донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

21.08.2007 р.                                                                          справа №32/49пн

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:
Величко  Н.Л.

суддів
Алєєвої  І.В. , М'ясищева  А.М.

за участю представників сторін:

від позивача:
Черневська О.С.- за дов. № 2407/1  від 24.07.07р.,

від відповідача:
від третьої особи:
Сорокіна О.О. - начальник райво,
Тудоровський О.С. - керівник

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
Закритого акціонерного товариства "Донхарчсервіс" м.Донецьк

на рішення господарського суду

Донецької області

від
30.05.2007 року

по справі
№32/49пн (Сковородіна О.М.)

за позовом
Закритого акціонерного товариства "Донхарчсервіс" м.Донецьк

до
Відділу освіти Виконавчого комітету Калінінської районної Ради м.Донецьк

про
визнання торгів недійсними та зобов’язання розпочати нову процедуру закупівлі на 2007р. послуг по організації гарячого харчування в загальноосвітніх школах Калінінського району м. Донецька

В С Т А Н О В И В:

У судовому засіданні оголошувалась перерва з 20.08.2007р. до 21.08.2007р.

1.Стислий виклад суті рішення місцевого господарського суду

12.02.2007р. Закрите акціонерне товариство „Донхарчсервіс” м. Донецьк звернулося з позовом до Відділу освіти Калінінської районної у м. Донецьку ради, за участю третьої особи на боці відповідача Приватного підприємства „Сельхозоптторг” м. Донецьк про визнання торгів недійсними та зобов’язання розпочати нову процедуру закупівлі на 2007р. послуг по організації гарячого харчування в загальноосвітніх школах Калінінського району м. Донецька.

Ухвалою від 14.02.2007р. порушено провадження у справі

Ухвалою від 22.03.2007р. провадження у справі було зупинено та призначена незалежна комісійна експертиза, яка доручена Донецькому обласному бюро судово-медичних експертиз за участю лікаря-дієтолога та спеціаліста з гігієни харчування.

Ухвалою від 03.05.2007р. провадження у справі було поновлено.

Рішенням господарського суду Донецької області від 30.05.2007р. у справі № 32/49пн (суддя Сковородіна О.М.) у позові Закритому акціонерному товариству "Донхарчсервіс" м. Донецьк відмовлено.

Загальний строк розгляду справи склав 3 місяці 18 днів.

2. Підстави, з яких порушено питання про перегляд рішення

Позивач з прийнятим рішенням від 30.05.2007р. господарського суду не погодився та подав апеляційну скаргу в якій просить його скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що при винесенні рішення суд першої інстанції порушив норми матеріального права, а саме: ст. 15, ст.21, ст.26 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" №1490-111 від 22.02.2000 р. (із змінами та доповненнями), Правил і норм ДСанПіН 5.5.2008-01, затв. Головним державним санітарний лікарем України від 14.08.2001 р. №63; пункту 22 наказу МОЗ України та МОН України від 01.06.2005 р.№242/329; наказу Мінекономіки України від 01.08.2006 р. № 265 „Про затвердження Методичних рекомендацій з організації харчування учнів у загальноосвітніх навчальних закладах".

Посилається на те, що на вимогу суду відповідачем була надана документація з тендерними пропозиціями обох учасників: ЗАТ "Донхарчсервіс" та ПП "Сельхозоптторг", у тому числі розроблені учасниками меню. При цьому без якихось пояснень, якщо меню ПП "Сельхозоптторг" було надано суду в повному обсязі, то меню нашого підприємства лише на період „зима-весна", тобто третина від того, що було запропоновано для тендерного комітету. Саме ці два меню, одне повне, а друге ні були предметом дослідження експертизи, що призначалася ухвалою від 22.03.2007 р.

Зазначає, що на цей факт вони звернули увагу суду, надавши копію реєстру з документами, які вкладалися в пакет, що був відкритий при розкритті тендерних пропозицій. Але суд вважав не доведеним з нашого боку цей факт тому що: „1) реєстр не містить у собі-будь яких позначок щодо видання його позивачем; 2) не має доказів, що самий реєстр (як і меню на „осінньо-зимовий" період містився в матеріалах тендерної пропозиції; 3) нумерація аркушів меню позивача свідчить про те, що вона не є послідовною та взагалі „зразкове двотижневе меню оздоровчих таборів при школах ЗАТ «Донхарчсервіс»має нумерацію „12", тобто спростовується твердження позивача, що загальна кількість аркушів меню була „11".

Вважає, що суд не взяв до уваги те, що відповідно до ст. 24 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" №1490-111 від 22.02.2000 р. (із змінами та доповненнями) та розділів 13-14 розробленої і затвердженої Відповідачем тендерної документації, учасником процедури закупівлі тендерна пропозиція подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, завіреної печаткою, у запечатаному конверті або в іншій формі, зазначеній у тендерних документах, з проставленою нумерацією та вкладеним у конверт реєстром. Тобто належним чином оформлена тендерна пропозиція нашого підприємства у запечатаному конверті була виготовлена в одному екземплярі, який повинен знаходитися тільки у Відповідача, як у особи, що розкривала пакет та оголошувала тендерні пропозиції учасників. Саме тому Відповідач повинен був у відповідності до п.ст.22 ХПК України надати суду необхідні документи, що ним не було зроблено із зрозумілих причин. Крім того, меню не оголошувалося та не розглядалося при процедурі розкриття тендерних пропозицій 15 січня 2007 р.

Також зазначає, що меню ЗАТ "Донхарчсервіс", яке знаходиться в матеріалах справи (арк.. 72-73) та досліджувалося експертизою має наступну назву: „Зразкове двотижневе меню гарячих сніданків для учнів 1-4 класів на зимове-весняний період". Зазначає, що ЗАТ "Донхарчсервіс" не може підтвердити, а тому відповідно робити посилання на факт надання тендерному комітету меню на „осінньо-зимовий" період, то тендерний комітет (Відповідач) при процедурі розкриття тендерних пропозицій 15 січня 2007 р., зважуючи на предмет тендеру (закупівля послуг з організації гарячого харчування на весь 2007 рік) та керуючись ст. 27 закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" №1490-111 від 22.02.2000 р. (із змінами та доповненнями) повинен був, взагалі, відхилити тендерну пропозицію нашого підприємства з наслідками, що передбачені в наступній ст. 28 цього закону, а саме: відміною торгів чи визнання торгів такими, що не відбулися.

До речі цей же самий висновок витікає і при відсутності у нашого підприємства реєстру, оформленого належним чином, що прямо передбачено в п. 13.3 тендерної документації, розробленої Відповідачем.

По-третє, стосовно нумерації аркушів в меню, то їх дійсно „11", як вказано в реєстрі, а 12-ий лист це пояснення до меню. Тому висновок суду не відповідає дійсності.

Вважає, що не можна вважати проведену експертизу повною та об'єктивною, тому просить  суд зобов'язати відповідача надати в судове засідання в повному обсязі оригінали тендерних пропозицій учасників тендеру та призначити додаткову експертизу.

Зазначає, що суд в мотивувальній частині рішення зробив помилку, вказавши на те, що меню ПП «Сельхозоптгорг»було погоджено СЕЗ Калінінського району м. Донецька (арк.28,20 т.2), але це погодження саме нашого меню, а не ПП "Сельхозоптгорг". Не відповідає зазначеним вище нормам права та обставинам справи наступний після помилки висновок суду про те, що „погодження меню не є обов'язковою умовою тендерної документації та, як слід є питанням виконання умов договору, який укладається за результатами тендеру".

Невід'ємною частиною тендерної документації є технічні вимоги до учасників тендеру, що передбачається ст. 15 закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" №1490-111 від 22.02.2000 р. (із змінами та доповненнями).

Саме тому в п. б технічних вимог, розроблених і затверджених Відповідачем для учасників тендеру, міститься положення про дотримання санітарно-гігієнічних вимог. Тобто, в тому числі тих самих вимог по складанню меню з обов'язковим його погодженням установою державної санітарно-епідеміологічної служби.

При відсутності необхідних умов по транспортуванню та зберіганню кисломолочних виробів, заборонено їх включати до меню. Якщо наслідувати логіку суду, то взагалі, запитаємо себе: який сенс проводити тендер і буде він правомочним чи ні, при умові що учасники дадуть тендерному комітету якесь абстрактне міню з неіснуючими цінами на продукти, та, загалом, чи не є прямим обов'язком тендерного комітету при розгляді тендерних пропозицій перевіряти надану ним учасниками інформацію та документи. Ті ж самі питання поставимо, повертаючись до експертизи, наскільки коректною вона є, при умові, що ПП «Сельхозоптгорг»не має право годувати школярів молоком та ще деякими продуктами. До речі, воно це і не робить, на що як постфактум ми зазначили у доповненні до позовної заяви від 29.052007 р. вих. № 102.

3.Доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу

Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на те, що саме ціна може бути критерієм оцінки, відповідно до п.7 ст.26 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, та відповідно за таким  критерієм змінюється не сама сума бюджетного фінансування, а склад (різноманітність) запропонованої послуги.  Інші доводи апеляційної скарги  позивача, за якими позивач намагається довести невідповідність послуг переможця умовам тендеру, відповідач вважає хибними.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, повністю підтримала позицію відповідача у справі.

4.Як встановлено судом першої інстанції:

25.12.2006р. була оприлюднена інформація про проведення торгів з метою організації гарячого харчування в загальноосвітніх школах Калінінського району м. Донецька. Замовником торгів виступив відділ освіти Калінінської районної у місті Донецьку ради.  Замовник, у технічних вимогах до предмету закупівлі, встановив наступне:

1) Забезпечення відповідності енергетичної цінності раціону харчування енерговитратам організму (згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 1591 від 22.11.2004р.),

2) Отримання оптимального режиму харчування, тобто фізіологічно обґрунтованого розподілу кількості споживаної їжі протягом дня (двотижневе меню для учнів 1-4 класів на суму 2,30 грн., для учнів пільгової категорії на суму 2,50 грн., для школярів 5-11 класів сніданок, обід).

3.Дотримання рекомендованих обсягів порцій, страв.

4.Наявність спеціалізованого транспорту.

5.Обслуговування технологічного та технічного обладнання.

6.Дотримання санітарно-гігієнічних вимог.

7.Кадрове забезпечення.

8. Заходи по енергозбереженню.

Критерієм оцінки тендерних пропозицій в додатку 4 до тендерної документації визначена ціна.

До участі в тендері були подані тендерні пропозиції позивача та третьої особи.

Як вбачається з протоколу № 3 від 15.01.2007р. розкриття тендерних пропозицій відбулось 15.01.2007р. о 15:00 год.  за адресою бульвар Шевченко, 75 м. Донецьк, 83017, каб.416. у присутності учасників торгів. Згідно протоколу надійшло дві тендерні пропозиції ПП "Сільгоспоптторг" на суму 680000 грн. та ЗАТ "Донхарчсервіс" на суму 880 000грн.

За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем тендеру визнано ПП “Сельхозопторг” , як запропонувавший пропозицію, ціна якої є найнижчою, про що складено протокол №3 від 15.01.2007р..

Ухвалою від 22.03.2007р. для з’ясування питання чи вплинула відсутність у тендерному комітеті фахових спеціалістів з харчування на оцінку тендерних пропозицій щодо визначення більш раціонального меню, судом першої інстанції було призначено незалежну комісійну експертизу, проведення якої було доручено Донецькому обласному бюро судово-медичних експертиз за участю лікаря - дієтолога та спеціаліста з гігієни харчування.

На вирішення експертизи були поставлені питання:

1)          Чи відповідають запропоновані позивачем та третьою особою меню нормам харчування, встановлених Постанови Кабінету Міністрів України „Про затвердження норм харчування у навчальних та оздоровчих закладах” № 1591 від 22.11.2004р.?

2)          Яке з запропонованих меню позивача (т.1,л.с.72-73) або третьої особи (т.1л.с.70-71) є більш раціональним для забезпечення належного харчування учнів 1-4 класів загальноосвітніх закладів?

За результатами проведеної експертизи був зроблений висновок № 253 від 25.04.2007р., в якому зазначено: 1) в меню третьої особи представлений весь продуктовий набір, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 22.11.04р. № 1591, в меню позивача відсутній ряд продуктів (напої кисломолочні, творог, сметана), передбачених Постановою Кабінету Міністрів України від 22.11.04р. № 1591; 2) якісний склад основних інгредієнтів їжі (білки, в тому числі тваринного походження, жири, вітаміни, мінеральні солі) меню третьої особи більш відповідає віковим (від 6 до 10 років) потребам учнів 1-4 класів, ніж меню позивача; кількість картоплі, свіжих овочів, фруктів, соків в меню третьої особи більше, ніж в меню позивача; за рахунок меншої вартості продовольчої сировини в меню третьої особи ряду готових блюд більше (рибні блюда, соки, напої, блюда з сільського господарської птиці) (аркуш справи 3-7, т. 2).

5.Мотиви, за якими апеляційна інстанція виходила при прийнятті постанови

Як вбачається з матеріалів справи, Відділом освіти Калінінської районної у м. Донецьку ради відповідно до вимог ст.8 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (в редакції від 15.12.05р., який діяв на момент розробки тендерної документації та оголошення про проведення тендеру) була здійснена публікація оголошень про здійснення закупівлі послуг з організації гарячого харчування у школах Калінінського району (т.1,л.с.145-146).

Подання тендерних пропозицій було здійснено відповідно до ст.24 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (в редакції від 15.12.05р., який діяв на момент розробки тендерної документації та оголошення про проведення тендеру), що не заперечується сторонами по справі.

Відповідно до ст.26 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (в редакції від 15.12.05р., який діяв на момент розробки тендерної документації та оголошення про проведення тендеру) розкриття тендерних пропозицій відбувається у день закінчення строку їх подання у час та у місці, зазначених у тендерній документації.

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджується сторонами по справі розкриття тендерних пропозицій було здійснено у їх присутності та строки не були порушені.

У ч.4 ст.26 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (в редакції від 15.12.05р., який діяв на момент розробки тендерної документації та оголошення про проведення тендеру) зазначено, що загальний строк здійснення оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця торгів не повинен перевищувати 15 робочих днів після дня розкриття тендерних пропозицій.

Як вбачається з матеріалів справи, розкриття тендерних пропозицій відбулося 15.01.2007р. о 15:00 год.  за адресою бульвар Шевченко, 75 м. Донецьк, 83017, каб.416. Оцінка тендерних пропозицій була здійснена на основі одного критерію –ціни, про що складений Протокол розкриття тендерних пропозицій № 3, в якому  зазначено, що за результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем тендеру визнано ПП “Сельхозопторг”.

Судова колегія не приймає доводи позивача про те, що оцінка тендерних пропозицій відбулася в день їх розкриття, що на його думку не може свідчити про належну оцінку тендерних пропозицій, оскільки визначення переможця тендерних торгів в день розкриття тендерних пропозицій не є порушенням закону, оскільки такого обмеження не встановлено у ст.26  Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (в редакції від 15.12.05р., ), а лише зазначено, що загальний строк здійснення оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця торгів не повинен перевищувати 15 робочих днів після дня розкриття тендерних пропозицій. Граничний строк оцінки тендерних пропозицій відповідачем не був порушений.

23.01.2007р. ЗАТ "Донхарчсервіс" головою тендерного комітету було направлено повідомлення про рішення тендерного комітету визнати переможцем тендеру на закупівлю за державні кошти послуг з організації гарячого харчування ПП "Сільгоспоптторг".

Результати тендерних торгів були оприлюднені  замовником в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України 19.02.2007р. (т.1,л.с.147).

Тобто усі вимоги передбачені законодавством щодо проведення тендеру щодо закупівлі послуг з організації гарячого харчування у школах Калінінського району Відділом освіти Калінінської районної у м. Донецьку ради були дотримані, що не заперечується сторонами по справі.

Відповідно до ч. 7 ст.26 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (в редакції від 15.12.05р., який діяв на момент розробки тендерної документації та оголошення про проведення тендеру) критеріями оцінки можуть бути:

1) у разі закупівлі товарів, робіт і послуг, для яких існує постійно діючий ринок, які виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленими специфікаціями або технічними проектами, - ціна;

2) у разі закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - найнижча ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема такими, як:

Після продажне обслуговування;

експлуатаційні витрати;

передача технологій та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів, для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником.

Тобто, довід позивача про те, що критерієм оцінки в цьому тендері  не може бути ціна є таким, що не відповідає закону.

У п.3 Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження норм харчування у навчальних та оздоровчих закладах” № 1591 від 22.11.04р. зазначено, що Міністерству освіти і науки, іншим центральним органам виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, обласним, Київській та Севастопольській міським державним адміністраціям забезпечити дотримання норм харчування у навчальних та оздоровчих закладах, затверджених цією постановою, у межах відповідних бюджетних призначень. Тобто, цією постановою встановлені норми харчування учнів та межі бюджетного фінансування і не свідчить про те, що ціна послуги з гарячого харчування учнів  державою зафіксована і не може змінюватись.

Згідно преамбули Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”  метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також запобігання проявам корупції у цій сфері, забезпечення прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти та досягнення оптимального і раціонального їх використання.

Відповідно ст.21  Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” державні закупівлі здійснюються на основі таких принципів:  максимальна економія та ефективність; добросовісна конкуренція серед учасників;  відкритість та прозорість на всіх стадіях державних закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій.

Відповідно до тендерної документації на закупівлю послуг з гарячого харчування, яка затверджена головою тендерного комітету Сорокіною О.О. 15.12.2006р. у додатку 4 зазначено, що кращою є та пропозиція, ціна якої є найнижчою.  Позивач отримав тендерну документацію і був знайомий з умовами та критерієм оцінки пропозицій учасників тендеру, направивши тендерну пропозицію фактично погодився з такими умовами.

Як вбачається з тендерних пропозицій, позивач запропонував  зразкове двотижневе меню з гарячого харчування учнів1-4 класів на зимово-весняний період, для учнів пільгової категорії у цей же період, двотижневе меню для оздоровчих таборів при школах ЗАТ "Донхарчсервіс" та запропонував вартість послуг у сумі  880000грн.,  третя особа, Приватне підприємство "Сельхозоптторг" м Донецьк.  запропонував  зразкове двотижневе меню гарячих сніданків, вартістю послуг 680000грн., тому тендерною комісією був визнаний переможцем.

Щодо доводів позивача про те, що експертне дослідження є невірним, оскільки не надана оцінка меню позивача на період „осінь-зима”, яке  включає в себе також свіжі овочі, то вони судовою колегією не приймаються, оскільки критерієм визначення переможця було визнано найнижчу ціну пропозиції при дотриманні вимог до раціону харчування учнів

Крім того, статтею 28 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” в редакції, яка діяла на момент проведення торгів визначено, що торги відміняються у разі, якщо:

на участь у торгах було подано менше двох тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у тендерній документації;

було відхилено всі тендерні пропозиції відповідно до вимог статті 27 цього Закону;

замовник порушив вимоги цього Закону щодо оприлюднення інформації;

якщо в результаті відхилення тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерну пропозицію лише одного учасника навіть за наявності альтернативної тендерної пропозиції;

Комісією чи судом прийняте рішення про відміну торгів.

Торги відміняються частково (за лотом), якщо було подано менше двох тендерних пропозицій до відповідного лота.

Торги можуть визнаватися замовником такими, що не відбулися, у разі:

якщо ціна найбільш вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі;

якщо здійснення закупівлі перестало відповідати державним потребам внаслідок настання непередбачуваних об'єктивних обставин (дії непереборної сили);

інших випадків за рішенням замовника.

Позивач в обґрунтування своїх доводів щодо визнання торгів недійсними від 15.01.2007р. не надав доказів наявності ні одного з вищезазначених підстав.

Відповідно до ст. 36 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і свобод у сфері закупівель будь-який учасник або інша особа має право оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника замовнику або Комісії, або до суду згідно з цим Законом.

Об'єктом оскарження не може бути вибір процедури здійснення закупівлі.

Пунктом28 Тендерної документації передбачена процедура оскарження дій чи рішення замовника, якщо такі мали місце внаслідок порушення замовником процедури закупівлі.

Такого способу захисту порушеного права ,як визнання торгів недійсними Закон  України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” та Тендерна документація не містить.

За таких підстав, суд першої інстанції правомірно дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання недійсними торгів та зобов’язання розпочати нову процедуру закупівлі на 2007р. послуг по організації гарячого харчування в загальноосвітніх школах Калінінського району м. Донецька є необґрунтованими.

На підставі викладеного, керуючись ст.99, ст.101, п.1 ст.103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Рішення господарського суду Донецької області від 30.05.2007р. по справі № 32/49пн залишити без змін, а апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства „Донхарчсервіс” м. Донецьк без задоволення.

Головуючий          Н.Л.  Величко

Судді:          І.В.  Алєєва

А.М.  М'ясищев

Надруковано: 5 прим.

1. позивачу

2. відповідачу

3 у справу

4 ДАГС