КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.04.2007                                                                                           № 8/157-47/353

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:                              Капацин  Н.В.

суддів:                                          Смірнової  Л.Г.

Зеленіна  В.О.

при секретарі:                     Кулачок О.А.

За участю представників:

від позивача -Крячко К.Ю., (довіреність №93 від 23.04.2007);

від відповідача:  Косачов Ю.Б. (довіреність  від 26.07.2006)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "БС Груп"

на рішення Господарського суду м.Києва від 28.02.2007 на  ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.02.2007

у справі № 8/157-47/353 (Станік С.Р.)

за позовом                               Товариство з обмеженою відповідальністю "Вакан"

до                                                   Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "БС Груп"

про                                                  стягнення 58142,18 грн.

ВСТАНОВИВ:

На розгляд суду передано вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю „Вакан”  про  стягнення  з Товариства  з обмеженою відповідальністю   „Компанія „БС Груп”   48992,80грн. заборгованості за договором підряду №11-07-2 від 11.07.2005 року, 5272,75 грн. – пені, 1388,81 грн. – 10% річних, 2487,83 грн. – інфляційних витрат, а також 699,42грн. судових витрат.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.06.2006  №8/157 позов задоволено частково, стягнуто з  Товариства   з обмеженою відповідальністю  „Компанія „БС Груп”  на користь  Товариства з обмеженою відповідальністю  „Вакан” 25906,00грн. основного боргу, 4034,92грн. пені, 737,32грн. річних 1597,87грн. збитків від  інфляції, 322,76грн. державного мита та  118,00грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення  судового  процесу, в іншій частині в позові відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.10.2006 року рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2006 змінено  в частині стягнення  пені та відшкодування  державного мита, відповідно стягнуто 2672,03грн. пені та 309,13грн. державного мита, в іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2006 залишено без  змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 30.11.2006 року рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2006 №8/157 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.10.2006  скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

В процесі нового розгляду   справи, позивачем було  уточнено  розрахунок штрафних санкцій  станом на час розгляду справи  (31.01.2007). За  результатами нового розгляду,  рішенням Господарського суду міста Києва від 28.02.2007 у справі  №8/157-47/353  позовні вимоги задоволено частково; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю “Компанія „БС Груп” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Вакан” 25906,00грн. основного боргу, 10286,38грн. пені,  606,46грн.  інфляційних втрат, 3460,26грн. трьох процентів річних, 402,54грн. державного мита та   69,12грн. витрат   на  інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, в іншій частині  в позові відмовлено.

Рішення суду першої інстанції ґрунтується на доведеності   неналежного  виконання  відповідачем  своїх зобов’язань за договором підряду №11-07-2 від 11.07.2005 стосовно оплати виконаних позивачем робіт згідно актів приймання виконаних підрядних робіт за серпень і вересень 2005 року № 1-Д, 2-Д, №2, №3-Д (Типова форма №КБ-2в) та довідок по формі №КБ-3 про вартість виконаних підрядних робіт за серпень і вересень 2005 року на загальну суму 25906,00грн.,  недоведеності наявності заборгованості  відповідача перед позивачем  за актами  приймання виконаних підрядних робіт  за листопад 2005 року №3, №4-Д, №5-Д та за вересень  2005 року №6-Д  на загальну суму 23086,80грн,  а також на  неправильному  розрахунку позивачем заявлених до стягнення штрафних санкцій у вигляді пені.

В процесі розгляду справи, відповідач  звернувся  з зустрічним позовом  до позивача про  стягнення 87356,21грн. збитків, пов’язаних з неналежним виконанням  позивачем  робіт за договором підряду №11-07-2 від 11.07.2005 та 119575,00грн. пені, який ухвалою Господарського суду міста Києва №05-5-47/1310 від 28.02.2007 було повернуто   на підставі  пунктів 3 та 6 статті 63 Господарського процесуального  кодексу України (далі-ГПК України).  Ухвала суду обґрунтована      порушенням встановленого  законом порядку засвідчення копій документів, доданих до  зустрічної позовної заяви  та  відсутністю доказів  направлення копії  позовної заяви та доданих до неї документів  відповідачеві  за зустрічним позовом.

Не погоджуючись з рішенням та ухвалою суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю “Компанія „БС Груп” звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.02.2007, ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.02.2007 у даній справі та винести нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю “Вакан” та  задовольнити зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю “БС Груп”.

В апеляційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю “Компанія „БС Груп” посилається на  безпідставність повернення  судом зустрічної позовної заяви на підставі пункту 3 та 6 статті 63 ГПК України,  оскільки  ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.02.2007 зустрічну позовну заяву  відповідача було повернуто на підставі пунктів 1, 4, 10 ГПК України, а звертаючись повторно до суду з зустрічною позовною заявою відповідачем було враховано недоліки зазначені  в ухвалі суду від 02.02.2007, при цьому  зміст позовної заяви та додатки до неї не змінювались. У наданих суду додаткових поясненнях  до апеляційної скарги  від 10.04.2007   відповідачем  зазначено, що при винесенні ухвали від 28.02.2007 судом  порушено приписи  статті 43 ГПК України  та  заздалегідь надано юридичну оцінку  поданим відповідачем до зустрічного позову доказам, чим порушено принцип  рівності всіх учасників судового процесу перед судом. Крім того,  відповідачем  зазначено про неправильне застосування  судом  норм Уніфікованої системи  організаційно-розпорядчої документації  (ДСТУ 4163-2003).

Щодо оскаржуваного рішення  Господарського суду  міста Києва від 28.02.2007, в апеляційній скарзі  Товариство з обмеженою відповідальністю „Компанія „БС груп”  посилається на порушенням  судом норм матеріального та процесуального права без  повного з’ясування всіх обставин, що мають значення для справи та ігнорування судом  постанови Вищого господарського суду України  від 30.11.2006 у даній справі, вказівки якої  відповідно до  вимог статті 111-12 ГПК України  є обов’язковими  для суду першої інстанції під час нового розгляду. Зокрема, судом  не досліджено та не надано  належної оцінки  доказам, які підтверджують наявність між сторонами  спору про якість виконаних підрядних робіт та не   задоволено клопотання  відповідача про необхідність витребування додаткових доказів від  Товариства з обмеженою відповідальністю „Продукт-Інвест Плюс”, яке  є  замовником  виконання будівельних робіт  та власником об’єкту  де здійснювалися підрядні роботи позивачем. У  додаткових поясненнях до апеляційної скарги, відповідач  також посилається на здійснення судом  розрахунку пені без  урахування  норм чинного законодавства  України, а саме Закону України „Про  відповідальність  за несвоєчасне виконання  грошових зобов’язань”.

Розгляд апеляційної скарги  було призначено на  23.04.2007. У  судове засідання апеляційної інстанції   з’явилися  представники сторін. Відповідач підтримав доводи, які були викладені в апеляційній скарзі та просив оскаржувану ухвалу та рішення  скасувати, прийняти нове рішення,  яким   відмовити у задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю “Вакан” та  задовольнити зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю “БС Груп”.

Позивач повністю заперечив проти  доводів,  викладених в апеляційній скарзі та поясненнях до неї, посилаючись на обґрунтованість та  законність прийнятих судом  ухвали та рішення.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі та додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів встановила наступне:

Між  позивачем  та  відповідачем 11.07.2005 укладено Договір підряду      №11-07-2  (далі Договір), згідно з підпунктами  1.1 та 1.2 пункту 1 якого позивач зобов’язався виконати власними і залученими силами і засобами роботу, вказану у підпункті 1.2 пункту 1  Договору (зокрема здійснити реконструкцію адміністративно-побутового будинку в м. Жашків, - по тексту Договору в подальшому «об’єкт») у відповідності до даного Договору, згідно завдання відповідача і проектної документації та здати відповідно відповідачу результати виконаних робіт, а відповідач зобов’язався прийняти результати робіт і оплатити їх. Склад робіт в повному обсязі робіт визначений в додатку № 1 до даного Договору, підписаному позивачем та відповідачем             (а. с. 17-18 Том 1).

До обов’язків відповідача згідно підпункту 4.4  пункту 4 Договору віднесено з поміж іншого – здійснення оплат виконаних підрядником (позивачем) робіт в порядку та розмірах, передбачених підпунктом  2.1 пункту 2 Договору.

Відповідно до підпункту  4.5 пункту 4 Договору якщо замовник (відповідач) не виконає у строки і в обсязі всі свої зобов’язання, передбачені Договором, що призведе до затримки виконання робіт по будівництву об’єкта, то підрядник має право на продовження строку закінчення робіт на відповідний період, і він звільняється на цей період від майнової відповідальності за прострочку здачі об’єкта в експлуатацію.

Згідно підпункту  5.3. пункту 5 Договору строки виконання робіт продовжуються якщо замовник порушує строки чи розміри оплати виконаних етапів робіт.

Підпунктом  6.2 пункту 6 Договору сторони погодили, що оплата вартості виконаних робіт здійснюється щомісячно протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання Довідки про вартість виконаних робіт в поточному місяці  (Типова форма №КБ-3).

Згідно підпункту 10.1  пункту 10  Договору приймання робіт замовником здійснюється щомісячно по факту виконання робіт з підписанням актів по формі КБ-2в і довідки КБ-3, які представляються підрядником.

У випадку відсутності зауважень з боку замовника до якості та обсягів виконаних робіт, акт приймання повинен бути підписаний замовником протягом 3-х робочих днів з моменту його передачі підрядником. Крім того на замовника переходить ризик випадкової загибелі чи пошкодження об’єкту будівництва, включаючи матеріали і результати робіт. У випадку виявлення замовником невідповідності якості та обсягів робіт, замовник направляє свої обгрунтовані зауваження підряднику, після чого сторони складають протокол з зазначенням строків та обсягів виправлень, а всі витрати по усуненню порушень несе підрядник. Проте, претензії до виконаних робіт, які суттєво не впливають на експлуатацію об’єкта, не можуть заважати прийманню виконаних робіт і підписанню сторонами зазначеного акту (підпункти 10.2, 10.3 пункту 10 Договору).

Згідно підпункту 12.2.1  пункту 12 Договору за прострочку оплати робіт по даному Договору замовник сплачує неустойку (пеню) в розмірі 0,2% від суми заборгованості за кожний день прострочення.

Згідно підпункту  12.2.2  пункту 12 Договору сторони узгодили, що у випадку, якщо прострочка оплати складає більше 15-ти календарних днів, замовник окрім неустойки сплачує підряднику відсотки за користування чужими коштами у розмірі – 10% річних, які нараховуються до повної оплати за Договором.

На виконання вищезазначених умов Договору  позивачем у серпні та вересні 2005 року  було виконано підрядні роботи стосовно реконструкції адміністративно-побутового будинку в м. Жашків  на загальну суму – 225906,00грн.,  що підтверджується актами приймання виконаних підрядних робіт за серпень і вересень 2005 року №1, 1-Д, 2-Д, №2, №3-Д (Типова форма №КБ-2в) та Довідками по формі №КБ-3 про вартість виконаних підрядних робіт за серпень і вересень 2005 року, які долучені до матеріалів справи та які підписані повноважними представниками, як підрядника (позивача), так  і замовника (відповідача) без зауважень та заперечень щодо обсягів, якості, вартості виконаних підрядних робіт,  та скріплені печатками сторін. Проте, вищезазначені  виконані роботи  оплачено відповідачем частково, лише на загальну суму – 200000,00грн, що підтверджується залученими до матеріалів справи виписками з банківського рахунку позивача, які датовані 02.08.2005 року та 30.09.2005 року.

До матеріалів справи також залучено акти приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2005 року № 3, №4-Д, №5-Д та за вересень місяць 2005 року № 6-Д на загальну суму – 23086,80грн. (здебільшого позивачем заактовано у останніх роботи щодо улаштування покриття з керамічних плиток на мастиці, здійснення грунтовки, улаштування стін (перегородок) на металевому каркасі з одностороннім обшиванням гіпсокартонними листами, демонтажу перегородок на металевому каркасі з одностороннім обшиванням гіпсокартонними листами, та інші підрядні роботи), які не були  підписані повноважними представниками відповідача та не були відповідно оплачені відповідачем, а також  Довідка про вартість виконаних підрядних робіт за листопад 2005 року (Типова форма №КБ-3) на суму – 23086,80грн. яка також не була  підписана повноважними представниками відповідача та не була відповідно оплачена останнім. Доказів  передачі  позивачем відповідачеві вищезазначеної довідки  для проведення оплати останнім, чи то нарочно чи то через відповідного поштового оператора зв’язку (в розумінні достатніх та належних доказів згідно Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” та Правил надання поштового зв’язку) позивач суду не надав.

21.11.2005 позивачем нарочно було передано відповідачеві лист №191, відповідно до якого  позивач  повідомив відповідача, про те, що виконання робіт стосовно об’єкту Договору призупинено внаслідок припинення фінансування цього об’єкту з боку відповідача та просив відповідача надати список повноважних представників останнього для погодження дати проведення контрольного виміру виконаних робіт по реконструкції адміністративно-побутового будинку в                 м. Жашків.

Листом №212  від 13.12.2005 (який нарочно було передано відповідачеві, що підтверджується надписом представника відповідача “Вх. №11 від 14.12.2005, підпис представника відповідача”) позивачем пропонувалось відповідачу спірні питання щодо заактованих робіт вирішити шляхом повторного контрольного обмірювання у складі комісії з обов’язковою присутністю замовника.

Листом №53 від 16.12.2005 (який нарочно було передано позивачу, що підтверджується надписом представника позивача “Вх. №85 від 16.12.2005 р.”) відповідачем (у відповідь на вищенаведений лист позивача №212) пропонувалось позивачу 17.12.2005 провести повторну контрольну комісію по обмірюванню робіт виконаних щодо адміністративно-побутового будинку в м. Жашків, з метою вирішення спірних питань стосовно заактованих робіт на названому об’єкті.

Відповідно до акту  від 17.12.2005, підписаного директором ТОВ "Компанія "БС Груп" та головним інженером ТОВ „Вакан”, у виконаних позивачем роботах наявні наступні недоліки, зокрема: керамічна плитка укладена з порушенням технології; готовність відшпакльованих поверхонь становить 50%; відсутні стикові стрічки на швах гіпсокартону; відсутня затирка швів керамічної плитки та відсутня грунтовка по гіпсокартону.

17.12.2005 сторонами було  складено протокол, відповідно до якого  позивач повинен був надати до 21.12.2005 акти на приховані роботи, на встановлення чорнового покриття (пароізоляція, гідроізоляція в санвузлах, тепло-звукоізоляція, армірування стяжки, товщинни цементно-пісчаної стяжки), акти на приховані роботи на встановлення гіпсокартонних перегородок і фальшстіни, стикової стіни по швам гіпсокартону.

Вже 11.01.2006 відповідачем передано позивачеві нарочно лист №55 (що підтверджується надписом представника позивача “Вх. №1 від 12.01.2006 р.”), згідно якого відповідач повідомляв позивача, що станом на 11.12.2006 виявлені дефекти у влаштуванні перегородок із гіпсокартону, до виправлення яких позивачу необхідно приступити у трьохденний термін.

Також, відповідачем до справи долучено рахунки № 011093 від 20.12.2005 року, накладні № 0012763 від 22.12.2005 року, №№ 06/511456, 06/511471, 06/511467 від 18.01.2006 року, № РН-0000058 від 18.01.2006 року, рахунки-фактури № 416233 від 26.12.2005 року, № СФ-0000092 від 16.01.2006 року, № Ф-09660 від 20.12.2005 року, які свідчать про купівлю Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "БС Груп" за зазначений період перелічених у цих документах матеріалів (здебільшого придбавались будівельні матеріали та плитки різноманітного застосування).

Крім того, матеріали справи  (а.с. 22, том 2) містять заяву, яка була подана відповідачем (підписана повноважним представником керівного органу відповідача – директором ТОВ "Компанія "БС Груп"), згідно якої відповідач повідомляв Київський апеляційний господарський суд та позивача, що відповідачем згадані акти приймання виконаних підрядних робіт за серпень та вересень 2005 року на загальну суму – 225906,00грн. підписувались останнім без фактичної перевірки відповідності поданих даних фактично виконаним роботам, через що останні на думку відповідача повністю не відповідають фактичним даним виконаних робіт, у зв’язку з чим директором відповідача повідомлялось про відкликання свого підпису та печатки під наведеними актами приймання виконаних підрядних робіт за серпень та вересень 2005 року на загальну суму – 225906,00грн. (в тому числі і на довідці про вартість виконаних підрядних робіт – без зазначення якої саме, чи то за серпень 2005 року, чи то за вересень 2005 року).

Статтею 317 Господарського кодексу України (далі - ГК України) встановлено, що будівництво об'єктів виробничого  та  іншого  призначення, підготовка  будівельних  ділянок,  роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та  експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються  суб'єктами господарювання  для  інших  суб'єктів  або   на   їх   замовлення, здійснюються на умовах підряду.

Частиною 2 цієї ж статті, визначено, що для  здійснення  робіт,  зазначених  у частині першій цієї статті,  можуть  укладатися  договори   підряду:   на   капітальне будівництво  (в  тому числі субпідряду);  на виконання проектних і досліджувальних робіт;  на виконання геологічних,  геодезичних  та інших   робіт,   необхідних  для  капітального  будівництва;  інші договори.

Загальні умови договорів підряду,  визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України   (далі – ЦК України) про  договір підряду, якщо інше не передбачено ГК України.

Частиною 3 цієї ж статті, визначено, що господарські  відносини  у  сфері   матеріально-технічного забезпечення  капітального  будівництва  регулюються  відповідними договорами підряду,  якщо інше не передбачено  законодавством  або договором  сторін.  За  згодою  сторін  будівельні поставки можуть здійснюватися на основі договорів поставки.

Стаття 318 ГК України встановлює, що за  договором  підряду  на  капітальне  будівництво одна сторона  (підрядник)  зобов'язується  своїми  силами і засобами на замовлення  другої  сторони   (замовника)   побудувати   і   здати замовникові  у  встановлений  строк  визначений  договором  об'єкт відповідно  до  проектно-кошторисної  документації  або   виконати зумовлені договором будівельні  та  інші  роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний   майданчик,  прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

Частиною 2 цієї ж статті визначено, що договір підряду відповідно до цієї статті  укладається  на будівництво, розширення,   реконструкцію   та   перепрофілювання об'єктів; будівництво об'єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних,  монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів.

Статтею 319 ГК України передбачено, що договір підряду на капітальне  будівництво  може  укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками.

Частиною 2 цієї ж статті підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Частиною 3 цієї ж статті визначено, що договір підряду на виконання робіт з монтажу  устаткування замовник   може   укладати   з   генеральним   підрядником  або  з постачальником устаткування.  За  згодою  генерального  підрядника договори  на виконання монтажних та інших спеціальних робіт можуть укладатися замовником з відповідними спеціалізованими підприємствами.

Частина 3 статті 320 ГК України встановлює, що підрядник має право не  братися  за  роботу,  а  розпочату роботу  зупинити  у разі порушення замовником своїх зобов'язань за договором,  внаслідок  якого   початок   або   продовження   робіт підрядником виявляються неможливими чи значно ускладненими.

Частина 4 статті 320 ГК України встановлює, що недоліки виконання робіт чи матеріалів, що використовуються для робіт, допущені з вини підрядника або субпідрядника, повинні бути усунені підрядником за свій рахунок.

Стаття 321 ГК України встановлює, що у договорі  підряду  на  капітальне  будівництво  сторони визначають   вартість   робіт   (ціну   договору)  або  спосіб  її визначення і якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи  або  окремих  її  етапів, замовник  зобов'язаний  сплатити підряднику зумовлену договором ціну після остаточної здачі об'єкта будівництва,  за  умови, що робота виконана  належним  чином  і  в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково та підрядник має право вимагати  виплати  йому  авансу,  якщо така виплата та розмір авансу передбачені договором.

Стаття 322 ГК України встановлює, що за  невиконання  або  неналежне  виконання  зобов'язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона  сплачує штрафні   санкції,  а  також  відшкодовує  другій  стороні  збитки (зроблені другою  стороною  витрати,  втрату  або  пошкодження  її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

Стаття 323 ГК України визначає, що договори  підряду  (субпідряду)  на капітальне будівництво укладаються  і  виконуються  на  загальних  умовах  укладання   та виконання    договорів   підряду   в   капітальному   будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Так, згідно п. 4 Постанови Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. N668 “Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві” (далі – Постанова КМУ №668) за договором підряду підрядник зобов'язується за завданням замовника  на  свій  ризик  виконати  та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об'єкт  будівництва),  а замовник  зобов'язується  надати  підряднику будівельний майданчик (фронт  робіт),   передати   дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли  цей  обов'язок  повністю  або  частково  не   покладено   на підрядника),  прийняти  від  підрядника  закінчені  роботи (об'єкт будівництва) та оплатити їх.

Згідно п. 29 Постанови КМУ №668 замовник зобов'язаний, - негайно повідомити підрядника про виявлені недоліки в роботі.

Згідно п. 81 Постанови КМУ №668 у разі виявлення невідповідності виконаних робіт установленим вимогам замовник приймає рішення про усунення підрядником допущених недоліків або про зупинення виконання робіт - будівництва об'єкта.

Згідно п. 30 Постанови КМУ №668 підрядник має право: зупиняти роботи  у   разі   невиконання   замовником   своїх зобов'язань за договором підряду,  що призвело до ускладнення  або до неможливості проведення підрядником робіт; вимагати виплати авансу,  якщо така виплата та розмір  авансу передбачені договором підряду.

Згідно п. 93 Постанови КМУ №668 у разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт (об'єкта будівництва) недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов'язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт (об'єкта будівництва). Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може у порядку, передбаченому договором підряду, попередньо повідомивши підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов'язані з усуненням недоліків замовником, компенсуються підрядником.

Згідно п. 95 Постанови КМУ №668 право  власності на закінчені роботи (об'єкт будівництва) переходить   до    замовника з моменту підписання акта приймання-передачі.

Згідно п. 96 Постанови  КМУ №668 підписання   акта   приймання-передачі  є  підставою  для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Згідно п. 98 Постанови КМУ №668 оплата за виконані   роботи  проводиться  у  порядку, визначеному договором підряду. Договором підряду може бути передбачено,  що оплата виконаних робіт  проводиться  після  прийняття  замовником  закінчених робіт (об'єкта будівництва) або поетапно  проміжними  платежами  в  міру виконання  робіт.  У  договорі  підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання.

Згідно п. 105 Постанови КМУ №668 у разі виявлення замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах (об'єкті будівництва) і змонтованих конструкціях він повідомляє про них підрядника в порядку, передбаченому договором підряду.

Згідно п. 107 Постанови КМУ №668 у разі виявлення замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов'язаний у порядку, визначеному договором підряду, повідомити про це підрядника і запросити його для складення відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів).

Згідно п. 108 Постанови КМУ №668 підрядник зобов'язаний усунути виявлені недоліки (дефекти) в порядку, визначеному актом про їх усунення. У разі відмови підрядника усунути виявлені недоліки (дефекти) замовник може усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб у порядку, визначеному договором підряду. У такому разі підрядник зобов'язаний повністю компенсувати замовнику витрати, пов'язані з усуненням зазначених недоліків, та завдані збитки.

Згідно п. 110 Постанови КМУ №668  порушення зобов'язань за договором підряду є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених Господарським кодексом України, іншими законами або договором підряду.

Відповідно до приписів  пункту 3 статті 538 ЦК України у разі невиконання однією із сторін у  зобов'язанні  свого обов'язку  або за наявності очевидних підстав вважати,  що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або  виконає його  не  в  повному  обсязі,  друга  сторона  має  право зупинити виконання свого обов’язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Статтею 837 ЦК України встановлено, що за   договором   підряду одна    сторона    (підрядник) зобов'язується  на  свій  ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника),  а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною 2 цієї ї ж статті встановлено, що договір підряду може укладатися на виготовлення,  обробку, переробку,  ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Стаття 846 ЦК України визначає, що строки виконання   роботи   або   її   окремих   етапів встановлюються у договорі підряду.

Згідно статті 850 ЦК України, якщо   виконання   роботи   за   договором  підряду  стало неможливим внаслідок дій або недогляду  замовника,  підрядник  має право  на  сплату  йому  встановленої  ціни з урахуванням плати за виконану  частину  роботи,  за  вирахуванням  сум,  які  підрядник одержав  або  міг  одержати  у  зв'язку  з невиконанням замовником договору.

Згідно частини 3 статті 849 ЦК України якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, і лише у разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Стаття 853 ЦК України  визначає, що замовник  зобов'язаний    прийняти    роботу,    виконану підрядником  відповідно до договору підряду,  оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник  не  зробить  такої заяви,  він втрачає право у подальшому  посилатися  на  ці  відступи  від  умов  договору  або недоліки у виконаній роботі.

Частиною 2 статті 853 ЦК України встановлено, що замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи,  які могли  бути  встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду (частина 3 статті 853 ЦК України) або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Стаття 854 ЦК України передбачає, що якщо договором підряду  не  передбачена  попередня  оплата виконаної  роботи  або  окремих  її етапів,  замовник зобов'язаний сплатити  підрядникові  обумовлену  ціну  після  остаточної  здачі роботи за умови,  що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково та підрядник має право вимагати виплати йому  авансу  лише  у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Відповідно до статті 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Стаття 875 ЦК України передбачає, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт  або  виконати  інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а  замовник   зобов'язується   надати   підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію,  якщо цей обов'язок не покладається  на  підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Частиною 2 цієї ї ж статті встановлено, що договір  будівельного  підряду  укладається  на проведення нового   будівництва,    капітального    ремонту,    реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків),  споруд,  виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До  договору будівельного підряду застосовуються положення ГК України, якщо інше не встановлено законом.

Частиною четвертою статті 879 ЦК України визначено, що оплата  робіт  провадиться  після   прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Відповідно до  частини  2 статті 882  ЦК України замовник  організовує  та здійснює прийняття робіт за свій рахунок,  якщо інше не встановлено договором.

Частиною 3 цієї ж статті встановлено, що замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника.

Частиною 4 цієї ж статті встановлено, що передання робіт  підрядником  і  прийняття  їх  замовником оформлюється  актом,  підписаним  обома сторонами.  У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується  в  акті  і він підписується другою стороною.

Стаття 886  ЦК України передбачає, що у разі невиконання або неналежного виконання замовником обов'язків за договором будівельного підряду він сплачує підрядникові  неустойку,  встановлену  договором  або законом,  та відшкодовує збитки у повному обсязі,  якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини.

Частиною 1  статті 175 ГК України передбачено, що майнові зобов’язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК  України.

Стаття 193 ГК України встановлює, що суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Згідно з частиною першою статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.

Згідно статті 610 ЦК України встановлює, що порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання.

Відповідно до листа Державного комітету України з будівництва та архітектури від 15.04.2004  N 8/8-437, а саме пункту 4 спільним наказом Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21.06.2002 року №237/5 затверджені типові форми первинних звітних документів по звіту в будівництві, введені в дію з 01.07. 2002 року,  в тому числі:  "Акт приймання виконаних підрядних робіт"  ф. №  КБ-2в і "Справка про вартість виконаних підрядних робіт і витрат" ф.№ КБ-3, якими підтверджуються об’єми виконаних підрядних робіт. У зв’язку з Поясненнями відносно заповнення  "Акту приймання виконаних підрядних робіт"  (типова форма №  КБ-2в) при будівництві об’єктів за рахунок недержавних джерел  фінансування складання його не є обов’язковим.

Відповідно до підпункту 4.6.1 пункту 4 “Положення про підрядні контракти у будівництві України”, затвердженого Науково-технічною радою Міністерства України у справах будівництва і архітектури Протоколом від 15 грудня 1993 р. №9 (далі – Положення) обов'язком замовника є безперервне і своєчасне фінансування будівництва об'єкта, розрахунки з підрядником за виконані роботи.

Відповідно до підпункту 4.6.4 пункту 4 Положення замовнику надається право зменшувати суму перерахування за виконані роботи на вартість робіт, що виконані з порушенням діючих норм і правил на період до усунення цих порушень.

Відповідно до підпункту 4.6.5 пункту 4 Положення   при кінцевих розрахунках замовник може утримати вартість робіт, які виконані з вини підрядника з недоробками і дефектами, що зафіксовані відповідним актом при прийманні об'єкта в експлуатацію. Протягом встановлених цим актом строків підрядник повинен усунути виявлені порушення, і після цього замовник перераховує утримані суми.

Відповідно до підпункту 4.6.8 пункту 4 Положення затримка у перерахуванні авансів і платежів за виконані роботи строком більше трьох місяців може бути підставою для розірвання підрядником контракту та компенсації йому збитків.

Відповідно до підпункту 4.13.2 пункту 4 Положення  замовник здійснює контроль і технічний нагляд за якістю, обсягами та вартістю будівництва об'єкта, відповідністю виконаних робіт проекту, кошторису, будівельним нормам та правилам, а матеріалів, виробів і конструкцій - державним стандартам і технічним умовам.

Відповідно до підпункту 4.14.3 пункту 4 Положення  перевірки якості робіт, матеріалів, конструкцій, попереднє приймання прихованих робіт виконуються підрядником відповідно до діючого порядку та з повідомленням при необхідності про це замовника в узгоджені сторонами строки до їх здійснення. При відсутності при перевірці та прийманні замовника підрядник виконує цю роботу самостійно, оформлюючи її результати відповідним протоколом (актом). У разі виявлення в процесі перевірки невідповідності якості матеріалів вимогам будівельних норм та стандартів, передбачених проектом, використання таких матеріалів забороняється, і вони негайно повинні бути вивезені з будівельного майданчика. Неякісно виконані роботи підлягають виправленню підрядником.

Відповідно до підпункту 4.16.2 пункту 4 Положення  здача-приймання  об'єкта  в експлуатацію здійснюється відповідно до діючого порядку  і  оформлюється  актом,  підписання якого  визначає  момент передачі об'єкта у власність замовника.  В акті вказуються всі претензії до виконаних робіт. Якщо у замовника є  такі  претензії,  але  вони не зафіксовані в акті,  він втрачає право на їх задоволення в арбітражному порядку надалі.

Відповідно до підпункту 4.13.3 пункту 4 Положення  претензії до робіт, що не впливають на освоєння виробничих потужностей, не повинні перешкоджати прийманню об'єкта. При цьому сторони складають перелік претензій, що додається до акта здачі об'єкта в дію, і визначають строки їх усунення.

Відповідно до підпункту 4.16.6 пункту 4 Положення  якщо при здачі-прийманні об'єкта виявляються суттєві недоробки, які виникли з вини підрядника, замовник не повинен приймати об'єкт до їх усунення і має право затримати оплату неякісно виконаних робіт.

Обов’язок доказування, відповідно до приписів статті 33 ГПК України,  розподіляється між сторонами  виходячи з того, хто посилається на певні обставини, як на підставі своїх вимог  та  заперечень.

Згідно частини 2 статті 34 ГПК  України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає доведеними позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Вакан" в частині стягнення з відповідача суми заборгованості за актами приймання виконаних підрядних робіт за серпень і вересень 2005 року №1, 1-Д, 2-Д, №2, №3-Д (Типова форма №КБ-2в) та Довідками по формі №КБ-3 про вартість виконаних підрядних робіт за серпень і вересень 2005 року на загальну суму – 25906,00грн. (225906,00 грн., як сумарна вартість за згаданими актами та довідками виконаних робіт по Договору підряду №11-07-2 від 11.07.2005 року – 200000,00грн., як частково сплачена відповідачем сума, згідно виписок з банківського рахунку позивача, які датовані 02.08.2005 року та 30.09.2005 року), беручи до уваги, що жодних заперечень (зауважень) стосовно якості, обсягів, вартості, кількості робіт, виконаних позивачем у наведені періоди (серпень, вересень 2005 року) та які перелічені у згаданих актах та довідках за серпень, вересень 2005 року (Типові форми №КБ-2в і КБ-3) відповідач на виконання п. 10.3 Договору позивачу не передавав (нарочно) та не направляв, оскільки  суду не надано  належні та допустимі докази в розумінні Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” та Правил надання поштового зв’язку направлення поштовим зв’язком через відповідного оператора згаданих заперечень чи зауважень позивачу, стосовно заактованих у серпні та вересні 2005 року підрядно – реконструкційних робіт), через що в силу імперативних вимог статті 853 ЦК України, пункту 96 Постанови КМУ №668 та підпункту 4.16.2 пункту 4 Положення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанії "БС Груп" підлягає стягненню сума заборгованості (основного боргу) за Договором підряду №11-07-2 від 11.07.2005 року згідно актів приймання виконаних підрядних робіт за серпень і вересень 2005 року №1, 1-Д, 2-Д, №2, №3-Д (Типова форма №КБ-2в) та Довідок по формі №КБ-3 про вартість виконаних підрядних робіт за серпень і вересень 2005 року на загальну суму – 25906,00грн., а заява відповідача про відкликання свого підпису та печатки під наведеними актами приймання виконаних підрядних робіт за серпень та вересень 2005 року на загальну суму – 225906,00 грн. визнається судовою колегією такою, що не має окремого юридичного значення стосовно виконаних позивачем робіт за серпень – вересень 2005 року та не спричиняє настання іншого порядку, ніж той, який встановлено законодавством України (яке не передбачає можливості відкликання підписів та печаток з документів що посвідчують прийняття підрядних робіт) та умовами укладеного сторонами договору (в якому сторони також не погодили та не дійшли згоди щодо умов про можливість відкликання підписів та печаток повноважних представників сторін з актів та довідок, якими останні посвідчують прийняття робіт по Договору підряду №11-07-2 від 11.07.2005 року), що у контексті з поданням даної заяви відповідачем про відкликання підписів та печаток на згаданих документах майже через рік після прийняття підрядних робіт виконаних позивачем у серпні – вересні 2005 року і то лише у ході апеляційного провадження даної справи в Київському апеляційному господарському суді, зважаючи, що жодних вартісних та кількісних показників неякісно виконаних робіт, що заактовані позивачем в серпні – вересні 2005 року, як і доказів фактичного проведення будь – яких сумісних перевірок з повноважними представниками позивача стосовно наведених (заактованих) підрядних робіт згідно актів приймання виконаних підрядних робіт за серпень та вересень 2005 року на загальну суму – 225906,00грн. відповідач суду не надав, через, що згадана заява відповідача про відкликання свого підпису та печатки під наведеними актами приймання виконаних підрядних робіт за серпень та вересень 2005 року на загальну суму – 225906,00грн. не визнається судом достатньою, а відтак належною підставою для підтвердження в судовому порядку не виконання чи неналежного виконання (в тому числі з відхиленням від звичайних та встановлених умов якості) позивачем робіт, які перераховані у актах приймання виконаних підрядних робіт (Типова форма №КБ-2в) за серпень та вересень 2005 року на загальну суму – 225906,00 грн.

Cудом не приймаються до уваги заперечення відповідача стосовно того, що позивачем самовільно  було призупинено роботи по реконструкції адміністративно-побутового будинку в м. Жашків, зважаючи, що повної оплати, як встановлено вище, відповідач за виконані позивачем у серпні – вересні 2005 року роботи не провів, через що дії позивача по зупиненню робіт реконструкції адміністративно-побутового будинку в м. Жашків в силу як п.п. 4.5 та 5.3 Договору, так і статті 320 ГК України та пункту 30 Постанови КМУ №668 визнаються судовою колегією законними та обґрунтованими, адже останній мав право зупиняти підрядні роботи по об’єкту, у випадку якщо замовник (відповідач) порушує строки чи розміри оплати виконаних етапів робіт, які, у повній мірі відповідачем, як встановлено судовою колегією, оплачені не були, хоча згідно п. 6.2 Договору, за умови, що довідка по формі №КБ-3 за вересень 2005 року підписана сторонами 30.09.2005, відповідач зобов’язаний був оплатити виконані позивачем роботи протягом 5-ти днів, тобто до – 05.10.2005 року включно.

Також, на виконання обов’язкових вимог Вищого господарського суду України, викладених у Постанові від 30.11.2006 року в справі №8/157 стосовно не прийняття попередніми судовими інстанціями до уваги при первісному розгляді спору, що між сторонами наявний спір стосовно якості виконаних робіт, що підтверджується актом обстеження виконаних робіт від 17.12.2005 року (а. с. 10 том 2), протоколом скритих дефектів від 21.12.2005 року (а. с. 43 том 2), листуванням сторін (а. с. 12, 13, 29, 30 Том 2), судом було досліджено вище перелічені документи та встановлено, що виконані позивачем реконструкційні роботи щодо адміністративно-побутового будинку в м. Жашків, які підтверджується актами приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2005 року № 3, №4-Д, №5-Д та за вересень місяць 2005 року № 6-Д, на загальну суму – 23086,80 грн., стягненню з відповідача в якості основного боргу за Договором підряду №11-07-2 від 11.07.2005 року – не підлягають, приймаючи до уваги, що стосовно перелічених у наведених актах роботах (здебільшого позивачем заактовано у останніх роботи щодо улаштування покриття з керамічних плиток на мастиці, здійснення грунтовки, улаштування стін (перегородок) на металевому каркасі з одностороннім обшиванням гіпсокартонними листами, демонтажу перегородок на металевому каркасі з одностороннім обшиванням гіпсокартонними листами, та інші підрядні роботи з вищепереліченим матеріалом), повноважними представниками обох сторін зафіксовані численні недоліки, які сторони висвітлили у акті обстеження виконаних робіт від 17.12.2005 року (а. с. 10 том 2), згідно якого саме стосовно робіт, перелічених у названих вище актах приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2005 року № 3, №4-Д, №5-Д та за вересень місяць 2005 року № 6-Д, на загальну суму – 23086,80грн. позивачем та відповідачем було встановлено, що керамічна плитка укладена з порушенням технології; готовність відшпакльованих поверхонь становить 50%; відсутні стикові стрічки на швах гіпсокартону; відсутня затирка швів керамічної плитки та відсутня грунтовка по гіпсокартону, у зв’язку з чим, в силу статті 320 ГК України, підпунктів 4.6.4, 4.6.5, 4.16.6 пункту 4  Положення позивач, як підрядник по Договору зобов’язаний усунути за свій рахунок недоліки, допущені з його вини у виконаних роботах, що перелічені у актах приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2005 року № 3, №4-Д, №5-Д та за вересень місяць 2005 року № 6-Д, які зафіксовані у двосторонньому акті обстеження виконаних робіт від 17.12.2005 року (а. с. 10 том 2), внаслідок чого дії замовника (відповідача) стосовно утримання (неперерахування позивачу) вартості робіт по наведеним актам на суму – 23086,80грн. визнаються судом законними та обґрунтованими, а позовна вимога щодо стягнення з відповідача суми заборгованості за Договором підряду №11-07-2 від 11.07.2005 року по актам приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2005 року № 3, №4-Д, №5-Д та за вересень місяць 2005 року № 6-Д, на загальну суму – 23086,80грн. є необґрунтованою та  такою, що задоволенню не підлягає.

Також, судовою колегією не приймаються до уваги посилання відповідача  на наявність у позивача, як підрядника по Договору заборгованості на загальну суму – 85141,67грн. (8488,59 грн. – заборгованість по актам за серпень, вересень 2005 року за вирахуванням недоліків у виконаних за зазначений період реконструкційних роботах + 8712,26 грн. – вартість придбаних будівельних матеріалів + 84918,00 грн. – збитки пов’язані з оплатою безпосередньо роботи по усуненню недоліків), зважаючи, що згідно вищенаведеного судом визнано факт належного виконання позивачем підрядно – реконструкційних робіт за згаданими актами приймання виконаних підрядних робіт за серпень і вересень 2005 року №1, 1-Д, 2-Д, №2, №3-Д (Типова форма №КБ-2в) та Довідок по формі №КБ-3 про вартість виконаних підрядних робіт за серпень і вересень 2005 року на загальну суму – 25906,00грн. (різниця між сумарною вартістю виконаних позивачем робіт за згаданими актами та довідками виконаних робіт по Договору підряду №11-07-2 від 11.07.2005 року у розмірі – 225906,00 грн. та 200000,00грн., як частково сплачена відповідачем сума, згідно виписок з банківського рахунку позивача, які датовані 02.08.2005 року та 30.09.2005 року), у зв’язку з чим жодної суми переплати за виконані роботи у серпні – вересні 2005 року у розмірі 8488,59грн. (як вказує відповідач) – не існує, а збитки у розмірі – 84918,00грн., які пов’язані, як вказує відповідач, з оплатою безпосередньо робіт по усуненню недоліків (які відповідач жодним чином не конкритизує по актам, видам робіт, кількості останніх) взагалі не підтвердженні жодними належними та допустимими доказами, які б підтверджували будь – яке виконання робіт відповідачем по усуненню недоліків, виявлених зокрема актом обстеження виконаних робіт від 17.12.2005 року (а. с. 10 том 2), беручи також до уваги, що надані відповідачем рахунок №011093 від 20.12.2005, накладні №0012763 від 22.12.2005, №№06/511456, 06/511471, 06/511467 від 18.01.2006, № РН-0000058 від 18.01.2006, рахунки-фактури № 416233 від 26.12.2005, №СФ-0000092 від 16.01.2006, №Ф-09660 від 20.12.2005 засвідчують лише факт купівлі відповідачем перелічених у названих документах матеріалів, однак на думку суду, проте, з цих документів  не вбачається, що ці матеріали були використані останнім саме для усунення недоліків у роботах, виявлених зокрема сторонами названим актом обстеження виконаних робіт від 17.12.2005 року (а. с. 10 том 2).

За таких обставин, колегія  суддів вважає, доведеними  позовні вимоги в частині стягнення  з відповідача на користь позивача  основного боргу в сумі 25906,00грн., а  рішення  місцевого суду  в цій частині таким, що  винесено з  урахуванням фактичних обставин справи та відповідає  вимогам чинного законодавства, що в свою чергу, свідчить про  відсутність  підстав  для його зміни чи скасування в цій частині.

Відповідно до статті 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають  правові  наслідки, встановлені договором або законом, а саме як сплата неустойки так і відшкодування збитків.

Згідно статті  551 ЦК України визначає, що якщо   предметом  неустойки  є  грошова  сума,  її  розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки,  встановлений законом, може бути збільшений у договорі.

Згідно статті 3 Закону України  “Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань” від 22 листопада 1996 року N 543/96-ВР розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Як вбачається з матеріалів справи, розмір пені було визначено  умовами Договору, який сторони уклали за вільним волевиявленням та  в матеріалах справи відсутні будь-які  докази наявності між сторонами спору щодо  умов договору передбачених підпунктом 12.2.1 пункту 12 Договору  та доказів визнання вищезазначеної умови Договору недійсною.

За таких обставин, посилання відповідача на  неправомірне нарахування пені без урахування  приписів  статті 3 Закону України “Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань” не прийнято судом до уваги.

Частиною 6 статті  232  ГК України встановлено порядок застосування штрафних санкцій, відповідно до якого нарахування штрафних  санкцій  за  прострочення  виконання зобов'язання,  якщо  інше  не  встановлено  законом або договором, припиняється через шість місяців від дня,  коли зобов'язання  мало бути виконано.

Враховуючи наведене, судова колегія дійшла висновку, що оскільки відповідач свої зобов’язання за Договором підряду №11-07-2 від 11.07.2005 року стосовно оплати виконаних позивачем робіт згідно актів приймання виконаних підрядних робіт за серпень і вересень 2005 року №1, 1-Д, 2-Д, №2, №3-Д (Типова форма №КБ-2в) та Довідок по формі №КБ-3 про вартість виконаних підрядних робіт за серпень і вересень 2005 року своєчасно та у повному обсязі не виконав, заявлені позовні вимоги в частині  стягнення  пені  підлягають частковому задоволенню з урахуванням приписів частини шостої статті 232 Господарського кодексу України, у розмірі 2801,23грн.(554,20грн. +  2257,02грн., які було нараховано на суму заборгованості за виконані роботи  згідно актів приймання виконаних підрядних робіт за серпень і вересень 2005 року №1, 1-Д, 2-Д, №2, №3-Д (Типова форма №КБ-2в) та Довідок по формі №КБ-3,   за період з 05.09.2005 до 06.04.2006 та заявлено позивачем до стягнення відповідно до  уточнень  розрахунку штрафних санкцій   станом на 31.07.2007).

За таких обставин, рішення місцевого суду в частині стягнення пені  підлягає зміні,  оскільки судом  було допущено    помилку при здійсненні розрахунку   розміру пені та   стягнуто значно більшу суму пені,  ніж та яка була пред’явлена  позивачем до стягнення  за порушення зобов’язання щодо  оплати основного боргу у розмірі 25909,00грн.

Статтею 625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції  за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом, через що суд дійшов висновку, що   нараховані 10% річних, передбачені   умовами Договору (підпункт 12.2.2 пункту 12 Договору)  підлягають частковому задоволенню у   розмірі 3700,20грн. (41382,80 грн. / 365 днів х 10% х 24 днів (прострочення оплати за період з 05.09.05 по 30.09.05) = 272,10грн. + 3428,10грн. (25906,00 грн. / 365 днів х 10% х 483 днів (прострочення оплати за період з 05.10.05 по 31.01.07).

Таким чином, рішення місцевого суду в частині стягнення 10% річних  також підлягає зміні,  оскільки судом   допущено помилку при  здійсненні   розрахунку та  безпідставно змінено період  за який нараховані   10%  річних пред’явлені до стягнення позивачем. Крім того у резолютивній частині рішення помилково зазначено  3% річних замість 10% річних.

Заявлена  до стягнення вимога   про стягнення з відповідача згідно статті 625 ЦК України та Договору підряду №11-07-2 від 11.07.2005 року сума  інфляційних втрат  також підлягає частковому задоволенню  у розмірі, нарахованому  тільки на  ту  суму  основного боргу, який визнано судовою колегією таким, що підлягає задоволенню відповідно до  актів приймання виконаних підрядних робіт за серпень і вересень 2005 року №1, 1-Д, 2-Д, №2, №3-Д (Типова форма №КБ-2в) та Довідок по формі №КБ-3,  та  становить 398,68грн. (165,53грн. + 233,15грн.).

Відповідно  до приписів  статті 49 ГПК України,  витрати  щодо сплати державного мита та витрат на інформаційно-технічне забезпечення  підлягають відшкодуванню позивачеві пропорційно розміру  задоволених позовних вимог.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду м. Києва у справі № 8/157-47/353 від 28.02.2007  винесено з порушенням норм матеріального права, у зв’язку з чим воно підлягає зміні в частині стягнення  пені,  10% річних,  інфляційних  втрат та судових витрат.

Товариство  з обмеженою відповідальністю „Компанія „БС Груп”    звернулось з зустрічним позовом до  Товариства з обмеженою відповідальністю „Вакан” про стягнення 87356,21грн. збитків, пов’язаних з неналежним виконанням  позивачем  робіт за договором підряду №11-07-2 від 11.07.2005 та 119575,00грн. пені, який ухвалою Господарського суду міста Києва №05-5-47/1310 від 28.02.2007 було повернуто   на підставі  пунктів 3 та 6 статті 63 ГПК України.

Відповідно до  пункту 3 статті 63 ГПК України  суд повертає  позовну заяву, якщо у позовній заяві   не вказано обставин, на яких ґрунтується позовна  вимога, доказів, що підтверджують  викладені в заяві  обставини, обґрунтований розрахунок  стягуваної  чи  оспорюваної суми.

За таких обставин, апеляційний  суд не може погодитися з висновком першої інстанції  щодо посилань на пункт 3 статті 63 ГПК України, оскільки  зазначена норма не передбачає    повернення   позовної заяви у  випадку неналежного засвідчення  доказів доданих до позовної заяви, а питання щодо  належності доказів  може бути вирішено судом  лише в процесі розгляду справи.

Відповідно до пункту 6 статті 63 ГПК України  суд повертає позовну заяву  у випадку, якщо до позовної заяви  не подано доказів надсилання  відповідачеві копії позовної заяви  і доданих до неї  документів.

Як вбачається з матеріалів  зустрічної позовної заяви,  заявником (відповідачем за первісним позовом), на підтвердження факту  направлення відповідачеві (позивачеві за первісним позовом) копії позовної заяви  та доданих до неї документів,  було надано   фінансовий чек  та  опис  вкладення  у  поштове відправлення здійснене 28.02.2007, з якого вбачається, що   зустрічну позовну заяву та додані до неї документи було направлено  Товариству з обмеженою відповідальністю „Вакан” (відповідачеві за зустрічним позовом) за  адресою: м.Київ,   вул.Прилужна, 6. Проте, з доданих до зустрічної позовної заяви документів та  матеріалів справи, зокрема, довідки  органів статистики №17852    про знаходження  в  Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України,  вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю „Вакан”   знаходиться за адресою: м.Київ, вул.Червоногвардійська, 22.

Беручи до уваги вищенаведене, а також враховуючи, що згідно ст. 1 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців" від 15.05.2003  №755-IV місцезнаходженням юридичної особи є адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені,  апеляційний суд  погоджується  з висновком  суду першої інстанції, щодо посилань  на пункт 6 статті 63 ГПК України.

Враховуючи вищезазначене апеляційний господарський суд вважає, що ухвала  Господарського суду міста Києва від 28.02.2007 підлягає зміні, а саме: в частині повернення  зустрічної позовної заяви  Товариства з обмеженою відповідальністю „Компанія „БС Груп”   без розгляду у відповідності  до пункту 3 статті 63 ГПК України скасуванню та залишенню без змін в частині  пункту 6 статті 63 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Компанія „БС Груп” на Рішення Господарського суду м. Києва від 28.02.2007 у справі №8/157-47/353  та ухвалу Господарського суду м. Києва від 28.02.2007 № 05-5-47/1310  задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 28.02.2007 у справі № 8/157-47/353  в частині стягнення  пені,  10% річних,  інфляційних  втрат та судових витрат змінити.

3. Викласти  пункт другий резолютивної частині  рішення  Господарського суду м. Києва від 28.02.2007р. у справі № 8/157-47/353  в наступній редакції:

„Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "БС Груп" (, юридична адреса: 01000, м. Київ, вул. Набережно-Печерська дорога, б. 1; фактична адреса: 03179, м. Київ, вул. Прилужна, б. 4/15, оф. 213, р/р № в ВАТ АБ “Укргазбанк”, МФО 320478), а у випадку відсутності коштів – з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання судового рішення, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Вакан" (, юридична адреса: 02094, м. Київ, вул. Червоногвардійська, б. 25; фактична адреса: 03179,         м. Київ, вул. Прилужна, б. 6, р/р 13501 в АКБ “ТАС-Комерцбанк”, МФО 300164) суму заборгованості (основного боргу) в розмірі 25906 (двадцять п’ять тисяч дев’ятсот шість)грн.00коп., 2801(дві тисячі  вісімсот одну)грн.21коп. – пені, 398(триста дев’яносто  вісім)грн.46коп. – інфляційних втрат, 3700(три тисячі сімсот)грн.20коп. – 10% річних, а також  328(триста двадцять вісім)грн.05 коп.  державного мита та 56(п’ятдесят шість)грн.33коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.”

3. В іншій частині рішення Господарського суду м. Києва від 28.02.2007 у справі № 8/157-47/353 залишити без змін.

4. Ухвалу Господарського суду м. Києва від 28.02.2007 у справі  № 05-5-47/1310 змінити: в частині повернення  зустрічної позовної заяви  Товариства з обмеженою відповідальністю „Компанія „БС Груп”   без розгляду у відповідності  до пункту 3 статті 63 ГПК України скасувати, а в частині  пункту 6 статті 63 ГПК України повернення  зустрічної позовної заяви   залишити без змін.

5. Стягнути  з  Товариства з обмеженою відповідальністю „Вакан” (, юридична адреса: 02094, м. Київ, вул. Червоногвардійська, б. 25; фактична адреса: 03179, м. Київ, вул. Прилужна, б. 6; р/р 13501 в АКБ “ТАС-Комерцбанк”, МФО 300164), а у випадку відсутності коштів – з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання судового рішення, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "БС Груп" (, юридична адреса: 01000, м. Київ, вул. Набережно-Печерська дорога, б. 1; фактична адреса: 03179, м. Київ, вул. Прилужна, б. 4/15, оф. 213, р/р № в ВАТ АБ “Укргазбанк”, МФО 320478) 171(сто вісімдесят одну)грн.88коп.-державного мита за  подання апеляційної скарги.

6. Повернути з Державного бюджету України  Товариству з обмеженою відповідальністю "Компанія "БС Груп" (, юридична адреса: 01000, м. Київ, вул. Набережно-Печерська дорога, б. 1; фактична адреса: 03179, м. Київ, вул. Прилужна, б. 4/15, оф.213, р/р № в ВАТ АБ “Укргазбанк”, МФО 320478), 56(п’ятдесят шість)грн.41коп. - зайво сплаченого  державного мита за подання апеляційної скарги, перераховане платіжним дорученням  №809  від 05.03.2007.

7. Матеріали справи № 8/157-47/353 повернути до Господарського суду                      міста  Києва для видачі відповідних наказів.

Головуючий суддя                                                                      Капацин  Н.В.

Судді                                                                                          Смірнова  Л.Г.

Зеленін  В.О.

28.04.07 (відправлено)