КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.05.2007                                                                                           № 40/496-14/129-20/648

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:                              Губенко Н.М.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - повідомлений, але не з’явився;

від відповідача - Унінець М.П. – представник (дов. № 32 від 16.05.2006);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Торговий Дім „Завод Дельта”

на рішення Господарського суду м.Києва від 07.02.2007

у справі № 40/496-14/129-20/648

за позовом                               Товариства з обмеженою відповідальністю „Торговий Дім „Завод Дельта”

до                                                   Приватного підприємства „Архітектурно-будівельна компанія Славнострой”

про                                                  розірвання договору підряду №БМ-09 від 25.12.2003, стягнення 61475,40 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.02.2007 у справі №40/496-14/129-20/648 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю „Торговий Дім „Завод Дельта” до Приватного підприємства „Архітектурно-будівельна компанія Славнострой” про розірвання договору підряду № БМ-09 від 25.12.2003, стягнення 61 475,40 грн. збитків відмовлено повністю.

Судове рішення мотивоване тим, що: між сторонами був укладений договір підряду № БМ- 09 від 25.12.2003, у січні-березні 2004 року сторонами були складені акти приймання підрядних робіт форми КБ-2в, якими позивачем були прийняті виконані відповідачем за договором підрядні роботи, без встановлення жодних недоліків в роботах чи обмовок щодо виявлення недоліків у майбутньому,  а тому позивач втратив право посилатись на відступи та недоліки, допущені при виконанні відповідачем робіт у січні-березні 2003; дострокове розірвання договору підряду за ініціативою замовника регулюється ст. 849 ЦК України, якою передбачено право замовника відмовитися від договору підряду, згідно із п. 3 ст. 651 ЦК України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим, відповідно до п. 3 ст. 214 ЦК України відмова від правочину вчиняється у такій формі, в якій було вчинено правочин, однак в матеріалах справи відсутні докази письмової відмови позивача від договору підряду № БМ-09; у матеріалах справи відсутні докази надіслання позивачем пропозиції відповідачу про розірвання договору, невиконання вимог ст. 188 ГК України позивачем є підставою для відмови у задоволенні позовної вимоги про розірвання договору підряду № БМ-09; в зв’язку з тим, що у матеріалах справи відсутні докази письмової відмови позивача від договору підряду, який укладений з відповідачем, відповідно витрати, які понесені позивачем у зв’язку з укладенням додаткових договорів на виконання підрядних робіт не можуть бути віднесені на рахунок відповідача у якості понесених збитків; відповідно до п. 8.3 договору підряду підрядник вправі призупинити чи розірвати договір за умови відсутності чи неналежного фінансування з боку замовника, суд прийняв до уваги листи відповідача із зверненнями до позивача про оплату за виконані роботи та попередженням щодо можливості зірвання графіку робіт в зв’язку з цим, згідно із п. 4 ст. 612 ЦК України прострочення боржника не настає, якщо зобов’язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора; крім того, позивачем не доведено існування причинного зв’язку між протиправною поведінкою відповідача, якщо така мала місце та завданою шкодою – сплатою позивачем лізингових платежів за договором фінансового лізингу від 31.03.2004, який укладений позивачем з Українською державною інноваційною компанією.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач оскаржив його до Київського апеляційного господарського суду. У своїй скарзі  позивач просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 07.02.2007 у справі № 40/496-14/129-20/648, посилаючись на те, що при прийнятті рішення судом першої інстанції порушено норми процесуального права (що призвело до прийняття неправильного рішення), неправильно застосовано норми матеріального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи з наступних підстав.

Суд на підставі ст. 188 Господарського кодексу України відмовив в задоволенні позовної вимоги про розірвання договору, зазначивши, що позивач не довів факту досудового врегулювання цього спору. Але таке застосування статті 188 ГК України, скаржник вважає, помилковим, оскільки вона передбачає загальний порядок зміни або розірвання договору, а не порядок зміни або розірвання договору з підстав істотного порушення договору другою стороною, що прямо передбачено частиною 2 ст. 651 ЦК України.

Скаржник не погоджується із висновком суду, що  замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатись на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття, оскільки чинне законодавство України не містить переліку явних недоліків, які мають бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт, і не заявлення про які підрядникові тягне за собою неможливість замовника посилатись на них в майбутньому. Саме з метою встановлення наявності чи відсутності недоліків, для виявлення яких необхідні спеціальні технічні та технологічні знання, замовник звернувся до експертів з вказаних питань. При розгляді справи судом першої інстанції не порушувалось питання щодо кваліфікації виявлених експертизою недоліків на „явні” чи „приховані”, в той час як відповідно до ст. 65 ГПК України суддя, при підготовці справи до розгляду, витребує від сторін та інших осіб документи, відомості, висновки, необхідні для вирішення спору. Суд в порушення вимог ст. 65 ГПК України  не витребував у позивача докази того, що недоліки, виявлені експертом, є „прихованими” стосовно позивача, а також при призначенні судової експертизи не поставив такого запитання судовій експертизі.

Відповідно до пункту 1.1 договору підряду № 09-БМ від 25.12.2003 предметом цього договору також є зобов’язання підрядника усунути протягом гарантійного терміну експлуатації об’єкта недоліки, обумовлені неякісним виконанням робіт. Згідно із п. 4.5 договору гарантія надається підрядником терміном на один рік з моменту підписання акту приймання виконаних робіт. Пунктом 4.7 договору встановлено, що у разі виявлення замовником недоліків чи дефектів у виконаних роботах під час їх проведення чи після їхнього закінчення, за винятком їх утворення за обставин, що знаходяться поза межами впливу сторін, підрядник гарантує їх усунути за власний рахунок у термін, визначений сторонами окремо. Замовник неодноразово звертався до підрядника з вимогами усунути дефекти будівництва і за умовами договору відповідач зобов’язаний на вимогу позивача усунути недоліки і дефекти (виявлені, як під час, так і після підписання актів приймання виконаних робіт). Вказане зобов’язання відповідачем порушено, недоліки та дефекти не були усунуті ні в строк, встановлений позивачем в листі № 145 від 12.04.2004, ні в строк, встановлений статтею 530 ЦК України.

Не погоджується скаржник також із висновком суду з посиланням на ст. 22 і ст. 623 ЦК України, що позивачем не доведено наявність жодної з умов цивільно-правової відповідальності за завдання позивачеві збитків, в тому числі вини і протиправності дій відповідача та причинного зв’язку між ними. При цьому скаржник зазначає, що до вказаних правовідносин мають застосовуватися не норми Цивільного кодексу України, а норми Господарського кодексу України, як такі, що є спеціальними по відношенню до відносин, що виникли з господарського договору, а саме – ст. 224 і ст. 225 ГК України, тому мають бути предметом для доказування лише: наявність порушення господарського зобов’язання, наявність та розмір збитків, та наявність причинно-наслідкового зв’язку між порушенням господарського та виникненням збитків. Наявність порушення господарського зобов’язання, на думку скаржника, підтверджена матеріалами справи (договір підряду № БМ-09 від 25.12.2003, висновок спеціаліста № 3761 від 07.07.2004, експертний висновок № 5332/5333 від 21.07.2005). Наявність збитків та їх розмір підтверджено матеріалами справи.

У письмових поясненнях на апеляційну скаргу відповідач  просить рішення Господарського суду м. Києва від 07.02.2007 у справі № 40/496-14/129-20/648 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, зокрема, зважаючи на те, що маючи фінансову заборгованість за виконані ремонтно-будівельні роботи позивач, порушуючи свої зобов’язання за даним договором, припинив оплату уже прийнятих підрядних робіт по формі КБ-2в, які були підписані керівниками сторін, спеціалістами за відсутності жодних недоліків в роботах чи обмовок щодо виявлення недоліків в майбутньому, претензій щодо якості виконання робіт, недоліків виконаних робіт позивачем надано не було. Відповідач не погоджується із доводами, викладеними у висновку судової будівельно-технічної експертизи, оскільки: працівників відповідача не допустили до участі в проведенні експертизи; в основу експертного висновку покладений висновок із дослідження № 3761, яке одноосібно було проведено  керівником сектора будівельно-технічних досліджень Буратевич О.І.;  весь зміст висновку пронизано термінологією „можливо стверджувати”, „неможливо встановити”, оскільки ремонтно-будівельні роботи, окрім ПП „АКБ „Славнострой” проводились і МП НВП ТОВ „Фірма „Єва”, ТОВ „Вектор-Буд”, ПП „Бриз-Інвест”, ПП „Екопласт”.

Позивача відповідно до статті 98 Господарського процесуального кодексу України   належним чином повідомлено про час і місце розгляду апеляційної скарги за адресою зазначеною позивачем в позовній заяві та апеляційній скарзі, а саме: м. Київ, вул. Вікентія Хвойко, 15/15, офіс 160, про що свідчить поштове повідомлення про вручення ухвали Київського апеляційного господарського  про прийняття апеляційної скарги до провадження від 05.03.2007 у даній справі. Згідно з абзацом першим пункту 36 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.08.2002 року № 1155, про прийняття для пересилання реєстрованого поштового відправлення відправникові з додержанням вимог Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" видається розрахунковий документ, що підтверджує надання такої послуги (касовий чек, розрахункова квитанція тощо), тобто зазначене поштове повідомлення є належним доказом вручення позивачу ухвали суду про прийняття апеляційної скарги до провадження від 05.03.2007.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 03.04.2007, від 28.04.2007, від 24.05.2007 розгляд справи відкладався  у зв’язку з нез’явленням в судове засідання представника позивача та з метою витребування від позивача додаткових доказів у справі.

У зв’язку з нез’явленням представника позивача в судові засідання 03.04.2007, 26.04.2007 апеляційний господарський суд 28.04.2007 звернувся із запитами до Головного управління статистики у м. Києві та Головного управління статистики Київської області з проханням повідомити чи значиться Товариство з обмеженою відповідальністю „Торговий Дім „Завод Дельта” в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України та надати відповідну інформацію.

Листом від 18.05.2007 № 13-2762 у відповідь на запит суду Головне управління статистики у м. Києві повідомило, що Товариство з обмеженою відповідальністю „Торговий Дім „Завод Дельта” в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України по м. Києву станом на 18.05.2007 не значиться.

Листом від 11.05.2007 № 02/2-08/0621 Головне управління статистики у Київській області повідомило, що Товариство з обмеженою відповідальністю „Торговий Дім „Завод Дельта” значиться в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України по Київській області за адресою: 07500, Київська обл., Баришівський р-н, смт. Баришівка, вул. Жовтнева, 14.

З огляду на те, що Головне управління статистики у Київській області повідомило, що Товариство з обмеженою відповідальністю „Торговий Дім „Завод Дельта” значиться в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України по Київській області за адресою: 07500, Київська обл., Баришівський р-н, смт. Баришівка, вул. Жовтнева, 14, та з метою забезпечення участі позивача апеляційним господарським судом було відкладено розгляд апеляційної скарги та ухвалу про відкладення розгляду справи направлено за двома адресами, а саме: м. Київ, вул. Вікентія Хвойко, 15/15, офіс 160 та 07500, Київська обл., Баришівський р-н, смт. Баришівка, вул. Жовтнева, 14.

Доказом повідомлення позивача про час і місце слухання справи належним чином є   відмітка  канцелярії апеляційного господарського суду, здійснена на зворотному боці ухвал про відкладення розгляду справи від 03.04.2007, від 28.04.2007, від 24.05.2007 згідно з вимогами Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом Голови Вищого господарського суду України від 10.12.2002 за № 75.

При розгляді апеляційної скарги колегією суддів були заслухані пояснення представника відповідача, досліджені наявні матеріали справи та встановлено наступне.

Відповідно до статті 101 ГПК України апеляційний господарський суд у процесі перегляду справи за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв’язаний з доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно з частиною 2 статті 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Позивач звернувся з позовом до Приватного підприємства „Архітектурно-будівельна компанія Славнострой” про розірвання договору підряду № БМ-09 від 25.12.2003 та стягнення з відповідача 61475 грн. 40 коп. збитків, завданих позивачеві порушенням договору підряду № БМ-09 від 25.12.2003 (див. уточнення позовних вимог, викладених в поясненнях у справі № 40/496-14/129, арк. с. 82, том III).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що в обумовлені договором строки відповідач не виконав роботи, якість більшої частини виконаних робіт була незадовільною про що відповідача було повідомлено листами від 09.03.2004 № 94, від 24.03.2004 № 116, від 08.04.2003 № 141, а тому за загальним правилом ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України та відповідно до спеціальної норми ч. 2  ст. 852 Цивільного кодексу України замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Матеріали справи свідчать, що 25.12.2003 між Товариством з обмеженою відповідальністю „Торговий дім „Завод Дельта” (за договором замовник) та  Приватним підприємством „Архітектурно-будівельна компанія Славнострой” (за договором підрядник) укладено договір підряду № БМ-09 (далі по тексту – договір підряду), згідно з пунктом 1.1 якого підрядник взяв на себе зобов’язання виконання і здачі в обумовлені цим договором терміни замовнику роботи по виконанню ремонту із заміною обладнання цеху з виробництва поліетиленової плівки ТОВ „Торговий дім „Завод Дельта” та усунути протягом гарантійного терміну експлуатації об’єкта недоліки, обумовлені неякісним виконанням робіт.

Підрядник зобов'язався виконати весь обсяг зазначених у пункті 1.1 цього договору робіт протягом трьох календарних місяців з моменту готовності будівельного майданчика та проектної документації і перерахування авансу (пункт 3.1 договору підряду).

За загальним правилом статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, можливість для учасника договору розірвати його.

Частиною 2 статті 651 Цивільного кодексу України встановлено, що договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним вважається таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору, тобто йдеться про таке порушення договору однією із сторін, яке спричиняє для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.

Відповідно до частини 2 ст. 852 Цивільного кодексу України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

При цьому сторона, яка ставить питання про розірвання договору має довести наявність істотного порушення договору та наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною.

Обов'язок доказування відповідно до приписів статті 33 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Оскільки позивач посилається на порушення відповідачем умов договору, то саме він і повинен довести наявність таких порушень.

Із тексту позовної заяви вбачається, що підставою для розірвання договору підряду позивач зазначає невиконання підрядником робіт у строки, встановлені пунктом 3.1 договору підряду, а також  неякісність більшої частини виконаних робіт.

Враховуючи, що згідно із пунктом 3.1 договору підрядник зобов'язався виконати роботи протягом трьох місяців з моменту готовності будівельного майданчика та проектної документації і перерахування авансу, то позивач відповідно до приписів ст. 33 ГПК України повинен довести виконання всіх вище перелічених умов.

Матеріалами справи підтверджено передачу відповідачу будівельного майданчика 27.12.2003 про що свідчить двосторонній акт від 27.12.2003.

На підтвердження перерахування відповідачу авансу у розмірі 40% від суми договору, який підлягає сплаті до початку виконання робіт, згідно із пунктом 2.2.1 договору підряду, та розмір якого складає 395887 грн. 84 коп. позивач надав копії банківських виписок з особового рахунку: від 25.12.2003 на суму 50000 грн., від 14.01.2004 на суму 230000 грн. та платіжні доручення: від 23.01.2004 № 7 на суму 120000 грн., від  23.02.2004 № 99 на суму 130000 грн., від 09.03.2004 № 145 на суму 100000 грн., від 05.05.2004 №354 на суму 19129 грн. 60 коп.

Досліджуючи призначення платежу зазначене у вказаних платіжних документах, колегія суддів встановила, що попередня оплата була здійснена за спірним договором 25.12.2003 на суму 50000 грн.,  14.01.2004 на суму 230000 грн., 09.03.2004  на суму 100000 грн., 05.05.2004  на суму 19129 грн. 60 коп., всього на суму 399129 грн. 60 коп., тобто остання сума авансу була сплачена 05.05.2004, а не 25.02.2004 як стверджує позивач.

Із призначення платежу в платіжних дорученнях від 23.01.2004 № 7 на суму 120000 грн., від  23.02.2004 № 99 на суму 130000 грн., від 08.04.2004 № 210 на суму 75000 грн. вбачається, що платежі за вказаними платіжними дорученнями здійснювались за ремонтно-будівельні роботи згідно із договором № П-11 від 17.12.2003, а тому вказані платіжні доручення не можуть бути доказами перерахування попередньої оплати за спірним договором.

В матеріалах справи відсутні докази передачі відповідачу проектної документації, робочих креслень (пункти 3.1, 5.1.3 договору підряду). Посилання позивача на акт № П-11-01 від 25.02.2004 як на доказ передачі відповідачу проектної документації безпідставне, оскільки   акт  № П-11-01 свідчить про передачу проектно-вишукувальної, науково-технічної продукції за договором № П-11 від 17.12.2003, а тому одночасно не може бути доказом передачі проектної документації за спірним договором. Вказаний акт № П-11-01 не містить ні дати його складання, ні дати його підписання. Листом від 15.03.2004 № 52 (наданий до матеріалів справи позивачем, арк. с. 32, том 1) відповідач звертався до позивача з проханням передати в виробництво робіт проектну документацію на ремонт цеху поліетиленової плівки, оскільки в зв’язку з затримкою розгляду документації порушуються терміни комплектації і організації робіт, що може призвести до зриву графіку виконання робіт.

З огляду на викладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що твердження позивача в тексті позовної заяви про виконання з його боку станом на 25.02.2004 умов договору не відповідає наявним матеріалам справи, а відтак позивачем не доведено початок відліку трьохмісячного строку виконання підрядником робіт та факту невиконання відповідачем підрядних робіт у строки обумовлені договором підряду.

Крім того, пунктом 8.3 договору підряду передбачено право підрядника призупинити чи розірвати договір за умови відсутності чи неналежного фінансування з боку замовника.

Відповідно до пункту 2.2 договору підряду замовник здійснює фінансування робіт на умовах попередньої оплати в наступному порядку: 40% вартості робіт сплачується в період до початку виконання робіт (п.п. 2.2.1); далі замовник сплачує фактично виконані роботи згідно з відповідними актами за умови, що загальна сума, сплачена замовником, не перевищує 95% загальної вартості робіт за договором (п.п.2.2.2); частина, що залишилась – 5% - сплачується протягом 10 днів після виконання підрядником всього обсягу робіт і здавання по акту (п.п. 2.2.3)

Матеріали справи свідчать, що відповідачем протягом січня-квітня 2004 року були виконані роботи на суму 861129 грн. 60 коп., однак в порушення умов договору позивачем вартість виконаних робіт в обумовлені договором строки не була сплачена, що підтверджується рішенням Господарського суду Київської області від 23.10.2006 у справі № 382/12-04/13 згідно з яким  з Товариства з обмеженою відповідальністю „Торговий дім „Завод Дельта” на користь Приватного підприємства „Архітектурно-будівельна компанія Славнострой” було стягнуто 212000 грн. заборгованості за спірним договором підряду.

Частиною 2 ст. 613 Цивільного кодексу України закріплено якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов’язок, виконання зобов’язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Згідно із частиною 4 ст. 612 Цивільного кодексу України прострочення боржника не настає, якщо зобов’язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Отже з наведеного вбачається, що порушення позивачем умов договору підряду щодо проведення розрахунків за виконані роботи позбавляло можливості відповідача виконувати підрядні роботи.

Що стосується якості виконаних робіт, то колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із доводами  позивача, викладеними в апеляційній скарзі із врахуванням наступних обставин.

Статтею 4 договору підряду визначено, що по закінченню робіт згідно з умовами цього договору підрядник здає замовнику по акту виконані роботи, згідно із вимогами будівельних норм та правил діючих на Україні. Замовник протягом п'яти днів з моменту отримання акта виконаних робіт повинен передати підряднику підписаний акт прийому виконаних робіт, або мотивовану офіційну відмову від прийняття робіт. Замовник має право надіслати відмову від прийняття робіт у таких випадках: за наявності розбіжностей у фактично зроблених конструктивних та проектних рішеннях ніж це передбачено у проекті, будівельних нормах та правилах; за наявності застосування неякісних матеріалів та конструкцій, або застосування матеріалів і конструкцій з будь-яких причин непридатних для будівництва; за наявності браку, дефектів, неякісного виконання монтажу і інших робіт, пошкоджень матеріалів та конструкцій тощо; за наявності недоробок та невиконання будівельних та інших робіт в повному обсязі, що вимагає проектна документація та умови договору.

В разі мотивованої відмови замовника від прийняття робіт, сторонами складається двосторонній акт з переліком необхідних доробок і термінів їх виконання  (п. 4.2 договору підряду).

Якщо  протягом п’яти днів з моменту подання акту виконаних робіт на підпис замовника, останній не підпише цей акт і не надасть мотивовану відмову від прийняття робіт, роботи по цьому договору вважаються виконаними у повному обсязі і своєчасно (п. 4.3 договору підряду).

Підрядні роботи у січні-березні 2004 були прийняті за актами здачі-приймання виконаних підрядних робіт, які підписані керівниками позивача та відповідача, та складені за участю головного інженера, інженера по технічному нагляду за ремонтом позивача без будь-яких зауважень.

Відповідно до частини 2 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник, який прийняв роботи без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

В апеляційній скарзі позивач  не погоджується із висновком суду, що  замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатись на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття, оскільки чинне законодавство України не містить переліку явних недоліків, які мають бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт, і не повідомлення про які підрядникові тягне за собою неможливість замовника посилатись на них в майбутньому.

Такі твердження позивача є безпідставними, оскільки із наданого позивачем акту-дефекту від 31.03.2004 (арк. с. 29, том 1) вбачається, що комісія у складі представників ТОВ "Торговий Дім "Завод Дельта" встановила неякісність робіт по заливці мармурових полів, приготування суміші мармурових полів, шліфовки, а також зазначила, що поли мають нерівності. Тобто саме представниками позивача при звичайному огляді виконаних робіт виявлені недоліки, а тому посилання позивача в апеляційній скарзі на наявність недоліків, які не могли бути виявлені без спеціальних технічних та технологічних знань, не можуть бути прийняті до уваги.

Колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду, що висновок спеціаліста від 12.07.2004 № 3761 не є належним доказом у справі, оскільки вказаний висновок спеціаліста був зроблений на замовлення позивача, представники відповідача не залучалися до участі в перевірці якості, а тому не могли надати своїх заперечень чи будь-яких пояснень з приводу такої перевірки, експерт не попереджався про кримінальну відповідальність за дачу за відомо неправдивого висновку. Крім того, вказані у висновку спеціаліста дефекти, а саме: монолітна мозаїчно-бетонна одноколірна підлога, яка влаштована з розрізами на карти розміром 1,30х1,30 м за наявності нерівностей поверхні – просвіти між контрольною двохметровою рейкою та поверхнею на всій площі покриття від 4мм до 10мм на ділянках довжиною до 2 м, тріщин та щілин між картами монолітного мозаїчного покриття шириною до 2мм, раковин, напливів бетонної суміші та вкраплень; обшивка стін будівлі профільованим стальним листом ПР 15 з оздоблювальним покриттям з поліестеру  білого кольору з наявністю нерівностей поверхні по горизонталі -  просвіти між контрольною двохметровою рейкою та поверхнею місцями до 5мм, а в кутках приміщення до 15мм на ділянках довжиною 2 м, місцями пошкоджень у вигляді вм’ятин та подряпин, забруднення обшивки олійною фарбою білого кольору навколо монтованих і пофарбованих такою ж фарбою металевих конструкцій будівлі; стіни з панелей типу "сендвіч"  з оздоблювальним покриттям із поліестеру білого  кольору з наявністю місцями пошкоджень поверхні у вигляді вм'ятин та подряпин, забруднень олійною фарбою білого кольору та коричневі плями від зварювання навколо монтованих і пофарбованих такою ж фарбою металевих конструкцій будівлі і т.д. також свідчать про можливість їх виявлення на час приймання виконаних робіт і не потребують спеціальних знань.

До такого ж висновку прийшли експерти, складаючи висновок № 5332/5333 судової будівельно-технічної експертизи від 21.07.2005, зазначивши, що виконані згідно з актами виконаних робіт, ремонтно-будівельні роботи підрядником ПП "Архітектурно-Будівельна компанія Славнострой" у виробничому приміщенні (цеху з виробництва поліетиленової плівки) ТОВ "Торговий Дім "Завод Дельта" можливо було перевірити на момент обстеження, та встановивши ті ж самі недоліки, які були зазначені у висновку спеціаліста від 12.07.2004 № 3761.

Відповідно до статті 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов’язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу, якою встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом; ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Висновок № 5332/5333 судової будівельно-технічної експертизи від 21.07.2005 не може бути доказом, який підтверджує порушення умов договору з боку відповідача, які б  слугували підставою для його розірвання з наступних підстав.

В абзаці 4 на ст. 2 вказаного висновку зазначено, що обстеження виконаних ПП "Архітектурно-Будівельна компанія "Славнострой" ремонтно-будівельних робіт на об'єкті – цех з виробництва поліетиленової плівки ТОВ "Торговий Дім "Завод Дельта" проводилось 30.06.2005 з 10.30 години в присутності представників ТОВ "Торговий Дім "Завод Дельта", які не допустили представників ПП "Архітектурно-Будівельна компанія "Славнострой" на територію і до об'єкту обстеження, які перебувають у користуванні ТОВ "Торговий Дім "Завод Дельта".  Тобто проведення експертизи було здійснено без присутності представників ПП "Архітектурно-Будівельна компанія "Славнострой".

Як вбачається із матеріалів справи (див. договір № 03 від 11.06.2004 (арк. с. 17, том 2), укладений між позивачем та МП НВК Фірма "Єва";  актів здачі-приймання виконаних робіт за липень-серпень 2004, підписаних позивачем та ТОВ "Вектор-Буд" (арк. с. 25-33, том 2) підрядні роботи на об'єкті за адресою: м. Київ, вул. В.Хвойки, 15/15 виконувалися й іншими підрядниками, що не виключає неякісне виконання робіт і з боку інших підрядників,  а тому представники позивача, не допустивши до участі у складанні експертного висновку представників відповідача, позбавили останнього можливості надати свої заперечення  та   відповідні докази.

Враховуючи, що:  замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) (частина 2 ст. 853 Цивільного кодексу України); частиною 3 ст. 853 Цивільного кодексу України закріплено, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника; відповідно до пункту 4.7 договору підряду передбачено, що у разі виявлення замовником недоліків чи дефектів у виконаних роботах під час їх проведення чи після їх закінчення, за винятком їх утворення за обставин, що знаходяться поза межами впливу сторін, підрядник гарантує їх усунути за власний рахунок і у термін, визначений сторонами окремо, то позивач, виявивши недоліки виконаних відповідачем робіт після їх прийняття, зобов'язаний був негайно повідомити про це підрядника та вимагати від останнього усунення дефектів за його рахунок.

Однак в матеріалах справи відсутні належні докази, які б свідчили про те, що позивач повідомляв відповідача про виявлені ним після прийняття виконаних робіт недоліки та відсутні й звернення  позивача до відповідача з проханням їх усунення.

Твердження позивача в апеляційній скарзі, що замовник неодноразово звертався до підрядника з вимогами усунути дефекти будівництва і за умовами договору відповідач зобов’язаний на вимогу позивача усунути недоліки і дефекти (виявлені, як під час, так і після підписання актів приймання виконаних робіт), вказане зобов’язання відповідачем порушено, недоліки та дефекти не були усунуті ні в строк, встановлений позивачем в листі № 145 від 12.04.2004, ні в строк, встановлений статтею 530 ЦК України не відповідає наявним матеріалам справи.

В матеріалах справи є листи позивача № 94 від 09.03.2004, від 24.03.2004 № 116, від 08.04.2004 № 141, від 12.04.2004 № 145, однак доказів надсилання вказаних листів відповідачу позивачем в порушення приписів ст. 33 ГПК України надано не було.

Не надані такі докази й на вимогу ухвал апеляційного господарського суду від 26.04.2007, від 24.05.2007 під час розгляду справи в апеляційній інстанції.

В письмових поясненнях у справі № 40/496-14/129 від 29.05.2007 відповідач зазначає, що претензій щодо технічної якості виконаних робіт, наявності недоліків позивачем (замовником) надано не було.

Крім того,  в листах № 94 від 09.03.2004, від 24.03.2004 № 116 позивач повідомляє відповідача про порушення останнім графіку проведення ремонтних робіт, в листі № 141 від 08.04.2004 позивач ставить питання перед відповідачем про невиконання перерахованих в цьому листі робіт, однак в ньому не зазначено, в які саме строки вказані роботи повинні бути виконані та чим це передбачено. В листі від 12.04.2004 № 145 позивач повідомляє відповідача про те, що останнім часом суттєво порушилися темпи та якість робіт за договором підряду, однак не вказує які саме роботи, за якими актами та на підставі яких доказів виконані підрядником неякісно.

Рішенням Господарського суду Київської області від 23.10.2006 у справі № 382/12-04/13 з Товариства з обмеженою відповідальністю „Торговий дім „Завод Дельта” на користь Приватного підприємства „Архітектурно-будівельна компанія Славнострой” було стягнуто 212000 грн. заборгованості за спірним договором підряду.

З огляду на викладене колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що позивачем не доведено наявність підстав для розірвання договору підряду, а тому господарським судом правомірно відмовлено в позові ТОВ "Торговий Дім "Завод Дельта" в цій частині.

Апеляційний господарський суд погоджується також із висновком місцевого господарського суду щодо відсутності підстав для стягнення з відповідача збитків у розмірі 61 475,40 грн., враховуючи наступне.

Згідно із статтею 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов’язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб’єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов’язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, передбачено й частиною 1 статті 623 Цивільного кодексу України.

Статтею 225 ГК України встановлено склад та розмір відшкодування збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов’язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Розмір збитків, завданих порушенням зобов’язання згідно із статтею 623 ЦК України, доказується кредитором.

Підставою для настання цивільно-правової відповідальності за завдання збитків є правопорушення, що включає в себе певні елементи, а саме: шкоду, протиправність поведінки особи, яка заподіяла шкоду; причинний зв`язок між ними; вину. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення виключає настання відповідальності.

Як роз’яснено Пленумом Верховного Суду України в пункті 2 постанови від 27.03.1992 р. № 6 "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди" (з наступними змінами), розглядаючи такі позови, суди повинні мати на увазі, що шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній  причинний  зв'язок та є вина зазначеної особи.

Відповідно до пункту 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Виходячи з цього, саме позивач повинен довести, що відповідач порушував умови договору підряду, збитки були заподіяні діями відповідача, безпосередній причинний зв’язок між правопорушенням та спричиненням збитків і розмір відшкодування.

З метою з’ясування усіх обставин справи апеляційний господарський суд ухвалами від 03.04.2007,  від 26.04.2007 та від 24.05.2007 зобов’язав позивача надати розрахунок суми збитків у розмірі 61475, 40 грн.

Позивач не виконав вимог ухвал апеляційного господарського суду, розрахунку суми збитків у розмірі 61475, 40 грн. не надав.

Проаналізувавши матеріали справи, апеляційний господарський суд, дійшов висновку, що позивачем не доведено спричинення йому збитків  та не надано належного обґрунтування підстав для їх відшкодування за рахунок відповідача, оскільки позивачем не доведено порушень умов договору підряду з боку відповідача, тобто  протиправну поведінку відповідача, зменшуючи позовні вимоги в частині стягнення збитків до розміру 61475, 40 грн. позивач не надав розрахунку саме цієї суми збитків, не надав такого  розрахунку й на вимогу ухвал апеляційного господарського суду.

Таким чином, враховуючи викладене, немає підстав визнати доводи ТОВ "Торговий Дім "Завод Дельта", викладені в апеляційній скарзі, переконливими та такими, що спростовують висновки місцевого господарського суду, а тому колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення господарський суд першої інстанції всестороннє та у повному обсязі дослідив докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду м. Києва від 07.02.2007 у справі № 40/496-14/129-20/648 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Матеріали справи № 40/496-14/129-20/648 повернути до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя

Судді

05.06.07 (відправлено)