зв’язку з чим апеляційний розгляд справи був відкладений на 27.04.07р. (Ухвала від 27.02.07р., т.3, а.с.14-15).

В судовому засіданні 24.04.07р. представником позивача було подано клопотання про відкладення розгляду скарги, оскільки у зв’язку з рейдерським нападом на ВАТ "УБ ХАЕС" зі сторони  міноритарних акціонерів він не може надати необхідних документів та  не готовий давати пояснення.

Представник відповідача проти відкладення розгляду скарги не заперечив (т.3, а.с.44).

У зв’язку з цим ухвалою від 24.04.2007р. розгляд апеляційної скарги був відкладений на 19.06.2007р. Цією ж ухвалою за клопотанням відповідача, який надав необхідні документи, замінено відповідача у справі Славутську ОДПІ на її правонаступника ДПІ у м. Нетішині.

В судовому засіданні 19.06.2007р. у зв’язку з великим обсягом справи і закінченням робочого дня була оголошена перерва до 27.06.2007р., про що під розписку повідомлені представникам обох сторін.

В судовому засіданні 19.06.2007р. та 27.06.2007р. представники відповідача апеляційну скаргу підтримали, просили скасувати рішення господарського суду Хмельницької області від 10.12.2004р. в частині задоволення позову повністю.

Представники позивача, заперечуючи проти апеляційної скарги, просили залишити рішення господарського суду Хмельницької області без змін, а апеляційну скаргу відповідача – без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступних обставин:

Відповідачем проведено комплексну планову документальну перевірку позивача щодо дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 1.04.02р. по 30.09.03р., за наслідками якої складено акт №146/23-21339688 від 24.03.04р. (т.1, а.с.71-103).

Встановлено поряд з іншими порушеннями, порушення позивачем п.5.2.8., п.5.3.9. ст. 5, п.16,15ст. 16 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" - недонарахування податку на прибуток в сумі 305200 грн., порушення п.3.1.1 ст. З, п.7.2.6. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" - за рахунок заниження податкових зобов'язань та завищення податкового кредиту не донараховано 10430 грн. ПДВ та несвоєчасно нараховано ПДВ за квітень та грудень 2002року, в порушення ст. З Закону України "Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин" - не донараховано податку з власників транспортних засобів за 2003рік в сумі 4686, 26 грн., а також порушення ст. 15 Закону України "Про державне регулювання та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", так як складське приміщення позивача у якому зберігалась горілка, вино, цигарки станом на 17.02.904р. не внесене до Єдиного реєстру.

При цьому по податку на прибуток визначено не включення до валових доходів 1-го кварталу 2003р. списану кредиторську заборгованість, по якій минув строк позовної давності в сумі 46697,42 грн. Включено позивачем дану суму до валового доходу 2-го кварталу 2003р. Зазначена сума включена в розрахунок штрафних санкцій по податку.

Перевіркою правильності віднесення до валових витрат визначено включення витрат не підтверджених первинними документами: так не підтверджено суми дебіторської заборгованості та дата виникнення строку позовної давності в порушення п.п.5.2.8., п. 5.3.9 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" за 4-й квартал 2002р. - 549956 грн., за 2-й квартал 2003р. - 445286 грн. Зокрема, до складу валових витрат віднесено дебіторську заборгованість ТОВ "Темп" м. Житомир в сумі 69620 грн., КСП "Світанок" в сумі 333 грн., ЗАТ "Промсоюз" м.Київ в сумі 234834 грн., Закарпатському ВВД і ПО УМВС України в сумі 108333 грн., Макіївського РУ ГПП "Укрпромводчермет" в сумі 365897,73 грн. Крім того, по ще цілому ряду контрагентів - в грудні 2002р. на суму 133836 грн., в червні 2003р. в сумі 79389 грн.

При визначенні об'єкта оподаткування податком на прибуток в акті зазначено, що позивачем всупереч п. 16.15 ст.16 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" не зменшено в 3-му кварталі 2002р. від'ємне значення об'єкту оподаткування, отримане за результатами перевірки ДПІ від 29.07.02р. на. 22 тис. грн. Визначено, що донарахуванню підлягає всього 305, 2 тис. грн. податку на прибуток.

Перевіркою правильності визначення ПДВ встановлено, що в порушення п.З.1.1.ст.3 Закону України "Про податок на додану вартість" не нараховано ПДВ в сумі 9251 грн. на суму одержаних грошових коштів - 46256 грн. в вересні 2003р. від продажу згідно актів купівлі продажу частини корпоративних прав в статутних фондах підприємств. Крім того, в порушення п.7.2.6. ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" до складу податкового кредиту включено ПДВ в сумі 1179, 13 грн. за отримані товари, по податковій накладній виписаній продавцем з порушенням п.7.2.1 ст. 7 цього Закону, а саме: згідно порядкового номеру книги придбання № 653 в квітні 2002р. відображена податкова накладна отримана від Хмельницької дільниці "Електромонтажналадка" на суму 1179,13 грн., в якій відсутній порядковий номер податкової накладної та дата її виписування.

Крім того, згідно порядкового номера книги придбання № 617 за квітень 2002р. до складу податкового кредиту включена податкова накладна № 6 на суму ПДВ 2256 грн., отримана від ІВП "Відеотехсервіс", дата виписування - 15.05.02р., яка підлягає включенню до податкового кредиту в травні 2002р. Зазначена сума включена в розрахунок штрафних санкцій по податку.

Перевіркою також встановлено, що в грудні 2002р. позивачем списана дебіторська заборгованість КЕЧ, за якою минув строк позовної давності на суму 226735, 14 грн., але не збільшена сума податкових зобов'язань по ПДВ згідно ст. 4 Закону України "Про податок на додану вартість". Це порушення виправлено в лютому 2003р. шляхом зменшення податкового кредиту на 37789 грн. Фінансова санкція позивачем не нараховувалась і не сплачувалась. Зазначена сума включена в розрахунок штрафних санкцій по податку.

Всього за даними перевірки донараховано 10430 грн. ПДВ за рахунок заниження податкових зобов'язань на 9251 грн. та за рахунок завищення податкового кредиту на 1179 грн.

Перевіркою правильності визначення податку з власників транспортних засобів, інших самохідних машин та механізмів встановлено заниження податку на суму 4686,26 грн. в результаті невірного віднесення частини наявного автотранспорту до товарної позиції 8701 (спеціальний автомобіль) Гармонізованої системи опису та кодування товарів, внаслідок чого занижено ставку оподаткування, чим порушено статтю 3 Закону України від 11.12.1991 р. "Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин та механізмів" із змінами та доповненнями. Визначено, що в товарну позицію "спеціальні автомобілі" включаються транспортні засоби, спеціально конструйовані або пристосовані для розміщення різних пристосувань, що дають можливість виконувати визначені нетранспортні функції. Відповідно для вантажних автомобілів і сідельних тягачів застосовано позивачем неправильну товарну позицію і відповідно не сплачено податок.

Перевіркою встановлено також, що позивач зберігав у власному складському приміщенні горілку "Старо Руська", вина "Каберне", "Мускат південнобережний білий", "Сонячна долина" та цигарки "Ватра" загальною вартістю 10590,40 грн. Зазначено про те, що тютюнові вироби отримані згідно накладної № 3064 від 8.09.99р. у кількості 10408 шт., алкогольні напої по накладній № 718 від 11.08.2000р. Складське приміщення, де зберігались данні товари всупереч статті 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995р. із змінами та доповненнями, у позивача не було занесене до Єдиного реєстру місць зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Згідно журналу обліку руху коштів (по рах. 282) встановлено, що реалізація алкогольних напоїв та тютюнових виробів не проводилась, алкогольні напої після закінчення терміну придатності списувались з матеріально відповідальної особи.

На підставі акту перевірки відповідачем прийняті податкові повідомлення - рішення №/0/2000 від 26.03.2004р. про визначення податкового зобов'язання по податку на прибуток в сумі 305200 грн. та 110640 грн. штрафу, №/0/2000 від 26.03.2004р., про визначення податкового зобов’язання з ПДВ в сумі 10430грн. та 25237,50грн. штрафу, №/0/2000 від 26.03.2004р. про визначення податкового зобов'язання по податку з власників транспортних засобів в сумі 4686,20грн. та 1171,60грн. штрафу та рішення №/0/2000 від 26.03.2004р. про застосування 10590,40 грн. штрафної санкції за зберігання тютюнових виробів та алкогольних напоїв у складському приміщенні, не внесеному до Єдиного реєстру.

Зазначені податкові повідомлення-рішення та рішення оскаржені в адміністративному порядку позивачем до відповідача, рішенням керівника відповідача №26761023-118 від 26.04.04р. останні залишені без змін.

За скаргою позивача рішенням ДПА у Хмельницькій області №8999725-036 від 30.06.2004р. залишено без змін податкові повідомлення - рішення №/0/2000 від 26.03.2004р., №/0/2000 від 26.03.2004р., №/0/2000 від 26.03.2004р. і рішення №/0/2000 від 26.03.2004р. Крім того, збільшено на 660грн. суму штрафних санкцій по податку на прибуток (у зв'язку  з неправильним  визначенням ОДПІ кількості податкових періодів), що визначена податковим повідомленням - рішенням від 26.03.04р. № 02000. Відповідно відповідачем прийняті податкові повідомлення-рішення №/2/4230 від 05.07.2004р., №/2/4230 від 05.07.2004р., № /2/4230 від 05.07.2004р., рішення № /2/4230 від 05.07.2004р. на ті ж суми донарахувань та податкове повідомлення-рішення №/2/4230 від 05.07.2004р. про визначення суми податкового зобов'язання на 660 грн. штрафу.

За скаргою позивача рішенням ДПА України № 169917625-1215 від 03.09.04р. всі попередні рішення ДПІ залишені без змін. У зв'язку з цим відповідачем прийняті податкові повідомлення-рішення № /3/6588 від 15.09.2004р., №/3/6588 від 15.09.2004р., №/3/6588 від 15.09.2004р., №/3/6588 від 15.09.2004р., №/3/6588 від 15.09.2004р. на ті ж суми.

Позивач, вважаючи останні спірні податкові повідомлення-рішення та рішення такими, що не відповідають чинному законодавству, просив з врахуванням уточнених позовних вимог визнати їх недійсними.

Задовольняючи частково позов господарський суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем неправомірно нараховано податкове зобов’язання з податку на прибуток у зв’язку з безпідставним, на думку перевіряючих, віднесенням до валових витрат сум дебіторської заборгованості, по якій минув строк позовної давності, оскільки не прийняті до уваги надані позивачем облікові реєстри та факт знищення позивачем первинних документів у зв’язку із закінченням терміну зберігання, операції з продажу корпоративних прав не оподатковуються податком на додану вартість, податковим органом при застосуванні штрафних санкцій по податку на додану вартість невірно визначена сума, до позивача необґрунтовано застосовано штраф в сумі 10590,40грн. на підставі абз.9 ч.2 ст.17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" за зберігання алкогольних та тютюнових виробів на складі ВАТ "УБ ХАЕС", не внесеному до Єдиного реєстру.

Відповідно до ст.195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідач рішення господарського суду Хмельницької області оскаржує тільки в частині задоволення позовних вимог, позивач судове рішення не оскаржив і просить залишити його без змін.

З врахуванням викладеного колегія переглядає дане судове рішення тільки стосовно позовних вимог позивача, які задоволені (повністю або частково) господарським судом першої інстанції і з чим не погоджується податковий орган у своїй апеляційній скарзі.

Дослідивши доводи апеляційної скарги податкового органу, матеріали справи та документи, надані позивачем, які стосуються визначення позивачу податкового зобов’язання по податку на прибуток, колегія суддів встановила:

По визначенню податкового зобов’язання по податку на прибуток господарський суд, як вказувалось вище, визнав повністю недійсним податкове повідомлення-рішення №/3/6588 від 15.09.2004р. про застосування штрафних санкцій по податку на прибуток в сумі 660,0 грн. та податкове повідомлення-рішення №/3/6588 від 19.09.2004р. в частині визначення податкового зобов’язання 298600,0грн. податку на прибуток та 101350,26 грн. штрафної санкції по податку на прибуток.

Як вбачається з матеріалів справи, у тому числі акту перевірки від 24.03.2004р. №146/23-21339688, вказані нарахування здійснені внаслідок включення позивачем до складу валових витрат у IV кварталі 2002р. та ІІ кварталі 2003р. сум дебіторської заборгованості, по яких минув строк позовної давності, не підтверджених первинними документами по сумах, даті виникнення боргу та спливу строку позовної давності, чим порушено п.п.5.2.8 п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Так, в грудні 2002р. до складу валових витрат віднесено дебіторську заборгованість ТОВ "Темп", м. Житомир в сумі 69620 грн., для перевірки не пред’явлені первинні документи, що засвідчували би наявність такої заборгованості.

Матеріали справи свідчать про відсутність заборгованості ТОВ "Темп" перед позивачем, а саме договір без номера на поставку продукції від 1999р. (т.2, а.с.1-2), згідно якому ТОВ "Темп" зобов’язувалось провести поставку продукції ВАТ "УБ ХАЕС" за 30 днів до проведення заліку за електроенергію, накладна №98 від 05.05.99р. на поставку позивачу в від ТОВ "Темп" 5 автомобілів на суму (з ПДВ) 84000 грн., акт звірки (без номера та дати) про наявність заборгованості ВАТ "УБ ХАЕС" перед ТОВ "Темп" в сумі 84000 грн., протокол-реєстр підприємств, установ і організацій, що беруть участь у взаєморозрахунку станом на 27.09.1999р. за №270/3113 на суму 83545 грн. Залік заборгованості проведений згідно постанови КМУ №621 від 19.04.1999 року (вказані документи на а.с.1-8, т.2).

У грудні 2002р. до складу валових витрат позивачем віднесено дебіторську заборгованість КСП "Світанок" на суму 3333 грн., що виникла в результаті проведеного ВАТ "УБ ХАЕС" заліку згідно договору №1/17 від 1999р. (т.2, а.с.10-11) як погашення заборгованості за спожиту КСП "Світанок" електроенергію. Згідно із вказаним договором ВАТ "УБ ХАЕС" взяло на себе зобов’язання поставити, а КСП "Світанок" прийняти та сплатити електроенергію на суму 25000 грн.

Відповідно до п.1.2 договору КСП зобов’язувалось провести оплату шляхом передачі для ВАТ "УБ ХАЕС" простого векселя на суму 15200 грн. По обліку рахунку 371 "Розрахунки за авансами" у ВАТ рахується дебіторська заборгованість в сумі 4000 грн.

ВАТ "УБ ХАЕС" звернулось з позовом до КСП "Світанок" про стягнення 4000 грн. заборгованості.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 23.11.2001р. у справі №4/3416 в позові відмовлено, оскільки КСП "Світанок" надав докази проведення розрахунків з ВАТ "УБ ХАЕС" на суму 4016 грн. шляхом передачі двох векселів №12 (акт приймання векселя від 25.10.99р.) та №49 (акт приймання-передачі векселя від 28.10.1999р.). Векселі отримав представник позивача директор фірми "Кардинал" Булич А.О., діючий за дорученням, ВАТ "УБ ХАЕС" від 08.08.99р. №397 (т.1, а.с.13). На запит Житомирського апеляційного суду господарський суд Житомирської області надіслав належно завірену копію вказаного рішення та повідомив, що рішення оскаржувалось в апеляційному порядку, постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.01.2003р. вказане рішення залишено без змін (т.3, а.с.25-26).

Таким чином, заборгованість КСП "Світанок" перед ВАТ "УБ ХАЕС" була відсутня, що визнано рішенням суду, а отже відносити цю заборгованість на витрати у позивача не було підстав.

У грудні 2002р. позивачем на валові витрати віднесена дебіторська заборгованість в сумі 234834 грн. по ЗАТ "Промсоюз", м. Київ. Документів, по яким можна було би встановити термін позовної давності, документів щодо здійснення претензійної роботи під час перевірки та розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанції позивачем не надано.

У грудні 2002р. позивачем без належних підстав віднесена заборгованість в сумі 108333 грн. як безнадійна відділу державної пожежної охорони УМВС в Закарпатській області.

Між ВАТ "УБ ХАЕС" (сторона-1) та ВДПО УМВС України в Закарпатській області (сторона-2) укладено договір №58-Е від 17.12.1999р. (т.1, а.с.16) за умовами якого ВАТ взято на себе зобов'язання провести залік по погашенню заборгованості за електроенергію "Стороні-2" на суму 184374 грн. Залік мав відбутися згідно постанови КМУ та НБУ від 19.04.1999р. №621, якою затверджено Порядок проведення заліків простроченої взаємної заборгованості підприємств, установ і організацій електроенергетики, вугільної та газової промисловості. На підставі протоколу-реєстру №350/3930 від 10.11.99р. відповідно до затвердженого Порядку проведено залік взаємної заборгованості, яким погашено заборгованість ВДПО УМВС в Закарпатській області за спожиту електроенергію на суму 184374 грн. Згідно актів прийому-передачі векселів ВДПО УМВС в Закарпатській області передав, а ВАТ "УБ ХАЕС" прийняв п'ять векселів Головного управління Державного казначейства України на суму 184374 грн.

Вказані обставини викладені в рішенні господарського суду Закарпатської області від 03.01.2002р., по справі №10/307 за позовом ВАТ "УБ ХАЕС" до ВДПО УМВС в Закарпатській області про стягнення 184374 грн., яким в задоволенні позову ВАТ "УБ ХАЕС" було відмовлено (т.2, а.с.23-25).

На запит Житомирського апеляційного господарського суду господарським судом Закарпатської області надіслана належно завірена копія вищевказаного рішення та повідомлення, що рішення набрало законної сили в порядку ст.85 ГПК України (т.3, а.с.28-33).

Таким чином, вищевказана кредиторська заборгованість за ВДПО в Закарпатській області взагалі була відсутня.

У червні (ІІ квартал) 2003р. до складу валових витрат позивачем віднесено дебіторську заборгованість Макіївського РУ ГГП "Укрпромводчермет" в сумі 365897,73 грн., що виникла в результаті проведеного ВАТ "УБ ХАЕС" заліку згідно договору №29 від 01.10.1999р. (т.2, а.с.26-27) в сумі 1000000 грн. як погашення заборгованості за спожиту Макіївським РУ ГПП "Укрпромводчермет" електроенергію.

З рішення господарського суду Донецької області від 31.10.01р. та постанови Донецького апеляційного господарського суду у справі №1/130 за позовом ВАТ "УБ ХАЕС" до ГПП "Укрпромводчермет" про стягнення 635447,28 грн. заборгованості по векселю №2345 (т.2, .а.с.31-32) вбачається, що 03.12.99р. позивач провів залік боргу відповідача за спожиту електроенергію в сумі 1 млн. грн.. і у боржника у зв'язку з цим виник борг. В рахунок його погашення боржник передав металопродукцію на суму 364552,72 грн. і видав 10.12.99р. простий вексель №2345 на суму 635447,28 грн.

В рахунок погашення вказаної у векселі суми відповідач здійснив у грудні 1999р. відвантаження металопродукції. У зв'язку з цим рішенням господарського суду Донецької області від 31.10.2001р. за №1/130 на користь ВАТ "УБ ХАЕС" було стягнуто 194601,06 грн. основного боргу, а в решті позову відмовлено. Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 26.02.2002р. рішення суду першої інстанції залишено без змін (т.2, а.с.31-34).

На запит Житомирського апеляційного господарського суду господарський суд Донецької області надіслав належно завірену копію рішення від 31.10.01р. у справі №1/130 з відміткою про набрання ним законної сили (т.3, а.с.35-38).

Таким чином, наявність заборгованості ГПП "Укрпромводчермет", м. Донецьк в сумі 365897,73 грн. спростовується вищевказаним судовим рішенням, яке набрало законної сили, і підстав для віднесення її на валові витрати у позивача не було.

Визнана господарським судом сума 194601,06грн., як вказується в акті перевірки станом на 01.10.2003р., відображена в обліку позивача та знаходиться на виконавчому провадженні.

Крім того, на валові витрати віднесена дебіторська заборгованість по підприємствах (перелік в акті, т.1, а.с.84), по яких не пред'явлені документи, які засвідчують початок перебігу строку позовної давності.

Вартість таких витрат складає за грудень 2002р. – суму 133836грн., а за червень 2003р. суму 79389 грн., всього 213255 грн.

Представники позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції надали пояснення, що частина поставленої на витрати заборгованості була передана ВАТ "УБ ХАЕС" під час реорганізації від Автотранспортного підприємства Управління механізації, ЕКРО, Управління комплектації будівельних матеріалів. Первинні документи на підтвердження початку перебігу строку позовної давності відсутні.

При проведенні перевірки було встановлено, що документи, які засвідчують господарські операції по виникненню заборгованості, знищені, що підтверджена при розгляді справи в господарському суді першої інстанції та при апеляційному перегляді справи.

На вимогу апеляційному суду позивачем надані копії актів про виділення для знищення документів, що не підлягають зберіганню (т.2, а.с.176-188).

При цьому позивач посилався на п.288 Переліку типових документів, затвердженого наказом головного архівного Управління при КМУ від 20.07.1998р., згідно якому строк зберігання договорів, угод і відповідно первинних бухгалтерських документів стосовно господарсько-фінансової діяльності встановлений на протязі 3-х років за умовами завершення перевірки державними податковими органами з питань дотримання податкового законодавства. Вказує, що перевірки проводились податковою інспекцією регулярно, в актах стосовно завищення податкових зобов'язань по податку на прибуток та ПДВ порушень не виявлено і зобов'язання визнані.

Як вбачається з матеріалів справи та письмового пояснення позивача (т.2, а.с.172-174), остання перевірка перед перевіркою по акту від 24.03.2004р., проведена згідно акту №209 від 29.07.2002р., перевіряємий період з 01.0.7.2000р. по 01.04.2002р. (т.1, а.с.104-121).

Згідно Переліку типових документів, що створюються в діяльності органів державної влади, місцевого самоврядування, інших установ, організацій та підприємств із зазначенням термінів зберігання документів, затвердженого наказом Головного архівного управління при Кабінеті Міністрів України від 20.07.1998р. №41 та зареєстрованого в  Міністерстві юстиції України 17 вересня 1998р. за N576/3016,  термін зберігання документів визначено у три роки за умови завершення перевірок державними податковими органами. Обчислення термінів зберігання здійснюється з 1 січня року, наступного за роком завершення діловодства.

Як вказувалось вище, позивачем суми дебіторської заборгованості по підприємствах, по яких при проведенні перевірки не були пред'явлені первинні документи, які підтверджують початок перебігу строку позовної давності, до складу валових витрат були включені за IV квартал 2002 року та ІІ квартал 2003 року, а отже, відповідно до зазначеного Переліку, тільки з 1 січня року, наступного за періодом включення сум до складу валових витрат, розпочинається перебіг терміну зберігання документів.

Колегія суддів не погоджується з висновком господарського суду першої інстанції, що первинні документи, які послугували підставою для включення дебіторської заборгованості до валових витрат, перевірялись податковою інспекцією під час проведення документальної перевірки, оформленої актом №209 від 29.07.2002р. судом при цьому не було враховано, що вказаною перевіркою був охоплений період діяльності позивача з 01.07.2000р. по 01.04.2002р., включення же позивачем спірних сум до валових витрат відбулося у IV кв. 2002р. та ІІ кв. 2003р., а отже підстави віднесення цих сум до валових витрат не могли бути предметом перевірки податковим органом при проведенні попередньої перевірки згідно акту №209 від 29.07.2002р.

Згідно п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 цього ж Закону не належать  до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку. У разі втрати, знищення або зіпсуття зазначених документів платник податку має право письмово заявити про це податковому органу та здійснити заходи, необхідні для поновлення таких документів. Письмова заява має бути надіслана до/або разом з поданням розрахунку податкових зобов'язань звітного періоду. Якщо платник податку не подасть у такий строк письмову заяву та не подасть зазначених документів до закінчення податкового періоду, що настає за звітним, непідтверджені відповідними документами витрати не визнаються валовими витратами.

Таким чином, відсутність дебіторської заборгованості в сумі 477563,73 грн., яка віднесена позивачем до складу валових витрат, підтверджена рішеннями господарських судів, які набрали законної сили (по КСП "Світанок", ГПП "Укрпромводчермет", Закарпатське ПО УМВС України), по інших сумах позивачем не надані документи на підтвердження початку позовної давності.

З врахуванням викладеного колегія суддів вважає, що позивачу обґрунтовано було визначено податкове зобов'язання з податку на прибуток у зв'язку із включенням до складу валових витрат дебіторської заборгованості, наявність якої взагалі спростована рішеннями судів, які господарський суд першої інстанції не взяв до уваги, або документально не підтверджено, що стосовно цієї дебіторської заборгованості закінчився строк позовної давності.

У зв'язку з цим рішення господарського суду в частині визнання недійсним податкового повідомлення-рішення №/3/6588 від 15.09.2004р. про визначення податкового зобов'язання в сумі 660 грн. штрафної санкції по податку на прибуток та визнання частково недійсним податкового повідомлення-рішення №/3/6588 від 15.09.2004р. в частині визначення податкового зобов'язання в сумі 298600,0 грн. податку на прибуток та 101350,26 грн. штрафної санкції по податку на прибуток слід скасувати і в задоволенні позову в цій частині відмовити (тобто вищевказані податкові повідомлення-рішення залишаються без змін).

Стосовно визначення позивачу податкового зобов'язання з податку на додану вартість колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції, що податок на додану вартість в сумі 9250,87 грн. по операції з продажу частини корпоративних прав нарахований позивачу необґрунтовано.

Згідно п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3 Закону України "Про податок на додану вартість" (в редакції, чинній на момент передачі позивачем частини корпоративних прав у вересні 2003р.) об'єктом оподаткування ПДВ є операції платників податку з продажу товарів (робіт, послуг) на митній території України, в тому числі операції з оплати вартості послуг за договорами оренди (лізингу) та операції з передачі права власності на об'єкти застави позичальнику (кредитору) для погашення кредиторської заборгованості заставодавця.

Пунктом 1.6 ст.1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" визначено, що товари - матеріальні та нематеріальні активи, а також цінні папери на деривативи, що використовуються у будь-яких операціях, крім операцій з випуску (емісії) та погашення.

Корпоративним правам дається окреме визначення у п.1.8 ст.1 зазначеного Закону, а саме: корпоративні права – право власності на статутний фонд (капітал) юридичної особи або його частку (пай), включаючи права на управління, отримання відповідної частини прибутку такої юридичної особи, а також активів у разі її ліквідації відповідно до чинного законодавства, незалежно від того, чи створені такі юридичні особи у формі господарського товариства, підприємства, застосованого на власності однієї юридичної особи або фізичної особи, або в інших організаційно-правових формах.

Виходячи з цього, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що корпоративні права не  охоплюються визначенням терміну "товари", операції з продажу корпоративних прав не можна розглядати і як операції з продажу робіт (послуг), оскільки поняття "корпоративні права" та "роботи (послуги)" не є ідентичними або аналогічними за своєю правовою природою. Таким чином, операції з продажу корпоративних прав не відносяться до операцій з продажу товарів (робіт, послуг) та відсутні в переліку операцій, які є об'єктом оподаткування згідно з підпунктом 3.1.1 п.3.1 ст.3 Закону України "Про податок на додану вартість", а тому не підлягають оподаткуванню податком на додану вартість.

Оскільки основний платіж з податку на додану вартість по операції продажу частини корпоративних прав був визначений позивачу необґрунтовано, то необґрунтованим є і застосування до нього по цьому  платежу штрафних (фінансових) санкцій на підставі п.п.17.1.3 п.17.1 ст.17 Закону України "Про порядок погашення податкових зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від 21.12.2000р. №2181-ІІІ.

Згідно п.п.17.1.3 п.17.1 ст.17 цього Закону у разі коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у п.п."б" п.п.4.2.2. п.4.2 ст.4  цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуюючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше 50% такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.

Виходячи із зазначеної норми, оскільки операція з продажу корпоративних прав була проведена у вересня 2003 р., а перше податкове повідомлення-рішення було надіслане позивачу 26.03.2004р. (т.1, а.с.13), кількість податкових періодів - 6 (жовтень, листопад, грудень 2003р., січень, лютий, березень 2004р.), а отже штрафна санкція становить 50%; донарахованої  суми ПДВ або 4625,50грн. Згідно наданого відповідачем розрахунку (т.2, а.с.149-150) за вказане порушення застосована саме така санкція.

У зв'язку з цим при визнанні необґрунтованим визначення основного платежу з ПДВ за продаж корпоративних прав слід було визнати необґрунтованим застосування штрафних санкцій в сумі 4625,50грн.

Господарський суд визнав недійсним податкове повідомлення-рішення №/3/6588 від 15.09.2004р. (ПДВ) в частині визначення податкового зобов'язання в сумі 9250,87грн. по податку на додану вартість (продаж корпоративних прав) та 14742,10грн. штрафних санкцій. З мотивувальної частини рішення вбачається, що суд вважає, що санкції за інші порушення, які встановлені податковим органом обґрунтовано (що не оскаржується позивачем) застосовані без врахування вимог п.п.17.1.3 п.17.1 ст.17 Закону України "Про порядок погашення податкових зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", з чим відповідач не згодний, про що і зазначає в апеляційній скарзі.

Дослідивши акт перевірки та розрахунок штрафних санкцій,  наданий відповідачем, колегія судді вважає, що заперечення податкового органу в цій частині правомірні, санкції по ПДВ нараховані в залежності від кількості податкових періодів, але не більше 50%, відповідно до вимог п.п.17.1.3 п.17.1 ст.17 Закону України "Про порядок погашення податкових зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", а розрахунок господарського суду першої інстанції у мотивувальній частині рішення цим вимогам не відповідає, а саме по сумі 1179,13грн. судом визначені штрафні санкції за 23 періоди, тоді як можна нараховувати санкції не більше 50% (тобто за 5 періодів), по недоплаті 2256грн. ПДВ визначено, що недоплата була лише 1 період, тоді як було 23 періоди (тобто  штраф слід було нараховувати 50%), по сумі 37789грн. ПДВ було визначено прострочення 2 періоди, тоді як періодів було 15 (з січня 2003р. по березень 2004р. включно) і штрафну санкцію слід було застосовувати в розмірі 50% суми ПДВ.

Таким чином, податкове повідомлення-рішення №/3/6588 від 15.09.2004р. (по ПДВ) слід було визнати недійсним в частині визначення податкового зобов'язання з податку на додану вартість в сумі 9250,87грн. (9251грн.) та відповідно застосування штрафних санкцій в сумі 4625,50грн., а не 14742,10грн. штрафних санкцій. У зв'язку з цим рішення стосовно визнання недійсним зазначеного податкового повідомлення-рішення в частині 10116,60грн. штрафних санкцій (14742,10грн. - 4625,50грн. = 10116,60грн.) слід скасувати і відмовити у цій частині (стосовно 10116,60грн.) в задоволенні позову.

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про необґрунтоване застосування до позивача штрафу за порушення вимог ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", враховуючи наступне:

Спірним    рішенням  №/3/6588 від 15.09.2004р. відповідачем згідно абз.9 ч.2 ст. 17  Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів"    застосована       фінансова санкція   у       вигляді    штрафу на суму 10590,40грн. (100 %   вартості товару, який зберігається   в    складських приміщеннях , не внесених   до Єдиного  реєстру).

Згідно   ст.15 зазначеного Закону зберігання    алкогольних   напоїв   та  тютюнових  виробів здійснюється в місцях зберігання алкогольних напоїв та тютюнових  виробів, внесених до Єдиного реєстру, незалежно від того, кому належить таке місце зберігання, або того, за заявою якого суб’єкта підприємницької діяльності таке місце зберігання було внесено до Єдиного реєстру.

Однак, зазначена   норма      набрала    чинності   22.03.2002р.       згідно   Закону   України „Про внесення змін до деяких законів України  щодо державного регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного   і плодового, алкогольних напоїв       та тютюнових виробів” (після його опублікування).

Перевіркою встановлено і позивач посилається на те, що тютюнові вироби були отримані згідно накладної №3064 від 08.09.1999р., алкогольні напої по накладній №718 від 11.08.2000р., тобто    до      введення в дію вищезазначеної норми.

При     цьому,    як       вбачається    з     акту     перевірки згідно журналу обліку руху коштів (по рах.282)   встановлено, що реалізація   алкогольних напоїв та тютюнових виробів не проводилась, алкогольні напої після закінчення      терміну придатності списувались   з матеріально відповідальної особи , ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними   напоями   і    тютюновими   виробами       закінчили       свою     дію у вересні 2000 року, тобто також    до   введення     в дію   вищезазначеної норми (т.2, а.с.128-129).

Судом   враховується    також , що    обов'язок    по  зберіганню    алкогольних напоїв та  тютюнових виробів в   місцях, внесених до Єдиного реєстру,  введено   для   осіб,    які  здійснюють торгівлю ними.

Крім того,   господарським судом обґрунтовано прийняті  до уваги    доводи   позивача   про те, що  позивачем зберігались не товари, а     вилучена з обігу неякісна та небезпечна продукція згідно порядку, встановленого ст.8 Закону України "Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції" від 15.05.2003р., а на момент прийняття спірного рішення не був затверджений порядок утилізації (знищення) алкогольної продукції.

Судом також  обґрунтовано враховано, що згідно Постанови     Нетішинського міського суду від 16.04.2004р.   по  справі     №3.1-466-04     про   притягнення     до адміністративної відповідальності керівника      позивача,  якою   закрито провадження    у справі у зв’язку з відсутністю події і складу   порушення,   встановлено, що   відповідач з вересня 2001року     ліцензії  на    право   оптової та   роздрібної торгівлі алкогольними напоями не реєстрував, керівник позивача не є посадовою особою підприємства-продавця алкогольних напоїв (т.1, а.с.69-70).

За таких обставин застосована відповідачем фінансова санкція у вигляді штрафу до позивача згідно абз. 9 ч. 2 ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” безпідставна.  Відповідно спірне    рішення      підлягає визнанню    недійсним, а    позов     в  цій частині підлягає задоволенню, як і вирішив господарський суд першої інстанції.

З врахуванням викладених обставин колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу Славутської ОДПІ, правонаступником якої є ДПІ у м.Нетішин, слід задовольнити частково.

Рішення господарського суду першої інстанції від 10.12.2004р. слід скасувати в частині визнання повністю недійсним податкового повідомлення-рішення Славутської ОДПІ №/3/6588 від 15.09.2004р. про визначення податкового зобов'язання в сумі  660грн. штрафу по податку на прибуток, визнання частково недійсним податкового повідомлення-рішення №/3/6588 по податку на прибуток (основний платіж - 298600,0грн. та штрафні санкції 101350,26грн.) та визнання частково недійсним податкового повідомлення-рішення №/3/6588 від 15.09.2004р.  відносно штрафу по ПДВ в сумі 10116,60грн. та відмовити в задоволенні позову  про визнання недійсними вищевказаних податкових повідомлень-рішень відносно вказаних сум (відповідно 660,0грн. штрафних санкцій по податку на прибуток, 298600грн. основного платежу та 101350,26грн. штрафу по податку на прибуток, 10116гн.60коп. штрафу по ПДВ).

В решті рішення господарського суду залишається без змін.

Керуючись ст.ст. 160,195,196,198,202,205,207,212,254, п.п.6-7 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Славутської об'єднаної державної податкової інспекції (правонаступником якої є ДПІ у м.Нетішин) задовольнити частково.

2. Рішення  господарського суду Хмельницької області від 10.12.2004р. у справі №9/301-н скасувати в частині:

- визнання недійсним податкового повідомлення-рішення Славутської об'єднаної  державної податкової інспекції №/3/6588 від 15.09.2004р. про визначення податкового зобов'язання в сумі 660,00грн. штрафної санкції  по податку на прибуток;

- визнання частково недійсним податкового повідомлення-рішення Славутської об'єднаної  державної податкової інспекції №/3/6588 від 15.09.2004р. в частині визначення податкового зобов'язання 298600,00грн. податку на прибуток та 101350,26грн. штрафної санкції по податку на прибуток;

- визнання частково недійсним податкового повідомлення-рішення Славутської об'єднаної  державної податкової інспекції №/3/6588 від 15.09.2004р. в частині визначення податкового  зобов'язання -  штрафної санкції по ПДВ в сумі 10116 грн. 60 коп.

Прийняти у вказаній частині нове рішення, яким в задоволенні позову про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень Славутської об'єднаної  державної податкової інспекції №/3/6588 від 15.09.2004р., №/3/6588 від 15.09.2004р. та №/3/6588 від 15.09.2004р. стосовно вищевказаних сум податкових зобов'язань відмовити.

В решті рішення залишити без змін.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційну скаргу може бути подано безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця з дня складення постанови в повному обсязі.

4. Справу №9/301-н повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий   суддя

судді:

Віддруковано 4прим.:

---------------------------------

1 - до справи;

2 - позивачу;

3 - відповідачу;

4 - в наряд