ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
м. Луганськ, вул. Коцюбинського, 2
___________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

Іменем України

12.06.2007  року                                                            Справа № 4/560

Луганський апеляційний господарський суд колегією суддів у складі:

головуючого судді                      Бородіної Л.І.

суддів                                          Іноземцевої Л.В.

Якушенко Р.Є.

Судова колегія призначена розпорядженням першого заступника голови Луганського апеляційного господарського суду від 24.04.2007 у складі головуючого судді             Журавльової Л.І., суддів Єжової С.С. та Лазненко Л.Л. Розпорядженням голови Луганського апеляційного господарського суду від 21.05.2007 у зв”язку з виходом на роботу судді Бородіної Л.І. та відпусткою суддів Єжової С.С. та Лазненко Л.Л. призначено нову судову колегію у складі головуючого судді Бородіної Л.І., суддів Іноземцевої Л.В. та Якушенко Р.Є.

При секретарі

судового засідання                         Мартинцевій Н.М.

та за участю представників сторін:

від позивача                                   Єсипенко В.А., за дов. від 12.04.2007 № 088/07-4

від  відповідача                         Слєсарев В.В., за дов. від 04.01.2007 № 2-07

Розглянувши

апеляційну скаргу                      Товариства з обмеженою відповідальністю

„Інтурист-Луганськ”, м.Луганськ

на рішення

господарського суду                  Луганської області

від 06.04.2007

у справі                                                 № 4/560 (суддя Батюк Г.М.)

за позовом                                    Товариства з обмеженою відповідальністю

„Інтурист-Луганськ”, м.Луганськ

до відповідача                                    Дочірнього підприємства

Товариства з обмеженою відповідальністю

„Комп”ютерінтерсервіс, м.Луганськ

про                                          стягнення 64264 грн. 60 коп.

Рішенням господарського суду Луганської області від 06.04.2007 у справі № 4/560 (суддя Батюк Г.М.) відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) „Інтурист-Луганськ”, м.Луганськ до Дочірнього підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю (ДП ТОВ) „Комп”ютерінтерсервіс”, Луганськ про  зменшення суми договору від 26.05.2005 № 36-05, укладеного між підприємствами, на суму неякісно виконаних робіт у сумі 36722 грн. 00 коп. та про стягнення пені у сумі                             3386 грн. 47 коп., упущеної вигоди у сумі 4406 грн. 64 коп., витрат на проведення експертизи у сумі     3208 грн. 40 коп., витрат на послуги адвоката у сумі 7500 грн. 00 коп.

Рішення суду з посиланням на статтю 853 Цивільного кодексу України (далі –ЦК України), пункт 107 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, мотивоване тим, що належне виконання відповідачем робіт у відповідності з умовами договору від 26.05.2005 № 36-05 на загальну суму                               82228 грн. 20 коп. підтверджено актами прийому виконаних підрядних робіт форми                      № КБ-2в, довідками про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за червень-жовтень 2005 року та встановлено рішенням господарського суду Луганської області від 13.06.2006 по справі № 15/176, згідно з яким з ТОВ „Інтурист-Луганськ” стягнуто на користь ДП ТОВ „Комп”ютерінтерсервіс” 33128 грн. 20 коп. боргу за виконані роботи.

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що позивачем не доведено факту неякісного виконання робіт підрядником чи допущених ним вад під час виконання робіт. При прийманні спірних робіт та протягом подальшого часу позивач не зробив заяв про виявлені недоліки, що згідно статті 853 ЦК України позбавляє його права у подальшому посилатися на відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Висновки технічного аудиту визнані судом неналежним доказом неякісно виконаних робіт у зв”язку з порушенням позивачем порядку виявлення недоліків (дефектів) виконаних робіт та проведення цього аудиту без запрошення відповідача.

Нарахування пені за прострочку виконання робіт визнано судом безпідставним, оскільки роботи виконані в узгоджені сторонами терміни. Позивачем не доведено вину відповідача та причинний зв”язок між діями відповідача та упущеною позивачем вигодою від отримання туристичних послуг за договором з пансіонатом „Алмаз”. Витрати позивача на оплату послуг з надання правової допомоги не пов”язані з предметом зобов”язання і в даному випадку не можуть бути визначені як збитки, завдані неналежним виконанням договору підряду.

ТОВ „Інтурист-Луганськ” (позивач у справі) не погодилось з прийнятим рішенням та подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Луганської області від 06.04.2007 у справі № 4/560 через неповне з”ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права та направити справу на новий розгляд.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги заявник вказує, що судом необгрунтовано визнано неналежним доказом експертний висновок Луганської філії Державного науково-дослідницького інституту будівельних конструкцій (далі –ДНДІБК), яка має статус судових експертів. Крім того, у процесі розгляду справи позивач неодноразово звертався до суду з клопотанням про призначення судової експертизи, висновки якої можуть бути визнані судом як належний доказ.

Позивач вважає, що відповідачем не доведено, що недоліки виконаних робіт були відомі або могли бути відомі замовнику на момент прийняття цих робіт, але не зазначені в акті, у зв”язку з чим підрядник повинен відповідати за недоліки (дефекти), виявлені у закінчених роботах і змонтованих конструкціях протягом гарантійних строків відповідно до пункту 106 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві.

Висновок суду про те, що позивач не запрошував відповідача на підписання дефектного акту не відповідає дійсним обставинам. Матеріали справи містять листи та квитанції про їх відправлення, що також підтверджено відповідачем у ході судового розгляду.

На думку заявника скарги, невідповідне виконання умов договору та існування дефектів у виконаних роботах визнано відповідачем при підписанні дефектного акту та при його зверненні до позивача з пропозицією підписання мирової угоди про відшкодування збитків на суму 7000 грн., яка не компенсує збитків, понесених позивачем.

Судом не витребувано у відповідача сертифікати якості та накладних на придбання матеріалів та виробів, з яких здійснювалися ремонтні роботи та не звернув уваги на те, що відповідач, уклавши договір будівельного підряду, взяв на себе зобов”язання надати документи щодо якості матеріалів. Судом не з”ясовані пов”язані з цим обставини з урахуванням їх впливу на заподіяння збитків і не надано їм правової оцінки.

ДП ТОВ „Комп”ютерінтерсервіс” (відповідач у справі) заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить залишити рішення господарського суду без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, при цьому посилаючись на те, що судом при розгляді справи у повному обсязі з”ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки суду відповідають обставинам справи, судом не порушено жодних норм матеріального чи процесуального права.

В обгрунтування наданих заперечень відповідач вказує на те, що факт належного виконання підрядником робіт та порушення терміну сплати замовником за ці роботи встановлений рішенням господарського суду Луганської області від 13.06.2006 у справі                  № 15/176, залишеним без змін постановою Луганського апеляційного господарського суду від 31.07.2006.

Відповідач вважає, що позивач в наданих суду доказах не довів факту неякісного виконання робіт підрядником чи допущених ним вад під час виконання робіт.

При прийманні робіт позивач не робив жодних зауважень щодо неналежної якості виконаних робіт або наявності будь-яких недоліків, у зв”язку з чим він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (стаття 853 ЦК України).

Позивачем не додержаний порядок встановлення недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, передбачений пунктом 107 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, що позбавляє його права посилатися на висновки технічного аудиту, які у даному випадку, на думку відповідача, правомірно визнані судом першої інстанції неналежним доказом неякісно виконаних робіт.

Дефектний акт, на який посилається позивач, ніким не підписаний, а тому не може розглядатись в якості належного доказу.

Відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні оголошена перерва з 29.05.2007 до 12.06.2007.

В судовому засіданні, 12.06.2007, позивачем заявлено клопотання про призначення судової експертизи та запропоновані суду наступні питання, які мають бути роз”яснені судовим експертом:

1. Провести оцінку фактичного стану приміщень та порівняння його з вимогами діючих на цей час будівельних норм.

2. Вказати наявність дефектів та недоліків у закінчених ремонтних роботах, здійснених відповідачем.

3. Чи могли бути отримані вказані дефекти та недоліки від залиття приміщення водою від квартири зверху.

4. Чи могли бути отримані вказані дефекти від недотримання режиму вологості у подвальному приміщенні.

5. Визначити кількість слоїв шпаклівки, які повинні бути на стінах при виконанні робіт улученої якості.

6. Визначити відповідність проведених штукатурних робіт проектним вимогам до високоякісної штукатурки, які закладені у кошторисі на ремонтні роботи.

7. Визначити якість виконаних робіт з підготовки поверхні та фарбування віконних, дверних укосів та підвіконня.

8. Визначити якість робіт з монтажу панелі з декоративного пластику.

9. Визначити якість монтажу з встановлення дверних коробок та наличників.

10. Провести оцінку виконаних робіт з внутрішнього оздоблення приміщень туалету та душової кімнати керамічною плиткою.

11. Наявність дефектів у виконаних роботах з улаштування покриття полу.

12. Наскільки перевищені ціни на матеріали з яких виконувалися ремонтні роботи по відношенню до середніх цін у регіоні.

13. Провести оцінку якості матеріалів та виробів, з яких здійснювалися ремонтні роботи.

14. Провести оцінку відповідності виконаних робіт згідно підписаних актів виконаних робіт форми КБ-2в.

15. Визначити вартість ремонтно-будівельних робіт щодо усунення виявлених недоліків та дефектів.

16. Визначити відповідність висновків технічного аудиту, проведеного Луганською філією ДНДІБК, від 10.10.2006 наявному стану приміщень.

Відповідач вважає, що проведення такої експертизи не може вплинути на розгляд  справи по суті через наступне:

- фактично ДП ТОВ „Комп”ютерінтерсервіс”  як підрядник виконало будівельно-монтажні роботи згідно з узгодженим сторонами кошторисом, виконало саме ті роботи та в об”ємі, що були замовлені з боку ТОВ „Інтурист-Луганськ”, та прийняті ним після фактичного виконання;

- вади в виконаній роботі, на які посилається позивач, виникли внаслідок того, що підвальні приміщення будинку, в якому знаходяться приміщення ТОВ „Інтурист-Луганськ”, постійно затоплюються водою з каналізаційних та водопровідних труб і завжди мають підвищену вологість;

- після прийняття підрядних робіт замовником - ТОВ „Інтурист-Луганськ”, приміщення, в яких виконувались ремонтні роботи, були затоплені водою мешканцями приміщень, що знаходяться вище приміщень останнього;

- після фактичного прийняття підрядних робіт до теперішнього часу пройшов тривалий час (більше року), у зв”язку з чим, в результаті користування приміщеннями весь цей час вони втратили фактичний вигляд, який мали після проведення ремонтних робіт.

У зв”язку з вищевикладеним відповідач вважає проведення судової експертизи недоречним, оскільки через вказані обставини, вона не може бути об”єктивною.

Враховуючи викладені відповідачем обставини, а також те, що позивачем не надані необхідні документи для проведення експертизи, зокрема, щодо фактів залиття приміщення водою від квартири зверху, недотримання режиму вологості у підвальному приміщенні тощо, судова колегія вважає за неможливе призначення заявленої позивачем судової експертизи та відхиляє дане клопотання позивача.

Заслухавши доводи і пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з’ясування місцевим судом обставин справи, апеляційний господарський суд

В С Т А Н О В И В :

26.05.2005 між ТОВ „Інтурист-Луганськ” (замовник) та ДП ТОВ „Комп”ютерінтерсервіс”  (підрядник) укладений договір на виконання робіт № 36-05,  відповідно до якого замовник доручає, а підрядник приймає на себе виконання робіт у приміщенні замовника –ремонт службових приміщень за адресою: м.Луганськ, вул.Демьохіна, 18 (т.І, а.с.7-8).

Пунктом 2.1 названого договору сторони домовилися, що згідно кошторису, який є невід”ємною частиною договору, вартість робіт, вказаних в пункті 1.1 договору складає 85746 грн. 00 коп. з урахуванням ПДВ.

Згідно з розділом 3 договору за підсумками виконаних робіт сторони підписують акт приймання-передачі виконаних робіт форми КБ-2в.

При наявності дефектів у якості виконаних робіт замовник протягом 3-х днів від дня отримання проекту акту приймання-передачі виконаних робіт форми КБ-2в зобов”язаний направити підряднику мотивовану відмову від приймання робіт.

У випадку мотивованої відмови замовника від прийняття робіт сторонами складається двосторонній акт з переліком  необхідних доробок і вказанням строків їх виконання.

Пунктом 6.1 договору сторони передбачили, що за невиконання робіт, вказаних в пункті 1.1 договору,  підряднику нараховується пеня у розмірі однієї облікової ставки НБУ від вартості невиконаних у строк робіт, яка діяла у період, за який нараховується пеня.

Відповідно до пункту 6.2 договору підрядник гарантує якість виконаних робіт протягом 12-ти місяців від дня підписання сторонами акту прийому-передачі виконаних робіт за умовами дотримання замовником правил експлуатації об”єкта.

ДП ТОВ ”Комп’ютерінтерсервіс” виконало роботи за договором від 26.05.2005               № 36-05 на загальну суму 89228 грн. 20 коп., що підтверджується підписаними актами приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідками про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за червень-жовтень 2005 року  (т.І, а.с.24-62).

Прийняті роботи станом на 31.07.2006 сплачені замовником частково, у сумі                 53600 грн. Решта суми у розмірі 34128 грн. перерахована позивачем на користь відповідача на виконання рішення господарського суду Луганської області від 13.06.2006 по справі                № 15/176, яке набрало законної сили 31.07.2006 –з дати прийняття постанови Луганського апеляційного господарського суду, про стягнення з ТОВ “Інтурист-Луганськ” на користь ДП ТОВ ”Комп’ютерінтерсервіс” боргу за виконані роботи  за договором від 26.05.2005 № 36-05 у сумі 34128 грн. (т.І, а.с.9-13).

Листом від 03.07.2006 № 059106 ТОВ “Інтурист-Луганськ” звернулося до                        Луганської філії ДНДІБК з проханням здійснити технічний аудит виконаних будівельно-монтажних робіт у приміщенні ТОВ ”Інтурист-Луганськ” за адресою: м.Луганськ, вул.Демьохіна, 18, та видати експертний висновок щодо якості будівельно-монтажних робіт (т.І, а.с.132).

Згідно висновку про результати технічного аудиту виконаних будівельно-монтажних робіт в приміщенні ТОВ ”Інтурист-Луганськ” за адресою: м.Луганськ, вул.Демьохіна, 18, Луганської філії ДНДІБК аналіз та узагальнення результатів технічного аудиту ремонтно-будівельних робіт службових приміщень ТОВ ”Інтурист-Луганськ” показав, що  виконані обробні та обробно-монтажні роботи в окремих приміщеннях виконані з порушенням будівельних норм  (т.І, а.с.66-95).

07.11.2006 ТОВ ”Інтурист-Луганськ” звернулося до господарського суду Луганської області з позовом про стягнення з ДП ТОВ ”Комп’ютерінтерсервіс” завданих збитків у розмірі 64264 грн. 60 коп. Згідно розрахунку позивача заявлена до стягнення сума є різницею між загальною вартістю виконаних робіт (89228 грн.) та вартістю робіт з монтажу електромережі, телефонної мережі та каналізації, по яких відсутні претензії                              (24963 грн. 60 коп.) (т.І, а.с.2-3)

Заявою про зміну предмету позову від 21.12.2006 № 107/06 позивач просив зменшити ціну робіт за договором з ДП ТОВ ”Комп’ютерінтерсервіс” від 26.05.2005 № 36-05 на виконання ремонтних робіт на 64264 грн. 60 коп. та стягнути вказану суму з відповідача на користь позивача (т.І, а.с.148-150).

Уточненням предмету та ціни позову, наданим до суду 05.03.2007, позивач просив:

1. Зменшити суму договору на 36722 грн.

2. Стягнути пеню за несвоєчасно і неякісно виконані роботи у сумі 7047 грн. 81 коп.

3. Стягнути втрачену вигоду у сумі 7711 грн. 76 коп.

4. Стягнути збитки:

- відшкодування витрат по держмиту –642 грн. 64 коп.;

- інформаційне забезпечення судового процесу –118 грн.;

- витрати на проведення експертизи –3208 грн. 40 коп.;

- витрати на послуги адвоката –7500 грн. (т.ІІ, а.с.38-41).

Заявою від 03.04.2007 позивач просив:

1. Зменшити суму договору на 36722 грн.

2. Стягнути з відповідача пеню у сумі 3386 грн. 47 коп., втрачену вигоду у сумі                       4406 грн. 64 коп., витрати на проведення експертизи у сумі 3208 грн. 40 коп. та витрати на послуги адвоката у сумі 7500 грн. Всього –55223 грн. 51 коп. (т.ІІІ, а.с.25).

Рішенням господарського суду Луганської області від 06.04.2007 у справі № 4/560 у задоволенні позову відмовлено з підстав, викладених вище (т.ІІІ, а.с.33-36).

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що рішення господарського суду відповідає обставинам справи, нормам матеріального права і скасуванню не підлягає з огляду на наступне.

Відповідно до статей 1, 2 Господарського процесуального кодексу України господарський суд порушує справи за позовними заявами заінтересованих підприємств, установ, організацій, інших юридичних осіб, які звертаються до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Частина четверта статті 22 Господарського процесуального кодексу України передбачає право позивача до прийняття рішення по справі змінити підставу або предмет позову, збільшити  розмір позовних вимог або зменшити розмір позовних вимог.

Зміна предмету позову означає зміну матеріально-правової вимоги до позивача.

Зміна підстави позову означає зміну обставин, якими позивач обгрунтовує свою вимогу до відповідача.

Одночасна зміна і предмету, і підстав позову не допускається.

Отже, зміна предмету або підстав позову не може бути пов”язана з пред”явленням додаткових позовних вимог, про які не йшлося в позовній заяві.

Крім того, стаття 22 Господарського процесуального кодексу України не передбачає такого права позивача, як уточнення позовних вимог, а чітко встановлює, що позивач вправі змінити підставу або предмет позову.

Позивач в даній справі своїми уточненнями предмету і ціни позову фактично щодо первісно заявленої суми позову –64264 грн. 60 коп. змінив предмет позову та зменшив розмір позовних вимог, виклавши їх наступним чином: зменшити суму договору від 26.05.2005 № 36-05, укладеного між сторонами у справі, на суму неякісно виконаних робіт –36722 грн.; та заявив додаткові позовні вимоги, про які не йшлося в позовній заяві, а саме: про стягнення пені  у сумі 3386 грн. 47 коп., втраченої вигоди у сумі 4406 грн. 64 коп. та витрат на проведення експертизи у сумі 3208 грн. 40 коп.

Отже, місцевим господарським судом помилково прийняті до розгляду в якості зміни предмету позову додаткові позовні вимоги про стягнення пені, втраченої вимоги та витрат на проведення експертизи.

Відповідно до частини 2 статті 104 Господарського процесуального кодексу України порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо не порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Порушення судом першої інстанції норм процесуального права не призвело до прийняття неправильного рішення, а тому не є підставою для скасування рішення.

Згідно зі статтею 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв”язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обгрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Судова колегія апеляційної інстанції відхиляє названі вище додаткові вимоги позивача та вважає за правомірне прийняти заяву позивача щодо зміни предмету позову та зменшення розміру позовних вимог щодо первісно заявленої суми позову.

Таким чином, предметом даного спору є вимоги про зменшення суми договору на 36772 грн.

Витрати позивача по сплаті державного мита, на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, на послуги адвоката відносяться до складу судових витрат в розумінні статті 44 Господарського процесуального кодексу України та підлягають розподілу за результатами вирішення спору згідно статті 49 Господарського процесуального кодексу України.

За загальним принципом цивільного права особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (частина 1 статті 22, стаття 611, частина 1 статті 623 ЦК України). Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв”язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. Згідно з частиною 2 статті 623 ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобов”язання, доказується кредитором.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна  довести  ті  обставини,  на  які  вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Проте, позивачем не доведено факту неналежного виконання відповідачем своїх зобов”язань за договором підряду, обгрунтований розрахунок заявлених до стягнення збитків та вини відповідача у заподіянні цих збитків.

Так, договір від 26.05.2005 № 36-05, укладений між сторонами на виконання спірних робіт, за своєю правовою природою є договором підряду, у зв”язку з чим при вирішенні даного спору місцевим господарським судом правомірно враховані приписи глави 61 ЦК України, яка регулює відносини підряду.

Відповідно до статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника),  а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Стаття 853 ЦК України передбачає обов”язок замовника прийняти роботу, виконану підрядником, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник  не  зробить  такої заяви,  він втрачає право у подальшому  посилатися  на  ці  відступи  від  умов  договору  або недоліки у виконаній роботі.

З матеріалів справи вбачається, що сторони підписали акти виконаних робіт за період з червня по жовтень 2005 року на загальну суму 89228 грн. 20 коп. без будь-яких заяв з боку позивача щодо допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків.

Недоліки, виявлені позивачем щодо якості виконаних робіт за характером цих робіт: (в усіх кабінетах віконні, дверні укоси виконані неякісно, двері виставлені не по рівню, обналичка прибита криво; колір стін підібраний неоднотонний; плінтуса укладені криво; плитка (туалет, душова) викладені не за рівнем, шви не мають паралель, підвісна стеля зроблена неякісно та інше –т.І, а.с.65), не можуть бути віднесені до прихованих недоліків, а тому судова колегія апеляційної інстанції вважає необгрунтованими посилання заявника апеляційної скарги на частину 3 статті 853 ЦК України щодо неможливості встановлення цих недоліків при звичайному способі прийняття роботи.

При виявленні недоліків щодо якості виконаних робіт та, як наслідок, визначенні реальної вартості цих робіт, застосовуються норми ЦК України, зокрема, частини 1 статті 853 ЦК України, яка зобов”язує замовника ретельно перевіряти обсяги та вартість виконаних робіт при їх прийнятті.

При цьому, частина 2 статті 853 ЦК України встановлює, що замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи,  які могли  бути  встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Позивачем не доведено, що виявлені ним недоліки після прийняття виконаних робіт мають характер прихованих недоліків, а тому судова колегія дійшла висновку, що якість виконаних робіт повинна була бути перевірена замовником при прийнятті цих робіт та до підписання актів форми КБ-2в.

За таких обставин, позивач позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття, у зв”язку з чим заявлені позивачем вимоги про зменшення суми договору на 36722 грн. правомірно визнані судом першої інстанції необгрунтованими.

З цих же підстав апеляційним господарським судом відхиляються доводи апеляційної скарги щодо необхідності з”ясування  обставин справи щодо сертифікатів якості та накладних на придбання матеріалів та виробів, з яких здійснювалися ремонтні роботи, оскільки замовник має право пред”являти такі вимоги підряднику та перевіряти якість матеріалів під час виконання роботи (стаття 849 ЦК України) та до повного прийняття цих робіт шляхом підписання актів приймання виконаних робіт.

При цьому судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду та доводами відповідача щодо оцінки в якості доказу висновків технічного аудиту з наступного.

По-перше, позивачем порушений порядок встановлення недоліків (дефектів) виконаних робіт.

Так, пунктом 107 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві передбачено, що у разі виявлення замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він  зобов'язаний у порядку, визначеному договором підряду, повідомити про це  підрядника  і запросити  його  для  складення  відповідного  акта  про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів).

Якщо підрядник відмовився  взяти  участь  у  складенні  акта, замовник  має  право  в  порядку,  визначеному  договором підряду, скласти такий акт із залученням незалежних експертів  і  надіслати його підряднику.

Позивачем не доведено повідомлення підрядника про виявлені недоліки та запрошення його для складання відповідного акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів).

Надані позивачем копії листів від 03.05.2006, 18.05.2006, 01.06.2006 не можуть бути прийняті судом в якості доказів повідомлень про виявлені недоліки, оскільки 2 копії фіскальних чеків про відправлення кореспонденції в якості адресата не містять назву підприємства відповідача та відсутні описи вкладення кореспонденції. Будь-яких доказів запрошення відповідача для участі у складенні акту позивачем взагалі не надано (т.І,  а.с.63-65).

По-друге, при проведенні названого вище технічного аудиту не врахований фактичний стан перевіряємих приміщень щодо підвищеної вологості (підвальні приміщення затоплюються водою з каналізаційних та водопровідних труб, приміщення, в яких виконувались роботи, були затоплені водою мешканцями приміщень, що знаходяться зверху), про що представниками сторін доведено в судовому засіданні апеляційної інстанції.

Посилання заявника скарги на неодноразове його звернення до суду з клопотанням про призначення судової експертизи спростовуються матеріалами справи, в яких відсутні такі клопотання, та поясненнями представника позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції, який довів, що належним чином оформлене у письмовій формі клопотання щодо призначення експертизи позивачем суду першої інстанції не надавалось.

Таким чином, доводи апеляційної скарги спростовуються матеріалами справи та відхиляються апеляційною інстанцією за необгрунтованістю.

З огляду на викладене апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю  „Інтурист-Луганськ”, м.Луганськ не підлягає до задоволення, рішення господарського суду відповідає фактичним обставинам справи, нормам матеріального та процесуального права і скасуванню не підлягає.

Згідно зі статтею 47 Господарського процесуального кодексу України та пунктом 1  частини 1 статті 8 Декрету Кабінету Міністрів України від 21.01.1993 № 7-93 „Про державне мито” державне мито у сумі 268 грн. 68 коп., зайве сплачене при поданні апеляційної скарги за квитанцією від 20.04.2007 № 102-4 на суму 507 грн. 30 коп.,  підлягає поверненню позивачеві з Державного бюджету України.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за позовною заявою та апеляційною скаргою покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст.47, 49, 99, 101, п.1 ст.103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, Луганський апеляційний  господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю  „Інтурист-Луганськ”, м.Луганськ на рішення господарського суду Луганської області від 06.04.2007 у справі                № 4/560 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Луганської області від 06.04.2007 у справі                № 4/560 залишити без змін.

3. Повернути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Інтурист-Луганськ”, м.Луганськ, вул.Демьохіна, 18, ід.код 30410282, державне мито у сумі 268 грн. 68 коп., зайве сплачене за квитанцією від 20.04.2007                       № 102-4.

Підставою для повернення є дана постанова, засвідчена гербовою печаткою суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку у місячний строк до Вищого господарського суду України через апеляційний господарський суд.

Головуючий суддя                                                       Л.І.Бородіна

Суддя                                                                              Л.В.Іноземцева

Суддя                                                                              Р.Є.Якушенко

Надруковано 5 примірників:

1          до справи

2          позивачу

3     відповідачу

4     ГСЛО

5          до наряду

Внесено