ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

09.10.07р.

Справа № А38/393-07(А23/270)

За позовом:        Відкритого акціонерного товариства  „ Дніпродзержинська  теплоелектроцентраль” , м. Дніпродзержинськ

до відповідача:   Державної  податкової інспекції  в м. Дніпродзержинську

про  скасування   податкового повідомлення -  рішення  від 16.04.07 р. № 000922301/0/9622

Суддя  Бишевська Н. А.

Секретар судового засідання Бикова А.О.

ПРЕДСТАВНИКИ:

від позивача:   Проскурін Д.О., дов. № 18-2 від 10.01.07 р.

від відповідача:  Босько Е.С., дов. № 194/10/100 від 10.01.07 р., Євтушенко О.В., дов. № 8891/10/100 від 05.04.07 р.,  Юрчина Г.І., дов. № 16105/10/100 від 20.06.07 р., Ратушний В.Г., дов.  № 12549/10/100 від 16.05.07 р.

СУТЬ СПОРУ:

Відкрите акціонерне товариство "Дніпродзержинська теплоелектроцентраль" (далі –ВАТ   "Дніпродзержинська ТЕЦ", Підприємство) звернулось з позовом до суду, в якому просить скасувати   податкове   повідомлення-рішення   Державної податкової інспекції у м.Дніпродзержинську від 16.04.2007 р.  № 000922301/0/9622  про  визначення  суми  податку  на прибуток підприємства у розмірі 1432629,18 грн. та штрафних санкцій у

розмірі 972157,59 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що:

1. Кредиторська заборгованість ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ" перед ДК „Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України" у сумі 1380800 грн. за послуги по транспортуванню газу у 2002-2003 роках, визнана рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 26.04.2005 р. по справі  № 39/109 та ДК „Газ України" НАК „Нафтогаз України" у сумі 4 635 700 грн. за поставку природного газу, визнана постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 28.02.2006 р. у справі № 28/1 такою, що підлягає стягненню з підприємства на користь вказаних кредиторів, не відноситься   до безнадійної заборгованості ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ", оскільки не має жодної з ознак, визначених п.1.25 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", тому ні до сумнівної заборгованості, ні до безнадійної заборгованості ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ" не відноситься.

Як випливає з п.12.1. статті 12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" обов'язок платника податку-покупця із збільшення валових доходів на суму непогашеної заборгованості (її частини) визнаної судом  виникає лише при умові, що платник  податків-продавець у  відповідному  звітному  періоді  скористався своїм правом і збільшив суму своїх валових витрат на вартість відвантажених товарів (виконаних робіт, наданих послуг) і при цьому повідомив про таке збільшення покупця.

ДК "Укртрансгаз" та ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" не направляли ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ" ніяких повідомлень про збільшення своїх валових витрат у відповідному звітному періоді на суму непогашеної заборгованості (її частини) за відвантажені товари (надані послуги), щодо якої подані позови до суду про її стягнення, тому у ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ" відповідно не виникало обов'язку із збільшення валових доходів на суму непогашеної заборгованості, визнаної судом.

Крім того, п.1 Перехідних положень Закону України від 24.12.2002 р. № 349-ІУ "Про внесення змін до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" порядок врегулювання сумнівної          та          безнадійної          заборгованості, передбачений новою редакцією статті 12 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", може застосовуватися виключно щодо заборгованості, яка утворилася після 01.01.2003 р., тому неправомірнім є включення до складу валових доходів ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ" на підставі п.п.12.1.5. п.12.1. статті 12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" сумнівної заборгованості згідно договору про здійснення транспортування природного газу № 11-42 від 03.01.2002 р. у сумі 488 404,75 грн., оскільки ця заборгованість виникла до введення в дію вказаного Закону України від 24.12.2002 р. № 349-ІУ.

2. При донарахуванні підприємству податку на прибуток на суму непогашеної кредиторської заборгованості у розмірі 4 635 700 грн. за І кварталі 2006 року, яка була визнана постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 28.02.2006р. по справі №28/1, перевіряючими інспекторами не враховано, що на момент проведення перевірки на зазначену постанову апеляційного суду ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ"   подана касаційна скарга до Вищого господарського суду України, тому  будь-яке проміжне рішення господарського суду, до того ж яке оскаржувалося стороною по справі, не може бути  підставою для застосування відповідних наслідків передбачених п.п.12.1.5 п.12.1 статті 12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", аж до прийняття судом остаточного рішення по справі.

3. Повідомленням від 20.07.2006 р. № 22722/10/234 ДПІ у м.Дніпродзержинську повідомила підприємство, що з 07.08.2006 р. по 04.09.2006 р. буде проводитися виїзна планова перевірка ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ" з питань дотримання податкового та валютного законодавства. Поза  тим, в направленні № 978 від 14.08.2006 р. ДПІ у м.Дніпродзержинську зазначений інший строк проведення виїзної планової перевірки ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ" 20.07.2006 р. № 22722/10/234, а саме з 14.08.2006 р. по 11.09.2006 р. Фактично ж перевірка  тривала аж до 20.09.2006 р.

4. В порушення вимог п.п.4.2. п.4 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України від 10.08.2005 р. N 327, яким передбачено, що акт документальної виїзної планової перевірки складається у двох примірниках та підписується протягом 5-ти робочих днів від дня закінчення установленого для проведення перевірки строку (в даному  з 5.09.2006 р. по 11.09.2006р. включно), фахівцями ДПІ у м. Дніпродзержинську акт виїзної планової перевірки був наданий для ознайомлення та підписання посадовим особам ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ" лише 20.09.2006 р.,  тобто через дев'ять днів після спливу вищезазначеного п'ятиденного терміну для його підписання.

Відповідач проти позову заперечує, вважає, що висновки, викладені в акті перевірки №142/23-108/00130820 від 20.09.2006 р.  є обґрунтованими, та підтвердженими належними документами.

Щодо порушення податківцями п.п.4.2. п.4 вищевказаного Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, то в даному випадку, останнім днем для складання та підписання акту вважається 18 вересня 2006 р. Акт перевірки отримано головним бухгалтером підприємства 20.09.2006р., про що свідчить її особистий підпис. Отримання ж акту перевірки після спливу п'ятиденного терміну для його складання та підписання не вплинуло на результати перевірки.

По справі оголошувалась перерва , провадження по справі зупинялось на підставі ст. 156 КАСУ, за клопотанням сторони для  доручення додаткових доказів.

В судовому засіданні  відповідно до ст. 160 КАС України  оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників позивача та відповідача,  господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

ДПІ у м.Дніпродзержинську  проведено виїзну планову перевірку ВАТ  "Дніпродзержинська ТЕЦ"  з питань дотримання вимог податкового, валютного  та іншого законодавства за період з 01.01.2005 р. по 31.03.2006 р., за результатами якої складений акт  №142/23-108/00130820  від 20.09.2006 р.

Так, в акті зазначено, що в Підприємством в  порушення п.п.12.1.5 п.12.1 ст.12 Закону України від 28.12.94 р. №334/94-ВР "Про оподаткування   прибутку підприємств" (далі –Закон № 334) не збільшено валові доходи на суму непогашеної   сумнівної   заборгованості, визнаної   судом на загальну суму –6 016 500 грн., в т. ч.:

- 2 кв. 2005 р. на суму 1 380 800 грн. по ДК "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України" м.Київ за послуги по транспортуванню газу (рішення суду від 26.04.2005р.);

- 1 кв. 2006 р. на суму 4 635 700 грн. по ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України"

м.Київ за поставку природного газу (рішення суду від 28.02.2006 р.)

В   бухгалтерському  обліку  кредиторська  заборгованість  по   вищевказаних

підприємствах знайшла відображення по рах. № 631 (кредитове сальдо) "Розрахунки

з вітчизняними постачальниками".

За результатами перевірки ДПІ у м.Дніпродзержинську винесено податкове повідомлення-рішення від 28.09.2006 р. про визначення суми податку на прибуток підприємства у розмірі 1 469 400 грн. та штрафних санкцій у розмірі 990 563 грн.

За результатами процедури адміністративного оскарження (застосованої позивачем згідно п.п.5.2.2. п.5.2. ст.5 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетом та державними цільовими фондами" від 21.12.2001р. № 2181-III, далі –Закон № 2181)  ДПІ у м.Дніпродзержинську  та ДПА у Дніпропетровській області прийняті рішення від 29.11.2006 р. та від  25.01.2007 р. про результати розгляду  скарг, якими залишили без змін визначені податківцями суму податку на прибуток підприємства (1 469 400 грн.) та суму штрафних санкцій (990 563 грн.), а скарги позивача залишені  без задоволення.

В рішенні ДПА України від 04.04.07 р. "Про результати розгляду повторної скарги" ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ", зазначено про з'ясування під час розгляду скарги, що господарським судом Дніпропетровської області (рішення від 26.04.2005 р. по справі №39/109) вирішено стягнути з ВАТ „ДТЕЦ" 1 233 556,74 грн. основного боргу, а перевіркою включено 1380800,00 грн. до складу валових доходів за II квартал 2005 року, тобто перевіркою неправомірно збільшено на 36 810,82 грн. податок на прибуток та відповідно на 18 405,41 грн. застосовану штрафну санкцію.

Враховуючи це, ДПА України скасувала попереднє податкове повідомлення-рішення ДПІ у м.Дніпродзержинську від 28.09.2006 р. в частинах донарахованого 36 810,82 грн. податку на прибуток і 18 405,41 грн. застосованої штрафної санкції (та податкові повідомлення-рішення від 30.11.2006 р. № /1/36418/10/23, від 29.01.2007 р. № /2/2125, прийняті за результатами розгляду вищевказаних скарг  відповідно), а в іншій частині зазначене податкове повідомлення-рішення і рішення, прийняті за розглядом скарг –залишені без змін.

За результатами рішення ДПА України від 04.04.2007 р. ДПІ у м.Дніпродзержинську винесла спірне податкове повідомлення-рішення від 16.04.2007 р. № /0/9622 на загальну суму 2 404 786,77 грн., в т. ч. зобов'язання з податку на прибуток  - 1 432 629,18 грн., штрафні санкції - 972 157,59 грн. (а. с.69).

Так, спірним є питання  про  правомірність чи неправомірність застосування відповідачем норм п.п.12.1.5 п.12.1 ст.12 Закону № 334 (щодо збільшення Підприємством валових доходів на суму непогашеної сумнівної заборгованості, визнаної судом) до кредиторської заборгованості позивача перед ДК "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України" та ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України".

Суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, з наступного:

Згідно п.п.12.1.5 п.12.1. ст.12 Закону № 334 платник  податку  -  покупець зобов'язаний збільшити валові  доходи  на  суму  непогашеної заборгованості (її частини), визнаної у порядку досудового врегулювання спорів або судом чи  за виконавчим  написом  нотаріуса,  у  податковому  періоді,  на який припадає перша з подій:

а) або  90-й  календарний  день  від  дня  граничного  строку погашення   такої   заборгованості   (її  частини),  передбаченого договором або визнаною претензією;

б) або 30-й календарний день від дня прийняття рішення  судом про  визнання  (стягнення)  такої  заборгованості (її частини) або вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Строки, визначені абзацом "а"  цього  підпункту,  поширюються також  на випадки,  коли покупець не надав відповідь на претензію, надіслану       продавцем,       у        строки,        визначені господарсько-процесуальним законодавством.

Строки, визначені абзацом "б" цього підпункту, застосовуються незалежно від того,  чи розпочав державний виконавець  або  особа, прирівняна  до  нього  згідно  із  законом,  заходи із примусового стягнення боргу чи ні.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 26.04.2005 р. по справі  №39/109 присуджено до стягнення з ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ" на користь ДК "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України" кредиторську заборгованість у сумі 1 380 800 грн. за послуги по транспортуванню газу у  2002-2003 роках.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 28.02.2006 р. у справі №28/1 присуджено до стягнення з ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ" на користь ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" кредиторську заборгованість у сумі 4 635 700 грн. за поставку природного газу.

Як визначено у п.12.1 статті 12 Закону № 334 стаття 12  регулює порядок врегулювання сумнівної, безнадійної заборгованості.

Відповідно до п.1.25 статті 1 Закону № 334 безнадійна заборгованість - заборгованість, яка відповідає будь-якій з наведених нижче ознак:

- заборгованість по зобов'язаннях, за якою минув строк позовної давності;

- прострочена   заборгованість,   яка   виявилася   непогашеною внаслідок  недостатності  майна  фізичної  особи, за умови, що дії кредитора,  направлені  на примусове стягнення майна позичальника, не  призвели  до  повного погашення заборгованості;

- заборгованість,    яка    виявилася   непогашеною   внаслідок недостатності  майна:   фізичної  особи,  на  яке  відповідно  до  закону  може  бути спрямовано  стягнення;       фізичної  особи  -  суб'єкта  підприємницької  діяльності або юридичної  особи,  оголошених  банкрутами у порядку, встановленому законом,  або  при  їх ліквідації (зняття з реєстрації як суб'єкта підприємницької  діяльності);

- заборгованість, яка    виявилася    непогашеною     внаслідок недостатності    коштів,  одержаних   від   продажу  на  відкритих аукціонах (публічних  торгах)  майна  позичальника,  переданого  у заставу  як забезпечення зазначеної заборгованості,  за умови,  що інші юридичні дії  кредитора  щодо  примусового  стягнення  іншого майна позичальника не призвели до повного покриття заборгованості;

- заборгованість, стягнення якої стало неможливим у  зв'язку  з дією  обставин  непереборної сили,  стихійного лиха (форс-мажору), підтверджених у порядку, передбаченому законодавством;

-   прострочена заборгованість  померлих  фізичних осіб,  а також визнаних у судовому порядку  безвісно  відсутніми,  померлими  або недієздатними,  а  також прострочена заборгованість фізичних осіб, засуджених до позбавлення волі.

В  акті перевірки (арк.41) зазначена кредиторська заборгованість підприємства визначена податківцями  саме як сумнівна заборгованість.

Поняття "сумнівна заборгованість" чинним  законодавство  не визначено.

Проте термін "сумнівна заборгованість" визначений в Узагальнюючому податковому роз'яснені "Щодо застосування пункту 12.1 статті 12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", затвердженому Наказом ДПА  України від 11 липня 2003 р. № 346, як заборгованість за відвантажені товари (виконані роботи, надані послуги) або заборгованість по сплаті процентів (комісійних) , по якій існує невпевненість щодо її погашення боржником і яка відрізняється від безнадійної заборгованості.

Поняття "сумнівний борг" визначений  у Положенні (стандарті) бухгалтерського обліку 10 "Дебіторська заборгованість", затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 08.10.99 р. № 237, як поточна дебіторська заборгованість, щодо якої існує невпевненість її погашення боржником.

З аналізу вищевказаних положень Узагальнюючого податкового роз'яснення та П(С)БУ 10 "Дебіторська заборгованість" випливає, що сумнівною заборгованістю є дебіторська заборгованість за відвантажені товари (виконані роботи, надані послуги) або заборгованість по сплаті процентів (комісійних), по якій існує невпевненість щодо її погашення боржником.

З цього слідує, що лише кредитор (ДК "Укртрансгаз" або ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України") може визначити ту чи іншу суму своєї дебіторської заборгованості сумнівною, тобто такою, по якій у нього існує невпевненість щодо її погашення боржником, та здійснити дії щодо її врегулювання згідно статті 12 Закону № 334. Боржнику (в даному випадку ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ")  право на визнання  своєї кредиторської заборгованості, у тому числі і визнану рішенням суду, сумнівною, не надано.

Крім того, як випливає з  п.12.1. ст.12 Закону № 334 обов'язок платника податку-покупця із збільшення валових доходів на суму непогашеної заборгованості (її частини) визнаної судом згідно п.п.12.1.5. п.12.1. ст.12 Закону № 334 виникає лише при умові, що платник  податків-продавець  у  відповідному  звітному  періоді  скористався своїм правом,  передбаченим у п.п.12.1.1.  п.12.1. ст.12   Закону  № 334, і після звернення до суду з позовом про стягнення заборгованості з покупця, який без погодження продавця затримує оплату вартості відвантажених товарів (виконаних робіт, наданих послуг), збільшив суму своїх валових витрат на вартість відвантажених товарів (робіт, послуг) і при цьому повідомив про таке збільшення покупця.

Такий висновок також підтверджується у Листі ДПА України від 16.09.2005 р. №18580/7/11-1117 "Щодо відображення у податковому обліку сум кредиторської заборгованості", згідно якого порядок відображення безнадійної заборгованості у податковому обліку платника податку-покупця, визначений п.п.12.1.5. п.12.1. ст. 12 Закону № 334 (у редакції Закону № 349-ІУ) застосовується по тих сумах заборгованості, які після 01.01.2003 р. віднесені продавцем до складу валових витрат або до страхового резерву кредитора на підставі ст.12 Закону № 334.

Доказів, які б свідчили про те, що ДК "Укртрансгаз" та ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України"  направляли ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ" будь-які  повідомлення про збільшення своїх валових витрат у відповідному звітному періоді на суму непогашеної позивачем заборгованості за надані послуги та отримані товари, щодо якої подані позови до суду про її стягнення, суду не надані, тому не доведено, що  у ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ" виник обов'язок зі збільшення валових доходів на суму непогашеної заборгованості, визнаної судом.

Крім того, рішенням господарського суду Дніпропетровського області від 26.04.2005 р. по справі №39/109 з ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ" на користь ДК "Укртрансгаз" НАК „Нафтогаз України" стягнуто, окрім суми основного боргу,  102621,01 грн. -  три проценти річних, 362839,64 грн. - інфляційних нарахувань.

Згідно ж ст.12 Закону № 344 платник податку-покупець зобов'язаний збільшити у відповідному податковому періоді валові доходи на суму непогашеної сумнівної (безнадійної) заборгованості за отримані товари (виконані роботи, надані послуги), визнаної судом.

При  цьому  Закон  України  "Про  оподаткування  прибутку  підприємств" не передбачає збільшення валових доходів покупця у вказаному випадку на суму стягнутих з нього судом на користь продавця  штрафних  санкцій  за  неналежне  виконання  грошових зобов'язань.

Окремо слід зазначити, що відображення у податковому обліку підприємства сум кредиторської заборгованості, яка стягнута (визнана) з підприємства на користь кредитора рішенням суду, господарського суду як валових доходів, в порядку п.п. 12.1.5. п.12.1. ст. 12 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" не узгоджується із відповідними положеннями ст.4 вказаного закону, так як, згідно у п.4.1. ст. 4 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" валовим доходом є загальна сума доходу платника податків від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формі, а зазначена кредиторська заборгованість не є доходом підприємства від його діяльності в грошовій, матеріальній або нематеріальній формі та не має, як вже зазначалось, встановлених ознак безнадійної заборгованості.

З огляду на викладене, та враховуючи, що стаття 12 Закону № 334 регулює порядок врегулювання сумнівної, безнадійної заборгованості, суд вважає, що до кредиторської заборгованості  ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ" перед ДК "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України" у сумі 1 380 800 грн. за послуги по транспортуванню газу у  2002-2003 роках (по рішенню суду від 26.04.2005 р. по справі  № 39/109) та ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" у сумі 4 635 700 грн. за поставку природного газу (по постанові суду від 28.02.2006 р. у справі № 28/1)  не можуть бути застосовані положення п.п.12.1.5 п.12.1 ст.12 Закону № 334, оскільки ця заборгованість не відноситься ні до безнадійної заборгованості ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ" (тому що не має жодної з ознак, визначених п.1.25 ст.1 Закону №334), ні до сумнівної заборгованості ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ" (тому що є  кредиторською, а не дебіторською заборгованістю підприємства).

Пунктом 1 Перехідних положень Закону України від 24.12.2002 р. №349-ІУ "Про внесення змін до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" встановлено, що цей Закон в цілому набирає  чинності  з  1  січня  2003  року. Таким чином,  порядок врегулювання сумнівної          та          безнадійної          заборгованості, передбачений новою редакцією статті 12 Закону № 334  може застосовуватися виключно щодо заборгованості, яка утворилася після 01.01.2003 р.

Виходячи з цього, неправомірнім є включення відповідачем до складу валових доходів ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ" на підставі п.п.12.1.5. п.12.1. ст.12 Закону № 334 сумнівної заборгованості перед ДК "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України" (по рішенню суду від 26.04.2005 р. у справі № 39/109) за транспортований останнім у листопаді-грудні 2002 року природний газ згідно договору про здійснення транспортування природного газу № 11-42 від 03.01.2002 р. в сумі 488 404,75 грн., оскільки ця заборгованість виникла до введення в дію Закону України від 24.12.2002 р. № 349-ІУ "Про внесення змін до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", тобто до 1 січня 20003 р., та відповідно неправомірним є донарахування на вказану суму податку на прибуток у розмірі 122 101,19 грн.

Крім того,  матеріалами справи  підтверджено, що Підприємством вживаються заходи щодо поступового погашення своєї заборгованості перед зазначеними кредиторами. Так, згідно договору № 865/705 від 22.12.2006р., укладеного підприємством на виконання постанови КМУ від 22.05.2006 р. №705 була частково погашена заборгованість підприємства за транспортування природного газу у 2002 році відповідно до рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.04.2005р. по справі № 39/109  у сумі 554925,04 грн. основного боргу.

2. При донарахуванні Підприємству податку на прибуток на суму непогашеної кредиторської заборгованості у розмірі 4 635 700 грн. перед ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" за І квартал 2006 р. (по постанові Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 28.02.2006 р. по справі № 28/1) податківцями не враховано, що на момент проведення перевірки на зазначену постанову апеляційного суду ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ" була подана касаційна скарга до Вищого господарського суду України, що підтверджується матеріалами справи (.постановою Вищого господарського суду України від 10.08.2006 р. по справі № 28/1, рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 26.10.2006 р. по справі № 35/341(28/1), постановою Вищого господарського суду України від 12.04.2007 р. по справі № 35/341(28/1).

Згідно п.п.12.1.3. п.12.1  ст.12 Закону  334 у разі коли платник  податку  оскаржує  рішення  суду у  порядку,  встановленому  законом,  збільшення  валового доходу, передбачене  підпунктом  12.1.2  цієї  статті,  не відбувається до моменту прийняття остаточного рішення відповідним судовим органом.

Таким чином, безпідставним є  застосування відповідачем п.п.12.1.5 п.12.1 ст.12 Закону № 334 щодо заборгованості ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ" перед ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" у сумі 4 635 754,04 грн., по якій під час перевірки і в подальшому тривав спір у господарських судах різних інстанцій.

З огляду  на вищевикладене,  спірне податкове повідомлення-рішення від 16.04.2007 р. № 000922301/0/9622 є винесеним неправомірно, в зв'язку з чим  і підлягає скасуванню.

3. На підставі п.2 Указу Президента України "Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності" № 817/98 від 23.07.1998 р. та ч.4 ст.11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" відповідачем направлено позивачу повідомлення  від 20.07.2006 р. № 22722/10/234 про проведення виїзної планової перевірки  з 07.08.2006 р. по 04.09.2006 р. (а. с.107).

В  направленні ДПІ у м.Дніпродзержинську на перевірку  № 978 від 14.08.2006 р. зазначений  інший строк проведення виїзної планової перевірки ВАТ "Дніпродзержинська ТЕЦ",  ніж вказаний у повідомленні від 20.07.2006 р. № 22722/10/234, а саме: з 14.08.2006 р. по 11.09.2006 р. (а. с.108). Фактично перевірка  тривала аж до 20.09.2006 р.

Згідно п.5 Порядку координації проведення планових виїзних перевірок органами виконавчої влади, уповноваженими здійснювати контроль за нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов'язкових платежів), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 р. № 619, продовження строків проведення планових виїзних перевірок здійснюється за рішенням керівника відповідного контролюючого органу на строк, встановлений ст.11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні".

Доказів, які б свідчили про прийняття  керівником ДПІ у м.Дніпродзержинську  у встановленому законом порядку рішення про продовження строку проведення виїзної планової перевірки Підприємства , відповідачем  суду не надано.

4. Крім того, в порушення вимог п.п.4.2. п.4 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 10 серпня 2005 р. № 327, яким передбачено, що акт документальної виїзної планової перевірки складається у двох примірниках та підписується протягом 5-ти робочих днів від дня закінчення установленого для проведення перевірки строку (в даному  випадку з 5.09.2006 р. по 11.09.2006 р. включно), фахівцями ДПІ у м.Дніпродзержинську акт виїзної планової перевірки ВАТ "Дніпродзержинська теплоелектроцентраль" був наданий для ознайомлення та підписання посадовим особам ВАТ „Дніпродзержинська ТЕЦ" лише 20.09.2006р., тобто через дев'ять днів після спливу вищезазначеного п'ятиденного терміну для його підписання.

Посилання відповідача на те, що отримання акту перевірки після спливу п'ятиденного терміну для його складання та підписання не вплинуло на результати перевірки, суперечить положенням  ст. 19 Конституції України, згідно якої органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 94 161-163, 169,  розділом VІІ Прикінцевих та перехідних положень КАС України, господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Скасувати   податкове   повідомлення-рішення   Державної податкової інспекції у м.Дніпродзержинську від 16.04.2007 р.  № 000922301/0/9622  про  визначення  суми  податку  на прибуток підприємства у розмірі 1432629,18 грн. та штрафних санкцій у

розмірі 972157,59 грн.

Судові витрати у розмірі 3,40 грн.  стягнути  з Державного бюджету України.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст.254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена у порядку та строки, встановлені ст.186 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя                                                                                                  Н.А.Бишевська

Дата виготовлення постанови 17.10.2007 р.