ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

27.07.07                                                                                           Справа  № 3/254-3161

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії: Головуючого судді Городечної М.І., суддів Юркевича М.В., Кузя В.Л.

розглянувши апеляційну cкаргу АКБ “Укрсоцбанк” в особі Тернопільської обласної філії № 02-04/83-54 від 02.04.2007 року (вх. № 399 від 19.04.2007 року) на рішення Господарського суду Тернопільської області від 20.03.2007 року у справі № 3/254-3161

за позовом Приватного малого підприємства “ВАМС”, м.Тернопіль, до АКБ “Укрсоцбанк” в особі Тернопільської обласної філії, про стягнення 298589,67 грн. боргу

та зустрічний позов про розірвання договору підряду № 770/1-453 від 14.06.2005 року та стягнення 51494 грн. збитків, 40478,70 грн. сплаченого авансу по договору.

за участю представників: від позивача –Вальчук М.П., Селюкова С.М., від відповідача: Грицик А.П.

Представникам сторін роз‘яснено права і обов‘язки передбачені ст.ст. 20, 22, 28 ГПК України.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 20.03.2007 року у справі № 3/254-3161 частково задоволено первісний позов Приватного малого підприємства “ВАМС” до АКБ “Укрсоцбанк” в особі Тернопільської обласної філії АКБ “Укрсоцбанк”: стягнено 298589,67 грн. боргу та судові витрати, а в решті позову відмовлено; та відмовлено в зустрічному позові про розірвання договору підряду № 770/1-453 від 14.06.2005 року та стягнення 51494 грн. збитків, 40478,70 грн. сплаченого авансу по договору.

Не погоджуючись з даним рішенням місцевого суду, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Зокрема в апеляційній скарзі № 02-04/83-54 від 02.04.2007 року (вх. № 399 від 19.04.2007 року) та доповненні до неї № 02-05/85-124 від 11.07.2007 року АКБ “Укрсоцбанк” в особі Тернопільської обласної філії АКБ “Укрсоцбанк” (надалі Банк) вважає зазначене рішення незаконним та необгрунтованим, посилаючись на те, що судом безпідставно взято до уваги висновок судового експертизи від 11.12.2006 року № 2099, оскільки він містить помилки щодо розрахунку вартості виконаних ПМП “ВАМС” робіт, зокрема не враховано роботи оплачені згідно актів №№ 2, 3, 4, 5 за червень- липень 2005 року на суму 42536,10 грн. У висновку визначені об‘єми робіт по вогнезахисту дерев‘яних конструкцій, однак оплата за них не може бути здійснена, оскільки відсутній акт ліцензованої організації на момент виконання зазначених робіт. У висновку зроблено неправильне заключення про те, що ПМП “ВАМС” виконано роботи по очищенню приміщень від сміття, оскільки ці роботи включені в кожну розцінку, та окрім цього, не відповідає дійсності факт виконання таких робіт в кількості 39,25 тонн, оскільки Банком самостійно вивезено сміття з об‘єкту, за виключенням 10 тонн. У висновку експертизи вказано ціну шести встановлених змішувачів по 143 грн. за штуку, проте реальна ціна одного –17 грн. за шт. Роботи по перекриттю  над паливною та туалети, перекриття над відділом інформатизації виконані позивачем із відступленням від проекту, що є порушенням п. 1.1 договору підряду від 14.06.2005 року. Висновок суду про те, що Банком не було зроблено зауважень щодо виявлених недоліків, не відповідає обставинам справи, оскільки відповідачем неодноразово повідомлялось про це позивача, що стверджується наявними в матеріалах справи листах. Відповідач в порушення вимог ст.ст. 54, 56 ГПК України не отримував розрахунку позовних вимог.

Апелянт просить рішення Господарського суду Тернопільської області від 20.03.2007 року у справі № 3/254-3161 скасувати повністю і прийняти нове рішення, яким відмовити ПМП “ВАМС” в позові.

ПМП “ВАМС” (позивач у справі по первісному позові, надалі Підприємство) вимоги апеляційної скарги заперечило з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу від 15.06.2007 року (вх. № 5724 від 18.06.2007 року) та додатку до нього. Просить оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.

В судовому засіданні 04.07.2007 року було оголошено перерву до 18.07.2007 року до 14 год. 15 хв. В засіданні 18.07.2007 року було оголошено перерву до 25.07.2007 року, продовжену до 27.07.2007 року, про ознайомлення з чим представники сторін розписались на внутрішній стороні обкладинки справи (том ІІ).

Заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги та заперечення другої сторони, дослідивши наявні докази у справі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення. При цьому суд встановив наступні обставини та виходив з таких мотивів.

Відповідно до договору підряду № 770/1-453 від 14 червня 2005 року (надалі Договір) ПМП “ВАМС” зобов'язалося виконати за завданням АКБ „Укрсоцбанк" реконструкцію приміщень з добудовою паливної та влаштування мансардних приміщень Тернопільської обласної філії АКБ „Укрсоцбанк" за адресою: м. Тернопіль, вул. Качали, 5 відповідно до робочого проекту том № 1, том № 2-1, том № 2-2, том № 3 (паливна, теплий перехід, газопровід середнього тиску, газопостачання, водопостачання та каналізація, опалення) на загальну вартість 276 716 грн. (п. 1.1 Договору). Передбачена робота виконується підрядником (позивачем по первісному позові) із своїх матеріалів (п. 1.2). Впродовж терміну дії договору договірна ціна встановлюється динамічною і  може змінюватися в залежності від: фактичних об'ємів робіт та зміни вартості матеріально-технічних ресурсів. Остаточна вартість робіт визначається на основі актів здачі-приймання робіт (п. 2). Замовник проводить розрахунок з підрядником після підписання акту здачі - приймання робіт. Замовник не пізніше 4-х днів від дати укладення цього договору сплачує 30 відсотків від договірної ціни (п. 3). Підрядник зобов'язується виконати передбачені договором роботи відповідно до затвердженого в установленому порядку документації і будівельних вимог та технічних умов до 31 грудня 2005 року. Після закінчення робіт звільнити приміщення від сміття, тимчасових споруд і здати замовникові до 31 грудня 2005 року. Підрядник гарантує якість робіт згідно з технічними вимогами замовника (п. 4-1-4.2). Підрядник зобов'язується за власний рахунок усунути будь-які дефекти за якістю, якщо вони виникли з його вини. Недоліки виявлені замовником усунути до здачі роботи до 31 грудня 2005 року (п. 4.3). Відповідальність перед замовником за якість робіт, виконаних субпідрядчиками, несе підрядник. Замовник зобов'язується вчасно сплатити вартість виконаних робіт (п. 4.4). У разі заподіяння підрядником збитків замовникові внаслідок невиконання або неналежного виконання умов цього договору підрядник відшкодовує збитки (п. 4.5). Роботи вважаються виконаними після підписання акту здачі-приймання виконаних робіт.За цим договором  здача виконаних робіт підрядником проводиться на підставі проміжних актів здачі-приймання  виконаних робіт. В такому разі замовник  сплачує вартість виконаних робіт у відповідності до цих актів (п. 5).

На виконання п. 3 Договору Банком було перераховано Підприємству 83014,80 грн., що стверджується копією платіжного доручення № 2410 від 14.06.2005 року.

ПМП “ВАМС” здійснено підрядні роботи згідно Договору на протязі червня-жовтня 2005 року на загальну суму 359144 грн., в підтвердження чого подано акти прийому передачі виконаних робіт № 1 від 10.10.2005 року та № 2 від 20.09.2005 року. Як вбачається зі змісту даних актів, листів позивача від 19.09.2005 року № 30, від 14.10.2005 року № 50, від 28.10.2005 року, від 28.10.2005 року № 41, Банк дані акти в порушення п. 5 Договору, п. 4 ст. 882 ЦК України не підписав, об‘єкта будівництва в експлуатацію не прийняв.

Факт виконання ПМП “ВАМС” робіт по Договору, зазначених в актах прийому передачі виконаних робіт № 1 від 10.10.2005 року та № 2 від 20.09.2005 року, підтверджується висновком № 2099 судової будівельно-технічної експертизи від 11.12.2006 року. Як вбачається з даного висновку, судовим екпертом, попередженим в установленому закондавством порядку про кримінальну відповідальність згідно ст. 384 Кримінального кодексу України за надання завідомо неправдивого висновку, з врахуванням листа Львівського НДІ судових експертиз     № 179 від 16.01.2007 року про виправлення механічної помилки у висновку № 2099 від 11.12.2006 року, визначено, що об‘єм та вартість проведених будівельно-монтажних робіт згідно договору підряду № 770/1-453 від 14.06.2005 року складає –325516 грн., при цьому виконані роботи відповідають будівельним нормам України.

Заперечення апелянта щодо достовірності даного висновку, зокрема щодо того, що даний висновок містить помилки в розрахунках вартості виконаних ПМП “ВАМС” робіт, зокрема не враховано роботи оплачені згідно актів №№ 2, 3, 4, 5 за червень-липень 2005 року на суму 42536,10 грн., апеляційний суд вважає безпідставними. Як вбачається з даних актів, вони не можуть бути взяті судом до уваги, оскільки зазначені в них позивачем дані, виправлені відповідачем в односторонньому порядку, без погодження таких зауважень, уточнень позивачем, і судовим експертом при дослідженні, як вбачається з Висновку № 2099, перевірялись виконані роботи по актах № 1 та № 2. Крім цього, слід зазначити, що ДБН Д.1.1-4-2000 дозволяється виключати підряднику з кожної розцінки виконані роботи та переносити їх, чи записувати їх окремим рядком, що й було зроблено позивачем, включивши дані актів №№ 2, 3, 4, 5 за червень-серпень 2005 року  в дані актів №№ 1, 2 за вересень-жовтень 2005 року.

Також безпідставними є доводи апелянта про те, що у Висновку визначені об‘єми робіт по вогнезахисту дерев‘яних конструкцій, оплата за які не може бути здійснена, оскільки відсутній акт ліцензованої організації на момент виконання зазначених робіт. Як вбачається  судом з акту виконаних робіт по вогнетривкій обробці дерев‘яних конструкцій, за замовленням позивача такі роботи були виконані на об‘єкті Тернопільським обласним спеціальним РБП протипожежних робіт на суму 2419,20 грн. Згідно висновку Головного санітарно-епідеміологічного управління МОЗ України від 09.12.1997 року, листа органу сертифікації “ЛьвівСЕПРОбуд” від 22.11.2004 року, що виконане ПМП “ВАМС” на об‘єкті відповідача перекриття типу “ТЕRIVA” 2 не підлягає обов‘язковій сертифікації в системі УкрСЕПРО.

Також не заслуговують на увагу заперечення апелянта щодо недостовірності висновоку експертизи в частині визначення вартості  робіт, а саме в частині варості встановлених змішувачів, оскільки даний висновок грунтується на даних рахунку-фактури № 17-3 від 08 серпня 2005 року, згідно якої позивачем були закуплені дані змішувачі.

Безпідставними також, на думку Колегії суддів апеляційного суду, є доводи апелянта про те, що у Висновку експертизи зроблено неправильне заключення про те, що ПМП “ВАМС” виконано роботи по очищенню приміщень від сміття в кількості 39,25 тонн, оскільки Банком самостійно вивезено сміття з об‘єкту, за виключенням 10 тонн, що стверджується договором про надання транспортних послуг від 02.09.2005 року та меморіальними ордерами  №№ 24101, 2456, 2410, 245 від 07.09.2005 року на суму 1367 грн. Як вбачається з даного Договору та зазначених ордерів, вони жодним чином не заперечують Висновку експертизи та факту виконання позивачем робіт по вивезенню сміття в кількості 39,25 тонн.

Щодо зауважень апелянта про те, що у Висновку експертизи не враховано, що роботи по перекриттю  над паливною та туалети, перекриття над відділом інформатизації виконані позивачем із відступленням від проекту, що є порушенням п. 1.1 договору підряду від 14.06.2005 року, то апеляційний суд вважає, що вони не спростовують факту виконання позивачем даних робіт, що підтверджено даним Висновком, та відповідності даних робіт будівельним нормам України. Водночас, Банк відповідно до п.п. 1.1, 3.2 Договору, ст.ст. 858, 883 ЦК України не позбавлений можливості вимагати від позивача усунення недоліків виконаних робіт з метою приведення їх у відповідність до робочого проекту.

За наведеного, в апеляційного суду відсутні правові підстави для не взяття до уваги як доказу відповідно до ст.ст. 33, 34, 42 ГПК України даного висновку судового експерта.

Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (ч. 4 ст. 631 ЦК України).

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Частною 4 ст. 837 ЦК України передбачено, що до окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Згідно ст. 525 цього ж Кодексу, Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Частинами 1, 4 ст. 853 ЦК України передбачено, що Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Частиною 4 ст. 882 ЦК України передбачено, що Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов’язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідач своїх зобов”язань за Договором належним чином не виконав, а тому зобов’язаний оплатити вартість виконаних позивачем  робіт. Його заборгованість складає, як підставно дійшов висновку суд першої інстанції, 242502 грн. (325516 грн. –83014,80 грн. = 242502 грн.)

За наведених обставин, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду про те, що позов про стягнення основного боргу в сумі 242502 грн грн. є підставним та обгрунтованим, а тому підлягає задоволенню.

Також апеляційний суд вважає, що позивачем підставно нараховано відповідачу відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України на суму заборгованості по Договору інфляційні втрати за період листопад 2005 року лютий 2007 року, на загальну суму 36954 грн. та 3% річних на загальну суму 8490,90 грн., та відповідно до п. 6.1 Договору, ч.ч. 1, 2 ст. 193, ч.ч. 4, 6 ст. 231,  ч. 6 ст. 232 ГК України, ст.ст. 1,3 Закону України “Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов”язань”, пеню в розмірі 10628,73 грн.

Щодо рішення місцевого суду в частині зустрічних вимог про розірвання договору підряду № 770/1-453 від 14.06.2005 року, то апеляційний суд вважає, що рішення місцевого суду в цій частині є законним та обгрунтованим.

Так, відповідно до ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Апеляційний суд вважає, що Банком не було дотримано встановленої ст. 188 ГК України процедури розірвання договору, оскільки в матеріалах справи відсутні докази направлення Підприємству пропозиції про дострокове розірвання Договору. За наведеного, на думку апеляційного суду в суду першої інстанції були відсутні підстави вважати, що позивачем дотримано встановленої ст. 188 ГК України процедури розірвання господарських договорів, і в нього як наслідок, виникло право на передання цього спору на вирішення суду.

Крім цього, на думку апеляційного суду позивачем по зустрічному позову у відповідності до ст.ст. 4-3, 33 ГПК України не доведено суду істотності порушення відповідачем по первісному позові договору підряду № 770/1-453 від 14.06.2005 року, оскільки наведені ним обставини не можуть вважатись такими в розумінні ч. 2 ст. 651 ЦК України, при цьому апеляційним судом було враховано, що відповідачем виконано підрядні роботи за Договором, що підтверджено й висновком судового експерта, та їх відповідність будівельним нормам України.

За наведеного, на думку апеляційного суду відсутні правові підстави для розірвання договору договору підряду № 770/1-453 від 14.06.2005 року.

Також апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції в частині відмови в зустрічному позові про стягнення 51494 грн. збитків, оскільки в силу п. 4.2-4.3 Договору, ст. 858 ЦК України замовник має право вимагати стягнення збитків лише в разі його відмови від договору внаслідок допущення підрядником недоліків у  роботі, які є істотними, або не були усунені останнім у встановлений замовником розумний строк. В даному випадку судом встановлено вище відсутність істотності порушень Підприємством умов Договору, та як наслідок підстав для розірвання договору підряду № 770/1-453 від 14.06.2005 року.

Крім цього, колегія суддів апеляційного суду вважає, що місцевим судом обгрунтовано відмовлено в зустрічному позові про стягнення 40478,70 грн. сплаченого авансу по Договору, оскільки як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Підприємством використано всю суму авансу та виконано роботи на значно більшу суму - 325516 грн., а тому як наслідок, не має підстав вважати, що дане Підприємство користується зазначеними коштами без належної правової підстави.

За наведеного, апеляційний суд вважає, що рішення Господарського суду Тернопільської області від 20.03.2007 року у справі № 3/254-3161 є законним та обгрунтованими, а тому його слід залишити без змін.

Враховуючи вимоги ст.ст. 44, 49, 105 ГПК України судові витрати по розгляду справи покласти на апелянта.

керуючись ст.ст. 49. 99, 101, 103, 105 ГПК України,

Львівський апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Акціонерного комерційного банку “Укрсоцбанк” залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 20.03.2007 року у справі № 3/254-3161 залишити без змін.

3.          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4.Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку.

5.          Справу повернути в господарський суд Тернопільської області.

Головуючий- суддя                           М.І.Городечна

Судді                                       М.В.Юркевич

В.Л.Кузь