ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

12.09.07                                                                                               Справа №19/117/07

Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя Кагітіна Л.П. судді  Кагітіна Л.П.    , Кричмаржевський В.А.  , Хуторной В.М.

при секретарі: Акімовій Т.М.,

за участю представників:

позивача: не з’явився;

відповідача: Теремецька О.О. – довіреність № 109209-108 від 29.12.2006 року

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Дніпроенерго», м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 18.06.2007 р. у справі № 19/117/07

за позовом: Спілки громадських організацій «Тендерна палата України», м. Київ

до відповідача: Відкритого акціонерного товариства «Дніпроенерго», м. Запоріжжя

про відміну торгів (тендеру)

Спілка громадських організацій «Тендерна палата України», м. Київ звернулася до господарського суду Запорізької області з позовом до Відкритого акціонерного товариства «Дніпроенерго», м. Запоріжжя про відміну торгів (тендер) на закупівлю  послуг з виконання запланованого  на 2007 рік обсягу постачання, з розвитку діючої автоматизованої інформації системи управління для багаторівневого автоматизованого обліку, з управління діяльністю  підприємства, з підтримки прийняття рішень (оголошення про заплановану закупівлю           № 11099507 опубліковане в Інформаційному бюлетні Тендерної палати України № 11(82) від 12.03.2007 р.; оголошення про заплановану закупівлю № 3089448 опубліковане у Спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель та має назву, яка відноситься безпосередньо саме до сфери державних закупівель № 11(48) від 12.03.2007р.; оголошення про заплановану закупівлю № М-11-111-07 опубліковане у міжнародному інформаційному бюлетні, що видає Тендерна палата України «International Edition Ukrainian Public Procurements» № 11(34) від 12.03.2007 року).

Рішенням господарського суду Запорізької області (суддя Даценко Л.І.) від 18.06.2007 року у справі № 19/117/07  позов задоволено. Відмінено торги (тендер) на закупівлю  послуг з виконання запланованого на 2007 рік обсягу постачання, з розвитку діючої автоматизованої інформації системи управління для багаторівневого автоматизованого обліку, з управління діяльністю підприємства, з підтримки прийняття рішень оголошення про заплановану закупівлю. Стягнуто з відповідача на користь позивача 85грн.00коп. витрат з державного мита та 118грн.00коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Рішення суду мотивовано тим, що  відповідачем при проведенні процедури закупівлі порушені норми Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».

Відкрите акціонерне товариство «Дніпроенерго», м. Запоріжжя не погодилося із вказаною ухвалою та звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 18.06.2007 року у справі № 19/117/07 в повному обсязі та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог Спілки громадських організацій «Тендерна палата України» відмовити. Вважає вказане рішення суду неправомірним, прийнятим на підставі неправильного застосування норм законодавства. Зазначає, що норма ч.1 ст. 28 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти», а саме: на участь у торгах було подано менше трьох тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у тендерній документації, а також якщо до оцінки допущено тендерні пропозиції менше, ніж трьох учасників, на яку посилається позивач, набула чинності лише 12.03.2007 р. з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти» № 424-V від 1 грудня 2006 року, тоді як в цьому законі не передбачено зворотну дію у часі даного закону, його положення не поширюються на правовідносини, що виникли та існували до набрання чинності цим законом.  Вказує на те, що процедура закупівлі була розпочата замовником 22.02.2007 року в момент затвердження тендерної документації, тобто до набрання  нормами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти» № 424-V від 1 грудня 2006 року чинності. Вважає, що дії Відкритого акціонерного товариства «Дніпроенерго» щодо застосування норм Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні

кошти» саме в редакції від 15.12.2005 року при проведенні тендеру (торгів) на

закупівлю послуг з виконання запланованого на 2007 р. обсягу постачання, з розвитку

діючої автоматизованої інформаційної системи управління для багаторівневого автоматизованого обліку, з управління діяльністю підприємства, з підтримки прийняття рішень, є правомірними.

Ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 24.07.2007 року у справі  № 19/117/07 апеляційний розгляд справи призначено на 12.09.2007 року.

У доповненні до апеляційної скарги, заявник додатково посилається на лист Антимонопольного комітету України від 15.08.2006 року «Щодо окремих питань про застосування норм Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти» та роз’яснення Міністерства економіки України «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти» від 05.09.2005 р. № 55-36-2000 та зазначає, що процедури закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти, визначені п. 1 ст. 2 закону, розпочаті до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти» та інших законодавчих актів України» від 15.12.2005 року, здійснюються до свого завершення відповідно до встановленого на день початку процедури закупівлі порядку.

Спілка  громадських організацій «Тендерна палата України», м. Київ відзив на апеляційну скаргу не надала.

Розпорядженням Першого заступника голови Запорізького апеляційного господарського суду № 2527 від 11.09.2007 року справу № 19/117/07 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий: Кагітіна Л.П. (доповідач), судді: Кричмаржевський В.А., Хуторной В.М., якою апеляційна скарга прийнята до розгляду.

В судовому засіданні 12.09.2007 року представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та доповненні до апеляційної скарги.

Представник позивача в судове засідання не з’явився, про причини неявки суд не повідомив. Про дату, час і місце розгляду справи  позивач був попереджений належним чином. Враховуючи достатність матеріалів справи для розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе  розглянути справу за відсутності представника позивача.

За заявою представника відповідача, апеляційний розгляд справи здійснювався без застосування технічних засобів судового процесу.

По закінченні судового засідання, за згодою представника відповідача, оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційного подання і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши представника відповідача, розглянувши матеріали справи та апеляційної скарги, Запорізький апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Відкритим акціонерним товариством «Дніпроенерго», м. Запоріжжя було оголошено торги (тендер) на закупівлю послуг з виконання запланованого на 2007 рік обсягу постачання, з розвитку діючої автоматизованої інформації системи управління для багаторівневого автоматизованого обліку, з управління діяльністю  підприємства, з підтримки прийняття рішень (оголошення про заплановану закупівлю № 11099507 опубліковане в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 11(82) від 12.03.2007 р.; оголошення про заплановану закупівлю № 3089448 опубліковане у Спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель та має назву, яка відноситься безпосередньо саме до сфери державних закупівель № 11(48) від 12.03.2007р.; оголошення про заплановану закупівлю № М-11-111-07 опубліковане у міжнародному інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України «International Edition Ukrainian Public Procurements» № 11(34) від 12.03.2007 року).

Відміна торгів (тендер) на закупівлю  послуг з виконання запланованого  на 2007 рік обсягу постачання, з розвитку діючої автоматизованої інформації системи управління для багаторівневого автоматизованого обліку, з управління діяльністю підприємства, з підтримки прийняття рішень було предметом судового позову у цій справі.

Колегія суддів, заслухавши представника відповідача, розглянувши матеріали справи та апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи, застосування норм матеріального та процесуального права при винесені оскаржуваного рішення, знаходить апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню в силу наступного:

Правові та економічні засади здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів встановлені Законом України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» № 1490-ІІІ від 22.02.2000 року.

Так, позивач у заяві про зміну підстав позову, в якості підстав для відміни торгів, посилається на порушення відповідачем ч. 1 ст. 28 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти», а саме, на те, що на участь у торгах було подано менше трьох тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у тендерній документації, а також що до оцінки допущено тендерні пропозиції менше, ніж трьох учасників.

Відповідно до протоколу про розкриття тендерних пропозицій № 137 від 03.04.2007 року та протоколу про оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця № 126/В від 05.04.2007 року, на участь у торгах було подано, допущено до оцінки  та здійснено оцінку двох тендерних пропозицій учасників, а саме: ТОВ НВП «АМІ», м. Донецьк та ЗАТ «Інком», м. Київ.

Згідно п. 1 ч.1 ст. 28 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти» (із внесеними згідно із Законами № 2188-IV від 18.11.2004 року та № 3205- IV від 15.12.2005 року ) торги відміняються у разі, якщо: на участь у торгах було подано менше двох тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у тендерній документації; якщо в результаті відхилення тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерну пропозицію лише одного учасника навіть за наявності альтернативної тендерної пропозиції.

Зміни до п. 1 ч.1 ст. 28 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти», згідно з якими, торги відміняються у разі, якщо: на участь у торгах було подано менше трьох тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у тендерній документації та якщо до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж трьох учасників, були внесені до вказаного закону згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти» № 424-V від 01.12.2006 року.

Однак, дана норма Закону набула чинності лише 12.03.2007 року з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти» № 424-V від 01.1.2006 року.

Відповідно до розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти» № 424-V від 01.1.2006 року цей  закон  набирає  чинності  через  60  днів  з дня його опублікування. Процедури закупівель, розпочаті до набрання чинності цим законом,  здійснюються відповідно  до  порядку,  встановленого  до набрання чинності цим законом.

Згідно ч.1 ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999 року у справі за конституційним зверненням Нацбанку України щодо офіційного тлумачення ч. 1 ст. 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів), надання зворотної дії в часі нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або іншому нормативно-правовому акті.

Враховуючи вказане, а також те, що в Законі України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти» не передбачено зворотну дію у часі даного закону, його положення не поширюються на правовідносини, що виникли та існували до набрання чинності цим законом.

Як свідчить протокол № 109 від 22.02.2007 року засідання тендерного комітету Відкритого акціонерного товариства «Дніпроенерго», м. Запоріжжя щодо затвердження тендерної документації на закупівлю послуг з виконання запланованого на 2007 рік обсягу постачання, з розвитку діючої автоматизованої інформаційної системи управління для багаторівневого автоматизованого обліку, з управління діяльністю підприємства, з підтримки прийняття рішень, тендерним комітетом замовника -  Відкритого акціонерного товариства «Дніпроенерго», м. Запоріжжя - було затверджено тендерну документацію.

Отже, процедура закупівлі була розпочата  відповідачем 22.02.2007 року - в момент затвердження тендерної документації.

Як встановлено судом, оголошення про проведення відкритих торгів із закупівлі послуг з виконання запланованого на 2007 р. обсягу постачання, з розвитку діючої автоматизованої інформаційної системи управління для багаторівневого автоматизованого обліку, з управління діяльністю підприємства, з підтримки прийняття рішень опубліковане: в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 11(82) від 12.03.2007 р. (№ оголошення - 11099507); в Спеціалізованому друкованому органі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель  та  має  назву,  яка  відноситься  безпосередньо до сфери державних закупівель № 11(48) від 12.03.2007 р. (№ оголошення – 3089448); у міжнародному інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України «International Edition Ukrainian Public Procurements» № 11(34) від 12.03.2007 року.

Згідно ч. 2 ст. 8 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти» процедура закупівлі не може здійснюватися до публікації оголошення про неї у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації та в інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України, та в інформаційних системах у мережі Інтернет, крім випадків застосування замовником у порядку, встановленому цим Законом, процедур торгів (тендера) з обмеженою участю, запиту цінових пропозицій (котирувань) та закупівлі в одного учасника.

Колегія суддів вважає необґрунтованими висновки позивача та суду щодо того, початком процедури закупівлі є опублікування оголошення.

З аналізу положень ч. 2 ст. 8 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти» вбачається, що законодавець передбачив у законі, що процедура закупівлі не може здійснюватися до публікації оголошення про неї з метою запобігання проведенню тендерів до публікації оголошень. Тобто, до публікації оголошення замовник не має права ні видавати будь-кому тендерну документацію, ні приймати тендерні пропозиції, ні проводити самі торги. В той же час, дана норма не визначає час початку процедури закупівлі. Отже, процедура закупівлі розпочинається саме у момент затвердження тендерним комітетом замовника тендерної документації.

Як вже зазначалося, саме 22.02.2007 року на засіданні тендерного комітету Відкритого акціонерного товариства «Дніпроенерго» було затверджено тендерну документацію на закупівлю послуг з виконання запланованого на 2007 рік обсягу постачання, з розвитку діючої автоматизованої інформаційної системи управління для багаторівневого автоматизованого обліку, з управління діяльністю підприємства, з підтримки прийняття рішень (протокол № 109 від 22.02.2007 р.).

Відповідно до листа Антимонопольного комітету України від 15.08.2006 року «Щодо окремих питань про застосування норм Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти», АМК зазначає, що згідно зі ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. Також зазначено, що відповідно до роз’яснень Міністерства економіки України «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти» від 05.09.2005 р. № 55-36-2000 днем початку процедури закупівлі вважається для процедур відкритих та двоступеневих торгів - день відправлення для публікації оголошення про проведення торгів.

Таким чином, процедури закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти, визначені п. 1 ст. 2 закону, розпочаті до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти» та інших законодавчих актів України», здійснюються до свого завершення відповідно до встановленого на день початку процедури закупівлі порядку.

Слід зазначити, що підтвердженням дати відправлення оголошення про проведення закупівлі послуг з виконання запланованого на 2007 рік обсягу постачання, з розвитку діючої автоматизованої інформації системи управління для багаторівневого автоматизованого обліку, з управління діяльністі  підприємства, з підтримки прийняття рішень є витяг з Інформаційного бюлетеня Тендерної палати України, згідно якого, кінцевий термін приймання оголошень № випуску 11(82) встановлено  - 01.03.2007 року.

Також, необґрунтовані вимоги позивача щодо порушення відповідачем ст. 12 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти».

Так, позивач вказує на те, що відповідно до протоколу оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця № 126/В від 05.04.2005 року рішення про акцепт тендерної пропозиції ТОВ НВП «АМІ» приймали учать 9 членів тендерного комітету, тоді як, протокол тендерних пропозицій № 137 від 03.04.2007 року підписаний 5 членами тендерного комітету, що є менше двох третин членів тендерного комітету, чим порушено ч.5 ст. 12 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти».

Однак, згідно ч.5 ст. 12 вказаного закону, рішення  з   питань,  що  розглядаються  на  засіданнях тендерного  комітету,  приймаються  простою  більшістю  голосів  у присутності  не  менше  двох третин членів тендерного комітету.  У разі рівного розподілу голосів голос голови комітету є ухвальним.

В даному випадку, вказаною нормою закону передбачено саме прийняття рішення простою більшістю голосів у присутності не менше двох третин членів тендерного комітету, тоді як 5 членами тендерного комітету підписаний протокол тендерних пропозицій.

Не приймаються до уваги і твердження позивача щодо порушення відповідачем ч.1 ст. 27 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти».

Згідно ч. 1. ст. 27 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти» замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо: тендерна пропозиція не    відповідає умовам тендерної документації.

Згідно з вимогами тендерної документації, довідка з податкової інспекції про відсутність заборгованості по обов’язковим платежам повинна була бути поданою станом на 27.03.2007 року.

Відповідно до протоколу  про розкриття тендерних пропозицій № 137 від 03.04.2007 року учасником ТОВ НВП «АМІ» була подана тендерна  пропозиція, у складі якої подана довідка з податкової інспекції про відсутність заборгованості по обов’язковим платежам станом на 26.03.2007 року.

Позивачем не враховано, що згідно змісту довідки Державної податкової інспекції у Куйбишевському районі м. Донецька № 4334/10/24-013 від 26.03.2007 року, фактично надана інформація щодо відсутності за платником заборгованості по обов’язковим платежам станом на  більш пізніший час.

Враховуючи вищевикладене, дії Відкритого акціонерного товариства «Дніпроенерго» щодо застосування норм Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні

кошти» саме в редакції від 15.12.2005 року при проведенні тендеру (торгів) на

закупівлю послуг з виконання запланованого на 2007 р. обсягу постачання, з розвитку

діючої автоматизованої інформаційної системи управління для багаторівневого автоматизованого обліку, з управління діяльністю підприємства, з підтримки прийняття рішень, є правомірними.

Колегія суддів вважає необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню вимоги позивача щодо відміни торгів (тендер) на закупівлю  послуг з виконання запланованого на 2007 рік обсягу постачання, з розвитку діючої автоматизованої інформації системи управління для багаторівневого автоматизованого обліку, з управління діяльністю  підприємства, з підтримки прийняття рішень (оголошення про заплановану закупівлю № 11099507 опубліковане в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 11(82) від 12.03.2007 р.; оголошення про заплановану закупівлю № 3089448 опубліковане у Спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель та має назву, яка відноситься безпосередньо саме до сфери державних закупівель № 11(48) від 12.03.2007р.; оголошення про заплановану закупівлю № М-11-111-07 опубліковане у міжнародному інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України «International Edition Ukrainian Public Procurements» № 11(34) від 12.03.2007 року).

Враховуючи вищевикладене, висновки господарського суду не відповідають фактичним обставинам справи та нормам матеріального права, у зв’язку з чим, рішення господарського суду першої інстанції у цій справі слід скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні вимог позивача у повному обсязі.

Апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню.

Судові витрати за позовом (державне мито в сумі 85грн.00коп. та 118грн.00коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу) та державне мито за апеляційною скаргою в сумі 42грн.50коп. відносяться на позивача.

На підставі викладеного та керуючись  ст.ст. 49, 99, 101, п.2  ст. 103, п. 3  та п. 4 ч.1 ст. 104, ст. 105  Господарського процесуального кодексу  України,  апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Дніпроенерго», м. Запоріжжя  задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 18.06.2007 р. у справі                              № 19/117/07 скасувати та прийняти нове рішення.

У задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Стягнути із Спілки громадських організацій «Тендерна палата України», м. Київ на користь Відкритого акціонерного товариства «Дніпроенерго», м. Запоріжжя 42грн.50коп. державного мита за апеляційною скаргою. Видати наказ.

Зобов’язати господарський суд Запорізької області видати відповідний наказ.

Постанову складено у повному обсязі та підписано 21.09.2007 року.

Головуючий суддя Кагітіна Л.П.

судді  Кагітіна Л.П.

Кричмаржевський В.А.  Хуторной В.М.