АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.09.2007
№ 26/158

Київський апеляційний господарський суд у
складі колегії суддів:

головуючого:                              Отрюха  Б.В.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - Майданевич Л.О. - юр.

від відповідача - Володічева О.І. -
юр.

від третьої особи  -
представник не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні
апеляційну скаргу Акціонерний комерційний банк "ТАС-Комерцбанк"

на рішення Господарського суду м.Києва від
05.07.2007

у справі № 26/158

за позовом                               ЗАТ
"Адампільський хлібокомбінат"

до                                                   Акціонерний
комерційний банк "ТАС-Комерцбанк"

третя особа відповідача           Приватний нотаріус ОСОБА_1

про
скасування виконавчого напису нотаріуса

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду м.
Києва від 05.07.2007р. у справі №26/158 позовні вимоги позивача було задоволено
частково.  Виконавчий напис НОМЕР_1
приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 було
скасовано. В задоволенні позовних вимог позивача про повернення 79446,80 грн. -
грошових коштів, стягнутих за виконавчим написом НОМЕР_1 - було відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду від
05.07.2007р., відповідач  звернувся з
апеляційною скаргою, в якій просив рішення скасувати, оскільки вважає, що його
було прийнято з порушенням вимог чинного законодавства та воно не відповідає
дійсним обставинам справи.

06.08.2007р. відповідачем було
подано уточнення до апеляційної скарги, в яких відповідач просить рішення
господарського суду від 05.07.2007р. скасувати в частині скасування виконавчого
напису НОМЕР_1 приватного нотаріуса Київського нотаріального округу ОСОБА_1 та
відмовити в задоволенні позовних вимог про визнання недійсним зазначеного
виконавчого напису.

Розглянувши у судовому засіданні
апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення
представників сторін, колегією встановлено наступне:

В якості забезпечення виконання
зобов'язань ЗАТ «Українська спілка підтримки асоційованого розвитку товаровиробників»
за кредитним договором НОМЕР_2 та додаткових угод до нього № 1 від 01.08.2003
р. та № 2 від 13.11.2003р.  між позивачем
та відповідачем було укладено Договір застави від 19.11.2003 р. реєстровий
НОМЕР_3, згідно умов якого позивачем в заставу відповідачу було передано
нерухоме майно - приміщення кондитерського цеху площею 338,2 кв. м., яке
розташоване за адресою: АДРЕСА_1, що складає 17/100 ідеальних частин виробничих
приміщень Заліщицького хлібзаводу і належить на праві власності Закритому акціонерному
товариству «Адампільський хлібокомбінат». Оцінка предмету застави складає 79
446, 80 грн.

У зв'язку з невиконанням умов
кредитного договору, а саме не поверненням заборгованості у строк 01.06.2006
р., Акціонерний комерційний банк «ТАС - Комерцбанк» звернувся з заявою до
приватного нотаріуса Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_1 про вчиненення виконавчого напису про
стягнення заборгованості в безспірному порядку на приміщення кондитерського
цеху площею 338,2 кв. м., яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1, що складає
17/100 ідеальних частин виробничих приміщень Заліщицького хлібзаводу і належить
на праві власності Закритому акціонерному товариству «Адампільський
хлібокомбінат».

08.06.2006р. за реєстровим НОМЕР_1,
приватним нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_1 був вчинений виконавчий напис на користь
Акціонерного комерційного банку «ТАС - Комерцбанк», за яким мало проводитись
стягнення заборгованості у безспірному порядку на приміщення кондитерського
цеху площею 338,2 кв. м., яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1, що складає
17/100 ідеальних частин виробничих приміщень Заліщицького хлібзаводу і належить
на праві власності Закритому акціонерному товариству «Адампільський
хлібокомбінат».

При винесенні оскаржуваного рішення
про скасування виконавчого напису суд першої інстанції зазначає про те, що ні
відповідач ні третя особа не надали суду доказів безспірності заборгованості
позивача та прострочення ним виконання зобов'язання.

Відповідно до ст. 88 Закону України
«Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника
перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше
трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями -
не більше одного року.

Перелік документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрі України.

Згідно постанови Кабінету Міністрів
України від 29.06.1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів» документами, за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів,
серед іншого, є нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових
сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на
заставлене майно.

Відповідно до зазначеної постанови,
для одержання виконавчого напису нотаріусу
подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що
підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Таким чином, діючими нормативними актами
не визначено які саме документи підтверджують безспірність заборгованості
боржника.

Відповідно до п.11 Договору застави
від 19.11.2003 р. передбачено, що звернення стягнення на Предмет застави (а
саме приміщення кондитерського цеху площею 338,2 кв. м., яке розташоване за
адресою: АДРЕСА_1)   здійснюється у
безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса або на підставі
рішення суду. Для отримання виконавчого напису заставодержатель (відповідач)
подає нотаріусу документи, що підтверджують безспірність заборгованості
позичальника (ЗАТ «УкрСПАРТ») за основним зобов'язанням, та визначено перелік
документів, що підтверджують безспірність такої заборгованості, а саме: заява
про невиконання позичальником умов основного зобов'язання;  розрахунок заборгованості; примірник договору
застави.

Як свідчать матеріали справи, для
отримання виконавчого напису відповідачем приватному нотаріусу ОСОБА_1 було
надано копії кредитного договору з усіма додатками, оригінал нотаріально
посвідченого договору застави, розрахунок заборгованості позичальника (ЗАТ
«УкрСПАРТ») за кредитним договором, засвідчений підписами керівника
підприємства відповідача (Банку) та головного бухгалтера, а також вимогу про
погашення заборгованості від 03.02.2006 року.

В зазначеному розрахунку містяться
посилання на: суму кредиту, зазначені всі погашення по кредиту та процентам,
нараховані проценти за користування кредитом; заборгованість по кредиту, та
процентам.

Таким чином надані до приватного
нотаріуса документи містять вичерпний перелік документів, що підтверджують
безспірність вимог відповідача до позивача та дозволяють нотаріусу перевірити
наявну заборгованість та правильність нарахування процентів.

Колегія також зауважує, що позивач
дійсність розрахунку заборгованості не оскаржує та не надав суду жодних доказів
про те, що розрахунок відповідача не відповідає фактичній заборгованості  позичальника (ЗАТ «УкрСПАРТ») за кредитним
договором.

Задовольняючи позовні вимоги
позивача, суд першої інстанції в своєму рішенні зазначає, що твердження
представників відповідача про те, що відповідачем неодноразово надсилались
листи позивачу про погашення заборгованості судом до уваги не приймається,
оскільки згідно залученої позивачем до матеріалів справи довідки Адампільського
відділення поштового зв'язку рекомендована кореспонденція на адресу позивача за
період з 01.11.2005 р. по 31.03.2006 р. не надходила.

Такий висновок суду колегія вважає
безпідставним з огляду на наступне.

Відповідно до п. 8.5 Договору
застави Позивач зобов'язався у разі прийняття рішення про припинення
(реорганізацію, ліквідацію, тощо) сповістити відповідача про відповідні рішення
рекомендованим листом у п 'ятиденний строк з моменту прийняття.

Проте, вказані вимоги договору
застави Позивачем виконані не були. Так, до матеріалів справи залучено довідку
Головного міжрегіонального управління статистики у м. Києві від 24.05.2006р. №
21-10/2926, відповідно до якої Закрите акціонерне товариство «Адампільський
хлібокомбінат» значиться в Єдиному державному реєстрі підприємств та
організацій України за адресою: 31416, Хмельницька обл., Старосинявський р-н,
с. Адампіль, вул. Привокзальна, 1, .

Матеріали справи також свідчать про
те, що відповідачем кур'єрською поштою неодноразово направлялися Позивачу
листи, а також повідомлення про порушення Позичальником умов кредитного
договору НОМЕР_4, проте вся кореспонденція поверталася на адресу відповідача з
відмітками адресат вибув.

Як було встановлено судом
першої  інстанції та як зазначає позивач
у відзиві на апеляційну скаргу, приватний нотаріус ОСОБА_1 не направляв
позивачу відповідну вимогу про усунення порушень за тридцять днів до вчинення
виконавчого напису, що суперечить пункту 283 Інструкції.

Відповідно до п.283 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом
Міністерства юстиції від 03.03.2004р. №20/5 вчинення виконавчого напису в разі
порушення умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем письмової вимоги про усунення
порушень.

Проте, п.283 Інструкції не
передбачає, що письмова вимога про усунення порушень має бути направлена
іпотекодавцю саме нотаріусом, який вчиняє виконавчий напис.

Як свідчать матеріали справи, перша
вимога Акціонерного комерційного банку «ТАС - Комерцбанк»  про погашення заборгованості була направлена
на адресу Закритого акціонерного товариства «Адампільський хлібокомбінат» та на
адресу ЗАТ «Українська спілка підтримки асоційованого розвитку
товаровиробників» ще 03.02.2006 року, що підтверджується залученими до
матеріалів справи копіями конвертів з відтиском печатки поштового відділення
про дату відправлення пакету.

Таким чином  виконавчий напис був вчинений приватним
нотаріусом більш ніж через місяць після направлення відповідачем на адресу
позивача та позичальника вимоги про усунення порушень, а отже вимога п.283
Інструкції  була виконана.

Крім того, колегія звертає увагу на
наступне:

Третьою особою по справі без
самостійних вимог на боці Відповідача виступає Приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_1

Відповідно до ст. 27 ГПК України
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть
вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення
господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх
права або обов'язки щодо однієї з сторін.

Третя особа повинна знаходитись з
однією зі сторін у матеріальних правовідносинах, предмет спору повинен бути за
межами цих правовідносин. Отже, не є можливим покладення на третіх осіб, які не
заявляють самостійних вимог на предмет спору, будь-яких матеріально-правових
обов'язків, а також установлення чи захист їхніх прав. Тобто є неможливим
винесення рішення про права чи обов'язки цих третіх осіб.

Фактично, скасовуючи оскаржуваним
рішенням виконавчий напис від 08.06.06 р., вчинений приватним нотаріусом
ОСОБА_1, який не є  Відповідачем у справі
і до якого позивач не заявляв відповідних позовних вимог про скасування
виконавчого напису, суд прийняв рішення про права та обов'язки безпосередньо
третьої особи, що є порушенням вимог  ст.
27 ГПК України.

Крім того, 10.05.2007 р. під час
розгляду справи по суті Позивачем було подано заяву вих. № 10-05/2007-1-ГСК про
зміну позовних вимог, згідно якої предметом позову стало стягнення з
Відповідача грошових коштів в розмірі 79 446, 80 грн., отриманих  Відповідачем за виконавчим написом
НОМЕР_5.

Зміна предмета позову означає зміну
матеріально-правової вимоги позивача. В первісне заявлених позовних вимогах
Позивач просив скасувати виконавчий напис нотаріуса з підстав порушення порядку
його вчинення. Таким чином, первісне заявлений позов був нематеріального
характеру. Як вбачається з заяви Позивача, змінені позовні вимоги містять в
собі матеріальні вимоги - витребування грошової суми, отриманої Відповідачем за
виконавчим написом НОМЕР_5.

При цьому суд першої інстанції,
відмовляючи в задоволенні змінених позовних вимог позивача щодо стягнення
грошових коштів в розмірі 79 446, 80 грн., приймає рішення по не  заявленим у справі позовним вимогам щодо
скасування виконавчого напису,  які були
зняті з розгляду позивачем на підставі його заяви від 10.05.2007р.  про зміну позовних вимог, та скасовує
виконавчий напис нотаріуса, чим в порушення ст..27 ГПК України вирішує права та
обов'язки третьої особи.

За таких обставин колегія приходить
до висновку про те, що доводи апеляційної скарги обґрунтовані і відповідають
фактичним обставинам справи, а апеляційна скарга підлягає задоволенню. Рішення
Господарського суду м. Києва від 05.07.2007 року у справі №26/158 підлягає
скасуванню в частині скасування виконавчого напису НОМЕР_1 приватного нотаріуса
Київського нотаріального округу ОСОБА_1

Керуючись ст.ст. 101-105 ГПК
України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1.
Апеляційну скаргу Акціонерного
комерційного банку «ТАС-Комерцбанк» задовольнити.

2.          Рішення Господарського суду  м. Києва від 05.07.2007р. у справі № 26/158
змінити.

3.          В задоволенні позовних вимог
відмовити  повністю.

4.          Матеріали справи № 26/158 повернути
до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя

Судді

01.10.07 (відправлено)