ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И

06.07.2007                                                                Справа №  14/168-07

Господарський суд Херсонської області у складі судді  Гридасова Ю.В. при секретарі Шепель І.М., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом дочірнього підприємства "Газ-тепло" Національної акціонерної компанії"Нафтогаз України", м. Київ,

до комунального підприємства "Енергозбереження", м. Нова Каховка Херсонської області,

про стягнення 1397920грн.49коп. основного боргу за договором комісії № 12/04-248 від 01.10.2004 р., за участю представників

позивача: Олійник І.В., представник, дов. № 07/89 від 04.07.07 р.,

відповідача: Кузуб С.П. ю/к, дор. № 19 від 09.01.07 р.

Позивач у позовній заяві просить стягнути з відповідача 1397920грн.49коп. основного боргу за договором комісії № 12/04-248 від 01.10.2004 р., посилаючись на положення ст. ст. 525, 526, 530, 625, 1016 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України.

Представник позивача за первісним позовом на засіданні суду підтримав вимоги, викладені у позовній заяві.

Представник відповідача в ході судового засідання заперечував проти позовних вимог, відповідно до відзиву на позовну заяву, посилаючись на наступні обставини.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 77 ГПК України у судовому засіданні оголошувались перерви з 18.06.07 р. до 02.07.07 р. та з 02.07.07 р. до 06.07.07 р. (остання для підготовки повного тексту рішення по справі).

Ухвалою голови господарського суду Херсонської області від 18.06.07 р. строк вирішення спору продовжено на один місяць, до 24.07.07 р.

Заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, що прибули в судове засідання, дослідивши матеріали справи, господарський суд

в с т а н о в и в :

Відповідно до умов укладеного між сторонами договору комісії № 12/04-248 від 01.10.2004 р. (надалі Договір), відповідач здійснював продаж теплової енергії від свого імені, в інтересах та за рахунок позивача.

В період з жовтня 2004 року по березень 2005 року, на виконання умов Договору комісії, позивач передав відповідачу теплову енергію у розмірі 92 695,00 гігакалорій на загальну суму 7 458 512 грн. 73 коп., які відповідач прийняв та реалізував кінцевим споживачам (третім особам).

Як стверджує позивач у позовній заяві, внаслідок несвоєчасного розрахунку за спожиту теплову енергію кінцевими споживачами, які відповідно до умов Договору комісії та умов укладених між відповідачем та кінцевими споживачами договорів, повинні перераховувати вартість спожитої ними теплової енергії на рахунок позивача, виникла заборгованість перед позивачем, як власником теплової енергії, у розмірі 1 397 920 грн. 49 коп.

За п. 4.9. зазначених вище договорів комісії Комісіонер приймає на себе поруку (делькредере) перед Комітентом за невиконання споживачами своїх зобов'язань за Правочинами, укладених між Комісіонером та такими споживачами.

Таким чином, сторони декларативно обумовили можливість укладання угоди про делькредере після укладання комісіонером договорів зі споживачами.

Але, зазначене обумовлення пункту 4.9. не потягло за собою у сторін виникнення прав та обов'язків. Тобто наслідки, які встановлені статтею 1016 ЦК України, не можуть бути застосовані внаслідок відсутності поруки за делькредере.

На зазначені правовідносини розповсюджуються норми Цивільного кодексу України. Єдина норма, яка регулює делькредере у договорі комісії це норма статті 1016 ЦК України. Так, за частиною 3 статті 1016 ЦК України комісіонер не відповідає перед комітентом за невиконання третьою особою договору, укладеного з нею за рахунок комітента, крім випадків, коли комісіонер був необачним при виборі цієї особи або поручився за виконання договору (делькредере).

В частині укладення делькредере повинні застосовуватися елементи договору поруки. Це випливає зі статей 6 та 8 Цивільного кодексу України. За частиною 3 статті 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. Відповідно до частини 1 статті 8 ЦК України (аналогія) якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

З зазначеного випливає, що для правовідносин делькредере повинні застосовуватися елементи договору поруки, які регулюють подібні за змістом цивільні відносини. Делькредере відрізняється від поруки (і по відносинах з делькредере не може бути застосовувана у повному обсязі порука), але у тих відносинах, які не врегульовані делькредере повинна застосовуватися порука. До того ж до делькредере повинні застосовуватися загальні положення цивільного законодавства України.

Зазначена позиція суду випливає з положень статей 553, 555, 1016 ЦК України.

Порука (делькредере) повинна укладатися окремим договором тільки після виникнення зобов'язання, яке забезпечується (тобто після укладання Комісіонером правочину з конкретним визначеним споживачем) та у зазначеному договорі (договорі який обумовлює делькредере) повинно вказуватися третя особа за яку поручається Комісіонер. Так, виходячи з норм 553 ЦК України забезпечуватися порукою може лише дійсне зобов'язання. Як вбачається з Договору комісії, в якому є обумовлення поруки (делькредере), він укладений до укладання комісіонером договорів (правочинів) зі кінцевими споживачами теплової енергії. Але основним є те, що у договорі, який обумовлює делькредере не вказано (не ідентифіковано) третю особу за яку поручається Комісіонер. Необхідність ідентифікації третьої особи випливає з норм статей 509, 511, 512 ЦК України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами  договору  є  умови  про  предмет договору, умови,  що визначені законом як  істотні  або  є  необхідними  для договорів даного виду,  а також усі ті умови,  щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Таким чином, договір про делькредере, обумовлений у п. 4.8. Договору комісії, є неукладеним, оскільки у ньому відсутні така істотна умова як предмет і ціна договору.

Щодо неукладеності умов делькредере в Договорі комісії свідчить той факт, що у пункті 4.4. Договору комісії передбачена умова, за якою правочини укладені Комісіонером із споживачами в обов'язковому порядку повинні передбачати розрахунок останніх за спожиту теплову енергію виключно шляхом перерахування грошових коштів на рахунок Комітента, зазначений в п. 5.1. Договору комісії з вказівкою: призначення платежу "за теплову енергію з ПДВ".

Відповідно до положень ст. 526 Цивільного кодексу України  (435-4) зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов  договору  та  вимог  цього  Кодексу,  інших актів цивільного законодавства,  а за відсутності таких умов та вимог -  відповідно до   звичаїв   ділового  обороту  або  інших  вимог,  що  звичайно ставляться.

Згідно приписів ч. 1, 2, 3 ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського  договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення,  зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного  виду,  а  також  умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При  укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ч. 3 ст. 1016 ЦК України комісіонер не відповідає перед комітентом  за  невиконання третьою особою договору, укладеного з нею за рахунок комітента, крім випадків, коли комісіонер був необачним при виборі цієї особи або поручився за виконання договору (делькредере).

Отже, Комісіонер вправі поручитися за виконання фактично укладеного з третьою особою договору. Тобто предмет, як істотну умову договору про делькредере, у будь-якому випадку Комітент та Комісіонер зобов’язані узгодити. Відсутність зазначеної істотної умови договору про делькредере, свідчить про неукладеність угоди про делькредере, викладеної у пункті 4.8. Договору комісії.

За вказаних обставин, позовні вимоги за первісним позовом не підлягають задоволенню.

Заява позивача за первісним позовом про вжиття заходів до забезпечення позову залишається судом без задоволення, оскільки позивачем не обґрунтовано в чому саме полягає можливе утруднення чи унеможливлення виконання рішення господарського суду.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

На підставі зазначених вище норм матеріального права, керуючись  ст. ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України,

в и р і ш и в :

1.           В задоволенні позову відмовити.

2.           Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття.

Суддя                                                                                      Ю.В. Гридасов

Дата оформлення та підписання рішення

відповідно до вимог ст. 84 Господарського

процесуального кодексу України                                                            "06" липня 2007 р.