ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" жовтня 2007 р.                                                          Справа №  11/1045

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Філіпової Т.Л.

суддів:                                                                        Майора Г.І.

Черпака Ю.К.

при секретарі                                                             Кулик О.А. ,

за участю представників сторін:

від позивача: Кугай В.А., довіреність від 28.07.2005 р.,

Зварич Н.В., довіреність № 4/02-22 від 03.01.2006 р.,

від відповідача: Чевилюк З.А.,  довіреність  №4/02-22 від 03.01.2006 р.,

розглянувши апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Подільська телефонна компанія "Мітел", м. Хмельницький

на рішення господарського суду Хмельницької  області

від "04" травня 2007 р. по справі № 11/1045 ( суддя  Радченя Д.І. )

за  позовом Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Хмельницької філії Відкритого  акціонерного товариства  "Укртелеком", м. Хмельницький

до Відкритого акціонерного товариства "Подільська телефонна компанія "Мітел",                 м. Хмельницький

про спонукання до укладення договору "Про надання телекомунікаційних послуг на місцевому рівні " в редакції ВАТ "Укртелеком" в особі Хмельницької філії                                        м. Хмельницький

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 04.05.2007 р. у справі № 11/1045  задоволено позов Відкритого  акціонерного товариства  "Укртелеком" в особі Хмельницької філії Відкритого  акціонерного товариства  "Укртелеком",                          м. Хмельницький  до Відкритого  акціонерного  товариства  "Подільська телефонна компанія "Мітел",  м. Хмельницький  про спонукання до укладення договору "Про надання телекомунікаційних послуг на місцевому рівні" в редакції ВАТ "Укртелеком" в особі Хмельницької філії  м. Хмельницький.

Суд  першої інстанції  вирішив:

Пункт 8.7, Додаток № 3 до договору "Про надання телекомунікаційних послуг на місцевому рівні" викласти в редакції позивача - ВАТ "Укртелеком" в особі Хмельницької філії, а саме : "В процесі взаємодії в межах цього Договору, в усьому, що не передбачено цим Договором, Сторони керуються законодавством України. У випадку прийняття повноважними державними органами нормативних актів, яким не відповідатимуть положення цього Договору, Сторони протягом 20-ти робочих днів з дати набрання чинності таким нормативно-правовим актом, повинні внести до цього договору відповідні зміни (доповнення) шляхом укладення додаткової угоди до нього. У разі, якщо такі зміни не будуть внесені у визначений вище строк, договір вважається припиненим з дати, наступної після закінчення встановленого строку".

2.          Додаток № 3 до договору викласти в такій редакції: "Розрахункові такси за послуги доступу до телекомунікаційних мереж; Сторін при наданні послуг місцевого телефонного зв'язку :

вид з'єднання - завершення з'єднання (у т.ч. транзит) від телекомунікаційної мережі Оператора на телекомунікаційній мережі Укртелекому та ТМЗК через точки взаємо з'єднання - розрахункова такса (грн. за хвилину без ПДВ)* 0.015 на користь "Укртелекому";

вид з'єднання - завершення з'єднання від телекомунікаційної мережі "Укртелекому" на телекомунікаційній мережі Оператора через точки взаємоз'єднання - розрахункова такса (грн. за хвилину без ПДВ)* 0.01 на користь Оператора.

Примітка

Загальна тривалість успішно встановлених місцевих телефонних з'єднань визначається шляхом додавання тривалості кожного з'єднання в секундах, діленням на 60 та заокругленням до найближчої повної загальної кількості хвилин на відповідну розрахункову таксу.

Додатково нараховується податок на додану вартість згідно з чинним законодавством України.

Стягнуто  з Відкритого акціонерного товариства  " Подільська телефонна компанія " Мітел" , м. Хмельницький на користь ВАТ "Укртелеком"  в особі Хмельницької філії, м. Хмельницький   державне мито в сумі 85 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 118 грн.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням,  вважаючи, що при його прийнятті  судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального та процесуального права, не у повному обсязі досліджено обставини, що мають значення для справи,  Відкрите  акціонерне  товариство "Подільська телефонна компанія "Мітел " звернулося до Житомирського апеляційного господарського суду  з апеляційною скаргою про його скасування.

Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги, особа, що її подала, зазначає:

-  суд першої інстанції  у прийнятому   рішенні  не  зазначає, яким  нормам законодавства   суперечить позиція відповідача, оскільки, як  стверджує  скаржник,  положення ст.12 Закону України " Про захист економічної конкуренції " , на яку  робить  посилання місцевий господарський суд,  не визначає  порядок віднесення  суб'єктів господарювання  до монополістів, а лише  визначає умови, за яких їх можна віднести до  монопольних утворень;

-  невірним та таким, що суперечить  вимогам чинного є висновок суду про те, що невнесення  відповідача до переліку суб'єктів  природних монополій  не є в установленому порядку  визнання його таким,  що займає монопольне становище;

- оскільки пунктом  1127 Наказу  Мінекономіки  України  від 30.08.2006 р. № 285  " Про  затвердження  Переліку  підприємств - монополістів, щодо яких запроваджуються  регулювання фондів  оплати праці в 2006 році " ВАТ ПТК " Мітел " віднесено до  підприємств - монополістів  на ринку місцевого  телефонного зв'язку, Розпорядженням   Хмельницького  обласного  територіального відділення  Антимонопольного комітету України  від 28.04.2005 р. № 10-р   підтверджено  монопольне становище відповідача;

- відповідно до  ч.2 ст. 56 Закону України  " Про захист  економічної конкуренції "  рішення та розпорядження  органів Антимонопольного комітету України, голів  його  територіальних відділень, є обов'язковими для виконання;

- оскільки  Антимонопольний  комітет  України  та  його Хмельницьке  територіальне  відділення  не є стороною по справі, визначення  позиції Антимонопольного   комітету  України, викладеної у листі  від 24.04.2007 р., є таким, що не відповідає вимогам  чинного  законодавства ( ст. 43 ГПК України та  Роз'ясненню ВАС України від 10.12.1996 р. " Про судове рішення " );

- запропонований позивачем  порядок  припинення  договору суперечить  вимогам   ст. 181 ГК  України та ст. 651 ЦК України.

У судовому засіданні представник відповідача у повному обсязі підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просить скасувати рішення   господарського суду Хмельницької області  від 04.05.2007 р.

Крім того, у додаткових поясненнях від   04.10.2007 р., вх. № 02-01/6650/07,  долучених судовою колегією до матеріалів справи, ВАТ  "Подільська телефонна компанія "Мітел " зазначило:

-  факт   монопольного становища  ВАТ ПТК " Мітел " крім документів,  зазначених  в апеляційній скарзі,  підтверджується  також  Розпорядженням  Адміністративної колегії Хмельницького обласного  територіального відділення   Антимонопольного   комітету  України від 06.07.2007 р. "  Про внесення змін і доповнення  переліку суб'єктів  природних монополій ";

- Хмельницьким  територіальним відділенням АКУ  відносно ВАТ ПТК  " Мітел "  у відповідності  до Положення  про територіальне  відділення Антимонопольного   комітету України, затверджене   розпорядженням АКУ  23.02.2001 р., зареєстроване Міністерством юстиції  України  30.03.2001 р., в установленому законом порядку стосовно ВАТ ПТК " Мітел "  прийнято  відповідне  рішення  щодо його монопольного становища  на ринку;

- оскільки ні Антимонопольний  комітет  України,  ні  його  Хмельницьке  територіальне  відділення  не є сторонами  по справі, позиція  АКУ, викладена у листі  від 24.04.2007 р. та покладення її судом першої інстанції   в основу прийнятого по справі судового рішення є безпідставним та таким,  що суперечить нормам чинного законодавства України , зокрема,  ст. 43 ГПК України та  п.3  Роз'яснення  ВАС України від 10.12.1996 р. " Про судове рішення ";

- суд першої інстанції  не дослідив правильність  застосування органами АКУ визначення  часових меж  дослідження ринку  товарів та послуг в один рік для  дослідження  зайняття суб'єктом  монопольного становища;

- Хмельницьке територіальне відділення АКУ  правомірно, у відповідності до норм чинного законодавства України,  визначило  монопольне становище ВАТ                     ПТК " Мітел ".

Представники  позивача  у судовому засіданні  заперечили проти доводів особи, що подала апеляційну скаргу, вважаючи їх необгрунтованими  та  такими, що не  підлягають задоволенню, просять  залишити  без змін  оскаржуване  відповідачем  судовий акт місцевого  господарського суду.

У запереченнях, поданих на апеляційну скаргу, ВАТ "Укртелеком" в особі Хмельницької філії ВАТ "Укртелеком" зазначило, що   Антимонопольний  комітет листом  від 24.04.2007 р. № 21-29-4/08-2260  підтвердив доводи позивача  про те, що  рішення Хмельницького  обласного  відділення  Антимонопольного  комітету України про визнання  відповідача монополістом на ринку  послуг місцевого телефонного зв'язку  не діє в часі, тобто, як стверджує позивач,  відповідач не може вважатися  монополістом  лише на день  винесення  зазначеного рішення   Антимонопольним  комітетом України;

- включення  відповідача  до Переліку  підприємств - монополістів, щодо яких запроваджується  регулювання фонду оплати праці  у 2006 році, у зв'язку з чим його слід вважати таким, що  займає монопольне становище, на думку позивача, суперечить положенню ст. 12 Закону України  " Про захист економічної конкуренції ";

- оскільки Антимонопольний   комітет України не є стороною по справі, безпідставним є посилання  відповідача  на інформаційний  лист Вищого господарського суду України  від 13.04.2007 р. № 01-8/229;

- запропонована  відповідачем редакція  п.8.7  договору суперечить  вимогам  ч.1 ст. 203 ЦК України .

Крім того,  у  запереченнях від 04.10.2007 р., вх. № 02-01/6649/07, долучених до  матеріалів справи колегією суддів, ВАТ "Укртелеком" в особі Хмельницької філії ВАТ "Укртелеком" зазначило, що внесення ВАТ " Подільська  телефонна компанія " Мітел "  до переліку суб'єктів  природних монополій, не є у встановленому порядку  визнанням зазначеного товариства  таким, що займає  монопольне ( домінуюче )  становище на ринку  товарів у розумінні ст. 12 Закону України " Про захист економічної конкуренції ";

- розпорядження голови  Хмельницького обласного  територіального відділення  АКУ  від 28.04.2005 р. № 10-р " Про внесення змін  і доповнень до  Переліку суб'єктів  природних монополій " не підтверджує зайняття  відповідачем  монопольного                             ( домінуючого )  становища на ринку послуг  місцевого  телефонного зв'язку , як про це зазначено  у ст.12 Закону України " Про захист економічної конкуренції ", оскільки, як стверджує позивач,  відповідач  не є  єдиним оператором  на ринку послуг місцевого телефонного зв'язку ; немає 35% частки на даному ринку послуг; між ВАТ ПТК " Мітел " та іншими операторами  існує  значна конкуренція;

- оскільки  доступ  на ринок  послуг місцевого телефонного зв'язку  вільний та  регулюється від імені держави  Національною комісією з питань  регулювання зв'язку України шляхом  видачі ліцензій, як  стверджує позивач, умови вступу  на цей ринок  послуг є рівними  для всіх суб'єктів  господарювання.

Заслухавши у судовому засіданні  повноважних представників сторін,  перевіривши у повному обсязі дотримання  судом  першої інстанції  при прийнятті  рішення  норм матеріального та процесуального права, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи,  колегія  суддів вважає, що апеляційна скарга Відкритого  акціонерного  товариства  "Подільська телефонна компанія "Мітел" підлягає  задоволенню з наступних підстав.

Як  вбачається з матеріалів справи, Відкрите  акціонерне товариства "Укртелеком" в особі Хмельницької філії ВАТ " Укртелеком "  звернулося до  господарського суду Хмельницької області  з позовною заявою  до ВАТ  "Подільська телефонна компанія "Мітел", в якій  просило суд  розглянути  по суті переддоговірний спір, визнати законними та задовольнити  позовні  вимоги позивача, зобов'язати  відповідача  прийняти до підписання пункт 8.7, Додаток № 3  проекту  договору " Про   надання телекомунікаційних послуг на місцевому рівні " в редакції ВАТ " Укртелеком " в особі Хмельницької філії ВАТ " Укртелеком ".

Місцевий господарський  суд, задовольняючи позовні вимоги ВАТ " Укртелеком " в особі Хмельницької філії ВАТ " Укртелеком ", прийнятий по справі судовий акт мотивував тим, що  внесення ВАТ  "Подільська телефонна компанія "Мітел" до переліку суб'єктів  природних монополій відповідно до розпорядження  Хмельницького обласного територіального  відділення Антимонопольного комітету, не є у встановленому чинним законодавством  порядку  визнанням його  таким, що займає монопольне  становище на ринку  товару у розумінні  ст. 12 Закону України " Про захист економічної конкуренції ".

Суд також дійшов висновку, що відсутні  підстави для застосування до оператора  ставки 0,015 грн., яка передбачена  додатком № 1 до Порядку  взаєморозрахунків  між операторами  телекомунікацій за  послуги  доступу  до  телекомунікаційних мереж  при наданні  послуг  телефонного  зв'язку  для операторів, що займають монопольне становище  на ринку телекомунікацій  при наданні послуг  місцевого телефонного зв'язку, у зв'язку з чим є правомірною редакція  позивача  додатку № 3  до договору, укладеного між  позивачем та відповідачем.

Однак, колегія  суддів  апеляційного господарського суду  не може погодитись з такими висновками суду  першої інстанції, у зв'язку  з чим прийняте  рішення  господарського суду Хмельницької області  підлягає  скасуванню за наступних підстав.

Як вбачається з матерілів справи,  ВАТ " Укртелеком " в особі Хмельницької філії ВАТ " Укртелеком " та  ВАТ  "Подільська телефонна компанія "Мітел" перебувають у договірних  стосунках щодо  взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж, у зв'язку з чим  було укладено  договори  про  взаємоз'єднання  телекомунікаційної мережі  оператора ВАТ  "Подільська телефонна компанія "Мітел" з   телекомунікаційною  мережею ВАТ " Укртелеком " № 226 від 10.10.2005 р. - у м. Хмельницький, № 296 від 25.10.2004 р. - у м. Нетішин, № 231  від 29.12.2005 р. - у м. Кам'янець - Подільський,                 № 27 від 26.01.2006 р. у м. Старокостянтинів.

Рішенням Національної комісії  з питань регулювання  зв'язку України  від 06.09.2006 р. № 351, зареєстрованим  у Міністерстві юстиції Україні  02.10.2006 р. за                  № 1082/12956  затверджено Порядок  взаєморозрахунків  між   операторами  телекомунікацій за послуги доступу  до телекомунікаційних  мереж при наданні  послуг  телефонного зв'язку. Рішення   набрало чинності  з 01.01.2007 р.

Порядок, затверджений   зазначеним вище  рішенням Комісії, визначає умови  взаєморозрахунків  між операторами  телекомунікацій  після  встановлення  взаємоз'єднання   телекомунікаційних мереж відповідно  до Правил взаємоз'єднання  телекомунікаційних  мереж загального  користування, затверджених  рішенням НКРЗ України від  08.12.2005 р. № 155, зареєстрованих у Мінюсті України  27.01.2006 р.                  № 71/11945.

У відповідності до п.5.1  Порядку  взаєморозрахунків  між операторами  телекомунікацій  за послуги доступу  до  телекомунікаційних  мереж  при  наданні послуг  телефонного зв'язку  взаєморозрахунки між операторами  телекомунікацій   за послуги   доступу до  телекомунікаційних мереж  здійснюються  на підставі  договорів  про надання  телекомунікаційних  послуг, у зв'язку з чим  позивач та відповідач  повинні укласти договір   про надання   телекомунікаційних  послуг на місцевому рівні.

Однак,  між  ВАТ " Укртелеком " в особі Хмельницької філії ВАТ " Укртелеком " та  ВАТ  "Подільська телефонна компанія "Мітел" при укладенні  договору " Про надання  телекомунікаційних  послуг на місцевому рівні  на 2007 рік  " від 04.01.2007 р.    ( т.1, а.с. 17-25 ) виникли розбіжності ( протокол розбіжностей, т1, а.с. 34 ).

ВАТ  "Подільська телефонна компанія "Мітел"  не  погодилось  з редакцією  пункту 8.7 проекту  договору,наданого позивачем, який відповідач просив доповнити словами : " При наявності  вини сторін зацікавлена  сторона  може звернутися до суду  для вирішення спору " та  додатком  № 3  до  нього  " Розрахункові такси за послуги доступу до   телекомунікаційних мереж   Сторін  при наданні  послуг місцевого  телефонного зв'язку " ( т.1, а.с. 27 ), у зв'язку з пропозицією відповідача внести  зміни щодо розрахункової  такси, визначивши  розрахункову таксу  на користь   " Оператора " у розмірі 0,015 грн. за хвилину без ПДВ.

Пропонуючи  внести зміни  у додаток   № 3  до проекту  договору  від                  04.01.2007 р.,  у протоколі розбіжностей,  що міститься у матеріалах справи у т.1 на                       а.с. 34,  ВАТ  "Подільська телефонна компанія "Мітел" зробило  посилання на п.6.4 Рішення   НКРЗ України  від 06.09.2006 р., № 351 та Розпорядження  голови Хмельницького  обласного територіального відділення  АКУ від 28.04.2005 р. № 10-р.

ВАТ " Укртелеком "   не погодившись  із запропонованою відповідачем редакцією  п.8.7 проекту договору, вважає,   що його зміст  суперечить  п.1 ст. 203 ЦК України, а  відповідач, пропонуючи внести зміни у додаток № 3 до проекту  договору  від 04.01.2007 р., як стверджує позивач, не підтвердив, що   ВАТ  "Подільська телефонна компанія "Мітел" займає монопольне  ( домінуюче ) становище  на ринку  телекомункацій, а надав   лише копію  листа  Хмельницького  обласного  територіального відділення Антимонопольного  комітету України  від 29.03.2006 р. про  включення   ВАТ  "Подільська телефонна компанія "Мітел" до Переліку  суб'єктів природних монополій  на ринку - місцевий телефонний  зв'язок " за результатами  діяльності у  2004 році, оскільки  статтею 5 Закону України " Про природні монополії "  не передбачено  регулювання  діяльності суб'єктів  природних  монополій у сфері  телекомунікацій.

Колегією суддів  апеляційного господарського  суду  враховується таке.

Як передбачено  ст. 14 Закону України " Про  Антимонопольний комітет України "  адміністративна колегія територіального  відділення АКУ  має повноваження  проводити дослідження  ринку, визначати  межі товарного  ринку, а також  становище, в тому числі, монопольне ( домінуюче )  суб'єктів господарювання  на цьому ринку  та приймати відповідні  рішення ( розпорядження ).

Частиною  четвертою  ст. 37 Закону України " Про телекомунікації "  віднесення операторів  і провайдерів  телекомункацій  до операторів  і провайдерів, які  займають монопольне становище  ( домінуюче ) становище на  ринку телекомунікацій, проводиться  Антимонопольним комітетом  України  на підставі законодавства  про захист економічної конкуренцїі.

У відповідності до вимог  ст. 12 Закону України " Про захист  економічної конкуренції "  Розпорядженням   Антимонопольного комітету  України  від 05.03.2002 р.             № 49 - р  затверджено Методику  визначення  монопольного ( домінуючого ) становища  суб'єктів господарювання  на ринку, зареєстровану  01.04.2002 р.  Міністерством юстиції України  за № 317/6605, яка  встановлює порядок  визначення  монопольного                             ( домінуючого )  становища  суб'єктів  господарювання на ринку  і призначена  для аналізу  діяльності суб'єктів  господарювання, груп  суб'єктів  господарювання та споживачів  з виробництва, реалізації, придбання товарів,  надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних  та регіональних ринках.

Відповідно до  п. 2.1 вищезгаданої Методики було встановлено, що  відповідач  протягом  2006 року  займав монопольне ( домінуюче ) становище  з часткою 100 відсотків  на товарному ринку  надання послуг  місцевого  телефонного зв'язку  в територіальних межах власних  діючих  телекомунікаційних мереж в адміністративних межах міст Хмельницький,  Кам'янець - Подільський, Нетішин, Старокостянтинів.

У підпункті  7.1 п. 7  Методики зазначено, що  часові  межі ринку  визначаються  як проміжок  часу , протягом якого  відповідна сукупність  товарно - грошових  відносин між продавцями  і  споживачами утворює  ринок товару  із сталою  структурою.

Відповідно до Розпорядження голови Хмельницького обласного  територіального відділення  Антимонопольного комітету  України  від 28.04.2005 р.                         № 10-р " Про  внесення  змін і доповнень  до Переліку суб'єктів природних монополій "                          ( т.1, а.с. 91 ), погодженого головою Антимонопольного комітету  України  від                               13.10.2005 р.,  затверджено  Перелік  суб'єктів природних монополій Хмельницької області в новій редакції станом  на 01.01.2005 р. згідно  додатку 1, в якому  під  порядковим № 3 зазначено  ВАТ  "Подільська телефонна компанія "Мітел" ( т.1,                          а.с. 93 ).

Зазначеним документом  підтверджено  монопольне  ( домінуюче ) становище ВАТ  "Подільська телефонна компанія "Мітел" як суб'єкта  природних монополій  на ринку надання  послуг  місцевого  телефонного зв'язку  в територіальних  межах власних діючих телекомунікаційних мереж міст Хмельницький та Кам'янець - Подільський.

Антимонопольний комітет України  у листі  від 20.05.2005 р. № 22-293/04-2901  зазначив,  що  визначення  монопольного становища ВАТ  "Подільська телефонна компанія "Мітел"  здійснене  на підставі  Методики визначення  монопольного                           ( домінуючого )  становища  суб'єктів господарювання  на ринку, затвердженої розпорядженням  Антимонопольного  комітету  України  5 березня  2002 року  № 49 - р            ( т.1, а.с. 96 ).

У пункті  5 оглядового листа Вищого господарського суду України  від             11.07.2005 р. № 01-8/1222 " Про деякі питання  практики  вирішення  спорів, пов'язаних із застосуванням   законодавства  про захист економічної  конкуренції "  зазначено, що   факт  зайняття   суб'єктом  господарювання монопольного ( домінуючого )  становища на ринку доводиться  органами   Антимонопольного  комітету  України на підставі  відповідного   дослідження, проведеного  у порядку,    передбаченою  Методикою  визначення  сонопольного становища суб'єкта   господарювання на ринку.

Хмельницьке  обласне територіальне відділення Антимонопольного  комітету  України у листі від 17.10.2005 р. за № 21/2570-8-01  повідомило ВАТ  "Подільська телефонна компанія "Мітел"  про те, що було проведено додаткове  дослідження  щодо монопольного ( домінуючого ) становища  ВАТ ПТК " Мітел "  на ринку послуг  місцевого  телефонного зв'язку  відповідно до п.10.5  Методики визначення монопольного                      ( домінуючого  ) становища  суб'єктів  господарювання  на ринку, затвердженої розпорядженням АКУ від 05.03.2002 р. № 49-р та зареєстрованої  у Міністерстві юстиції України  від 01.04.2002 р. за № 317/6605.

Зазначено також,  що на підставі  проведеного дослідження  було встановлено,  що  ВАТ ПТК " Мітел "  займає  монопольне ( домінуюче )  становище  на ринку надання  послуг  місцевого  телефонного зв'язку  споживачам у розмірі 100 %  в територіальних межах  власних діючих  телекомунікаційних мереж у м. Хмельницький протягом  2004 року.

Крім того, Рішенням адміністративної  колегії Хмельницького обласного  територіального відділення  Антимонопольного  комітету України  від 02.06.2006 р.                       № 22- рш  по справі № 02-12/02-06  визнано  монопольне ( домінуюче ) становище  ВАТ " Укртелеком "  на ринку надання  послуг місцевого  телефонного зв'язку  споживачам  у територіальних межах власних  діючих телекомунікаційних  мережах м. Хмельницького  з часткою  100 % ( т.1, а.с. 64-65 ).

Пунктом 9 Наказу Міністерства економіки  України від  30.08.2006 р. № 285 " Про  затвердження  Переліку  підприємств - монополістів, щодо яких запроваджується  регулювання фонду оплати праці  у 2006 році " ВАТ " Укртелеком "  віднесено   до підприємств - монополістів  на ринку  місцевого  телефонного зв'язку  та послуг  користування  некомутованими каналами  зв'язку, а п.1127  зазначеного Наказу                      ВАТ" Подільська телефонна компанія "Мітел" віднесено  до  підприємств  - монополістів на ринку  місцевого телефонного зв'язку.

Відповідно до довідки Головного управління статистики  у Хмельницькій області  від 04.04.2007 р. № 07-01-61/71  частка ВАТ ПТК " Мітел " в загальній сумі  доходів  від  місцевого телефонного зв'язку  за 2006 рік становить  21,2 %, а загальна кількість операторів  місцевого телефонного   зв'язку по Хмельницькій області  станом  на  01.01.2007 року становить  6 операторів ( т.1, а.с. 80 ).

Крім того, Хмельницьке  обласне  територіальне відділення Антимонопольного комітету України листом від 13.04.2007 р. № 05-49/03-949 ( долучене  колегією суддів до матеріалів справи )  також підтвердило, що ВАТ  "Подільська телефонна компанія "Мітел"  займає  монопольне ( домінуюче )  становище на ринку  надання послуг  місцевого телефонного зв'язку.

Розпорядженням  адміністративної  колегії Хмельницького  обласного  територіального відділення Антимонопольного комітету України № 36-р від              06.07.2007 р. " Про  внесення  змін і доповнення  до переліку  суб'єктів природних монополій", надісланого на запит  апеляційного адміністративного суду від 06.09.2007 р. та долученого колегією суддів  до матеріалів справи,   також постановлено визнати , що ВАТ  "Подільська телефонна компанія "Мітел"  протягом  2006 року  займало монопольне ( домінуюче ) становище  на товарному ринку  надання платних послуг місцевого телефонного зв'язку  в територіальних межах власних діючих  телекомунікаційних мереж в адміністративних межах міст Хмельницький,  Кам'янець - Подільський, Нетішин, Старокостянтинів.

Монопольним  визнається  домінуюче  становище  суб'єкта  господарювання, яке дає йому  можливість  самостійно  або разом  з іншими суб'єктами  обмежувати  конкуренцію на ринку  певного товару ( робіт, послуг )  ( ч.1 ст. 27  ГК України ).

Згідно  приписів ч.2 ст. 28  ГК України  суб'єктами  природної монополії  можуть  бути суб'єкти  господарювання будь - якої форми власності ( монопольні утворення ), які виробляють ( реалізують )  товари на ринку, що перебуває у стані природної монополії.

Частиною 4 ст. 37 Закону України " Про телекомунікації " передбачено, що  віднесення  операторів і провайдерів   телекомунікацій  до операторів  і  првайдерів, які займають монопольне ( домінуюче ) становище  на  ринку телекомунікацій, проводиться Антимонопольним комітетом України  на підставі  законодавства  про захист економічної конкуренції.

Аналізуючи зібрані у справі докази, колегія суддів  апеляційної інстанції  зазначає, що  положення наказу Міністерства економіки України  від  30.08.2006 р.                № 285, Розпорядження Хмельницького обласного   територіального відділення Антимонопольного комітету України № 10-р від 28.04.2005 р.  дають достатньо підстав вважати, що на час  виникнення  спірних відносин становище ВАТ ПТК " Мітел "  на ринку  телекомунікаційних  послуг  було  специфічним  монопольним  ( домінуючим ) становищем, яке визначається законодавством  як  природна  монополія.

Суд апеляційної інстанції  зазначає також,  що відповідач  правомірно відмовився  від підписання редакції  п.8.7  та додатку № 3 до   договору  "Про надання телекомунікаційних послуг на місцевому рівні " в редакції ВАТ "Укртелеком" в особі Хмельницької філії  , оскільки  частиною  першою статті  626  ЦК України передбачено, що  договором  є домовленість  двох або більше сторін,  спрямована  на встановлення, зміну  або припинення  цивільних прав та обов'язків.

Аналіз  статтей 181, 188 ГК України та  статті 651  ЦК України  дає  підстави стверджувати, що  запропонований ВАТ " Укртелеком "  порядок  припинення  договору суперечить  чинному законодавству України, оскільки як передбачено  ч.1 ст. 203 ЦК України  зміст правочину  не може  суперечити  цьому Кодексу, іншим актам  цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Недійсність окремої частини   правочину не має наслідком  надійсності  інших його частин і правочину  в цілому, якщо можна припустити,  що правочин  був  би вчинений  і без включення  до нього  недійсної частини ( ст. 217 ЦК України ).

Отже,  враховуючи  вищевикладені  обставини та те,  що  судом першої інстанції  при прийнятті  по справі  рішення допущено порушення норм  матеріального права, висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, не  відповідають  обставинам справи, колегія суддів  апеляційного господарського суду  вважає, що апеляційну скаргу  Відкритого  акціонерного  товариства  "Подільська телефонна компанія "Мітел" слід задовольнити, рішення  господарського суду Хмельницької області  від 04.05.2007 р. у справі № 11/1045  скасувати та  прийняти  нове судове  рішення про відмову у позові  Відкритого  акціонерного товариства  "Укртелеком" в особі Хмельницької філії Відкритого  акціонерного товариства  "Укртелеком",                                    м. Хмельницький  до Відкритого  акціонерного  товариства  "Подільська телефонна компанія "Мітел",  м. Хмельницький  про спонукання до укладення договору "Про надання телекомунікаційних послуг на місцевому рівні" в редакції ВАТ "Укртелеком" в особі Хмельницької філії  м. Хмельницький.

Керуючись ст.ст.101, 103- 105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Подільська телефонна компанія "Мітел", м. Хмельницький  задовольнити.

2. Рішення господарського суду Хмельницької  області від 04 травня 2007 року у справі №11/1045 скасувати.

Прийняти нове судове рішення.

В позові відмовити.

Стягнути з  Відкритого  акціонерного  товариства  "Укртелеком"   в особі Хмельницької філії в особі  Хмельницької філії Відкритого  акціонерного  товариства  "Укртелеком" (29001, м. Хмельницький, вул. Проскурівська, 13, код 01182500)  на користь  Відкритого  акціонерного товариства  "Подільська телефонна компанія "Мітел" (29021, м. Хмельницький, вул. Соборна, 67/1, код 21322854)  42 грн. 50 коп. витрат зї сплати державного мита за подання апеляційної скарги .

3.Справу №11/1045 повернути до  господарського суду Хмельницької  області .

Головуючий - суддя:                                                              Філіпова Т.Л.

судді::

Майор Г.І.

Черпак Ю.К.