ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

05.07.07 р.                                                                               Справа № 44/225пн

Господарський суд Донецької області, у складі головуючого судді Мєзєнцева Є.І., при секретарі Ткаченко Я.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за позовною заявою компанії з обмеженою відповідальністю „Кедлекс Лімітед” (KEDLEX LIMITED) (представник Артак Азарян, довіреність від 09.02.07 року), до акціонерного банку „Український Бізнес Банк” (представник Барбишева Н.В., довіреність № 416 від 03.01.07 року) за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору управління Пенсійного фонду України у Ворошиловському районі міста Донецька (представник Оніпко Н.О., довіреність 3388/0730 від 04.07.07 року):

1.          про зобов’язання відповідача приймати та виконувати заявки позивача на придбання іноземної валюти у зв’язку з повним або частковим поверненням іноземної інвестиції, а також доходів, прибутків та інших коштів, отриманих від інвестиційної діяльності в Україні;

2.          про зобов’язання відповідача виконувати договірні зобов’язання за договором на відкриття та обслуговування поточного рахунку юридичній особі в національній валюті від 26.03.07 року № 677 і договором на відкриття та обслуговування поточних рахунків в іноземній валюті від 26.03.07 року № 677/і, в частині придбання позивачем іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку України з метою повернення коштів, отриманих в результаті припинення іноземної інвестиції, згідно заявок позивача на придбання іноземної валюти без нарахування, утримання з коштів позивача та уплати до спеціального фонду державного бюджету додаткового збору в розмірі 1% від суми операції купівлі-продажу безготівкової валюти, зазначеної в заявці, а також без витребування у позивача:

·          копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестиції;

·          офіційного повідомлення про лістинг цінних паперів та виписки (довідки) іноземного банку (іноземних банків) про проведення розрахунків між нерезидентами за об’єкт інвестування;

·          без витребування в заявці на придбання валюти доручення банку утримати з суми в гривнях, перерахованої для придбання валюти, збору на обов’язкове державне пенсійне страхування, та доручення перерахувати цю суму до спеціального фонду державного бюджету;

·          без витребування перерахування позивачем на транзитний рахунок банку суми збору на обов’язкове державне пенсійне страхування в розмірі 1% від суми операції придбання безготівкової валюти, зазначеної у заявці, -

ВСТАНОВИВ:

Резидент Республіки Кіпр компанія з обмеженою відповідальністю „Кедлекс Лімітед” (KEDLEX LIMITED) (далі – Компанія) звернулася до суду з позовом до акціонерного банку „Український Бізнес Банк” (далі – Банк) про зобов’язання Банку приймати та виконувати заявки Компанії на придбання іноземної валюти у зв’язку з повним або частковим поверненням іноземної інвестиції, а також доходів, прибутків та інших коштів, отриманих від інвестиційної діяльності в Україні.

Окрім того, позивач додатково вимагає в суду зобов’язати Банк виконувати договірні зобов’язання за договором на відкриття та обслуговування поточного рахунку юридичній особі в національній валюті від 26.03.07 року № 677 і договором на відкриття та обслуговування поточних рахунків в іноземній валюті від 26.03.07 року № 677/і, в частині придбання позивачем іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку України з метою повернення коштів, отриманих в результаті припинення іноземної інвестиції, згідно заявок позивача на придбання іноземної валюти без нарахування, утримання з коштів позивача та уплати до спеціального фонду державного бюджету додаткового збору в розмірі 1% від суми операції купівлі-продажу безготівкової валюти, зазначеної в заявці, а також без витребування у позивача:

·          копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестиції;

·          офіційного повідомлення про лістинг цінних паперів та виписки (довідки) іноземного банку (іноземних банків) про проведення розрахунків між нерезидентами за об’єкт інвестування;

·          без витребування в заявці на придбання валюти доручення банку утримати з суми в гривнях, перерахованої для придбання валюти, збору на обов’язкове державне пенсійне страхування, та доручення перерахувати цю суму до спеціального фонду державного бюджету;

·          без витребування перерахування позивачем на транзитний рахунок Банку суми збору на обов’язкове державне пенсійне страхування в розмірі 1% від суми операції придбання безготівкової валюти, зазначеної у заявці.

Позовні вимоги Компанії ґрунтуються на відсутності у позивача, як іноземного інвестора, зобов’язань перед державою Україна щодо оплати збору на загальнообов’язкове державне пенсійне страхування (далі – Збір) при здійсненні операцій з купівлі іноземної валюти та переведення зазначеної валюти за кордон, як прибутку від інвестиційної діяльності. Підґрунтям для вказаного позивач навів положення угоди між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна від 29.10.82 року (далі – Угода), згідно яких інвестиційна господарська діяльність Компанії оподатковується лише на території Республіки Кіпр. Відносини між Компанією та Банком будуються на підставі договору на відкриття та обслуговування поточного рахунку юридичній особі в національній валюті від 26.03.07 року № 677 (далі – Договір).

Представник відповідача заперечив проти позову, зазначивши, що чинним законодавством України (Закони України „Про Державний бюджет України на 2007 рік”, а також Положення про порядок та умови торгівлі іноземною валютою, затвердженого постановою Національного банку України від 10.08.05 року № 281) передбачена необхідність нарахування та утримання Банком Збору при здійсненні операції з купівлі іноземної валюти, а також необхідність звітування Банку по означених операціях перед управлінням Пенсійного фонду України у Ворошиловському районі міста Донецька (далі – Управління). До того ж, відповідач вважає, що згідно Положення про порядок та умови торгівлі іноземною валютою, затвердженого постановою Національного банку України від 10.08.05 року № 281 (далі – Положення), у разі повернення прибутків, одержаних від володіння інвестором цінними паперами, купівля іноземної валюти провадиться не безпосередньо Компанією, а резидентом України, який є торговцем цінними паперами. З огляду на наведене вимоги позивача відповідач вважає необґрунтованими.

Суд в порядку статті 27 ГПК України за клопотанням відповідача залучив до участі у справі Управління, оскільки рішення у справі № 44/225пн може вплинути на службові обов’язки посадових осіб цього суб’єкту щодо наповнення державного бюджету в частині стягнення у державний цільовий фонд, а також на обов’язки щодо контролю за надходженнями у Пенсійний фонд України.

Третя особа Управління підтримала позицію відповідача та висловила думку стосовно того, що позовні вимоги не можуть бути задоволені, оскільки сплата Збору є загальнообов’язковим цільовим платежем, платником якого у тому числі є і юридичні особи-нерезиденти.

В судовому засіданні 05.07.07 року оголошувалась перерва для підготовки процесуального документу з 1015 до 1100 години.

Вислухавши у судовому засіданні представників сторін та третьої особи, дослідивши матеріали справи та оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, суд вважає, що позов Компанії підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Оцінивши Договір, з якого виникли цивільні права та обов’язки Компанії та Банку, суд дійшов висновку, що зазначений правочин за своїм змістом та своєю правовою природою є договором банківського рахунку, який підпадає під правове регулювання норм статей 1066-1076 ЦК України.

Наявність у Компанії статусу резидента Республіки Кіпр підтверджено свідоцтвом № 12191023Т від 15.02.07 року (резидентний сертифікат), виданою службою податків на прибуток Департаменту податкових зборів Міністерства фінансів Кіпру, а також довіреністю від 09.02.07 року, апостильованих у порядку, встановленому Гаазькою Конвенцією, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів. Докази наявності у Компанії постійного представництва або іншого відособленого підрозділу на території України – суду не надавалися.

Таким чином, в силу статті 1066 ЦК України та розділу 1 Договору, Банк зобов’язався приймати і зараховувати на банківський рахунок № 80, відкритий нерезидентові Компанії, грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження Компанії про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за банківським рахунком. Аналогічний предмет має і укладений між сторонами спору договір на відкриття та обслуговування поточних рахунків в іноземній валюті від 26.03.07 року № 677/і, який стосується обслуговування рахунків в іноземній валюті.

Зазначений Договір укладений сторонами згідно статті 1 ЦК України та статті 184 ГК України на основі вільного волевиявлення, причому зазначений Договір не заснований на державному замовленні та не є таким, укладення якого є обов’язковим в силу закону.

В процесі власної господарської діяльності Компанія 5-6 червня 2007 року здійснила придбання у ТОВ „Арасан груп ЛТД” та подальший перепродаж товариству з обмеженою відповідальністю „Холдингова компанія „Бормінс” акцій ВАТ „Укрспецметалургія”, здійснюючи зазначені дії через повіреного – Банк. Факт здійснення вказані правочинів підтверджено договорами купівлі-продажу цінних паперів № Б 48/2007-1 від 06.06.07 року та № К 47/2007-1 від 05.06.07 року, договорами доручення № Б-48/2007 від 06.06.07 року та № Б-47/2007 від 05.06.07 року, а також банківськими виписками про залишки на рахунку від 7 та 8 червня 2007 року та виписками про залишки на рахунку в цінних паперах №№ 011502 та 011501.

Згідно статей 1-2 Закону України „Про режим іноземного інвестування”, іноземні інвестиції – це цінності, що вкладаються іноземними інвесторами в об’єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту, причому іноземні інвестиції можуть здійснюватись у вигляді акцій, облігацій, інших цінних паперів, а також корпоративних прав (прав власності на частку (пай) у статутному фонді юридичної особи. Спираючись на зазначені правові норми, суд вважає, що придбання Компанією цінних паперів є іноземною інвестицією, а подальший їх продаж є припиненням інвестиційної діяльності (принаймні за означеним правочином).

Згідно довідки повіреного Банку, на рахунок Компанії 07.06.07 року надійшли грошові кошти для здійснення інвестицій в Україні в сумі 2’500 USD.

За змістом статті 11 Закону України „Про режим іноземного інвестування”, у разі припинення інвестиційної діяльності іноземний інвестор має право на повернення не пізніше шести місяців з дня припинення цієї діяльності своїх інвестицій у натуральній формі або у валюті інвестування в сумі фактичного внеску (з урахуванням можливого зменшення статутного фонду) без сплати мита, а також доходів з цих інвестицій у грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення інвестиційної діяльності, якщо інше не встановлено законодавством або міжнародними договорами України

08.06.07 року Компанія в порядку розділу 2 Договору звернулася до Банку із письмовою заявою № 1 про купівлю іноземної валюти в сумі 2’455 USD з метою повернення іноземної інвестиції.

Листом № 13006/2279 від 11.06.07 року Банк відмовив Компанії у проведенні зазначеної банківської операції, вказавши, що:

·          Банк вважає, що згідно Положення за портфельними інвестиціями (крім операцій з облігаціями внутрішньої державної позики) у разі повного або часткового припинення володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, а також повного або часткового повернення прибутків, доходів, інших коштів, одержаних від володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, купівля іноземної валюти здійснюється виключно резидентом – торговцем цінними паперами, а не Компанією.

·          до заяви № 1 від 08.06.07 року не додано повного пакету документів, визначених підпунктом „б” пункту 2 глави 3 розділу ІІ Положення, зокрема, відсутня копія інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестиції, а також офіційне повідомлення про лістинг цінних паперів та виписка (довідка) іноземного банку (іноземних банків) про проведення розрахунків між нерезидентами за об’єкт інвестування;

·          в заяві № 1 від 08.06.07 року відсутнє зазначення Збору та дані про сплату Збору окремим рядком, що суперечить вимогам статті 89 Закону України „Про Державний бюджет України на 2007 рік”, пункту 2 Порядку сплати збору на обов’язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.11.98 року № 1740 (далі – Порядок) та вимогам пункту 3.3 постанови НБУ від 05.03.03 року № 82 „Про оформлення й виконання документів на перерахування, зарахування, покупки та продажу іноземної валюти або банківських металів”.

Водночас, суд вважає відмову Банку в проведенні банківської операції за Договором, викладену у листі № 13006/2279 від 11.06.07 року безпідставною, юридично неспроможною та такою, що суперечить зобов’язанням Банку, визначеним розділом 2 Договору, з огляду на таке.

Чинне законодавство України не встановлює обов’язкової державної реєстрації іноземних інвестицій, а також отримання відміток органу, що здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестицій. Крім того, Положення не вимагає подання нерезидентом-інвестором доказів відсутності лістингу цінних паперів (якщо такий дійсно не провадився), тому посилання Банку на необхідність обов’язкового виконання Компанією умов підпункту „б” пункту 2 глави 3 розділу ІІ Положення є неправомірним.

Чинне законодавство також не містить правових обмежень іноземних інвесторів щодо укладання договорів купівлі-продажу цінних паперів лише з нерезидентами та щодо форм здійснення грошових розрахунків за такими договорами. Необхідність наявності виписки (довідки) іноземного банку (іноземних банків) про проведення розрахунків між нерезидентами за об’єкт інвестування, що встановлена підпунктом „б” пункту 2 глави 3 розділу ІІ Положення для операцій, подібних спірній, суперечить змісту статті 3 Закону України „Про режим іноземного інвестування” та статті 3 ЦК України щодо встановлення принципу свободи підприємницької діяльності, тому в порядку частини 2 статті 4 ГПК України суд не застосовує в цій частині підпункт „б” пункту 2 глави 3 розділу ІІ Положення.

В цілому, приписи статей 6 та 12 Закону України „Про режим іноземного інвестування” встановлюють пріоритет міжнародного договору над законодавством України про іноземні інвестиції та державні гарантії безперешкодного та негайного переказу за кордон грошових коштів інвесторів в іноземній валюті, які становлять прибуток (доход) від законних операцій.

З огляду на наведене, встановлення Положенням (підзаконним нормативним актом НБУ) окремих обмежень для іноземних інвесторів щодо перерахування прибутків у іноземній валюті за кордон (у тому числі щодо проведення операцій з купівлі валюти резидентом-торговцем цінними паперами), не відповідає приписам Закону України „Про режим іноземного інвестування”, норми якого мають у цьому випадку правовий пріоритет.

Посилання Банку та Управління на необхідність сплати Збору при проведенні спірної банківської операції – також суперечить умовам міжнародної Угоди та Договору. Зокрема, відповідно до пункту 5 статті 1 Закону України “Про збір на обов’язкове державне пенсійне страхування” передбачено, що платниками збору на обов’язкове державне пенсійне страхування є юридичні та фізичні особи, які здійснюють операції з купівлі-продажу валюти.

Проте, вимоги вказаного закону застосовуються в частині, що не суперечить Закону України “Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування” (далі Закону), який набрав чинності з 01.01.2004 року (пункт 15 Прикінцевих положень). Так, вказаним Законом встановлено, що Збір є складовою частиною страхових внесків.

Статтею 5 Закону встановлено, що виключно цим Законом визначаються платники страхових внесків. Відповідно до статті 14 Закону платниками страхових внесків, зокрема, є роботодавці-підприємства, установи, організації, створені згідно законодавства України, філії, представництва, відділення та інші відособлені підрозділи підприємств та організацій, створені згідно законодавства України та, які мають самостійний баланс або розташовані на території України.

Тобто, юридичні особи-нерезиденти можуть бути платниками страхових внесків лише у випадку створення на території і/або згідно з законодавством України постійного представництва або іншого відособленого підрозділу, оскільки зазначені нерезиденти (такі, як Компанія) не є юридичними особами, створеними відповідно до законодавства України та не є юридичними особами публічного або приватного права в розумінні статей 80, 81 та 87 ЦК України.

Така ж правова позиція щодо кола платників Збору визначена і в лист-роз’ясненні Пенсійного фонду України від 29.11.04 року № 12174/06, причому зазначений суб’єкт є повноважним органом з надання офіційних роз’яснень з питань стягнення цього Збору.

Приписами статті 10 Угоди (яка має пріоритет над національним законодавством про інвестиційну діяльність) визначено, що доходи, які здобуваються особою з постійними місцеперебуванням в одній договірній Державі від продажу, обміну, оренди або інших видів використання рухомого майна (за винятком автотранспорту), що знаходиться в іншій договірній Державі, підлягають оподаткуванню тільки в першій Державі, тому діяльність Компанії має оподатковуватися податками, зборами та іншими обов’язковими платежами лише на території республіки Кіпр. Чинність Угоди в Україні визначена Законом України „Про правонаступництво України”.

Враховуючи вказане, судом не приймаються заперечення відповідача та Управління про те, що Законом України “Про Державний бюджет України на 2007 рік” до кола платників Збору віднесені юридичні особи-нерезиденти, через що позивач має сплачувати 1% Збору до Пенсійного Фонду України при проведенні спірної операції.

Крім того, положеннями статей 2, 3 та 7 Угоди позивачу гарантоване безперешкодне перерахування виручки від продажу інвестицій у вільноконвертованій валюті (і в сумі інвестування); недопущення встановлення інвесторам-нерезидентам інвестиційних умов (у тому числі при розпорядженні інвестиціями та доходами за ними), менш сприятливих, ніж для українських інвесторів.

Тобто, спонукання позивача-інвестора нести додаткові витрати у вигляді сплати збору на  обов’язкове державне пенсійне страхування є обмеженням його права на вивіз інвестиційних коштів, і відповідно суперечить положенням Угоди, норми якої мають пріоритет також відповідно і до статті 17 Закону України “Про міжнародні договори України”.

Системний аналіз наведених норм законодавства дає суду підстави вважати позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

З огляду на наведене, причиною виникнення спору є протиправне невиконання Банком умов Договору та Угоди, а також приписів Закону України „Про режим іноземного інвестування”.

Відповідно до статті 49 ГПК України, державне мито та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покласти на відповідача.

На підставі статей 1, 3, 80, 81, 87, 1066-1076 ЦК України, статей 1, 2, 6, 11, 12 Закону України „Про режим іноземного інвестування”, статті 1 Закону України “Про збір на обов’язкове державне пенсійне страхування”, статті 17 Закону України “Про міжнародні договори України”, статей 5, 14 Закону України “Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування”, статей 2, 3, 7, 10 угоди між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна від 29.10.82 року, керуючись ст.ст.1, 2, 4, 12, 21, 22, 27, 35, 36, 43, 49, 54, 82-85 ГПК України, суд –

ВИРІШИВ:

Задовольнити позов у повному обсязі.

Зобов’язати акціонерний банк „Український Бізнес Банк” приймати та виконувати заявки компанії з обмеженою відповідальністю „Кедлекс Лімітед” (KEDLEX LIMITED) на придбання іноземної валюти у зв’язку з повним або частковим поверненням іноземної інвестиції, а також доходів, прибутків та інших коштів, отриманих від інвестиційної діяльності в Україні.

Зобов’язати акціонерний банк „Український Бізнес Банк” виконувати договірні зобов’язання за договором на відкриття та обслуговування поточного рахунку юридичній особі в національній валюті від 26.03.07 року № 677 і договором на відкриття та обслуговування поточних рахунків в іноземній валюті від 26.03.07 року № 677/і, в частині придбання компанією з обмеженою відповідальністю „Кедлекс Лімітед” (KEDLEX LIMITED) іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку України з метою повернення коштів, отриманих в результаті припинення іноземної інвестиції, згідно заявок компанії з обмеженою відповідальністю „Кедлекс Лімітед” (KEDLEX LIMITED) на придбання іноземної валюти без нарахування, утримання з коштів компанії з обмеженою відповідальністю „Кедлекс Лімітед” (KEDLEX LIMITED) та уплати до спеціального фонду державного бюджету додаткового збору в розмірі 1% від суми операції купівлі-продажу безготівкової валюти, зазначеної в заявці, а також без витребування у компанії з обмеженою відповідальністю „Кедлекс Лімітед” (KEDLEX LIMITED):

·          копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестиції;

·          офіційного повідомлення про лістинг цінних паперів та виписки (довідки) іноземного банку (іноземних банків) про проведення розрахунків між нерезидентами за об’єкт інвестування;

·          без витребування в заявці на придбання валюти доручення банку утримати з суми в гривнях, перерахованої для придбання валюти, збору на обов’язкове державне пенсійне страхування, та доручення перерахувати цю суму до спеціального фонду державного бюджету;

·          без витребування перерахування компанією з обмеженою відповідальністю „Кедлекс Лімітед” (KEDLEX LIMITED) на транзитний рахунок банку суми збору на обов’язкове державне пенсійне страхування в розмірі 1% від суми операції придбання безготівкової валюти, зазначеної у заявці.

Стягнути з акціонерного банку „Український Бізнес Банк” на користь компанії з обмеженою відповідальністю „Кедлекс Лімітед” (KEDLEX LIMITED) витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у розмірі 118 грн. та відшкодування сплаченого державного мита у розмірі 85 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття і може бути оскаржене через господарський суд Донецької області в апеляційному порядку протягом десяти днів з дня прийняття рішення або в касаційному порядку протягом одного місяця з дня набрання рішенням законної сили.

Суддя

Надруковано у 4 примірниках:

1 –позивачу

2 –відповідачу

3 –третій особі

4 –господарському суду Донецької області