ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2007 р.
№ 4/861-26/117

Вищий господарський  суд  України у складі колегії суддів :

головуючого судді
Овечкіна В.Е.,

суддів
Чернова Є.В.,

Цвігун В.Л.,

розглянув касаційну скаргу

Господарської ТзОВ фірми "Афекс"

на постанову
від 06.06.07 Львівського апеляційного господарського суду

у справі
№4/861-26/117 господарського суду Львівської області

за позовом
Господарського ТзОВ фірми "Афекс"

до
ТзОВ "Юніверс"

3-тя особа , без самостійних вимог на стороні відповідача
ВАТ "Укрнафта" в особі НГВУ "Надвірнанафтогаз"

про
розірвання договору №276 від 06.09.05 та стягнення 7688,71 грн.

та зустрічним позовом
ТзОВ "Юніверс"

до
Господарського ТзОВ фірми "Афекс"

про
про стягнення 17804 грн.

в судовому засіданні взяли участь  представники :

від позивача:  Биць І.А. довір. №639 від 09.10.07

від відповідча: не з'явилися

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Львівської області від 17.10.06  первісний позов задоволено частково: розірвано  договір №276 від 06.09.05, укладений між сторонами, стягнуто з  відповідача  на користь позивача 63474,86 грн. основного боргу, 1364,67 грн. пені, 5212,75 грн. інфляційних втрат, 1654,79 грн. -  3%річних та судові витрати. В частині стягнення 1847,19 грн. інфляційних витрат, 485,59 грн. 3% річних та 2848,86 грн. втрат від подорожчання матеріалу –провадження у справі припинено. В задоволенні  зустрічного  позову  про стягнення 17804 грн. неустойки відмовлено (суддя Деркач Ю.Б.).

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 06.06.07 рішення господарського суду першої інстанції  скасовано в частині задоволення  первісного позову про розірвання договору  №276 від 06.09.05 та відмови  в задоволенні  зустрічного позову про стягнення 17804 грн. штрафних санкцій. В цій частині прийнято нове рішення, яким відмовлено у задоволенні  первісного позову  в частині розірвання договору №276 та задоволено зустрічний позов. В решті рішення суду першої інстанції залишено без змін (колегія суддів у складі: Городечна М.І. –головуюча, Юркевич М.В., Кузь В.Л.).

В касаційній скарзі Господарське ТзОВ фірма "Афекс"  просить скасувати  постанову суду апеляційної інстанції  в частині прийняття нового рішення,  а рішення суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права. Судом неправильно застосовано до спірних правовідносин  п.2,3.,4 ст. 188  ГК України, ст. 651 ЦК України щодо істотності порушення відповідачем умов договору №276 від 06.09.05. Скаржник зазначає, що при укладенні договору на проведення субпідрядних робіт №276 від 06.09.05 мав на меті отримання прибутку у строк , передбачений в договорі, але  відповідач розрахувався за цім договором частково у сумі 37 625,56 грн. (замість 82 419 грн.)

Щодо стягнення неустойки з ГТзОВ "Афекс" в розмірі 6145,44 грн., то в цій частині рішення суду апеляційної інстанції скаржник також вважає незаконним, оскільки відсутність належної передоплати  з боку ТзОВ "Юніверс" та актів приймання - передачі ГТзОВ "Афекс" чотирьох резервуарів дають останньому право в порядку ст. 538 ЦК України та ст. 193 ГК України відмовитися від виконання робіт, передбачених договором.

Суд апеляційної інстанції всупереч вимогами ст. 43 ГПК України належним чином не дослідив докази та неповно з'ясував обставини справи.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм попередніми судовими інстанціями належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм процесуального права, згідно з вимогами ст.1115 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не  підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом апеляційної інстанції  встановлено наступне.

05.12.2003 року позивачем по первісному позові по накладній № 4 поставлено відповідачу компоненти пінополіуритану Бластопор 1611/2 в кількості  320 кг.  на загальну суму 6  484,32  грн.

15.07.2006 року ТОВ "Юніверс" частково розрахувався за отриманий по накладній № 4 товар в сумі 1 500,00 грн. Неоплачено на суму 4 984,32 грн.

22.01.2004 року  позивач  по  накладній  №  5  поставив •відповідачу  компоненти  пінополіуритану  Бластопор  1611/2  в кількості 142,5 кг. на загальну суму 2701,80 грн. ТОВ "Юніверс" не розрахувалося за отриманий по даній накладній товар.

В загальному, заборгованість відповідача перед позивачем за отриманий товар по накладних № 4 та № 5 становить 7686,12 .грн

08.12.2005 року позивачем  по первісному позові направлено відповідачу відповідно до ч. 2 ст. 530 ЦК України лист № 514 від 07.12.2005 року з вимогою оплатити суму заборгованості в розмірі 7686,12грн. за товар отриманий по накладних № 4 та № 5 до 15.1.2.2005 року, яку останнім залишено без задоволення.

Місцевий суд дійшов правильного висновку про необхідність стягнення з відповідача на користь позивача по первісному позові по накладних № 4 та № 5 - 7686,12 грн. основного боргу та 276,70 грн. інфляційних втрат та 74,54 грн. - 3% річних, розрахованих у відповідності до ч. 2 ст. 625 ЦК України.

На виконання умов договору № 228 від 12.05.2003 року позивач виконав субпідрядні роботи відповідачу по антикорозійному захисту труб комунікацій виробництва „Хлорвініл" на загальну суму 69783,60 грн., що підтверджується актом за травень 2003 року, ТОВ "Юніверс" за виконані позивачем роботи розрахувався частково на суму 52000,00 грн. Таким чином, з врахуванням послуг генпідряду в розмірі 4% від суми акта виконаних робіт, що складає 2791,34 грн. та вартості піску сушеного в сумі 627,20 грн., поставленого позивачу для виконання робіт, заборгованість відповідача перед позивачем по даному Договору становить 14365,06 грн.

Направлений Позивачем відповідачу 08.12.2005 року у відповідності до ч.2 ст. 530 ЦК України лист № 515 від 07.12.2005 року з вимогою оплатити заборгованості в сумі 14365,06 грн. до 15.12.2005 року, залишено останнім без задоволення.

Відповідно до п. 2.3 Договору № 228 від 12.05.2003 року позивачем нараховано відповідачу пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення на загальну суму 1364,67 грн., що відповідає положенням ч. 5 ст. 231 ГК України, Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання".

Також відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України відповідачу нараховано на суму заборгованості по договору № 228 від 12.05.2003 року 4058,13 грн. інфляційних втрат та 3% річних на загальну суму 1212,57 грн.

Таким чином, попередні судові інстанції дійшли обгрунтованого висновку про те, що загальна сума яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача по договору № 228 від 12.05.2003 року складає: 14365,06 грн. основного боргу, 1364,67 грн. пені, 4058,13 грн. інфляційних втрат та 1212,57 грн. - 3% річних.

Крім цього суд першої інстанції, враховуючи відмову позивача від позову в частині стягнення 1847,19 грн. інфляційних втрат, 485,59 грн., що складає 3% річних та 2848,86 грн. втрат від подорожчання матеріалу, правомірно відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 80 ГПК України припинив  в цій частині провадження у справі.

Апеляційною інстанцією  встановлено, що на виконання умов договору №276 від 06.09.2005 року позивач виконав субпідрядні роботи відповідачу по антикорозійному захисту внутрішньої поверхні чотирьох резервуарів НГВУ „Надвірнанафтогаз" на загальну суму 82410,00 грн., що підтверджується актами: № 1 за листопад 2005 року на суму 21391,20 грн, № 2 за листопад 2005 року на суму 40063,20 грн. та № 3 за грудень 2005 року на суму 20955,60 грн.

Термін погашення заборгованості по актах № 1 та № 2 за листопад 2005 року, згідно п. 3.2 Договору - до 10.12.2005 року, а по акту № 3 за грудень 2005 року -  до 10.01.2006 року.

Відповідач за виконані позивачем роботи розрахувався частково на суму 37626,56 грн. З врахуванням послуг генпідряду в розмірі 4% від сум актів виконаних робіт, що складає 3359,76 грн. заборгованість відповідача перед позивачем становить 41423,68 грн.

Відповідач прийняв виконані позивачем роботи на суму 82410,00 грн.  по актах №№  1-3  за листопад-грудень  2005 року,  провів часткову оплату і відповідач в разі наявності недоліків у виконаній позивачем роботі відповідно  до ст.852 ЦК України мав право вимагати їх виправлення, або відшкодування збитків заподіяних цим, та відповідно до п.4.8 договору вимагати сплати неустойки.

Позивачем обгрунтровано нараховано відповідачу відповідно до ч.2 ст. 625 ЦК України на суму заборгованості по договору №276 від 06.09.05 інфляційні витрати на загальну суму 877,92 грн. та 3% річних на загальну суму 367,68 грн.

Таким чином загальна сума, що підлягає стягненню  з відповідача на користь позивача по договору №276 від 06.09.05 складає: 41423,68 грн. основного боргу, 877,92 грн. інфляційних витрат та 367,68 грн. №% річних.

В частині вимог про розірвання договору №276 від 06.09.05 апеляційним судом встановлено, що позивачем не дотримано встановленої ст. 188 ЦК України процедури розірвання договору і тому відсутні підстави для задоволення первісного позову в цій частині.

Позивачем  у відповідності до ст.ст. 4-3, 33 ГПК України не доведено суду апеляційної інстанції істотності порушення відповідачем по первісному позові договору № 276 від 06.09.2005 року, при цьому було враховано, що відповідачем частково виконано свої зобов'язання за Договором щодо оплати виконаних позивачем робіт, зокрема було проплачено 37626,56 грн.

Щодо рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні зустрічного позову, то апеляційний суд  з цим не погодився. ТОВ "Юніверс" просить стягнути з ТОВ "Афекс" Лтд неустойку за неякісне виконання робіт в сумі 6145,44 грн. згідно п. 4.8 договору № 276 від 06.09.2005 року.

Так, п. 4.8 даного Договору передбачено, що в разі надання субпідрядником (ТОВ "Афекс" Лтд) неякісних робіт, він сплачує ТОВ "Юніверс" неустойку в розмірі 10% від вартості неякісних робіт.

В підтвердження  факту  неякісного  виконання робіт  по договору №276 апеляційним судом досліджений лист замовника робіт  -  НГУ "Надвірнанафтогаз"  від  10.11.2005  року  №  5-6/3838  і встановлено, що замовником виявлено, що товщина захисної плівки на РВСС-700   та   РВС-1000   (резервуарах   по   яких   відповідач зобов'язувався по договору № 276 від 06.09.2005 року виконати роботи по антикорозійному захисту поверхні) є меншою 58 мкм і  не досягає встановленої  величини,  та  пропонувалось  ТОВ  "Юніверс" виправити   встановлені   недоліки.   З   листа   виробника   та постачальника  емалі   -  ДП  "Колоран"  від  08.05.2007  року встановлено,  що при використанні емалі ЕП-773 в кількості 208 г/кв.м., товщина сухої плівки складає 70 мкм. Тобто встановлено, що відповідачем не було дотримано вимог виробника та ДБН 2.2-13-99,  с.  26-27,  щодо якості виконання робіт,  зокрема в даному випадку  щодо   належного   виконання  робіт   по   антикорозійному  захисту поверхні  резервуарів.   Посилання  ТОВ   "Афекс" Лтд на   те,   що умовами договору  не   встановлено   вимог  щодо   якості   виконання   ним робіт,   а отже, відсутні підстави говорити про неналежну якість виконаних ним робіт, є безпідставним, оскільки відповідно до ст. 587 ЦК якість такої роботи повинна відповідати ДБН та вимогам виробника. Факт виправлення підрядником виявлених недоліків в якості робіт в процесі їх прийняття відповідно до п. 4.8 Договору не позбавляє його від відповідальності за неналежне виконання зобов'язання у вигляді сплати неустойки в розмірі 10% від вартості неякісних робіт, що складає 6145,44 грн.

Також ТОВ "Юніверс" просить стягнути з ТОВ "Афекс" Лтд 11659,40 грн. неустойки відповідно до п. 4.8 договору № 276 від 06.09.2005 року, що складає 10% від вартості невиконаних робіт. Як вбачається з п.п. 1.1, 2.2 Договору вартість робіт по антикорозійному захисту поверхні 8 резервуарів складає 199004 грн.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, відповідачем виконано роботи по антикорозійному захисту поверхні 4 резервуарів згідно Договору № 276 від 06.09.2005 року на суму 82410,00 грн. Роботи по антикорозійному покриттю решти 4 резервуарів відповідачем не виконано. Доказів протилежного відповідачем суду відповідно до ст. 33 ГПК України не подано.

Колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про безпідставність посилання відповідача на те, що невиконання зобов'язань по договору мало місце через те, що позивачем не здійснено відповідно до п.2.3 договору передоплати в повному розмірі, а саме - 52 тис. грн., тоді як оплачено лише 22626,56 гр.  Місцевим судом не було враховано, що відповідно до п.п. 1.1, 2.3 Договору, ним не передбачено можливості виконання договору по частинах, а тому відповідач, отримавши частково передоплату, мав право відповідно до п. 2.3 Договору, ч. 4 ст. 612, ч.ч. 1, 2 ст. 613 ЦК України не приступати до виконання робіт та вимагати повної передоплати згідно Договору. Але відповідач своїм правом не скористався, і отримавши суму передоплати приступив до виконання робіт, тому зобов'язаний виконати роботи згідно Договору і має право в силу ч. 1 ст. 854 ЦК України вимагати сплати виконаних робіт після їх остаточної здачі.

Крім цього, колегія суддів також вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про те, що ТОВ "Юніверс" не надано відповідачу для виконання робіт у 2005 році чотирьох резервуарів, оскільки такий висновок не ґрунтується на матеріалах справи. Крім цього, є безпідставним посилання на те, що роботи не були виконані в зв'язку з несприятливими погодними умовами на вимогу замовника згідно листа від 21.11.2005 року, оскільки факт несприятливих для виконання підрядних робіт по Договору погодних умов не підтверджено в суді належними доказами. Крім цього встановлено, що й на час розгляду справи відповідачем не виконано своїх зобов'язань по Договору в повному обсязі, тобто є наявним факт неналежного виконання зобов'язань по Договору, як правової підстави для стягнення неустойки в розмірі 11659,40 грн. відповідно до п. 4.8 договору № 276 від 06.09.2005 року, що складає 10% від вартості невиконаних робіт.

З огляду на встановлені  апеляційним судом обставини, доводи скаржника про неправомірне застосування судом  п.2,3,4 ст. 188 ГК України та ст. 651 ЦК України колегія суддів до уваги не приймає.

Порядок розірвання договорів обумовлений в ст.188 ГК України і судом апеляційної інстанції встановлено, що він  позивачем не дотриманий. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Позивач не довів в суді істотне порушення відповідачем умов договору і своє право (договір або закон) на  односторонню відмову від договору (ст. 651 ЦК України).

Твердження про те, що  судом порушені  вимоги ст. 33,43, 42 ГПК України матеріалами справи не підтверджуються. Апеляційним  судом встановлено, що відповідач неналежним чином виконував свої зобов'язання за договором №276 від 06.09.05.

Відповідно до ст. 1117 ГПК України, касаційна інстанція не має права  додатково досліджувати обставини справи та докази і надавати їм іншу юридичну оцінку і тому поза увагою залишаються  доводи скаржника про те, що апеляційний суд неправильно та неповно встановив обставини справи.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом апеляційної інстанції правильно застосовано до виникших правовідносин норми матеріального та процесуального права, постанова суду є законною та обґрунтованою, а  підстави для її скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України , Вищий господарський суд України,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Господарської ТзОВ фірми "Афекс" залишити без задоволення, постанову Львівського апеляційного господарського суду від 06.06.07 у справі господарського суду Львівської області №4/861-26/117 - без змін.

Головуючий, суддя
В.Овечкін

С у д д і

Є.Чернов

В.Цвігун