РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" липня 2007 р.
Справа № 17/125-2199

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді  Андрусик Н.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом   Спілки громадських організацій „Тендерна палата України”, м. Київ

до  відповідача Державного підприємства „Марилівський спиртовий завод”, с. Нагірянка Чортківського району Тернопільської області

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю „Органіка”, м. Чортків Тернопільської області

про відміну торгів на закупівлю зернової сушарки модульної газової

за участю представників сторін:

позивача: Березенко –Курбанова Т.Г., довіреність  від 20.06.2007 р.

відповідача: Голова нова О.П., юрисконсульт, довіреність № 269 від 14.03.2007 р.

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Цепенда В.М., головний інженер, довіреність № 7 від 18.07.2007 р.

Позивач - Спілка громадських організацій „Тендерна палата України”, м. Київ звернувся до господарського суду в порядку ст. 173 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" з позовом до відповідача –Державного підприємства „Марилівський спиртовий завод”, с. Нагірянка Чортківсткого району Тернопільської області,  про відміну торгів на закупівлю зернової сушарки модульної газової, оголошення про проведення відкритих торгів якої із зменшення ціни  опубліковано в Інформаційно-аналітичному  бюлетені Тендерної палати України № 11 (82) від 12.03.2007 р.

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що відповідачем як замовником не дотримано вимог Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (надалі Закон), зокрема ч. 5 статті 173 Закону та не надіслано Тендерній палаті України протягом трьох робочих днів з дати затвердження протоколу розкриття тендерних (кваліфікаційних, цінових) тендерної документації, протоколу розкриття тендерних (кваліфікаційних, цінових) пропозицій та протоколу оцінки, що є, на думку позивача, підставою для відміни торгів.

Судове засідання, призначене вперше на 29.05.2007р., неодноразово відкладалося, востаннє до 18.07.2007р.

В ході судового розгляду позивачем доповнено та уточнено підстави позову у відповідності до заяви б/н від 21.06.2007 р., згідно з якою позивач, крім допущених відповідачем порушень Закону (ч. 5 ст. 173) додатково посилається на порушення відповідачем також вимог частини 3 статті 12 Закону, частини 1 статті 18, частин 3, 7 статті 26 Закону та частини 2 статті 34 даного Закону про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, а згідно поданих у судовому засіданні 18.07.2007 р. доповнень позовних вимог –порушення частин 5 та 6 статті 12 Закону, частини 6 статті 21 Закону.

Враховуючи ту обставину, що переможцем торгів визнано ТОВ „Органіка”, позивач просив в порядку ст. 27 ГПК України залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача дану юридичну особу.

Згідно ухвали суду від  21.06.2007 р. клопотання позивача задоволено та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю „Органіка”, м. Чортків Тернопільської області, вул. Залізнична, 61. Зобов'язано третю особу надати суду мотивовані та документально підтверджені заперечення на позовну заяву (з урахуванням зміни підстав позову).

Відповідач позов заперечує повністю, вважає його безпідставним та зазначає, що торги по закупівлі сушарки газової модульної відбулися з дотриманням всіх вимог Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”. Представник відповідача пояснив суду, що протокол розкриття тендерних (кваліфікаційних, цінових) пропозицій, надіслано Тендерній палаті в межах визначених Законом строків, про що свідчить квитанція пошти № 8414 від 03.04.2007 р. про надіслання рекомендованого листа на адресу Тендерної палати, витяг з журналу реєстрації вихідної кореспонденції форми-6.2.-3.1-24 (реєстровий запис 367 від 03.04.2007 р.) та довідка поштового відділення зв’язку села Нагірянка Чортківського району, якою підтверджується надіслання рекомендованого листа № 8414 саме на адресу: м. Київ, вул. Хрещатик, 6, Тендерна палата України.

Крім того, представник відповідача повідомив про те, що 17.04.07 р. повторно було надіслано тендерну документацію позивачу у справі, про що свідчить фіскальний чек № 3037 від 17.04.2007 р., виданий Чортківським ЦПЗ № 6, вагою 0,296 г, а також тендерна документація надсилалася в електронному вигляді на адресу Е-mail:.

Інші порушення Закону при проведенні тендеру, відповідач також заперечує з наведених у відзиві № 667 від 05.07.2007 р., міркувань. Просить відмовити в позові повністю.

Представник третьої особи відзиву на позов не надав, однак в судовому засіданні його повноважний представник  вимоги позивача не визнає, вважає, що  тендер проведено згідно вимог чинного законодавства і підстав для відміни торгів немає.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши подані додатково сторонами письмові докази, заслухавши доводи та пояснення усіх учасників судового процесу, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають до задоволення, виходячи з такого.

Правові та економічні засади здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів визначені Законом України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 22.02.2000 р. № 1490-Ш (далі - Закон), метою якого є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, забезпечення прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти та досягнення оптимального і раціонального їх використання.

Статтею ст.173 Закону визначено функції та повноваження Тендерної палати України, зокрема визначено, що Тендерна палата надає висновки з питань державних закупівель, а у разі виявлення порушень у сфері державних закупівель,  які були допущені замовником або  Комісією, або  контролюючими органами  з метою  здійснення  громадського контролю має право на звернення до суду з  позовом про оскарження  рішень або висновків Комісії, рішень, дій або бездіяльності замовника, контролюючих органів або підзаконних нормативно-правових актів,  що суперечать нормам цього Закону,  з  одночасним наданням до суду відповідного висновку щодо порушеного питання.

Згідно частини 6 цієї статті Тендерна палата України з метою забезпечення здійснення громадського контролю у сфері державних закупівель має право на всіх   етапах здійснення державних закупівель запитувати та отримувати у замовників,  учасників, інших осіб інформацію, документи та матеріали щодо  діяльності тендерного  комітету замовника,  здійснених  замовником  закупівель, стану  виконання договорів  про закупівлю на будь-якій стадії виконання.

Проте, матеріалами справи не підтверджується факт вжиття Тендерною палатою України відповідних заходів згідно вищенаведених положень Закону..

Судом встановлено, що відповідно до Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" в редакції Закону від 15.12.2005 року відповідачем була розпочата процедура закупівлі.

Так, відповідачем в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України від 12.03.2007 р. № 11 (82), за № 11062507; у Спеціалізованому друкованому ЗМІ із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель від 12.03.2007 р. № 11 (48), за № 3103648 та на сайті www.zakupivli.com (код АВD/S 776) розміщено оголошення Державного підприємства „Марилівський спиртовий завод”, с. Нагірянка Чортківського району про проведення тендеру на закупівлю за державні кошти  зернової сушарки модульної газової, за процедурою відкритих торгів, що також не заперечується позивачем.

Процедура розкриття тендерних пропозицій, поданих на торги (тендер) на закупівлю сушарки модульної газової відбулася 02.04.2007 року, про що свідчать оприлюднені відповідачем оголошення про заплановану закупівлю.

У тендері взяли участь три учасники.

02.04.2007 р. були розкриті тендерні пропозиції учасників торгів на закупівлю сушарки модульної газової, про що свідчить протокол №10-р  (а.с.26).

За результатами загальної зведеної оцінки тендерних пропозицій (а.с.24) переможцем тендеру визнано Товариство з обмеженою відповідальністю „Органіка” (а.с.25, п. 7 протоколу оцінки №6-в від 02.04.2007 р.), з яким 23.04.2007 р. було укладено договір купівлі-продажу сушарки за № 11/13 (а.с. 45).

Відміна торгів передбачена ч. 1 ст. 28 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти”, згідно з якою торги відміняються у разі, якщо:

-  на участь у торгах було подано менше трьох тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у тендерній документації;

-  було відхилено всі тендерні пропозиції відповідно до вимог статті 27 цього Закону;

-  замовник порушив вимоги цього Закону щодо оприлюднення інформації;

-  якщо до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж трьох учасників;

-  Комісією чи судом прийняте рішення про відміну торгів.

Правовий аналіз зазначеної норми свідчить про те, що перелік випадків, коли торги відміняються, є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає. Окрім того, з наведених норм вбачається, що зазначені порушення можуть бути підставою відміни торгів виключно до моменту їх проведення. Водночас, позивач до дати проведення торгів не  звертався  до суду з позовною  вимогою про їх відміну.

Таким чином, вимога про відміну торгів, які вже відбулися, не відповідає встановленому законом способу захисту порушеного права і фактично позбавлена юридичного  змісту, оскільки неможливо відмінити те, що вже відбулося, адже не існує обов'язку виконати неможливе.

Згідно п. 2 ст. 83 ГПК України господарський суд, приймаючи рішення, має право виходити за межі позовних вимог, якщо це необхідно для захисту прав і законних інтересів позивачів при наявності клопотання позивача. Матеріали справи свідчать про відсутність подання позивачем такого клопотання.

Щодо заявлених обставин, якими позивач мотивує свої позовні вимоги, суд виходить з наступного.

Як стверджує позивач, процедура торгів була розпочата та здійснена відповідачем з порушенням абз. 2 ч. 5 ст. 173 Закону України «По закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», оскільки відповідач не надіслав позивачу в паперовому або електронному вигляді тендерну (кваліфікаційну) документацію, протокол розкриття тендерних (кваліфікаційних, цінових) пропозицій, протокол оцінки та звіт про результати здійснення процедури закупівлі протягом трьох робочих дів з дати їх затвердження.

Суд вважає зазначений висновок безпідставним, з огляду на те, що:

- частину 5 статті 173 Закону України "По закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" було доповнено абзацом 2 згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти»№ 424-V від 01.12.2006 р.;

- на момент подання оголошення Закон України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” діяв у редакції від 15.12.2005р., що діяла з 17.03.2006р.;

-  пунктом 2 Прикінцевих положень Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти” від 01.12.2006р., що набрав чинності 11.03.2007р., передбачено, процедури закупівель, розпочаті до набрання чинності цим Законом, здійснюються відповідно до порядку, встановленого до набрання чинності цим Законом;

- вимоги Закону про надіслання замовником Тендерній палаті України в паперовому або електронному вигляді тендерної (кваліфікаційної) документації, протоколу розкриття тендерних (кваліфікаційних, цінових) пропозицій, протоколу оцінки та звіту про результати здійснення процедури закупівлі протягом трьох робочих днів з дати їх затвердження, стали чинними 11.03.2007р. і відсутні у Законі, що діяв у редакції з 17.03.2006р.;

- 12.03.2007 р. в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №11 (82) було опубліковано оголошення про заплановану закупівлю №11062507 з предметом закупівлі –зернова сушарка модульна газова та процедурою закупівлі –відкриті торги, відтак, відповідач до набрання чинності Законом про внесення змін розпочав процедуру торгів, відповідно й норми закону слід застосовувати в редакції, що діяла з 17.03.2006 р.;

- надання Тендерній палаті України протягом 3-х робочих днів з дати їх затвердження тендерної документації та протоколу розкриття тендерних пропозицій не є формою (способом) оприлюднення відповідної інформації, а лише формою (способом) громадського контролю у сфері державних закупівель, яка здійснюється Тендерною палатою України (ст. 173 вказаного Закону).

Таким чином, ненадання позивачу протягом 3-х робочих днів з дати їх затвердження тендерної документації та протоколу розкриття тендерних пропозицій не визначено спеціальним Законом –як підстава для відміни торгів.

Аналогічні висновки слід зробити щодо тверджень позивача про порушення відповідачем вимог ч. 1 статті 18 Закону щодо не врахування при оцінці (відхиленні) тендерних пропозицій такої підстави як відсутність інформації про учасника в каталозі учасників процедур закупівель незважаючи на те, що такі підстави внесені відповідачем до тендерної документації. Однак, такі вимоги Закону набирають чинності лише з 01 вересня 2007 року, про що зазначено в самому Законі, зокрема статті 173, яку доповнено частиною десятою, згідно Закону у редакції, що діє з 11.03.2007р., відтак, у відповідача були відсутні будь-які правові підстави враховувати вимоги закону до моменту вступу їх в законну силу.

Частиною 6 статті 21 Закону передбачено, що тендерна документація затверджується тендерним  комітетом замовника до подання оголошення про заплановану закупівлю.

Представлена суду тендерна документація містить надпис: «Затверджено»Голова тендерного комітету Свистун А.М. 01.03.2007р.».

Між тим, станом на 01.03.2007р.  вимог, встановлених  частиною 6 статті 21 Закону не  існувало, оскільки вказана норма набрала чинності з 11.03.2007р.  відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів з питань закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти».

Надання тендерної документації для опублікування оголошення здійснюється, як раз до здійснення власне публікації про заплановані закупівлі. Тому, коли ця документація надавалася до редакції, вимог щодо її затвердження, встановлених частиною 6 статті 21 Закону, не існувало.

Крім того, абзацом другим частини 6 статті 21 Закону передбачено, що редакції видань, що здійснюють публікацію про заплановану закупівлю чи про проведення попередньої  кваліфікації  учасників відповідно до статті 8 цього Закону, при прийнятті таких оголошень зобов'язані перевіряти виконання замовниками вимог щодо  наявності затвердженої тендерної (кваліфікаційної) документації.

У разі невиконання або порушення замовниками вимог щодо наявності затвердженої  тендерної  (кваліфікаційної) документації редакції видань, що здійснюють публікацію про заплановану закупівлю чи про проведення  попередньої  кваліфікації  учасників,  мають  право не приймати оголошення для публікації.

Таким чином, прийняття Інформаційним бюлетенем Тендерної палати України тендерної документації від відповідача та здійснення оголошення про закупівлю 12.03.2007р.  № 11 (82) як раз свідчить про те, що позивачем було визнано затвердження тендерної документації належним чином, оскільки Інформаційний бюлетень, відповідно до Закону, видає саме Тендерна палата України.

Статтею 26 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” встановлена процедура розкриття, оцінка та порівняння тендерних пропозицій. Зокрема, ця стаття передбачає, що замовник визначає переможця торгів із числа учасників, тендерні пропозиції яких не були відхилені, на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у тендерній документації.

Критеріями оцінки є: ціна; строк поставки (виконання); умови розрахунків; рейтинг учасника у реєстрі учасників процедур закупівлі відповідно до статті 161 цього Закону; інші критерії відповідно до цього Закону.

Позивач стверджує, що  протокол оцінки тендерних пропозицій № 6-р від 02.04.07 р. та тендерна документація не містять такого критерію оцінки як рейтинг учасника в реєстрі учасників процедур закупівлі відповідно до статті 161 Закону, що суперечить ч. 7 ст. 26 Закону. Однак, ця вимога Закону також діє з 11.03.2007р. Крім того, зважаючи, що тендерна документація відповідача містить три основні критерії оцінки (ціна, строк поставки та умови розрахунків) з урахуванням яких і здійснювалася оцінка тендерних пропозицій усіх учасників торгів, тому суд дійшов висновку, що відповідачем вказані норми закону не порушено.

Вимоги позивача про відсутність перевірки відповідачем відомостей про правильність поданих документів учасниками торгів, оскільки такі відомості не зазначені  у протоколі розкриття тендерних пропозицій № 10-р від 02.04.2007 р., що є порушенням частини 3 статті 26 Закону, суд вважає необґрунтованими, оскільки як вбачається з графи 3 даного протоколу розкриття "Інформація про наявність та правильність оформлення всіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією", котрий підписано учасниками торгів без заперечень та членами тендерного комітету, та відмітка навпроти кожного учасника торгів про те, що подано всі документи учасниками торгів спростовує твердження позивача та констатує факт перевірки при розкритті поданих пропозицій відповідачем наявності документів та правильність їх оформлення всіма учасниками.

Щодо прийняття рішення тендерним комітетом у складі трьох осіб, що не відповідає двом третинам від загального складу тендерного комітету (5 осіб), то такі твердження позивача заслуговують на увагу, оскільки для  забезпечення правомочності засідань необхідна присутність на засіданні не менше 4 осіб. Однак, наведені обставини є підставою для визнання недійсними результатів торгів, проте такої вимоги позивачем не заявлено.

Безпідставним, також, є посилання позивача на порушення вимог частини 2 статті 34 Закону, оскільки зазначеною статтею визначаються основні вимоги до договору про закупівлю, який укладається з переможцем торгів, а не вимоги до тендерної документації.

Щодо ненадання позивачу в порушення вимог ч. 6 статті 34 Закону інформації про укладення договору та його виконання сторонами у п'ятиденний строк з дня укладення, то такі доводи спростовуються поданими документами, зокрема копією фіскального чеку № 3551 від 25.04.2007 р. (а.с. 29).

У процесі розгляду справи не виявлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Інші вказані позивачем обставини про невідповідність тендерної документації вимогам законодавства не вплинули на оцінку тендерних пропозицій і не призвели до порушень прав позивача, а тому вказані заперечення відхиляються як неспроможні.

Окрім того слід зазначити, приписами статті 41 Закону передбачено, що з  метою  запобігання  проявам  корупції  та  формування ефективного  конкурентного середовища у сфері закупівель замовник зобов'язаний забезпечити прозорість здійснення  державних закупівель шляхом оприлюднення необхідної інформації, передбаченої цим  Законом  щодо  закупівлі  товарів, робіт і послуг за державні кошти  за допомогою інформаційних систем у мережі Інтернет, а саме розмістити:

річні плани державних закупівель;

оголошення про заплановану закупівлю чи  про проведення попередньої кваліфікації;

акцепт тендерної пропозиції та повідомлення про результати торгів;

запит щодо цінових пропозицій (котирувань);

звіт про результати здійснення процедури закупівлі, включаючи всі додатки до нього;

оголошення про результати проведеної процедури закупівлі;

інформацію, що стосується розгляду скарги, у разі її надходження  (інформацію про  отримання  скарги,  рішення  щодо розгляду скарги).

Позивачем не доведено не виконання  цих вимог відповідачем.

Згідно ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Як встановлено ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

За таких обставин справи, враховуючи, що позивач не скористався своїм правом на зміну предмету позову, не звернувся до суду з позовом про визнання результатів торгів недійсними, та відповідну вимогу не заявив, тому у позовних вимогах про відміну торгів слід відмовити.

Судові витрати згідно ст. 49 ГПК України покладаються на позивача у справі.

За згодою учасників судового процесу в судовому засіданні 18.07.2007 р. у відповідності до ст. 85 ГПК України оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення.

Керуючись ст. 124 Конституції України, ст. 6 Закону України "Про судоустрій України", статтями 1, 2, 20, 22, 27, 28, 32, 33, 34, 35, 43, 44, 49, 811, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, Законом України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог відмовити.

На рішення суду, яке не набрало законної сили, сторони мають право подати апеляційну скаргу, а прокурор - апеляційне подання, протягом десяти днів з дня прийняття (підписання) 23 липня 2007р. рішення, через місцевий господарський суд.

Суддя                                                                                          Н.О. Андрусик