ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"21" серпня 2007 р.

Справа № 22/430-06-12369

Одеський апеляційний господарський суд у
складі колегії суддів:

головуючого судді:  Шевченко В.В.

суддів:
Бєляновського В.В., Мирошниченко М.А.

при секретарі судового засідання:
Волощук О. О.

за участю представників сторін

від позивача: не з'явився

від відповідача: ОСОБА_3. -за
дорученням

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Одесі

апеляційну скаргу
Фізичної особи -підприємця ОСОБА_1, м. Южний, Одеської області

на рішення господарського суду
Одеської області

від
1 червня 2007 року

у справі №
22/430-06-12369

за позовом
Фізичної особи -підприємця ОСОБА_2, с. АДРЕСА_1, Миколаївського району,
Миколаївської області

до Фізичної
особи -підприємця ОСОБА_1, м. Южний, Одеської області

про
стягнення 98 695 грн. 20 коп.

В С Т А
Н О В И Л А:

24.11.2006 р. фізична особа -підприємець ОСОБА_2. (далі позивач)
звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до фізичної особи
-підприємця ОСОБА_1. (далі відповідач) про стягнення грошових коштів у сумі 98
695 грн. 20 коп.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач не виконав свої
зобов'язання за укладеними договорами підряду НОМЕР_2 і № НОМЕР_1р. щодо оплати
виконаних позивачем належним чином будівельних робіт. Всього позивачем виконано
будівельних робіт на загальну суму -157 298 грн. 50 коп., що підтверджується
актами виконаних робіт № НОМЕР_3р., № НОМЕР_4р., НОМЕР_5р., № НОМЕР_6р. на
загальну суму 43 434 грн. 50 коп., які відповідач підписав та здійснив оплату
по ним. Акт виконаних робіт № НОМЕР_7р. відповідачем підписаний, але оплачений
частково в сумі 21500 грн. та заборгованість за цим актом складає 16000 грн.

Крім того, за названими договорами позивачем виконані будівельні роботи
на суму 76 365 грн., про що останнім складені акти виконаних робіт № НОМЕР_8р.,
НОМЕР_9р., НОМЕР_2-6 від 06.06.2006 р., НОМЕР_10р., але відповідач названі акти
виконаних робіт не підписав та виконані роботи за цими актами не оплатив,
залишивши претензію позивача від 01.11.2006 р. без відповіді.

Згідно ч. 4 ст. 882 ЦК України акти приймання виконаних робіт, підписані
позивачем в односторонньому порядку, є підставою для здійснення розрахунків.
Відповідно до п. 2.2 договорів НОМЕР_2 і № НОМЕР_1р. зазначені акти виконаних
робіт є підставою для оплати виконаних робіт. На підставі ч. 1 ст. 853 ЦК
України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно
до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі
відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них
підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у
подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній
роботі, у зв'язку з чим відповідач повинний не лише сплатити позивачеві 92 364
грн. боргу по оплаті виконаних робіт, а ще й 1235 грн. 20 коп. -3% річних та
5096 грн. 08 коп. -збитків від знецінювання грошових коштів (індекс інфляції) з
червня по жовтень 2006 р., а також відшкодувати понесені судові витрати по
справі: 986 грн. 95 коп. -на сплату держмита та 118 грн. -на
інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

У відзиві на позов відповідач позовні вимоги вважає необґрунтованими та
такими, що не підлягають задоволенню, у зв'язку з чим відповідач просить
покласти на позивача понесені ним витрати на оплату послуг адвоката в сумі
10000 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 01.06.2007 р. (суддя
Торчинська Л. О.) та ухвалою від 15.06.2007 р. -про виправлення описки позов
задоволений у повному обсязі та з відповідача на користь позивача стягнуто: 92
364 грн. -боргу, 1235 грн. 20 коп. -3 % річних, 5096 грн. 08 коп. -збитків від
знецінювання грошових коштів (індекс інфляції), а також 986 грн. 95 коп.
-понесених витрат на сплату держмита та 118 грн. -понесених витрат на
інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Рішення суду мотивовано тим, що відповідач не виконав свої зобов'язання
за укладеними договорами підряду НОМЕР_2 і № НОМЕР_1р. щодо оплати виконаних
позивачем належним чином будівельних робіт. Всього позивачем виконано
будівельних робіт на загальну суму -157 298 грн. 50 коп., що підтверджується
актами виконаних робіт № НОМЕР_3р., № НОМЕР_4р., НОМЕР_5р., № НОМЕР_6р. на
загальну суму 43 434 грн. 50 коп., які відповідач підписав та здійснив оплату
по ним. Акт виконаних робіт № НОМЕР_7р. відповідачем підписаний, але оплачений
частково в сумі 21500 грн. та заборгованість за цим актом складає 16000 грн.

Крім того, за названими договорами позивачем виконані будівельні роботи
на суму 76 365 грн., про що останнім складені акти виконаних робіт № НОМЕР_8р.,
НОМЕР_9р., НОМЕР_2-6 від 06.06.2006 р., НОМЕР_10р., але відповідач названі акти
виконаних робіт не підписав та виконані роботи за цими актами не оплатив,
залишивши претензію позивача від 01.11.2006 р. без відповіді, а тому повинний
не лише сплатити позивачеві 92 364 грн. боргу по оплаті виконаних робіт, а ще й
1235 грн. 20 коп. -3% річних та 5096 грн. 08 коп. -збитків від знецінювання
грошових коштів (індекс інфляції) з червня по жовтень 2006 р., а також відшкодувати
понесені судові витрати по справі: 986 грн. 95 коп. -на сплату держмита та 118
грн. -на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В апеляційній скарзі відповідач просить рішення місцевого суду
скасувати, оскільки воно прийнято без достатніх на це підстав, не відповідає
фактичним обставинам і матеріалам справи, ухвалено з  порушенням норм матеріального права та
прийняти нове рішення, яким  залишити
позовні вимоги позивача без задоволення. Визнати недійсними односторонньо
підписані позивачем акти виконаних робіт № НОМЕР_4р., № НОМЕР_8р., НОМЕР_9р.,
НОМЕР_2-6 від 06.06.2006 р., НОМЕР_10р. та стягнути з позивача на користь
відповідача 10000 грн. понесених судових витрат на послуги адвоката та 493 грн.
50 коп. на сплату держмита за подання апеляційної скарги. В судовому засіданні
представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримав.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Позивач був належним чином повідомлений про день, час і місце розгляду
справи.

Проте, 21.08.2007 р. до апеляційного суду надійшло клопотання від
представника позивача п. ОСОБА_4. про перенесення судового засідання у зв'язку
з її хворобою.

Назване клопотання визнано колегією суддів необґрунтованим та відхилено
з огляду на те, що до клопотання заявником не надано доказів, що свідчать про
її хворобу, а крім того, зазначена у клопотанні причина про перенесення
судового засідання не є достатньою, оскільки представництво інтересів позивача
може здійснюватися також любою іншою особою в силу повноваження, що ґрунтується
на довіреності. Поважною причиною перенесення судового засідання може вважатися
та, існування якої зумовлено факторами об'єктивного характеру, які не залежать
від волі заявника, тобто ні за яких обставин не можуть бути ним змінені чи
усунуті, а таких причин, у даному випадку немає, у зв'язку з чим справа
розглянута апеляційним судом за відсутністю позивача.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника
відповідача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх
встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм
матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення,
колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а
рішення місцевого суду скасуванню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи і правильно встановлено судом першої
інстанції 31.10.2005 р. між сторонами у справі були укладені договори підряду
за НОМЕР_2 і НОМЕР_11.

За умовами договору НОМЕР_2 позивач зобов'язався відповідно до
кошторисів та затверджених проектів виконати комплекс будівельних робіт
протягом 180 днів з моменту отримання авансу по будівництву приміщення сторожки
на базі відпочинку „Алые Паруса” в с. АДРЕСА_1, Березанського району Миколаївської
області вартістю 38695 грн., а відповідач оплатити виконані роботи після їх
завершення на підставі акту здачі-прийому виконаних робіт протягом 3
банківських днів.

За умовами договору НОМЕР_11 позивач зобов'язався відповідно до
кошторисів та затверджених проектів виконати комплекс будівельних робіт
протягом 180 днів з моменту отримання авансу по будівництву літнього
торгівельно-розважального майданчика на вищеназваній базі відпочинку вартістю
135597 грн., а відповідач оплатити виконані роботи після їх завершення на
підставі акту здачі-прийому виконаних робіт протягом 3 банківських днів.

01.11.2005 р. позивач отримав від відповідача 10000 грн. авансу.

Згідно актів виконаних робіт, що підписані сторонами у справі №
НОМЕР_3р. на суму 4210 грн., № НОМЕР_4р. на суму 9000 грн., НОМЕР_5р. на суму
15735 грн., № НОМЕР_6р. на суму 14489 грн. 50 коп., № НОМЕР_7р. на суму 37500
грн. позивачем виконані, а відповідачем прийняті роботи за договорами НОМЕР_2 і
НОМЕР_11 загальною вартістю 80434 грн. 50 коп.

Згідно 8 квитанцій до прибуткових
касових ордерів позивач отримав від позивача за виконані роботи за договорами
НОМЕР_2 і НОМЕР_11 -75000 грн., без врахування отриманого авансу в сумі 10000
грн., а всього позивачем отримано від відповідача 85000 грн.

Вищенаведене свідчить про те, що відповідачем повністю оплачені
підписані ним акти виконаних позивачем робіт і будь-якої заборгованості за цими
актами відповідач не має, навпаки, у даному випадку, має місце переплата в сумі
4565 грн. 50 коп. (85000 -80434.5 = 4565.5)

Акти виконаних робіт № НОМЕР_8р. на суму 4685 грн., НОМЕР_9р. на суму
43979 грн., НОМЕР_2-6 від 06.06.2006 р. на суму 11950 грн. та НОМЕР_10р. на
суму 15750 грн. на загальну суму 76364 грн. відповідачем не підписані та
вказані в цих актах роботи відповідачем не прийняті.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що
складені одноособово позивачем акти виконаних робіт № НОМЕР_8р., НОМЕР_9р.,
НОМЕР_2-6 від 06.06.2006 р., НОМЕР_10р., відповідно до умов укладених договорів
та чинного законодавства України, є підставою для задоволення позову та
свідчать про належне виконання позивачем підрядних робіт та ухилення
відповідача від їх оплати.

З такими висновками місцевого суду колегія суддів погодитися не може
виходячи з наступного.

У п. 2.2 укладених договорів сторонами передбачено, що оплата виконаних
робіт здійснюється на підставі актів виконаних робіт. Відповідно до п. 2.3
договорів сторонами погоджена форма оплати: передоплата за домовленістю,
наступні платежі здійснюються після підписання актів виконаних робіт раз в три
тижня протягом 3 банківських днів.

Згідно п. 2.4 укладених договорів остаточний розрахунок з Підрядником,
Замовник здійснює після завершення всіх робіт та усунення виявлених в процесі
приймання недоліків, на підставі акту здачі-приймання виконаних робіт на
протязі 3-х банківських днів.

На підставі ч. 1 ст. 882 ЦК України та п. 89 Загальних умов укладання та
виконання договорів підряду в капітальному будівництві, що затверджені
Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. НОМЕР_1168 -підрядник
зобов'язаний повідомити замовника про готовність до передання робіт, виконаних
за договором, або, якщо це передбачено договором, -етапу робіт, а замовник,
який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт,
зобов'язаний негайно розпочати їх приймання.

Відповідач стверджує, що позивач не повідомляв його про готовність до
передання виконаних робіт за спірними актами та будь-яких повідомлень з цього
приваду від позивача він не отримував, а тому не міг і розпочати приймання
виконаних робіт.

Всупереч вимогам ст. 33 ГПК України, позивач не надав суду доказів того,
що він повідомляв відповідача про готовність до передання виконаних робіт за
спірними актами і останній отримав таке повідомлення, у зв'язку з чим вважати,
що відповідач ухилявся від прийняття виконаних позивачем будівельних робіт
-неможливо.

Згідно ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх
замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. Уразі відмови однієї
із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується
другою стороною.

Вищеназваних вказівок (про відмову відповідача від підписання) в актах
виконаних робіт № НОМЕР_8р., НОМЕР_9р., НОМЕР_2-6 від 06.06.2006 р. та
НОМЕР_10р. не міститься.

Крім того, акти прийому виконаних підрядних робіт повинні відповідати
встановленій формі № НОМЕР_12, що затверджена наказом Державного комітету
статистики України від 21.06.2002 року № 237/5, а спірні акти цій формі не відповідають.

При викладених обставинах колегія суддів доходить до висновку, що саме
позивачем не був дотриманий встановлений чинним законодавством порядок
передання виконаних робіт та складання відповідних актів, а тому у відповідача
і не виникло обов'язку по оплаті складених, в однобічному порядку, позивачем
актів виконаних робіт.

Оскільки, спірні акти виконаних робіт підписані лише позивачем, а
відповідно до вимог вищевказаного законодавства та умов укладених договорів
відповідач повинний оплатити виконані роботи на протязі 3 банківських днів з
моменту підписання актів виконаних робіт обома сторонами та враховуючи те, що
позивач з позовними вимогами до відповідача про спонукання підписати ці акти
виконаних робіт та прийняти виконані роботи до суду не звертався та ці вимоги
не є предметом розгляду цієї справи, то колегія суддів не знаходить підстав для
стягнення з відповідача на користь позивача боргу з урахуванням встановленого
індексу інфляції та 3% річних і вважає за необхідне повністю відмовити у
задоволенні позовних вимог позивача.

Відповідно до вимог ст. ст. 44, 49 ГПК України при відмові в позові
судові витрати покладаються на позивача, тому понесені останнім витрати в сумі
986 грн. 95 коп. -на сплату держмита та 118 грн. -на інформаційно-технічне
забезпечення судового процесу покладаються на позивача.

З цих же підстав позивач повинний відшкодувати відповідачеві понесені
останнім витрати на сплату держмита в сумі 493 грн. 50 коп. за подання
апеляційної скарги.

Згідно п. 10 роз'яснень Вищого арбітражного суду України від 04.03.1998
року № 02-5/78 „Про деякі питання практики застосування розділу VI
Господарського процесуального кодексу України” витрати позивачів та
відповідачів, пов'язані з оплатою ними послуг адвокатів, адвокатських бюро,
колегій, фірм, контор та інших адвокатських об'єднань з надання правової
допомоги щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між
сторонами на загальних підставах, визначених частиною 5 статті 49 ГПК України.
Відшкодування цих витрат   здійснюється
господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за
наявності документального підтвердження витрат.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач звертався до суду першої
інстанції з заявою про відшкодування за рахунок позивача понесених витрат на
оплату послуг адвоката в сумі 10000 грн.

Згідно угоди про надання правових послуг адвоката № НОМЕР_13р.
відповідачем видана довіреність від НОМЕР_14на ім'я ОСОБА_5., що має свідоцтво
на право заняття адвокатською діяльністю № НОМЕР_15.

За умовами укладеної угоди названий адвокат зобов'язався провести
консультації відповідача, вивчити матеріали справи та зібрати відомості про
факти, які можуть бути використані для представництва інтересів клієнта,
підготувати та направити відзив на позовну заяву та здійснити представництво
відповідача в господарському суді Одеської області, а останній оплатити послуги
адвоката в сумі 10000 грн.

Згідно квитанції про оплату гонорару адвоката від 29.11.2006 р.
відповідачем сплачено названому адвокату 10000 грн.

Як слідує з матеріалів справи, інтереси відповідача в суді першої
інстанції представляла адвокат ОСОБА_5. яка вивчила матеріали справи,
підготувала та направила відзив на позов, здійснювала представництво інтересів
відповідача в судовому засіданні 06.12.2006 р., у зв'язку з чим колегія суддів
вважає, що матеріалами справи підтверджено,
що відповідачем дійсно понесені витрати на оплату послуг адвоката в сумі
10000 грн. при ціні позову 98695 грн. 20 коп.

Оскільки, претензій до якості робіт адвоката, який надавав послуги з
юридичного супроводження, підготовки матеріалів і представництва в суді згідно
з договором про надання юридичних послуг відповідач не має, то колегія суддів
вважає, що позивач повинний відшкодувати відповідачеві понесені витрати на
оплату послуг адвоката.

Але, враховуючи обсяг виконаної роботи адвокатом ОСОБА_5. з
представництва інтересів відповідача по цій справі, а саме: лише вивчення
матеріалів справи, підготовка відзиву на позов та одноразове представництво в
суді, колегія суддів розмір гонорару в 10000 грн. при ціні позову 98695 грн. 20
коп. вважає розумно не обґрунтованим, а тому визнає за необхідне стягнути з
позивача на користь відповідача, в рахунок відшкодування понесених витрат на
оплату послуг адвоката, 5000 грн., що є розумно обґрунтованим за розміром і не
суперечить нормам чинного законодавства, а тому саме ці витрати відповідача
підлягають стягненню з позивача на підставі ст. 49 ГПК України.

Згідно ч. 3 ст. 101 ГПК України в апеляційній інстанції не приймаються і
не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки, відповідач не звертався до місцевого суду з позовними вимогами
до позивача про визнання недійсними підписаних останнім актів виконаних робіт №
НОМЕР_4р., № НОМЕР_8р., НОМЕР_9р., НОМЕР_2-6 від 06.06.2006 р., НОМЕР_10р., а
тому ці вимоги і не були предметом розгляду в суді першої інстанції, то колегія
суддів не приймає та не розглядає зазначені вимоги відповідача, викладені в
апеляційній скарзі.

Так
як, при ухваленні судового рішення місцевий суд неповно з'ясував обставини, що
мають значення для справи та його висновки не відповідають фактичним обставинам
справи, то колегія суддів вважає за необхідне рішення суду першої інстанції
скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог
позивача.

Керуючись ст. ст. 99, 101-105 ГПК
України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу фізичної особи -підприємця ОСОБА_1, м. Южний, Одеської
області -задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 01.06.2007 року у
справі № 22/430-06-12369 -скасувати, а в позові фізичної особи -підприємця
ОСОБА_2, с. АДРЕСА_1, Миколаївського району, Миколаївської області до фізичної
особи -підприємця ОСОБА_1, м. Южний, Одеської області про стягнення 98 695 грн.
20 коп. -відмовити.

Стягнути з фізичної особи -підприємця ОСОБА_2, с. АДРЕСА_1,
Миколаївського району, Миколаївської області на користь фізичної особи
-підприємця ОСОБА_1, м. Южний, Одеської області: 5000 (п'ять тисяч) грн.
понесених витрат на послуги адвоката та 493 грн. 50 коп. понесених витрат на
сплату держмита за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена
у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя
В. В. Шевченко

Судді                                                                                В.
В. Бєляновський

М. А. Мирошниченко

Постанову підписано 22.08.2007 р.