ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

30.03.07                                                                                       Справа №15/28-26/102/06-6/158/06

Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

при секретарі Акімова Т.М.

за участю представників сторін

від позивача: Довгаль Г.І., довіреність №17 від 25.03.2006р.

від відповідача: Нікітенко М.О., довіреність №3 від 14.02.2006р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи № 15/28-26/102/06-6/158/06 та апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агат-МК», м. Запоріжжя

на рішення господарського суду Запорізької області від 09.11.2006р. у справі № 15/28-26/102/06-6/158/06

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий центр», м. Запоріжжя (далі за текстом ТОВ «Торговий центр»)

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Агат-МК», м. Запоріжжя (далі за текстом ТОВ «Агат-МК»)

про стягнення суми.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 09.11.2006р. у справі №15/28-26/102/06-6/158/06 (суддя Місюра Л.С.) позовні вимоги задоволені частково. З відповідача на користь позивача стягнуто 17824грн. – основного боргу, 1346грн. збитків, 2962,80грн. – витрат, пов’язаних з проведенням судової експертизи, 1288,81грн. – витрат понесених з оплати послуг адвоката. В іншій частині позову відмовлено. Судові витрати покладено на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Рішення суду прийнято з посиланням на статті 611, 679 ЦК України, ст.224 Господарського кодексу України та мотивовано наступним. Позивач довів, що недоліки виникли до передачі кондиціонерів покупцю і з причин, які були наявні до цього моменту. Відповідач поставив позивачу неякісний товар, тому зобов’язаний відшкодувати позивачу усі понесені ним збитки та витрати. Оскільки кондиціонери виявились неякісними, то позивач поніс збитки, пов’язані з монтажем неякісних кондиціонерів, якими позивач не може користуватись за призначенням, у зв’язку з їх не якістю. В частині стягнення витрат з оплати послуг експерта Торгово-промислової палати у сумі 240грн. відмовлено з підстав ,що ці витрати не є в даному випадку необхідними витратами. Місцевий господарський суд визнав обґрунтованими вимоги про стягнення сум з оплати послуг експерта та адвоката, але з урахуванням часткового задоволення позову вказані вимоги задоволені частково.

Не погоджуючись з прийнятим у справі судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу до Запорізького апеляційного господарського суду, в якій останній просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 09.11.2006р. по справі №15/28-26/102/06-6/158/06 у позові відмовити. Заявник апеляційної скарги зазначає, що нездійснення з його боку гарантійного ремонту мало такі правові підстави, як неналежна експлуатація встановленого обладнання та відмова замовника від фінансування робіт відповідно до п.4.12 договору. Судом надані переваги доказам позивача та не взяті до уваги  без будь-якого обґрунтування докази , на які посилається відповідач. Відповідач вважає, що пропорційність або непропорційність витрат на ремонт є питання, яке має бути встановлено судом, а не експертом. Висновок експерта , на який послався суд першої інстанції, зроблено без належного обґрунтування, результати дослідження не відповідають методам дослідження Місцевий господарський суд на думку заявника не обґрунтував застосування п.2 ст. 678 ЦК України. Представник підтримав вимоги, викладені у апеляційній скарзі.

ТОВ «Торговий центр» у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що висновки суду відносно встановлених обставин і правових наслідків є вичерпними і такими, що відповідають дійсності, підтверджуються достовірними доказами, які досліджувались в судовому засіданні. Відмова відповідача від проведення гарантійного ремонту кондиціонерів з посиланням на умови п.4.12 є необґрунтованими, бо позивачем не порушувалися умови фінансування. Кошти у сумі 17824грн. відповідачу були перераховані 19.05.04р., тобто на другий день після укладення договору .Частково несплачена сума в розмірі 673грн. не стосується  умов п.4.12 договору. Та з 20-денним строком з дати підписання договору не пов’язана. Акт від 07.02.05р., на який посилається відповідач, не є доказом та не може бути розглянутий судом, оскільки ніякого акту з відповідачем позивач не складав, довіреності представнику на участь у комісії та підписання такого акту не надавав. Факт правильного електроживлення кондиціонерів за схемою  відповідача підтверджують  висновок ТОВ “Запорожелектромонтаж” № 37 від 21.03.05р., протоколи № 143-1 та №2 від 19.03.05р. електролабораторії ПП “Юмигс”, лист відповідача від 22.06.04р. Матеріали справи свідчать, що порушень у схемі електропостачання з боку позивача не було. Обов’язок доведення  того, що недоліки  відносно якості товару  виникли після передачі  товару покупцю та внаслідок порушення ним правил користування та зберігання, чинним законодавством покладаються на продавця. Позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

У судові засідання було викликано експерта ТОВ «Науково-дослідного центру незалежних споживчих експертиз «УКТЕСТ», яка безпосередньо проводила експертизу, яка надала пояснення, що залучені до матеріалів справи.

Ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 28.11.2006р. апеляційна скарга прийнята та призначена до розгляду на 17.01.2007р. Розгляд справи було відкладено до 07.02.2007р., до 01.03.2007р. та оголошено перерву до 30.03.2007р.

Склад колегії суддів змінювався. Розпорядженням першого заступника голови Запорізького апеляційного господарського суду №1017 від 30.03.2007р. справу призначено до розгляду у складі колегії суддів: головуючого судді – Мойсеєнко Т.В. (доповідач), суддів Шевченко Т.М., Яценко О.М., даною колегією прийнято постанову.

За клопотанням представників сторін судовий процес вівся без застосування засобів технічного забезпечення та за їх згодою оголошено тільки вступну та резолютивну частини постанови.

Дослідивши матеріали справи та апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне. 18 травня 2004р. між ТОВ “Торговий центр” (Замовник) та ТОВ “Агат-МК” (Виконавець) укладено договір №199-04, відповідно до умов якого Замовник – доручив, а Виконавець – прийняв на себе поставку та монтаж кондиціонерів за адресою: вул. Маршала Чуйкова, буд.26-а.

Відповідно до додатку до договору (том1 а.с.39) “Перелік устаткування та матеріалів” Виконавець повинен був поставити кондиціонер касетного типу SEASON CPZ-36CCA/FCD-206HA в кількості 2шт.за ціною 8626грн. та 2 монтажних комплекти за ціною 286грн..

На об’єкт ТОВ “Торговий центр” по вул. Маршала Чуйкова, 26-а, відповідно до договору №199-04 від 18.05.2004р. ТОВ “Агат-МК” здійснена поставка кондиціонерів касетного типу SEASON CPZ-36CCA/FCD-206HA в кількості 2шт. та 2 монтажних комплекти на загальну суму 17824грн., що підтверджується накладною №0494 від 25.05.2004р.(а.с.13,т1) та здійснено монтажні роботи на суму 1346грн., що підтверджується двостороннім актом здачі-приймання виконаних робіт №0505 від 02.06.2004р.(а.с.12,т.1).

На вказані кондиціонери були видані гарантійні талони (том1 а.с.14-15) зі строком гарантії 2 роки.

Відповідно до п.2.2 договору, сторони погодили, що постачання обладнання ,матеріалів та виробів здійснюються шляхом 100% передплати за рахунком, виставленим Виконавцем на протязі 3-х банківських днів від дати виставлення рахунку.

Вартість кондиціонерів у розмірі 17824грн. була оплачена позивачем, що підтверджується платіжним дорученням №829 від 19.05.2004р. (том1 а.с.16,43).

Оплата за монтажні роботи, як зазначено у п. 2.3 договору  здійснюється протягом 3-х банківських днів  з моменту  підписання акту приймання-виконаних робіт.

Факт виконання монтажних робіт підтверджується підписаним сторонами у справі актом №0505 від 02.06.2004р.

Оплата робіт по монтажу кондиціонерів у сумі Замовником проведена у сумі 673грн., що підтверджується платіжним дорученням №1535 від 20.09.2004р. (том1 а.с.44).

Крім цього, вартість робіт по монтажу у сумі 673грн. була стягнута з ТОВ “Торговий центр” на користь ТОВ “Агат-МК”, що підтверджується платіжним дорученням №682 від 11.01.2006р. та розпорядженням державного виконавця від 30.11.2005р. (том2 а.с.108-109).

08.06.2004р. позивач надіслав на адресу ТОВ “Агат-МК” претензію №1 (том1 а.с.21), в якій вказав на неналежну якість кондиціонера та вимагав від відповідача здійснити його заміну. В претензії зазначив, що встановлені кондиціонери  мають різну конфігурацію(один однокасетний, а інший двухкасетний) ,,хоча у додатку до договору вказана одна модель. Оскільки робота кондиціонера не відповідає стандарту специфікації. Позивач просив здійснити заміну двухкасетного кондиціонера на одно касетний.

У відповіді на претензію ТОВ “Агат-МК” повідомив, що в процесі монтажних робіт в приміщенні молочного відділу, була зроблена заміна внутрішнього блоку на блок з іншою конфігурацією ніж у проектному, із збереженням всіх потужностей. Позивачу у справі за первісним позовом було встановлено два кондиціонери SEASON CPZ-36CCA/FCD-206HA та CPZ-36CCA/СCD-36HС. Також у відповіді претензію було повідомлено, що після проведення пусконалагоджувальних робіт були проведені аеродинамічні виміри, які відповідали паспорту та специфікації(а.с.22,т1).

05.08.2005р. позивач надіслав на адресу ТОВ “Агат-МК” претензію №187 (том2 а.с.41), в якій вимагав від останнього на протязі трьох робочих днів усунути недоліки кондиціонера CPZ-36CCA/СCD-36HС, здійснивши його гарантійний ремонт.

29.08.2005р. позивач надіслав на адресу відповідача нагадування №204 (том2 а.с.42), в якому повідомив, що не проведення гарантійного ремонту кондиціонера буде підставою для відмови від договору і пред’явлення вимоги про повернення оплаченої за товар грошової суми.

Як вбачається з матеріалів справи відповідач гарантійний ремонт не здійснив.

20.03.2006р. ТОВ “Торговий центр” надіслав на адресу ТОВ “Агат-МК” листа за №13 (том2 а.с.58), в якому вказав, що відмовляється від договору №199-04 від 18.05.2004р. і просить повернути на розрахунковий рахунок позивача вартість кондиціонерів у сумі 17824грн.

У відповіді на вказаний лист ТОВ “Агат-МК” повідомив позивача, що поломка кондиціонерів сталась внаслідок неналежної експлуатації останніх (лист б/н від 27.03.2006р., том2 а.с.59).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 20.04.2005р. у справі №15/28 первісний позов ТОВ «Торговий центр» задоволено, зобов’язано ТОВ «Агат-МК» замінити поставлений позивачу неякісний кондиціонер касетного типу моделі СРZ36-САА/FCD-206-HA серійний номер блоку зовнішнього , серійний блоку внутрішнього   на аналогічний кондиціонер належної якості. Зустрічний позов задоволено. З ТОВ «Торговий центр» на користь ТОВ «Агат-МК» 673грн. – заборгованості за договором №199-04 (вартість виконаних підрядних робіт).

Постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 06.07.2005р. рішення суду першої інстанції залишено без задоволення.

Постановою Вищого господарського суду України від 03.11.2005р. судові рішення першої та апеляційної інстанції скасовано в частині, що стосується задоволення первісного позову, і в цій частині передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Судом першої інстанції при новому розгляді спір розглядався в частині, що стосується первісних позовних вимог.

З урахуванням уточнення позовних вимог (том2 а.с.103-104) ТОВ «Торговий центр» просив стягнути з ТОВ «Агат-МК», а саме:

17824грн. – грошової суми сплаченої позивачем за два кондиціонера, зобов’язання по якості яких порушено відповідачем, підставою для стягнення заявлено підпункт 1 п.2 статті678 ЦК України;

1346грн. – збитків понесених позивачем за поставку та монтаж неякісних кондиціонерів, підставою для стягнення позивачем вказано статі 623, 673, 675 ЦК України та умови договору;

240грн. – витрат позивача по оплаті експертизи;

1500грн. – оплати адвокатських послуг;

3000грн. оплати судової експертизи.

Вказані вимоги стали предметом спору у суді першої інстанції.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 09.11.2006р. у справі №15/28-26/102/06-6/158/06 позовні вимоги задоволено частково, з чим не погодився відповідач і звернувся до суду апеляційної інстанції про скасування вказаного рішення.

Відповідно до ст.99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при прийняті оскаржуваного рішення, знаходить апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, в свою чергу рішення суд першої інстанції слід змінити з наступних підстав.

Спірні правовідносини сторін виникли стосовно питання якості проданих відповідачем позивачу за договором №199-04 від 18.05.2004р. двох кондиціонерів.

Укладений між сторонами договір №199-04 від 18.05.2004р. містить елементи різних договорів. Що стосується продажу кондиціонерів, то в цій частині договір за своєю правовою природою є договором купівлі-продажу, у зв’язку з цим правовідносини, які з нього випливають, повинні регулюються главою 54 Цивільного кодексу України.

Згідно ст.655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Продавець, як встановлено ст. 673 ЦК України , повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

Як вбачається з умов договору, сторони за договором не передбачили умов по якості товару, тому, в даному випадку необхідно застосовувати положення ч.2 ст. 673 ЦК України, а саме у разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

Покупець має право пред’явити вимогу у зв’язку з недоліками товару, на який встановлено гарантійний строк в межах цього строку.

Позивачем у справі пред’явлено вимогу до позивача в межах гарантійного строку.

Однак, відповідач відмовив позивачу задовольнити його вимоги, пред’явлені у зв’язку недоліками кондиціонерів з причини, що ці недоліки виникли у зв’язку з неправильною експлуатацією кондиціонерів, а саме підключення кондиціонерів до електроспоживання не відповідає схемі наданій відповідачем.

Як свідчать матеріали справи, усі монтажні роботи по підключенню кондиціонерів здійснював відповідач, що цілком узгоджується з умовами договору, позивачем було здійснено лише підвід електроживлення по схемі, що видана ТОВ «Агат-МК». Таким чином позивач, у відповідності до п.4.3 договору, здійснював лише встановлення блоку живлення, до якого підключаються кондиціонери. При монтажу поставлених кондиціонерів та проведенні пусконалагоджувальних робіт відповідач не заявляв ніяких претензій щодо невідповідності підводу електроживлення схемі, яку він видав позивачу.

Крім того, згідно висновку ТОВ «Запоріжпівденелектромонтаж» (організація, яка займається електропостачанням та електроосвітленням), за результатами огляду кондиціонерів в приміщенні по вул. Чуйкова, 25-А встановлено, що електропостачання кондиціонерів виконано згідно схеми, несанкціонованих підключень не встановлено (висновок №37 від 21.03.2005р. з додатками, том1 а.с.84-86). Тобто позивач виконав свої зобов’язання за договором щодо підводу електроживлення по схемі наданої ТОВ «Агат-МК».

В матеріалах справи наявний експертний висновок № И-380 від 16.11.2004р. (том1 а.с.25), в якому зазначено, що кондиціонер касетного типу модель СРZ36-САА/FCD-206-HA «SEASON» серійний номер блоку зовнішнього , серійний блоку внутрішнього по наявності дефекту, який виявлено в процесі експлуатації в період гарантійного строку є неякісним. Також в матеріалах справи наявні два експертних висновки Запорізької торгово-промислової палати №И-298 від 16.08.2005р. та № И-84 від 23.03.2006р. (том2 а.с.19-20), в яких не встановлено з чиєї вини вийшли з ладу кондиціонери. У висновку № И-84 вказано лише, що працездатність зовнішнього блоку кондиціонера може бути дана після перевірки схеми підключення.

Також в письмових поясненнях представника ТОВ “Агат-МК”, наявних у справі (а.с.71,т.1), вказано, що при монтажу кондиціонер був підключений за номінальною напругою 380, тобто відхилень від схеми виданої відповідачем не було. Бо, як вказується у самому поясненні устаткування у цьому разі вийшло би з ладу.

Також з листування сторін випливає, що відповідач поставив кондиціонер марки, що не була обумовлена у договорі, а саме: CPZ-36CCA/СCD-36HС та вже в процесі монтажних робіт здійснювалася заміна внутрішнього блоку на блок іншої конфігурації ніж у проектного, про що свідчить відповідь № 158 від 22.06.04р. на претензію позивача №1 від 04.06.04р.

Для встановлення причин поломки (не якості) двох кондиціонерів (заводський дефект або неправильне експлуатація) судом у справі призначена судова експертиза, проведення якої доручено ТОВ «Науково-дослідного центру незалежних споживчих експертиз «УКТЕСТ». На вирішення експерта поставлені наступні питання: яка причина поломки кондиціонерів заводський дефект або неналежна експлуатація. Підлягають чи ні усуненню дефекти і яка приблизна вартість витрат по усуненню дефектів. За результатами проведеної судової – товарознавчої експертизи ТОВ «Науково-дослідного центру незалежних споживчих експертиз «УКТЕСТ» складено висновок №174/06.09.2006р. (том2 а.с.83-89), в якому зазначено, що:

- кондиціонери SEASON CPZ-36 CCA/FCD-206HA та CPZ-36CCA/СCD-36HС вийшли з ладу в результаті порушення герметичності системи фреонового контуру в зовнішніх блоках кондиціонерів, що призвело до зупинки системи. В кондиціонері SEASON типу CPZ-36CCA/СCD-36HС причиною розгерметизації системи кондиціонеру стала тріщина довжиною 15мм. В кондиціонері SEASON типу CPZ-36 CCA/FCD-206HA причиною розгерметизації системи кондиціонеру стала неякісна пайка. Вищевказані дефекти є прихованими виробничими дефектами, які виявились в процесі експлуатації кондиціонерів. Дані дефекти неможливо віднести до неправильної експлуатації кондиціонерів.

- дефекти не можуть бути усунені на місці встановлення кондиціонерів. Усунення вказаних недоліків пов’язано з непропорційними витратами грошових коштів та часу. Приблизна вартість ремонтних робіт по двом кондиціонерам без врахування вартості пошкоджених деталей складає 3780грн.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що експертиза проведена належним чином, висновок експерта містить докладний опис проведених досліджень, наявні повні відповіді на поставлені запитання. Експертиза проведена ТОВ «Науково-дослідного центру незалежних споживчих експертиз «УКТЕСТ», яка згідно статуту здійснює судово-експертну діяльність. Експерт, який безпосередньо здійснював експертизу закінчив Київський державний торговельно-економічний університет, має диплом спеціаліста за спеціальністю товарознавство і торгівля непродовольчими товарами.

Доводи заявника апеляційної скарги щодо відсутності повноважень ТОВ «Науково-дослідного центру незалежних споживчих експертиз «УКТЕСТ» на проведення експертизи та не можливості використання його висновків, як доказу у справі, колегією суддів не приймається до уваги з наступних підстав.

Закон України «Про судову експертизу» від 25.02.1994р. (із змінами) № 4038-ХІІ (далі Закон України «Про судову експертизу») визначає правові, організаційні і фінансові основи судово-експертної діяльності з метою забезпечення правосуддя України незалежною, кваліфікованою і об'єктивною експертизою, орієнтованою на максимальне використання досягнень науки і техніки.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза – це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема суду.

Згідно ст. 41 ГПК України для роз’яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає експертизу. Проведення судової експертизи має бути доручено компетентним організаціям чи безпосередньо спеціалістам, які володіють необхідними для цього знаннями.

Зупиняючи провадження у справі та призначаючи експертизу місцевий господарський суд виходив з того, що спір між сторонами виник внаслідок причин поломки кондиціонерів (заводський дефект або неналежна експлуатація), тобто для вирішення питання, щодо визначення причин поломки необхідні спеціальні знання, якими володіють компетентні організації чи безпосередньо спеціалісти.

Разом з тим, згідно ч.4 ст.7 Закону України «Про судову експертизу» для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

Враховуючи, те що ТОВ «Науково-дослідного центру незалежних споживчих експертиз «УКТЕСТ» за своїм статутом (належним чином завірена копія в матеріалах справи) здійснює судово – експертну діяльність. До участі у проведенні експертизи залучено кваліфіковану особу, яка має певний обсяг відповідних знань за даною спеціальністю та була попереджена про кримінальну відповідальність, тому колегія суддів, враховуючи і інші матеріали справи вважає, що висновки даної експертної установи в даній справі є обґрунтованими та вірними. Експертиза проводилася у присутності представників обох сторін, ніяких заперечень чи відводів експерту з мотиву його некомпетентності відповідачем, відповідно до ст.31 ГПК України, не заявлялося. Згідно висновку експертизи № 174/06.09.2006 електроживлення обох кондиціонерів виконано згідно схеми відповідача , несанкціонованих підключень до даних кондиціонерів не встановлено. Крім того, як слідує з матеріалів справи, схема електроживлення кондиціонерів перевірялася спеціалістами ТОВ “Запоріжелектро-монтаж”(висновок № 37 від 27.03.05р.), які також не виявили відхилень від схеми електроживлення. Електричний опір ізоляції проводу кондиціонеру та електричний опір петлі фаза-нуль перевірялося спеціалізованою організацією – електролабораторією “ЮМИГС”(протоколи № 143,1 і 143.2. від 19.03.2005р.). Ніяких порушень правил експлуатації з боку позивача не встановлено.

Таким чином, доводи відповідача щодо порушення позивачем правил експлуатації  кондиціонерів є необґрунтованими.

Посилання відповідача на те, що висновком від 16.08.2005р.№ И-298 Запорізької торгово - промислової палати встановлено підключення одного кондиціонеру до сусіднього кондиціонеру є безпідставним, оскільки, як вказано у цьому висновку, що зовнішнім оглядом було встановлено, що наружний блок кондиціонеру “SEASON”, моделі СРZ-36-ССА має підключений трьох жильний провід, другий кінець якого входить у сусідній блок цього кондиціонеру, а не у сусідній кондиціонер, як зазначає відповідач. До експертизи пред’являвся лише один кондиціонер“SEASON”, моделі СРZ-36-ССА і то з метою визначення умов його зберігання До того ж, у вказаному висновку не зазначено, що виявлено якесь порушення правил експлуатації чи схеми підключення. Навпаки, зазначено, що висновок про працездатність наружного блоку кондиціонеру може бути надано тільки після перевірки схеми підключення.

Не є належним доказом порушення позивачем правил експлуатації кондиціонерів і акт від 07.02.05р., на який посилається відповідач у апеляційній скарзі, оскільки в акті не вказано, що представниками відповідача виявлені порушення правил експлуатації кондиціонерів чи взагалі будь-які інші порушення. Не зазначено у цьому акті, що проводилася діагностика кондиціонерів чи складався при цьому акт діагностики. Сам акт діагностики від 07.02.05р,.наданий відповідачем, взагалі не підписаний представниками позивача.

Твердження відповідача, що кондиціонери були підключені у мережу змінного струму напругою 220V, про що вказано у висновку Запорізької торгово-промислової палати № И-380 від 16.11.2004р., спростовується  самим змістом цього висновку (а.с. 38,т.2), в якому Запорізькою торгово-промисловою палатою виправлено 220 V на 380 з зазначенням « виправленому вірити»  та засвідчено печаткою.

Також слід відмітити, що відповідач здійснюючи монтажні та пусконалагоджувальні роботи не виявив будь-яких порушень схеми електроживлення. На час підписання акту приймання - здачі робіт кондиціонери працювали, що не було б можливим у разі порушення замовником схеми, виданої виконавцем.

Доводи відповідача про те, що експерт не мав права визначати у висновку непропорційність витрат, колегією суддів не приймається до уваги, оскільки згідно ч.2 ст.42 ГПК України, якщо під час проведення судової експертизи встановлюються обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких судовому експерту не були поставлені питання, то у висновку він викладає свої міркування і щодо цих обставин. Крім цього, непропорційність витрат коштів та часу на ремонт кондиціонерів обґрунтовано, як у експертному висновку так і у письмових поясненнях експерта від 20.02.2007р. Зокрема, у письмових поясненнях зазначено, що комплексний знос даних кондиціонерів (з урахуванням наявності дефектів) складає 85 %, а коефіцієнт придатності 0,15%( низька остаточна вартість кондиціонерів і збільшення вартості запчастин та ремонту). До того ж, ніяких доказів зворотного відповідач не надав.

Інші доводи апеляційної скарги стосовно порушення позивачем порядку експлуатації кондиціонерів також не спростовують висновку суду першої інстанції.

Згідно ч.1 статті 679 ЦК України продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту. Тобто в даному випадку законодавець тягар доведення причини недоліків товару покладає на продавця цього товару. ТОВ “Агат-МК” не довів, як того вимагає ст.33 ГПК України, що  поломка кондиціонерів  відбулася в наслідок їх неправильної експлуатації.

Разом з тим, матеріали справи свідчать про те, що недоліки виникли до передачі товару (кондиціонерів) покупцеві, з причин, які були наявні до цього моменту, тобто з причини прихованих виробничих дефектів, які проявилися під час експлуатації кондиціонерів.

У відповідності до статті 678 ЦК України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;

3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:

1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару.

Зі змісту даної норми слідує, що покупець має право сам вибирати одну з кількох альтернативних вимог.

Як зазначалось вище, 20.03.2006р. ТОВ “Торговий центр” надіслав на адресу ТОВ “Агат-МК” листа за №13 (том2 а.с.58), в якому вказав, що відмовляється від договору №199-04 від 18.05.2004р. і просив повернути на розрахунковий рахунок позивача вартість кондиціонерів у сумі 17824грн. Належні докази надіслання вказаного листа наявні в матеріалах справи. За таких підстав вимоги позивача про стягнення з ТОВ “Агат-МК” вартості кондиціонерів у сумі 17824грн. є обґрунтованими і колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позову в цій частині.

Згідно статті 611 ЦК України у разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, в тому числі відшкодування збитків та моральної шкоди.

Під збитками, в контексті статті 224 ГК України, розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов’язання.

ТОВ “Агат-МК” поставив ТОВ “Торговий центр” неякісний товар, а відтак повинен відшкодувати останньому понесені ним збитки та витрати.

Позивач поніс збитки у вигляді витрат по оплаті за монтаж неякісних кондиціонерів, які були в даному випадку необхідними витратами та безпосередньо пов’язані з продажем неякісних кондиціонерів. Розмір збитків у сумі 1346грн. підтверджується матеріалами справи.(673грн. – сплата за монтажні роботи по установці кондиціонера, згідно платіжного доручення №1535 від 20.09.2004р. (том1 а.с.44) та 673грн. – сума, яка стягнута з ТОВ “Торговий центр” на користь ТОВ “Агат-МК” згідно рішення господарського суду Запорізької області від 20.04.2005р., доказом виконання якого є платіжне доручення №682 від 11.01.2006р. та розпорядження державного виконавця від 30.11.2005р. (том2 а.с.108-109)).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови позивачу у задоволенні позову в частині стягнення 240грн., як оплати за послуги згідно експертного висновку Запорізької торгово – промислової палати, оскільки вказані витрати (платіжне доручення №2121 від 17.04.2006р., том2 а.с.43) не можуть вважатись необхідними витратами, які безпосередньо пов’язані з розглядом справи. Оплата послуг експерта не за судової експертизою і не на вимоги суду не є необхідними витратами, без яких можна було обійтись.

ТОВ “Торговий центр” сплатив ТОВ «Науково-дослідного центру незалежних споживчих експертиз «УКТЕСТ» згідно рахунку №СФ-153 від 18.08.2006р. 3000грн. за експертизу, про що свідчить платіжне доручення № ПП-0004556 від 23.08.2006р. (том2 а.с.96), вказані витрати входять до складу судових витрат у розумінні статті 44 ГПК України, безпосередньо пов’язані з розглядом даної справи по суті і тому місцевий господарський суд правомірно відніс їх на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Позивачем також заявлено до стягнення 1500грн. – сума, що сплачена ТОВ “Торговий центр” за послуги адвоката. Колегія суддів вважає, що ці вимоги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Статтею 44 ГПК України передбачено, що до складу судових витрат входить оплата послуг адвоката. В контексті цієї норми, судові витрати за участь адвоката при розгляді справи підлягають сплаті лише в тому випадку, якщо вони сплачені адвокату стороною, котрій такі послуги надавались, та їх сплата підтверджується відповідними фінансовими документами.

Відповідно до частини 3 статті 48 ГПК України витрати, що підлягають сплаті за послуги адвоката, визначаються у порядку, встановленому Законом України "Про адвокатуру". Дія вказаного закону поширюється тільки на осіб, які є адвокатами.

Поняття особи, котра є адвокатом наводиться в статті 2 Закону України "Про адвокатуру", котра зазначає, що адвокатом може бути громадянин України, який має вищу юридичну освіту, стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не менше двох років, склав кваліфікаційні іспити, одержав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та прийняв Присягу адвоката України.

Таким чином, стаття 44 ГПК України передбачає відшкодування сум як судових витрат, які були сплачені стороною за отримання послуг, лише адвокатам.

В обґрунтування вимог про стягнення адвокатських послуг позивач посилається на договір №4/4-А на надання інформаційно-консультаційного обслуговування від 24.12.2004р. (том1 а.с.77) та платіжні доручення №2116 від 20.12.2004р. на суму 195грн. та №2117 від 20.12.2004р. на суму 1305грн. (том1 а.с.76).

Копія договору №4/4-А на надання інформаційно-консультаційного обслуговування від 24.12.2004р., що наявна в матеріалах справи, не підписано сторонами (а.с77,т.1). Оригіналу договору не надано. У відповідності до ч.2 ст.207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Коментована стаття встановлює, що письмовою формою вважається фіксація змісту правочину в одному або кількох документах. Це може бути єдиний письмовий документ (договір), підписаний усіма учасниками правочину. Тобто, обов’язковою ознакою письмової форми є те, що сторони власноручно вчиняють підпис на відповідному документі при укладенні правочину. За таких підстав договір на який посилається позивач в обґрунтування вимог про стягнення оплат послуг адвоката не є тим документом згідно якого на іншу сторону можуть бути покладені судові витрати по справі. Крім того, в платіжному дорученні №2116 від 20.12.2004р. призначення платежу вказано «прибутковий податок утриманий та перерахований до бюджету», що також не дає підстав для стягнення з іншої сторони витрат за послуги адвоката. Крім того, оплата послуг адвоката, як свідчить платіжне доручення №2117 від 20.12.2004р., проведено раніше укладання договору №4/4-А і не за цим договором, а за рахунком  № 14 від 07.12.04р., який позивачем також не надано. За таких обставин, докази, які б підтверджували, що здійснені адвокату виплати пов’язані з розглядом даної справи, відсутні.

За таких обставин, основний висновок суду першої інстанції по суті спору(стосовно прав та обов’язків сторін спору) є вірним і залишається без змін, але з резолютивної частини слід виключити стягнення сум судових витрат  в розмірі 1500грн, а саме: витрати з оплати послуг адвоката. Положення щодо зміни резолютивної частини зазначено з урахуванням ч.6 п.26 листа Вищого господарського суду України  № 01-8/2351 від 20.10.2006р.

Доводи заявника апеляційної скарги спростовуються вищенаведеним.

Судові витрати по апеляційній скарзі, відповідно до ст.49 ГПК України, слід віднести на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 49, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Запорізький апеляційний господарський суд, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агат-МК», м. Запоріжжя залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 09.11.2006р. у справі № 15/28-26/102/06-6/158/06 по суті заявлених позовних вимог залишити без змін. Резолютивну частину рішення щодо розподілу судових витрат змінити, виклавши її в наступній редакції:

«Позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Агат-МК», м. Запоріжжя на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий центр», м. Запоріжжя 17824грн. – основного боргу, 1346грн. – збитків понесених за поставку та монтаж неякісних кондиціонерів, 2962,80грн. – витрат пов’язаних з проведенням судової експертизи, 221,32грн. – державного мита за розгляд справи у господарського суді Запорізької області, 116,54грн. – витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В іншій частині позовних вимог відмовити».

Видачу відповідного наказу доручити господарському суду Запорізької області.