ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" вересня 2007 р.                                                          Справа №  9/3254

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

при секретарі                                                              ,

за участю представників сторін:

від позивача: Пасічник А.Й., довіреність від 30.08.2007 оку,    Терещук Б.К., довіреність від 30.08.2007 року,  був присутній в судовому

засіданні 18.09.2007 року,

від відповідача: Грищук Ю.Г., довіреність від 20.10.2006 року,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ізоляція-К", м. Житомир

на рішення господарського суду Житомирської області

від "11" квітня 2007 р. у справі № 9/3254 (суддя Алексєєв М.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ізоляція-К", м. Житомир

до Відкритого акціонерного товариства "Новоград-Волинський м'ясокомбінат", м.Новоград-Волинський Житомирської області

про стягнення 67795,20 грн.

з перервами в судовому засіданні згідно ст. 77 ГПК України з 18.09.2007 року по 20.09.2007 року та з 20.09.2007 року по 26.09.2007 року.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 11.04.2007 року у справі №9/3254 позов Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Ізоляція-К" м.Житомир до Відкритого акціонерного товариства "Новоград-Волинський м'ясокомбінат" м. Новоград-Волинський про стягнення 67795,20 грн. пені задоволено частково.

Стягнуто з останнього на користь позивача 1615 грн. 68 коп. пені, 16 грн. 52 коп. витрат з державного мита та 2 грн. 87 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Ізоляція-К" звернулось  до апеляційного господарського суду зі скаргою, у якій просить скасувати оскаржуваний судовий акт та прийняти нове рішення, за яким стягнути 40804 грн. 87 коп. пені та судові витрати.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення прийнято за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський  суд визнав встановленими, неправильного застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Позивач стверджує, зокрема, що судом першої інстанції не надано оцінку письмовим поясненням позивача, у т.ч. запереченням на відзив (а.с.141-160, т.1), де викладено належне обгрунтування суми пені, яку позивач просив стягнути, тому неправомірним є висновок місцевого господарського суду щодо необгрунтування розрахунку пені.

На думку ТОВ фірма "Ізоляція-К" помилковим є висновок суду першої інстанції щодо пропуску строку позовної давності в частині стягнення пені, нарахованої за прострочення сплати авансу, оскільки позивач вважає, що вимога про стягнення неустойки може бути пред'явлена відносно останнього року невиконання основного зобов'язання у межах строку загальної позовної давності.

Позивач наполягає, що обгрунтованим є нарахування ним пені від договірної суми, виходячи з умов договору №10 (п.6.4), а не від суми заборгованості.

Порушення норм процесуального права, на думку позивача, полягає в оголошенні судом вступної та резолютивної частини рішення без дослідження доказів у справі.

Окрім того, ТОВ фірма "Ізоляція-К" вказує на невірне посилання суду на ГПК України, оскільки господарські взаємовідносини регулюються Господарським кодексом України.

В засіданні суду представники позивача підтримали доводи апеляційної скарги, позивачем також надано письмові пояснення на відзив ВАТ "Новоград-Волинський м'ясокомбінат" на апеляційну скаргу.

Представник відповідача в засіданні суду підтримав заперечення , викладені у відзиві на апеляційну скаргу (а.с.33-36 т.1).

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, перевіривши законність та обгрунтованість рішення, що оскаржується, колегія суддів встановила наступне.

22.08.2005 року між сторонами було укладено договір №10 на виконання ремонтно-будівельних робіт, згідно умов якого (п.2.3) відповідач ("Замовник") зобов'язався сплатити "Підряднику", тобто позивачеві вартість усіх поручених за цим договором робіт згідно акту приймання виконаних робіт (форма №КБ-2В).

Вартість ремонтно-будівельних робіт визначена у п.4.1 договору і становить 340000 грн.

Згідно п.5.1 договору до початку виконання робіт на об'єкті відповідач зобов'язався сплатити позивачеві аванс у розмірі 70% суми - 238000 грн. на протязі трьох днів з моменту підписання договору.

П.5.4 договору обумовлено після виконання кожного етапу роботи підписання в 3-денний термін акту виконаних робіт, після чого в 3-денний термін перераховуються кошти за виконані роботи.

У п.6.4 договору сторони передбачили сплату пені в розмірі 0,5% від договірної ціни за кожний день прострочки  як за порушення терміну будівельних робіт Підрядником, так і за несвоєчасний розрахунок Замовником.

Факт виконання робіт згідно умов зазначеного договору у жовтні 2005 року підтверджено двостороннім актом №17 приймання виконаних робіт за жовтень місяць 2005р. на суму 217328 грн. (а.с.10, т.1)

У відповідності зі ст.ст. 525,526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від умов договору або одностороння зміна його умов не допускається, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та цього Кодексу.

ТОВ фірма "Ізоляція-К" звернулось 21.09.2006р. до господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення 67795,20 грн. пені за несвоєчасне перерахування авансу і виплати платежу за виконані підрядні роботи станом на 31.10.2005р., тобто за актом №17  приймання виконаних робіт за жовтень місяць 2005р.

У позовній заяві та в доданих до неї документах (а.с.2-11, т.1) був відсутній обгрунтований розрахунок пені в сумі 67 795грн.20коп. та не зазначено будь - якого періоду  нарахування зазначеної пені.

Позивачем лише вказано, що ця сума складає менше 17% від загального розміру розрахункової пені (402900грн.).

При визначенні останньої суми позивач врахував дві складові: обчислену за період з 04.11.2005р. по 30.12.2005р. пеню за несвоєчасне перерахування авансу за договором в сумі 96900грн. (а.с.3, т.1) та суму 306 000грн. - пеню за прострочення оплати виконаних за актом №17 станом на 31.10.2005р. підрядних робіт, при цьому позивач зазначив, що пеня обраховується від договірної ціни за 6 місяців, не визначивши періоду нарахування.

У подальшому позивачем було уточнено як розмір, так і  період нарахування пені.

Розрахунок  пені у сумі 40804грн 87коп., нарахованої за період з 21.03.2006р. по 21.09.2006р. наведено позивачем у його  запереченні на відзив відповідача (а.с.147 т.1) з посиланням на  ст.22 ГПК України, що слід розцінювати як заяву про  зменшення позовних вимог.

Саме  на  цей  розрахунок   посилається   позивач  і  в апеляційній  скарзі (а.с.24-25, т.2).

Згідно ст.256 ЦК України  позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутись до суду з вимогою про захист свого цивільного  права або інтересу.

Як передбачено ч.2 ст.258 ЦК України позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Слід зазначити, що  згідно ч.3 ст.267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою  сторони у спорі,  зробленою до винесення судом рішення.

З аналізу листа ВАТ "Новоград - Волинський м'ясокомбінат"  від 13.03.2007р.за №359 (заперечення на позовні вимоги та клопотання ТОВ фірма "Ізоляція - К" (а.с.4, т.2) вбачається до прийняття рішення просив застосувати позовну давність до даного позову.

Згідно ч.6 ст.232  Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочене виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом  або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

У п. 6.4 договору сторонами не передбачено нарахування пені за весь час прострочення.

З наведеного вище випливає, що по уточненій позовній вимозі про стягнення пені за прострочення сплати авансу згідно приписів ст.232 ГК України обмежено нарахування пені періодом з 26.08.2005р. по 26.02.2006р.

Оскільки позивач просить  стягнути  пеню за прострочення авансу за період з 21.03.2006р. по 21.09.2006р., то правові  підстави для задоволення позову у цій частині відсутні.

Водночас, слід зазначити, що  згідно уточнених позовних вимог позивач обмежив нарахування пені за прострочення оплати виконаних станом на 31.10.2005р. підрядних робіт тим же періодом - з 21.03.2006р. по 26.09.2006р., тобто на час звернення з позовом до суду.

Згідно ч.3 ст.546 Цивільного кодексу України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення.

Як передбачено ч.2 ст.551 ЦК України, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

У відповідності до приписів ст.1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" платники грошових коштів сплачують на користь  одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що  встановлюється за згодою сторін.

Як передбачено ст.3 зазначеного Закону, розмір пені, встановлений ст.1 цього Закону обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Позивач в уточненому розрахунку пені врахував вимогу Закону щодо обмеження розміру пені, однак, не привів розрахунок у відповідність до приписів ст.3 названого Закону, так і ст.549 ЦК України,  оскільки аналіз змісту цих статей свідчить, що пеню слід обраховувати від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання, а не від будь - якої іншої суми, у тому числі від договірної ціни.

З акту звірки взаємних розрахунків від 10.01.2006р.,  складеного та підписаного бухгалтерами  обох сторін з засвідченням їх підписів печатками юридичних осіб (а.с.11, т.2), вбачається, що, окрім сплачених: згідно платіжного доручення №2697 від 26.08.2005р. (а.с.132, т.1) в якості авансу  за  ремонтно - будівельні роботи згідно договору 170000грн; згідно платіжних доручень №3571 та 3574 від 03.11.2005р. відповідно 18000 грн.  та  2000грн. як оплати за ремонтно - будівельні роботи згідно акту виконаних робіт №17 за жовтень 2005р. (а.с.133,134,т.1), сторони врахували як розрахунки за виконані підрядні роботи, надані відповідачем послуги по проживанню та харчуванню працівників позивача.

Позивач не надав первинних документів в підтвердження наданих відповідачем послуг.

Відповідачем на вимогу суду апеляційної інстанції надано ряд актів здачі - прийняття робіт (надання послуг), які  в тексті містять посилання на договір від 03.06.2004р.

Згідно пояснень представника відповідача,  посилання на договір в актах є помилковим, а дати і суми, вказані в актах, свідчать, що саме надані  акти підтверджують  зарахування позивачем наданих відповідачем послуг з проживання та харчування працівників позивача.

За актом №МК - 0000058 від 30.09.2005р. позивачем прийнято від відповідача послуг по харчуванню у столовій на суму 1850,40грн (з ПДВ), за актом №МК _0000059 від  30.09.2005р. - послуг по проживанню в готелі на суму 618 грн. Таким чином, загальна сума за двома актами становить 2468грн 40коп., що відповідає сумі визначеній сторонами у графі "2" "Харчування та проживання за вересень 2005р." в акті звірки від 10.01.2006р.

Аналогічно вартість наданих відповідачем послуг з харчування та проживання згідно актів: №МК -0000065 від 31.10.2005р. - 822грн. та №МК -0000066 від 09.11.2005р. - 2975,98грн. відповідає загальній сумі, визначеній сторонами у  графі "3" акту звірки від 10.01.2006р. (а.с.11, т.1) "Харчування та проживання за жовтень 2005р." - 3797,96грн.

Надані відповідачем акти №МК -0000075 та №МК -0000078 від 30.11.2005р. не можуть бути враховані судом в погашення заборгованості, що утворилась станом на 31.10.2005р. оскільки сума, що їм відповідає у акті звірки від 10.01.2006р. у графі "6" визначена як "харчування та проживання за листопад 2005р.".

Не можуть розцінюватись судом як докази погашення заборгованості за актом №17 кошти, сплачені відповідачем згідно платіжного доручення №4114 від 16.12.2005р. в сумі 20000 грн., оскільки у графі "Призначення платежу" зазначеного доручення відповідачем вказано: "Оплата за виконані роботи згідно акту виконаних робіт №19 за грудень".

З наведеного вище випливає,  що пеню за прострочення  оплати виконаних робіт за актом №17 слід обраховувати від наступної суми заборгованості:

217328,00 - 170000,00 - 2468,40 - 3797,98 - 18000,00 - 2000,00 =21061,62грн.

Згідно уточненого позивачем розрахунку пені з визначенням  періоду з 21.03.2006р. по 21.09.2006р. з врахуванням приписів ч.6 ст.232 Господарського кодексу України до стягнення підлягає пеня за період з 21.03.2006р. по 07.05.2006р.:

21061,62 х 9,5 х 2 : 100 : 365 х 48 = 531грн.50коп.

Таким чином, суд першої інстанції необгрунтовано визначив суму заборгованості, від якої слід нараховувати пеню - 17433,90грн., також безпідставно обрахував пеню  за 182 дні (6 місяців), не врахувавши визначення періоду позивачем - з 21.03.2006р. по 21.09.2006р. та обмеження, щодо періоду нарахування пені, встановлені  ч.6 ст.232 ГК України.

Тому, позов підлягає  задоволенню в частині стягнення 531грн.50коп.

У решті позову слід відмовити, але не в зв'язку з пропуском строку позовної давності, а зважаючи на те, що нарахування штрафних санкцій, якщо інше не встановлено договором або  законом, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути  виконано (ч.6 ст.232 ГК України).

Водночас, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відмови позивачеві у стягненні оплати юридичних послуг представника позивача Пасічника А.Й., віднесених позивачем до судових витрат (а.с.139, т.1), так як заявлена вимога не відповідає  приписам ст.44,48,49 ГПК України оскільки позивачем не надано доказів, що його представник є адвокатом.

Суд апеляційної інстанції не може погодитись з твердженням позивача, що неустойка (пеня) може стягуватись у межах загального строку позовної давності (ст.257ЦК України) оскільки це суперечить змісту ст. ст.256,258 ЦК України.

Окрім того, позовна давність обчислюється окремо щодо основної та  додаткової вимоги.

Посилання ТОВ фірма "Ізоляція - К" на допущене судом першої інстанції порушення норм процесуального права - не дослідження судом доказів, спростовується протоколом судового  засідання від 17.03.2007р. (а.с.12, т.2),  у якому зазначено про дослідження доказів. На протоколі в наявності підпис представника позивача,  яким зауважень на протокол не подано.

Судова колегія також зазначає, що згідно ст.101 ГПК України в апеляційній інстанції не приймаються та не розглядаються вимоги, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Позивачем у письмових поясненнях від 20.09.2007р., наданих, як зазначає сам позивач, у порядку ст.22 ГПК України фактично збільшено розмір пені до суми 43137,65грн. проти суми 40804,87грн., згідно уточненого у суді першої інстанції розрахунку (а.с.147, т.1). Зазначене підтверджується також додатковими поясненнями позивача від 24.09.2007р. та уточненим розрахунком пені від 25.09.2007р. З останнього, зокрема, вбачається, що позивачем наведено інший період нарахування пені, ніж той, що був ним визначений у суді першої інстанції, в результаті чого змінився і розмір пені, тобто змінено підстави нарахування пені.

Однак, зазначені дії позивач вправі здійснювати виключно до прийняття рішення по справі, тобто у суді першої інстанції (ст.22 ГПК України).

З врахуванням зазначеного вище, уточнення (збільшення) позовних вимог не може бути прийнято судом апеляційної інстанції.

За наведених обставин у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, оскільки її доводи не грунтуються на чинному законодавстві та спростовуються матеріалами справи.

Водночас, рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню в частині задоволення позову щодо стягнення 1120,18грн. пені з прийняттям нового рішення у цій частині про відмову у позові. В решті рішення слід  залишити без змін.

Судові витрати покладаються на сторони пропорційно розміру позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. У задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Ізоляція-К", м. Житомир відмовити.

2.  Рішення господарського суду Житомирської області від 11 квітня 2007 року у справі №9/3254 скасувати в частині задоволення позову щодо стягнення 1120,18 грн. пені та прийняти нове рішення у цій частині про відмову у позові, а також змінити розмір судових витрат.

В іншій частині рішення господарського суду Житомирської області від 11 квітня 2007 року залишити без змін.

Викласти п.2 резолютивної частини рішення в такій редакції:

" Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Новоград-Волинський м'ясокомбінат", 1178, Житомирська область, м. Новоград-Волинський, вул. Борисова, 4, код 00443424

на користь Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Ізоляція-К", 10003, м. Житомир, пров. Кавалерійський, 13, код 22044280  - 531,50 грн. пені, 5,32 грн. витрат з держмита та 0,93 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу"

3. Видачу наказу доручити господарському суду Житомирської області.

4. Справу №9/3254 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий - суддя:

судді::

Надрук. 4 прим. :

1 - до справи,

2 - позивачу,

3 - відповідачу,

4- в наряд.