донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

20.08.2007 р.                                                                     справа №10/413пн

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:
Акулової  Н.В.

суддів
Дзюби  О.М. , Старовойтової  Г.Я.

за участю
представників сторін:

від позивача:
Козоріз М.В. (за дов. №15/01 від 15.01.07р.)

від відповідача:

представники третіх осіб:
1)представник ТОВ "Софт-Лайн":
2)представник ДВС у Калінінському районі:
3)представник           Хижняк С.М.:
4)представник       Десяткова О.С.:
5)представник приватного нотаріуса Ляшенко В.В.:
Сидельников Ю.В. (за дов. №09/20-59 від 11.07.07р.)

Зубко І.М. (за дов. б/н від 26.03.07р.)

Пахомов Д.С. (за дов. №4 від 09.01.07р.)

не з’явився
Десятков О.С. (паспорт серії ВВ №659685 від 09.12.98р.)

не з’явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги

1) Приватного підприємства "Тентрекс-телеком" м.Донецьк;
2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт-Лайн" м.Донецьк

на рішення господарського суду

Донецької області

від
27.06.2007 року

у справі
№10/413пн (головуючий - Приходько І.В., судді            Сковородіна О.М., Мартюхіна Н.О.)

за позовом
Приватного підприємства "Тентрекс-телеком" м.Донецьк

до

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору:

Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку (закритого акціонерного товариства) м.Київ

Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт-Лайн" м.Донецьк

1) Державної виконавчої служби у Калінінському районі м.Донецька;
2) Хижняк Світлани Миколаївни м.Донецьк;
3) Десяткова Олександра Сергійовича м.Макіївка Донецької області;
4) Приватного нотаріуса Ляшенко Віталія Володимировича м.Донецьк

про
скасування та визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис; визнання виконавчого напису недійсним; визнання відсутнім права

В С Т А Н О В И В:

Приватне підприємство "Тентрекс-Телеком" м.Донецьк звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку (закритого акціонерного товариства) м.Київ в особі Куйбишевського відділення Промінвестбанку в м.Донецьк та до третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт-Лайн" м.Донецьк про скасування та визнання виконавчого напису, зробленого 20.04.2006р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Ляшенко В.В., зареєстрованого в реєстрі за №1509 про задоволення вимог Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку (ЗАТ) шляхом звернення стягнення за предмет іпотеки, що належить ТОВ “ТЕНТРЕКС-ТЕЛЕКОМ” на вбудоване приміщення площею 167,8кв.м, що перебуває за адресою м.Донецьк, вул.Овнатаняна, буд.18, таким, що не підлягає виконанню; зобов’язати Державну  виконавчу  службу Калінінського району м.Донецька зупинити виконавче провадження, відкрите на підставі виконавчого напису, зробленого 20.04.2006р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Ляшенко В.В. і зареєстрованого в реєстрі за №1509, до вирішення господарської справи по суті (т.1 а.с.5).

Позивач звернувся з заявою №27/02 від 27.11.2006р. про забезпечення позову на підставі ст.66 ГПК України та просить зобов’язати Державну виконавчу службу Калінінського району м.Донецька зупинити виконавче провадження, відкрите на підставі виконавчого напису, зробленого 20.04.2006р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Ляшенко В.В. і зареєстрованого в реєстрі за №1509, до вирішення господарської справи по суті (т.1 а.с.22).

Ухвалою від 16.01.2007р. господарський суд Донецької області на підставі ст.27 Господарського процесуального кодексу України залучив до участі у розгляді справи третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Державну виконавчу службу Калінінського району м.Донецька та гр-ку Хижняк Світлану Миколаївну та на підставі положень ст.30 Господарського процесуального кодексу України залучив до участі у розгляді справи посадову особу КП БТІ м.Донецька для надання пояснень з питань, що виникають під час розгляду справи (т.1 а.с.123).

Ухвалою від 24.01.2007р. господарський суд Донецької області на підставі ст.27 Господарського процесуального кодексу України залучив до участі у розгляді справи третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору гр. Десяткова Олександра Сергійовича (т.2 а.с.10).

Позивач в доповненнях №07/03 від 07.03.2007р. до позовної заяви просив скасувати та визнати Виконавчий напис, зроблений 20 квітня 2006 року приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Ляшенко В.В., зареєстрований в реєстрі за №1509 про задоволення вимог Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку (ЗАТ) шляхом звернення стягнення за предмет іпотеки, що належить ТОВ "Тентрекс-Телеком": вбудоване приміщення, площею 167,8кв.м, що перебуває за адресою: м.Донецьк, вул.Овнатаняна, будинок 18, таким, що не підлягає виконанню; визнати недійсним Виконавчий напис, зроблений 20 квітня 2006 року приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Ляшенко В.В., зареєстрований в реєстрі за №1509 про задоволення вимог Акціонерного комерційного промислово інвестиційного банку (ЗАТ) шляхом звернення стягнення за предмет іпотеки, що належить ТОВ "Тентрекс-Телеком": вбудоване приміщення, площею 167,8кв.м, що перебуває за адресою: м.Донецьк, вул.Овнатаняна, будинок 18; визнати відсутність у відповідача права на звернення стягнення на предмет іпотеки: вбудоване приміщення, площею 167,8кв.м, що перебуває за адресою: м.Донецьк, вул.Овнатаняна, будинок 18 за Виконавчим написом, зробленим 20 квітня 2006 року приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Ляшенко В.В., зареєстрований в реєстрі за №1509 (т.2 а.с.64).

Ухвалою від 15.03.2007р. господарський суд Донецької області на підставі ст.27 Господарського процесуального кодексу України залучив до участі у розгляді справи третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу Ляшенко В.В. (т.2 а.с.73).

Рішенням від 27.06.2007 року господарський суд Донецької області (головуючий - Приходько І.В., судді Сковородіна О.М., Мартюхіна Н.О.) відмовив в задоволені позовних вимог Приватного підприємства “ТЕНТРЕКС-ТЕЛЕКОМ” м.Донецьк, заявлених до Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку м.Київ, скасування та визнання виконавчого напису, зробленого 20.04.2006р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Ляшенко В.В., зареєстрованого в реєстрі за №1509 про задоволення вимог АК ПІБ шляхом звернення стягнення за предмет іпотеки, що належить ПП “ТЕНТРЕКС-ТЕЛЕКОМ” на вбудоване приміщення площею 167,8кв.м, що перебуває за адресою м.Донецьк, вул.Овнатаняна, 18 таким, що не підлягає виконанню; визнання недійсним виконавчого напису зробленого 20.04.2006р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Ляшенко В.В., зареєстрованого в реєстрі за №1509 про задоволення вимог АК ПІБ шляхом звернення стягнення за предмет іпотеки, що належить ПП “ТЕНТРЕКС-ТЕЛЕКОМ” на вбудоване приміщення площею 167,8кв.м, що перебуває за адресою м.Донецьк, вул.Овнатаняна, 18; визнання відсутнім права на звернення стягнення на предмет іпотеки на вбудоване приміщення площею 167,8кв.м, що перебуває за адресою м.Донецьк, вул.Овнатаняна, 18 по виконавчому напису, зробленого 20.04.2006р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Ляшенко В.В., зареєстрованого в реєстрі за №1509.

Рішення мотивовано тим, що заявлені позивачем клопотання суд не задовольнив, оскільки, у відповідності до положень ст.66 Господарського процесуального кодексу України, позивач не довів, що невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду; не довів необхідність огляду в судовому засіданні оригіналу виконавчого напису, а також у своєму клопотанні не обґрунтував, яким саме чином розпорядження кредитного відділу б/н від 21.04.2006р. та 25.12.2006р., меморіальний ордер №2-1 від 14.03.2006р. стосуються предмету спору; 24.03.2005р. між відповідачем та ТОВ “Софт-Лайн” укладений кредитний договір №80-11-20-13/05; 24.03.2005р. між позивачем та відповідачем укладений іпотечний договір №80-18-20-26/05; 07.04.2005р. між відповідачем та позичальником  ТОВ “Софт-Лайн” до кредитного договору була укладена угода, якою були внесені зміни до договору кредиту №80-11-10-13/05; 07.04.2005р. між відповідач та позивачем підписана угода про внесення змін до іпотечного договору; 19.04.2006р. відповідач звернувся до  приватного нотаріуса Ляшенко В.В. з проханням вчинити виконавчий напис по іпотечному договору №80-18-20-26/05 від 24.03.2005р.; 20.04.2006р. приватним нотаріусом Ляшенко В.В. було вчинено виконавчий напис, за яким неоплачену в термін до 23.03.2006р. заборгованість за кредитним договором №80-11-20-13/05 на суму 579 642грн.28коп. стягнуто за рахунок коштів, вилучених від реалізації вбудованого приміщення площею 167,8кв.м., що розташоване за адресою м.Донецьк, вул.Овнатаняна, 18; 04.05.2006р. винесена постанова про відкриття виконавчого провадження по виконанню спірного виконавчого напису та наданий строк для добровільного виконання до 10.05.2006р.; 18.12.2006р. відбулись прилюдні торги з реалізації предмету іпотеки; відповідно до протоколу 3 6050287-1 спірну будівлю придбала гр.Хижняк  С.М., кошти отримані від реалізації майна за реалізацію предмету іпотеки перераховані відповідачу; 28.12.2006р. спірна будівля реалізована на підставі договору купівлі-продажу, укладеного між Хижняк С.М. та Десятковим О.С., який на підставі витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно №13126705 від 03.01.2007р. є власником спірної будівлі; при досліджені кредитного договору № 80-11-20-13/05 від 24.03.2005р. (пункт 2.1), змін до нього № 80-11-20-13-01/05 від 07.04.2005р. (пункт 2), іпотечного договору №80-18-20-26/05 від 24.03.2005р. (пункт 1.1), змін до іпотечного договору 3 80-18-20-26-01/05 від 07.04.2005р. (пункт 1). термін повернення всіх отриманих в межах кредитної лінії сум кредиту встановлений 23.03.2006р.; спірний виконавчий напис приватним нотаріусом був вчинений 20.04.2006 р., таким чином, суд встановив відповідність строків вчинення виконавчого напису; підтверджується правильність нарахування відповідачем 46287грн.67коп. –боргу за відсотками, 25679грн.45коп. –боргу за підвищеними відсотками (відсотки за неправомірне користування кредитом, оскільки, кожна окрема надана відповідачем позичальнику сума кредиту на умовах кредитної лінії має бути погашена протягом 60 банківських днів з дня її надання; позивач не довів суду, що третьою особою ТОВ “Софт-Лайн” не допускались порушення по виконанню зобов’язань за договором кредиту та невірність нарахування сум боргу, визначених у спірному виконавчому написі; третя особа ТОВ “Софт-Лайн” повідомляла, що протягом дії кредитної лінії допускав порушення строків по виконанню умов договору кредиту; суд вважає, що є юридично неспроможними посилання позивача на недійсність спірного виконавчого напису та визнання його недійсним у зв’язку з тим, що його було вчинено в порушення вимоги п.288 Інструкції не на оригіналі документу, що встановлює заборгованість, оскільки якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, то він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку; безпідставним є посилання позивача про відсутність відомостей боржника за кредитним договором, оскільки спірний виконавчий напис вчинявся на виконання іпотечного договору та відомості на іпотекодавця ПП “ТЕНТРЕКС-ТЕЛЕКОМ” є у спірному виконавчому написі; відповідно до наданих суду документів грошова вимога на адресу ТОВ “Софт-Лайн” була направлена 10.01.2006р. за №80-04/031, вимога на адресу ПП “ТЕНТРЕКС-ТЕЛЕКОМ” була направлена 10.01.2006р. за №80-04/032; направлення письмових вимог та їх отримання підтверджується копіями повідомлень про вручення поштового відправлення рекомендованої пошти відповідно №187694 та №187678; виконавчий напис було здійснено 20.04.2006р., таким чином, підтверджується додержання вимог п.283 Інструкції; посилання позивача на обставини, що зміни від 07.04.2005р. до кредитного  договору вчинені між Банком та позичальником без його згоди та ТОВ “Софт-Лайн” було відновлено кредитну лінію у сумі 500000грн. спростовуються угодою №80-18-20-26-01/05 про внесення змін до іпотечного договору №80-18-20-26/05 від 24.03.2005р., яка була підписана між банком та ПП “ТЕНТРЕКС-ТЕЛЕКОМ”; враховуючи вищевикладене, позовні вимоги щодо визнання недійсним і таким що не підлягає виконанню виконавчий напис від 20.04.2006р. не обґрунтовані та не підлягають задоволенню; при вирішенні позовних вимог щодо визнання відсутнім права у Банку на звернення стягнення на предмет іпотеки, суд враховує положення ст.20 ГК України, якими визначено, що кожний суб’єкт підприємницької діяльності та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів, зокрема, визнання наявності або відсутності прав; дослідивши іпотечний договір №80-18-20-26/05 від 24.03.2005р. та угоду №80-18-20-26-01/05 про внесення змін до іпотечного договору, суд встановив, що відповідно до пункту 1.1. вказана угода є  забезпеченням вимог іпотекодержателя, що випливають з кредитного  договору №80-11-20-13/05 від 24.03.2005р., укладеного з ТОВ “Софт-Лайн” за умовами якого останній зобов’язаний повернути іпотекодержателю до 23.03.2006р. кредит у розмірі 500000грн.; суд прийшов до висновку, що позовні вимоги щодо відсутнім права на звернення стягнення на вбудоване приміщення загальною площею 167,8кв.м, яке розташоване за адресою м.Донецьк, вул.Овнатаняна, 18, не обгрунтовані та не підлягають задоволенню.

Приватне підприємство "Тентрекс-телеком" м.Донецьк в апеляційній скарзі просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 27.06.2007р. у справі №10/413пн та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Приватного підприємства "Тентрекс-телеком" м.Донецьк, оскільки рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права; висновки, викладені в рішенні не відповідають обставинам справи; обставини, які суд визнав встановленими, не підтверджуються матеріалами справи; висновки суду ґрунтуються на неналежно оцінених ним матеріалах справи; судом неповно з'ясовані обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Апеляційна скарга мотивована тим, що в порушення ст.65 ГПК України заява про забезпечення позову судом розглянута не була, що призвело до порушення майнових прав позивача; неприйняття судом заходів про забезпеченню позову призвело до того, що 18.12.2006р. Виконавчою службою предмет іпотеки був проданий гр-ці Хижняк С.Н., хоча заява була подана позивачем до продажу спірного майна; пояснення б/н від 22.06.2007р. ТОВ «Софт-Лайн»в судовому засіданні не оголошувались та не розглядалися, не знайшли вони свого відображення у рішенні; пояснення нотаріуса Ляшенко В.В. судом не досліджувалися та в рішенні відсутні; в порушення ст.35 Закону України «Про іпотеку»Банк не направив на адресу Іпотекодавця та позичальника письмову вимогу про усунення порушень і погашення кредиту в повному обсязі; іпотекодавець не знав і не міг знати про те, що кредит не погашений, а банк свідомо забув про це попередити, метою було не погашення заборгованість по кредиту, а звернути стягнення на предмет іпотеки; нотаріус не витребував документи, які підтверджували б виникнення права обігу стягнення на предмет іпотеки, тобто закінчення тридцятиденного строку з моменту одержання іпотекодавцем письмової вимоги про усунення порушень; нотаріусом засвідчений недостовірний факт - право Банку на обіг стягнення на предмет іпотеки, який відповідно до вимог закону в Банку на момент здійснення виконавчого напису був відсутній; в рішенні суд без правового обґрунтування, зазначив, що строки здійснення виконавчого напису порушені не були; нотаріус зробив виконавчий напис на суму 79642грн.28коп. на підставі копії кредитного договору №80-11-20-13/05 від 24.03.2005р., який нотаріально не засвідчений; згідно наданим Банком бухгалтерським документам протягом всього строку кредитування позичальнику нараховувалися відсотки з розрахунку 23% річних; підвищені відсотки (30%) Банком не розраховувалися та позичальнику не нараховувалися; банком надані документи, відповідно до яких підвищені відсотки по кредиту були донараховані згідно Розпорядження кредитного відділу б/н від 25.12.2006р., тобто через більш ніж сім місяців з моменту здійснення виконавчого напису; на момент здійснення виконавчого напису, боргу по підвищеним відсоткам у розмірі 25679грн.45коп. у позичальника - ТОВ «Софт-Лайн»не існувало, тому є незаконним стягнення даної суми з іпотекодавця; згідно наданим Банком документам, підвищені відсотки в розмірі 25679грн.45коп. були донараховані Банком на підставі додаткової угоди від 07.04.2005р. до кредитного договору від 24.03.2005р., однак факт підписання Додаткової угоди, ні Банк, ні позичальник не повідомили про нього іпотекодавця; згоди на зміну умов кредитного договору іпотекодавець не давав; іпотекодавець не поручався відповідати своїм майном по зобов'язанням позичальника, про які він нічого не знав; іпотекодавець про підписання додаткової угоди довідався тільки в січні 2007р., тобто по події більше 2-х років з моменту його підписання; правильність і законність стягнення з іпотекодавця індексу інфляції в сумі 1284грн.53коп., пені –3390грн.63коп. і комісійної винагороди в сумі 3000грн.00коп. судом не перевірялася; виконавчий напис нотаріусом зроблений на окремому бланку, але не зрозуміло до якого документа, що встановлює заборгованість, цей бланк прикріплений і чи прикріплений взагалі; судом не перевірена обставина на якій підставі у виконавчий напис потрапили суми, не передбачені іпотечним договором 79642грн.28коп.; судом не було перевірене порушення Банком п.2.1. Кредитного договору, що привело до істотного порушення майнових прав іпотекодавець; позивач - ПП «Тентрекс- Телеком»був ознайомлений з умовами Кредитного договору №80-18-20-26/05 від 24.03.2005р. та тільки на передбачені в ньому умовах погодився бути Поручителем по зобов'язаннях Позичальника - ТОВ «Софт-Лайн»; банк відновив кредитування позичальника до погашення їм раніше отриманих сум кредиту; іпотекодавця до відома Банк не поставив.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Софт-Лайн" м.Донецьк в апеляційній скарзі просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 27.06.2007р. у справі №10/413пн та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ПП «Тентрекс-Телеком», оскільки рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, не повно з'ясовані обставини справи.

Апеляційна скарга мотивована тим, що представником ТОВ «Софт-Лайн»були надані письмові пояснення від 22.06.2007р., які мають істотне значення для вирішення спору по суті, але воно не розглядалось, що підтверджується рішенням суду; нотаріус Ляшенко В.В. не брав участь у судовому розгляді; між гр-ном Філіпченко Е.В, який був керівником ТОВ «Софт-Лайн»і ТОВ НПП «Сучасні технології»і Банком вже існували певні взаємовідносини, результатом яких було систематичне перекредитування Банком наданих раніше кредитів; предметом забезпечення виконання зобов'язань по всіх кредитних договорах завжди виступало одне й теж майно: вбудоване приміщення по вул.Овнатаняна, будинок 18; нотаріальний супровід всіх необхідних дій здійснював приватний нотаріус Ляшенко В.В.; на момент видачі чергового кредиту (кредитний договір №80-11-20-13/05 від 24.03.2005р.) предмет іпотеки вже перебував під Заставою по раніше укладених кредитних договорах (№80-11-20-21/04 від  30.03.2004р. і  №80-11-20-22/04 від 30.03.2004р.); зобов'язання по кредитним договорам ТОВ НПП «Сучасні технології»перед Банком виконані не були, однак останній, 24.03.2005р. - у день видачі кредиту ТОВ «Софт-Лайн»- написав лист нотаріусу Ляшенко В.В., в якому просить вивести даний об'єкт із застави; банк знав, що 24.03.2005р. буде виданий новий кредит вже на ТОВ «Софт-Лайн», і кошти в сумі 300000грн. будуть спрямовані на погашення раніше виданих кредитів підприємствам де керівником є одна й таж особа та майно буде в заставі вже під забезпечення нових кредитних зобов'язань; позивачу безпідставно та незаконно нараховані підвищені відсотки в розмірі 25679грн.45коп., оскільки по відношенню ТОВ «Софт-Лайн»підвищені відсотки не розраховувалися, не нараховувалися (про це свідчать надані Банком документи - Довідка про операції на поточних рахунках ТОВ «Софт-Лайн»за кредитним договором №80-11-20-13/05 від 24.03.2005р.), незаконно нараховані пеня в розмірі 3390грн.63коп., а також індекс інфляції в сумі 1284грн.53коп.; згідно наданих банком документам від реалізації предмета іпотеки на розрахунковий рахунок Банку надійшла сума в розмірі 581342грн.28коп., а згідно розрахунку стягненню підлягає сума 579642грн.28коп.; висновок суду про те, що Банком спрямована грошова вимога боржнику та ПП «Тентрекс-Телеком»не відповідає дійсності, і не підтверджується матеріалами справи; нотаріусом при здійсненні нотаріального напису були порушені вимоги Закону України "Про нотаріат", Інструкції про порядок здійснення нотаріальних дій; банк систематично порушував вимоги кредитного договору та жодного разу не спробував стягнути кошти безпосередньо з ТОВ «Софт-Лайн».

Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк (закритого акціонерного товариства) м.Київ просить залишити рішення господарського суду Донецької області від 27.06.2007р. по справі №10/413пн без змін, а апеляційні скарги  Приватного підприємства "Тентрекс-телеком" м.Донецьк  та ТОВ «Софт-Лайн»без задоволення, оскільки рішення винесено без порушень норм матеріального та процесуального права, всі висновки, викладені у рішенні відповідають обставинам справи; обставини, які суд визначив встановленим, у повному обсязі підтверджуються матеріалами справи, висновки суду ґрунтуються на належним чином оцінених матеріалах справи, а обставини, що мають значення для вирішення спору по суті, з'ясовані судом у повному обсязі, а саме пеня (3390,63грн.), індекс інфляції (1284,53грн.), підвищені відсотки (25679,45грн.) та комісійна винагорода (3000,00грн.),  були нараховані на підставі кредитного договору №80-11-20-13/05 від 24.03.2005р., суду та іншим учасникам процесу відповідачем надані вичерпні пояснення з приводу нарахування зазначених сум; у зв'язку з укладенням угоди №80-11-20-13-01/05 про внесення змін до кредитного договору, якою розмір кредиту було збільшено до 500000грн.00коп., 07.04.2005р. між відповідачем та позивачем було укладено угоду №80-18-20-26/05 про внесення змін до іпотечного договору №80-18-20-26/05 від 24.03.2005р., яку було засвідчено нотаріусом та зареєстровано у реєстрі за №1694; відповідач був ознайомлений з угодою про внесення змін до кредитного договору; по-друге, оскаржуваним виконавчим написом на відповідача було покладено обов'язки, передбачені іпотечним договором, про які йому було відомо (враховуючи той факт, що зазначений вище Іпотечний договір та Угоду про внесення змін до нього було підписано уповноваженим представником іпотекодавця - його директором В.А.Бойко у присутності нотаріуса); згідно абз.2 п.288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004р., дії нотаріуса було вчинено у рамках закону; відносно заяв позивача про те, що банк не скористався правом договірного списання грошових коштів, передбаченим кредитним договором, необхідно зазначити, що вчинення таких дій є правом відповідача, а не його обов'язком та на момент, коли відповідач міг скористатися таким правом, грошових коштів на рахунках третьої особи не було, що підтверджується наданими суду довідками.

На протязі всього строку розгляду справи ТОВ «Софт-Лайн»взагалі не з'являвся у судові засідання, а потім заявив, що він не може надати пояснення по суті, тому що в нього немає будь-яких документів, на які можна послатися та зазначені пояснення на адресу відповідача не надходили; посилаючись на те, що висновок суду щодо направлення відповідачем грошових вимог на адресу заявника та позивача не відповідає дійсності та матеріалам справи, заявник вводить суд в оману тому, що відповідачем на адресу заявника та позивача було направлено грошові вимоги №80-04/031 та №80-04/032, які були ними отримані відповідно 24.01.2006р та 20.01.2006р. (в матеріалах справи засвідчені копії грошових вимог, квитанції про їх відправку, а також повідомлення про вручення поштових відправлень з відмітками про вручення); заявник посилається на те, що нотаріусом при вчиненні виконавчого напису були порушені вимоги Закону України «Про нотаріат»та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій, але не вказує які саме норми зазначених актів були порушені.

Представник  Приватного підприємства "Тентрекс-телеком" м.Донецьк підтримує апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт-Лайн" м.Донецьк.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт-Лайн" м.Донецьк в судовому засіданні просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 27.06.2007р. у справі №10/413пн та задовольнити апеляційну скаргу Приватного підприємства "Тентрекс-телеком" м.Донецьк.

Представник Державної виконавчої служби у Калінінському районі м.Донецька та Десятков Олександр Сергійович м.Макіївка Донецької області просять залишити рішення господарського суду Донецької області від 27.06.2007р. по справі №10/413пн без змін, а апеляційні скарги Приватного підприємства "Тентрекс-телеком" м.Донецьк та Товариства з обмеженою відповідальністю «Софт-Лайн»без задоволення.

Представники КП БТІ м.Донецька та третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Хижняк Світлани Миколаївни м.Донецьк та Приватного нотаріуса Ляшенко Віталія Володимировича м.Донецьк, в судове засідання не з’явились, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, відзиви на апеляційну скаргу не надали.

Від КП БТІ м.Донецька надано клопотання щодо розгляду апеляційних скарг без їх участі, яке судом задоволене.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст.ст. 28-29 Закону України „Про судоустрій” та ст. 101 ГПК України  на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційні скарги Приватного підприємства "Тентрекс-телеком" м.Донецьк та Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт-Лайн" м.Донецьк, заслухавши у судовому засіданні представників сторін, судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін з наступних підстав.

Предмет позову - скасування та визнання Виконавчого напису, зробленого 20 квітня 2006 року приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Ляшенко В.В., зареєстрованого в реєстрі за №1509 про задоволення вимог Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку (ЗАТ) шляхом звернення стягнення за предмет іпотеки, що належить ТОВ "Тентрекс-Телеком": вбудоване приміщення, площею 167,8кв.м, що перебуває за адресою: м.Донецьк, вул.Овнатаняна, будинок 18, таким, що не підлягає виконанню; визнання недійсним Виконавчого напису, зробленого 20 квітня 2006 року приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Ляшенко В.В., зареєстрованого в реєстрі за №1509 про задоволення вимог Акціонерного комерційного промислово інвестиційного банку (ЗАТ) шляхом звернення стягнення за предмет іпотеки, що належить ТОВ "Тентрекс-Телеком": вбудоване приміщення, площею 167,8кв.м, що перебуває за адресою: м.Донецьк, вул.Овнатаняна, будинок 18; визнання відсутності у відповідача права на звернення стягнення на предмет іпотеки: вбудоване приміщення, площею 167,8кв.м, що перебуває за адресою: м.Донецьк, вул.Овнатаняна, будинок 18 за Виконавчим написом, зробленим 20 квітня 2006 року приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Ляшенко В.В., зареєстрований в реєстрі за №1509.

Позовні вимоги обгрунтовані з посиланням на порушення положень Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004р., Закону України “Про нотаріат”, Закону України “Про іпотеку”.

Статтями 34, 36 Закону України “Про нотаріат” визначено коло нотаріальних дій, що вчиняються приватними нотаріусами.

Статтею 87 Закону України “Про нотаріат” та пунктом 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дії нотаріусами України передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999р. передбачено, що стягнення заборгованості здійснюється на підставі нотаріально посвідчених угод, що передбачають сплату грошових коштів, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.

24.03.2005р. між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком (далі Банк –відповідач по справі) та ТОВ “Софт-Лайн” (позичальник - третя особа по справі) був укладений кредитний договір №80-11-20-13/05 про відкриття кредитної лінії (т.1 а.с.62).

Пункт 2.1. кредитного договору передбачає  надання Банком ТОВ “Софт-Лайн” кредиту шляхом відкриття відновлювальної кредитної лінії у сумі яка не може перевищувати 300000грн. на умовах, передбачених цим договором.

Відповідно до пункту 2.2. кредитного договору дата остаточного повернення всіх отриманих в межах кредитної лінії сум кредиту була визначена 23.03.2006р.

Пунктом 3.2 кредитного договору встановлено, що відсотки за користування кредитом нараховуються Банком на суму фактичного щоденного залишку заборгованості за отриманими коштами та сплачуються Позичальником, виходячи із встановленої Банком відсоткової ставки у розмірі 23,0 (двадцять три) відсотків річних.

Нарахування Банком відсотків здійснюється з дати першої оплати розрахункових документів Позичальника з позичкового рахунку по дату повного і остаточного повернення всіх отриманих в межах кредитної лінії коштів. При розрахунку процентів використовується метод "факт/факт", виходячи із фактичної кількості днів у місяці та у році.

Відсотки за користування кредитом нараховуються Банком 14 числа, за період з 1 по 13 число місяця, та в останній робочий день місяця за період з 14 по останній календарний день та сплачуються Позичальником на рахунок нарахованих процентних доходів не пізніше останнього робочого дня місяця.

У випадку порушення Позичальником строку остаточного повернення всіх отриманих сум кредиту, встановленого п.2.2 цього Договору, Позичальник надалі сплачує відсотки за неправомірне користування кредитом, виходячи із відсоткової ставки у розмірі 30 (тридцять) відсотків річних, порядок нарахування та сплати яких встановлюється згідно п.3.2 цього Договору (п.3.4 кредитного договору).

Тобто кредитним договором №80-11-20-13/05 про відкриття кредитної лінії від 24.03.2005р. передбачено нарахування Банком відсотків за користування кредитом у розмірі 23,0 (двадцять три) відсотків річних, а у випадку порушення позичальником строку встановленого п.2.2. цього договору, а саме 23.03.2006р., позичальник сплачує відсотки у розмірі 30% (тридцять) відсотків річних, порядок нарахування та сплати яких встановлюється згідно п.3.2 кредитного договору №80-11-20-13/05.

Згідно ст.3 Закону України “Про іпотеку”, іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду.

Відповідно п.3.9 кредитного договору №80-11-20-13/05 забезпеченням кредиту є іпотека.

Згідно ст.18 Закону України “Про іпотеку” іпотечний договір укладається між одним або декількома іпотекодавцями та іпотекодержателем у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

24.03.2005р. між Банком (іпотекодержателем - відповідач по справі) та ПП “ТЕНТРЕКС-ТЕЛЕКОМ” (іпотекодавець - позивач по справі) був укладений іпотечний договір №80-18-20-26/05, який посвідчений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Ляшенко В.В. 24.03.2005р. та зареєстрований в реєстрі за №1335 (т.1 а.с.13, 51).

Відповідно до пункту 1.1. вказана угода є забезпеченням вимог іпотекодержателя, що випливають з кредитного договору №80-11-20-13/05 від 24.03.2005р., укладеного між іпотекодержателем та ТОВ “Софт-Лайн” за умовами якого останній зобов’язаний повернути іпотекодержателю до 23.03.2006р. кредит у розмірі 300000грн., відсотки за користування ним, у тому числі відсотки за неправомірне користування кредитом, сплатити неустойку (пеню, штрафи), а також відшкодувати іпотекодержателю всі збитки, понесені ним внаслідок невиконання Боржником умов Кредитного договору у розмірі і у випадках, передбачених Кредитним договором.

Відповідно пункту 1.2. іпотечного договору, предметом іпотеки є вбудоване приміщення загальною площею 167,8кв.м, яке розташоване за адресою м.Донецьк, вул.Овнатаняна, 18, який належить іпотекодавцю (позивачу) на праві власності, що підтверджується витягом про реєстрацію прав власності №335139 від 10.04.2003р., за реєстраційним №657339, номер запису 2795 в книзі 1 вдк-67.

Згідно п.2.1.11 іпотечного договору №80-18-20-26/05 позивач (іпотекодавець) ознайомлений з умовами кредитного договору №80-11-20-13/05 від 24.03.2005р.

Тобто, укладений іпотечний договір забезпечує вимоги банка, що випливають з кредитного договору №80-11-20-13/05 від 24.03.2005р. та іпотекодавець (позивач) ознайомлений з умовами кредитного договору №80-11-20-13/05 від 24.03.2005р.; предметом іпотеки є вбудоване приміщення загальною площею 167,8кв.м, яке знаходиться за адресою м.Донецьк, вул.Овнатаняна, буд.18.

07.04.2005р. між Банком (відповідач) та позичальником ТОВ "Софт-Лайн" (третя особа) укладена угода №80-11-20-13-01/05 про внесення змін до кредитного договору №80-11-20-13/05 від 24.03.2005р., а саме банк надає кредит Позичальнику (третя особа по справі) шляхом відкриття кредитної лінії у сумі, яка не може перевищувати 500000грн.; дата остаточного повернення всіх отриманих в межах кредитної лінії сум кредиту –23 березня 2006р. (п.2.2 кредитного договору №80-11-20-13/05); за управління кредитом у формі кредитної лінії Позичальник сплачує Банку комісійну винагороду у розмірі 750грн. (п.3.3 розділу 3 кредитного договору №80-11-20-13/05 від 24.03.2005р.); у випадку порушення Позичальником строків оновлення кредитної лінії, передбаченої пунктом 2.2 договору, позичальник сплачує відсотки за неправомірне користування кредитом, виходячи із відсоткової ставки у розмірі 30 (тридцять) відсотків річних, порядок нарахування та сплата яких встановлюється згідно п.3.2 цього договору (п.3.4 розділу 3 кредитного договору №80-11-20-13/05).

Тобто Позичальником (третя особа ТОВ "Софт-Лайн") укладено кредитний договір №80-11-20-13/05 про відкриття кредитної лінії у сумі, яка не може перевищувати 500000грн., дата повернення всіх отриманих в межах кредитної лінії сум кредиту –23.03.2006р.; за управління кредитом комісійна винагорода сплачується у розмірі 750грн.; у випадку порушення строків –сплачуються відсотки за неправомірне користування кредитом, виходячи із відсоткової ставки у розмірі 30 (тридцять) відсотків річних, порядок та сплата яких встановлюється згідно п.3.2 цього договору (т.1 а.с.69).

У зв’язку з укладенням змін до кредитного договору, 07.04.2005р. між Банком (відповідач) та іпотекодавцем ПП “ТЕНТРЕКС-ТЕЛЕКОМ” (позивач) була підписана угода №80-18-20-26-01/05 про внесення змін до іпотечного договору №80-18-20-26/05 від 24.03.2005р., яка посвідчена приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Ляшенко В.В. 07.04.2005р., зареєстрована у реєстрі за №1694, в державному реєстрі іпотек (т.1 а.с.59-61).

Відповідно до п.1.1 розділу 1 іпотечного договору №80-18-20-26/05 забезпеченням вимог іпотекодержателя, що випливають з кредитного договору №80-11-20-13/05 від 24.03.2005р. (а також усіх угод до нього), укладеного між іпотекодержателем та ТОВ "Софт-Лайн”, за умовами якого останній зобов’язується в порядку, передбаченому кредитним договором повернути іпотекодержателю до 23.03.2006р. кредит у розмірі 500000грн., відсотки за користування ним, у тому числі відсотки за неправомірне користування кредитом, сплатити неустойку (пеню, штраф), а також відшкодувати іпотекодержателю всі збитки, понесені ним в наслідок невиконання боржником умов кредитного договору (т.1 а.с.59).

Тобто на іпотекодавця були покладені обов’язки, передбачені іпотечним договором, про які йому було відомо, оскільки іпотечний договір та угода про внесення змін до нього були підписані позивачем без заперечень.

Таким чином, доводи позивача, що він не давав згоду на зміну умов кредитного договору та не поручався відповідати своїм майном по зобов’язанням позичальника, спростовуються матеріалами справи.

Згідно ст.33 Закону України “Про іпотеку” у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до п.4.3.4 кредитного договору у випадку невиконання Боржником обов’язків за кредитним договором Банк має право вимагати (незалежно від настання строку остаточного повернення всіх одержаних в межах кредитної лінії сум кредиту) сплати у повному обсязі заборгованості за кредитом; плати за кредит; та/або відсотків за неправомірне користування кредитом; та/або суму неустойки, передбачених цим договором.

Відповідно до п.3.1.5 іпотечного договору у випадку невиконання Боржником зобов’язань за кредитним договором, Банк має право звернути стягнення на предмет іпотеки та реалізувати його.

Згідно пункту 289 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України за заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом.

Судом першої інстанції встановлено, що грошова вимога на адресу ТОВ “Софт-Лайн” була направлена 10.01.2006р. за №80-04/031 (т1.а.с.71), вимога на адресу ПП “ТЕНТРЕКС-ТЕЛЕКОМ” була направлена 10.01.2006р. за №80-04/032 (т.1 а.с.80).

Направлення письмових вимог та їх отримання позивачем та ТОВ “Софт-Лайн” підтверджується копіями повідомлень про вручення поштового відправлення рекомендованої пошти відповідно №187694 (т.1 а.с.79) та №187678 (т.1 а.с.88).

З розрахунку заборгованості (т.1 а.с.73-110), виписок банку (т.1 а.с.111-117), відомостей про операції на поточних рахунках ТОВ “Софт-Лайн” (т.2 а.с.118-135), підтверджується, що позичальник не в повному обсязі виконував зобов’язання за договором кредиту та підтверджена правильність нарахування Банком 46287грн.67коп. –боргу за відсотками, 25 679грн.45коп. –боргу за підвищеними відсотками на підставі п.3.2; 3.4 кредитного договору №80-11-20-13/05 від 24.03.2005р.

Відповідно до ст.33 ГПК України позивачем не надані докази з посиланням на документи, що третьою особою ТОВ “Софт-Лайн” виконані обов’язки за кредитним договором, не допускались порушення по виконанню зобов’язань за кредитним договором, не надано свій розрахунок суми.

Пунктом 2.1.9 іпотечного договору №80-18-20-26/05 від 24.03.2005р. передбачено, що в разі, коли в момент настання терміну виконання Боржником будь-якого зобов'язання, що випливає з Кредитного договору, вказане зобов'язання Боржником виконано не буде, а також у разі виникнення інших підстав для звернення стягнення на Предмет іпотеки, передбачених цим Договором, Іпотекодержатель отримає право звернути стягнення на Предмет іпотеки, його реалізувати та одержати задоволення своїх вимог з вартості Предмету іпотеки на свій розсуд (з врахуванням умов цього Договору) переважно перед іншими кредиторами Іпотекодавця.

Відповідно до пункту 5.2 іпотечного договору №80-18-20-26/05 від 24.03.2005р. звернення стягнення на Предмет іпотеки може відбуватися будь-яким із наступних способів на вибір Іпотекодержателя...

Іпотекодержатель може безпосередньо звернутися до нотаріуса для вчинення виконавчого напису або до господарського суду з позовом про звернення стягнення на Предмет іпотеки та його реалізацію (п.5.2.2 іпотечного договору №80-18-20-26/05 від 24.03.2005р.).

19.04.2006р. Банк звернувся до приватного нотаріуса Ляшенко В.В. з проханням вчинити виконавчий напис по іпотечному договору №80-18-20-26/05 від 24.03.2005р.

20.04.2006р. приватним нотаріусом Ляшенко В.В. було вчинено виконавчий напис, за яким неоплачену в термін до 23.03.2006р. заборгованість за кредитним договором №80-11-20-13/05 на суму 579 642грн.28коп. було стягнуто за рахунок коштів, вилучених від реалізації вбудованого приміщення площею 167,8кв.м., що розташоване за адресою м.Донецьк,  вул.Овнатаняна, 18. (т.1 а.с.12).

04.05.2006р. Державною виконавчою службою у Калінінському районі м.Донецька була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження по виконанню спірного виконавчого напису та наданий строк для добровільного виконання до 10.05.2006р. (т.1 а.с.24).

18.12.2006р. відбулись прилюдні торги з реалізації предмету іпотеки. Відповідно до протоколу 3 6050287-1 спірну будівлю придбала гр.Хижняк С.М., кошти отримані від реалізації майна за реалізацію предмету іпотеки перераховані Банку (т.1 а.с.32).

28.12.2006р. спірна будівля була реалізована на підставі договору купівлі-продажу, укладеного між Хижняк С.М. та Десятковим О.С., який на підставі витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно №13126705 від 03.01.2007р. є власником спірної будівлі (т.1 а.с.36).

Відповідно главі I Загальні положення та ч.2 пункту 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, виконавчі написи вчиняються нотаріусами на документах, які встановлюють заборгованість. Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, то він має бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку.

Як вбачається з матеріалів справи, дії нотаріуса не суперечать вимогам Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, оскільки виконавчий напис продовжений на спеціальному бланку.

Відповідно до ст.33 ГПК України скаржники не довели, що виконавчий напис здійснено не на спеціальному бланку та на підставі копії кредитного договору; не довели, що стягнення пені, індексу інфляції, підвищення відсотків, комісійних винагород, суперечать умовам кредитного договору №80-11-20-13/05 та пункту 289 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Таким чином, судом першої інстанції обгрунтовано відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Доводи скаржників судовою колегією не приймаються, оскільки спростовуються вищевикладеним.

Що стосується заяви про забезпечення позову, то як вбачається з матеріалів справи, позивач просить зобов’язати Державну виконавчу службу в Калінінському районі м.Донецька зупинити виконавче провадження, відкрите  на  підставі  виконавчого  напису,  зробленого  20.04.2006р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Ляшенко В.В. і зареєстрованого в реєстрі за №1509, до вирішення господарської справи по суті (т.1 а.с.22).

15.01.2007р. позивач звернувся з клопотанням та підтримав заяву про забезпечення позову.

Судом першої інстанції розглянуті ці вимоги та не задоволені, оскільки відповідно до положень ст.66 ГПК України позивач не довів, що вжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Суд першої інстанції обгрунтовано не задовольнив заяву про забезпечення позову, оскільки заходи вживаються господарським судом тільки за наявності достатньо вагомих свідчень про те, що за час провадження у справі майно відповідача може зникнути або утруднити виконання рішення господарського суду. До заяви про забезпечення позову (т.1 а.с.22) не надані такі документи.

З урахуванням зазначеного, судова колегія вважає, що рішення господарського суду Донецької області по даній справі відповідає фактичним обставинам справи, чинному законодавству, а мотиви, з яких подані апеляційні скарги Приватного підприємства "Тентрекс-телеком" м.Донецьк та Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт-Лайн" м.Донецьк не можуть бути підставою для  скасування рішення, оскільки спростовуються вищевикладеним.

Керуючись  ст. ст. 43, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Рішення господарського суду Донецької області від 27.06.2007 року у справі №10/413пн залишити без змін, апеляційні скарги Приватного підприємства "Тентрекс-телеком" м.Донецьк та Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт-Лайн" м.Донецьк - без задоволення.

Головуючий          Н.В.  Акулова

Судді:          О.М.  Дзюба

Г.Я.  Старовойтова

Надруковано: 10 прим.

1-позивачу; 2-відповідачу

3-7-третійм особам

8-у справу; 9-ГСДО

10-ДАГС