ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  міста КИЄВА
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

справа №  38/224

04.09.07

За позовом
Спілки громадських організацій “Тендерна палата України”

До
Державного територіально-галузевого об’єднання “Південно-Західна залізниця”

Треті особи
Товариство з обмеженою відповідальністю “Торговий дім “Завод Ремдизель” –Третя особа 1;
Товариство з обмеженою відповідальністю “Виробничо-торгове підприємство “Транстехінка”- Третя особа 2;
Акціонерне товариство закритого типу “Фірма “Релеекспорт” –Третя особа 3

Про
відміну торгів

Суддя Власов Ю.Л.

Представники:

Від позивача
Щербань В.В., Омельченко В.С.

Від відповідача
Рибак М.А.

Від третіх осіб
Третя особа 1 –не з’явились;
Третя особа 2 –не з’явились;
Третя особа 3 –Кущ К.Ф.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Відповідача про відміну торгів (тендеру) на закупівлю запасних частин до тягового рухомого складу (оголошення про заплановану закупівлю №12055807, опубліковане в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України від 19.03.07р. №12(83), оголошення про заплановану закупівлю №3215749, опубліковане у Спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель та має назву, яка відноситься безпосередньо саме до сфери державних закупівель від 19.03.07р. №12(49)).

Заявлений позов Позивач обґрунтовує наступним. Тендерна документація Відповідача не відповідає вимогам ст.5, 18, 21, 26, 261, 34 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, оскільки: 1) тендерною документацією не передбачено обов’язкового надання учасниками інформації щодо включення їх в тематичний каталог учасників процедур закупівель, що видає Тендерна палата України; 2) тендерна документація не затверджена тендерним комітетом; 3) тендерна документація не містить методику розрахунку ціни тендерної пропозиції із зазначенням того, чи повинна вона включати інші елементи, крім вартості товару; строки поставки товарів; шкалу розрахунку кроку; прізвища, посади та адреси однієї чи кількох посадових осіб або інших працівників замовника, уповноважених здійснювати зв’язок із учасниками; 4) в оголошенні до тендерної документації встановлено не рівні умови до вітчизняних та іноземних учасників внаслідок посилання Відповідача на ст..6 Закону, що виключена; 5) до критеріїв оцінки не включено строк поставки, умови розрахунків; 6) до основних вимог договору не включено істотних умов договору; 7) в розділі 24 тендерної документації “Конфіденційність” не передбачена можливість надання інформації щодо розгляду оцінки тендерних пропозицій до укладення договору Антимонопольного комітету України.

Відповідачем не надіслано Позивачу протокол розкриття тендерних (кваліфікаційних, цінових) пропозицій в паперовому або електронному вигляді, що є порушенням ст.173 Закону про закупівлю.

Оголошення про закупівлю не містять інформацію щодо кількості предмету закупівлі та реєстраційного рахунку Відповідача, не містять інформації щодо розміру тендерного забезпечення. Довідка, вказана в додатку №3 до тендерної документації, двомісячної давнини є недоречною, оскільки не буде підтверджувати відповідності того чи іншого учасника кваліфікаційним вимогам, передбаченим ст.15 Закону.

Методика оцінки “за кожен день відстрочки платежу нараховується 0,1 бал, але не більше 10 балів” не має рівнозначного підходу до поданих пропозицій та не дає можливості об’єктивно та правильно нарахувати бали по кожній тендерній пропозиції учасника.

Відповідач заперечив проти задоволення позову мотивуючи наступним. Твердження Позивача про те, що Відповідач не визначив строк поставки та умови розрахунків в тендерній документації відповідно до ч.7 ст.26 Закону є безпідставним та необґрунтованим, оскільки зміни до Закону набрали чинності 12.03.07р., а тому вказані обов’язкові елементи не були включені до тендерної документації.

Відповідно до ст.19 закону в оголошенні про проведення відкритих торгів із зменшенням ціни обов’язково вказується реєстраційний рахунок замовника. Ці зміни набули чинності 12.03.07р., а тендерна документація Відповідача була затверджена 06.03.07р. Враховуючи викладене, у Відповідача не було підстав вказувати в оголошенні про заплановану закупівлю реєстраційного рахунку.

Відповідно до ч.2 ст.23 Закону учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно вносить тендерне забезпечення, розмір якого становить один відсоток очікуваної вартості у разу проведення торгів на закупівлю робіт та п’ять відсотків у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією. Ані в розпорядженні Антимонопольного комітету України, ані в Законі не міститься вимоги про зазначення в оголошенні розміру тендерного забезпечення.

Вимога щодо надання довідки про відсутність підприємства учасника серед тих, до яких порушено провадження у справі про банкрутство, викладена у тендерній документації, є додатковою та не заборонена Законом про закупівлю.

Треті особи 1, 2 письмових пояснень з приводу заявленого Позивачем позову або будь-яких інших документів суду не подали, своїх представників у судові засідання взагалі не направили.

Третя особа 3 вважає позовні вимоги безпідставними, надуманими та такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав. Зміни до ч.1 ст.18 Закону про закупівлю щодо надання тендерної пропозиції всіма заінтересованими учасниками, інформацію про яких включено до каталогу, внесено Законом від 01.12.06р. Вказані зміни набрали чинності 12.03.07р. до затвердження Відповідачем тендерної документації. Тобто, тендерна пропозиція Третьої особи 3 відповідає вимогам тендерної документації.

Вимоги щодо затвердження тендерної документації тендерним комітетом замовника були внесені в Закон після затвердження тендерної документації та не мають відношення до проведених торгів.

Посилання Позивача на те, що Відповідач не вказав яким чином повинна бути розрахована ціна тендерної пропозиції не відповідає дійсності, оскільки в п.7.1. тендерної документації передбачено, що учасник визначає ціни на товари, які він пропонує поставити за договором, з урахуванням податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, усіх інших витрат. Посилання Позивача на те, що Відповідачем не включено до критеріїв оцінки строк поставки, умови розрахунків, проте Закон України про закупівлю в редакції до 12.03.07р. не передбачає обов’язку замовника включати до критеріїв оцінки вказані пункти.

Крім того, в результаті проведених торгів, між Відповідачем та Третьою особою 3 було укладено договір поставки.

Ухвалою від 04.06.07р. провадження у справі було порушено, позовна заява прийнята до розгляду, розгляд справи був призначений на 20.06.07р.

Ухвалою від 20.06.07р. розгляд справи був відкладений на 04.07.07р., у зв’язку з неподанням сторонами всіх витребуваних документів.

Ухвалою від 04.07.07р. розгляд справи був відкладений на 17.07.07р., у зв’язку з необхідністю витребування нових доказів по справі. Цією ж ухвалою до участі у справі було залучено третіх осіб.

Ухвалою від 17.07.07р. розгляд справи був відкладений на 29.08.07р., у зв’язку з неявкою представників Третіх осіб 1, 2, неподанням ними витребуваних документів та  необхідністю витребування нових доказів по справі.

Судом заслухані пояснення сторін, досліджені надані суду докази та матеріали. В результаті дослідження наданих суду доказів та матеріалів, слухання сторін суд

ВСТАНОВИВ:

06.03.07р. Відповідачем була затверджена тендерна документація на закупівлю запасних частин до тягового рухомого складу.

Згідно з п.7.1. тендерної документації учасник визначає ціни на товари, які він пропонує поставити за договором, з урахуванням податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, усіх інших витрат.

Відповідно до п.23.1. тендерної документації інформація щодо розгляду, оцінки тендерних пропозицій не надається до укладення договору особам, які офіційно не брали участь у процедурі закупівлі, за винятком випадків, коли така інформація надається виключно Міжвідомчій комісії з питань державних закупівель, Тендерній палаті України або суду, у порядку передбаченому Законом України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

Згідно з п.3 додатку 3 до тендерної документації учасник –юридична особа повинен подати оригінал або нотаріально засвідчену копію довідки Департаменту з питань банкрутства Міністерства економіки України про відсутність підприємства учасника в єдиній базі даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство не більше двомісячної давнини відносно дати розкриття тендерних пропозицій.

Згідно з додатком 5 до тендерної документації оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі наступних критеріїв: а) ціна тендерної пропозиції; б) умови розрахунків; в) строк поставки (з моменту погодження сторонами заявки). Максимальна кількість балів за критерієм “Ціна” –85, максимальна кількість балів за критерієм “Умови розрахунків” –10; максимальна кількість балів за критерієм “Строк поставки” –5.

19.03.07р. в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №12(83) було надруковано оголошення №12055807 про заплановану закупівлю Відповідачем запчастин до тягового рухомого складу.

12.04.07р. відбулось розкриття тендерних пропозицій, що було оформлено протоколом №112.

19.04.07р. відбулась оцінка тендерних пропозицій та визначення переможця торгів, що було оформлено протоколом №90, відповідно до якого переможцем торгів по лоту №1, лоту №2 було визнано Третю особу 1, по лоту №4 –Третю особу 2, по лоту 5 –Третю особу 3, які запропонували найменші ціни на продукцію за вказаними лотами.

Дослідивши встановлені судом обставини справи та пояснення сторін, суд вважає, що позовні вимоги Позивача задоволенню не підлягають з наступних підстав.

01.12.2006р. Верховною Радою України був прийнятий Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

Згідно з п.1, 2 Прикінцевих положень вказаного Закону цей Закон набирає чинності через 60 днів з дня його опублікування. Процедури закупівель, розпочаті до набрання чинності цим Законом, здійснюються відповідно до порядку, встановленого до набрання чинності цим Законом. Даний Закон був опублікований у газеті «Голос України»10.01.2007р., отже набрав чинності з 12.03.2007р.

Отже, процедури закупівель, розпочаті до 12.03.2007р. продовжують здійснюватись згідно з чинним законодавством України, яке діяло до набрання чинності вказаним Законом.

Згідно з ст.22 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” стадіями державних закупівель є: 1) затвердження кошторису (програми, плану використання державних коштів); 2) затвердження річного плану державних закупівель; 3) обрання і проведення процедур закупівель на підставі затвердженого кошторису (програми, плану використання державних коштів) та річного плану державних закупівель; 4) визначення переможця процедури закупівлі; 5) укладання договорів про закупівлю; 6) складання звіту про результати здійснення процедури закупівлі; 7) виконання договорів про закупівлю; 8) контроль за виконанням договорів про закупівлю.

Відповідно до ст.8 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” процедура закупівлі не може здійснюватися до публікації оголошення про неї у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації та в інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України, та в інформаційних системах у мережі Інтернет, крім випадків застосування замовником у порядку, встановленому цим Законом, процедур торгів (тендера) з обмеженою участю, запиту цінових пропозицій (котирувань) та закупівлі в одного учасника.

Згідно з ст.13 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” закупівля може здійснюватися шляхом таких процедур: відкритих торгів; торгів з обмеженою участю; двоступеневих торгів; запиту цінових пропозицій (котирувань); закупівлі в одного учасника; торгів із зменшенням ціни (редукціон).

З наведених норм вбачається, що однією зі стадій державної закупівлі є обрання і проведення процедур закупівель на підставі затвердженого кошторису (програми, плану використання державних коштів) та річного плану державних закупівель. Отже, процедура закупівлі починається з прийняття замовником рішення про проведення процедури закупівлі, обрання конкретної форми процедури закупівлі та затвердження тендерної документації. При цьому, ст.8 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” не регулює відносини початку процедури закупівлі, а лише вказує на те, що процедура не може здійснюватись до публікації оголошення про неї. Разом із тим, розпочинається процедура закупівлі раніше публікації оголошення про неї, оскільки ще до публікації оголошення замовних відповідно до вимог Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” повинен вчинити ряд дій на проведення та в межах вказаної процедури закупівлі, а саме прийняти рішення про її проведення, обрати конкретну форму процедури закупівлі, розробити і затвердити тендерну документацію, затвердити оголошення про процедуру закупівлі, направити це оголошення до засобу масової інформації, оплатити публікацію цього оголошення.

Як встановлено судом, тендерна документація на закупівлю будівельних матеріалів була затверджена Відповідачем 06.03.07р., до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

Таким чином, до спірних торгів застосовуються норми Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” в редакції, яка діяла до 12.03.2007р., тому викладені у позовній заяві доводи Позивача на підтвердження позовних вимог, які ґрунтуються на нормах Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” із внесеними Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти” 01.12.2006р. змінами, які набрали чинності з 12.03.07р. про порушення Відповідачем вимог ч.1 ст.5, ч.5 ст.173, ч.1 ст.18, ст.19, ч.6 ст.21, ч.7 ст.26, ч.2 ст.34, до уваги судом не приймаються.

Відповідно до ч.5 ст.21 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно з ч.1 ст.15 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” замовник може вимагати від учасників надання ними підтвердженої документально інформації про відповідність кваліфікаційним вимогам. Такими вимогами можуть бути: наявність дозволу або ліцензії на провадження відповідної діяльності (у випадках, передбачених законодавством); наявність обладнання, а також працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; сплата податків і зборів (обов'язкових платежів), передбачених законодавством; провадження учасниками господарської діяльності відповідно до положень їх статутів; відсутність рішення про визнання учасника в установленому порядку банкрутом чи порушення проти нього справи про банкрутство.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” тендерна документація повинна містити, в тому числі, інформацію про додаткові умови, необхідні для акцепту тендерної пропозиції та іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Як встановлено судом, згідно з п.3 додатку 3 до тендерної документації “Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника”          учасник повинен подати оригінал або нотаріально завірену копію довідки Департаменту з питань банкрутства Міністерства економіки України про відсутність підприємства учасника в єдиній базі даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство не більше двомісячної давнини відносно дати розкриття тендерних пропозицій.

Отже, вказаними правовими нормами передбачено та не заперечується можливість замовника торгів вимагати від учасників торгів інформацію про відповідність кваліфікаційним вимогам, інформацію про додаткові умови, необхідні для акцепту тендерної пропозиції, іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, в тому числі інформацію щодо відсутності підприємства учасника серед підприємств, до яких порушено справу про банкрутство.

Крім того, вказаними вище правоположеннями не встановлено якої саме давнини повинна бути довідка про відсутність підприємства учасника в єдиній базі даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, а тому твердження Позивача про те, що вказана довідка двомісячної давнини є недоцільної не ґрунтується на нормах чинного законодавства України та не приймається судом до уваги.

Враховуючи викладене, пункти 3 додатку 3 до тендерної документації не суперечить нормам Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, що є підставою для відмови Позивачу у задоволенні позову.

Позивач посилається як на підставу для задоволення позову на те, що методика бальної оцінки за критеріями, вказаними в додатку 5 до тендерної документації, є непрозорою, оскільки здійснення розрахунку за методикою “за кожен день відстрочки платежу нараховується 0,1 бал, але не більше 10 балів” не ґрунтується на суб’єктивній оцінці тендерного комітету та не визначає чіткого механізму нарахування балів.

Як встановлено судом, відповідно до додатку 5 до тендерної документації оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі наступних критеріїв: а) ціна тендерної пропозиції; б) умови розрахунків; в) строк поставки (з моменту погодження сторонами заявки). Максимальна кількість балів за критерієм “Ціна” –85, максимальна кількість балів за критерієм “Умови розрахунків” –10, максимальна кількість балів за критерієм “Строк поставки” –5.

Як вбачається з матеріалів справи додаток 5 до тендерної документації, затвердженої Відповідачем 06.03.07р., взагалі не містить такого розрахунку оцінки тендерних пропозицій учасників торгів на який посилається Позивач, а тому не приймається судом до уваги.

Судом не приймаються твердження Позивача, про те, що до основних умов договору не включено можливість зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків, оскільки як встановлено судом, відповідно до п.17.2. додатку 7 до тендерної документації “Основні умови договору” замовник має можливість зменшувати обсяги закупівлі залежно від реального фінансування видатків.

Отже, вказане твердження Позивача не відповідає дійсним обставинам справи, тому також не приймається судом до уваги, як підстава для відміни спірних торгів.

Судом не приймаються до уваги доводи Позивача, що Відповідач був повинен відхилити всі тендерні пропозиції учасників, оскільки вони не відповідали кваліфікаційним вимогам тендерної документації, оскільки заявка не є підтвердженням факту наявності учасника в Тематичному каталозі учасників процедур, з огляду на наступне.

Як встановлено судом відповідно до протоколу розкриття від 12.04.07р. всіма учасниками торгів, крім ВАТ “Тепловозоремонтний завод” були подано замість витягу з тематичного каталогу відповідні заявки.

Згідно з ст.18 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, в редакції з 12.03.2007р., під час проведення відкритих торгів із зменшенням ціни тендерні пропозиції мають право надавати всі заінтересовані учасники, інформацію про яких включено до каталогу, запрошені замовником шляхом публікації оголошення відповідно до положень статей 41 та 8 цього Закону. Під час проведення торгів з обмеженою участю тендерні пропозиції мають право надавати лише ті учасники, інформацію про яких включено до каталогу, які запрошені замовником взяти участь у процедурі закупівлі.

Як встановлено судом спірні торги проводились Відповідачем за нормами Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, в редакції яка діяла до  12.03.2007р., які не передбачали створення та застосування під час проведення торгів тематичного каталогу та інформації, що в ньому міститься, тому Відповідач правомірно з цієї підстави не відхилив тендерні пропозиції учасників, які до того ж подали відповідні заявки про внесення до цього каталогу.

Враховуючи викладене, вказана обставина не може бути підставою для відміни спірних торгів.

Згідно з ст.28 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” торги відміняються у разі, якщо: на участь у торгах було подано менше двох тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у тендерній документації; було відхилено всі тендерні пропозиції відповідно до вимог статті 27 цього Закону; замовник порушив вимоги цього Закону щодо оприлюднення інформації; якщо в результаті відхилення тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерну пропозицію лише одного учасника навіть за наявності альтернативної тендерної пропозиції; Комісією чи судом прийняте рішення про відміну торгів.

Відповідно до ст.21 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” державні закупівлі здійснюються на основі таких принципів: максимальна економія та ефективність; добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях державних закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання проявам корупції; сприяння захисту інтересів вітчизняного виробника, зокрема сільськогосподарського товаровиробника, при організації та здійсненні закупівель; вільного доступу, відкритості та доступності інформації з питань закупівель, у тому числі для громадян України та громадських організацій.

З наведених норм вбачається, що торги відміняться за наявності певних, чітко визначених законом підстав. Також, торги можуть бути відмінені за рішенням суду, при цьому закон не встановлює підстав за наявності яких суд приймає рішення про відміну торгів. Такими підставами, крім визначених в ст.28 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, можуть бути підстави порушення замовником або учасниками процедур закупівлі принципів, викладених в ст.21 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”. При цьому, допущення замовником під час проведення торгів окремих дрібних неузгодженостей з нормами Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, які не вплинули на дотримання всіх принципів державних закупівель та визначення переможця торгів, саме по собі за відсутності інших підстав не може бути підставою для відмінити торгів судом.

Як встановлено судом Відповідачем була затверджена тендерна документація, опубліковано оголошення про проведення торгів, участь у торгах прийняло п’ять учасників, переможцем торгів по лоту №1, лоту №2 було визначено Третю особу 1, по лоту №4 –Третю особу 2, по лоту 5 –Третю особу 3, які запропонували найменші ціни на продукцію за вказаними лотами.

Враховуючи все вищевикладене, суд дійшов висновку, що спірні торги були проведені без порушень ст.21, 28 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, тому вимоги Позивача щодо відміни торгів на закупівлю Відповідачем будівельних матеріалів не підлягають задоволенню.

Виходячи з вищенаведеного та керуючись ст.4, 33, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. У позові відмовити повністю.

Суддя                                                                                                Ю.Л.Власов

Рішення підписане 07.09.2007р.