АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
3/65  тел.(8-0412) 48-16-02
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" серпня 2007 р.
Справа № 2/234-Б

Житомирський
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

при
секретарі
, Кулик О.А.

за
участю представників сторін:

від
ініціюючого кредитора:     не з'явився,

від
кредитора: - ДП "Газ - тепло" НАК "Нафтогаз України":
Олійник І.В., довіреність №07/89 від 04.07.2007 року, Токаренко Я.С.,  довіреність №07/85 від 12.06.2007 року, був
присутній в судовому засіданні 09.08.2007 року,

від
боржника: Івчук Ю.В., довіреність №520 від 31.07.2006 року,

ОСОБА_1
- арбітражний керуючий, був присутній в судовому засіданні 09.08.2007 року,

розглянувши
апеляційну скаргу Шепетівського підприємства теплових мереж, м.Шепетівка
Хмельницької області

на
ухвалу Господарського суду Хмельницької
області

від
"05" березня 2007 р.  у справі
№ 2/234-Б (суддя Дячук Т.В.)

за
заявою Шепетівської об'єднаної державної податкової інспекції, м.Шепетівка

до
Шепетівського підприємства теплових мереж, м.Шепетівка Хмельницької області

про
визнання банкрутом,

з
перервою в судовому засіданні згідно ст. 77ГПК України  з 09.08.2007 року по 21.08.2007 року

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського
суду Хмельницької області від 05.03.2007р. у справі №2/234-Б визнано грошові
вимоги кредитора - Дочірнього підприємства "Газ-тепло" НАК
"Нафтогаз України", м.Київ до Шепетівського підприємства теплових
мереж у сумі 2411423,04грн. та зобов'язано розпорядника майна включити визнані
вимоги в реєстр вимог кредиторів Шепетівського підприємства теплових мереж у
четверту чергу вимог.

Не погоджуючись з винесеною ухвалою, боржник подав апеляційну
скаргу в якій просить скасувати ухвалу господарського суду від
05.03.2007р.  про визнання ДП
"Газ-Тепло" НАК "Нафтогаз України" кредитором Шепетівського
підприємства теплових мереж з грошовими вимогами на суму 2411423,04грн. і
винести нову ухвалу з врахуванням фактичного розміру заборгованості, що
існувала станом на 05.03.2007р. При цьому, боржник посилається на неповне
з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність
висновків, викладених в ухвалі фактичним обставинам справи  та порушення норм матеріального і процесуального
права, а саме:

- господарський суд не врахував вимог п. 4.10 договорів комісії
№12/05-347 від 01.10.2005р. та №12/06-764 від 18.09.2006р., згідно з якими
обов'язковою умовою виконання цих договорів є складення між  комітентом та комісіонером, станом на 01
число місяця, наступного за розрахунковим (звітним), акту звірки розрахунків з
реалізації теплової енергії за формою, затвердженою правилами бухгалтерського
обліку. Боржник вказує на те, що ним надано ряд актів, які складались між
сторонами у період 2004-2006 років. Зокрема, відповідно до акта звірки, станом
на 31.10.2006р., заборгованість перед кредитором складала 871035,13грн.
Договірні відносини між сторонами припинені 01.11.2006р. Після цієї дати
заборгованість зменшилась внаслідок сплати коштів на рахунок ДП
"Газ-Тепло" споживачами теплової енергії, що було передбачено
пунктами 5.1 договорів комісії. Натомість, господарський суд визнав грошові
вимоги ДП "Газ-Тепло" у сумі 2411423,04грн., що не відповідає
обставинам справи;

- місцевим господарським судом не застосовано норми ч. 3 ст. 203 ГК
України, відповідно до якої господарське зобов'язання припиняється зарахуванням
зустрічної однорідної вимоги, строк якої настав або строк якої не визначений чи
визначений моментом витребування. Для зарахування достатньо заяви однієї
сторони. На відміну від ч. 2 ст. 601 ЦК України, вказана норма має імперативний
характер і передбачає настання юридичного факту зарахування зустрічних
однорідних вимог в силу самого лише подання однією із сторін відповідного
змісту заяви. Таку заяву боржником було подано
03.03.2007р. за №196. Неприйняття ДП "Газ-Тепло"  заяви про зарахування зустрічних однорідних
вимог не можна вважати законною підставою для не проведення зарахування.
Оскільки мова йде про господарські договори, то норми Господарського кодексу
України, в даному випадку, є спеціальними і мають перевагу у застосуванні перед
нормами Цивільного кодексу України;

- судом, при винесенні ухвали, порушено вимоги ст. 4-2 ГПК України
щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, наслідком
чого стало надання переваги доказам сторони позивача перед доказами сторони
відповідача, і вимог ч. 3 ст. 4-3 ГПК України щодо створення сторонам
необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи;

- відхиливши заяву боржника №192 від 01.03.2007р. про проведення
судово-бухгалтерської експертизи, залишились нез'ясованими ряд обставин, які
мають значення для справи. Зокрема, не з'ясовано на яку суму боржником не
виконано поручительство (делькредере) перед ДП "Газ-Тепло" за
виконання споживачами теплової енергії зобов'язань за угодами, укладеними між
Шепетівським підприємством теплових мереж на підставі п. 4.4 договору комісії
№12/05-347 від 01.10.2005р. З'ясування даних обставин має істотне значення,
оскільки між сторонами було укладено  три
договори комісії. Всупереч вимогам ст.ст. 33,43 ГПК України господарський суд
погодився з документально непідтвердженими даними кредитора і зарахував, як
плату за договорами комісії №12/05-347 від 01.10.2005р. та №12/06-764 від
18.09.2006р. усі суми, що надійшли від споживачів у період дії договорів, без
врахування призначення платежів;

- суд, також, не врахував усну заяву представника ДП
"Газ-Тепло" про відсутність заборгованості за договором комісії
№12/06-764 від 18.09.2006р. і визнав вимоги кредитора за цим договором  в розмірі 308654,17грн.

Представник боржника в засіданні апеляційного господарського суду
підтримав доводи апеляційної скарги.

ДП "Газ-Тепло" НАК "Нафтогаз України" у
відзиві на апеляційну скаргу та його представник в судовому засіданні просили
оскаржувану ухвалу залишити без змін, а апеляційну скаргу Шепетівського
підприємства теплових мереж - без задоволення. У відзиві кредитор посилається
на те, що загальна сума заборгованості боржника перед кредитором за договорами
комісії №12/05-347 від 01.10.2005р. та №12/06-764 від 18.09.2006р.  склала 2411423, що підтверджується актами
прийому-передачі теплової енергії, звітами комісіонера, розрахунками  заборгованості за вказаними договорами з
відображенням актів прийому-передачі теплової енергії, кількості поставленої
енергії, її вартості та суми проведеної оплати. На думку кредитора,
необґрунтованою та такою, що суперечить діючому законодавству є позиція
боржника про законність проведення заліку зустрічних однорідних вимог у зв'язку
з поданням кредитору 03.03.2007р. заяви про зарахування зустрічних однорідних
вимог. Згідно з частинами 4,5 ст. 12 Закону України "Про відновлення
платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", мораторій на
задоволення вимог кредиторів вводиться одночасно з порушенням провадження у
справі про банкрутство, про що зазначається в ухвалі господарського суду.
Вказана норма покликана забезпечити дотримання прав всіх кредиторів під час дії
мораторію на задоволення вимог кредиторів, які приймають участь в процедурі
відновлення платоспроможності боржника. Проведення зарахування зустрічних вимог
одним із кредиторів під час дії мораторію на задоволення вимог кредиторів
суперечить загальним принципам законодавства про банкрутство, оскільки
внаслідок його проведення порушуються права та законні інтереси інших
кредиторів. В договорах комісії №12/05-347 від 01.10.2005р. та №12/06-794 від
18.09.2006р. зазначено, що теплова енергія, яка є предметом цих договорів,
вироблена у відповідності до договорів про надання послуг з переробки
природного газу та транспортування теплової енергії №17/05-346 від 01.10.2005р.
та №17/06-763 від 18.09.2006р. Пунктом 9.4 договору №17/06-763 передбачено, що
зарахування зустрічних однорідних вимог допускається лише за письмовою згодою
обох сторін. Щодо відхилення господарським судом заяви боржника про призначення
судово-бухгалтерської експертизи, то кредитор погоджується з позицією суду,
оскільки наведені у заяві (про призначення експертизи) питання завідомо
спрямовані на отримання висновку експертизи про зарахування зустрічних вимог. В
матеріалах справи є достатньо доказів, що підтверджують заявлені ДП
"Газ-Тепло" НАК "Нафтогаз України" вимоги.

Вислухавши представників сторін, дослідивши доводи апеляційної
скарги та матеріали справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не
підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 09.10.2006р.
порушено провадження у справі №2/234-Б про визнання банкрутом Шепетівського
підприємства теплових мереж,  за заявою
Шепетівської об'єднаної державної податкової інспекції.

Оголошення про порушення провадження у справі №2/234-Б
опубліковано в офіційному друкованому органі Верховної Ради України  - газеті "Голос України"
11.11.2006р. №212.

В порядку, визначеному ч. 1 ст. 14 Закону України "Про
відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", до
господарського суду надійшли заяви конкурсних кредиторів з вимогами до
боржника, в тому числі заява ДП "Газ-Тепло" НАК "Нафтогаз
України" про визнання вимог на суму 2678776,94грн.

За результатами розгляду заяви кредитора - ДП
"Газ-Тепло" НАК "Нафтогаз України", господарський суд
ухвалою від 05.03.2007р. визнав грошові вимоги кредитора до Шепетівського
підприємства теплових мереж в розмірі 2411423,04грн. та зобов'язав розпорядника
майна включити визнані вимоги в реєстр вимог кредиторів боржника (том 2, а.с.
55-56).

При вирішенні питання про обгунтованість визнання вимог ДП
"Газ-Тепло" НАК "Нафтогаз України", колегія суддів
апеляційного господарського суду враховує таке.

13.12.2006р. до Господарського суду Хмельницької області  надійшла заява ДП "Газ-Тепло" НАК
"Нафтогаз" з грошовими вимогами до боржника - Шепетівського
підприємства теплових мереж на суму 2678776,94грн. (том 1, а.с. 1-4). В своїй
заяві кредитор посилається на те, що дана суму заборгованості  виникла із зобов'язань по виконанню договорів
комісії №12/05-347 від 01.10.2005р. та №12/06-764 від 18.09.2006р.

05.02.2007р. кредитором подано заяву про уточнення грошових вимог,
у відповідності з якою ДП "Газ-Тепло"
просило визнати його вимоги до боржника за договором комісії №12/05-347
від 01.10.2005р. в розмірі 2102768,87грн., за договором комісії №12/06-764 від
18.09.2006р. в розмірі 308654,17грн. (том 2, а.с. 4-6).

Як вбачається з матеріалів справи, 01.10.2005р. між ДП
"Газ-Тепло" (комітент) та Шепетівським підприємством теплових мереж
(комісіонер) був укладений договір комісії №12/05-347, згідно з яким комітент
доручив, а комісіонер взяв на себе зобов'язання укладати від свого імені
правочини з реалізації теплової енергії зі споживачами за рахунок комітента на
умовах, найбільш вигідних для комітента (том 1, а.с. 11-16).

Згідно з п. 3.4 договору №12/05-347, кількість та вартість
теплової енергії фактично переданої комітентом комісіонеру в звітному місяці
зазначається сторонами в акті прийому-передачі за формою, наведеною в додатку
№1 до договору та підписується сторонами до 10 числа місяця, наступного за
звітним.

У відповідності з п. 4.8 зазначеного договору, комісіонер
зобов'язався забезпечити своєчасну оплату теплової енергії, спожитої
споживачами за відповідними правочинами, укладеними на виконання умов цього
договору, а згідно з п. 4.9, комісіонер прийняв на себе поруку (делькредере)
перед комітентом за невиконання споживачами своїх зобов'язань за правочинами,
укладеними між комісіонером та такими споживачами. Сторони домовились, що
забезпеченням поруки є сума винагороди комісіонеру.

На виконання умов договору №12/05-347 від 01.10.2005р., боржник, в
період з 31.10.2005р. по 30.04.2006р., отримав теплову енергію в кількості 74487,000Гкал.
на суму 7777610,09грн., що підтверджується актами прийому-передачі теплової
енергії (том1, а.с. 25-32).

За отриману теплову енергію боржник провів розрахунок частково, на
суму 5674841,55грн. Непогашеною залишилась заборгованість боржника перед кредитором
за договором комісії №12/05-347 в розмірі 2102768,87грн.

18.09.2006р. між ДП "Газ-Тепло" (комітент) та
Шепетівським підприємством теплових мереж (комісіонер) був укладений договір
комісії №12/06-764, згідно з яким комітент доручив, а комісіонер взяв на себе
зобов'язання укладати від свого імені правочини з реалізації теплової енергії,
за ціною не нижче, ніж погоджена згідно умов цього договору, на умовах найбільш
вигідних для комітента (том 1, а.с. 33-36).

Згідно з п. 3.6 договору №12/06-764 кількість та вартість теплової
енергії, фактично переданої комітентом комісіонеру в звітному місяці,
зазначається сторонами в акті прийому-передачі за формою, наведеною в додатку
№2 до цього договору.

У відповідності з п. 4.8 зазначених договорів комісії, комісіонер
зобов'язався забезпечити своєчасну оплату теплової енергії, спожитої
споживачами за відповідними правочинами, укладеними на виконання умов цього
договору, а згідно з п. 4.9 комісіонер прийняв на себе поруку (делькредере)
перед комітентом за невиконання споживачами своїх зобов'язань за правочинами,
укладеними між комісіонером та такими споживачами.

На виконання умов договору №12/06-764 від 18.09.2006р., боржник,
в  жовтні 2006 року отримав теплову
енергію в кількості 2902,000Гкал на суму 504739,05грн., що підтверджується
актами прийому-передачі теплової енергії (том 2, а.с. 33).

За отриману теплову енергію боржник провів розрахунок частково, на
суму 196084,88грн. Непогашеною залишилась заборгованість боржника перед
кредитором  за договором комісії №12/06-764
в розмірі 308654,17грн.

Пунктами 6.2-6.4 договорів №12/05-347 від 01.10.2005р. та
№12/06-764 від 18.09.2006р. передбачена відповідальність комісіонера перед
комітентом за порушення умов договорів комісії.

Загальна сума заборгованості за вищевказаними договорами комісії
складає 2411423,04грн.

Згідно з ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов'язанням є  правовідношення,  в
якому  одна  сторона (боржник)   зобов'язана
вчинити   на   користь
другої  сторони (кредитора) певну
дію (передати  майно,  виконати
роботу,  надати послугу,  сплатити
гроші, тощо) або утриматися від певної дії,  а кредитор має право вимагати від боржника
виконання його обов'язку.

На час порушення провадження у справі  про банкрутство, боржник оплату теплової
енергії, спожитої споживачами за відповідними правочинами, укладеними на
виконання договорів комісії №12/05-347 від 01.10.2005р. та №12/06-764 від
18.09.2006р., з ДП "Газ-Тепло"
в розмірі 2411423,04грн. не провів. Крім того, у відповідності з
пунктами 4.8, 4.9 зазначених договорів, боржник прийняв на себе поруку
(делькредере) перед ДП "Газ-Тепло" за невиконання споживачами своїх
зобов'язань.

З матеріалів справи вбачається, що Шепетівське підприємство
теплових мереж, в період розгляду судом заяви кредитора ДП
"Газ-Тепло" з вимогами до боржника, зверталось до ДП
"Газ-Тепло" із заявою №196 від 03.03.2007р. про зарахування
зустрічних вимог (том 2, а.с. 52). В заяві боржник посилався на те, що ним,
відповідно до ч. 3 ст. 203 ГК України, проведено зарахування зустрічних вимог
ДП "Газ-Тепло" до Шепетівського підприємства теплових мереж за
договором комісії №12/05-347 від 01.10.2005р. на суму 2102768,88грн. та вимог
Шепетівського підприємства теплових мереж до ДП "Газ-Тепло" за
договором про надання послуг з переробки природного газу та транспортування
теплової енергії №17/05-346 від 01.10.2005р. на суму 1481896,34грн. При цьому,
сума заборгованості Шепетівського підприємства теплових мереж після зарахування
зустрічних вимог, станом на 31.12.2006р. складає 620872,53грн.

Кредитор - ДП "Газ-Тепло" не прийняв зазначену заяву
Шепетівського підприємства теплових мереж про зарахування зустрічних вимог.

Нормою ч. 3 ст. 203 Господарського кодексу України передбачено, що
господарське   зобов'язання   припиняється    зарахуванням зустрічної однорідної вимоги,  строк якої настав або строк якої не
зазначений чи визначений моментом
витребування.  Для  зарахування достатньо заяви однієї сторони.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 ЦК України, підставами   виникнення
цивільних  прав  та
обов'язків, у тому числі, є договори та інші правочини.

Згідно з частинами 1,2 ст. 14 ЦК України, цивільні  права
особа  здійснює  у
межах,   наданих   їй договором або актами цивільного
законодавства. Особа  не  може бути примушена до дій,  вчинення яких не є обов'язковими для неї.

Пунктом 12.1 договору №17/06-346 від 01.10.2005р. про надання
послуг з переробки природного газу та транспортування теплової енергії, згідно
з яким боржником було заявлено про проведення зарахування зустрічних вимог ДП
"Газ-Тепло", передбачено, що будь-яка уступка права вимоги та/або
переведення боргу за цим договором без письмової згоди замовника (ДП
"Газ-Тепло") не допускається.

В матеріалах справи відсутня письмова згода ДП
"Газ-Тепло" про зарахування зустрічних вимог Шепетівського
підприємства теплових мереж в розмірі 1481896,34грн.

Крім цього, необхідно врахувати той факт, що боржник звернувся до
кредитора із заявою про зарахування зустрічних однорідних вимог в період після
порушення провадження у справі про банкрутство та публікації відповідного оголошення
в офіційному друкованому органі.

Згідно з ст. 12 Закону України "Про відновлення
платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" одночасно з
порушенням провадження у справі про банкрутство вводиться мораторій на
задоволення вимог кредиторів.

Зарахування зустрічних однорідних вимог боржника та одного з
кредиторів під час дії мораторію на задоволення вимог кредиторів суперечить
зазначеній правовій нормі та загальним засадам законодавства про банкрутство.

Зазначені вище обставини виключають можливість проведення
зарахування зустрічних однорідних вимог ДП "Газ-Тепло" та
Шепетівського підприємства теплових мереж.

03.03.2007р. до господарського суду надійшла факсограма заяви
Шепетівського підприємства теплових мереж від 01.03.2007р. про призначення у
справі судової бухгалтерської експертизи (том 2, а.с. 51).

Місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що в
матеріалах справи є достатні докази в підтвердження заявлених ДП
"Газ-Тепло" вимог, а тому правомірно відхилив заяву Шепетівського
підприємства теплових мереж про призначення судової бухгалтерської експертизи.

Частиною 3 ст. 14 Закону України "Про відновлення
платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" передбачено, що
боржник разом з розпорядником майна за наслідками розгляду вимог кредитора
повністю або частково визнає їх або
відхиляє, з обґрунтуванням
підстав  відхилення,  про
що  розпорядник  майна повідомляє письмово заявників і
господарський суд.

22.12.2006р. до господарського суду надійшов лист з повідомленням
про те, що боржник визнає вимоги ДП "Газ-Тепло" НАК
"Нафтогаз" частково, на суму 650490,12грн., посилаючись на те, що в
період з 31.10.2006р. по 30.11.2006р. споживачами теплової енергії сплачувалась
заборгованість за минулі періоди, що зменшило суму заборгованості перед
заявником, до 650490,12грн. (том 1, а.с. 60). Боржник також, повідомив про
продовження надходження коштів по сплаті заборгованості, у зв'язку з чим
виникла  необхідність у додатковому
погодженні суми заборгованості перед ДП "Газ-Тепло".

Як вбачається з матеріалів справи, місцевий господарський суд
ухвалами від 25.12.2006р. та від 22.01.2007р. зобов'язав боржника та ДП
"Газ-Тепло" НАК "Нафтогаз України" провести звірку
взаєморозрахунків, станом на час порушення справи про банкрутство.

На виконання вимог ухвал місцевого господарського суду, сторонами
складено та підписано акт звірки взаєморозрахунків, станом на 30.11.2006р.,
згідно з яким боржник визнав заборгованість перед ДП "Газ-Тепло" в
сумі 2407039,92грн. (том 1, а.с. 151).

Згідно з представленими кредитором до господарського суду
доказами, заборгованість боржника перед кредитором ДП "Газ-Тепло"
складає2411423,04грн.

Вимоги кредитора - ДП "Газ-Тепло" є правомірними,
оскільки підтверджуються належними доказами і заявлені в порядку, визначеному
ст. 14 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або
визнання його банкрутом".

Частиною 2 ст. 15 Закону України "Про відновлення
платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" передбачено, що за
результатами розгляду вимог кредиторів у попередньому засіданні, господарський
суд виносить ухвалу, в якій
зазначається  розмір  визнаних
судом вимог кредиторів,  які
включаються розпорядником майна до реєстру
вимог  кредиторів.

За таких обставин, місцевий господарський суд прийшов до вірного
висновку про визнання  грошових вимог
кредитора ДП "Газ-Тепло" до боржника на суму 2411423,04грн. та
правомірно зобов'язав розпорядника майна включити їх до реєстру вимог
кредиторів.

Доводи апеляційної скарги спростовуються матеріалами справи, а
тому не можуть бути підставою для скасування ухвали місцевого господарського
суду.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга Шепетівського підприємства
теплових мереж, м. Шепетівка не підлягає задоволенню, а ухвала Господарського
суду Хмельницької області  від 05 березня
2007 року має бути залишена без змін.

Керуючись ст.ст.  101,103,105,106  Господарського процесуального кодексу
України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 05 березня
2007 року у  справі №2/234-Б залишити без
змін, а апеляційну скаргу Шепетівського підприємства теплових мереж, м.
Шепетівка  - без задоволення.

2. Справу №2/234-Б повернути до Господарського суду Хмельницької
області.

Головуючий
суддя

судді:

віддрук. 6 прим.

1
- до справи,

2
- скаржнику,

3
- ДП "Газ-Тепло" НАК "Нафтогаз України",

4
- розпор. майна ОСОБА_1,

5
- Шепетівська ОДПІ

6
- в наряд