КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.2007                                                                                           № 48/211-40/549

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:                              Рєпіної  Л.О.

суддів:                                          Розваляєвої  Т.С.

Синиці  О.Ф.

при секретарі:

За участю представників:

від позивача -

від відповідача -

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Гарантія"

на рішення Господарського суду м.Києва від 13.12.2006

у справі № 48/211-40/549 (Смірнова Л.Г.)

за позовом                               Перлман Ентерпрайзіс Корп. (Pearlman Enterprises Corp.)

до                                                   Відкрите акціонерне товариство "Азот"

Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку

Товариство з обмеженою відповідальністю "Гарантія"

третя особа відповідача

третя особа позивача

про                                                  визнання рішень загальних зборів недійсними, визнання недійсними внесених до реєстру змін, стягнення моральної шкоди

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду м.Києва від 12.05.06 по справі №48/211позов Перлман Ентерпрайзіс Корп. (Pearlman Enterprises Corp.) до Відкритого акціонерного товариства “Азот”, Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку та Товариства з обмеженою відповідальністю “Гарантія” задоволено частково, визнано недійсними рішення загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства “Азот” від 09.07.04, які викладені у протоколі № 11, від 28.12.04-протокол № 12, загальних зборів акціонерів від 11.11.05-протокол № 15.

Постановою Київського апеляційного господарського від 21.06.06 рішення Господарського суду м. Києва від 12.05.06 скасовано в частині визнання недійсними рішень загальних зборів Відкритого акціонерного товариства „Азот” від 09.07.04, від 28.12.04, та від 11.11.05 та в цій частині прийнято нове рішення, яким в задоволенні позову відмовлено, в іншій частині рішення Господарського суду м. Києва залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 01.08.06 постанову Київського апеляційного господарського суду м. Києва від 21.06.06 скасовано, а рішення Господарського суду м. Києва від 12.05.06 залишено в силі.

Постановою Верховного Суду України від 17.11.06 постанова Вищого господарського суду України від 01.08.06, постанова Київського апеляційного господарського суду від 21.06.06 та рішення Господарського суду м. Києва від 12.05.06 скасовані, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду м. Києва.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 13.12.06 по справі № 48/211-40/549 позов Перлман Ентерпрайзіс Корп. (Pearlman Enterprises Corp.) до Відкритого акціонерного товариства “Азот”, Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку та Товариства з обмеженою відповідальністю “Гарантія” задоволено частково, визнано недійсними рішення загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства “Азот” від 09.07.04, які викладені у протоколі № 11, загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства “Азот” від 28.12.04-протокол № 12 та загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства “Азот” від 11.11.05-протокол № 15.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Перлман Ентерпрайзіс Корп. (Pearlman Enterprises Corp.), Відкрите акціонерне товариство “Азот” та Товариство з обмеженою відповідальністю “Гарантія” звернулись із апеляційними скаргами. Позивач просить скасувати його частково, Відкрите акціонерне товариство “Азот” та Товариство з обмеженою відповідальністю “Гарантія”-скасувати повністю. Особи, що подали апеляційні скарги, вважають, що при прийнятті рішення було неповно з’ясовано обставини, що мають значення для справи, обставини, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, є недоведеними, рішення було прийнято з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 10.01.07 апеляційні скарги вищевказаних осіб прийняті до апеляційного провадження, їх розгляд призначений на 19.01.06.

У судовому засіданні 19.01.06 представник Перлман Ентерпрайзіс Корп. (Pearlman Enterprises Corp.) заявив клопотання про відкладення розгляду апеляційних скарг на іншу дату. Клопотання мотивовано, зокрема тим, що позивач не отримував копій апеляційних скарг від Відкритого акціонерного товариства “Азот” та Товариства з обмеженою відповідальністю “Гарантія”, що в свою чергу позбавило його законного права на ознайомлення із ними та подання відповідного відзиву.

Представник Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку у судове засідання 19.01.07 не з’явився, про причини неможливості присутності свого представника не повідомив, будь-яких клопотань (заяв) від нього не надходило.

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів дійшов висновку про необхідність відкладення розгляду апеляційних скарг на 24.01.07.

У судове засідання 24.01.07 з’явились представники Перлман Ентерпрайзіс Корп. (Pearlman Enterprises Corp.), Відкритого акціонерного товариства “Азот” та Товариства з обмеженою відповідальністю “Гарантія”. Представник Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку у судове засідання 24.01.07 повторно не з’явився, про причини неможливості присутності свого представника повторно не повідомив, будь-яких клопотань (заяв) від нього не надходило.

Представник Перлман Ентерпрайзіс Корп. (Pearlman Enterprises Corp.) письмового відзиву не надав, хоча мав би подати виходячи із змісту заявленого ним у судовому засіданні 19.01.06 клопотання, про причини неподання відзиву суд не повідомив.

Апеляційна інстанція не вважає перешкодою для проведення судового засідання 24.01.07 по розгляду апеляційних скарг у справі № 48/211-40/549 факт неподання відзиву на апеляційні скарги представником Перлман Ентерпрайзіс Корп. (Pearlman Enterprises Corp.) та факт нез’явлення представника Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку.

Дослідивши наявні у справі докази, розглянувши доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, Київським апеляційним господарським судом у складі колегії суддів встановлено наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 09.07.04 були проведені загальні збори акціонерів Відкритого акціонерного товариства “Азот” за адресою: м. Черкаси, вул. Першотравнева, 72.

Відповідно до оголошень, опублікованих в друкованих виданнях: “Черкаський край” від 14.05.04 (стор. 11); Бюлетень “Цінні папери України” № 109-110 (1127-1128) від 19.05.04 (стор. 3) та “Голос України” № 89 (3339) від 18.05.04 (стор.27), порядок денний загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства “Азот” містив одне питання: 1) Про внесення змін та доповнень до Статуту Відкритого акціонерного товариства “Азот”.

Відповідно до оголошень, опублікованих в друкованих виданнях: “Черкаський край” від 25.06.04 (стор. 11); Бюлетень “Цінні папери України” № 141-142 (1159-1160) від 25.06.04 (стор.3); “Голос України” № 116 (3366) від 25.06.04-до порядку денного загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства “Азот” внесені додаткові питання: 2)Затвердження результатів підписки на акції Відкритого акціонерного товариства “Азот” додаткового випуску. 3) Про внесення змін до Статуту Відкритого акціонерного товариства “Азот”, пов’язаних із збільшенням розміру статутного фонду (капіталу). 4)Відкликання Виконавчої дирекції Товариства. 5)Відкликання Спостережної ради Товариства.  6) Відкликання Ревізійної комісії Товариства. 7) Обрання Членів Виконавчої дирекції Товариства. 8) Обрання членів Спостережної ради Товариства. 9) Обрання членів Ревізійної комісії Товариства.

На момент проведення загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства “Азот” Позивач володів 5980037 простими іменними акціями Відкритого акціонерного товариства “Азот”, що приблизно складає 12,2 % акцій від загальної кількості акцій Відкритого акціонерного товариства “Азот”.

Реєстрація акціонерів для участі у загальних зборах акціонерів почалась у відповідності до опублікованих оголошень о 10 год. 00 хв. за адресою м. Черкаси, вул. Першотравнева, 72. Відповідно до вимог ст. 41 Закону України “Про господарські товариства” мандатна комісія проводила реєстрацію акціонерів при наявності в реєстрі акціонерів, що прибули для участі у зборах, при наявності документів, що посвідчують особу акціонера та при наявності документів, що уповноважують представників акціонерів для участі у зборах.

По закінченні реєстрації мандатною комісією був складений протокол від 09.07.04, відповідно до якого станом на 14 год. 00 хв. 09.07.04 зареєстровані акціонери та представники акціонерів, що прибули для участі у загальних зборах акціонерів Відкритого акціонерного товариства “Азот”, що володіють в сукупності 30999242 голосами (простими іменними акціями Відкритого акціонерного товариства “Азот”), що становить 63,27 % загальної кількості голосів (акцій) Відкритого акціонерного товариства “Азот”. Відповідно до ст. 41 Закону України “Про господарські товариства” вказані результати дозволяють вважати загальні збори правомочними.

Користуючись правом, наданим ч. 4 ст. 41 Закону України “Про господарські товариства” та відповідно до Положення про проведення контролю за реєстрацією акціонерів для участі у загальних зборах акціонерних товариств, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України від 23.12.98 № 199, Державна комісія з цінних  паперів та фондового ринку направила на Відкрите акціонерне товариство “Азот” своїх представників для здійснення контролю за реєстрацією акціонерів для участі у загальних зборах акціонерів Відкритого акціонерного товариства “Азот” 09.07.04.

За результатами проведення контролю представниками Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку був складений Протокол проведення контролю за реєстрацією акціонерів для участі у загальних зборах акціонерів Відкритого акціонерного товариства “Азот” від 09.07.04 (надалі – Протокол Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку).

Згідно з даними Протоколу проведення контролю від 09.07.04 судом першої інстанції встановлено, що представниками Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку зафіксовані певні порушення під час реєстрації акціонерів:

- (стор. 6, п. 1 Протоколу Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку) в  порушення вимог п. 3.3.6 Положення про  порядок ведення реєстрів власників цінних паперів, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 26.05.98 № 60 (зі змінами та доповненнями) реєстр власників цінних паперів Відкритого акціонерного товариства “Азот” не містив інформацію про власників цінних паперів-клієнтів номінальних утримувачів: Акціонерного банку “ІНГ Банк Україна”, Акціонерного банку “Кліринговий Дім”, Відкритого акціонерного товариства “Міжрегіональний фондовий союз”;

- (стор. 6 п. 2, 4 Протоколу Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України) в порушення вимог ст. 10 Закону України “Про господарські товариства” щодо права учасників товариства брати участь в  управлінні справами товариства та ст. 41 закону України “Про господарські товариства”, ч. 1 ст. 159 Цивільного кодексу України в частині права акціонерів брати участь у загальних зборах акціонерів Суровцев С. Г., Товариство з обмеженою відповідальністю “Фінансова компанія “Кліринговий Дім” (представник Колодєзєв В. Л.), Компанія “Перлман Ентерпрайзес Корп.” (Pearlman Enterprises Corp.) (представник Турчінов С. В.) не були допущені до місця проведення реєстрації акціонерів та до участі у загальних зборах акціонерів Відкритого акціонерного товариства “Азот”;

- також зі стор. 6 п. 5 Протоколу Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України вбачається, що її представниками зафіксовані порушення вимог ст. 9 Закону України “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні” та п. п. 3.4, 4.11 Положення про проведення контролю за реєстрацією акціонерів для участі у загальних зборах акціонерних товариств, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України від 23.12.98 № 199, оскільки Відкритим акціонерним товариством “Азот” не було допущено уповноважених осіб Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України до місця проведення реєстрації акціонерів для участі у загальних зборах акціонерів та на територію Відкритого акціонерного товариства “Азот” для здійснення контролю за реєстрацією акціонерів, про що складено відповідний Акт від 09.07.04.

В подальшому Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку України було винесено Розпорядження № 111-В від 21.07.04, яким було відмовлено Відкритому акціонерному товариству “Азот” в реєстрації випуску акцій, оскільки Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку України було встановлено в ході розгляду документів:

1. Порушення вимог ст. 10, 41 Закону України “Про господарські товариства”, а саме: до місця проведення недопущені акціонери (представники акціонерів) Відкритого акціонерного товариства „Азот”. Зазначене є порушенням вимог п. 1 ст. 159 Цивільного кодексу України.

2. Порушення вимог ст. 9 Закону України “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні”,  ч. 4 ст. 41 Закону України “Про господарські товариства” та п. 3.4 Положення про проведення контролю за реєстрацією акціонерів для участі у загальних зборах акціонерних товариств, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового України від 23.12.98 № 199 Відкритого акціонерного товариства “Азот”, а саме: Відкритим акціонерним товариством „Азот” не було допущено уповноважену особу Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України до місця проведення реєстрації акціонерів для участі у загальних зборах акціонерів та на територію Відкритого акціонерного товариства “Азот” для здійснення контролю за реєстрацією акціонерів.

3. Порушення вимог п. п. 3.8, 4.11 Положення про проведення контролю за реєстрацією акціонерів для участі у загальних зборах акціонерних товариств, затвердженого рішенням Комісії від 23.12.98 № 199, а саме: уповноваженим особам Комісії не була надана можливість користуватися зв’язком при проведенні контролю та представники Комісії не мали змоги оголосити учасникам зборів протокол контролю за реєстрацією акціонерів у зв’язку з недопущенням керівника контрольної групи Комісії до місця проведення реєстрації акціонерів Відкритого акціонерного товариства „Азот”.

4. Порушення вимог п. 3.3.6. Положення про  порядок ведення реєстрів власників цінних паперів, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України від 26.05.98 № 60, а саме: реєстр власників цінних паперів Відкритого акціонерного товариства “Азот” не містив інформацію про власників цінних паперів – клієнтів номінальних утримувачів: Акціонерного банку “ІНГ Банк Україна”, Акціонерного банку “Кліринговий Дім”, Відкритого акціонерного товариства “Міжрегіональний фондовий союз”.

Таким чином, Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку України Розпорядженням № 111-В від 21.07.04 відмовила в реєстрації акцій на підставі порушень, які були встановлені та зафіксовані в Протоколі Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України. Але судом першої інстанції не досліджено і не встановлено, що розпорядження Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України № 111-В від 21.07.04 рішенням Соснівського районного суду м. Черкаси від 28.07.04 було визнано недійсним, саме у зв’язку з відсутністю тих порушень, які зазначені в Протоколі Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України, і які стали підставою для винесення Розпорядженням № 111-В від 21.07.04, зокрема в рішенні Соснівського районного суду м. Черкаси від 28.07.04 встановлено, що:

- посилання на п. 1 розпорядження Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України № 111-В від 21.07.04, яким встановлено порушення вимог ст. 10, 41 Закону України „Про господарські товариства” та п. 1 ст. 159 Цивільного кодексу України, а саме: до місця проведення зборів недопущені акціонери є безпідставним, оскільки 08.07.04 до Відкритого акціонерного товариства „Азот” надійшла постанова Відділу державної виконавчої служби по виконанню ухвали Соснівського райсуду м. Черкаси, в якій Соснівській райсуд заборонив мандатній (реєстраційній) комісії або будь-якій іншій особі, яка здійснює функції мандатної (реєстраційної) комісії проводити реєстрацію наступних осіб або їх уповноважених осіб (представників): Жуковського Віталія Павловича; Pearlman Enterprises Corp. (код 410112, назва українською мовою ПЕРЛМАН ЕНТЕРПРАЙЗІС КОРП.); товариство з обмеженою відповідальністю „Інструментал” (код 32659302), які прибудуть для участі в загальних зборах акціонерів відкритого акціонерного товариства „Азот”, що відбудуться 09.07.04 за адресою м. Черкаси, вул. Першотравнева, 72; а також заборонив Жуковському Віталію Павловичу, фірмі ПЕРЛМАН ЕНТЕРПРАЙЗІС КОРПОРЕЙШЕН, Товариству з обмеженою відповідальністю „Інструментал” вчиняти будь-які дії направлені на перешкоджання проведення загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства „Азот”, що відбудуться 09.07.04 за адресою м. Черкаси, вул. Першотравнева 72. При наявності вищевказаних документів мандатна комісія не мала права реєструвати представників вищевказаних акціонерів для участі в зборах, отже дії мандатної комісії є обґрунтованими та законними.

- посилання на п. 4 розпорядження Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України № 111-В від 21.07.04, яким встановлено порушення п. 3.3.6 Положення про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України 26.05.98, а саме: реєстр власників іменних цінних паперів Відкритого акціонерного товариства „Азот” не містив інформацію про власників іменних цінних паперів-клієнтів номінальних утримувачів: Акціонерного банку „ІНГ Банк Україна”, Акціонерного банку „Кліринговий дім”, Відкритого акціонерного товариства „Межрегіональний фондовий союз” є безпідставним, оскільки згідно з ч. 4 п. 6 ст. 9 Закону України „Про національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні” для складання реєстру власників іменних цінних паперів на обумовлену дату для виконання зобов’язань емітента номінальний утримувач повинен надати реєстратору список усіх власників. Товариство з обмеженою відповідальністю „Гарантія” листами № 507, 504, 506 від 05.07.04 витребувала інформацію у названих номінальних утримувачів про власників іменних цінних паперів Відкритого акціонерного товариства „Азот”, але на обумовлену дату (дату проведення загальних зборів акціонерів) номінальні утримувачі інформації не надали. Таким чином, порушення з боку реєстратора (Товариство з обмеженою відповідальністю „Гарантія”) та емітента (Відкритого акціонерного товариства „Азот”) відсутні, оскільки законодавство України не ставить у залежність проведення загальних зборів акціонерів від наявності інформації від номінальних утримувачів.

- посилання на п. 2, 3 розпорядження Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України № 111-В від 21.07.04, яким встановлено порушення ст. 9 Закону України „Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні”, ч. 4 ст. 41 Закону України „Про господарські товариства”, п. 3.4 Положення про проведення контролю за реєстрацією акціонерів для участі у загальних зборах акціонерних товариств, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України від 23.12.98 № 199, а саме: було не допущено уповноважену особу Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України до місця проведення реєстрації акціонерів для участі у загальних зборах Відкритого акціонерного товариства „Азот” на територію Відкритого акціонерного товариства „Азот”, а також п. п. 3.8, 4.11 цього ж положення-уповноваженим особам не була надана можливість користуватись зв’язком при проведенні контролю та недопущення керівника контрольної групи до місця проведення реєстрації акціонерів Відкритого акціонерного товариства „Азот” є безпідставними, оскільки Відкрите акціонерне товариство „Азот” є режимним підприємством, що відноситься до першої категорії небезпечності. Згідно розпорядження генерального директора підприємства від 05.01.04 № 2 при находженні на території Відкритого акціонерного товариства „Азот” особам, що не перебувають в трудових відносинах з товариством, заборонено мати при собі фото- та відеоапаратуру, диктофони, ноутбуки, мобільні телефони та інші засоби зв’язку. Для допуску вищевказаних осіб на територію Відкритого акціонерного товариства „Азот” із зазначеною технікою, останні повинні направити заявку до виконавчої дирекції. Оскільки заявок від уповноважених осіб Комісії не надавалося, то вони були допущені до загальних зборів на підставі разових перепусток та надана можливість користуватися телефонами. Крім того представники Дочірнього підприємства „Реал-клас” та Дочірнього підприємства „Дюнарс” засвідчили, що до початку проведення загальних зборів корівник контрольної групи Лоюк І.А. залишив місце проведення реєстрації акціонерів та проведення загальних зборів Відкритого акціонерного товариства “Азот” та більше не повертався.

На сьогоднішній день рішення Соснівського районного суду м. Черкаси від 28.07.04 є чинним, що підтверджується ухвалою апеляційного суду черкаської області по справі 22-109 від 12.01.05, більш того вона повністю виконана і Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку України зареєструвала випуск акцій, що підтверджується обставинами викладеними в позові та поясненнями всіх Відповідачів, копією свідоцтва про реєстрацію випуску акцій Відкритого акціонерного товариства “Азот” № 440/1/04 від 29.07.04. Судом першої інстанції не надано оцінки цих доказів і не наведено доводів, за якими він її відхилив.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 129 Конституції України, однією з основних засад судочинства є законність, розпорядження Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України № 111-В від 21.07.04 рішенням Соснівського районного суду м. Черкаси від 28.07.04 було визнано недійсним, як таке, що не відповідає закону та у зв’язку з відсутністю тих порушень, які зазначені в Протоколі Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України. Таким чином розпорядження Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України № 111-В від 21.07.04 та Протокол Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України не відповідають принципу законності. Відповідно до ст. 35 Господарського процесуального кодексу України рішення суду з цивільної справи, що набрало законної сили, є обов'язковим для господарського суду щодо фактів, які встановлені судом і мають значення для вирішення спору. Інших порушень під час проведення 09.07.04 зборів Відкритого акціонерного товариства „Азот” Позивачем не наведено. Згідно з ч. 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

П. 3.3.6 Положення про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 26.05.98 № 60  передбачає, що реєстр акціонерів має містити інформацію про власників іменних цінних паперів-клієнтів номінальних утримувачів. Така інформація включається до реєстру у разі складання його на дату обліку або на запит Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку. Згідно з п. 1.1 цього ж положення дата обліку - дата,  що призначається або органом  управління емітента,  або його виконавчим органом,  або особою (групою осіб), яка призначає позачергові загальні збори емітента згідно з  чинним законодавством,  або Комісією,  за станом на яку необхідно скласти реєстр  у  паперовій  формі,  з   прошитими   та   пронумерованими сторінками,  засвідчений  підписами  посадових  осіб та скріплений печаткою реєстроутримувача.

Ст. 1 Закону України “Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні” номінальний утримувач-депозитарій  або  зберігач   цінних паперів, зареєстрований у реєстрі власників іменних цінних паперів як юридична особа,  якій ці цінні папери передано за дорученням та в інтересах  власників  цінних  паперів  для здійснення операцій у Національній депозитарній системі, абз. 4 ч. 6 ст. 9 цього ж Закону України передбачає, що для складання реєстру власників іменних цінних паперів на обумовлену дату для виконання зобов'язань емітента номінальний утримувач повинен надати реєстратору список усіх власників.

Такі ж положення містяться в п. 11.3 Положення "Про впорядкування діяльності з ведення реєстрів власників іменних цінних паперів" затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів  та фондового ринку від 26.05.98 № 60, згідно з абз. 2 та 3 цього пункту, для здійснення власниками прав за цінними паперами в порядку, установленому чинним законодавством, номінальний утримувач на письмову вимогу реєстроутримувача зобов'язаний надати перелік власників, для яких він є номінальним утримувачем за станом на дату обліку, зокрема, у випадку рішення емітента про проведення чергових та позачергових загальних зборів акціонерів. Абз. 9 цього пункту передбачає, що номінальний утримувач зобов'язаний скласти цей перелік та направити його реєстроутримувачу протягом трьох робочих днів від дати отримання вимоги. Перелік повинен містити дані, необхідні для внесення до реєстру власників іменних цінних паперів інформації згідно з п. п. 3.3.4, 3.3.6 цього Положення. В інших випадках надання таких послуг може здійснюватися на платній основі, у межах виконання договору з емітентом.

Як вбачається з матеріалів справи-лист Товариства з обмеженою відповідальністю „Гарантія” № 904 від 16.11.06 та Протокол Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України на день проведення загальних зборів 09.07.04 реєстр власників цінних паперів Відкритого акціонерного товариства “Азот” не містив інформацію про власників цінних паперів-клієнтів номінальних утримувачів: Акціонерного банку “ІНГ Банк Україна”, Акціонерного банку “Кліринговий Дім”, Відкритого акціонерного товариства “Міжрегіональний фондовий союз”.

Листами № 507 від 05.07.04; № 504 від 05.07.04, № 506 від 05.07.04 Товариство з обмеженою відповідальністю “Гарантія” (незалежний реєстратор Відкритого акціонерного товариства “Азот”) звернулось до номінальних утримувачів, а саме до: Відкритого акціонерного товариства “Міжрегіональний фондовий союз”, Акціонерного банку “Кліринговий Дім”, Акціонерного банку “ІНГ Банк Україна”-з проханням надати інформацію про власників іменних цінних паперів Відкритого акціонерного товариства “Азот”, акції яких обліковуються у перелічених номінальних утримувачів. Але на дату проведення загальних зборів Відкритого акціонерного товариства “Азот”-09.07.04-вказані номінальні утримувачі інформації не надали.

З листа Акціонерного банку „ІНГ Банк Україна” № 20097 від 08.12.06 вбачається, що зберігачем Акціонерним банком „ІНГ Банк Україна” було отримано від Товариства з обмеженою відповідальністю „Гарантія”-реєстратора Відкритого акціонерного товариства „Азот” запит на складання облікового реєстру на дату обліку 09.07.04.

Посилання позивача на те, що зберігач Акціонерний банк „ІНГ Банк України” надав обліковий реєстр станом на 09.07.04 к моменту зборів Відкритого акціонерного товариства „Азот” 09.07.04 нічим не підтверджується, так суду надано не засвідчену копію повідомлення про вручення поштового відправлення, яке містить інформацію, що Акціонерний банк „ІНГ Банк України” надіслав листа 02.07.04, а Товариство з обмеженою відповідальністю „Гарантія” його отримало 05.07.04, це підтверджує, що такий лист не може містити інформацію про  обліковий реєстр станом на 09.07.04. Надані суду не засвідчені копії повідомлень про вручення поштового відправлення, містять інформацію, що Акціонерний банк „ІНГ Банк Україна” надіслав листи 14.07.04, а Товариство з обмеженою відповідальністю „Гарантія” їх отримало 16.07.04, підтверджують, що такі листи були надіслані та отримані вже після проведення загальних зборів Відкритого акціонерного товариства „Азот” 09.07.04. Надана не завірена копія наказу № 70-п від 08.07.04 містить інформацію, що фахівця бек-офісу відділу обслуговування операцій з цінними паперами Яроцького В.О. було відряджено до м. Черкас на один день 09.07.04 з метою відвідання Відкритого акціонерного товариства „Азот” для вирішення виробничих питань, при цьому цей документ не містить інформацію, що цей фахівець мав відвідати Товариство з обмеженою відповідальністю „Гарантія”, якій мав передати обліковий реєстр Відкритого акціонерного товариства „Азот”, а також не містить інформацію, що цей фахівець дійсно 09.07.04 їздив у відрядження. Інших доказів того, що зберігач Акціонерний банк „ІНГ Банк України” надав обліковий реєстр станом на 09.07.04 к моменту зборів Відкритого акціонерного товариства „Азот” 09.07.04 Позивачем не надано. Згідно з ч. 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. 41 Закону України “Про господарські товариства” реєстрація акціонерів (їх представників), які прибули для участі   у   загальних  зборах,  здійснюється  згідно  з  реєстром акціонерів у день проведення загальних зборів  виконавчим  органом акціонерного  товариства або реєстратором на підставі укладеного з ним  договору. Позивач не міг бути зареєстрований на загальних зборах Відкритого акціонерного товариства „Азот” та допущений до них, оскільки номінальний утримувач не надав Товариству з обмеженою відповідальністю „Гарантія” інформацію щодо Позивача, як акціонера Відкритого акціонерного товариства „Азот”. Абз. 9 п. 11.3 Положення "Про впорядкування діяльності з ведення реєстрів власників іменних цінних паперів" затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів  та фондового ринку від 26.05.98 № 60 передбачає, що номінальний утримувач несе відповідальність за відмову від надання вказаних переліків реєстроутримувачу перед цим реєстратором, емітентом та власниками згідно з чинним законодавством, при цьому жодне положення законодавства не передбачає відповідальності емітента чи реєстратора за ненадання номінальним утримувачем такої інформації, а також не передбачає таких наслідків для загальних зборів, як визнання їх рішень недійсними.

Судом першої інстанції не повно досліджено і не встановлено яким чином присутність Позивача могла вплинути на прийняття рішень на загальних зборах Відкритого акціонерного товариства „Азот”, проведених 09.07.04. Так судом встановлено, що до участі у зборах акціонерів  Відкритого акціонерного товариства „Азот” не було допущено акціонерів, які в сукупності володіють 28,7 % акцій Відкритого акціонерного товариства „Азот”, зокрема Перламан Ентерпрайзіс Корп. (Pearlman Enterprises Corp.) та Товариство з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Кліринговий Дім”. Обставина, що представник Товариства з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Кліринговий Дім” обов’язково б голосував „Проти” зокрема з наступних питань порядку денного: „Проти” внесення змін та доповнень до Статуту Відкритого акціонерного товариства „Азот”; „Проти” затвердження результатів  підписки на акції Відкритого акціонерного товариства „Азот” додаткового випуску; „Проти” внесення змін до Статуту Відкритого акціонерного товариства „Азот”, пов’язаних із збільшенням розміру статутного фонду (капіталу) є недоведеною.

Ст. 246 Цивільного кодексу України передбачає, що довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, та скріплюється печаткою цієї юридичної особи.

Надана незавірена копія довіреності Товариства з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Кліринговий Дім” від 08.07.04, яка уповноважує Колодєзєва В. Л. голосувати з усіх питань порядку денного зборів акціонерів 09.07.04 тільки у визначеному довіреністю порядку не містить печатки юридичної особи, тому ця довіреність не береться до уваги судом. Позивачем не надано жодних доказів, що Колодєзєв В. Л. обов’язково б голосував на цих зборах відповідно до цієї довіреності, не надано жодних доказів, що Товариство з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Кліринговий Дім” не надавало інших довіреностей щодо голосування на загальних зборах акціонерів Відкритого акціонерного товариства „Азот”. Також Позивачем не надано інших доказів щодо того, яким чином голосував би представник Товариства з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Кліринговий Дім” на загальних зборах акціонерів Відкритого акціонерного товариства „Азот” 09.07.04. Згідно з ч. 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

У цій справі сторони не посилались у своїх вимогах та запереченнях на обставини не допуску Товариства з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Кліринговий Дім” до загальних зборів Відкритого акціонерного товариства „Азот” 09.07.04, саме Товариство з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Кліринговий Дім” у цьому процесі не заявляло своїх вимог. Ст. ст. 1, 2 Господарського процесуального кодексу України не передбачено права підприємств, установ та організацій звертатися до господарського суду за захистом порушених прав та інтересів інших осіб, в тому числі і фізичних осіб. В той же час зазначені особи не позбавлені права самостійно звернутися за захистом свого порушеного права до господарського суду або суду загальної юрисдикції.

На день проведення загальних зборів Відкритого акціонерного товариства „Азот” 09.07.04 Позивачу належало 5980037 простих іменних акцій Відкритого акціонерного товариства „Азот”, що становило 12,2 %  від загальної кількості акцій Відкритого акціонерного товариства „Азот”. Таким чином у разі присутності Позивача на зборах, загальна кількість акцій акціонерів, що прибули на збори, складала б ,47 %, а кількість голосів, що належала б Позивачу на цих зборах від загальної кількості голосів присутніх акціонерів, тоді б складала 16,17 %.

Згідно з протоколом загальних зборів Відкритого акціонерного товариства „Азот” від 09.07.04 рішення на цих зборах були прийняті такою кількістю голосів від присутніх на них акціонерів: п. 1 порядку денного-30956062 голосів-99,86 %, п. 2-порядку денного-30957637 голосів-99,87 %, п. 3-30966184 голосів-99,89 %, п. 4, 5, 6-0,00 %, повторний розгляд п. 4, 5 та 6-30966961 голосів-99,90 %. Присутність представника Позивача на зборах і голосування за прийнятими рішеннями змінило би розподіл голосів таким чином: п.1 порядку денного-30956062 голосів, що складає 83,71 % від 36979279, п. 2-30957637 голосів, що складає 83,72 % від 36 979 279; п. 3 – 30 966 184 голосів, що складає 83,74 % від 36 979 279; повторний розгляд п. 4, 5 та 6-30966961 голосів, що складає 83,74 % від 36979279, що свідчить про те що голосування Позивача на загальних зборах Відкритого акціонерного товариства „Азот” 09.07.04 не могло вплинути на прийняття рішень цими загальними зборами, в тому числі і рішень, які вимагають більшості у ѕ голосів присутніх акціонерів.

З матеріалі справи вбачається, що на момент проведення загальних зборів Відкритого акціонерного товариства „Азот” 09.07.04 Дочірнє підприємство „Реал-Клас” володіло 12144905 простих іменних акцій Відкритого акціонерного товариства „Азот” (копія виписки про залишки на рахунках в цінних паперах № 011706), Дочірнє підприємство „Камелот” володіло 10274390 простих іменних акцій Відкритого акціонерного товариства „Азот” (копія виписки про залишки на рахунках в цінних паперах № 011705); Дочірнє підприємство „Дюнарс” володіло 8423313 простих іменних акцій Відкритого акціонерного товариства „Азот” (копія виписки про залишки на рахунках в цінних паперах № 011704). З листів Дочірнього підприємства „Реал-Клас” № 12 від 15.11.06, Дочірнього підприємства „Камелот” № 6 від 15.11.06 та Дочірнього підприємства „Дюнарс” № 13 від 15.11.06 вбачається, що представники цих підприємств голосували за прийняття рішень, прийнятих на загальних зборах Відкритого акціонерного товариства „Азот” 09.07.04, і присутність (відсутність) Позивача чи будь-яка інша обставина жодним чином не могла вплинути на їх рішення щодо голосування за цими питаннями порядку денного, оскільки рішення щодо голосування представниками цих підприємств за цими питаннями були прийняті завчасно до проведення зборів.

Цим юридичним особам належало 30842608 простих іменних акцій Відкритого акціонерного товариства „Азот”, що складало 99,49 % голосів на загальних зборах Відкритого акціонерного товариства „Азот” і якщо розрахувати кількість їх голосів при присутності Позивача, то їм би належало 83,4 %  від 36979279 голосів. Це також підтверджує, що рішення, які були прийняті на загальних зборах Відкритого акціонерного товариства „Азот” 09.07.04 були б прийняті незалежно від присутності на цих зборах Позивача, в тому числі були б прийняті і рішення, які вимагають більшості у ѕ голосів присутніх акціонерів.

Позивачем не наведено інших обставин та не надано інших доказів щодо того, яким чином його присутність могла вплинути на прийняття рішень загальними зборами Відкритого акціонерного товариства „Азот” 09.07.04. Згідно з ч. 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції не було застосовано ст. 124 Конституції України, ч. 2 ст. 11 Закону України "Про судоустрій України", відповідно до яких судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, об'єднаннями громадян та іншими організаціями, громадянами та юридичними особами, також було не застосовано ст. 6 Закону України „Про виконавче провадження”, яка передбачає, що вимоги державного виконавця щодо виконання рішень є обов'язковими для усіх органів, організацій, посадових осіб, громадян і юридичних осіб на території України.

В день проведення зборів 09.07.04 діяла ухвала Соснівського райсуду від 07.07.04, згідно з якою було: 1) заборонено мандатній (реєстраційній) комісії або будь-якій іншій особі, яка здійснює функції мандатної (реєстраційної) комісії проводити реєстрацію наступних осіб або їх уповноважених осіб (представників): Жуковського Віталія Павловича; Pearlman Enterprises Corp. (код 410112, назва українською мовою ПЕРЛМАН ЕНТЕРПРАЙЗІС КОРП.); Товариство з обмеженою відповідальністю „Інструментал” (код 32659302), які прибудуть для участі в загальних зборах акціонерів Відкритого акціонерного товариства „Азот”, що відбудуться 09.07.04 за адресою м. Черкаси, вул. Першотравнева, 72; 2) заборонено Жуковському Віталію Павловичу, фірмі ПЕРЛМАН ЕНТЕРПРАЙЗІС КОРПОРЕЙШЕН, Товариству з обмеженою відповідальністю „Інструментал” вчиняти будь-які дії направлені на перешкоджання проведення загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства „Азот”, що відбудуться 09.07.04 за адресою м. Черкаси, вул. Першотравнева 72.

07.07.04 відділом державної виконавчої служби Соснівського районного управління юстиції, м. Черкаси, було відкрито виконавче провадження за цією ухвалою. Мандатна комісія Відкритого акціонерного товариства „Азот” під час реєстрації акціонерів 09.07.04 отримала вимогу державного виконавця про зобов’язання виконання ухвали суду від 07.07.04 (про що зазначено у відповідному протоколі мандатної комісії). Судом першої інстанції не надано оцінки цих доказів і не наведено доводів, за якими він їх відхилив

В подальшому ухвала Соснівського райсуду від 07.07.04 була скасована з моменту винесення ухвалою від 16.09.04 Судової палати в цивільних справах апеляційного суду Черкаської області у справі № 22-221-2004 р. Ухвали суду набувають чинності з моменту їх проголошення, тобто ухвала від 16.09.04 Судової палати в цивільних справах апеляційного суду Черкаської області у справі № 22-221-2004 р. набрала чинності 16.09.04. Таким чином мандатна комісія загальних зборів, які проводились 09.07.04, не могла зареєструвати представника Pearlman Enterprises Corp. (код 410112, назва українською мовою ПЕРЛМАН ЕНТЕРПРАЙЗІС КОРП.), оскільки під час реєстрації вона отримала вищенаведені ухвалу Соснівського райсуду від 07.07.04 з постановою про відкриття виконавчого провадження від 07.07.04 та вимогою державного виконавця № ДВ – 7 від 07.07.04 і мала їх виконувати.

Позивачем не доведено в чому полягає порушення прав Позивача в результаті проведення  додаткової емісії, результати, якої були затвердженні рішенням загальних зборів акціонерів від 09.07.04 у протоколі № 11. Рішення про проведення додаткової емісії акцій Відкритого акціонерного товариства „Азот” було прийнято на загальних зборах Відкритого акціонерного товариства „Азот” які відбулись 23.04.04 (протокол № 10 від 23.04.04). Повідомлення про емісію було здійснено в Бюлетені “Цінні папери України” № 101-102 (1119-1120) від 07.05.04 воно є чинним, і ні ким не оскаржено, всі акціонери мали рівні права на придбання акцій додаткової емісії, в тому числі і Позивач. Згідно зі ст. 1 Господарського процесуального кодексу України особи мають право звертатися до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. Згідно зі ст.  1 Господарського процесуального кодексу України особи мають право звертатися до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Таким чином суд дійшов висновку про те, що рішення загальних зборів Відкритого акціонерного товариства „Азот” від 09.07.04 були прийняті без порушення чинного на той час законодавства, без порушення прав Позивача, відтак вони не підлягають визнанню недійсними.

Підставою для визнання Рішення загальних зборів Відкритого акціонерного товариства „Азот” від 28.12.04 та 11.11.05, які оформлені протоколами №№ 12 та 15 відповідно, було прийняття їх на підставі та з урахуванням рішень загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства „Азот” від 09.07.04 та голосування на них з урахуванням кількості голосів акціонерів, після затвердження додаткової емісії акцій, на загальних зборах Відкритого акціонерного товариства „Азот” від 09.07.04, що суперечить ст. 44 Закону України „Про господарські товариства”. З огляду на те, що рішення загальних зборів Відкритого акціонерного товариства „Азот” від 09.07.04 є дійсним, інших підстав для визнання Рішень загальних зборів Відкритого акціонерного товариства „Азот” від 28.12.04 та 11.11.05, оформлених протоколами №№ 12 та 15 відповідно, Позивачем не наведе, а судом не встановлено, суд дійшов висновку про, те що Рішення загальних зборів Відкритого акціонерного товариства „Азот” від 28.12.04 та 11.11.05, оформлені протоколами №№ 12 та 15 відповідно, були прийняті без порушення чинного на той час законодавства, без порушення прав Позивача і вони не підлягають визнанню недійсними.

Таким чином суд доходить висновку про необхідність задоволення вимог Відповідача 1 та Відповідача 3 щодо скасування Рішення Господарського суду м. Києва від 13.12.06 по справі № 48/211-40/549  в частині визнання недійсними Рішень загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства „Азот” від 09.07.04, які викладені у протоколі № 11 Загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства „Азот”, Рішень загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства „Азот” від 28.12.04, оформлені протоколом № 12, Рішень загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства „Азот” від 11.11.05, оформлені протоколом № 15 та відмовлення в цій частині позову Позивачу.

Суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги щодо відшкодування моральної шкоди є такими, що не підлягають задоволенню, оскільки позивач відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України не довів, що діями Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України йому дійсно була завдана моральна шкода, не довів в чому саме вона полягає. Також суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги щодо визнання недійсними змін до реєстру власників цінних паперів Відкритого акціонерного товариства „Азот” не підлягають задоволенню, оскільки дії Товариства з обмеженою відповідальністю „Гарантія” щодо внесення змін до системи реєстру Відкритого акціонерного товариства „Азот” не є правочином відповідно до ст. 202 Цивільного кодексу України. Чинне законодавство України, зокрема ст. 16 Цивільного Кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України, не передбачає такий спосіб захисту прав та інтересів як визнання недійсними внесення змін до реєстру власників цінних паперів.

Керуючись ст.ст. 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Відкритого акціонерного товариства „Азот” та Товариства з обмеженою відповідальність „Гарантія” на рішення Господарського суду м. Києва від 13.12.06 по справі № 48/211-40/549 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 13.12.06 по справі № 48/211-40/549 в частині визнання недійсними Рішень загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства „Азот” від 09.07.04, які викладені у протоколі № 11, Рішень загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства „Азот” від 28.12.04, оформлені протоколом № 12, Рішень загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства „Азот” від 11.11.05, оформлені протоколом № 15 скасувати, прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову про визнання недійсними Рішень загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства „Азот” від 09.07.04, які викладені у протоколі № 11, Рішень загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства „Азот” від 28.12.04, оформлені протоколом № 12, Рішень загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства „Азот” від 11.11.05, оформлені протоколом № 15. В іншій частині рішення Господарського суду м. Києва від 13.12.06 по справі № 48/211-40/549 залишити без змін.

3. В іншій частині апеляційні скарги Відкритого акціонерного товариства „Азот” та Товариства з обмеженою відповідальність „Гарантія” на рішення Господарського суду м. Києва від 13.12.06 по справі № 48/211-40/549 залишити без задоволення.

4. Апеляційну скаргу Перлман Ентерпрайзіс Корп. (Pearlman Enterprises Corp.) на рішення Господарського суду м. Києва від 13.12.06 по справі № 48/211-40/549 залишити без задоволення.

5. Стягнути із Перлман Ентерпрайзіс Корп. (Pearlman Enterprises Corp.; Трайдент Чемберз, п/с 146, Роуд Таун, Тортова, код 470112, Британські Віргінські Острови) на користь Відкритого акціонерного товариства „Азот” (; Україна, 18014, м. Черкаси, вул. Першотравнева, 72; п/р 6331 в Черкаському центральному відділенні ПІБ, МФО 354091) витрати по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги в сумі 221 грн. 00 коп. (двісті двадцять одна грн. 00 коп.).

6. Стягнути із Перлман Ентерпрайзіс Корп. (Pearlman Enterprises Corp.; Трайдент Чемберз, п/с 146, Роуд Таун, Тортова, код 470112, Британські Віргінські Острови) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Гарантія” (; Україна, 18014, м. Черкаси, вул. Першотравнева, 72; р/р 7700 в АКІБ “УкрСиббанк” м. Харкова, МФО 351005) витрати по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги в сумі 221 грн. 00 коп. (двісті двадцять одна грн. 00 коп.).

7. Доручити Господарському суду м. Києва видати відповідні накази на виконання даної постанови.

8. Матеріали справи № 48/211 – 40/549 повернути до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя                                                                      Рєпіна  Л.О.

Судді                                                                                          Розваляєва  Т.С.

Синиця  О.Ф.

29.01.07 (відправлено)