ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

17.01.07                                                                                       Справа №1/3/749

Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя Антонік С.Г. судді  Мойсеєнко Т. В.    , Юхименко О.В.

при секретарі Акімова Т.М.

за участю представників

позивача: Кошличенко В.С., довіреність №1/01-07 від 10.01.2007р.

відповідача: Безрукова С.О., довіреність №53/417 від 27.07.2006р.

від ДВС у Орджонікідзевському районі Копил Ю.В., довіреність б/н від 08.09.2006р. – старший державний виконавець

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи № 1/3/749 та апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства «Жовтневе підприємство теплових мереж», м. Запоріжжя

на ухвалу господарського суду Запорізької області від 25.10.2006р. про визнання дубліката наказу таким, що не підлягає виконанню у справі №1/3/749

за позовом Закритого акціонерного товариства «Жовтневе підприємство теплових мереж», м. Запоріжжя (далі за текстом ЗАТ «ЖПТМ»)

до відповідача Відкритого акціонерного товариства «Гамма», м. Запоріжжя (далі за текстом ВАТ «Гамма»)

за участю Державної виконавчої служби в Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя (далі за текстом ДВС в Орджонікідзевському районі)

про стягнення суми.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 25.10.2006р. у справі №1/3/749 (суддя Колодій Н.А.) визнано дублікат наказу по справі №1/3/749, який виданий господарським судом Запорізької області на підставі ухвали від 26.06.2006р., таким, що не підлягає виконанню. Ухвалу суду винесено з посиланням статтею 117 ГПК України та мотивовано тим, що при видачі дублікату наказу (ухвала від 26.06.2006р.) судом не було враховано, що строк, встановлений для пред’явлення наказу до виконання закінчився до звернення до ДВС з заявою, таким чином, на момент видачі дублікату наказу обов’язок боржника був відсутній у зв’язку з його припиненням внаслідок закінчення строку, встановленого для пред’явлення виконавчого документу до виконання.

Не погоджуючись з прийнятим у справі судовим актом ЗАТ «ЖПТМ» подано апеляційну скаргу до Запорізького апеляційного господарського суду, в якій заявник просить ухвалу господарського суду Запорізької області від 25.10.2006р. по справі №1/3/749 скасувати. Прийняти нове рішення, згідно якого у задоволенні заяви ВАТ «Гамма» відмовити. Зобов’язати ДВС у Орджонікідзевському районі поновити виконавче провадження по стягненню з ВАТ «Гамма» грошових коштів за дублікатом наказу по справі №1/3/749 від 25.12.2002р., виданим ухвалою господарського суду Запорізької області від 26.06.2006р. Заявник апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції порушено положення ч.4 ст. 117 ГПК України, а саме: суд повинен був відмовити у задоволенні заяви у зв’язку з відсутністю підстав для визнання наказу таким, що не підлягає виконанню. ВАТ «Гамма» не надано доказів того, що існують підстави для визнання наказу таким, що не підлягає виконанню. Вказує, що на теперішній час рішення суду по даній справі не виконано, не надано доказів його виконання, тобто боржник з формальних підстав ухиляється від виконання судового рішення. ВАТ «Гамма» не надано доказів повернення виконавчого документа ЗАТ «ЖПТМ», а тому у ВАТ «Гамма» відсутні докази пропуску ЗАТ «ЖПТМ» строку для пред’явлення наказу до виконання. Факт вчасного звернення ЗАТ «ЖПТМ» з наказом до виконання встановлено ухвалою господарського суду Запорізької області від 26.06.2006р. і на підставі ч.2 ст.35 ГПК України не потребує доказування. Представник у судовому засіданні 17.01.2007р. підтримав вимоги, викладені у апеляційній скарзі.

У відзиві на апеляційну скаргу ВАТ «Гамма» вказує, що на момент видачі дублікату наказу, тобто на 26.06.2006р. обов’язок ВАТ «Гамма» щодо сплати ЗАТ «ЖПТМ» боргу відсутній у зв’язку з його припиненням внаслідок закінчення строку, встановленого для пред’явлення виконавчого документа до виконання. Відповідач також вказує, що ЗАТ «ЖПТМ» є конкурсним кредитором ВАТ «Гамма». Позивач в строк не звернувся до господарського суду з вимогами до ВАТ «Гамма», тому вимоги ЗАТ «ЖПТМ» щодо стягнення з ВАТ «Гамма» боргу у сумі 1090000грн. є погашеними, тому наказ №1/3/749 є таким, що не підлягає виконанню. Представник у судовому засіданні 17.01.2007р. підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, та просить ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу ЗАТ «ЖПТМ» без задоволення.

ДВС у Орджонікідзевському районі посилається на результати службового розслідування проведеного з метою встановлення об'єктивних причин відсутності на виконанні у ДВС наказу № 1/3/749 від 25.12.2002р., виданого господарським судом Запорізької області, про стягнення з ВАТ "Гамма" на користь ЗАТ "ЖПТМ" боргу в сумі 1091769 грн. Відповідно до зазначеного акту службового розслідування від 23.06.2006р. наказ був отриманий ВДВС у Орджонікідзевському районі 27.12.2002р. та переданий на виконання державному виконавцю Процько О.О., про що свідчить її особистий підпис в книзі обліку виконавчих документів, переданих державному виконавцю. Про отримання ДВС виконавчого документу для виконання свідчить також запис (вх. №13510) в книзі реєстрації вхідної кореспонденції ДВС у Орджонікідзевському районі. Інших записів та відміток щодо виконання наказу по даній справі в облікових документах ВДВС немає . При перевірці опису справ, переданих до архіву за 2002, 2003, 2004, 2005, 2006р. встановлено, що виконавче провадження по виконанню наказу по даній справі до архіву не передавалося. З'ясувати причини та обставини втрати наказу працівниками ВДВС в ході службового розслідування не виявилося можливим.

Розпорядженням голови Запорізького апеляційного господарського суду № 23 від 17.01.2007р. справу призначено до розгляду у складі колегії суддів головуючого судді Антонік С.Г., суддів Мойсеєнко Т.В. (доповідач), Юхименко О.В., даною колегією прийнято постанову.

За згодою представників сторін судовий процес вівся без застосування засобів технічного забезпечення, за їх згодою у судовому засіданні оголошено тільки вступну та резолютивну частини постанови.

Сутність спору: Постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 13.03.2003р. (том1 а.с.111) по даній справі встановлено, що 30.10.2002р. позивач звернувся до господарського суду Запорізької області з заявою про видачу дублікату наказу та поновлення пропущеного строку для пред'явлення наказу до виконання. 25.12.2005р. господарським судом винесена ухвала, якою заява позивача задоволена. Разом з тим, апеляційною інстанцією встановлено, що фактично господарським судом не видавався наказ на виконання рішення від 19.07.2002р., а тому судом першої інстанції повинен бути виданий не дублікат наказу, а сам наказ. У зв'язку з цим, ухвалу господарського суду Запорізької області від 25.12.2002р. по справі № 1/3/749 уточнено і викладено в такій редакції: «Заяву ЗАТ "Жовтневе підприємство теплових мереж" м. Запоріжжя задовольнити частково. Поновити пропущений строк для пред'явлення наказу до виконання. Видати ЗАТ "Жовтневе підприємство теплових мереж" м. Запоріжжя наказ на виконання рішення господарського суду Запорізької області від 19.07.2002 по справі 1/3/749. Виданий позивачу дублікат наказу господарського суду Запорізької області від 25.12.2002р. №1/3/749 вважати наказом господарського суду Запорізької області від 25.12.2002р. по справі 1/3/749.

Колегією суддів встановлено, що ухвала господарського суду від 25.12.2002р. про видачу дублікату наказу направлена на адресу позивача 29.12.2002р., про що свідчить штемпель канцелярії (вих. № 1/3/749 від 29.12.2002р., том1 а.с.97), а дублікат наказу, визнаний наказом, 10.01.2003р. (вих№1/3/749 від 10.01.2003р.).

Свої доводи про звернення 27.12.2002р. до виконавчої служби з метою пред’явлення  наказу по даній справі до виконання позивач та ДВС у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя підтверджують заявою позивача від 26.12.2002р. з вхідним штампом ДВС від 27.12.2002р. та Актом службового розслідування від 23.06.06р., копії яких залучені до матеріалів справи.

Як свідчать матеріали справи, на виконання наказу начальника ДВС м. Запоріжжя Ларіонова А.М. від 19 червня 2006р. № 36 з метою перевірки втрати працівниками ДВС у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя наказу № 1/3/749 від 25.12.2002р. , виданого господарським судом Запорізької області про стягнення з ВАТ "Гамма" на користь ЗАТ "Жовтневе підприємство теплових мереж" боргу в сумі 1091769 грн., за запитом ліквідатора ЗАТ "ЖПТМ" вих. № 14/85/06 від 14.06.2006р. проведено службове розслідування. В акті перевірки зазначено, що в ході службового розслідування встановлено, що 27.12.2002р. згідно книги реєстрації вхідної кореспонденції за вх. № 13510 на виконання до ДВС ЗАТ "ЖПТМ" був пред'явлений наказ № 1/3/749 від 25.12.2002р., виданий господарським судом Запорізької області про стягнення з ВАТ "Гамма" на користь "ЗАТ "ЖПТМ" боргу в сумі 1091769грн. 27.12.2002р. наказ був отриманий державним виконавцем Процько О.О. згідно особистого підпису в книзі обліку виконавчих документів, переданих державному виконавцю (форма 2). Однак як зазначалося вище, згідно штемпелю вихідної кореспонденції суду, цей наказ був відправлений  позивачу тільки 10.01.03р.  Також в акті розслідування зазначено, що інші відмітки в книзі обліку щодо виконання вказаного виконавчого документа відсутні. При перевірці опису справ, переданих до архіву за 2002,2003,2004, 2005,2006р комісією по службовому розслідуванню встановлено, що вищезазначене виконавче провадження до архіву не передавалося. Згідно письмового пояснення старшого державного виконавця Смолянської І.М. дане виконавче провадження їй не передавалося. Пояснення від Процько О.О. комісія відібрати не змогла у зв'язку з тим, що вона знаходиться у відпустці по догляду за дитиною. Станом на 23.06.2006р. наказ № 1/3/749 від 25.12.2002р., виданий господарським судом Запорізької області про стягнення з ВАТ "Гамма" на користь ЗАТ "ЖПТМ" боргу в сумі 1091769 грн., на виконанні у ДВС у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя не перебуває. За результатами службового розслідування комісія запропонувала розглянути питання щодо звернення державного виконавця Стародуб Н.А. до господарського суду Запорізької області з заявою про видачу дублікату наказу.

Книги вхідної кореспонденції державною виконавчою службою суду не надано, оскільки як пояснюють представники виконавчої служби ці книги були знищені. В підтвердження факту знищення ДВС у Орджонікідзевському району надано акт про виділення для знищення документів, що не підлягають зберіганню. Цей акт затверджено 14.03.2006р. (том2 а.с.28). Тобто документи, на які комісія посилається в Акті службового розслідування від 23.06.2006р. виділені та знищені більш ніж за три місяці до його складання. Та за три місяці до звернення з запитом ліквідатора ЗАТ "ЖПТМ" у виконавчу службу про хід виконання наказу по даній справі.

Відповідно до ст. 24 Закону України "Про виконавче провадження", державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред'явлення виконавчого документа до виконання і цей документ відповідає вимогам, передбаченим цим Законом та пред'явлений для виконання до відділу державної виконавчої служби за належним місцем виконання рішення. Державний виконавець у 3-денний строк з дня надходження до нього виконавчого документа виносить ухвалу про відкриття виконавчого провадження. Копії постанови про відкриття виконавчого провадження не пізніше наступного дня надсилаються стягувачу, боржнику та органу, який видав документ.

Таким чином, процедуру прийняття виконавчого документа до виконання Закон пов'язує з винесенням відповідної постанови. Відтак реєстрації надходження заяви про відкриття виконавчого провадження та виконавчого документу недостатньо для того, щоб виконавчий документ вважався прийнятим до виконання. Крім того, відповідно до ст. 26 цього ж Закону, державний виконавець також може відмовити у відкритті виконавчого провадження у випадках, передбачених законом. З матеріалів справи вбачається, що ніяких постанов про відкриття виконавчого провадження, про відмову в відкритті або про вчинення будь-яких інших виконавчих дій не здійснювалося. Не надав суду жодної постанови, у тому числі і про відкриття виконавчого провадження, і стягувач. З матеріалів даної справи вбачається, що такі постанови не направлялися і на адресу суду, як органу, який видав виконавчий документ.

Таким чином, в ході судового розгляду заяви ВАТ "Гамма" про визнання дублікату наказу по даній справі таким, що не підлягає виконанню, суду не було надано доказів, що спростовують обставини, на які посилається відповідач та підтверджують факт прийняття виконавчого документу до виконання. Не можливо вважати і доказом  пред’явлення до виконання наказу заяву позивача про відкриття виконавчого провадження № 721 від 26.12.02р.(а.с.10,т.2),оскільки, по-перше, стягувач не міг 27.12.2002р. пред'явити для виконання в виконавчу службу наказ від 25.12.2002р., направлений на його адресу господарським судом  тільки 10.01.2003р. (том1 а.с.98), по - друге, в акті службового розслідування ДВС зазначено, що наказ господарського суду було пред'явлено до виконання, але виконавче провадження не відкривалося. Доказів прийняття до виконання наказу суду не пред'явлено. Крім того, акт службового розслідування не може бути прийнятий судом, як належний доказ, оскільки його висновки ґрунтуються на підставі документів, які вже на момент розслідування були вже знищені. Пояснити, яким чином могли бути  направлені до виконавчої служби ухвала господарського суду від 25.12.02р. та наказ від 25.12.02р. у справі № 1/3/749 разом із заявою про відкриття виконавчого провадження   від 26.12.02р., якщо згідно штемпелю господарського суду Запорізької області  ухвала була направлена позивачу 29.12.02р., а наказ 10.01.03р., представники позивача та ДВС не змогли.

Обставини, на які посилається позивач, спростовуються також і іншими доказами. Так, в матеріалах справи міститься заява стягувача ЗАТ "ЖПТМ" вих № 236 від 13.06.2003р. (том1 а.с.119) вх. № 8796 від 23.06.2003р. про поновлення пропущеного строку пред'явлення наказу до виконання та видачі наказу від 25.12.2002р. по справі № 1/3/749. В заяві зазначено, що станом на 12.06.2003р. наказ господарського суду Запорізької області від 25.12.2002р. по справі №1/3/749 та його дублікат на адресу стягувача не надходив, що підтверджується актом перевірки від 10.06.2003р.(а.с.128,т.1). Заява підписана головою правління ЗАТ "ЖПТМ". Дана заява господарським судом по суті розглянута не було, стягувачу листом від 23.06.2003р. №1/3/749 було повідомлено, що справа надіслана за запитом до Запорізького апеляційного господарського суду, тому її розгляд по суті можливий після повернення матеріалів справи до місцевого суду.

На момент видачі господарським судом наказу по даній справі, строк пред'явлення наказу до виконання, відповідно до ст. 118 ГПК України, був встановлений не більше трьох місяців з дня прийняття рішення, ухвали, постанови або закінчення строку, встановленого у разі відстрочки виконання судового рішення або після винесення ухвали про поновлення пропущеного строку для пред'явлення наказу до виконання. У цей строк не зараховувався час, на який виконання судового рішення було зупинено.

Ухвала про видачу наказу була прийнята судом 25.12.2002р., переглянута у апеляційному порядку 13.03.03р., виконання судового рішення по даній справі не зупинялося, таким чином наказ необхідно було пред'явити до виконання не пізніше 13.06.2003р.

Заява про видачу дублікату наказу була направлена ДВС у Орджонікідзевському районі 26.06.2006р. Відповідно до ст. 120 ГПК України, у разі втрати наказу господарський суд може видати його дублікат, якщо стягувач або державний виконавець звернувся із заявою про це до закінчення строку, встановленого для пред'явлення наказу до виконання.

Ухвалою суду від 26.06.2006р. заява ДВС у Ордджонікідзевському районі м. Запоріжжя була задоволена та видано дублікат наказу від 25.12.2002р. Разом з тим, при видачі дублікату наказу судом не було враховано, що строк, встановлений для пред'явлення наказу до виконання закінчився до звернення ДВС з заявою. Таким чином, не з’ясувавши всіх фактичних обставин справи та не врахувавши вимог ст.120 ГПК України стосовно закінчення строку пред’явлення наказу до виконання судом першої інстанції помилково був виданий дублікат наказу ухвалою  від 26.06.06р.

Окрім вищенаведеного слід зазначити, що, як вбачається з матеріалів справи, ухвалою господарського суду Запорізької області від  05.02.2001р. порушено провадження у справі №5/5/101 про банкрутство ВАТ "Гамма". З метою виявлення кредиторів ВАТ «Гамма» відповідно до п.5 ст. 11 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» 14.03.2001р. в газеті «Урядовий кур’єр» №45 було опубліковано оголошення щодо порушення провадження у справі про банкрутство ВАТ "Гамма". Відповідно до ст.1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» ЗАТ "ЖПТМ" є конкурсним кредитором ВАТ «Гамма», оскільки його вимоги до відповідача виникли до порушення провадження у справі про банкрутство ВАТ «Гамма», а саме: 30 листопада 2000року, що підтверджується актом прийому-передачі векселів від 03.12.1999р. і зазначено у рішенні господарського суду Запорізької області від 19.07.2002р. у справі №1/3/749 (том1 а.с.55).

Статтею 14 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» встановлено, що кредитори протягом тридцяти днів від дня опублікування оголошення в офіційному друкованому органі про порушення провадження справи про банкрутство зобов’язані подати до господарського суду письмові заяви про грошові вимоги до боржника, а також документи, що їх підтверджують. Вимоги конкурсних кредиторів, що заявлені після закінчення строку встановленого для їх подання, або не заявлені взагалі, - не розглядаються і вважаються погашеними. Зазначений строк є граничним і поновленню не підлягає.

ЗАТ "ЖПТМ" у вищевказаний строк не звернулось до господарського суду з вимогами до ВАТ "Гамма" про визнання кредиторських вимог, що підтверджується ухвалою господарського суду Запорізької області від 22.08.2001р. у справі №5/5/101, і не заявила свої вимоги у процедурі банкрутства, тому грошові вимоги позивача  в силу ст. 14 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» вважаються погашеними.

Судова колегія зазначає, що захист прав кредиторів до підприємства  відносно якого порушується справа про банкрутство відбувається у порядку провадження, встановленого Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Цей закон не передбачає можливості задоволення грошових вимог конкурсного кредитора до боржника поза справою про банкрутство. Вказаний Закон не містить будь-яких виключень для осіб, які не заявили своєчасно вимоги до боржника відповідно до приписів цього Закону.

Тому враховуючи викладене, та з врахуванням положення ч.2 ст.14 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» грошові вимоги ЗАТ "ЖПТМ" вважаються погашеними, а наказ №1/3/749 є таким, що не підлягає виконанню. Даний висновок суду знаходить своє підтвердження у постанові Вищого господарського суду  від 08.12.06р.  у справі № 2/2/2016.

Відповідно до ст.117 Господарського процесуального кодексу України наказ має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України "Про виконавче провадження". Господарський суд, який видав наказ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати наказ таким, що не підлягає виконанню, та стягнути на користь боржника безпідставно одержане стягувачем за наказом. Господарський суд ухвалою вносить виправлення до наказу, а у разі якщо його було видано помилково або якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням, добровільним виконанням його боржником чи іншою особою або з інших причин, господарський суд визнає наказ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково.

За таких обставин, колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання дублікату наказу по справі № 1/3/749  від 26.06.06р. таким, що повністю не підлягає виконанню.

Доводи заявника апеляційної скарги спростовуються вищенаведеним.

Вказані обставини досліджені судом першої інстанції на підставі наданих в судове засідання сторонами доказів. Порушення або неправильного застосування норм матеріального і процесуального права не вбачається, підстави для скасування або зміни рішення (ухвали) місцевого господарського суду відсутні.

Керуючись ст. ст. 101-106 Господарського процесуального кодексу України, Запорізький апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства «Жовтневе підприємство теплових мереж», м. Запоріжжя без задоволення. Ухвалу господарського суду Запорізької області від 25.10.2006р. у справі №1/3/749 без змін.

Головуючий суддя Антонік С.Г.

судді  Мойсеєнко Т. В.

Юхименко О.В.