ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" серпня 2007 р.                                                           Справа № 14/274

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

при секретарях:                                                                                 Кулик О.А.,

за участю представників сторін:

від позивача:     Сахненко-Березняка А.В. - директора ( присутнього в судовому                     засіданні 14.08.2007 р.)

від відповідача: Воробйова А.П. - представника за довіреністю від 01.06.2007 року,                         Кукліч І.М. - представника за довіреністю від 01.06.2007 року,

Алєксєєвої А.М. -  представника за довіреністю від 01.06.2007 року,

від третьої особи :Бережницького В.П.- представника за дорученням №225

від 13.08.2007р. (присутнього в судовому засіданні 14.08.2007 р.),

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "А.С.С. ЛТД", м. Житомир

на рішення господарського суду Житомирської області

від "02" лютого 2007 р. у справі № 14/274 ( суддя Сікорська Н.А. )

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "А.С.С. ЛТД", м. Житомир

до Спільного підприємства "Теплогазенерго", м. Житомир

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на

стороні відповідача Загальноосвітньої школи №32, м. Житомир

про стягнення 60994,10 грн.

з перервою в судовому засіданні згідно ст. 77 ГПК України з 14.08.2007 року  по  21.08.2007 року,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 02.02.2007 р.у справі №14/274 в позові Товариства з обмеженою відповідальністю "А.С.С. ЛТД", м.Житомир до Спільного підприємства "Теплогазенерго" ( м. Житомир ) про стягнення 60994,10 грн. відмовлено.

Вважаючи, що висновки, викладені в зазначеному судовому акті місцевого  господарського суду, не відповідають матеріалам справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "А.С.С. ЛТД" ( м. Житомир ) подало апеляційну скаргу, в якій просить оскаржене рішення скасувати з підстав, у ній зазначених, та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

В обґрунтування своїх доводів позивач зазначає таке:

- докази, які знаходяться в матеріалах справи, свідчать про те, що за договором субпідряду №15 від 17.01.2005 р. СП "Теплогазенерго" залучило ТОВ "А.С.С. ЛТД" для виконання субпідрядних робіт по реконструкції системи опалення, газифікації котельні загальноосвітньої школи №32 по вул. Черняхівського,48 в м. Житомирі;

- позивач вважає, що у справі наявні документи, які підтверджують виконання субпідрядних робіт, у тому числі їх обсяги, вартість, перевірку, передачу замовнику та генпідряднику, здачу готового об"єкта в експлуатацію, а також стверджує про наявність заборгованості;

- судом першої інстанції не враховано, що за угодою субпідряду здійснено податкові платежі.

У листі ( вх.№02-01/5532/07 від 06.08.2007 р. ) позивач наголосив, що інсталяційні роботи по монтажу теплогенераторної ЗОШ №32 виконувались саме ним.

В засіданні суду  керівник позивача апеляційну скаргу підтримав.

Представники  відповідача заперечили  проти доводів і вимог особи, що подала апеляційну скаргу, вважаючи їх необґрунтованими, просять  залишити  без  змін  оскаржуваний  судовий акт місцевого господарського суду, а апеляційну скаргу позивача - без задоволення.

Зокрема, в письмових запереченнях від 07.06.2007 р. ( вх. № 02-01/4393/07 ) на апеляційну скаргу відповідач зазначив, що позивачем у справі не було подано належним чином завірений договір субпідряду №15 від 17.01.2005р., отже, відсутні правові підстави вважати, що між сторонами укладено договір на виконання тих робіт, за які ТОВ "А.С.С.ЛТД" вимагає оплату.

Крім того, відповідач вказав, що довідки про вартість виконаних підрядних робіт Форми КБ-3 та акти приймання виконаних підрядних робіт Форми КБ-2в за червень-листопад 2005 р. не засвідчують факт виконання робіт позивачем. За виготовлення необхідної документації, закуповування матеріалів, здійснення технічного нагляду та режимно-налагоджувальних екологічних випробувань СП "Теплогазенерго" перерахувало ТОВ "А.С.С.ЛТД" кошти в сумі 97 061,10 грн.

В листі за №105 від 21.08.2007 р.  відповідач зазначив про необґрунтованість додаткових тверджень позивача.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Загальноосвітньої школи № 32 ( м. Житомир ) у судовому  засіданні надав усні пояснення по справі.

Заслухавши у судовому засіданні повноважних представників сторін та третьої особи, перевіривши у повному обсязі правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті рішення норм процесуального права, дослідивши  матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що відсутні підстави для її задоволення, виходячи з наступного.

Матеріали справи свідчать, що за даними  позивача сторонами  було укладено договір субпідряду №15  від 17.01.05р.  (а.с.8-10),  згідно з яким  СП  "Теплогазенерго"  (відповідач)  залучило ТОВ "А.С.С. ЛТД" (позивач) для виконання субпідрядних робіт по реконструкції системи опалення, газифікації котельні загальноосвітньої школи №32 по вул. Черняхівського, 48 в м. Житомирі.

Позивач і в позовній заяві, і в апеляційній скарзі стверджує, що свої зобов'язання за спірним договором виконав в повному обсязі, однак відповідач відмовився провести розрахунки за виконані субпідрядником роботи.

Зазначив, що за пунктами 3.2, 3.3, 2.3 договору субпідряду   СП "Теплогазенерго" зобов'язалось   прийняти   від  субпідрядника  роботи   по  акту   приймання   виконаних підрядних робіт по формі № КБ-2в, після підписання якого провести розрахунок.

Незважаючи на те, що замовником (ЗОШ № 32) в жовтні 2005 року були прийняті роботи від позивача і за їх виконання перераховано кошти генпідрядчику (відповідачу) в розмірі 158055,20 грн., останній частково розрахувався з субпідрядчиком на суму 97061,10 грн., заборгувавши йому 60994,10 грн.

На день звернення з позовом до суду заборгованість СП "Теплогазенерго" перед ТОВ "А.С.С. ЛТД", за даними останнього, не змінилася.

У відповідності до ст.11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

При оцінці наданих сторонами доказів суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач подав копію договору субпідряду №15 від 17.01.05р. (а.с. 8-10 т.1), яка не відповідає копії договору,  що представлена відповідачем  (а.с.  81  т.1).

За статтею 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються  вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими доказами.

У відповідності до ст. 36 ГПК України письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії. Оригінали документів подаються, коли обставини справи відповідно  до законодавства мають бути засвідчені тільки такими документами, а також в інших випадках на вимогу господарського суду.

Слід зазначити, що в матеріалах справи відсутній оригінал договору №15 від 17.01.2005 р., а також відсутня можливість його надати.

Господарський суд Житомирської області з врахуванням вищенаведеного дійшов висновку, що надані сторонами копії договору субпідряду №15 від 17.01.05р., не можуть бути належними доказами, оскільки у відповідності до ст.34 Господарського кодексу обставини справи, які   відповідно  до  законодавства  повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З цим висновком суду першої інстанції судова колегія частково не погоджується з огляду на таке.

Із фотокопії договору субпідряду №15 від 17.01.2005 р. ( а.спр.81, т.1 ) вбачається, що 28.02.2006 р. її справжність засвідчена приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Ширяєвою Оленою Володимирівною та зареєстровано в реєстрі за №131.

Вчинені приватним нотаріусом нотаріальні дії відповідають приписам ст.ст.34,36,52 Закону України "Про нотаріат".

З врахуванням вищенаведеного судова колегія дійшла висновку, що фотокопія договору субпідряду №15 від 17.01.2005 р. ( а.спр.81, т.1 ) являється належним доказом існування між сторонами у справі субпідрядних відносин, оскільки її засвідчено належним чином.

Однак з наявності вищезазначеного документу не випливає безпосередньо існування заборгованості відповідача перед позивачем, оскільки за даним договором субпідрядник зобов'язався закупити матеріали, здійснювати технічний нагляд та режимно-налагоджувальні  екологічні випробування теплогенераторної ЗОШ № 32, а також виготовити і здати генпідряднику необхідну технічну документацію.

Слід також зазначити, що засвідчена позивачем копія договору №15 від 17.01.2005р. (оригінал якої відсутній) взагалі не містить підпису уповноваженої особи зі сторони СП "Теплогазенерго" та не завірена його печаткою, тобто відсутні підстави вважати укладеним договір субпідряду, яким передбачалось виконання позивачем робіт по реконструкції системи опалення, газифікації котельні, оплату вартості яких вимагає ТОВ "АСС ЛТД" згідно позовної заяви.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити слідуюче.

Як вбачається з наданих сторонами документів, 23.03.05р. між відповідачем та Загальноосвітньою школою № 32 м. Житомира (третя особа) було укладено угоду       №12-т/04 на виконання роботи по II етапу будівництва теплогенераторної та реконструкцію системи опалення ЗОШ №32 в м. Житомирі по вул. Черняхівського, 48.

У відповідності до ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ч.1 ст. 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

В матеріалах справи містяться довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми №КБ-3 та акти приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в за червень-листопад 2005р. (а.с. 35-74, т.1).

Вказані документи відповідно до Наказу Державного комітету України з будівництва та архітектури "Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві" від 21.06.02р. №237/5 є типовими формами первинних облікових документів у будівництві.

Позивач  в апеляційній скарзі наполягає на тому, що саме ним як субпідрядником  виконувались усі роботи, які вказані в актах виконаних робіт форми КБ-2а та довідках про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 на загальну суму 158055,20 грн.

Однак, оцінивши вказані вище довідки та акти, судова колегія  дійшла висновку про неможливість встановлення обсягів і вартості робіт, які було виконано особисто позивачем, оскільки вищевказані документи підтверджують виконання повного переліку робіт згідно з угодою №12-т/04.

Такого ж висновку дійшов і суд першої інстанції, з яким не можна не погодитись.

Відповідно до ч.2 ст. 838 ЦК України замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Судова колегія вважає, що доказами обсягу виконання та приймання робіт, їх вартості, повинні служити окремі акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3, які мають бути підписані генпідрядчиком (відповідачем) та субпідрядчиком (позивачем).

Вимоги до вищезазначених актів визначаються згаданим вище Наказом Державного комітету України з будівництва та архітектури, згідно з яким затверджено типові форми первинних облікових документів у будівництві N КБ-2в "Акт приймання виконаних підрядних робіт" та N КБ-3 "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт".

Відповідно до Наказу типові форми N КБ-2в поширюються на будівельні підприємства та будівельні структурні підрозділи підприємств усіх видів економічної діяльності незалежно від форм власності, що виконують будівельні та монтажні роботи, роботи з капітального та поточного ремонту будівель і споруд та інші підрядні роботи із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ та організацій державної форми власності; типові форми N КБ-3 поширюються на   усі   будівельні підприємства та будівельні структурні підрозділи підприємств усіх видів економічної діяльності незалежно від форм власності, що виконують будівельні та монтажні роботи, роботи з капітального та поточного ремонту будівель і споруд та інші підрядні роботи за рахунок усіх джерел фінансування.

Згідно з поясненням   щодо заповнення   "Акту приймання виконаних робіт" (типової форми № КБ-2в) (п.1) та пояснення щодо заповнення "Довідки про вартість виконаних підрядних   робіт"   (типової  форми   №   КБ-3)   (п.4),   форма   КБ-2в   та   форма  КБ-3 складаються   у   двох   примірниках   і   подається       субпідрядником   генпідряднику, генпідрядником замовнику.

З матеріалів справи не вбачається, що позивач як субпідрядник здавав роботи відповідачу як генпідряднику.

Акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3, на яких проставлені підписи, завірені печатками позивача, відповідача та третьої особи (ЗОШ № 32), не можуть бути доказом виконання перелічених у них робіт саме субпідрядником (позивачем).

Вказані акти суд першої інстанції вірно розцінив як факт виконання робіт і здачі їх генпідрядником - СП "Теплогазенерго" замовнику - Загальноосвітній школі № 32.

Довідка управління освіти Житомирської міської ради (а.с.89 т.1) вказує на те, що будівництво котельні ЗОШ № 32 в м. Житомирі вело СП "Теплогазенерго" згідно з  угодами, зокрема угодою № 12/т/04 від 23.03.05. Відповідно до проектної документації вартість робіт складає 519947,00 грн. Загальна сума фінансування робіт за 2004-2005рр. склала 469646,67 грн.

Із акта звірки розрахунків (а.с. 73 т. 3), який підписаний СП "Теплогазенерго" та Управлінням освіти Житомирської міської ради, вбачається, що вартість виконаних робіт становить 469646,67 грн., заборгованість за станом на 30.12.05 відсутня.

Як на доказ виконання робіт позивач в апеляційній скарзі посилається, в тому числі, на здійснення податкових платежів за субпідрядною угодою.

З цього приводу судова колегія вважає за необхідне зазначити, що за сумами податків неможливо встановити, з яких саме операцій складався оподатковуваний дохід підприємства.

Крім того, із матеріалів справи вбачається, що позивач вважає одним з доказів виконання робіт саме ним Акт приймання газообладнання для проведення комплексного випробовування (пусконалагоджувальних робіт) (а.с.82-8° т.1), оскільки роботи здавались для випробування ТОВ "А.С.С. ЛТД", про що свідчить підпис директора вказаної особи  на цьому акті.

Доказом      виконання      робіт      позивач      вважає      і          проведення     ним пусконалагоджувальних робіт, про що вказує технічний звіт та звітно-технічна документація по режимно-налагоджувальним і екологічним випробовуванням      (а.с.88,89 т.3).

Однак,  з цих документів не вбачається обсяг й сума виконаних робіт, а тому їх  не може бути оцінено як докази виконання робіт позивачем. Окрім того, підпис керівника позивача на даних документах узгоджується з функціями субпідрядника згідно договору №15, фотокопію якого надано відповідачем.

Згідно Положення про взаємовідносини організацій  - генеральних підрядників з субпідрядними організаціями, затвердженого Науково - технічною радою Державного комітету України у справах містобудування і архітектури (Протокол №4 від 14.12.1994р.) субпідрядник, зокрема, повинен брати участь у здачі закінчених об'єктів будівництва (п.5).

Однак, з акту про готовність закінченого об'єкта від 30.12.2005 р. (а.с.137, т.1) не вбачається участь ТОВ "АСС ЛТД" як субпідрядника у здачі закінченого об'єкта - теплогенераторної ЗОШ №32.

Згідно вказаного акту будівництво здійснювалось генпідрядником - СП "Теплогазенерго" (п.2).

Як вбачається з пояснення третьої особи від 19.04.2006 р. (а.с.138, т.1) усі основні роботи, у тому числі монтажні і газозварювальні, виконувались генпідряником - СП "Теплогазенерго".

Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення вимог ТОВ "А.С.С. ЛТД", а тому правомірно відмовив у позові, а також вірно зазначив, що судові витрати покладаються на позивача.

Доводи апеляційної скарги не є переконливими, оскільки спростовуються матеріалами справи.

Оскаржене рішення суду першої інстанції законне і обґрунтоване, відповідає матеріалам справи та вимогам чинного законодавства; підстави для скасування рішення відсутні, а тому його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача - без задоволення.

Керуючись ст.ст.  101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Житомирської області від "02" лютого2007 р. у справі № 14/274 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "А.С.С. ЛТД", м. Житомир - без задоволення.

2. Справу №14/274 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя

судді:

Віддрук. 5 прим.:

-------------------------

1 - до справи

2,3 -сторонам

4 - третій особі

5 - в наряд