ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

ПРО ВІДКЛАДЕННЯ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ

05.07.07 р.                                                                           Справа № 33/221пн

Суддя господарського суду Донецької області Новікова Р.Г., при секретареві судового засідання Овчинніковій В.М., розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали

за позовом Приватного підприємства „Медсервіс” м. Донецьк

до Управління охорони здоров’я Донецької обласної державної адміністрації м. Донецьк

про зобов’язання відповідача усунути порушення та приведення тендерної документації у відповідність до чинного законодавства, а саме -

-          надати позивачу та іншим учасникам процедури відкритих торгів зі зменшенням ціни за державні кошти обладнання медичного, що проводяться відповідно до оголошення №19024607 у Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №19 (90) від 07.05.2007р. відомості щодо реєстраційного рахунку відповідача, відкритого в органах Державного казначейства;

-          внести наступні зміни до тендерної документації відкритих торгів зі зменшенням ціни на закупівлю за державні кошти обладнання медичного, що проводяться відповідно до оголошення №19024607 у Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №19 (90) від 07.05.2007р.: виключити з тендерної документації п.п. „в” п. 9.2 та п.п. 3.1 Додатку №2; у п. 12.1 тендерної документації слова „довідку з ДПІ про відсутність заборгованостей перед бюджетом, поданої станом на останній день кварталу, який передує публікації оголошення про торги або більш пізню дату” замінити на „довідку з ДПІ про відсутність заборгованостей перед бюджетом, чинну на дату розкриття тендерних пропозицій”; з пункту 18.3 тендерної документації виключити вимогу щодо надання замовнику документ, що підтверджує сплату завдатку, відповідно до пункту 30.1 тендерної документації; виключити з медіко-технічних вимог до медичного обладнання, що закуповується вимоги щодо надання учасникам у складі своїх тендерних пропозицій копій сертифікатів відповідності Держстандарту України та метрологічного висновку на медичне обладнання, що закуповується;

-          після продовження процедури відкритих торгів зі зменшенням ціни на закупівлю за державні кошти обладнання медичного, що проводяться відповідно до оголошення №19024607 у Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №19 (90) від 07.05.2007р. надати учасникам цієї процедури закупівлі достатній термін для підготовки своїх тендерних пропозицій, що має становити не менше 7 днів, що дасть можливість учасникам звернутись до відповідача за роз’ясненням положень тендерної документації, в разі якщо буде необхідне.

за участю представників:

від позивача: не з’явився

від відповідача: Сіденко С.В. – за дов. від 03.07.2007р.

СУТЬ СПОРУ: Приватне підприємство „Медсервіс” м. Донецьк звернулось до Управління охорони здоров’я Донецької обласної державної адміністрації м. Донецьк із позовом про зобов’язання відповідача усунути порушення та приведення тендерної документації у відповідність до чинного законодавства.

В обґрунтування вказаних вимог позивач посилається на порушення відповідачем вимог Закону України „Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти”.

В подальшому, у доповненнях до позовної заяви №58/06/07 від 27.06.2007р. позивач конкретизував позовні вимоги на просив суд - зобов’язати відповідача усунути порушення та приведення тендерної документації у відповідність до чинного законодавства, а саме - надати позивачу та іншим учасникам процедури відкритих торгів зі зменшенням ціни за державні кошти обладнання медичного, що проводяться відповідно до оголошення №19024607 у Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №19 (90) від 07.05.2007р. відомості щодо реєстраційного рахунку відповідача, відкритого в органах Державного казначейства; внести наступні зміни до тендерної документації відкритих торгів зі зменшенням ціни на закупівлю за державні кошти обладнання медичного, що проводяться відповідно до оголошення №19024607 у Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №19 (90) від 07.05.2007р.: виключити з тендерної документації п.п. „в” п. 9.2 та п.п. 3.1 Додатку №2; у п. 12.1 тендерної документації слова „довідку з ДПІ про відсутність заборгованостей перед бюджетом, поданої станом на останній день кварталу, який передує публікації оголошення про торги або більш пізню дату” замінити на „довідку з ДПІ про відсутність заборгованостей перед бюджетом, чинну на дату розкриття тендерних пропозицій”; з пункту 18.3 тендерної документації виключити вимогу щодо надання замовнику документ, що підтверджує сплату завдатку, відповідно до пункту 30.1 тендерної документації; виключити з медіко-технічних вимог до медичного обладнання, що закуповується вимоги щодо надання учасникам у складі своїх тендерних пропозицій копій сертифікатів відповідності Держстандарту України та метрологічного висновку на медичне обладнання, що закуповується; після продовження процедури відкритих торгів зі зменшенням ціни на закупівлю за державні кошти обладнання медичного, що проводяться відповідно до оголошення №19024607 у Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №19 (90) від 07.05.2007р. надати учасникам цієї процедури закупівлі достатній термін для підготовки своїх тендерних пропозицій, що має становити не менше 7 днів, що дасть можливість учасникам звернутись до відповідача за роз’ясненням положень тендерної документації, в разі якщо буде необхідне.

Позивач посилається на те, що під час проведення вказаних торгів Відповідачем були прийняті рішення та вчинені дії, що містять суттєві порушення чинного законодавства про державні закупівлі.

Оголошення про відкриті торги зі зменшенням ціни на закупівлю устаткування медичного, ортопедичного та хірургічного №10024607, що було розміщено Замовником у Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №19 (90) від 07.05.2007р. всупереч частині 1 ст. 19 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти” не містить реєстраційний рахунок Замовника, який відкритий в органах Державного казначейства України.

Оскільки оголошення не містить реєстраційний рахунок Замовника, який відкритий в органах Державного казначейства України позивач не може подати скаргу до Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель, оскільки не маємо можливості вказати реквізити обслуговуючого банку Замовника, як того вимагає п. 4 Порядку розгляду скарг з питань державних закупівель, що затверджений рішенням Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель №01/Зрш від 23 березня 2007р.

На думку позивача, що це порушення було припущено Відповідачем навмисне, щоб жоден учасник, або інша особа не змогла подати скаргу до Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель. Не зазначення у скарзі банківських реквізитів Замовника веде к неприйняттю скарги до розгляду. Також відповідач, опублікувавши зазначене оголошення, порушив норми ст. 2-1 Закону „Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти” щодо відкритості та прозорості на всіх стадіях державних закупівель, вільного доступу, відкритості та доступності інформації з питань закупівель.

15.05.2007р. позивач направив листа на адресу відповідача з проханням виставити рахунок та надати нам тендерну документацію. Копія рахунку отримана 12 червня 2007р., позивач в цей же день оплатив цей рахунок та надав копію платіжного доручення відповідачу, але саму тендерну документацію отримав 16 червня 2007.

Позивач стверджує, що цими діями відповідач порушив вимоги ч. 1 ст. 20 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти” щодо дотримання термінів надання рахунків на оплату тендерної документації та самої тендерної документації. Ці дії відповідача призвели до того, що позивач як учасник процедури закупівлі, не має змоги подати запит про роз'яснення положень тендерної документації, оскільки такий запит учасник має подати не пізніше, ніж за сім днів до дати розкриття тендерних пропозицій (19.06.2007 р.)

Крім того, тендерна документація на відкриті торги зі зменшенням ціни на закупівлю медичного обладнання, затверджена тендерним комітетом відповідача 23 квітня 2007р. містить положення, що суттєво порушують чинне законодавство про державні закупівлі, а саме:

- підпункт „в” пункту 9.2 тендерної документації передбачає надання учасником у складі своєї тендерної пропозиції „відповідного дозволу” та підпункт 3.1. Додатку 2 до тендерної документації передбачає надання учасником у складі своєї тендерної пропозиції «відповідного дозволу на право займатися відповідною діяльністю». Позивач вважає, що встановлення такої кваліфікаційної вимоги прямо суперечить ч. 1 ст. 15 Закону України „Про закупівлю товарів робіт та послуг за державні кошти», оскільки кваліфікаційна вимога про надання відповідного дозволу або ліцензії на право займатися відповідною діяльністю має встановлюватися лише у випадках, передбачених чинним законодавством, а діяльність з продажу медичного обладнання, відповідно до чинного законодавства, не потребує отримання  „відповідного дозволу». Отже встановивши таку кваліфікаційну вимогу Відповідач порушив ч. 3 ст. 15 Закону України „Про закупівлю товарів робіт та послуг за державні кошти», оскільки ця кваліфікаційна вимога є дискримінаційною.

- пункт 12.1. тендерної документації містить положення про можливість надання тендерного забезпечення у формі поруки, яке вноситься іншим підприємством. Відповідно до зазначеного пункту разом з порукою такому підприємству потрібно додати довідку з ДПІ про відсутність заборгованостей перед бюджетом, поданої станом на останній день кварталу, який передує публікації оголошення про торги або більш пізню дату. Згідно із листами Державної податкової адміністрації України (№11199/6/24-1115 від 22.12.2004, №12978/6/24-1 і 15 від 22.12.2005, №2461/7/19-2117/116 від 16.02.2004) довідка про підтвердження відсутності податкового боргу щодо податків та зборів дійсна протягом 10 днів з дня видачі. Тобто, довідки з ДПІ про відсутність заборгованостей перед бюджетом, подані станом на останній день кварталу, який передує публікації оголошення про торги (31 березня 2007 р.) на момент розкриття тендерних пропозицій (19 червня 2007 р.) є не дійсними та не підтверджують факт відсутності заборгованості по податках то зборах у підприємства - поручителя.

- пункт 18.3 тендерної документації передбачає, що учасник торгів до моменту розкриття тендерних пропозицій повинен надати замовнику документ, що підтверджує сплату завдатку, відповідно до п. 30.1 тендерної документації. Але пункт 30.1 тендерної документації не містить жодної вимоги, щодо внесення будь-якого завдатку. Таким чином, в разі ненадання Учасником копії документу, що підтверджує сплату завдатку, відповідач має  можливість відхилити тендерну пропозицію учасника, як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, відповідно до ст. 27 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти». Встановлення вимог, які не можуть бути виконані учасником дає право відповідачу відхилити будь - яку тендерну пропозицію на свій розсуд та припустити дискримінацію будь - якого Учасника цих торгів, що порушує норми ст. 2-1 Закону „Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти», а саме принцип недискримінації учасників.

- медико-технічні вимоги до медичного обладнання, що закуповуються, в які було внесено зміни 30 травня 2007р., передбачають, обов'язковість надання у складі тендерної пропозиції копії сертифікатів відповідності Держстандарту України та метрологічного висновку на деякі види медичного обладнання, зокрема на апарати УЗД (Лот 1). Така вимога є дискримінаційною по відношенню до учасників, які можуть запропонувати медичне обладнання імпортного виробництва, що повністю відповідає вимогам тендерної документації, але на час розкриття тендерних пропозицій знаходиться не на митній території України, оскільки, відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України „Про стандартизацію та сертифікацію» та Закону України „Про метрологію та метрологічну діяльність» імпортер отримує сертифікат відповідності та метрологічний висновок тільки після ввезення обладнання на митну територію України.

Таким чином, позивач стверджує, що відповідачем допущено грубі порушення чинного законодавства, а також принципи, встановлені ст. 2-1 Закону „Про закупівлю товарі, робіт та послуг за державні кошти» на підставі яких здійснюються державні закупівлі, зокрема відкритість та прозорість на всіх стадіях державних закупівель, недискримінація учасників та вільний доступ, відкритість та доступність інформації з питань закупівель, у тому числі для громадян України та громадських організацій.

У відзиві №01/16-1080 від 02.07.2007р. відповідач не погодився із заявленими вимогами з наступних підстав.

Оголошення про відкриті торги зі зменшенням ціни на закупівлю медичного обладнання №19024607 було направлено для публікації 23.04.2007р. Публікація відбулась у Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №19 (90) від 07.05.2007р.

Вимога щодо вказування в оголошенні реєстраційного рахунку замовника в органах Державного казначейства введена згідно з розпорядженням Антимонопольного комітету України „Про затвердження Змін до деяких нормативно-правових актів Антимонопольного комітету України” №138-р від 12.04.2007р. (зареєстроване в Мін’юсті 07.05.2007р. за №463/13730).

На час подачі оголошення, тобто 23.04.2007р, дане розпорядження не набрало чинності. Згідно з постановою Кабінету Міністрів України „Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів Міністерств та інших органів виконавчої влади” №731 від 28.12.1992р. міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, органи господарського управління і контролю направляють для виконання нормативно-правові акти лише після їх державної реєстрації та офіційного опублікування. У разі порушення зазначених вимог нормативно-правові акти вважаються такими, що не набрали чинності і не можуть бути застосовані.

15.05.2007р. тендерним комітетом отримано факсову копію заявки на участь у процедурі закупівлі від приватного підприємства «Медсервіс». На електронну адресу Замовника 17.05.2007р. було направлено електронну версію Тендерної документації.

Згідно з умовами тендерної документації, така документація надається учасникам після її оплати. Приватним підприємством «Медсервіс» оплата за тендерну документацію здійснена 12.06.2007, що підтверджено факсом 13.06.2007р.

15.06.2007р. приватне підприємство «Медсервіс» отримало оригінал тендерної документації зі внесеними змінами. Згідно із ч.1 ст.20 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» (далі - Закон), замовник надає тендерну документацію протягом 3 робочих днів після її оплати.

Відповідно до п.9.2. тендерної документації та п.п.3.1. Додатку 2 тендерної документації, учасник надає у складі тендерної пропозиції „відповідний дозвіл на право займатися відповідною діяльністю”.

Підпункт „в” приміток Додатку 2 вказує, що документи, які не передбачені Господарським кодексом для суб'єктів підприємницької діяльності та фізичних осіб, не подаються останніми у складі тендерної пропозиції.

Згідно із ст.12 Господарського кодексу України, умови, обсяги, сфери та порядок застосування окремих видів засобів державного регулювання господарської діяльності, до яких належить і ліцензування, визначається цим Кодексом та іншими законодавчими актами. Обмеження щодо здійснення підприємницької діяльності .встановлюється Конституцією України та законом.

Тому, якщо Законом України „Про ліцензування певних видів господарської діяльності” не передбачено надання дозволу або ліцензії на торгівлю медичним обладнанням, то учасник має право не надавати його.

Згідно з п.12.1. тендерної документації разом з порукою, підприємству потрібно додати довідку з ДПІ про відсутність заборгованості перед бюджетом, поданої етапом на останній день кварталу, який передує публікації оголошення про торги або більш пізню дату. Тому учасник має право подати довідку більш пізньої дати для підтвердження відсутності заборгованості у підприємства-поручителя.

Вимога щодо сплати завдатку, яка зазначена в п.18.3 тендерної документації, є технічною помилкою. В п.30.1 тендерної документації не має вимоги щодо сплати завдатку, про що признає позивач. Ствердження позивача, щодо ненадання учасником копії документу про підтвердження сплату завдатку, яке є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника, не зазначено в тендерній документації. Дана вимога відноситься до сплати тендерної документації.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону учасник має право звернутися до замовника за роз'ясненнями, але ніяких звернень з цього питання з боку позивача до відповідача не надходило. В телефонному режимі позивач неодноразово звертався до відповідача за роз'ясненнями, однак з цього питання ні письмових, ні усних запитів не було. Технічна помилка п.18.3 тендерної документації не може бути дискримінацією учасника, так як згідно ст.5 Закону під дискримінацією учасників розуміється участь у процедурі закупівлі вітчизняних та іноземних учасників па рівних умовах та рівноправного доступу до інформації з питань закупівлі.

Відповідно до Наказу Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики «Про затвердження Переліку продукції, що підлягає обов'язковій сертифікації в Україні», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 4 травня 2005 р. за №466/10746 (із змінами і доповненнями, внесеними наказами Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 14 липня 2005 року №171, від 22 серпня 2005 року №219, від 15 грудня 2006 року №353, від 29 січня 2007 року №6), апарати УЗД підлягають обов'язковій сертифікації на території України.

Таким чином неможливо виключити дану вимогу зі складу тендерної документації.

До суду з боку позивача надійшло клопотання №60/06/07 від 27.06.2007р. в якому, останній просив перенести судовий розгляд справи у зв’язку із відсутністю юрисконсульту на підприємстві та відпусткою керівника Приватного підприємства „Медсервіс”, який самостійно буде представляти інтереси підприємства в суді.

Додатково в судове засідання 05.07.2007р. від позивача надійшло друге клопотання №66/07/07 від 05.07.2007р. про перенесення розгляду справи через хворобу керівника Приватного підприємства „Медсервіс” та знаходженням на лікарняному.

Відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Позивачем разом із позовною заявою в порядку, визначеному статтею 57 Господарського процесуального кодексу України, були надані до суду документи, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

Відповідач, так само, на підставі статті 59 Господарського процесуального кодексу України разом із відзивом надав до суду документи, що підтверджують заперечення проти позову.

Згідно зі статтею 28 Господарського процесуального кодексу України справи юридичних осіб в господарському суді ведуть їх органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законодавством та установчими документами, через свого представника.

Окрім керівника, представниками юридичних осіб можуть бути інші особи, повноваження яких підтверджуються довіреністю від імені підприємства, організації. Таким чином, позивач не позбавлений права надати повноваження на представлення інтересів іншій особі.

Враховуючи викладене, суд задовольняє клопотання позивача частково – відкладає судовий розгляд справи в межах строків, встановлених статтею 69 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд –

У Х В А Л И В:

Відкласти розгляд справи на 15:30 год.  12.07.07 року.

Суддя