ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" червня 2007 р.                                                          Справа №  2/697"НМ"

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Пасічник С.С.

суддів:                                                                        Гулової А.Г.

Шкляр Л.Т.

при секретарі                                                             Павловській Л.П. ,

за участю представників сторін:

від ВАТ "Червоноармійський льонозавод":

Свириденка В.Б. - представника за довіреністю від 06.07.2006р.,

від Товариства з обмеженою відповідальністю "ТІАМАТ":

Костриці В.В. - директора,

Ковальчук Л.В. - представника за довіреністю від 14.11.2006р

розглянувши апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Червоноармійський льонозавод", с.Молодіжне Червоноармійського району

Житомирської області

на рішення господарського суду Житомирської області

від "26" січня 2006 р.  у справі № 2/697"НМ" (суддя Тимошенко О.М.)

за  позовом Відкритого акціонерного товариства "Червоноармійський льонозавод",

с.Молодіжне Червоноармійського району Житомирської області

до Товариства  з обмеженою відповідальністю "ТІАМАТ", м.Житомир

про спонукання до вчинення певних дій

та за зустрічним позовом Товариства  з обмеженою відповідальністю "ТІАМАТ", м.Житомир

до  Відкритого акціонерного товариства "Червоноармійський льонозавод",

с.Молодіжне Червоноармійського району Житомирської області

про повернення майна на суму 40151,19грн.,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 26.01.2006р. (з врахуванням ухвали від 06.03.2006р. про виправлення описки)  у справі  №2/697"НМ" в первісному позові Відкритого акціонерного товариства "Червоноармійський льонозавод", с.Молодіжне Червоноармійського району Житомирської області  до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТІАМАТ", м.Житомир про спонукання до вчинення дій, а саме: зобов'язання ТОВ "ТІАМАТ"  забрати залишки майна, які знаходяться на збереженні на території ВАТ "Червоноармійський льонозавод"  у кількості  129,95 тн з урахуванням природних витрат, відмовлено; зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ТІАМАТ", м.Житомир до Відкритого акціонерного товариства "Червоноармійський льонозавод", с.Молодіжне Червоноармійського району Житомирської області про повернення  129,950 тонн льонотрести вартістю 40151,19 грн. задоволено;  стягнуто з Відкритого акціонерного товариства "Червоноармійський льонозавод", с.Молодіжне Червоноармійського району Житомирської області  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТІАМАТ", м.Житомир 401,51 грн. витрат з державного мита, 118,00 грн.  витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу й на користь УМВС України в Житомирській області 226,67 грн. за почеркознавчу експертизу.

Відкрите акціонерне товариство "Червоноармійський льонозавод", с.Молодіжне Червоноармійського району Житомирської області , не погоджуючись з прийнятим рішенням, звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить  рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким зобов'язати відповідача за власний рахунок вивезти льонотресту, що зберігається в окремій шосі на території ВАТ "Червоноармійський льонозавод".

Мотивуючи апеляційну скаргу (а.с. 37-40, т. 2), з врахуванням додаткових пояснень (а.с. 65 - 67, т.2), скаржник посилається на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин справи та невірне застосування й порушення ним норм матеріального  та процесуального права, про що, на його думку, свідчить наступне:

- суд, врахувавши приписи ч.1 ст.949 ЦК України, відповідно до яких зберігач зобов'язаний повернути поклажодавцеві річ, яка була передана на зберігання, або відповідну кількість речей такого самого роду та такої самої якості, не взяв до уваги норми ст.941 ЦК України, які визначають, що за згодою поклажодавця  зберігач має право змішати речі одного роду та однієї якості, які передані на зберігання, а тому, оскільки домовленості між сторонами про  таке не було, тобто поклажодавець (ТОВ "ТІАМАТ") не надавав згоди зберігати речі, визначені родовими ознаками (льонотресту за певними сортономерами), разом, то зберігач (ВАТ "Червоноармійський льонозавод") повинен був зберігати речі окремо та передати саме ті  речі, що були передані на зберігання, тобто льонотресту, яка знаходиться в шосі №5-А, але суд  не з'ясував, чи зберігалася спірна льонотреста окремо від іншої льонотрести та яка саме льонотреста підлягає поверненню ТОВ "ТІАМАТ" (та, що безпосередньо передавалася ТОВ "ТІАМАТ" на збереження або інша);

- також залишив суд першої інстанції поза увагою положення ч.2 ст.949 ЦК України, за якими річ має бути повернена поклажодавцю в такому стані, в якому вона була прийнята на зберігання, з урахуванням зміни її природних властивостей, й не призначив по справі в порушення ст. 41  ГПК України товарознавчу експертизу для визначення природних втрат льонотрести;

- місцевий господарський суд не зважив на заперечення ВАТ "Червоноармійський льонозавод" щодо самого факту підписання додаткової угоди від 19.08.2002р. до договору №3 від 01.08.2002р. та те, що її умови суперечать ст. 627 ЦК України, якою передбачено, що сторони, визначаючи умови договору, повинні враховувати, зокрема, звичаї ділового обороту та вимоги розумності,  адже зберігання льонотрести більше одного року, як зазначено  в листі Інституту луб'яних культур №138 від 10.02.2006р., надісланому на запит ВАТ "Червоноармійський льонозавод", є недоцільним;

- оскаржене рішення  було прийняте господарським судом Житомирської області без участі представника  ВАТ "Червоноармійський льонозавод", що не був повідомлений про розгляд справи 26.01.2006р.

Представники  ВАТ "Червоноармійський льонозавод",  що брали участь в судових засіданнях, підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

ТОВ "ТІАМАТ" у відзиві на апеляційну скаргу від 06.07.2006р. №10 (а.с. 73 - 74, т.2) з доповненнями від 12.06.2007р. №06 (а.с. 205 - 206, т.2) та його представники в засіданнях заперечили проти апеляційної скарги, вважають рішення господарського суду Житомирської області від 26.01.2006р. обгрунтованим та законним, а тому просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу ВАТ "Червоноармійський льонозавод" - без задоволення,  зокрема, вказуючи на наступне:

- скаржник не довів належним доказами, що льонотреста, що була передана на зберігання за договором №3 від 01.08.2002р., знаходиться саме в шосі №5 й про це свідчить, зокрема, акт від 17.04.2007р., складений спеціалістом Інституту луб'яних культур, в якому вказано, що для обстеження була надана льонотреста, що зберігається в шосі №5-А ( а не № 5), до того ж, в акті зазначено про відсутність відомостей та документів, які могли б вказати на належність цієї трести ТОВ "ТІАМАТ";

- запропонована до повернення льонотреста є непридатною для подальшого використання й це також слідує як з акта спеціаліста, так і з листів ВАТ "Червоноармійський льонозавод" №96 від 18.08.2004р. та №80 від 09.07.2004р. з вимогою про вивезення льонотрести або надання згоди на її утилізацію, а тому відповідно до норм ЦК України останній зобов'язаний в разі неможливості  повернути безпосередньо здану на схов льонотресту , передати відповідну кількість льонотрести, яка б відповідала й за якісними показниками, враховуючи, що ТОВ "ТІАМАТ" не наполягав на її  знеособленому зберіганні.

Вислухавши представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

01.08.2002р. між ВАТ "Червоноармійський льонозавод" (зберігач) та ТОВ "ТІАМАТ" (майнодавець) було укладено договір збереження №3, відповідно до п.1.1, п.1.2 якого перший зобов'язався зберігати передане йому другим з оформленням накладних та актів приймання-передачі  майно, зазначене в акті приймання-передачі, котрий є невід'ємною частиною договору (а.с. 114, т.1).

Згідно пунктів 1.3, 2.1 договору, зокрема, зберігач взяв  на себе обов'язок здійснювати збереження майна у відповідності з умовами даного договору та виходячи із спеціальних правил, здійснювати всі заходи, передбачені або необхідні для збереження  майна, повернути прийняте на збереження майно по першій вимозі майнодавця, а майнодавець за  умовою п.2.2 - прийняти майно, здане на збереження  назад й компенсувати зберігачу витрати, пов'язані з збереженням майна.

Оплата за збереження майна входить в суму оплати за переробку сировини на давальницьких умовах згідно договору від 15.08.2002р. (п.3.2 договору).

Даний договір вступає в силу з моменту підписання і діє до 31.12.2003р. (п.3.1 договору).

За договором від 15.08.2002р., на який є посилання в договорі збереження         (а.с. 75, т.2), ТОВ "ТІАМАТ" зобов'язався поставити на склад ВАТ "Червоноармійський льонозавод" сировину для переробки на давальницьких умовах в строк з 15.08.2002р. по 01.12.2002р. з оформленням відповідних актів  приймання-передачі, які являються невід'ємною частиною договору, й з моменту підписання акта приймання-передачі сировина знаходиться на збереженні у ВАТ "Червоноармійський льонозавод", який повинен виконати роботи по її переробці.

19.08.2002р. сторони підписали додаткову угоду №1 до договору збереження №3 від 01.08.2002р. (а.с.115, т.1), в якій пункти 1.2,2.2 та 3.1 узгоджено в наступних редакціях:

1.2. Передача майна на збереження здійснюється з оформленням акту приймання-передачі.

2.2. Майнодавець  зобов'язується:

- прийняти майно, здане на збереження назад;

- компенсувати зберігачу витрати, пов'язані із збереженням майна в розмірах за письмовою домовленістю сторін.

3.1. Даний договір вступає в силу з моменту підписання і діє до 31.12.2005р.

В пунктах 2 та 3 цієї додаткової угоди зазначено, що додаткова угода набуває чинності з дня підписання сторонами договору збереження №3 від 01.08.2002р. й в усьому іншому, що не передбачено цією додатковою угодою, сторони керуються договором №3 від 01.08.2002р. та чинним законодавством.

Додаткову угоду від ТОВ "ТІАМАТ" підписав директор Костриця В.В., а від ВАТ "Червоноармійський льонозавод", як встановлено судом апеляційної інстанції, було підписано бувшим на той час на посаді директора Черватюком Анатолієм Олександровичем, що останнім підтверджено в судовому засіданні 26.12.2006р., куди він був викликаний ухвалою від 05.12.2006р. (а.с. 87, т.2), й викладено в його письмовому поясненні (а.с.91, т.2). Повноваження на підписання договорів від імені товариства на час укладення договору збереження №3 та додаткової угоди до нього №1  надане директору Статутом  в редакції, затвердженій рішенням РВ ФДМ України по Житомирській області 20.12.1995р., зі змінами від 31.10.1996р., від 23.07.1999р. (а.с. 92 - 120, 132 - 133).

Отже, за таких обставин, підстави для вирішення питання про призначення повторної криміналістичної експертизи для дослідження підпису на додатковій угоді, вчиненого від імені ВАТ "Червоноармійський льонозавод", про призначення якої клопотав останній, відпали, про що в судовому засіданні 26.12.2006р. зазначили й  представники ВАТ "Червоноармійський льонозавод".

Як вбачається з акту прийому-передачі (а.с.9, зворотна сторона, а.с. 19, т.1), ТОВ "ТІАМАТ" передав, а ВАТ "Червоноармійський льонозавод" прийняв льонотресту згідно з договором збереження №3 в  заліковій  вазі всього в кількості 1283,242 тн на загальну суму 532677,78грн., а саме:

н/с (нестандартна) в кількості 36,588 тн по ціні 104грн. за 1 тн на суму 3805,15грн.

номер 0,5   в кількості 433,938 тн  по ціні 242грн. за 1 тн   на суму 105013грн.

номер 0,75 в кількості 368,251 тн   по ціні  396грн. за 1 тн  на суму 145827,40грн.

номер 1,00 в кількості 328,802 тн по ціні 594грн. за 1 тн   на суму 195308,39грн.

номер 1,25 в кількості 76,733 тн   по ціні 693 грн. за 1 тн  на суму 53175,97грн.

номер 1,50 в кількості 38,930 тн   по ціні 759 грн. за 1 тн  на суму 29547,87грн.

Частина переданої на збереження  льонотрести, враховуючи домовленість за договором від 15.08.2002р., була перероблена в період з грудня 2002р. по серпень 2003р., а саме:

н/с (нестандартна) в кількості (в заліковій вазі)  10,143 тн

номер 0,5 в кількості   (в заліковій вазі)  387,714 тн

номер 0,75 в кількості (в заліковій вазі)  323,716 тн

номер 1,00 в кількості (в заліковій вазі)  324,26  тн

номер 1,25 в кількості (в заліковій вазі)  71,489  тн

номер 1,50 в кількості (в заліковій вазі)  35,969  тн,

а всього в  кількості 1153,292 тн на загальну суму 492526,59 грн., що підтверджується  розрахунком, актом про витрату давальницьких матеріалів та про відповідальне зберігання продукції від їх переробки організацією, актами виконаних робіт (а.с. 48-86, т.1).

Отже, залишок  льонотрести, що не був перероблений та залишився на зберіганні у  ВАТ "Червоноармійський льонозавод", склав всього 129,950 тн на загальну суму 40151,19грн., а саме:

н/с (нестандартна) в кількості   26,445 тн

номер 0,50  в кількості 46,224 тн

номер 0,75  в кількості 44,535 тн

номер 1,00  в кількості  4,541  тн

номер 1,25  в кількості  5,244 тн

номер 1,50  в кількості 2,961  тн

Вважаючи, що строк зберігання льонотрести закінчився, а ТОВ "ТІАМАТ" останню не забрав, незважаючи на письмові  звернення до нього про вивезення або утилізацію , ВАТ "Червоноармійський льонозавод" 08.11.2004р. подав позов до  господарського суду Житомирської області, в якому виклав вимогу про зобов'язання ТОВ "ТІАМАТ" вивезти за власний рахунок з території ВАТ "Червоноармійський льонозавод"  все майно, яке було передано на збереження відповідно до договору №3 від 01.08.2002р., яке в даний момент зберігається на території позивача (шоха №5).

15.03.2005р. позовні вимоги було уточнено представником ВАТ "Червоноармійський льонозавод" (в письмовому поясненні, а.с. 97, т.1), що діяв за довіреністю (а.с. 29, т.1), які викладено наступним чином - зобов'язати ТОВ "ТІАМАТ" забрати залишки майна, які знаходяться на збереженні на території Червоноармійського льонозаводу у кількості 129,950тн з урахуванням природних втрат.

ТОВ "ТІАМАТ" 18.01.2005р. подав зустрічну позовну заяву (а.с 34 - 36, т.1), згідно якої просив суд примусити ВАТ "Червоноармійський льонозавод" повернути ТОВ "ТІАМАТ" 129,950 тн льонотрести на суму 40151,19 грн., у тому числі:

нестандартної   - 26,445 тн  на суму 2750,28 грн.

за номером 0,5 - 46,224 тн   на суму 11186,21 грн.

за номером 0,75 - 44,535 тн на суму 17635,86грн.

за номером 1,00 - 4,541 тн   на суму  2697,35 грн.

за номером 1,25 - 5,244 тн   на суму 3634,09грн.

за номером 1,50 - 2,961тн    на суму 2247,40грн.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення, встановив, що сторони неодноразово зверталися один до одного з вимогами як про вивезення зі зберігання льонотрести     (ВАТ "Червоноармійський льонозавод"), так і про її повернення (ТОВ "ТІАМАТ") (листи, а.с. 11 - 15, т.1), однак, ВАТ "Червоноармійський льонозавод" не погоджувався передати льонотресту по кількості і якості з визначенням ваги та сортоменту  та з врахуванням природних  втрат, вважаючи, що ТОВ "ТІАМАТ" мав забрати залишки льонотрести, яка є в наявності, з чим останній також не погоджувався, а тому й виник спір.

Також, за оцінкою місцевого господарського суду, оскільки строк дії договору збереження з врахуванням  додаткової угоди від 19.08.2003р. був визначений до 31.12.2005р., то позов ВАТ "Червоноармійський льонозавод" (первісний позов), пред'явлений до закінчення цього строку (08.11.2004р.), є безпідставним.

Що ж до зустрічного позову ТОВ "ТІАМАТ", то він, на думку суду першої інстанції, є обгрунтованим з врахуванням приписів ст.ст. 938, 942, 949 ЦК України.

Проте, суд апеляційної інстанції, відзначає наступне.

Як вже зазначалось в цій постанові, ТОВ "ТІАМАТ" передав на збереження ВАТ "Червоноармійський льонозавод" відповідно до укладеного договору №3 з додатковою угодою від 19.08.2003р. на підставі акта прийому-передачі певну кількість льонотрести з визначенням  номеру та вартості; частина її була перероблена згідно договору на переробку давальницької сировини від 15.08.2002р., й залишок льонотрести, що залишилась на збереженні, склав 129,950 тн (у т.ч. н/с - 26,445 тн, за номером  0,5 -      46,224 тн, 0,75 - 44,535 тн, 1,00 - 4,541 тн, 1,25 - 5,244 тн, 1,50 - 2,961 тн) на загальну суму 40151,19 грн.

Згідно оборотно-сальдової відомості  ВАТ "Червоноармійський льонозавод" та письмових пояснень головного бухгалтера цього товариства (який викликався в судове засідання), наданих на вимогу колегії суддів (а.с. 189 - 190, т.2), зазначена вище кількість та вартість льонотрести обліковується по рахунку 022 ВАТ "Червоноармійський льонозавод". При цьому, з цих пояснень та оборотно-сальдової відомості вбачається, що така кількість і вартість льонотрести рахується по складу - шоха №5-А (а не по складу - шоха №5, про збереження льонотрести в якій вказувало ВАТ "Червоноармійський льонозавод" в своєму позові).

Проте, за поясненнями представників сторін в судових засіданнях, за час знаходження на збереженні льонотреста можливо змінилася за своїми властивостями, а тому її фактичний стан не відповідає облікованому по бухгалтерським документам.

Про це також зазначив ВАТ "Червоноармійський льонозавод" в клопотанні про призначення товарознавчої експертизи (а.с. 64, 164 - 165, т.2).

Суд, вирішуючи питання про призначення експертизи за участю представників сторін, враховуючи  специфічність сировини, що мала досліджуватись, з'ясовував, яка експертна установа має фахівців для роз'янення спірних питань.

Київський НДІСЕ згідно листа №08/3-560/л від 01.02.2007р. (а.с. 166, т.2) повідомив, що питання стосовно якості льонотрести  виходить за межі компетенції експертів - товарознавців   й ці питання стосуються фахівців  у даній галузі, якими є спеціалісти Інституту  луб'яних культур  УААН.

За таких обставин, апеляційний  господарський суд, відхиливши клопотання ВАТ "Червоноармійський льонозавод" про призначення судової товарознавчої експертизи, викликав для роз'яснення спірних питань спеціаліста Інституту луб'яних культур УААН (ухвала від 13.03.2007о., а.с. 184 - 186, т.2).

Прибувший спеціаліст - завідуючий відділом стандартизації продукції льону та конопель Інституту луб'яних культур УААН Мохер Ю.В., оглянувши в присутності представників сторін льонотресту, що зберігається на території ВАТ "Червоноармійський льонозавод" у шосі №5-А, склав акт від 17.04.2007р. (а.с. 199, т. 2), в якому, зокрема, зазначено, що:  у місті зберігання сировини відсутня табличка із зазначенням номера, виду трести, маси сировини та інших відомостей відповідно до п.2.1.8 Правил експлуатації льонозаводів; під шохою зберігається сировина як у снопах, так і в рулонах; немає поділу сировини на партії відповідно до номерів якості; відсутній паспорт зберігання сировини згідно п.2.4.9 Правил експлуатації льонозаводів; рулони льняної трести розташовані  ближче до осьової лінії шохи у чотири ряди вгору, частина рулонів завалена і має хаотичне розташування; вибіркове визначення якості проведено по периметру зберігання трести, в ході якого встановлено, що частина трести, особливо з північної сторони шохи втратила свої споживчі властивості, а саме міцність, у деяких місцях є пліснява; під дією погодних умов та сонячної інсоляції сировина набула невирівняності за кольором; більш повну інформацію про кількість та якість трести можна одержати під час розбирання шохи з одночасним сортуванням трести та її контрольним визначенням якості.

Проаналізувавши  вказаний акт, суд констатує наступне.

ВАТ "Червоноармійський льонозавод", незважаючи на посилання в позовній заяві на знаходження льонотрести в шосі №5, пред'явив для огляду спеціалісту сировину в шосі №5-А.

За оборотно-сальдовою відомістю (а.с. 190, т.2) льонотреста ТОВ "ТІАМАТ" зберігається в шосі №5-А.

Проте, прийти до висновку, що в шосі №5-А зберігається льонотреста, що передавалась на зберігання саме ТОВ "ТІАМАТ", немає підстав, оскільки відсутні          будь-які відомості (таблички тощо), з яких би вбачалось про належність сировини останньому.

Крім того, ВАТ "Червоноармійський льонозавод" приймав льонотресту згідно акту прийому-передачі з визначенням номерів, проте в акті спеціаліста  вказано про те, що  сировина зберігається фактично навалом без поділу  на партії по номерам й без зазначення маси й інших відомостей та ведення паспорту, як того вимагають Правила експлуатації льонозаводів.

Згідно Правил технічної експлуатації льонозаводів, затверджених заступником Міністра легкої промисловості СРСР 23.07.1982р. (а.с. 171 - 177, т.2), останні, зокрема, регламентують приймання й зберігання льняної сировини (п.1.1).

Відповідно до п.2.1.8, 2.2.16, 2.3.2, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.7, 2.4.8 Правил льонозавод повинен: прикріпити трафарети біля стогів, скирд, секцій в шохах, де має бути зазначений порядковий номер місця зберігання, вид та номер сировини, дата початку й закінчення закладки, маса закладеної сировини, вологість і засміченість сировини, селекційний сорт, прізвище відповідальної особи; в кожне місце зберігання - штабель, стіг, скирду закладати  тресту або солому одного селекційного сорту і одного  номера; на кожне місце зберігання - стіг, скирду, штабель повинен бути заведений спеціальний паспорт, в якому вказуються якісні та кількісні показники сировини з моменту закладення і до відпуску її у виробництво, при цьому, в паспорті, зокрема, мають зазначатися номер сировини, маса, відомості про списання угарів при зберіганні (природні втрати) тощо; в періоди закладення сировини і після завершення стога, скирди або штабелю якість укладення перевіряє спеціальна комісія на чолі з директором льонозаводу, яка  повинна не рідше одного разу на місяць, а в весняний період - не рідше двох разів в декаду перевіряти стан всіх місць зберігання, оформлювати ці перевірки актом і заносити в паспорт обліку сировини.

Оцінивши акт від 17.04.2007р., складений спеціалістом Інституту луб'яних культур, в сукупності з Правилами технічної експлуатації льонозаводів (які є діючими з врахуванням Постанови Верховної Ради України "Про порядок тимчасової  дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР" від 12.09.1991р. №1545-ХІІ, й про це також свідчить посилання на них, як нормативний документ, Інституту луб'яних культур в листі №138 від 10.02.2006р. (а.с. 48, т. 2) та акті спеціаліста  від 17.04.2007р.), суд приходить до висновку, що ідентифікувати льонотресту в шосі №5-А ВАТ "Червоноармійський льонозавод" на належність ТОВ "ТІАМАТ" неможливо, як і неможливо визначити кількість льонотрести по номерам з врахуванням природних властивостей та втрат, адже, як вже зазначалось,  льонотреста всупереч  Правил зберігається навалом без будь-яких табличок, розподілу по номерам, без ведення паспорту тощо, а для визначення змін природних властивостей необхідно б було достовірно знати, в якій скирді  , снопах, штабелі знаходиться певний номер переданої ТОВ "ТІАМАТ" льонотрести й тоді досліджувати зміни, якщо такі відбулися в період зберігання в її природних властивостях. До того ж, Правила покладають цей обов'язок, як і визначення природних втрат (угарів) саме на зберігача, тобто, в даному випадку, на ВАТ "Червоноармійський льонозавод".

Отже, ВАТ "Червоноармійський льонозавод" не мав підстав для вимоги, викладеної в позові, про зобов'язання ТОВ "ТІАМАТ" забрати всі залишки майна (як такі), що знаходяться на території ВАТ "Червоноармійський льонозавод" у кількості 129,950 тн з урахуванням природних втрат.

При цьому, апеляційний господарський суд зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції  про безпідставність позову ВАТ "Червоноармійський льонозавод" з огляду на пред'явлення його до закінчення строку дії договору про зберігання №3 з врахуванням додаткової угоди від 19.08.2002р. (до 31.12.2005р.), оскільки рішення у справі було прийняте вже 26.01.2006р. й спірні відносини врегульовані сторонами не були, тобто на момент прийняття рішення спір між сторонами існував.

Що ж до зустрічного позову, то для його задоволення також відсутні підстави з огляду на наступне.

Згідно ч.1 ст.949 ЦК України зберігач зобов'язаний повернути поклажодавцеві річ, яка була передана на зберігання, або відповідну кількість речей такого самого роду та такої самої якості.

Зокрема, повернення відповідної кількості речей такого самого роду та такої самої якості може мати місце, коли за згодою поклажодавця  зберігач має право змішати речі  одного роду та однієї якості, які передані на зберігання. Про це йдеться в ст.941 ЦК України.

Проте, по даній справі ця норма застосовуватися не може, а слід прийняти до уваги саме припис ч.1 ст.949 ЦК України про зобов'язання зберігача повернути поклажедавцеві саме річ, яка була передана на зберігання, враховуючи таке.

Договір збереження №3 від 01.08.2002р. з додатковою угодою від 19.08.2002р.  (а. с. 114-115, т.1) містить умови згідно його  пункту 1.3 про те, що зберігач зобов'язується здійснювати збереження майна, зокрема, у відповідності з умовами цього договору.

Договором (п.п.1.1) передбачено, що зберігач зберігає передане йому майно, зазначене саме в акті приймання-передачі, а відповідно до акта, що вже досліджувався судом й міститься на а.с. 9 (зворотна сторона), була прийнята ВАТ "Червоноармійський льонозавод" від ТОВ "ТІАМАТ" конкретно визначена льонотреста по номерам.

Про повернення того майна, що було здане на збереження, й прийняття його майнодавцем йдеться у п.2.1, п.2.2 договору.

Таким чином, посилання ТОВ "ТІАМАТ" в запереченнях на апеляційну скаргу з доповненнями (а.с. 73 - 74, 205-206, т.2) про те, що останній не заперечував про знеособлене зберігання льонотрести,  спростовується матеріалами справи.

Крім того, пункт 1.3 договору  збереження №3 також передбачає, що зберігач здійснює збереження майна, виходячи із спеціальних правил.

А такими правилами є Правила технічної експлуатації льонозаводів, які, як вже зазначалось, регламентують певні особливості зберігання такого виду сировини, як льонотреста, виключаючи  її знеособлення (змішування тощо).

А тому, оскільки судом достовірно не встановлено місце зберігання залишку льонотрести, переданої саме ТОВ "ТІАМАТ", а також наявність її в певній кількості та по номерам, зустрічний позов за тією вимогою, що викладена в ньому, задоволений бути не може.

Що ж до доводів апеляційної скарги в частині підписання додаткової угоди, за якою строк зберігання льонотрести збільшився й склав більше 2-х років, то посилання, в даному випадку скаржника, на лист Інституту луб'яних культур, в якому йдеться про недоцільність зберігання льонотрести більше одного року, не може бути прийнятий до уваги, оскільки доцільність зберігання протягом одного строку не свідчить про встановлений законодавством строк, який не можуть змінити сторони, виявляючи свою волю при укладенні договору , адже відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Неповідомлення ж ВАТ "Червоноармійський льонозавод" про призначення  судом засідання 26.01.2006р. спростовується ухвалою суду від 12.12.2005р. з відміткою на зворотній стороні про направлення її копії ВАТ "Червоноармійський льонозавод", як позивачу (а.с. 127, т.1), а також клопотанням  ВАТ "Червоноармійський льонозавод" про відкладення розгляду справи, що міститься у справі в т.1 на аркушах 141, 143.

Підсумовуючи все наведене вище, рішення господарського суду Житомирської області від 26.01.2006р. у справі №2/697 "НМ" підлягає скасуванню в частині задоволення зустрічного позову з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову в позові.

Керуючись ст.ст. 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексуУкраїни, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Червоноармійський льонозавод", с.Молодіжне Червоноармійського району Житомирської області задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 26 січня 2006 року               у справі №2/697"НМ" скасувати в частині задоволення зустрічного позову, прийняти в цій частині нове рішення: в позові відмовити.

3. В іншій частині рішення господарського суду Житомирської області                      від 26 січня 2006 року у справі №2/697"НМ" (з врахуванням ухвали господарського суду Житомирської області від 06.03.2006р. про виправлення описки) залишити без змін.

4. Вважати такими, що втратили чинність, накази господарського суду Житомирської області №2/697"НМ" від 06.03.2006р., видані на виконання рішення                   від 26.01.2006р. у справі №2/697"НМ" щодо зобов'язання Відкритого акціонерного товариства "Червоноармійський льонозавод" передати Товариству з обмеженою відповідальністю "ТІАМАТ" 129,950 тонн льонотрести вартістю 40151 грн. 19 коп. та стягнення з Відкритого акціонерного товариства "Червоноармійський льонозавод", с.Молодіжне Червоноармійського району Житомирської області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТІАМАТ", м.Житомир 401 грн. 51 коп. грн. витрат по оплаті державного мита та 118 грн. 00 коп. витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу.

5. Матеріали справи №2/697"НМ" повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий  суддя                                                              Пасічник С.С.

судді:

Гулова А.Г.

Шкляр Л.Т.