КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.04.2007                                                                                           № 12/446-21/543

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:                              Моторного О.А.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача -          Мишко О.В.,

від відповідача -          Москаленко Т.Г.,

від третьої особи -          не з’явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Антимонопольного комітету України, Відкритого акціонерного товариства “Укртелеком”

на рішення Господарського суду м.Києва від 22.02.2007

у справі № 12/446-21/543

за позовом                               Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком"

до                                                   Антимонопольного комітету України

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача            Товариство з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія "Кримтел"

про                                                  визнання недійсною Постанови від 26.12.2000р. № 21-П "Про порушення антимонопольного законодавства та накладення штрафу"

та за зустрічним позовом Антимонопольного комітету України

до                    Відкритого акціонерного товариства “Укртелеком”

про                    стягнення 750 000,00 грн. на підставі оспорюваної постанови

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Вищого арбітражного суду України від 23.04.2001 було порушенопровадження у справі № 6/53 за позовом ВАТ “Укртелеком” до Антимонопольного комітету України про визнання недійсною Постанови від 26.12.2000 № 21-П “Про порушення антимонопольного законодавства та накладення штрафу”.

26.06.2001 Антимонопольним комітетом України подано зустрічний позов про стягнення з ВАТ “Укртелеком” штрафу в розмірі 750 000,00 грн., накладеного на останнього оспорюванню Постановою за порушення антимонопольного законодавства.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 06.07.2001 вказану справу було передано за підсудністю до Господарського суду м. Києва.

Для участі в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача було залучено ТОВ “Виробнича компанія” “Кримтел” ЛТД.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.10.2001 у справі № 12/446 у задоволенні первісного позову ВАТ “Укртелеком” до Антимонопольного комітету України було відмовлено, а зустрічний позов Антимонопольного комітету України про стягнення штрафу задоволено.

На зазначене рішення суду ВАТ “Укртелеком” було подано касаційну скаргу, яка постановою Вищого господарського суду України від 29.04.2002 була задоволена частково - рішення господарського суду міста Києва від 25.10.2001 у справі №12/446 було скасовано, а справу направлено на новий розгляд до цього ж суду.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.03.2006 (суддя Палій В.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.05.2006, первісний позов задоволено частково: визнано недійсними пункти 2, 3, 4 резолютивної частини постанови АМК від 26.12.2000 № 21-П “Про порушення антимонопольного законодавства та накладення штрафу” у справі  № 04/18-2000 (далі –оспорювана постанова); в іншій частині первісних позовних вимог відмовлено; за зустрічним позовом провадження зі справи припинено у зв’язку з відсутністю предмету спору.

Постановою Вищого господарського суду України від 03.10.2006 рішення Господарського суду міста Києва від 20.03.2006 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.05.2006 скасовано та передано справу на новий розгляд до Господарського суду м. Києва.

Колегією Вищого господарського суду України відмічено, що у новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно встановити зазначені в цій постанові обставини, зокрема, обставини скасування оспорюваної постанови самим АМК України, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.02.2007 за новим розглядом справи № 12/446-21/543 відмовлено у задоволенні первісного та зустрічного позовів.

Приймаючи зазначене рішення суд першої інстанції виходив з того, що АМК при винесенні оспорюваної постанови, повно з’ясував обставини, які мають значення для справи та довів факт здійснення порушення антимонопольного законодавства з боку ВАТ “Укртелеком”.

В апеляційній скарзі АМК України просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2007 і припинити провадження у справі в частині визнання недійсним пунктів 2, 3 та 4 постанови АМК України № 21-П від 26.12.2000.

В апеляційній скарзі ВАТ “Укртелеком” просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2007, в частині відмовлених первісних позовних вимог і в цій частині прийняти нове рішення, яким первісні позовні вимоги задовольнити повністю.

ВАТ “Укртелеком” подано відзив на апеляційну скаргу АМК України, в якому не погоджується з доводами скаржника з мотивів, наведених у цьому відзиві, і просить скаргу АМК залишити без задоволення, оскаржуване рішення в частині відмовлених зустрічних позовних вимог - без змін.

Апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційних скарг, дослідивши наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, встановив наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, 26.12.2000 Антимонопольним комітетом України було прийнято постанову № 21-П “Про порушення антимонопольного законодавства та накладення штрафу”, у резолютивній частині якої передбачено, що ВАТ “Укртелеком” в особі Кримської дирекції займає монопольне становище на ринку з товарними межами “місцевий телефонний зв’язок” в межах міста Сімферополя із часткою 68,8% (п.1 Постанови); дії ВАТ “Укртелеком” в особі Кримської дирекції з переключення існуючої електронно-транзитної АТС-51 міста Сімферополя, яка була спроектована, збудована та введена в експлуатацію, як опорна транзитна, у режим кінцевої станції, є порушенням вимог антимонопольного законодавства, передбачених абз. 5 ст. 4 Закону України “Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності”, яким передбачено таку форму зловживання монопольним становищем, як створення перешкод доступу на ринок інших суб’єктів господарювання (п. 2 Постанови); на ВАТ “Укртелеком” в особі Кримської дирекції, на підставі ч. 1 ст. 19 Закону України “Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності” було накладено штраф у розмірі 750 000, 00 грн. (п. 3 Постанови); зобов’язано ВАТ “Укртелеком” в особі Кримської дирекції припинити порушення, шляхом забезпечення можливості надавати послуги зв’язку в обсязі не меншому ніж до введення в дію РАТС-54 та повідомити про вжиті заходи Антимонопольний комітет України у тримісячний строк з дня отримання постанови (п.4 Постанови).

З таким висновком АМК України, з яким погодився суд першої інстанції, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, погоджується лише в частині визначення ВАТ “Укртелеком” в особі Кримської дирекції як такого, що займає монопольне становище на ринку з товарними межами “місцевий телефонний зв’язок” в межах міста Сімферополя із часткою 68,8%.

Так, ВАТ “Укртелеком” було внесено до Переліку суб’єктів господарювання, що займають монопольне становище на ринках Автономної Республіки Крим, затвердженого розпорядженням голови територіального відділення Антимонопольного комітету України в Автономній республіці Крим від 06.08.1996 № 58, з наступними змінами і доповненнями, внесеними у встановленому порядку, як таке, що є суб’єктом природної монополії на загальнодержавному ринку з товарними межами “місцевий телефонний зв’язок”. А ВАТ “Укртелеком” в особі Кримської дирекції внесено до зазначеного Переліку як таке, що є суб’єктом природної монополії на регіональному ринку і географічними межами “Автономна республіка Крим” та товарними межами “місцевий телефонний зв’язок”.

Щодо решти висновків АМК України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Антимонопольний комітет України при винесені п.п. 2, 3 та 4 Постанови № 21-П “Про порушення антимонопольного законодавства та накладення штрафу”, якими були визнані дії ВАТ “Укртелеком” порушенням антимонопольного законодавства, неповно з’ясував обставини, які мають значення для справи і не довів обставин, які мають значення для справи та які були визнані встановленими, з огляду на наступне.

Проектно-конструкторським відділом Республіканського підприємства зв’язку “Кримзв’язок” у 1993 році була розроблена “Схема розвитку телефонної мережі м. Сімферополя”, яка призначалась для внутрішнього використання підприємством “Кримзв’язок”, правонаступником якого був спочатку КРПЕЗ “Кримтелеком”, а потім - ВАТ “Укртелеком”.

В наступному, у 1995 році була розроблена Регіональна програма розвитку електрозв’язку у АР Крим, якою передбачалось будівництво нових цифрових мереж зв’язку з сучасною апаратурою для можливого їх використання не тільки КРПЕЗ “Кримтелеком”, а також іншими підприємствами, що діють у галузі зв’язку. Посилань на “Схему розвитку телефонної мережі м. Сімферополя”, на яку посилається АМК та суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, дана програма не містила.

Отже, оскільки Регіональна програма розвитку електрозв’язку у Криму була затверджена у 1995 році, а ТОВ “ВК “Кримтел” діє з 1993 року, то і відповідно посилання Антимонопольного комітету України та суду першої інстанції на те, що цю компанію було створено саме для реалізації Регіональної програми спростовується матеріалами справи та не приймається до уваги Київським апеляційним господарським судом.

Як вбачається з матеріалів справи, АТС-54 була збудована на підставі “Генеральної схеми побудови і розвитку цифрової внутрішньозонової мережі зв’язку Автономної Республіки Крим і в її складі м. Сімферополя” та розробленої державним інститутом “Дніпрозв’язок”, який має відповідні ліцензії і право розподілу номерного ресурсу телефонних мереж. Згідно вищезазначеної Генеральної схеми, Кримська дирекція ВАТ “Укртелеком” повинна була реконструювати свої телефонні мережі для роботи на ринку телекомунікацій в умовах багатооператорської діяльності.

На виконання цієї Генеральної схеми, якою не було враховано стан розвитку місцевих мереж м. Сімферополя і, зокрема, наявність функціонуючої ОПТС-51, в м. Сімферополі було заплановано будівництво трьох ОПТС (опорно-транзитних станцій) з використанням індексів 54, 74 та 94 однією з яких і є АТС-54.

Компанія “Кримтел” була ознайомлена з проектом Генеральної схеми та її було повідомлено про переведення АТС-51 в режим кінцевої та переключення її до АТС-54, проте пропозицій по зміні проекту від цієї компанії на момент обговорення вказаного проекту не надходило.

Проаналізувавши матеріали та обставини справи, суд дійшов висновку, що будівництво ОПТС-54 здійснювалось відповідно до вимог нормативних актів, впливає на розвиток конкуренції на ринку послуг цифрової телефонної мережі і ніяким чином не призвело до створення перешкод для розвитку діяльності ТОВ “ВК “Кримтел”.

На підставі розпорядження в.о. голови територіального відділення Антимонопольного комітету України № 02/55 від 27.07.2000 для проведення техніко-технологічної експертизи були залучені - ВАТ “Вніпітрансгаз” та Інститут “Укрзв’язокпроект”.

Проаналізувавши матеріали даної справи, Київський апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що робота двох ОПТС в одному 100-тисячному індексі можлива, що підтверджується висновками ВАТ “Дніпрозв’язок”, в якому, зокрема, наведено перелік операторів в Україні, які одночасно працюють на телефонній мережі загального користування в одному 100-тисячному індексі та висновками ДІР ПОЗ “Укрзв’язокпроект”, які містяться в доповненнях до висновку техніко-технологічної експертизи, в якому зазначено, що при будівництві цифрових мереж не виключена можливість організації кількох ОПТС, у тому числі таких, що належать різним операторам.

У оспорюваній постанові АМК України та суд першої інстанції в своєму рішенні вказали, що неможливість роботи двох ОПТС в одному 100-тисячному індексі підтверджується п. 3.4.2 розділу 2 книги 1 “Руководящего документа по общегосударственной системе автоматизированной телефонной связи”, затвердженого Міжвідомчою координаційною радою Міністерства зв’язку СРСР 31.10.1986.

Проте, колегія Київського апеляційного господарського суду з наведеним погодитись не може, оскільки положення цього документу спрямовані для регулювання загальнодержавної системи автоматизованого телефонного зв’язку і його положення не розповсюджуються на взаємодію мереж приватних операторів із мережею зв’язку загального користування.

Таким чином, АМК України при прийнятті спірної постанови безпідставно керувався зазначеним вище документом і невірно застосував його норми. У зв’язку з цим, твердження щодо неможливості роботи двох операторів в одному 100-тисячному індексі, яке міститься у спірній постанові, є невірним.

В матеріалах справи знаходиться, подана представником третьої особи, копія висновку експерта № 2527 від 16.11.2004 у справі № 6/690-41/450.

Суд не бере до уваги зазначений висновок з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 ГПК України, для роз’яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Згідно ч. 5 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов’язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу, а саме суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Питання, що були поставлені на експертизу носять суто правовий характер, тобто стосуються тлумачення норм права та не потребують спеціальних знань, що підтверджується, зокрема, відповіддю, яку надав експерт на поставлені питання.

Так, по першому питанню у експертному висновку зазначено: “Введення в експлуатацію другої АТС (АТС-54) в тому ж стотисячному вузловому районі, з тими ж функціями опорно-транзитної станції для ув’язки з тою ж існуючою аналоговою мережею міста не відповідало вимогам п. 3.4.6.2 Книги 1 “Руководящего документа по общегосударственной системе автоматизированной телефонной связи”, п.п. 4, 11, 24 “Правил приєднання мереж електрозв’язку операторів різних форм власності до мереж загального користування”.

Вирішення питання, щодо відповідності дій учасників правовідносин нормам законодавства, є компетенцією суду, роз’яснення цих питань не потребує спеціальних знань.

Щодо другого питання експертизи про наявність негативних наслідків для ТОВ “Кримтел”, то воно також є правовим, оскільки негативні наслідки, які можуть настати для незалежного оператора зв’язку повинні бути спричинені саме зміною ВАТ “Укртелеком” схеми телефонного зв’язку.

Наявність негативних наслідків повинна встановлюватись юридичними документами, зокрема: балансами підприємства, деклараціями про сплату податку на прибуток, документами, що підтверджують зменшення клієнтів і таке інше, отже, обставина щодо настання негативних наслідків, повинна встановлюватись судом, а не експертом.

Крім того, факт настання негативних наслідків для ТОВ “Кримтел” повинно бути доведено відповідачем та самим ТОВ “Кримтел”, а наявність або відсутність цієї обставини повинен був встановлювати суд.

Проте, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б підтверджували дійсні негативні наслідки для ТОВ “Кримтел”.

Відповідно до ст. 59 Закону України “Про захист економічної конкуренції” підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з’ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що Антимонопольним комітетом України належним чином не досліджено та не встановлено - чи дійсно зміна схеми підключення була здійснена ВАТ “Укртелеком” з порушенням чинного законодавства, і якщо так, - то чи призвели або могли привести такі дії ВАТ “Укртелеком” до створення перешкод доступу на ринок інших суб’єктів та до порушення п. 5 ст. 4 Закону України “Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності”.

Щодо п. 3 оспорюваної Постанови, якою на ВАТ “Укртелеком” накладено штраф у сумі 750 000, 00 грн., то необхідно зазначити, що оскільки суд приходить до висновку про недоведеність факту порушення антимонопольного законодавства з боку ВАТ “Укртелеком”, то й відповідно відсутні правові підстави для накладення та стягнення штрафу, оскільки загальними правилами цивільно-правової відповідальності є протиправна поведінка, заподіяння шкоди, причинний зв’язок між протиправною поведінкою і заподіяною шкодою та вина.

За відсутності хоча б одного із вказаних елементів на особу не може бути покладена цивільно-правова відповідальність (крім окремих виключних випадків, які стосуються вини).

У даному випадку, відсутня саме така умова цивільно-правової відповідальності, як протиправна поведінка.

З аналогічних підстав, колегія суддів вважає неправомірним і п. 4 спірної Постанови, оскільки Антимонопольним комітетом України не було доведено в суді факту здійснення порушення антимонопольного законодавства саме з боку ВАТ “Укртелеком”.

Враховуючи викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду прийшла до висновку про можливість задоволення первісного позову у частині визнання недійсними п.п. 2, 3 та 4 резолютивної частини Постанови Антимонопольного комітету України № 21-П від 26.12.2000 “Про порушення антимонопольного законодавства та накладення штрафу” у справі № 04/18-2000.

Щодо зустрічних позовних вимог про стягнення з ВАТ “Укртелеком” штрафу у сумі 750 000, 00 грн., то колегія суддів вважає, що оскільки п.п. 2, 3 та 4 зазначеної Постанови скасовані рішенням Антимонопольного комітету України № 286-р від 02.09.2003 “Про перегляд постанови Антимонопольного комітету України від 26.12.2000 №21-П у справі № 04/18-2000, що знаходиться в матеріалах справи та досліджено судом апеляційної інстанції, не визнано недійсним у судовому порядку, то і відповідно станом на час розгляду судом цієї справи відсутній предмет спору за зустрічним позовом.

Відповідно до ст. 33 ГПК України обов’язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Таким чином, апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 22.02.2006, було прийнято по даній справі, у зв’язку з неправильним з’ясуванням обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, та з невідповідністю висновків, викладених в рішенні суду, дійсним обставинам справи.

У зв’язку з цим, апеляційні скарги Антимонопольного комітету України та Відкритого акціонерного товариства “Укртелеком” підлягають частковому задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає зміні.

Відповідно до викладеного, керуючись п.1-1 ч. 1 ст. 80, ст. 101, п. 4 ст. 103, п. 1 та п. 3 ч. 1 ст. 104, ст. 105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Антимонопольного комітету України та Відкритого акціонерного товариства “Укртелеком” задовольнити частково.

Рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2006 у справі № 12/446-21/543 змінити, виклавши його резолютивну частину рішення в такій редакції:

Первісний позов задовольнити частково.

Визнати недійсними пункти 2, 3 та 4 резолютивної частини Постанови Антимонопольного комітету України від 26.12.2000 № 21-П “Про порушення антимонопольного законодавства та накладення штрафу” у справі  № 04/18-2000.

В іншій частині первісних позовних вимог відмовити.

За зустрічним позовом провадження зі справи припинити у зв’язку з відсутністю предмету спору.

Матеріали справи № 12/446-21/543 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя

Судді

24.04.07 (відправлено)