СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ   СУД
Ухвала

Іменем України

місто Севастополь

31 липня 2007 року

Справа № 2-7/7906-2005

Севастопольський
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді
Градової О.Г.,

суддів
Гонтаря В.І.,

Ткаченка
М.І.,

секретар судового засідання                                        Алєєва А.М.

за участю представників сторін:

позивача: не
з'явився;

відповідача:
не з'явився;

розглянувши апеляційну скаргу
Державної податкової  інспекції  у місті Сімферополі в Автономній Республіці
Крим на рішення Господарського суду Автономної Республіки Крим (суддя  Дугаренко О.В.) від  5-6 травня 2005 року у справі № 2-7/7906-2005

за позовом           суб'єкта підприємницької діяльності
ОСОБА_1(АДРЕСА_1)

до           Державної податкової інспекції  у місті Сімферополі в Автономній Республіці
Крим (вул. М. Залки, 1/9,Сімферополь,95053)

про
визнання недійсними податкових повідомлень-рішень

ВСТАНОВИВ:

Позивач
звернувся до місцевого господарського суду з позовом до відповідача про
визнання недійсними податкових повідомлень-рішень про застосування штрафних
санкцій за порушення законодавства про патентування деяких видів
підприємницької діяльності та про застосування реєстраторів розрахункових
операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Позов обґрунтований тим, що
перевірка порядку застосування реєстратора розрахункових операцій була
здійснена з порушенням (у перевірці приймали участь робітники податкової
міліції), позивач мав патент на ігровий автомат "Ромашка", який є
реєстратором розрахункових операцій, в акті перевірці не вказано де були
знайдені кошти у сумі 5.733грн.

При розгляді справи судом першої
інстанції встановлено, що відповідач прийняв повідомлення-рішення про
застосування до позивача штрафів у сумах 2.300грн., 293,56грн., 100грн.,
263,44грн., 1.650грн., однак позивач мав патент на ігровий автомат "Ромашка",
який є реєстратором розрахункових операцій, робітник позивача здійснював лише
розмін грошей.

Рішенням місцевого господарського
суду позов задоволено, визнані недійсними повідомлення-рішення, з відповідача
на користь позивача стягнуто 118грн. витрат на інформаційно-технічне
обслуговування судового процесу та 85грн. державного мита.

Судове рішення мотивоване тим, що
позивач не здійснював порушень, за які залучений до відповідальності,
застосовані штрафи не є податковим зобов'язанням.

Відповідач подав апеляційну скаргу,
в якій просить рішення суду  скасувати, у
задоволенні позову відмовити, вважаючи рішення прийнятим з порушенням норм
матеріального та процесуального права.

З заперечень на апеляційну скаргу
слідує, що позивач з її доводами не згодний, вважаючи рішення законним та
обґрунтованим.

У судовому засіданні представник
відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, представник позивача підтримав
доводи відзиву.

На підставі статей 184, 195, 196,
198 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційний господарський суд
перевірив доводи сторін і письмові доказі, встановив наступне.

27 січня 2005 року керівником
Державної податкової інспекції у місті Сімферополі Верьовкіною Н.П. на підставі
акту перевірки №003682010900682303 від 17 січня 2005 року стосовно позивача
прийняті:

1) повідомлення-рішення
№2 про застосування штрафних санкцій у розмірі 100грн. (а.с. 23),

2) повідомлення-рішення
№2 про застосування штрафних санкцій у розмірі 293,56грн. (а.с. 22),

3) повідомлення-рішення
№0 про застосування штрафних санкцій у розмірі 293,56грн. (а.с. 19),

4) повідомлення-рішення
№2 про застосування штрафних санкцій у розмірі 1.650грн. (а.с. 27),

5) повідомлення-рішення
№0 про застосування штрафних санкцій у розмірі 263,44грн. (а.с. 26),

Керівником Державної податкової
інспекції у місті Сімферополі Веревкіною Н.П. на підставі акту перевірки
№002330010903802303 від 28 лютого 2005 року стосовно позивача прийняті :

1 березня 2005 року

6) повідомлення-рішення
№2 про застосування штрафних санкції у розмірі 28.665грн. (а.с.10),

7) повідомлення-рішення
№0 про застосування штрафних санкції у розмірі 2.300грн. (а.с.11),

13 березня 2005 року

8) повідомлення-рішення №0
про застосування штрафних санкцій у розмірі 293,56грн. (а.с. 16),

9) податкове повідомлення-рішення
№0 про застосування штрафних санкцій у розмірі 3,40грн. (а.с. 15).

1. По  повідомленню-рішенню №2

З акту перевірки №003678 від 17
січня 2005 року вбачається, що 17 січня 2005 року з 12.10 годин до 13.15 годин
співробітниками відповідача ОСОБА_2. та ОСОБА_3. здійснена перевірка ігрових
автоматів на ринку на Московській площі, фірма „Русь”, в місті
Сімферополі, які належать позивачу. Перевірка здійснена в присутності оператора
ОСОБА_4., який підписав акт без заперечень (а.с. 24-25, 148-150).

Актом встановлено, що було
продано 20 жетонів по 1грн., ця операція не проведена через реєстратор
розрахункових операцій, що з'явилось підставою для застосування фінансових
санкцій у сумі 100 грн. (20 х 5).

Однак як слідує з того ж акту
перевірки та пояснень позивача (наданих суду першої інстанції), проти яких
відповідач не заперечував, оператор здійснює обмін грошей на жетони у
співвідношенні 1 : 1.

Відповідно до статті 2 Закону
України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері
торгівлі, громадського харчування та послуг" (в редакції Закону України
N1776-III від 1 червня 2000 року, з змінами на час проведення перевірки, далі
Закон України № N1776-III) розрахункова операція це приймання від
покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за
місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за
повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської
платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати
в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення
товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо
перерахування коштів у банк покупця.

Однак дії оператора не є
розрахунковою операцією, тому що фактично оператор здійснював обмін грошей на
жетони.

Обов'язок проводити через
реєстратор розрахункових операцій, передбачений пунктом 1 статті 3 Закону
України № N1776-III для суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють
розрахункові операції та пунктом 1 статті 17 вказаного Закону за невиконання
цього обов'язку встановлена відповідальність -фінансові санкції.

Але як встановлено, позивач не
здійснював розрахункової операції, а тому не був зобов'язаний проводити обмін
грошей на жетони через реєстратор розрахункових операцій Відповідач в порушення
вказаних норм закону застосував до позивача штрафні (фінансові) санкції.

2. По
повідомленню-рішенню №2

Вказаним актом перевірки (а.с.
24-25) також засвідчено :

1)          відсутність чотирьох торгових
патентів з 14 вересня 2004 року (дозвіл на право розміщення об'єкту сфери
послуг від 14 вересня 2004 року),

2)          відсутність оригіналу торгового
патенту №027988, копія якого  знаходилася
в папці з документами.

Відповідно до наданих суду першої
інстанції пояснень позивача, які відповідачем не спростовані, позивач мав
оригінали торгових патентів №340461 від 1 лютого 2005 року, №027985 від 21
вересня 2004 року, №027985 від 22 вересня, №027988 від 23 вересня 2004 року.
Копії цих патентів позивач надав суду (а.с. 8-9).

Згідно з частиною 1 статті 7
Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької
діяльності" N98/96-ВР від 23 березня 1996 року (з змінами на час
перевірки, далі Закон України №9896-ВР) торговий патент повинен бути
розміщений у приміщеннях для надання послуг у сфері грального бізнесу, торговий
патент має бути відкритим та доступним для огляду.

За недотримання такого обов'язку
абзацом 3 частини 1 статті 8 вказаного Закону для суб'єктів підприємницької
діяльності, що здійснюють операції з надання послуг у сфері грального бізнесу,
встановлена відповідальність - штраф у розмірі вартості торгового патенту за
один календарний місяць.

Однак як встановлено, позивач мав в
приміщені для надання послуг у сфері грального бізнесу торгові патенти. А тому
підстав для залучення  позивача до
відповідальності у відповідача не було.

3. По
повідомленню-рішенню № /0

З акту перевірки №003682 від 17
січня 2005 року вбачається, що 17 січня 2005 року з 13.05 годин до 14.00 годин
співробітниками відповідача ОСОБА_5. і ОСОБА_6. здійснена перевірка ігрових
автоматів на площі перед ЦКР в місті Сімферополі, які належить позивачу.
Перевірка здійснена у присутності оператора ОСОБА_7., який підписав акт без
заперечень (а.с. 20-21, 144-145).

Акт перевірки складений на бланку у
двох примірниках, перший екземпляр залишений податковому органу та
зареєстрований у відповідача за НОМЕР_1 (а.с. 14-145), другий -залишений
позивачу (а.с.20-21). Обидва екземпляри ідентичні.

Актом перевірки встановлено, що в
торговельному залі знаходився не оригінал торгового патенту, а надана
ксерокопія № 027985 від 23 вересня 2004 року, яка не засвідчена нотаріально, ця
копія патенту знаходиться у недоступному для огляду місці.

Як вказано вище частиною 1 статті
7 Закону України №9896-ВР встановлений для суб'єктів, що здійснюють операції з
надання послуг у сфері грального бізнесу, обов'язок розміщення торгового
патенту у приміщенні  для надання послуг
у сфері грального бізнесу на відкритим та доступним для огляду місці.  За недотримання такого обов'язку абзацом 3
частини 1 статті 8 вказаного Закону встановлена відповідальність.

Однак вказаними нормами не
встановлений обов'язок засвідчення копії торгового патенту нотаріально, також
не заборонено розміщувати копію торгового патенту.

У акті перевірки не вказано, в
якому конкретно місці знаходилася копія торгового патенту, а тому не можна
зробити висновок про те, що ця копія знаходилася не на відкритому та доступному
для огляду місці.

Відповідно до частини 2 статті 71
Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про
протиправність рішень суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування
правомірності свого рішення покладається на відповідача, якщо він заперечує
проти
адміністративного позову.

Також частиною 1 статей 33
Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона
повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх
заперечень.

Апеляційний господарський суд погоджується з
судом першої інстанції про те, що відповідач не довів того, що копія торгового
патенту знаходилася не на відкритому та доступному для огляду місці. А тому, у
відповідача не було підстав для залучення позивача до відповідальності.

4. По
повідомленню-рішенню№2

З акту перевірки №003683 від 17
січня 2005 року вбачається, що 17 січня 2005 року з 12.20 годин до 13.35 годин
співробітниками відповідача ОСОБА_5. та ОСОБА_6. здійснена перевірка ігрових
автоматів на ринку „Привокзальний”, фірма „Русь”, в місті Сімферополі,
які належать позивачу. Перевірка здійснена в присутності оператора ОСОБА_8.,
який акт не підписав (а.с. 28-29, 156-157).

Акт перевірки складений на бланку у
двох примірниках, перший екземпляр залишений податковому органу та
зареєстрований у відповідача за №НОМЕР_1 (а.с. 156-157), другий -залишений
позивачу (а.с.28-29). Обидва екземпляри ідентичні.

Актом встановлено, що були надані
послуги з операції грального бізнесу - гра на 330грн., яка не проведена через
реєстратор розрахункових операцій.

Однак, як пояснив позивач суду
першої інстанції продаж послуг на 330грн. не здійснювався, оператором був
здійсненний обмін грошей на жетони, ігровий апарат "Ромашка" є
реєстратором розрахункових операцій. Відповідач не надав доказів, які
спростують ці пояснення.

Відповідно до статті 2 Закону
України N1776-III розрахункова операція це приймання від покупця
готівкових коштів за місцем реалізації
послуг.

Однак дії оператора не є розрахунковою
операцією, тому що фактично оператор здійснював обмін грошей на жетони.

А тому відповідно до пункту 1
статті 3 і пунктом 1 статті 17 вказаного Закону у відповідача не було підстав
для застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій.

5. По
повідомленню-рішенню №0

З акту перевірки №003683 від 17
січня 2005 року вбачається, що 17 січня 2005 року з 12.20 годин до 13.35 годин
співробітниками відповідача ОСОБА_5. та ОСОБА_6. здійснена перевірка ігрових
автоматів на ринку „Привокзальний”, фірма „Русь”, в місті Сімферополі, які
належать позивачу. Перевірка здійснена в присутності оператора ОСОБА_8.,
який не підписав акт (а.с. 28-29, 156-157).

Акт перевірки складений на бланку у
двох примірниках, перший екземпляр залишений податковому органу та
зареєстрований у відповідача за №НОМЕР_1 (а.с. 156-157), другий -залишений
позивачу (а.с.28-29). Обидва екземпляри ідентичні.

Актом встановлено відсутність
торгового патенту.

Однак ігровий автомат
"Ромашка" включає у себе п'ять ігрових вікон. Про що вказано у акті
перевірці, та є єдиним ігровим автоматом.

А тому позивач не був зобов'язаний
отримувати на кожне з вікон торговий патент. На ігрове місце, де знаходиться
ігровий автомат "Ромашка" позивач має торговий патент, проти чого
відповідач не заперечує.

Згідно з частиною 1 статті 3 Закону
України N98/96-ВР (за порушення якою позивач залучений до відповідальності)
патентуванню підлягає торговельна діяльність, що здійснюється суб'єктами
підприємницької діяльності у пунктах продажу товарів.

При цьому, відповідно до статті 5
цього Закону, патентуванню підлягають операції з надання послуг у сфері
грального бізнесу, які здійснюються суб'єктами підприємницької діяльності; під
гральним бізнесом розуміється діяльність, пов'язана з влаштуванням гральних
автоматів з грошовим або майновим виграшем; на кожній гральний автомат
надається патент.

Тобто видача патенту на вікна
ігрового автомату цим Законом не передбачена, а тому не було підстав для
застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій.

6. По
повідомленню-рішенню №2

З акту перевірки від 28 лютого 2005
року вбачається, що 28 лютого 2005 року з 19.20 годин до 21.15 годин
співробітниками Державної податкової інспекції в місті Алушті Бузковим Р.Ю.,
Осиповим К.Р., Раєвським А.А. здійснена перевірка ігрових автоматів на
території автовокзалу в місті Алушта, що належать позивачу. Перевірка здійснена
у присутності охоронця-касира Набієва А.Д., який підписав акт без пояснень (а.с.12-13,
161-162).

Акт перевірки складений на бланку
№002330 у двох примирниках, перший екземпляр залишений податковому органу та
зареєстрований у відповідача за № НОМЕР_2 (а.с. 161-162), другий -залишений
позивачу (а.с.12-13). Обидва екземпляра ідентичні.

Актом встановлено, що на місті
проведення розрахункових операцій знаходилося 5.733грн., реєстратор
розрахункових операцій відсутній (а.с. 161-162).

Відповідно до постанови
Кабінету Міністрів України " Про терміни переведення суб'єктів підприємницької
діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі
із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій N121 від 7 лютого 2001
року встановлено, що суб'єкти, що здійснюють операції у сфері грального
бізнесу, переводяться на облік розрахункових операцій із застосуванням
реєстраторів розрахункових операцій з 1 липня 2005 року.

А тому позивач 28 лютого 2005
року (день перевірки) мав право не застосовувати реєстратор розрахункових
операцій.

7. По повідомленню-рішенню
№0

З акту перевірки від 28 лютого 2005
року вбачається, що 28 лютого 2005 року з 19.20 годин до 21.15 годин
співробітниками Державної податкової інспекції в місті Алушті Бузковим Р.Ю.,
Осиповим К.Р., Раєвським А.А. здійснена перевірка ігрових автоматів на
території автовокзалу в місті Алушта, що належать позивачу. Перевірка здійснена
у присутності охоронця-касира Набієва А.Д., який підписав акт без заперечень
(а.с.12-13, 161-162).

Акт перевірки складений на бланку
№002330 у двох примірниках, перший екземпляр залишений податковому органу та
зареєстрований у відповідача за № НОМЕР_2 (а.с.161-162), другий -залишений
позивачу (а.с.12-13). Обидва екземпляра ідентичні.

З акту вбачається, що ігровий
автомат "Ромашка" включає в себе п'ять ігрових автоматів, що
об'єднані однією конструкцією, однак суб'єкт грального бізнесу має лише
один  торговий патент №340461, не має
торгових патентів на усі гральні автомати.

Однак висновок перевіряючих про
наявність п'яти гральних автоматів є помилковим. Як вказано у акті перевірки та
як пояснив суду першої інстанції позивач, гральний автомат "Ромашка"
це один гральний автомат, на який позивач має патент.

На підставі частини 1 статті 3 і
статті 5 Закону України N98/96-ВР позивач був зобов'язаний здійснювати операції
у сфері грального бізнесу при наявності патенту. Цей обов'язок позивач виконав.
А тому не було підстав для залучення його до відповідальності.

8. По
повідомленню-рішенню №0

про застосування штрафних санкцій у
розмірі 293,56грн. (а.с. 16),

З акту перевірки від 28 лютого 2005
року вбачається, що 28 лютого 2005 року з 15.50 годин до 16.20 годин
співробітниками Державної податкової інспекції в місті Алушті Сердюком А.Д.,
ОСОБА_5, здійснена перевірка ігрових автоматів на майдані перед Центральним
колгоспним ринком, що належать позивачу. Перевірка здійснена у присутності
охоронця-касира Червякова Д.О., який відмовився підписати акт (а.с.17-18,
153-155).

Акт перевірки складений на бланку
№000270 у двох примірниках, перший екземпляр залишений податковому органу та
зареєстрований у відповідача за № НОМЕР_3 9а.с. 153-154), другий залишений
позивачу (а.с.17-18). Обидва екземпляра ідентичні.

Актом встановлено відсутність
оригіналу торгового патенту № 027985 у доступному для огляду місці, копія не засвідчена
нотаріально.

Однак відповідно до частини 1
статті 7 Закону України №9896-ВР  не
встановлений обов'язок посвідчувати копії торгових патентів, у тому числі
нотаріально.

У акті не вказано, у якому
недоступному місці знаходилася копія торгового патенту.

А тому на підставі частини 1
статті 7, частини 1 статті 8  Закону
України №9896-ВР і частини 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу
України, частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України
апеляційний господарський суд вважає, що відповідач не довів того, що позивач
здійснив порушення, підстав для застосування штрафних (фінансових) санкцій не
було.

9. По
повідомленню-рішенню №0

З акту перевірки від 28 лютого 2005
року вбачається, що 28 лютого 2005 року з 15.50 годин до 16.20 годин
співробітниками Державної податкової інспекції в місті Алушті Сердюком А.Д.,
ОСОБА_5, здійснена перевірка ігрових автоматів на майдані перед Центральним
колгоспним ринком, що належать позивачу. Перевірка здійснена у присутності
охоронця-касира Червякова Д.О., який відмовився підписати акт (а.с.17-18,
153-155).

Акт перевірки складений на бланку
№000270 у двох примірниках, перший екземпляр залишений податковому органу та
зареєстрований у відповідача за № НОМЕР_3 (а.с. 153-154), другий -залишений
позивачу (а.с.17-18). Обидва екземпляра ідентичні.

З акту вбачається, що реєстратора
розрахункових операцій позивач не має, було надані послуги про продажу гри на
п'яти автоматах вартістю 5грн., однак розрахункова операція не проведена з
використанням книги обліку розрахункових операцій та розрахункової книжки.

Позивач суду першої інстанції
пояснив, що оператор здійснював не розрахункову операцію, а обмін грошей на
жетони. Відповідач не надав доказів зворотного.

Як вказано вище, такі дії
оператора не є здійсненням розрахункової операції, а тому відповідно до статті
2, пункту 5 статті 3 Закону України №17760Ш підстав для застосування до
позивача штрафних (фінансових) санкцій не було.

На підставі вказаного,
апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та
задоволенню не підлягає, постанова суду першої інстанції прийнята без порушень
норм матеріального права, інші підстави для скасування (зміни) судового рішення
відсутні.

Керуючись статтями 195, пунктом 1
статті 198, 200, пунктом 1 частини 1 статті 205, статтею 206, частиною 5 статті
254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Державної
податкової інспекції  у місті Сімферополі
в Автономній Республіці Крим залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду
Автономної Республіки Крим від 5-6 травня 2005 року у справі № 2-7/7906-2005
залишити без змін.

Ухвала набирає законної
сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена
до Вищого адміністративного суду України шляхом подачі касаційної скарги
протягом одного місяця після набрання законної сили цією ухвалою та в порядку,
передбаченому статтею 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                        О.Г.
Градова

Судді                                                                      В.І.
Гонтар

М.І. Ткаченко