ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.07.2007                                                                    Справа № 16/54-07(25/429-06)(10/14)

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Лисенко О.М. (доповідача)

суддів: Джихур О.В., Пруднікова В.В.

при секретарі судового засідання: Геворгян Е.М.

за участю представників сторін:

від відповідача - в судове засідання не з"явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином (т.4 а.с. 67);

від відповідача - Ярушевський В.Є., директор, паспорт Серія АЕ393110  від 29.07.96;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Драйв-Ін", м. Одеса та товариства з обмеженою відповідальністю торгово-промислової групи "Моноліт", м. Дніпропетровськ на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.04.07р.   у справі № 16/54-07(25/429-06)(10/14)

за позовом   товариства з обмеженою відповідальністю "Драйв-Ін", м. Одеса

до   товариства з обмеженою відповідальністю торгово-промислової групи "Моноліт", м. Дніпропетровськ

про   визнання недійсним у частині договору комерційної концесії, розірвання договору комерційної концесії та стягнення 63054 грн. 61 коп.

та

за зустрічним позовом  товариства з обмеженою відповідальністю торгово-промислової групи "Моноліт", м. Дніпропетровськ

до  товариства з обмеженою відповідальністю "Драйв-Ін", м. Одеса

про  стягнення 204439 грн. 40 коп.

ВСТАНОВИВ:

В судовому засіданні 09.07.07, за згодою представника відповідача, оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Драйв-Ін", м. Одеса просило розірвати договір комерційної концесії від 01.04.2004 року, укладений між сторонами; зобов'язати товариство з обмеженою відповідальністю торгово-промислової групи "Моноліт", м. Дніпропетровськ повернути позивачу друковані матеріали: брошуру "Бізнес - план" розвитку мережі кафе “Пан - піцца" на період з 01.09.2004 - 01.10.2006, та СD диск "Бізнес - план мережі "Пан-піцца" при різних формах оподаткування, книгу корпоративного стилю "Пан - піцца", загальною кількістю 64 аркушів, СD диск "Основные и дополнительные элементы корпоративного стиля "Пан - піцца"; маркетингові дослідження ринку послуг галузі громадського харчування у м. Дніпропетровськ, які були проведенні на замовлення ТОВ "Драйв - Ін" з 15 по 22 квітня 2004 року у м. Дніпропетровськ, брошуру "Рынок заведений быстрого питания в Днепропетровске", "Технологія приготування напівфабрикатів та готових страв у мережі "Пан-піцца", "Критерії обслуговування ТМ "Пан - піцца" , "Критерії якості ТМ "Пан-піцца", "Критерії чистоти ТМ "Пан- піцца", "Кадровий менеджмент, управління персоналом у мережі ресторанів "Пан - піцца" та копії Свідоцтв № 31716, 31717, 31718, 31719, 31720, виданих 15.05.2003 року ТОВ "Драйв-Ін" Державним департаментом інтелектуальної власності, а також стягнути з відповідача  8277 грн. 10 коп., що складає 7886 грн. 32 коп. – збитків у вигляді неотриманого прибутку за  період березень –жовтень 2005 року  та 390 грн. 78 коп. – штрафних санкцій  за березень –жовтень 2005 року.

В подальшому позивач неодноразово збільшував позовні вимоги  (заява вх. № 2115 від 21.02.2006р.), та в доповненнях позовних вимог просив договір комерційної концесії від 01.04.04 визнати недійсним в частині абзацу 7 пункту  1.3  договору, а саме визнати   недійсними положення договору, згідно  з якими  передача прав, перелічених в пункті 1.3.1 –1.3.5 здійснюється  шляхом укладення  ліцензійних договорів, які є складовою частиною цього договору  і  укладаються  не пізніше 30-ти  днів від укладення  цього договору.

Заявами вх. № 21988 від 12.12.2006 та вх. № 22330 від 14.12.06 позивач    просив стягнути з відповідача збитки у вигляді  неотриманого прибутку  за період березень-грудень 2006 року в сумі 26024 грн. 90 коп. та штрафних санкцій за період березень 2005 року - грудень 2006 року в сумі 3904 грн. 71 коп.

Товариством  з обмеженою відповідальністю „Драйв-Ін”  05.04.2007 року надано до суду заяву про уточнення позовних вимог (вх. № 5864), в якій воно просить стягнути з товариства з обмеженою  відповідальністю торгово-промислової  групи  „Моноліт” 26024 грн. 90 коп.  збитків у вигляді неотриманого прибутку  за період  з березня 2005 року по 12 грудня  2006 року включно та 3904 грн. 71 коп. – штрафних санкцій за період з березня  2005  року по 12 грудня 2006 року.

Також товариство з обмеженою відповідальністю „Драйв-Ін” 05.04.2007 збільшило позовні вимоги  (заява вх. № 5865) і просило стягнути 33125 грн. 00 коп. – збитків у вигляді неотриманого прибутку, що становить несплачений товариством з обмеженою відповідальністю  торгово-промисловою групою “Моноліт” вступний внесок при вводі в експлуатацію  другого кафе у мережі торгової марки „Пан-піцца”.

Відповідач по первісному позову -  товариство  з обмеженою відповідальністю торгово-промислова група "Моноліт"  звернулося до суду з  зустрічним позовом  (вх. № 1189 від 22.02.07) та просив стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю  "Драйв-Ін" 66250 грн. 00 коп.  – збитків, що є  витратами по перерахуванню вступного внеску до франчайзінгової системи „Пан-піцца”, яку товариство з обмеженою відповідальністю торгово-промислова група „Моноліт” не змогло почати  реалізовувати через грубе порушення умов договору з боку товариства з обмеженою відповідальністю „Драйв-Ін”.

В подальшому  товариство з обмеженою відповідальністю  торгова-промислова група „Моноліт” збільшило  свої зустрічні  позовні вимоги  (заява вх. № 2225 від 27.03.07) і просило стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю „Драйв-Ін” 138189 грн. 40 коп. – збитків, які  складаються з  суми оренди та витрат на утримання приміщення для  розташування базової фабрики–кухні, наявність якої передбачена у бізнес-плані, розробленому товариством з обмеженою відповідальністю „Драйв-Ін” згідно   пункту  1.5.11 договору комерційної концесії від 01.04.2004 року; - оскільки товариство з обмеженою відповідальністю „Драйв-Ін” не виконало довгу чергу своїх обов’язків  згідно  договору комерційної концесії від 01.04.2004 року.  Товариство з обмеженою відповідальністю торгово-промислова група „Моноліт” так і не приступило до діяльності  як франчайзі і було змушено  нести ці додаткові витрати.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 10.04.07 № 16/54-07(25/429-06) (суддя Загинайко Т.В.) в задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовлено.

Рішення суду обґрунтовано тим, що  відсутні підстави вважати, що товариством з обмеженою відповідальністю торгово-промисловою групою “Моноліт” істотно порушувалися умови договору комерційної концесії від 01.04.04, оскільки доказів укладення ліцензійних договорів не надано.   Такий вид забезпечення виконання зобов’язань як штрафні санкції умовами договору комерційної концесії від 01.04.04 та чинним законодавством не  встановлений. Умовами договору не встановлений строк оплати вступного внеску, тому відсутня протиправність поведінки боржника.

Щодо заявлених до стягнення відповідачем у зустрічному позові збитків у сумі 66250 грн. 00 коп., то їх суд першої інстанції не вважає понесеними відповідачем збитками, оскільки це витрати відповідача, які здійснені ним на виконання умов договору комерційної концесії у вигляді вступного внеску, сплаченого при укладенні договору комерційної концесії. Також не підлягали стягненню 138189 грн. 40 коп. – збитків, оскільки товариством з обмеженою відповідальністю торгово-промисловою групою   “Моноліт” не доведено причинного зв’язку між понесеними ним витратами у сумі 138189 грн. 40 коп. та протиправністю поведінки боржника, не доведено та не вбачається з наданих матеріалів справи, що орендоване відповідачем приміщення у адміністративно-комерційному комплексі було призначене саме для розташування базової фабрики-кухні у відповідності з договором комерційної концесії від 01.04.04.

Не погодившись із рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю "Драйв-Ін", м. Одеса просить його скасувати, посилаючись на наступне.

Господарський суд Дніпропетровської області при винесенні рішення від 10.04.07 порушив приписи статті 1109, 1115, 1116, 1120 Цивільного кодексу України, пункт 8 статті 16 Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів та послуг”, статтю 43 Господарського процесуального кодексу України, статті 22, 525, 610, пункти 1, 4 частини 1 статті 611, частину 2 статті 651 Цивільного кодексу України, статті 224, 225 Господарського кодексу України.

Право використовувати у своїй діяльності комерційного найменування та товарних знаків, вказаних в підпунктах 1.3.1.-1.3.5. пункту 1.3 договору комерційної концесії від 01.04.04 виникло у ТОВ ТПГ “Моноліт” саме з моменту підписання цього договору.

ТОВ ТПГ “Моноліт” отримав від ТОВ “Драйв-Ін” права, вказані в пункті 1.3 договору комерційної концесії від 01.04.04, використовув їх у своїй підприємницькій діяльності,  та отримував від цього прибуток.

Право використовувати у своїй підприємницькій діяльності комерційні найменування та товарні знаки, вказані в підпунктах 1.3.1., 1.3.2., 1.3.3., 1.3.4., 1.3.5 пункту 1.3. договору комерційної концесії від 01.04.04, виникло у відповідача саме з моменту підписання цього договору.

ТОВ “Драйв-Ін” здійснив підготовку для ТОВ ТПГ “Моноліт” 1-го менеджера та 1-го завідуючого виробництвом, згідно підпункту 1.5.8. пункту 1.5. договору комерційної концесії від 01.04.04.

Товариство з обмеженою відповідальністю торгово-промислової групи "Моноліт", м. Дніпропетровськ також подало до суду апеляційну скаргу і просить рішення скасувати частково, посилаючись на наступне.

Факт передачі програмних продуктів, перелічених у пункті 1.3.8 договору засвідчує акт прийняття-передачі, укладений у письмовій формі та передача електронного носія, на якому записуються вихідні данні та при встановленні передається ключ ініціалізації.

Судом не надано оцінки численним доказам порушення основних обов”язків по договору з боку позивача.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Драйв-Ін", м. Одеса відзив на апеляційну скаргу відповідача не надало, в судове засідання не з”явився.

Товариство з обмеженою відповідальністю торгово-промислової групи "Моноліт", м. Дніпропетровськ вважає доводи апеляційної скарги позивача безпідставними, просить рішення по первісному позову залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді–доповідача, вислухавши пояснення представника відповідача, обговоривши доводи апеляційних скарг, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають  задоволенню з наступних підстав.

01.04.2004 між товариством з обмеженою  відповідальністю „Драйв-Ін” (правоволодільцем) та товариством з обмеженою відповідальністю  торгово-промисловою  групою  „Моноліт” (користувачем) було  укладено договір комерційної  концесії,  згідно   преамбули  якого правоволоділець володіє винятковим правом на товарний знак „Пан-піцца”,  комерційне найменування “Пан-піцца”, систему ноу-хау (комерційну інформацію, бази даних, програмні продукти, технологію ведення бізнесу) та іншими  правами на використання об’єктів інтелектуальної власності, які йому належать, а також  проводить комплексні заходи, що  підвищують  репутацію і авторитет його товарного знаку  у споживачів, що, відповідно, сприятиме підвищенню репутації і збільшенню доходів усіх членів франчайзінгової системи; франчайзі (користувач)  бажає придбати  на умовах цього договору та додатків до нього ліцензії на використання товарного знаку „Пан-піцца”,  комерційного найменування „Пан-піцца”, ноу-хау (комерційну інформацію, бази даних, програмні продукти, технологію ведення бізнесу), а також стати  учасником франчайзінгової системи „Пан-піцца”.

Згідно із  пунктом 1.3 зазначеного договору  франчайзер (правоволоділець) зобов’язується  надати франчайзі за винагороду згідно пункту 7.1 договору на строк, починаючи з дня підписання цього договору до закінчення терміну його дії право використовувати  в підприємницькій діяльності  на  закріпленій  цим договором  території комплекс виняткових прав, що належать  франчайзеру:

-           комерційне найменування  і товарний знак „Пан-піцца”,  що належить франчайзеру на підставі свідоцтва на знак для товарів і послуг  № 31720 від 15.05.2003, видане Державним департаментом  інтелектуальної  власності при Міністерстві освіти і науки України з терміном дії до 26.02.2011р. (підпункт 1.3.1);

-           комерційне найменування і товарний знак "Пьемонтский салат", що належить Франчайзеру на підставі свідоцтва на знак для товарів і послуг № 31718 від15.05.2003, видане Державним департаментом інтелектуальної власності при Міністерстві освіти і науки України, з терміном дії до 26.02.2011 (підпункт 1.3.2);

-           комерційне найменування і товарний знак "Ирландский салат", що належить франчайзеру на підставі свідоцтва на знак для товарів і послуг № 31717 від 15.05.2003, видане Державним департаментом інтелектуальної власності при Міністерстві освіти і науки України, з терміном дії до 26.02.2011 (підпункт 1.3.3);

-           комерційне найменування і товарний знак "Сандвіч Атлет", що належить франчайзеру на підставі свідоцтва на знак для товарів і послуг № 31719 від 15.05.2003, видане Державним департаментом інтелектуальної власності при Міністерстві освіти і науки України, з терміном дії до 26.02.2011 (підпункт 1.3.4);

-           комерційне найменування і товарний знак "Крабовий салат", що належить франчайзеру на підставі свідоцтва на знак для товарів і послуг № 31716 від 15.05.2003, видане Державним департаментом інтелектуальної власності при Міністерстві освіти і науки України, з терміном дії до 26.02.2011 (підпункт 1.3.5);

передача прав, перелічених в підпунктах 1.3.1 – 1.3.5 здійснюється  шляхом укладення  ліцензійних договорів, які є  складовою цього договору і укладаються не пізніше  30 днів від укладення цього договору;

-           ліцензій і патентів на об'єкти інтелектуальної власності (підпункт 1.3.6):

-      виключне ліцензійне погоджування на використання художньо-графічного оформлення веб сайту "Пан-піцца" від 27.01.2003, яке укладено на підставі свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір № 7013 від 27.01.2003, між ТОВ "Драйв-Ін" та авторами Лібкіним Савелієм Іллічем, Колесником Юрієм Дементійовичем;

-           виключне ліцензійне погоджування на використання комп'ютерної програми “Пан-піцца” від 27.01.2003, яке укладено на підставі свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір № 7014 від 27.01.2003, між ТОВ "Драйв-Ін" та авторами Лібкіним Савелієм Іллічем, Колесником Юрієм Дементійовичем;

-           ноу-хау (підпункт 1.3.7):

- технологія приготування напівфабрикатів ТМ “Пан-піцца” друкована брошура у твердій палітурці на російській мові, яка налічує 141 аркуш;

- критерії обслуговування ТМ “Пан-піцца” друкована брошура у м'якій політурі на російській мові, яка складається з 7 сторінок;

- критерії якості ТМ “Пан-піцца”друкована брошура у м'якій політурі на російській мові, яка складається з 10 сторінок;

- критерії чистоти ТМ “Пан-піцца”друкована брошура у м'якій політурі на російській мові, яка складається з 8 сторінок;

- Організація роботи служби доставки ТМ “Пан-піцца” друкована брошура у м'якій політурі;

- Кадровий менеджмент, управління персоналом у мережі ресторанів "Пан-піцца" - друкована брошура у м'якій політурі на російській мові, яка складається з 36 сторінок;

- Книга корпоративного стиля ТМ “Пан-піцца” друкована брошура у м’якій політурі, яка складається з 67 сторінок, та СD-диск;

факт передачі інформації, переліченої у пункті 1.3.7 цього договору, засвідчує акт прийняття-передачі, укладений у письмовій формі представниками обох сторін і скріпляється печатками обох сторін; ця інформація повинна бути передана не пізніше 15.07.04;

-           програмні продукти (підпункт 1.3.8):

- програма складського обліку - код авторизації;

- програма обліку і аналізу продажів - код авторизації;

- програма обліку робочого часу і нарахування заробітної платні - код авторизації;

-          програма фінансового обліку і контролю - код авторизації;

факт передачі програмних продуктів, перелічених у пункті 1.3.8 цього договору, засвідчує акт прийняття-передачі, укладений у письмовій формі, та передача електронного носія, на якому записуються вихідні данні, та при встановленні передається ключ ініціалізації; усі програмні  продукти, перелічені у пункті 1.3.8 повинні бути передані не пізніше 15.07.04.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п’ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України.

Товариство з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” посилалося на недодержання сторонами в момент вчинення правочину вимог частини першої статті 203 Цивільного кодексу України, згідно з якою зміст правочину не може суперечити актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; тому товариство з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” вважає, що абзац 7 пункту 1.3 договору комерційної концесії від 01.04.04 щодо укладення ліцензійних договорів на передачу прав, перелічених у підпунктах 1.3.1 –1.3.5 договору комерційної концесії, слід визнати недійсним.

Відповідно до статті 1115 Цивільного кодексу України за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов’язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.

Частиною 1 статті 1116 Цивільного кодексу України передбачено, що предметом договору комерційної концесії є право на використання об’єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць, тощо), комерційного досвіду та ділової репутації.

Згідно із статтею 1120 Цивільного кодексу України правоволоділець    зобов'язаний   передати   користувачеві технічну та комерційну  документацію  і  надати  іншу  інформацію, необхідну   для   здійснення   прав,  наданих  йому  за  договором комерційної концесії,  а також проінформувати користувача та  його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав; правоволоділець  зобов'язаний,  якщо  інше  не встановлено договором комерційної концесії: забезпечити державну реєстрацію договору; надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників; контролювати якість   товарів   (робіт,   послуг),  що виробляються  (виконуються,  надаються)  користувачем  на підставі договору комерційної концесії.

Відповідно до статті 1122 Цивільного кодексу України  в договорі комерційної концесії  можуть  бути  передбачені особливі умови, зокрема:  обов'язок   правоволодільця   не   надавати  іншим  особам аналогічні комплекси прав для їх використання  на  закріпленій  за користувачем  території  або  утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території; обов'язок користувача не конкурувати з правоволодільцем на території, на   яку   поширюється   чинність   договору,   щодо підприємницької   діяльності,   яку здійснює  користувач з  використанням наданих правоволодільцем прав; обов'язок  користувача  не одержувати аналогічні права від конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця; обов'язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування  приміщень  для  продажу  товарів  (виконання  робіт, надання послуг),  передбачених договором,  а також їх внутрішнє  і зовнішнє оформлення; умова  договору,  відповідно  до  якої правоволоділець має право  визначати  ціну  товару  (робіт,   послуг),   передбаченого договором,  або  встановлювати  верхню чи нижню межу цієї ціни,  є нікчемною; умова договору,  відповідно до якої користувач  має  право продавати  товари  (виконувати роботи,  надавати послуги) виключно певній  категорії  покупців  (замовників)  або  виключно  покупцям (замовникам),  які  мають  місцезнаходження  (місце проживання) на території, визначеній у договорі.

Відповідно до статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства; сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір); до відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Виходячи із аналізу наведених правових норм і змісту абзацу 7 пункту 1.3 договору комерційної концесії від 01.04.2004р., колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про те, що не вбачається невідповідності цієї частини договору актам цивільного законодавства, зокрема статтям 1120 та 1122 Цивільного кодексу України, оскільки договір, крім обов’язкових умов, може містити умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними; сторони при укладенні договору комерційної концесії від 01.04.04 визначили і погодили додаткові умови договору комерційної концесії щодо укладення ліцензійних договорів по передачі прав, перелічених в підпунктах 1.3.1-1.3.5 договору комерційної концесії; до того ж у преамбулі договору комерційної концесії сторони визначили, що франчайзі бажає придбати на умовах цього договору та додатків до нього ліцензії на використання товарного знаку “Пан-піцца” та комерційного найменування “Пан-піцца”.

Відповідно  до пункту 1.5 договору франчайзер надає фрайнчайзі пакет послуг необхідних для успішного ведення бізнесу, до складу  якого входить:

-           здійснення підготовки  1-го менеджера, та 1-го завідуючого виробництвом протягом 1-го календарного місяця; підготовка цих фахівців починається не пізніше чим за 2 (два) місяця до планового відкриття першого торгівельного об'єкту у мережі ТМ „Пан-піцца" на території, закріпленій цим договором, але не раніше 6 місяців від цієї події; після закінчення навчання складається акт виконаних робіт, де вказується перелік питань та результати, яких досягла особа, пройшовши навчання; період навчання за цим договором починається з 15.06.04 та закінчується 15.07.04 (підпункт 1.5.8);

-           надання постійного технічного та консультативного сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників на протязі всього терміну дії договору (підпункт 1.5.9);

-           розробляє спільно з франчайзі маркетинговий план, спільно затверджують рекламну компанію даного проекту на території м. Дніпропетровська; виконання цього пункту починається з 15.04.04, та не пізніше 15.05.04 франчайзер повинен передати франчайзі цей документ, про що складається акт прийому-передачі (підпункт 1.5.10);

-           розробляє спільно з франчайзі   бізнес-план розвитку проекту “Пан-піцца” на закріпленій території на термін 7 років; цей документ надається франчайзі у термін не пізніше 15.05.04, про що складається відповідний акт прийому-передачі (підпункт 1.5.11);

-           розробляє схему розстановки устаткування, надання специфікації устаткування з вказанням постачальників цього устаткування і умовами його придбання, при наявності проекту приміщення (підпункт 1.5.12);

-           надає послуги консультантів у розробці дизайну приміщення і його реконструкції (підпункт 1.5.13);

-           надання послуг консультантів з організації фінансового і бухгалтерського обліку (підпункт 1.5.14);

- відповідно до підпункту “а” пункту 7.1.1 договору комерційної концесії від 01.04.04 вступний внесок при укладенні договору комерційної концесії становить 66250 грн. 00 коп.;

- на виконання умов договору комерційної концесії від 01.04.04 (пункти 1.3.7, 1.5.10, 1.5.11) товариством з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” було передано товариству з обмеженою відповідальністю торгово-промисловій групі “Моноліт” наступні матеріали: - Книгу корпоративного стиля “Пан-піцца” загальною кількістю 64 аркушів та CD-диск “Основные и дополнительные элементы корпоративного стиля “Пан-пицца”;  Маркетингові дослідження ринку послуг у галузі громадського харчування у м. Дніпропетровськ, які були проведені на замову ТОВ “Драйв-Ін” з 15 по 22 квітня 2004 року у м. Дніпропетровськ; висновки цих досліджень надруковані у вигляді брошури “Рынок заведений быстрого питания в Днепропетровске” у кількості 25 аркушів; Брошура “Бізнес-план розвитку мережі кафе “Пан-піцца” на період з 01 вересня 2004 року по 01 жовтня 2006 року у м. Дніпропетровськ, загальною кількістю 18 аркушів, та CD-диск “Бізнес-план мережі “Пан-піцца” при різних формах оподаткування” у кількості 1 шт.;  Брошура “Технологія приготування напівфабрикатів та готових страв у мережі “Пан-піцца” у м’якій політурі на російській мові; Брошура  “Критерії обслуговування ТМ “Пан-піцца”- друкована брошура у м’якій політурі російською мовою на 7-ми сторінках; - Брошура “Критерії якості ТМ “Пан-піцца”- друкована брошура у м’якій політурі російською мовою на 10-ти сторінках; Брошура “Критерії чистоти ТМ “Пан-піцца”- друкована брошура у м’якій політурі російською мовою на 8-ми сторінках;  Брошура “Кадровий менеджмент, управління персоналом у мережі ресторанів “Пан-піцца”- друкована брошура у м’якій політурі російською мовою загальною кількістю 36 сторінок, що підтверджується актами прийому-передачі маркетингових досліджень від 20.05.04, актом прийому-передачі бізнес-плану від 28.05.04 та актом прийому-передачі від 29.07.04.

Доказів передачі товариству з обмеженою відповідальністю торгово-промисловій групі “Моноліт” ноу-хау - друкованої брошури “Організація роботи служби доставки ТМ “Пан-піцца”, передбаченої у підпункті 1.3.7 договору комерційної концесії від 01.04.04, товариством з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” не надано.

Також не надано доказів передачі товариством з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” до 15.07.04 товариству з обмеженою відповідальністю торгово-промисловій групі “Моноліт” з підписанням, як того вимагає пункт 1.3.8 договору комерційної концесії, акту прийняття-передачі програмних продуктів, а саме: - програми складського обліку – код авторизації; програми обліку і аналізу продажів – код авторизації;  програми обліку робочого часу і нарахування заробітної платні – код авторизації;  програми фінансового обліку і контролю – код авторизації; також відсутні докази передачі електронного носія, на якому записуються вихідні данні, та ключа ініціалізації.

Посилання товариства з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” на лист товариства з обмеженою відповідальністю торгово-промислової групи “Моноліт” від 28.11.05 № 21, як на доказ передачі останньому програмних продуктів, передбачених підпунктом 1.3.8 договору комерційної концесії до уваги не приймається з таких підстав.

Згідно із частиною 2 статті 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування: у договорі комерційної концесії від 01.04.04 передбачено, що факт передачі програмних продуктів здійснюється на підставі актів приймання-передачі, тому посилання товариства з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” на лист товариства з обмеженою відповідальністю торгово-промислової групи “Моноліт” безпідставне.

З зазначеного листа від 28.11.05 № 21 не вбачається яке саме програмне забезпечення було передано товариством з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін”, а вказано, що надане програмне забезпечення не працює, що не дає змоги вести належний облік роботи.

Отже, товариством з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” не були повністю виконані залежні від нього умови договору комерційної концесії від 01.04.04.

Також на виконання умов договору комерційної концесії від 01.04.04 товариством з обмеженою відповідальністю торгово-промисловою групою “Моноліт” було перераховано товариству з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” вступний внесок у сумі 66250 грн. 00 коп., що підтверджується платіжним дорученням від 19.04.04 № 26.

Відповідно до частини 2 статті 651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною, та в інших випадках, встановлених договором або законом; істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Як на підстави істотного порушення умов договору комерційної концесії від 01.04.04 товариство з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” посилається на невиконання товариством з обмеженою відповідальністю торгово-промисловою групою “Моноліт” умов договору щодо забезпечення постійного зв’язку у режимі on-line з використанням програмного продукту – програми обліку і аналізу продажів, щодо чинення перешкод франчайзеру у будь-який час інспектувати товар і порядок надання послуг, щодо забезпечення відповідності якості товарів, що реалізуються, і послуг, що надаються покупцям, вимогам франчайзера, щодо забезпечення періодичного навчання своїх співробітників, необхідного для підтримки рівня кваліфікації, щодо своєчасного внесення платні згідно пунктів 7.1, 7.3 договору, щодо доведення до відома франчайзера інформації про ухвалення на роботу нових керівників.

Як було зазначено товариством з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” не доведено передачі товариству з обмеженою відповідальністю торгово-промисловій групі “Моноліт” програмного продукту - програми обліку і аналізу продажів, електронного носія та ключа ініціалізації, тому товариством з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” не доведено можливості забезпечення постійного зв’язку у режимі on-line без використання зазначеного програмного продукту; не доведено також товариством з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін”, щодо ухвалення товариством з обмеженою відповідальністю торгово-промислової групи “Моноліт” на роботу нових керівників, оскільки згідно з протоколом від 31.03.03 № 4 зборів засновників ТОВ ТПГ “Моноліт” на посаду директора призначено Ярушевського Владислава Євгеновича (а.с.90, том 1), який очолював товариство і на момент розгляду даної справи.

Товариством з обмеженою відповідальністю Драйв-Ін” не доведено фактів чинення товариством з обмеженою відповідальністю торгово-промисловою групою “Моноліт” перешкод у інспектуванні товару і порядку надання останнім послуг; як і не доведено невідповідність якості товарів, що реалізуються, та послуг, що надаються, вимогам франчайзера, оскільки будь-які акти перевірки якості продуктів, що застосовуються франчайзі, відсутні; посилання товариства з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” на зазначення у газеті “Кіевскій телеграфъ” відомостей про те, що у ресторані “Пан-піцца” у м. Дніпропетровську використовується сировина неналежної якості, не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки, стаття у газеті не є тим певним засобом доказування у відповідності із статтею 34 Господарського процесуального кодексу України, який може підтвердити якість будь-якого товару; до того ж у газетній статті взагалі не зазначено  адреси ресторану “Пан-піцца”.

Не можуть бути прийняті як належні докази надані позивачем по первісному позову копії сторонок з Інтернету, оскільки неможливо  встановити, хто брав участь у листуванні.

Що стосується незабезпечення періодичного, необхідного для підтримки рівня кваліфікації, навчання товариством з обмеженою відповідальністю торгово-промисловою групою “Моноліт” своїх співробітників, то це відповідно до зазначених правових норм не могло бути означено, як  істотне порушення умов договору комерційної концесії від 01.04.04.

Товариством з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” у якості доказу використання товариством з обмеженою відповідальністю торгово-промисловою групою “Моноліт” у своїй діяльності комерційного найменування і товарного знаку “Пьемонтский салат”, комерційного найменування і товарного знаку “Ирландский салат”, комерційного найменування і товарного знаку “Сандвіч Атлет” та комерційного найменування і товарного знаку “Крабовий салат” надано кольорове меню, яке містить зазначені назви (а.с. 40-44).

Проте, з наданого меню не вбачається, що це меню використовується саме товариством з обмеженою відповідальністю торгово-промисловою групою “Моноліт”.

Тому відсутні підстави вважати, що товариство з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” користується комерційними найменуваннями і товарними знаками перелічених блюд на підставі договору комерційної концесії від 01.04.04.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про відсутність підстав вважати, що товариством з обмеженою відповідальністю торгово-промисловою групою “Моноліт” істотно порушуються умови договору комерційної концесії від 01.04.04, оскільки доказів укладення ліцензійних договорів не надано, а як вбачається із матеріалів справи 01.04.2004р. між товариством з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” (ліцензіаром) та товариством з обмеженою відповідальністю торгово-промисловою групою “Моноліт” (ліцензіатом) було укладено договір про надання невиключної ліцензії на використання товарного знаку, згідно із пунктами 1.1, 1.2 якого ліцензіар надає ліцензіату на термін дії договору невиключну ліцензію на використання комбінованого знака “ПАН_ПІЦЦА” для позначення товару “Піцца”, клас 30 МКТП, послуги “Сприяння продажеві” 35 класу МКТП та “Послуги барів; буфети; їдальні громадські; кав’ярні; кафетерії; постачання харчове; ресторани; ресторани з обслуговуванням” 42 класу МКТП; ліцензіат отримує право зазначати продукцію, що виготовляється і реалізується та послуги, що надаються комбінованим знаком “ПАН ПІЦЦА” відповідно до переліку, наведеному у пункті 1.1 цього договору.

Відповідно до пунктів 11.5, 11.6 договору комерційної концесії від 01.04.04 письмове повідомлення про намір розірвання цього договору прямує сторонами не пізніше 30-ти днів з дня його можливого розірвання з вказівкою причини; відсутність письмової відповіді вважається ухваленням умови припинення дії цього договору; франчайзі має право на усунення причини, що з’явилася предметом письмового звернення з приводу розірвання договору протягом 30-ти днів з дня повідомлення, про що негайно сповіщає франчайзера.

Товариством з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” товариству з обмеженою відповідальністю торгово-промисловій групі “Моноліт” було спрямовано листа від 12.09.05 № 21 з вимогою розірвати договір комерційної концесії від 01.04.04 та підписати угоду від 12.10.05, яка регулює питання дострокового розірвання зазначеного договору; товариством з обмеженою відповідальністю торгово-промисловою групою “Моноліт” на зазначений лист було надіслано товариству з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” відповідь - листа від 20.10.05, проте поштове відправлення з зазначеним листом повернулося адресату у зв’язку з закінченням строку зберігання (а.с. 88, т.1); тобто товариство з обмеженою відповідальністю торгово-промислова група “Моноліт” скористалося своїм правом на усунення причини, що з’явилася предметом письмового звернення з приводу розірвання договору комерційної концесії, проте товариством з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” не було отримано у відділенні зв’язку листа від 20.10.05.

Не приймаються до уваги доводи товариства з обмеженою відповідальністю торгово-промислової групи “Моноліт” щодо неукладеності договору комерційної концесії від 01.04.04 через відсутність реєстрації договору у виконавчому комітеті Приморського району м. Одеси, оскільки згідно листа від 27.09.05 № 5448 Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, остання не уповноважена проводити реєстрацію договорів комерційної концесії, у зв’язку з чим протягом 2004-2005 років реєстрація договорів комерційної концесії не проводилась.

Згідно із статтею 526 Цивільного кодексу України зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Товариством з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” не доведено належного виконання умов договору комерційної концесії від 01.04.04, що в подальшому призвело до несплати товариством з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” поточних платежів (роялті) та рекламного внеску, встановлених пунктами 7.1.2 та 7.1.3 договору комерційної концесії.

Відповідно до частини 2 статті 613 Цивільного кодексу України якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов’язок, виконання зобов’язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Відповідно до частин 1, 2 статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитки у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування; збитками є втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Отже, необхідними умовами настання цивільно-правової відповідальності за заподіяння збитків є наявність збитків, протиправність поведінки боржника, причинний зв’язок між ними, а також вина боржника.

Відповідно до частини 1 статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов’язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності) якщо інше не встановлено договором або законом; особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов’язань.

Таким чином, вина товариства з обмеженою відповідальністю торгово-промислової групи “Моноліт” у заподіянні збитків товариству з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” відсутня, тому вимога щодо стягнення збитків у сумі 26024 грн. 90 коп. є необґрунтованою.

У відповідності з пунктом 7.10 договору комерційної концесії на несплачені своєчасно франчайзеру суми нараховується відсоток за кожний день прострочення платежу по ставці НБУ, розрахованої по термінах на день виконання грошового зобов’язання.

Статтею 546 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання зобов’язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком; договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов’язання.

Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання; штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов’язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання.

Товариство з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” просило стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю торгово-промислової групи “Моноліт” 3904 грн. 71 коп. - штрафних санкцій за період з березня 2005 року по 12 грудня 2006 року; проте такий вид забезпечення виконання зобов’язань як штрафні санкції умовами договору комерційної концесії від 01.04.04 та чинним законодавством не  встановлений, тому штрафні санкції у сумі 3904 грн. 71 коп. стягненню не підлягають.

Не підлягає стягненню з товариства з обмеженою відповідальністю торгово-промислової групи “Моноліт” як збитки сума 33125 грн. 00 коп., оскільки відповідно до умов підпункту “б” пункту 7.1.1 договору комерційної концесії від 01.04.04 вступний внесок при вводі до експлуатації другого кафе у мережі ТМ “Пан-піцца” на закріпленій території становить 33125 грн. 00 коп.; проте, умовами договору не встановлений строк оплати цього вступного внеску, тому відсутня протиправність поведінки боржника – товариства з обмеженою відповідальністю торгово-промислової групи “Моноліт”, а відповідно причинний зв’язок і вина.

Не ґрунтуються на договорі комерційної концесії від 01.04.04 вимоги товариства з обмеженою відповідальністю “Драйв-Ін” щодо повернення копій свідоцтв № 31716, 31717, 31718, 31719 та 31720, виданих 15.05.03 Державним департаментом інтелектуальної власності, оскільки договором комерційної концесії не  передбачені умови щодо їх передачі товариству з обмеженою відповідальністю торгово-промисловій групі “Моноліт”, а також відсутні докази передачі зазначених свідоцтв товариству з обмеженою відповідальністю торгово-промисловій групі “Моноліт”.

Що стосується заявлених до стягнення товариством з обмеженою відповідальністю торгово-промисловою групою “Моноліт” у зустрічному позові збитків у сумі 66250 грн. 00 коп., то їх не можна вважати понесеними товариством з обмеженою відповідальністю торгово-промисловою групою “Моноліт” збитками, оскільки це є витрати товариства з обмеженою відповідальністю торгово-промислової групи “Моноліт”, які здійснені ним на виконання умов договору комерційної концесії від 01.04.04 у вигляді вступного внеску, сплаченого при укладенні договору комерційної концесії у сумі 66250 грн. 00 коп.; до того ж у цьому випадку такі складові цивільно-правової відповідальності за заподіяння збитків, як протиправність поведінки боржника, відповідний причинний зв’язок, а також вина боржника відсутні.

Також не підлягають стягненню заявлені товариством з обмеженою відповідальністю торгово-промисловою групою “Моноліт” до стягнення 138189 грн. 40 коп. – збитків, оскільки товариством з обмеженою відповідальністю торгово-промисловою групою “Моноліт” не доведено причинного зв’язку між понесеними ним витратами у сумі 138189 грн. 40 коп. та протиправністю поведінки боржника, не доведено та не вбачається з наданих матеріалів справи, що орендоване товариством з обмеженою відповідальністю торгово-промисловою групою “Моноліт” згідно договору оренди (майнового найму) нежитлового приміщення від 01.07.04 № 0077А приміщення у адміністративно-комерційному комплексі було призначене саме для розташування базової фабрики-кухні у відповідності з договором комерційної концесії від 01.04.04.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку щодо відмови у задоволенні  зустрічного та первісного позовів.

Підстави для скасування рішення, які передбачені статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, відсутні.

Державне мито за перегляд справи по апеляційним скаргам покладається на скаржників.

На підставі викладеного та, керуючись статтями 49, 101-103, 105  Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.04.07 по справі № 16/54-07(25/429-06) залишити без змін.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя                                                           О.М.Лисенко

Суддя                                                                                 О.В.Джихур

Суддя                                                                                 В.В.Прудніков