ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

25.05.07                                                                                               Справа №14/49-07

Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

при секретарі Шерник О.В.

за участю:

представників позивача: Череповський Є.В., довіреність № 07/17 від 20.01.2007 року;

представників відповідача: Семко С.О., довіреність № 2518-15 від 18.12.2006 року;

Лактіонова Н.В., довіреність № 295-15 від 06.02.2007 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дочірнього підприємства «Газ-тепло» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», м. Київ

на рішення господарського суду Херсонської області від 26.02.2007 р. у справі № 14/49-

07

за позовом Дочірнього підприємства «Газ-тепло» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», м. Київ

до відповідача Міського комунального підприємства «Херсонтеллоеперго», м. Херсон

про стягнення суми

та за зустрічним позовом Міського комунального підприємства «Херсонтеплоенерго», м.Херсон

до відповідача Дочірнього підприємства «Газ-тепло» Національної акціонерної компанії

«Нафтогаз України», м. Київ

про визнання недійсними окремих частин правочину

За розпорядженням першого заступника голови Запорізького апеляційного господарського суду № 1645 від 24.05.2007 р. справа № 14/49-07 прийнята до розгляду колегією суддів у складі: головуючого - Яценко О.М., судді: Мірошниченко М.В., Юхименко О.В..

Колегія суддів прийняла справу до провадження.

У судовому засіданні 25.05.2007 року, за згодою представників сторін оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 26.02.2007 року у справі №14/49-07 у задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовлено. Відмовляючи у задоволенні первісного позову суд послався на положення ст. 194 ЦК УРСР, ст. 559 ЦК України та зазначив, що зобов’язання відповідача за договором, як поручителя-припинилися. Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову суд зазначив, що позивач за зустрічним позовом послався на неіснуючі в момент укладення спірного договору положення законодавства.

ДП «Газ-тепло» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», м. Київ не погоджуючись з рішенням господарського суду, звернулася з апеляційною скаргою. Вважає, що рішення суду є необґрунтованим, та таким, що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню. Зазначає, що укладання договору поруки можливо лише при існуванні основного зобов'язання між боржником та кредитором. Проте, у випадку поручительства (делькредере) по договору комісії, комісіонер поручається за виконання зобов'язань третіми особами за договорами, які будуть укладені у майбутньому. Комісіонер від свого імені виступає стороною в договорі та за власним розсудом вибирає контрагента. За делькредере, комісіонер поручається за неіснуючі, на момент укладання договору комісії, зобов'язання. Отже, комісіонер поручається не перед кредитором, а перед особою, в інтересах якої він діє -комітентом. Делькредере не є договором поруки, а тому неправомірно застосовувати до нього норми Цивільного кодексу, що регулюють вказаний договір. Просить скасувати рішення господарського суду Херсонської області від 26.02.2007 року у справі № 14/49-07 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Дочірнього підприємства «Газ-тепло»  Національної акціонерної компанії «Нафтогаз Українки» в повному обсязі.

Повноважний представник у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги.

МКП «Херсонтеплоенерго», м. Херсон у відзиві на апеляційну скаргу та повноважні представники у судовому засіданні із посиланням на ч.4 ст. 559 ЦК України зазначають, що зобов'язання МКП «Херсонтеплоенерго» перед ДП «Газ-тепло як поручителя припинилися. Крім того, оскільки грошові кошти за надані послуги з теплозабезпечення від споживачів -юридичних, та фізичних осіб надходили на розрахунковий рахунок в банківських умовах, ДП «Газ-тепло», а МКП «Херсонтеплоенерго», згідно алгоритму, який щоденно коригувало ДП «Газ-тепло», отримувало лише частину з них, то важко визначитись з нарахованою заборгованістю.

Незважаючи на відмову господарського суду Херсонської області у задоволенні зустрічних позовних вимог, просить, апеляційну скаргу ДП «Газ-тепло» на рішення господарського суду Херсонської області № 14/49-07 від 26.02.2007 р., залишити без задоволення, а рішення господарського суду Херсонської області без змін.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, вивчивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін суд

ВСТАНОВИВ:

08.10.2003 р між ДП «Газ-тепло» НАК «Нафтогаз України» (позивач за первісним позовом, комітент за договором) та Міським комунальним підприємством «Херсонтеплоенерго» (відповідач за первісним позовом, комісіонер за договором) укладено договір комісії № 12/03-93 (з додатковими угодами), відповідно до якого відповідач взяв на себе обов'язок по здійсненню діяльності з продажу «Теплової енергії» від свого імені в інтересах та за рахунок позивача (а.с.9-14).

В період з жовтня 2003 р. по вересень 2004 р. на виконання умов договору позивач передав відповідачу теплову енергію в розмірі 324463,020 гігакалорій на загальну суму    24 138 713 грн. 94 коп., у свою чергу, відповідач прийняв обумовлену у договорі теплову енергію та реалізував її кінцевим споживачам.

Особливістю договору є пункт 4.8, згідно якого, відповідач приймає на себе поручительство (делькредере) перед позивачем за виконання зобов'язань третіми особами за договорами, укладеними відповідачем та третіми особами, на виконання п. 4 договору.

Згідно з останнім затвердженим звітом комісіонера № 12 З/93 від 31.12.2004 року була зафіксована заборгованість споживачів за теплову енергію в розмірі 1 448 974,72 грн. та як наслідок, заборгованість відповідача перед позивачем з огляду на застосування делькредере розмірі 1 448 974,72 грн..

У зв’язку із несплатою наявної заборгованості позивач був змушений звернутись до суду. Відповідачем подано зустрічний позов про визнання недійсними окремих пунктів договору комісії № 12/03-93.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при прийняті оскаржуваного рішення, знаходить апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких вимог, та умов - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (стаття 526 ЦК України).

Відповідно статті 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідач за первісним позовом проти отримання теплової енергії не заперечує. Доказів оплати у повному обсязі не надав, по розміру заборгованості не заперечує.

Відповідно до ст. 1011 ЦК України за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Комісіонер не відповідає перед комітентом за невиконання третьою особою договору, укладеного з нею за рахунок комітента, крім випадків, коли комісіонер був необачним при виборі цієї особи або поручився за виконання договору (делькредере) -п.3 ст. 1016 ЦК України.

Випадок (делькредере), визначений вищевказаною нормою, фактично передбачений умовами укладеного контракту.

Суд першої інстанції неправомірно відмовив у задоволенні первісних позовних вимог із посиланням на ст. 194 ЦК УРСР та ч.4 ст. 559 ЦК України, з огляду на припинення зобов’язання відповідача за первісним позовом як поручителя за договором.

За загальним правилом комісіонер не відповідає за виконання третьою особою договору (ч. з ст. 1016 ЦК). Але якщо він поручається за виконання правочину третьою особою, він має право на додаткову плату. Розмір такої плати має бути встановлений у договорі комісії. Договір укладений між сторонами, а саме п.5.2., крім  сплати комісійної винагороди, передбачає оплату додаткової комісійної винагороди за умови делькредере і становить 0,1% від суми фактично реалізованої теплової енергії.

Якщо комісіонер поручається за виконання третьою особою договору (делькредере), комісіонер також несе перед комітентом відповідальність за невиконання договору третьою особою. Порука комісіонера є одним із видів забезпечення виконання зобов'язань, оскільки ст. 546 ЦК України містить не виключний перелік видів забезпечення виконання зобов'язань. Тому делькредере має бути вчинене тільки у письмовій формі під загрозою його нікчемності (ч. 2 ст. 547 ЦК). Незважаючи на те, що делькредере є порукою комісіонера, ототожнювати повністю делькредере і поруку за ст. 533 ЦК, не можна, оскільки в цих випадках особи, за яких поручаються, мають різний статус.

За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Тобто поручитель і особа, за яку поручаються, не перебувають між собою в цивільних правовідносинах щодо основного зобов'язання. І до того моменту, як поручитель не виконає обов'язок боржника, він не набуває прав кредитора по основному зобов'язанню (ч. 2 ст. 556 ЦК). За загальною нормою, встановленою ч. 1 ст. 548 ЦК, виконання основного зобов'язання забезпечується, якщо це встановлено договором. Отже, договір забезпечення виконання зобов'язання може бути укладений тільки при наявності основного зобов’язання.

При делькредере комісіонер поручається за особу, яка є його боржником, і поручається перед своїм кредитором - комітентом. Комісіонер поручається перед комітентом за виконання зобов'язання, яке ще не виникло, що є виключенням із загального правила, встановленого ч. І ст. 548 ЦК.

Отже, поширювати на делькредере норми, які регулюють відносини договору поруки, неправомірно.

Повноважний представник відповідача за первісним позовом, у судовому засіданні пояснив, що заборгованість утворилась, внаслідок невиконання третіми особами умов договорів в частині оплати спожитої теплової енергії.

Суд не приймає ці доводи до уваги та зазначає, що згідно статті 42 Конституції України, кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.

Підприємництво-це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 Господарського кодексу України ). При виборі контрагента для фінансово-господарських відносин, відповідач за первісним позовом діяв на власний розсуд та власний ризик, який виключає в себе, в тому числі можливість невиконання контрагентами (третіми особами) прийнятих на себе зобов’язань, що може потягнути необхідність сплачувати суму заборгованості третіх осіб комітенту, з огляду на положення договору, а саме п.4.8.. Договір комісії на умовах делькредере укладений у відповідності до умов діючого законодавства.

Суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні зустрічних позовних вимог по визнанню недійсними пунктів 4.7, 4.8., 4.10., 5.1. договору комісії від 08.10.2003 року № 12/03-93, з огляду на  дії та бездіяльність позивача, оскільки зазначені обставини (правомірна або неправомірна поведінка відповідача за первісним позовом під час виконання умов договору) не впливає на відповідність або невідповідність оспоріваних пунктів правочину положенням діючого в момент його укладання законодавства України. Крім того, відповідач у зустрічному позові посилається на не існуючі в момент укладання спірного договору положення закону. Крім того у відзиві на апеляційну скаргу позивач за первісним позовом зазначив, що він не заперечує проти рішення в частині не задоволення його позовних вимог.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга ДП «Газ-тепло» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», м. Київ, підлягає задоволенню, рішення господарського суду Херсонської області від 26.02.2007 р. у справі № 14/49-07 підлягає частковому скасуванню через неправильне застосування норм матеріального права.

Судові витрати, в тому числі за апеляційне провадження, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України слід віднести на відповідача за первісним позовом.

Керуючись ст. ст. 49, 101 – 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства «Газ-тепло» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», м. Київ на рішення господарського суду Херсонської області від 26.02.2007 р. у справі № 14/49-07- задовольнити.

Рішення господарського суду Херсонської області від 26.02.2007 р. у справі № 14/49-07 скасувати частково, в частині відмови у задоволенні первісного позову та прийняти нове рішення.

Первісний позов задовольнити.

Стягнути з Міського комунального підприємства «Херсонтеллоеперго», м. Херсон на користь Дочірнього підприємства «Газ-тепло» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», м. Київ суму основного боргу в розмірі 1 448 974,72 грн., витрати по сплаті державного мита у розмірі 14 489,75 грн. за розгляд справи у суді першої інстанції та 118 грн. за ІТЗ судового процесу.

Видати наказ.

Видачу відповідного наказу доручити господарському суду Херсонської області.

У задоволенні зустрічного позову відмовити.

Стягнути з Міського комунального підприємства «Херсонтеллоеперго», м. Херсон на користь Дочірнього підприємства «Газ-тепло» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», м. Київ 7 245,00 грн. судових витрат за розгляд справи в апеляційній інстанції.

Видати наказ.

Видачу відповідного наказу доручити господарському суду Херсонської області.