ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
м. Луганськ, вул. Коцюбинського, 2
___________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

Іменем України

03.09.2007  року                                                            Справа № 16/262

Луганський апеляційний господарський суд колегією суддів у складі :

головуючого:                                        Перлова Д.Ю.,

суддів                                                           Бородіної Л.І.,

Журавльової Л.І.,

при секретарі

судового засідання                              Михайличенко Д.В.,

за участю

представників сторін:

від позивача                                        представник у судове засідання не прибув,

від відповідача                               Семенович Ю.В.,

довіреність № 1-3/3д-97 від 29.12.06,

розглянувши

апеляційну скаргу                              Відкритого акціонерного товариства                                         „Нікопольський завод феросплавів”,

м. Нікополь Дніпропетровської області

на рішення

господарського суду                              Луганської області

від                                                  04.06.07

у справі                                                          № 16/262 (суддя Шеліхіна Р.М.)

за позовом                                         Відкритого акціонерного товариства                                         „Нікопольський завод феросплавів”,

м. Нікополь Дніпропетровської області

до відповідача                               Державного підприємства „Ровенькиантрацит”,

м. Ровеньки Луганської області

про                                                   стягнення 3 222,39 грн.

В С Т А Н О В И В:

Суддя –доповідач Д.Ю. Перлов.

Позивач –Відкрите акціонерне товариство „Нікопольський завод феросплавів”, м. Нікополь Дніпропетровської області (далі за текстом –ВАТ „НЗФ”, позивач у справі)  звернувся до господарського суду Луганської області з позовом від 13.04.07 № 2736-4016 до Державного підприємства „Ровенькиантрацит”, м. Ровеньки Луганської області (далі за текстом –ДП „Ровенькиантрацит”, відповідач у справі) про стягнення вартості вагової недостачі антрациту (аналогічної позиції він дотримався у поясненні від 30.05.07 № 3864-4016) у сумі 3 222,39 грн. з урахуванням залізничного тарифу та податку на додану вартість –20%.

Рішенням господарського суду Луганської області від 04.06.07 у справі № 16/262 (суддя –Шеліхіна Р.М.) відмовлено у задоволенні позову ВАТ „НЗФ” до ДП „Ровенькиантрацит” про стягнення 3 222,39 грн.

Судове рішення мотивовано тим, що порушено позивачем встановлені правила приймання вантажу по кількості, складання документів, які б підтверджували факт нестачі ваги, застосування невірних нормативів і коефіцієнтів. Неправомірно до стягнення заявлено залізничний тариф, при цьому суму не розраховано, розрахунку до позову не надано. Таким чином, при вирішенні спору встановлено, що підстави для виникнення обов’язку по відшкодуванню збитків відповідачем позивачу відсутні.

Не погодившись з винесеним рішенням, позивач –ВАТ „НЗФ” звернувся до Луганського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 26.06.07 № 4530-4016, якою просить відмінити рішення від 04.06.07 у справі № 16/262, як винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги.

Апеляційна скарга мотивована наступним.

Суд дійшов хибних висновків, що позивач не склав комерційних актів, в порушення пункту 2.8 договору та Інструкції № П-6, повинен був зважити пусту тару і вказати чи могла вміститися недостача та вказати стан маркування продукції.

„Правилами приймання вантажів до перевезення”, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 р. № 644 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24.11.00 за № 861/5082 (далі за текстом –Правила приймання),  пунктом 10 встановлено, що вугілля (антрацит) належить до вантажів, маса тари яких приймається за трафаретом на вагоні. Позивач скористався наданим йому правом та визначив вагу тари антрациту за трафаретом на вагоні, що не є порушенням Інструкції № П-6. Підпунктом „л” пункту 25 Інструкції № П-6 зазначено порядок перевірки стану тари та упаковки під час огляду продукції, зміст зовнішнього маркування тари, а не самої продукції.

Предметом спору є заявлені вимоги про відшкодування вартості недостачі, про що позивач надав уточнення листом від 30.05.07 № 3864-4016, а не збитки –як дійшов висновку суд, що не відповідає матеріалам справи.

Розпорядженням першого заступника голови Луганського апеляційного господарського суду від 06.07.07 у справі № 16/262 для розгляду апеляційної скарги ВАТ „Нікопольський завод феросплавів” від 26.06.07 на рішення господарського суду Луганської області від 04.06.07 у справі № 16/262, у відповідності до ст. 28 Закону України „Про судоустрій України” призначено судову колегію у складі: Перлов Д.Ю. –суддя-головуючий, Лазненко Л.Л. –суддя, Медуниця О.Є. –суддя.

У зв’язку з відпусткою суддів Лазненко Л.Л. та Медуниці О.Є., розпорядженням першого заступника голови Луганського апеляційного господарського суду від 31.08.07 у справі № 16/262 у відповідності до ст. 28 Закону України „Про судоустрій України”, ст. 46 Господарського процесуального кодексу України призначено для розгляду апеляційної скарги у справі № 16/262 нову судову колегію у складі: Перлов Д.Ю. –суддя-головуючий, Бородіна Л.І. –суддя, Журавльова Л.І. –суддя.

Відзивом від 31.08.07 № 424 відповідач по справі –ДП „Ровенькиантрацит” відхилив доводи апеляційної скарги та вважає рішення суду, що оскаржується, законним та обґрунтованим.

Повноважні та компетентні представники позивача у судове засідання не прибули, хоча про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином (повідомлення від 30.07.07 про вручення поштового відправлення № 3957027).

Згідно зі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши представника відповідача, розглянувши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, судова колегія  дійшла висновку, що апеляційну скаргу ВАТ „НЗФ” від 26.06.07 № 4530-4016 слід залишити без задоволення, рішення господарського суду Луганської області від 04.06.07 у справі № 16/262 слід залишити без змін з  наступних підстав.

3 січня 2006 року (22.12.05) між позивачем –ВАТ „НЗФ” (покупець) та відповідачем – ДП „Ровенькиантрацит” (постачальник) був укладений договір № 217у/08 постачання  вугілля марки  А (антрацит), пойменованого у подальшому товар, а покупець зобов’язувався приймати товар та здійснити його оплату.  У відповідності до п. 2.2, 2.8., 3.2. цього договору постачання товару проводиться залізничним транспортом на умовах FCA –станція відправлення, відповідно правил ІНКОТЕРМС 2000. Мінімальна партія –вагон (65 тон метричних).  Приймання вугілля за кількістю здійснюється покупцем у місці призначення у відповідності до Інструкції П-6 „О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству”, затвердженої Держарбітражем при Раді Міністрів СРСР 15.06.1965 із змінами та доповненнями від 14.11.1974 р. Платежі за цим договором здійснюються перерахуванням грошових коштів на розрахунковий рахунок постачальника на умовах 100% попередньої оплати згідно виставленого рахунку.

На виконання зазначеного договору, відповідачем - ДП „Ровенькиантрацит” 28.11.06 залізничним транспортом було відправлено на адресу позивача –ВАТ „НЗФ” 138 тис. кг. вугілля - Донецький антрацит, марки АМ, розмір кусків 13-25, у вологому стані, навалом у двох полувагонах № 66669961, 66062779, за накладними № 50485060 та № 50485061. Як зазначено у графі 4 накладних вантаж був промаркований нанесенням вапна.

30.11.06 вантаж по справжнім накладним прибув до станції призначення –Нікополь Придніпровської залізниці, та 1 грудня 2006 року був виданий позивачу без ознак втрати, згідно ст. 52 Статуту залізниць України без перевірки, про що у накладних були зроблені відмітки.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з акту № 4382/1 від 01.12.06 про приймання продукції по кількості, вагони № 66669961, 66062779 були подані на завод 01.12.06 о 01:00, комісією у складі: начальника зміни, вагаря ЖДЦ ВАТ „НЗФ” та представника громадськості –складача поїздів ЖДЦ ВАТ „НЗФ” 01.12.06 о 06:06 було розпочато приймання по кількості вантажу, що прибув, шляхом зважування на вагонних вагах (тип –тензометричні 100 тн.), та виявлена недостача у вагоні № 66669961 – 6,7 тн., у вагоні № 66062779 –1,9 тн. Після чого о 06:12 приймання було припинене для виклику, для спільного приймання, представника постачальника та вантажовідправника.

На підтвердження виклику представника відповідача, позивач надав факс –повідомлення №30-2139 від 01.12.06.

02.12.06 о 9:31 (акт № 4382/2 від 02.12.06) приймання продукції по кількості було продовжено. Комісією був зроблений висновок, що нестача виявлена через неправильне визначення ваги вантажовідправником.

У відповідності до п. 3 „Инструкции о  порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству”, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР 15.06.1965 р. № П-6 (далі за текстом –Інструкція № П-6): „Предприятие-получатель обязано обеспечить приемку продукции по количеству в точном соответствии со стандартами, техническими условиями, Основными и Особыми условиями поставки, настоящей Инструкцией, иными обязательными правилами и договором”.

Пунктом 14 цієї інструкції також передбачено, що: „Проверка веса нетто производится в порядке, установленном стандартами, техническими условиями и иными обязательными для сторон правилами. При невозможности перевески продукции без тары определение веса нетто производится путем проверки веса брутто в момент получения продукции и веса тары после освобождения ее из-под продукции. Результаты проверки оформляются актами. Акт о весе тары должен быть составлен не позднее 10 дней после ее освобождения, а о весе тары из-под влажной продукции немедленно по освобождении тары из-под продукции, если иные сроки не установлены Особыми условиями поставки или договором. В акте о результатах проверки веса тары указывается также вес нетто продукции, определенной путем вычитания из веса брутто веса тары. Определение веса нетто путем вычета веса тары из веса брутто по данным, указанным в сопроводительных и в транспортных документах, без проверки фактического веса брутто и веса тары не допускается”.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, а саме з актів про приймання продукції по кількості № 4382/1 від 01.12.06 та № 4382/2 від 02.12.06, складених позивачем - ВАТ „НЗФ”, при прийманні була перевірена лише вага брутто, вага тари не перевірялася, акт про вагу тари не складався. Вага нетто була фактично визначена шляхом відрахування ваги тари із ваги брутто за даними вказаними на трафареті та у залізничних накладних № 50485060, 50485061, що у даному випадку є неприпустимим.

У апеляційній скарзі позивач посилається на те, що Правилами приймання,  пунктом 10 встановлено, що вугілля (антрацит) належить до вантажів, маса тари яких приймається за трафаретом на вагоні. Позивач скористався наданим йому правом та визначив вагу тари антрациту за трафаретом на вагоні, що не є порушенням Інструкції № П-6.

Дійсно, у відповідності до п. 22 Правил видачі вантажів, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 р. № 644 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24.11.00 за № 862/5082 (далі за текстом –Правила видачі), перевірка маси вантажу на станції призначення провадиться, як правило, таким способом, яким цю масу було визначено на станції відправлення. Зважування вантажів на вагонних вагах провадиться в порядку, передбаченому Правилами приймання вантажів до перевезення.

Однак колегія суддів не приймає ці доводи заявника апеляційної скарги до уваги, оскільки  вважає що зазначені Правила визначають порядок приймання вантажів до перевезення та видачі вантажів саме між залізницею та відправником, або одержувачем вантажу, та безпосередньо не стосуються до випадків приймання вантажів за кількістю між відправником та одержувачем без участі залізниці. Між іншим, позивач та відповідач прямо передбачили у п. 2.8  договору від 03.01.06 № 217у/08, що приймання вугілля за кількістю здійснюється покупцем (позивачем у справі) у місці призначення у відповідності до Інструкції П-6.

У пп. „к”, „л”, „п”, „с” п. 25 Інструкції № П-6 визначений перелік відомостей, що повинні бути зазначені у акті про нестачу, серед яких: „условия хранения продукции на складе получателя до приемки ее; состояние тары и упаковки в момент осмотра продукции, содержание наружной маркировки тары; могла ли вместиться недостающая продукция в тарное место, в вагон, контейнер и т. п.; точное количество недостающей продукции и стоимость ее”. Ці відомості не були зазначені позивачем у актах про приймання продукції по кількості № 4382/1 від 01.12.06 та № 4382/2 від 02.12.06.

Враховуючи, що у актах відсутні конкретні дані про стан маркування вантажу та можливість розміщення у вагонах нестачі, не виключена можливість виникнення нестачі після отримання вагонів від залізниці.

Оскільки з часу отримання вагонів від залізниці (01.12.06 о 01:00) до початку приймання вантажу (01.12.06 о 06:06) вантаж знаходився без охорони вантажоодержувача –ВАТ „НЗФ”, акти про приймання продукції по кількості № 4382/1 від 01.12.06 та № 4382/2 від 02.12.06 не можуть бути прийняті судом як належні докази недостачі вантажу, оскільки після приймання вагону від залізниці і початком прийняття товару протягом 05 годин 06 хвилин не був виключений доступ до вантажу сторонніх осіб (у тому числі і працівників ВАТ „НЗФ”).

У відповідності до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що акти про приймання продукції по кількості № 4382/1 від 01.12.06 та № 4382/2 від 02.12.06, складені позивачем - ВАТ „НЗФ” з грубими порушеннями правил, встановлених Інструкцією № П-6, тому є  неналежними доказами. Допущені позивачем порушення унеможливлюють визначення судом де та за чиєю провиною виникла нестача.

Позивачем також не доведено, що він повністю розрахувався за поставлене відповідачем вугілля, оскільки неможливо встановити за яку саме партію вугілля позивачем була перерахована передплата відповідачу платіжним дорученням від 23.11.06 № 72639 у сумі 500 000,00 грн.

Також слід зазначити, що позивачем невірно складений розрахунок суми позову, а саме ним помилково застосований 1% норми природної втрати замість 2%, та взагалі не застосовано 0,2% граничного розходження визначення маси нетто, які повинні бути враховані, як такі, що виникли при перевезенні. Оскільки п. 27 Правил видачі передбачено, що вантаж вважається доставленим без утрати, якщо різниця між масою, вказаною в пункті відправлення в залізничній накладній, та масою, визначеною на станції призначення, не перевищує норми природної втрати і граничного розходження у визначенні маси нетто. При видачі вантажів, маса яких унаслідок їх властивостей зменшується при перевезенні, норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) становить:

2 % маси, зазначеної в перевізних документах:

ѕ          вантажі рідкі або здані до перевезення в сирому (свіжому) або у вологому стані.

Надлишок вантажу порівняно з масою, вказаною в накладній, вважається таким, що не перевищує норму, якщо він не виходить за межу граничного розходження визначення маси нетто, яке становить 0,2 %.

Норми недостачі або надлишку маси вантажів розраховуються:

ѕ          від маси брутто - для вантажів, які перевозяться в тарі й упаковці;

ѕ          від маси нетто - для вантажів, які перевозяться без тари й упаковки.

Окрім того, суд першої інстанції вірно зазначив, що позивачем неправомірно до стягнення заявлено залізничний тариф, при цьому суму не розраховано, розрахунку до позову не надано.

Згідно п. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

У відповідності до п. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Як встановлено ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Судова колегія погоджується з доводами заявника апеляційної скарги, та не погоджується з висновком суду першої інстанції, що вартість вагової недостачі антрациту у сумі 3 222,39 грн. з урахуванням залізничного тарифу та податку на додану вартість –20%, заявлена позивачем до стягнення, є збитками, оскільки вона не підпадає під їх визначення, викладене у ст. 22 Цивільного кодексу України. Однак це не призвело до неправильного вирішення спору по суті, тому не приймається судом до уваги.

На підставі викладеного, судова колегія дійшла висновку про те, що доводи заявника апеляційної скарги   спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, рішення господарського суду Луганської області відповідає чинному законодавству і скасуванню не підлягає.

Згідно зі ст. 85 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні за згодою представника відповідача оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови.

У відповідності до статті 49 Господарського процесуального кодексу України державне мито по апеляційній скарзі покладається на позивача –Відкрите акціонерне товариство „Нікопольський завод феросплавів”, заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 43, 99, 101, п. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, Луганський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу від 26.06.07 № 4530-4016 Відкритого акціонерного товариства „Нікопольський завод феросплавів” на рішення господарського суду   Луганської   області   від  04.06.07 у справі № 16/262  залишити без задоволення.

2.          Рішення  господарського суду Луганської області від 04.06.07 у справі                    № 16/262 залишити без змін.

Відповідно ч. 3, ч. 5 ст. 105 Господарського процесуального кодексу України постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий                                                                             Д.Ю. Перлов

Суддя                                                                                                  Л.І. Бородіна

Суддя                                                                                          Л.І. Журавльова