ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" вересня 2007 р.                Справа № АС-13/102-07

вх. № 2696/1-13

Суддя господарського суду Харківської області Лаврова Л.С.

за участю секретаря судового засідання Яковенко К.І.

представників сторін

позивача- не з*явився

відповідача -Бережний Р.М.

по справі за позовом  ТОВ "Ортус", м. Харків

до  ДПІ у Ленінському районі м. Харкова

про визнання недійсними повідомлень

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до відповідача, в якому просить визнати недійсними податкове повідомлення – рішення № /0 на загальну суму 307 482,57 грн., з яких 204 988,38 грн. податок на прибуток податок та 102 494,19 грн. санкція, та податкове повідомлення – рішення № /0 на загальну суму 76 329,00 грн., з яких 50 886,00 грн. податок на додану вартість та 25 443,00 грн.  санкція. Позовні вимоги обґрунтовуються позивачем невідповідністю оскаржуємих податкових повідомлень – рішень вимогам чинного законодавства.

Відповідач проти позову заперечує, вважає, що оскаржуємі податкові повідомлення – рішення є обґрунтованими та відповідають чинному законодавству. В обґрунтування відповідач посилається на зміст акту перевірки № 358/23-304/31556450 від 19.02.2007 р., пояснення посадових осіб позивача, надані під час перевірки, висновок судово-економічної експертизи № 2505 від 22.03.2007 р. по кримінальній справі № 24070008.

За клопотанням позивача ухвалою суду від 05.06.2007 р. було призначено судово-економічну експертизу, на розв’язання якої було поставлено питання про документальне підтвердження висновків акту перевірки в обсязі матеріалів адміністративної справи. Висновком судово-економічної експертизи № 5720 від 02.08.2007 р. не підтверджено висновки акту перевірки в частині донарахування 198 863,38 грн. податку на прибуток, в тому числі за 2004 р. в сумі 101 454,63 грн., за 2005 р. в сумі 83 058,75 грн., за 9 місяців  2006 р. в сумі 14 350,00 грн.; підтверджено висновки акту перевірки в частині донарахування податку на додану вартість за грудень 2004 р. у сумі 43 845,00 грн. та зазначено про неможливість ні підтвердити ні спростувати нарахування податку на прибуток 6 125,00 грн.

Дослідивши зібрані у справі докази та заслухавши пояснення сторін суд встановив наступне.

Податкове повідомлення – рішення № /0 від 19.02.2007 р. про донарахування податку на прибуток у сумі 204 988,38 грн. та застосування санкції у сумі 102 494,19 грн. прийнято за результатами встановленого актом перевірки № 358/23-304/31556450 від 19.02.2007 р. порушення позивачем п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», п. 17.1.3 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» та є наслідком завищення валових витрат у сумі 819 953,50 грн.

Встановлене актом перевірки № 358/23-304/31556450 від 19.02.2007 р. порушення позивачем п.5.1, пп. 5.4.10 п.5.4 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» полягає в тому, що з 215 470,00 грн. валових витрат, віднесених позивачем у період з 01.01.2004 р. по 30.09.2006 р. до валових витрат, документально підтверджено використання у власній господарській діяльності на підставі подорожніх листів вантажних автомобілів лише 20 900,00 грн., тобто орендну плату у розмірі 194 570,00 грн. віднесено позивачем до валових витрат на порушення п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». До безпідставно віднесеної до валових витрат оренди автомобілів у сумі 194 570,00 грн. відповідачем з посиланням на зміст договорів оренди автомобілів, за якими орендовані автомобілі є легковими, застосовано пп. 5.4.1 п. 5.4 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», та остаточно визнано безпідставно віднесеною до валових витрат орендну плату у розмірі 97 285,00 грн. (50 % від 194 570,00 грн.).

Такий висновок відповідача обґрунтовано в акті перевірки від 19.02.2007 р. посиланням на зміст договорів оренди легкових автомобілів Мерседес Бенц-208 (договори № 4 від 05.01.2004 р., № 5 від 01.01.2005 р. з ФОП Олейніков А.О.) та ИЖ-2717 (договори № 1 від 05.01.2004 р., № 4 від 03.01.2005 р. з ФОП Хорошиловим О.О.), та зміст подорожних листів вантажних автомобілів Мерседес Бенц-208 та ИЖ-2717.

В період охоплений перевіркою позивач орендував автомобіль Мерседес Бенц-208 (договори № 4 від 05.01.2004 р., № 5 від 01.01.2005 р. з ФОП Олейніков А.О.), автомобіль ИЖ-2717 (договори № 1 від 05.01.2004 р., № 4 від 03.01.2005 р. з ФОП Хорошиловим О.О.), автомобіль YUEJIN (договори № 5 від 03.01.2005 р., № 39 від 20.04.2005 р. з ФОП Олейниковим А.О.), автомобіль ЗАЗ 110557 (договори № 10 від 03.01.2005 р., № 1 від 01.01.2006 р. з ФОП Хорошиловим О.О.). Вказане підтверджується залученими до справи договорами оренди автомобілів.

Витрати на оренду автомобілів за період з 01.01.2004 р. по 30.09.2006 р. становили 215 470,00 грн. та були в повному обсязі віднесені позивачем до складу валових витрат. За поясненнями позивача, не спростованими відповідачем, орендований транспорт використовувався у власній діяльності для внутрішніх перевезень з оптового складу до місць роздрібного продажу та доставки лікарських засобів покупцям. Здійснення оптової торгівлі лікарськими засобами та наявність мережі місць роздрібного продажу підтверджується актом перевірки від 19.02.2007 р. Використання автомобілів підтверджується залученими до матеріалів справи подорожніми листами вантажних автомобілів.

В договорах оренди автомобілю Мерседес Бенц-208 (договори № 4 від 05.01.2004 р., № 5 від 01.01.2005 р. з ФОП Олейніков А.О.) та автомобілю ИЖ-2717 (договори № 1 від 05.01.2004 р., № 4 від 03.01.2005 р. з ФОП Хорошиловим О.О.) зазначено, що об’єктом оренди є легкові автомобілі. Залученими до матеріалів справи довідками № 2416 від 05.04.2007 р. РЕВ МВ № 1 та №  2513 від 11.04.2007 р. РЕВ МВ № 2 автомобілі Мерседес Бенц-208 та ИЖ-2717 є вантажними. Поняття вантажного та легкового автомобіля визначено Законом України «Про автомобільний транспорт» та зумовлено конструкцією та призначенням автомобіля.

Таким чином, автомобілі Мерседес Бенц-208 та ИЖ-2717 є вантажними, а тому застосування відповідачем пп. 5.4.10 п.5.4 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку» та виключення зі складу валових витрат суми орендної плати у розмірі 97 285,00 грн. та донарахування податку на прибуток у сумі 24 321,25 грн. є необґрунтованим.

При обчисленні суми орендних платежів у сумі 20 900,00 грн., які можуть бути віднесені до складу валових витрат, відповідач виходив із кількості днів фактичного  використання орендованих автомобілів Мерседес Бенц-208 та ІЖ 2717 для внутрішніх перевезень на підставі подорожніх листів вантажних автомобілів.

За змістом наданих позивачем документів по оренді автомобілів відповідач помилково дійшов висновку про використання позивачем лише автомобілів Мерседес Бенц-208 та ИЖ-2717, тоді як позивачем фактично ще використовувались  вантажні автомобілі  YUEJIN (договори № 5 від 03.01.2005 р., № 39 від 20.04.2005 р. з ФОП Олейниковим А.О.), вантажний автомобіль ЗАЗ 110557 (договори № 10 від 03.01.2005 р., № 1 від 01.01.2006 р. з ФОП Хорошиловим О.О.). Надані копії подорожніх листів свідчать про використання автомобілів YUEJIN та ЗАЗ 110557 у власній господарській діяльності.

Вказане залишилося поза увагою відповідача при здійсненні перевірки та обґрунтовується відповідачем браком часу при здійсненні перевірки.

Таким чином, при перевірці не було враховано дійсну кількість орендованих вантажних автомобілів, а застосований відповідачем принцип віднесення до валових витрат витрат на оренду вантажних автомобілів за час їх фактичного використання, а не за час оренди, діючим законодавством не передбачено.

Віднесення позивачем до складу валових витрат суми у розмірі 3 000,00 грн. за оренду автомобіля у ФОП Хорошилова О.О. та наступне виключення цієї суми зі складу валових витрат відповідачем не підтверджується документально, так як копія цього акту від 03.03.2006 р. на 3 000,00 грн. відповідачем не надана і в переліку вилучених відповідачем у позивача копій документів цей документ відсутній.

Враховуючи зазначене, висновки акту перевірки в частині зменшення валових витрат на суму 97 285,00 грн. витрат на оренду автомобілів та нарахування податку на прибуток у сумі 24 321,25 грн. не відповідають нормам діючого законодавства.

Встановлене актом перевірки № 358/23-304/31556450 від 19.02.2007 р. порушення позивачем п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» полягає в тому, що у позивача відсутні в необхідному обсязі документи, пов’язані з проведенням технічного обслуговування та ремонту автотранспорту, а тому валові витрати у сумі 205 850,00 грн. витрат на технічне обслуговування та ремонт автомобілів документально не підтверджуються. Обсяг відсутніх у позивача документів було визначено відповідачем на підставі Правил надання послуг з технічного обслуговування і ремонту автомобільних транспортних засобів, затверджених наказом Міністерства транспорту України № 792 від 11.11.2002 р., зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17.02.2003 р. за № 122/7443, які встановлюють правила надання послуг з технічного обслуговування та ремонту автомобілів.

Послуги з технічного обслуговування орендуємих автомобілів протягом перевіреного періоду надавалися позивачу ФОП Цвєтковим О.О. на підставі договорів № 7 від 05.01.2004 р. та № 7 від 03.01.2005 р., якими передбачено здійснення ФОП Цвєтковим О.О. як виконавцем усіх видів ремонтних робіт та проведення технічного обслуговування автотранспорту після кожних 8 000 км пробігу, а також перед виїздом у кожне відрядження.

За наданими позивачем поясненнями придбання послуг з технічного обслуговування та ремонту транспорту здійснювалося у зв’язку з експлуатацією позивачем орендуємих автомобілів – ІЖ2717 та Мерседес Бенц 208 у 2004 році та YUEJIN, ЗАЗ 110557 та ІЖ 2717 у 2005 році.

За період перевірки позивачем було придбано послуг з технічного обслуговування на загальну суму 195 850,00 грн., з яких у 2004 р. – 99 400,00  грн. та у 2005 р. – 96 450,00 грн.

Віднесення позивачем до складу валових витрат суми у розмірі 10 000,00 грн. за технічне обслуговування автомобіля ФОП Цвєтковим О.О. та наступне виключення цієї суми зі складу валових витрат відповідачем не підтверджується документально, так як копія цього акту від 03.01.2005 р. на 10 000,00 грн. відповідачем не надана і в переліку вилучених відповідачем у позивача копій документів цей документ відсутній.

Витрати у сумі 24 500,00 грн. (акти виконаних робіт від 30.04.2004 р. на 9 300,00 грн., від 30.04.2004 р. на 8 500,00 грн., від 28.05.2004 р. на 6 700,00 грн.) повністю віднесені позивачем до складу валових витрат, тоді як в актах виконаних робіт зазначено про надання послуг з технічного обслуговування та ремонту автотранспорту із зазначенням єдиної ціни наданих послуг. Разом з цим, віднесення до валових витрат послуг з ремонту автотранспорту повинно здійснюватися з урахуванням пп. 8.7.1 п. 8.7. ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», який позивачем не було враховано і це підтверджується поясненнями головного бухгалтера позивача Жабко З.М. від 01.02.2007 р., наданими під час перевірки. За таких обставин позивачем порушено пп. 5.2.10 п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а висновки акту перевірки в частині виключення зі складу валових витрат суми 24 500,00 грн. витрат на ремонт та технічне обслуговування автомобіля та нарахування податку на прибуток у сумі 6 125,00 грн. є обґрунтованими.

Виключення зі складу валових витрат придбаних послуг з технічного обслуговування на загальну суму 195 850,00 грн. у зв’язку з відсутністю у позивача таких документів як кошторис витрат, окремі фінансові документи на оплату матеріалів та робіт, акти передання-прийняття транспортного засобу (його складових) після надання послуг, наряди-замовлення, підписані позивачем та виконавцем, довідки-рахунки про витрати позивача, довідки-рахунки на номерні складові частини не відповідає пп. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», оскільки не  доводить відсутність зв’язку між витратами позивача на технічне обслуговування орендованого транспорту та власною господарською діяльністю позивача, як то вважає відповідач, та не відповідає п. 60 Правил надання послуг з технічного обслуговування і ремонту автомобільних транспортних засобів, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 11.11.2002 р. № 792, яким передбачено, що замовник та виконавець технічного обслуговування транспорту не повинні в обов’язковому порядку дотримуватися затверджених форм нарядів-замовлень, актів передання-прийняття та інших документів, а акти передання-прийняття ДТЗ взагалі можуть не складатися, якщо технічне обслуговування здійснювалося у присутності замовника, коли немає необхідності залишати транспортний засіб (його складові) на відповідальне збереження у виконавця чи замінювати складові частини транспортного засобу.

Таким чином, висновки акту перевірки в частині зменшення валових витрат на 181 350,00 грн. витрат не технічне обслуговування автомобілів та нарахування податку на прибуток у сумі 45 337,50 грн. не відповідають нормам діючого законодавства.

Встановлене актом перевірки № 358/23-304/31556450 від 19.02.2007 р. порушення позивачем п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» полягає в тому, що придбані протягом перевіряємого періоду інформаційні та довідково-консультаційні послуги (маркетингові) у ФОП Хорошилова О.О. на суму 142 100,00 грн., у ФОП Якуніної І.Г. на суму 32 000,00 грн., у ФОП Олейнікова А.О. на суму 95 400,00 грн., у ФОП Дмитрієвської І.Д. на суму 26 000,00 грн. на загальну суму 306 300,00 грн. не пов’язані із здійснюваною позивачем діяльністю, а звіт ФОП Якуніної І.Г., прийнятий позивачем актом від 25.02.2004 р. на суму 10 800,00 грн. вже був придбаний у ФОП Олейнікова А.О. за актом від 30.01.2004 р.

На протязі охопленого перевіркою періоду позивач отримував від ФОП маркетингові та інформаційні послуги на підставі договорів на інформаційне та довідково-консультаційне обслуговування: договір № 5 від 05.01.2004 р., № 1 від 03.01.2005 р. з ФОП Дмитрієвською І.Д., договір № 3 від 05.01.2004 р., № 2 від 03.01.2005 р. з ФОП Олейніковим А.О., договір № 6 від 03.01.2005 р., № 6 від 03.01.2005 р. з ФОП Якуніною І.Г., договір № 2 від 05.01.2004 р., № 2 від 03.01.2005 р. з ФОП Хорошиловим О.О. За вказаними договорами ФОП зобов’язалися здійснювати для позивача маркетинговий аналіз ринку медикаментів.

За своїм правовим змістом вказані договори є договорами про надання інформаційних послуг та регулюються Законом України «Про інформацію».

У відповідності до статті 39 Закону України «Про інформацію» ціни і ціноутворення на інформаційні послуги встановлюються договорами за винятком випадків, встановлених Законами України.

Твердження відповідача щодо необхідності зазначення в актах прийому-передачі наданих інформаційних послуг між позивачем та ФОП таких кількісних вимірників послуги як кількість витрачених людино-годин та вартість однієї людино-години не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

Акти між позивачем та ФОП Якуніною І.Г., Олейніковим А.О., Дмитрієвською І.Д., Хорошиловим О.О. містять всі обов’язкові реквізити, зазначені у ст. 9 Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність».

Твердження відповідача про однаковість звітів, придбаного у ФОП Якуніної І.Г. за актом від 25.02.2004 р. на суму 10 800,00 грн., та придбаного у ФОП Олейнікова А.О. за актом від 30.01.2004 р. на суму 14 200,00 грн. не підтверджено відповідачем документально і спростовується наданими позивачем звітом ФОП Якуніної І.Г. до акту від 25.02.2004 р. на суму 10 800,00 грн. та звітом ФОП Олейнікова А.О. до акту від 30.01.2004 р. на суму 14 200,00 грн.

Висновок відповідача про відсутності зв’язку між господарською діяльністю позивача та придбаними у ФОП Хорошилова О.О., Якуніної І.Г., Олейнікова А.О., Дмитрієвської І.Д. на загальну суму 295 500,00 грн. не підтверджується наданими відповідачем доказами.

Таким чином, висновки акту перевірки в частині завищення валових витрат на суму 306 300,00 грн. понесених позивачем витрат на маркетингові дослідження та нарахування податку на прибуток у сумі 76 575,00 грн. є необґрунтованими.

Встановлене актом перевірки № 358/23-304/31556450 від 19.02.2007 р. порушення позивачем п. 5.1, пп. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» полягає в тому, що позивачем зайво віднесено до валових витрат витрати на рекламу без документів, що підтверджують її фактичне проведення на радіо та телебаченні внаслідок завищено валові витрати на суму 210 518,50 грн.

У відповідності до змісту актів виконаних робіт, з якими відповідач пов’язує отримання позивачем рекламних послуг, вони складені на виконання договорів між позивачем та ФОП Хорошиловим О.О. № 2 від 05.01.2004 р. та № 3 від 03.01.2005 р. на інформаційне та довідково-консультаційне обслуговування і передбачають проведення маркетингових досліджень.

Витрати на загальну суму 205 850,50 грн. безпідставно визначені відповідачем в акті перевірки як витрати позивача на рекламу, тоді як фактично вони відносяться до інформаційних послуг.

Твердження відповідача, про те, що допущена ним в акті перевірки помилка не впливає на суть порушення позивачем пункту 5.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», оскільки в будь-якому разі витрати на придбання у ФО-П Хорошилова О.О. на загальну суму 205 850,00 грн. не пов’язані з господарською діяльністю позивача, не відповідає п. 2.3.2 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України № 327 від 10.08.2005 р. та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.08.2005 р. за № 925/11205, так як акт повинен містити чітке викладення змісту порушення.

Доказів відсутності зв’язку між отриманими від ФОП Хорошилова О.О. інформаційними послугами на загальну суму 205 850,00 грн. відповідачем не надано.

Таким чином, встановлене актом перевірки від 19.02.2007 р. завищення валових витрат на суму 210 518,50 грн. та нарахування податку на прибуток у сумі 52 629,63 грн. не підтверджується матеріалами справи.

Податкове повідомлення – рішення № /0 від 19.02.2007 р. про донарахування податку на додану вартість у сумі 50 886,00 грн. та застосування санкції у сумі 25 443,00 грн. прийнято за результатами встановленого актом перевірки № 358/23-304/31556450 від 19.02.2007 р. порушення позивачем пп. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3, п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість», п. 17.1.3 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами».

Встановлене актом перевірки № 358/23-304/31556450 від 19.02.2007 р. порушення позивачем пп. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3, п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість» полягає в тому, що позивачем при складанні податкової накладної № 335/Корс від 02.12.2004 р. було невірно зазначено загальний обсяг продажу та обчислено податок на додану вартість, внаслідок чого занижено податок на додану вартість у сумі 50 886,00 грн.

01.12.2004 р. позивачем було здійснено продаж приміщення аптеки громадянину США Корсунському Олександру за ціною 333 000,00 грн., в тому числі податок на додану вартість 55 500,00  грн.

На підставі п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість» позивач повинен був задекларувати податкові зобов’язання по господарській операції з продажу будівлі у сумі 55 500,00 грн., тоді як фактично відобразило в податковій декларації по податку на додану вартість за грудень 2004 р. (вх. № 72075 від 19.01.2005 р.) суму у розмірі 11 155,00 грн.

Позивач підтверджує у своїх поясненнях невірне обчислення ПДВ при складанні податкової накладної № 335/Корс та неповної сплати податку на додану вартість у грудні 2004 року.

За висновком експертизи судово-економічної експертизи № 5720 від 02.08.2007 р. в обсязі наданих позивачем документів чисте податкове зобов’язання за грудень 2004 р. обчислено у сумі 43 845,00 грн. Позивач з висновком експертизи в цій частини погодився.

Відповідачем не надано документів, які б підтвердили заниження податку на додану вартість у встановленій актом перевірки сумі 50 886,00 грн. Висновком судово-економічної експертизи № 2505 від 22.03.2007 р. по кримінальній справі № 24070008, на яку посилався відповідач в обґрунтування своїх заперечень проти позову, підтверджено донарахування податку на додану вартість за грудень 2004 р. у тій же сумі – 43 845,00 грн. У наданих відповідачем запереченнях на висновок експерта № 5720 відповідач вважає необґрунтованим висновок експерта лише в частині непідтвердження донарахування податку на прибуток у сумі 198 863,38 грн. не неможливості ні підтвердити ні спростувати донарахування податку на прибуток у сумі 6 125,00 грн., тобто проти підтвердження правомірності донарахування податку на додану вартість у сумі 43 845,00 грн. відповідач не заперечує.

Судом не приймаються заперечення відповідача проти висновку експерта № 5720 з мотивів невідповідності висновкам експерта у кримінальній справі, оскільки експертами досліджувався різний обсяг документів. Посилання відповідача в обґрунтування заперечень проти висновку експерта № 5720 на матеріали досудового слідства безпідставні.

Керуючись 4,7,8,17,86,94,160- 163  Кодексу адміністративного судочинства України , суд

ПОСТАНОВИВ:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати недійсним податкове повідомлення – рішення № /0 від 19.02.2007 р. в частині донарахування податку на прибуток у сумі 198 863,38 грн.  та застосування санкції у сумі 99 431,69 грн.

Визнати недійсним податкове повідомлення – рішення № /0 від 19.02.2007 р. в частині донарахування податку на додану вартість у сумі 43 845,00 грн.  та застосування санкції у сумі 21 922,50 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

На постанову через суд першої інстанції може бути подана заява про апеляційне оскарження протягом десяти днів з дня складання постанови у повному обсязі.

Апеляційна скарга може бути  подана через суд першої інстанції протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Копія апеляційної скарги одночасно направляється до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Постанова набирає законної сили після закінчення строків для подачі заяви про апеляційне оскарження.

Суддя                                                                                            Лаврова Л.С.

постанова підписана 26.09.2007 року