СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ   СУД
Постанова

Іменем України

12 липня 2007 року
Справа № 20-11/286-7/322

Севастопольський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді                                                  Гонтаря В.І.,

суддів                                                                      Гоголя Ю.М.,

Прокопанич Г.К.,

за участю представників сторін:

представник позивача - Молчанова Інна Олександрівна, довіреність №  754   від 17.11.2005 - товариство з обмеженою відповідальністю "Севстроймаркет";

представник відповідача - Куцеконь Роман Іванович, довіреність №  38/188   від 08.04.2005 - Управління Міністерства Внутрішніх справ України в місті Севастополі;

представник третьої особи - Куцеконь Роман Іванович, довіреність №  26/2007   від 10.05.2007 - Міністерство внутрішніх справ України;

представник третьої особи - не з'явився - Управління державного казначейства у місті Севастополі;

розглянувши апеляційну скаргу Управління Міністерства Внутрішніх справ України в місті Севастополі на рішення господарського суду міста Севастополя (суддя   Ілюхіна Г.П.) від 07.02.2007 у справі № 20-11/286-7/322,

за позовом           товариства з обмеженою відповідальністю "Севстроймаркет" (вул. Вакуленчука, 21, кв.83, місто Севастополь, 99053)

до          Управління Міністерства Внутрішніх справ України в місті Севастополі (вул. Пушкіна, 10, місто Севастополь, 99011)

3-ті особи  Міністерство внутрішніх справ України  (вул. Богомольця, 10, місто Київ, 01601)

Управління державного казначейства у місті Севастополі (99011, місто Севастополь, вул. Балаклавська, б.9)

про внесення змін до умов Договору № 14 від 01.03.2004 "Про дольову участь в будівництві житла" та Додаткової угоди № 5 від 01.11.2004

ВСТАНОВИВ:

04.10.2005 товариство з обмеженою відповідальністю "Севстроймаркет" звернулось до господарського суду міста Севастополя з позовом до Управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Севастополі про внесення змін до умов Договору № 14 від 01.03.2004 "Про дольову участь в будівництві житла" та Додаткової угоди № 5 від 01.11.2004, а саме:

1) викласти розділ третій договору № 14 від 01.03.2004 в наступній редакції:

„3.1. - розрахунок частки сторін, що передається проводиться виходячи з фактичних вкладень у будівництво з урахуванням реальної кошторисної вартості об'єкта реконструкції та рівня цін з будівництва й реконструкції, що складаються, виходячи з регіональної вартості будівництва 1кв.м. загальної площі у місті Севастополі на момент здачі житлового будинку в експлуатацію і затрат на облаштування і зовнішні інженерні мережі які не входять до вартості 1кв.м по ДБН, затверджених Державним комітетом з будівництва та архітектури; 3.2. - частка, яка повинна бути передана "Дольовику - Замовнику" за результатами реконструкції казарми в минулому військового містечка Б - 14 по вул. 7-го Листопада в м. Севастополі, повинна бути рівною загальній житловій площі у розмірі 2960,8кв.м., при вартості 1-гокв.м. 2688,80грн. (7961045,78 : 2688,8грн. = 2960,8кв.м.) вказана у даному пункті загальна площа повинна бути передана "Дольовику - Замовнику" у вигляді: 11 квартир загальною площею 819,98кв.м. на суму 2204762,2грн., 29 квартир загальною площею 2140,82кв.м. на суму 575623,8грн., всього 40 квартир загальною площею 2960,8кв.м.; 3.3. - кожна зі сторін має право, відповідно до діючого   законодавства України, розпоряджатися своєю часткою долі на свій розсуд."

2) Пункт 1.1. - вступної частини та пункти - 3.1., 3.2., 3.3., 2, 4 Розділу 3 Додаткової угоди № 5 від 01.11.2004 до договору № 14 від 01.03.2004 виключити (т. 1 а.с.2-4).

Клопотанням (вх.№14533 від 31.05.2006) позивач уточнював позовні вимоги шляхом подачі нової позовної заяви, в якій просив викласти пункти 3.2. та 3.1. Договору в новій редакції:

„пункт 3.1 - розрахунок переданої частини сторонам у вигляді загальної площі квартир здійснюється виходячи із реальних внесень фінансових коштів стороною до реконструкції з урахуванням реальної вартості витрат на реконструкцію об'єкта відповідно до акта прийому-передачі робіт за формою - 3 та безпосередньої вартості будівлі 1кв.м. загальної площі квартир в місті Севастополі на момент здачі будинку в експлуатацію;

пункт 3.2 - вартість 1кв.м. загальної площі реконструйованої будівлі під житловий будинок не повинна бути вище безпосередньої вартості будівлі площі по даному регіону, встановленої Держбудівництвом України на момент здачі будинку в експлуатацію" (т.1 а.с.125-126).

Клопотанням (вх.№17642 від 27.06.2006) позивач уточнював позовні вимоги, шляхом подачі додаткової позовної заяви, в якій просив викласти третій розділ в наступній редакції:

1)„пункт 3.1 - розрахунок переданої частини сторонам у вигляді загальної площі квартир здійснюється виходячи із реальних внесень фінансових коштів стороною до реконструкції з урахуванням реальної вартості витрат на реконструкцію об'єкта відповідно до акта прийому-передачі  робіт за формою-3 та безпосередньої вартості будівлі 1кв.м. загальної площі квартир в місті Севастополі на момент здачі будинку до експлуатації;

пункт 3.2 - вартість 1кв.м. загальної площі реконструйованої будівлі під житловий будинок не повинна бути вище опосередкованої вартості будівлі житлової площі по даному регіону, встановленої Держбудівництвом України на момент здачі будинку в експлуатацію."

2) виключити з розділу 5 Договору пункти 5.3, 5.4. (т.2 а.с.8-9).

Рішенням суду від 11.07.2006 в задоволенні позову відмовлено (т.2 а.с.14-17).

Постановою Вищого господарського суду України від 19.09.2006 рішення господарського суду міста Севастополя від 11.07.2006 скасовано, справу передано на новий розгляд (т.2 а.с.64-70).

Як вбачається з матеріалів справи предметом спору у даній справі є спір, який виник між сторонами з приводу внесення змін до умов договору № 14 від 01.03.2004 (із змінами та доповненнями), укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю "Севстроймаркет" та Управлінням Міністерства внутрішніх справ України в місті Севастополі.

12.12.2006 від позивача надійшла заява про зміну предмету позову, яка  містить додаткову нову вимогу з новим предметом та підставами: „Розірвання Договору № 14 „Про дольову участь у будівництві житла", укладеного 01.03.2004 між товариством з обмеженою відповідальністю "Севстроймаркет" та Управлінням внутрішніх справ України в місті Севастополі, з посиланням на статті 20, 188 Господарського кодексу України, статті 651, 652, 653 Цивільного кодексу України (т.2 а.с. 103-110).

Фактично позивач звернувся з додатковою новою позовною вимогою, яку не можна розглядати як зміну предмету позовних вимог. Заява позивача містить нову вимогу з новим предметом та підставами, тому господарським судом міста Севастополя не була задоволена (т.2 а.с.115-119).

Відповідач позовні вимоги не визнав по мотивам, основні з яких полягають в тому що, правовідносини сторін ґрунтуються на договорах № 105, 106, 14, 27 від 03.12.2003, 05.12.2003, 01.03.2004, 02.04.2004 відповідно та додаткових угод до нього від 06.04.2004, 20.08.2004, 14.09.2004, 01.11.2004; діючим є договір № 14 від 01.03.2004, вважає що розмір його долі з урахуванням договорів міни від 22.07.2004, уступки права вимоги в зв'язку з перерозподілом інвестиційних коштів від 09.09.2004, додаткового бюджетного фінансування складає в об'єкті реконструкції житла казарм в/м Б-14, що розташовані по вул. 7 Листопада в Балаклавському районі м. Севастополя 95,47%  від загальної площі житлових приміщень зведених та об'єкті, що складає 4787,28кв.м на суму 7961045,78грн.; арифметичні помилки в додатковій угоді № 5 від 01.11.2004 відсутні; вважає висновки, які містяться в експертизі Кримського НІСЗ № 3192 від 23.03.2006 в пунктах 2, 3, 4 розділу "Висновок" не повинні братись до уваги, вважає що спірний договір є договором підряду; надав додаткові докази про проведення закритого тендеру та закупівлі у одного учасника в період з 20.02.2004 по 14.09.2004 (т. 1 а.с. 40-42, т. 2 а.с. 129-130, 136-138, т.3 а.с.38-54).

Як встановлено господарським судом міста Севастополя надані докази не знайшли свого підтвердження в офіційних "Вісниках державних закупівель" №05 (138) від 20.02.2004, № 11 (144) від 20.04.2004 (т.3 а.с.95-101).

Позивач (вх. №№ 391, 1928, 3545) в поясненні в порядку статті 22 Господарського процесуального кодексу України вказав свої доводи і обґрунтування необхідності зміни умов діючого договору, в тому числі посилання на Закони України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" № 1490 від 22.02.2000, "Про Комплексну програму забезпечення житлом військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ, кримінально-виконавчої системи, службових осіб митних органів та членів їх сімей" в редакції Постанови Кабінету Міністрів України №1402 від 04.09.2003, що діяла в період укладення договорів, яким договір не відповідає, що є підставою для визнання його недійсним в порядку статей 203, 215 Цивільного кодексу України; надані докази відсутності проведення процедури тендеру; вважає, що договір відповідача з Балаклавською районною державною адміністрацією від 21.03.2002 № 033/02 не має відношення до предмету та підстав позову, тому оцінці судом не підлягає (т. 1 а.с.72-80, т.2 а.с.124-131, т.3 а.с.23-27, 63-67).

Рішенням господарського суду міста Севастополя від 07.02.2007 у справі № 20-11/286-7/322 (суддя Ілюхіна Г.П.) визнано недійсним договір № 14 від 01.03.2004 про дольову участь в будівництві житла, укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю "Севстроймаркет" та Управлінням Міністерства Внутрішніх справ України в місті Севастополі, як такий, що суперечить закону з моменту укладення.

Суд зобов'язав сторони повернути одна одній все отримане по угоді.

З товариства з обмеженою відповідальністю "Севстроймаркет" на користь Управління Міністерства Внутрішніх справ України в місті Севастополі стягнуто 7959000,00грн.

В позові товариству з обмеженою відповідальністю "Севстроймаркет" про зміну умов договору - відмовлено повністю.

З Управління Міністерства Внутрішніх справ України в місті Севастополі на користь Кримського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України стягнуто 523,20грн. вартості експертизи.

Не погодившись з рішенням господарського суду, Управління Міністерства Внутрішніх справ України в місті Севастополі звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить рішення господарського суду скасувати.

Основний аргумент апеляційної скарги полягає в тому, що рішення господарського суду прийнято при порушенні норм матеріального та процесуального права, оскільки в оскаржуваному рішенні судом зроблений неправильний висновок, що оскаржуваний договір є новацією, тобто за зміною первинних зобов'язань сторін, в порядку статті 604 Цивільного кодексу України. Також обґрунтовуючи свою позицію щодо наявності обставин та підстав для звернення позивача з позовом та суми, що підлягає стягненню на користь відповідача, суд посилається на неналежні докази, а саме висновок спеціаліста з будівельно-технічних досліджень Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та висновок судової експертизи.

Більш детальніше доводи вказані в апеляційній скарзі.

Відповідно до розпорядження в.о. голови Севастопольського апеляційного господарського суду від 12.07.2007, суддю Горошко Н.П. було замінено на суддю Прокопанич Г.К.

У судове засідання не з’явився представник Управління державного казначейства у місті Севастополі, направив клопотання про розгляд справи у його відсутність.

Відповідно до статті 98 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України, зобов’язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін –це право, а не обов’язок, справа може розглядатись без участі представника Управління державного казначейства у місті Севастополі.

Розглянувши матеріали справи повторно в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, суд встановив наступне.

Між сторонами укладено договір № 14 від 01.03.2004 про дольову участь у будівництві житла (т.1 а.с. 8-12).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Севстроймаркет" (Дольовик -Генпідрядник) бере на себе обов'язок виконати на свій ризик та із свого матеріалу будівельні роботи та здати "під ключ" житловий будинок зі всією інженерною інфраструктурою, розташований за адресою: місто Севастополь, вул.7-го Листопада (колишнє військове містечко Б-14) ( пункт 2.1 договору).

Управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Севастополі (Дольовик-Замовник) зобов'язується прийняти та оплатити роботи на умовах договору ( пункт 2.1 договору).

Пунктом 2.2 договору передбачено, що предметом цього договору є пайова участь сторін у будівництві, з метою отримання квартир для осіб рядового та начальницького складу Управління Міністерства Внутрішніх Справ України в місті Севастополі.

Відповідно до умов пункту 3.2 абзацу 5 договору частка "Дольовика-Замовника", що повинна бути отримана ним на об'єкті, що будується за цим договором становить не менше 51 квартири загальною площею не менше 4211,89кв.м., житловою площею не менше 2178,3кв.м. з урахуванням договору про дольову участь № 105 від 03.12.2003 на суму 3500207,90грн., та договору про дольову участь № 106 від 05.12.2003 на суму 1381851,65грн., та за договором № 14 від 01.03.2004 на суму 2000194,13грн. (т.1 а.с.44-47).

06.04.2004 сторони уклали додаткову угоду б/н до договору № 14 від 01.03.2004, якою внесли зміни в розділ 3 "Визначення розміру часток сторін", де частка "Замовника-Дольовика" замість 51 квартири (загальною площею 4211,89кв.м., житловою - 2178,3кв.м.) вказана 52 квартири (загальною площею 4370,43кв.м., житловою - 2237,23кв.м.) (т.1 а.с.51).

Додатковою угодою № 1 від 20.08.2004 про внесення змін в договір № 14 від 01.03.2004 сторони внесли зміни в розділ 3 "Визначення розміру часток сторін" в зв'язку з укладенням договору від 22.07.2004 збільшена частка "Замовника-Дольовика" з 51 квартири до 52 квартир загальною площею 4376,33кв.м., житловою площею 2287,23кв.м. ( т. 1 а.с. 52-53).

09.09.2004 Управління Міністерства Внутрішніх Справ України в місті Севастополі уклало з Міністерством Внутрішніх Справ України договір уступки права вимоги до позивача на суму 3500000,00 грн., яким була здійснена заміна квартир по договору № 14 на квартири в Донецькій області, місто Макіївка, Об'єднаний квартал, 40, 16 селище (т. 1 а.с. 56-57).

14.09.2004 сторони додатковою угодою № 2 про внесення змін та доповнень до договору та попередніх додаткових угод внесли зміни в розділ 3 "Визначення розміру часток сторін", збільшивши частку "Замовника-Дольовика" до 55 квартир загальною площею 4704,07кв.м. (т. 1 а.с. 54-55).

23.09.2004 сторони уклали додаткову угоду № 3 до договору № 14 від 01.03.2004 та додаткових угод до нього станом на 14.09.2004, в розділ 3 "Визначення розміру часток сторін", яким в зв'язку з укладенням договору уступки вимоги від 09.09.2004, додаткової угоди від 09.09.2004 до внесення змін в договір № 27 від 02.04.2004 змінили частки "Дольовика-Замовника": не менш 4161,5кв.м. загальної площі, що складає 82,99 % від загальної площі (т. 1 а.с. 58-59).

Додатковою угодою № 4 від 23.09.2004 про внесення змін в договір № 14 від 01.03.2004 та доповнення станом на 23.09.2004 сторони внесли зміни в частині збільшення частки "Замовника-Дольовика": не менше 55 квартир загальною площею 4497,76кв.м., що складає 89,68 % (т.1 а.с.60-61).

01.11.2004 між сторонами укладена додаткова угода № 5 до спірного договору, якою сторони у зв'язку із збільшенням бюджетного фінансування в дольову участь в будівництво житла внесли зміни та доповнення до розділу в новій редакції. Відповідно до умов пункту 3.2 абзацу 9 нової редакції розділу 3 договору частка "Дольовика-Замовника", що повинна бути отримана ним на об'єкті, що будується за цим договором, збільшена до 56 квартир загальною площею не менше 4787,28кв.м., що складає 95,47% ( т.1 а.с. 13-15, 62-63).

02.04.2004 між сторонами укладено договір № 27 про дольову участь у будівництві житла, предметом якого є будівництво житла по вул. Робоча, 29 на суму 2000004,16грн. (т.3 а.с.28-32).

09.09.2004 сторони уклали Додаткову угоду до нього, якою змінили предмет: місто Севастополь, Балаклава, вул. 7-го Листопада, і суму - 2650000,00грн. (т.3 а.с.34-37).

Комплексна Програма забезпечення житлом військовослужбовців та членів їх сімей передбачала в 1999 році у цілому по Україні розрахункову загальну площу однієї квартири 50кв.м., в 2004 році - 62,5кв.м. Площа квартир по спірному договору значно перевищує ці норми.

Матеріали справи дають судовій колегії підстави вважати, що договір №14 від 01.03.2004 є заміною первісних зобов'язань новими по домовленості сторін (новація) в порядку статті 604 Цивільного кодексу України.

Судом першої інстанції встановлено, що предметом договору була діяльність сторін для досягнення загальної мети, діяльність мала місце по дольовій участі в будівництві житла. Договір № 14 від 01.03.2004 є новою редакцією договорів № 105 від 03.12.2003 на суму 3500207,90 грн. та № 106 від 05.12.2003 на суму 1381851,65 грн. Всього на суму 4882059,55 грн. Інвестиції відповідача по договору № 14 складають додатково 2000194,13грн.

Всі договори укладались та стосувались одного об'єкту: житлового будинку, розташованого за адресою: місто Севастополь по вул. 7-го Листопада (військове містечко Б-14), за виключенням договору № 27 від 02.04.2004, який тільки додатковою угодою від 14.09.2004 було замінено на об'єкт, що передбачений в договорі № 14. Таким чином метою договору є отримання частини - 56 з 57 квартир відбудованої будівлі за умовами та в обсягах, визначених договором та Додатковими угодами.

В пункті 8.4 договору № 14 від 01.03.2004 вказано, що внесення змін та доповнень можливо лише за згодою сторін у письмовій формі у вигляді додаткових угод до даного Договору, які підписані повноважними представниками обох сторін.

14.09.2005 позивач направив на адресу відповідача проект додаткової угоди до договору № 14 від 01.03.2004 р., яким передбачено внесення змін до умов договору щодо розділу 3 „Визначення розміру частки сторін" у зв'язку із суттєвим збільшенням затрат будівництва ( т. 1 а.с.16).

Згоди про внесення змін до умов розділу 3 договору № 14 від 01.03.2004 про дольову участь у будівництві житла відповідно до умов запропонованої позивачем додаткової угоди сторони не досягли.

Висновком спеціаліста № 9766 від 14.11.2005 визначена загальна вартість вже виконаних робіт та витрат по будівництву житла та реконструкції будівлі казарми в/м Б-14, згідно Актів форми № КБ-2В, з урахуванням ПДВ: 9687061,97грн., вартість робіт, які потрібно виконати для завершення будівництва, складає, з урахуванням ПДВ - 3512354,00грн., реальна дійсна вартість будівництва - 13199415,97грн. (т.1 а.с.73-77).

Висновком судової будівельно-технічної експертизи Кримського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 3192 від 23.03.2006 підтверджено, що дійсні фактичні витрати на будівництво за спірним договором перевищують витрати, які сторони передбачили на час укладення договору; в 2002 році виконані будівельно-монтажні роботи на суму 229129,90грн. по договору б/н та дати, який не згадується в договорах 2003 та 2004 років №№ 105, 106, 14; в 2003 році виконані будівельно-монтажні роботи на суму 4649003,60 грн.; в 2004 році виконані будівельно-монтажні роботи на суму 1487643,60 грн.; в 2005 році виконані будівельно-монтажні роботи на суму 3812,596 грн.; загальна вартість виконаних робіт по формі КБ 2 складає, з урахуванням ПДВ 10178373,50грн.; прийнята замовником по формі КБ 3 сума 3498133,50 грн., з урахуванням ПДВ; роботи виконані в 2004, 2005 роках на суму 6680240,40 грн. не прийняті відповідачем; вказані роботи виконані у відповідності з Кошторисною документацією: об'єктний кошторис № 2-1 (03802-1 СМ) від 2005 року; процент готовності 57-квартиного житлового будинку складає 85 %, процент подорожчання - 40% (т.1 а.с. 10-117).

Судовою колегією встановлено фактичне використання державних коштів на будівництво за спірним договором у сумі 7959000,00грн. з урахуванням суми 2650000,00 грн., перерахованої по договору № 27 від 02.04.2004 рахунки № 5, 18 від 02.04.2004 та 10.06.2004 ( т. 2 а.с. 143-144).

Будівництво житлового будинку по вул. 7-го Листопада в м. Севастополь, Балаклава запроектоване як реконструкція будівлі казарми колишнього військового містечка Б-14. Інститутом ЗАТ "Севастопольський Стройпроект" кошторисна вартість об'єкта будівництва в цінах 2003 року становила 5123416,00 грн. (т.1 а.с.72-77, т.2 а.с.112-117).

Реконструкція припускала розміщення на існуючих чотирьох поверхах будівлі одно, двох та трьохкімнатних квартир і в надбудованому п'ятому поверсі з мансардою - квартири підвищеної комфортності в двох рівнях ( т.2 а.с. 112-117).

Колегією, у судовому засіданні, було встановлено, що спір виник у зв'язку з тим, що товариство з обмеженою відповідальністю "Севстроймаркет" вважає, що умови договору, укладеного в 2004 року підлягають зміні, так як кошторисна вартість об'єкта будівництва в цінах 2005 року становить 7309911,00 грн., в цінах 2003 року становить 5123416,00 грн., тобто зросла в 1,43 рази, на 2186495,00 грн., що пов'язано зі значним збільшенням в Україні вартості будівельних матеріалів, виробів та конструкцій; витрат на застосування будівельних машин та оплату працівників, зайнятих в будівництві.

Відповідно до вимог статті 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно зі статтею 207 Господарського кодексу України, господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка за відомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Недійсною може бути визнано також нікчемну умову господарського зобов'язання, яка самостійно або в поєднанні з іншими умовами зобов'язання порушує права та законні інтереси другої сторони або третіх осіб.

Виконання господарського зобов'язання, визнаного судом недійсним повністю або в частині, припиняється повністю або в частині з дня набрання рішенням суду законної сили як таке, що вважається недійсним з моменту його виникнення.

Відповідно до статті 652 Цивільного кодексу України, якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінилися, договір може бути змінено за рішенням суду у виключних випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує витрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Таким чином, судова колегія вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано  визнано недійсним договір № 14 від 01.03.2004, тому що спірний  договір про сумісну діяльність є договором інвестиції, розмір часток кожного визначається в разі спору з урахуванням вкладу в сумісну діяльність кожного із учасників.

Спірний договір відноситься до договорів інвестиційної діяльності, зважаючи на норми статей 1, 2, 9 Закону України "Про інвестиційну діяльність" від 18.09.1991 №1560, так як предмет договору відповідає вищезазначеним нормам.

Відповідно до вимог пункту 3 Постанови Кабінету Міністрів України      № 2166 "Про комплексну програму забезпечення житлом військовослужбовців, осіб рядового начальницького складу органів внутрішніх справ, кримінально-виконавчої системи, службових осіб митних органів та членів їх сімей" в редакції, яка діяла на момент укладення спірного договору, фінансування програми покладено на Міністерства та інші центральні органи виконавчої влади.

Згідно з пунктом 4 постанови Кабінету Міністрів України від 26.05.2005 № 385, статтею 27 Житлового кодексу України, житлова площа у будинках, споруджених із залученням в порядку пайової участі коштів, розподіляється для заселення між учасниками будівництва пропорційно переданим ними коштів.

Відповідно до підпунктів 28-38 пункту 4 "Положення про Міністерство внутрішніх справ України", затвердженого Указом Президента України № 1138/2000 від 17.10.2000, до компетенції Міністерства внутрішніх справ України віднесені питання організації у встановленому порядку матеріально-технічного забезпечення діяльності органів і підрозділів: внутрішніх справ, контролю правильності використання коштів, контроль за будівництвом житла для забезпечення діяльності його системи.

Таким чином, розпорядником державних коштів, які використовуються на будівництво житла для забезпечення діяльності органів внутрішніх справ є Міністерство внутрішніх справ України.

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт послуг за державні, кошти" від 22.02.2000 № 1490 (далі - Закон України) в редакції, що діяла на момент укладення спірного договору та додаткової угоди № 5 до договору, до всіх закупівель товарів, робіт і послуг, що повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує  суму, еквівалентну 2 тисячам євро, а робіт - 100 тисячам євро, обов'язково застосовуються Положення   цього  Закону.

Відповідно до абзаців 4, 8 статті 1 Закону України під державною закупівлею розуміється придбання замовником товарів, робіт і послуг за державні кошти у порядку, встановленому цим Законом, роботами є будь-яка діяльність, пов'язана з проектуванням, будівництвом нових, розширенням, реконструкцією, капітальним ремонтом та реставрацією і споруд виробничного призначення, технічним переозброєнням діючих підприємств, а також супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння сейсмічні дослідження, аеро- та супутникова фотозйомка та інші, якщо вартість виконання цих послуг не перевищує вартості самих робіт.

Отже, діяльність з будівництва житла передбачена спірним договором, в розумінні вищезазначеного Закону є державною закупівлею, і тому визначення сторони за договором повинно відбуватися за результатами тендеру, проведеного в порядку, визначеному цим Законом.

Згідно зі статтями 13, 14 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (в редакції, що діяла на дати укладення договорів) закупівля може здійснюватися шляхом таких процедур:

1)          відкритих торгів;

2)          торгів з обмеженою участю;

3)          двоступеневих торгів;

4)          запиту цінових пропозицій (котирувань);

5)          закупівлі в одного постачальника учасника.

Основною процедурою здійснення закупівель є відкриті торги.

Замовник не має права ділити закупівлю товару, роботи, послуги на частини з метою уникнення проведення торгів (тендера).

Згідно зі статтею 33 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" в редакції, що діяла на дату укладення договорів, закупівля у одного учасника - це процедура, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення з ним переговорів.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Севстроймаркет" в судовому засіданні надало, докази проведення процедури закупівлі у одного учасника у вересні 2004 року на суму 1500000,00грн., після укладення спірних договорів та Додаткових угод до них, а також після фактичного укладення спірного договору.

З цих доказів вбачається, що мова йде про договір підряду на капітальне будівництво у зв'язку з відсутністю конкуренції і при цьому не має альтернативи (т.3 а.с.42-49).

Ні один із передбачених Законом засобів закупівлі при укладенні договорів № 105, № 106, № 14, № 27 та Додаткових угод сторонами не застосовувався. Відповідно до вимог частини першої статті 34 Закону України договір про закупівлю набирає чинності з дня його підписання замовником та учасником, визначеним переможцем процедури закупівлі згідно з цим Законом.

Міністерством внутрішніх справ України, в порушення статті 8 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" не було розміщено оголошення про заплановану закупівлю в спеціалізованому друкованому виданні "Вісник державних закупівель", а тому тендер проводився у вигляді процедури „закритий тендер", яка не передбачена чинним законодавством.

Всупереч вимогам статті 17 вищезазначеного Закону України за результатами проведеного тендеру замовником тендеру не було складено відповідного звіту за встановленою формою, в якому містилася б розгорнута інформація про проведену закупівлю.

Відповідно до вимог частин 2 та 3 статті 29 Закону України протягом п'яти календарних днів з дня акцепту замовник надсилає переможцю торгів повідомлення про акцепт тендерної пропозиції, строк дії якої не закінчений, а також надсилає всім учасникам процедур відкритих торгів, двоступеневих торгів і торгів з обмеженою участю письмове повідомлення про результати торгів із зазначенням назви та місцезнаходження учасника - переможця, тендерна пропозиція якого визнана найкращою за результатами оцінки.

Протягом семи календарних днів після укладення договору замовник надсилає для публікації у "Віснику державних закупівель" оголошення про результати відкритих торгів двоступеневих торгів і торгів з обмеженою участю згідно з формою, встановленою уповноваженим органом.

У відповідності до вимог абзацу 2 частини третьої статті 34 Закону України „Пре закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" укладений договір вважається недійсним якщо не було дотримано вимог частин 2 і 3 статті 29 цього Закону.

Однак, належних доказів відповідного погодження закупівлі на суму 6459000,00грн. по спірному діючому договору № 14 від 01.03.2004 та договорам №№ 105, 106, 27 з уповноваженим органом відповідно до вимог частини 2 статті 14 Закону України ні суду першої інстанції, ні апеляційної інстанції  відповідачем не надано.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину сторонами вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 Цивільного кодексу України. Оскільки укладений між сторонами у справі договір № 14 від 01.03.2004 про дольову участь у будівництві житла суперечить вимогам Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", то правочин є недійсним.

Таким чином, договір укладено без дотримання вимог Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", в якому встановлені загальні правові та економічні засади здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів.

Попередні договори укладені в період дії цього Закону і також йому не відповідали. Наступний договір № 27 від 06.04.2004 також укладено без дотримання вищезазначеного закону.

Враховуючи, що за недійсною угодою сторони у справі не набули взаємних прав та обов'язків, підстави для задоволення позову про зміну умов договору та додаткової угоди № 5 відсутні.

Як встановлено судом першої інстанції, за недійсною угодою товариство з обмеженою відповідальністю "Севстроймаркет" одержав від Управління Міністерства внутрішніх справ в місті Севастополі 7959000,00 грн. державних коштів без дотримання передбаченої законом процедури закупівель. Інших доказів одержання сторонами за цією угодою будь-якого майна суду не надано.

Однак, стосовно стягнення вказаної суми з позивача на користь відповідача, судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки, як слідує із резолютивної частини рішення господарського суду міста Севастополя, суд прийняв односторонню реституцію, стягнув з товариства з обмеженою відповідальністю "Севстроймаркет" на користь Управління Міністерства внутрішніх справ в місті Севастополі 7959000,00грн. При цьому Управління Міністерства внутрішніх справ в місті Севастополі оскаржуючи цю суму посилається на дані Управління державного казначейства у місті Севастополі.

Таким чином, суд першої інстанції не вияснив в повному об'ємі розмір  перерахованої відповідачем суми на будівництво, чим не повно з'ясував усі обставини справи. У зв'язку з чим рішення господарського суду в частині застосування наслідків недійсності правочину (реституції) підлягає скасуванню.

Проте, відповідно до  частини 5 статті 216 Цивільного кодексу України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред'явлена будь-якою заінтересованою особою, тобто сторони по договору мають право звернеться до суду в окремому позовному провадженні.

На підставі висловленого, апеляційна інстанція вважає, що апеляційна скарга Управління Міністерства Внутрішніх справ України в місті Севастополі  підлягає частковому задоволенню, а рішення господарського суду зміні.

Керуючись статтями 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Управління Міністерства Внутрішніх справ України в місті Севастополі задовольнити частково.

2.Рішення господарського суду міста Севастополя від 07.02.2007 у справі № 20-11/286-7/322 змінити.

3.Резолютивну частину рішення викласти в наступній редакції:

Визнати недійсним договір № 14 від 01.03.2004 про дольову участь в будівництві житла укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю "Севстроймаркет" (вул. Вакуленчука, 21,кв.83, місто Севастополь, 99053, р/р , СФ АППБ "Аваль", МФО 324504, і/к 31981416) та  Управлінням Міністерства Внутрішніх справ України в місті Севастополі (вул. Пушкіна, 10, місто Севастополь, 99011, р/р 40 у УДКУ міста Севастополя, МФО 824509, і/к 08673543), як такий, що суперечить закону з моменту укладення, вчинення.

4. У позові товариству з обмеженою відповідальністю "Севстроймаркет" відмовити повністю.

5.Стягнути з Управління Міністерства Внутрішніх справ України в місті Севастополі (вул. Пушкіна, 10, місто Севастополь, 99011, р/р 40 у УДКУ міста Севастополя, МФО 824509, і/к 08673543) на користь Кримського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (вул. Чехова, 55-А, місто Сімферополь, 95001, р/р 0218, банк УДК в Автономній Республіці Крим, МФО 824026, отримувач -  КримНДІСЕ, і/к 26225794) вартість експертизи у сумі 523,20грн.

6.Доручити господарському суду міста Севастополя видати накази.

Головуючий суддя                                                  В.І. Гонтар

Судді                                                                                Ю.М. Гоголь

Г.К. Прокопанич