СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ   СУД
Ухвала

Іменем України

12 червня 2007 року
Справа № 2-7/8668-2006А

Севастопольський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді                                                  ,

суддів                                                                      ,

,

секретар судового засідання

за участю представників сторін:

11.06.2007

позивача: Фіцева Наталія Олександрівна, довіреність №  001/13   від 11.06.2007

Бистрова Євстолія Іванівна, довіреність №  001/14   від 11.06.2007

представники  відповідача: Губін Олексій Сергійович, довіреність №  54   від 08.06.2007

Шумілова Наталія Анатоліївна, довіреність №  22   від 09.02.2006

Стешенко Ніна Петрівна, довіреність №  42   від 29.05.2007

Печенкін Ігор Григорович, довіреність №  41   від 29.05.2007

Кощавка Наталя Павлівна, довіреність №  40   від 29.05.2007

Прокурор Автономної Республіки Крим -не з'явився

після перерви 12.06.2007

сторони не з'явились

розглянувши апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у місті Феодосії в Автономній Республіці Крим на постанову господарського суду Автономної Республіки Крим (суддя  Дворний І.І.) від 12.03.2007 по справі № 2-7/8668-2006А

за позовом           Відкритого акціонерного товариства "Феодосійська суднобудівна компанія "Море" (майд. Десантників, 1,Приморський, м. Феодосія,98176)

до           Феодосійської міжрайонної державної податкової інспекції в АвтономнійРеспубліці Крим (вул. Кримська, 82-В, місто Феодосія,98100)

за участю - Прокурора Автономної Республіки Крим  (вул. Севастопольська, 21,Сімферополь,95000)

Прокурора міста Севастополя (вул. Павліченко,1, місто Севастополь)

про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень

ВСТАНОВИВ:

Відкрите акціонерне товариство „Феодосійська суднобудівна компанія „Море" звернулось до господарського суду Автономної Республіки Крим з позовною заявою, в якій просить визнати недійсними податкові повідомлення-рішення Феодосійської міжрайонної державної податкової інспекції №000776/2185/23-1/1/0 від 17.04.2006 повному обсязі, №000772/2185/23-1/9/0 від 17.04.2006 в повному обсязі, № 000777/2185/23-1/2/0 від 17.04.2006 в частини донарахування податку на додану вартість у сумі 169786 грн. та застосуванні штрафу у сумі 84893 грн.

Постановою господарського суду Автономної Республіки Крим (суддя Дворний І.І.) від 12.03.2007 року у справі № 2-7/8668-2006А частково задоволено позов Феодосійської міжрайонної державної податкової інспекції в Автономній Республіці Крим.

Судом визнані недійсними податкові повідомлення-рішення Феодосійської міжрайонної державної податкової інспекції в Автономній Республіці Крим від 17.04.2006 року №000776/2185/23-1/1/0 у частині донарахування податку на прибуток в сумі 1185125,00 грн. та застосування штрафних санкцій в розмірі 1186637,50 грн., №000777/2185/23-1/2/0 у частині донарахування податку на додану вартість в сумі 169785,00 грн. та застосування штрафних санкцій 84892,50 грн. та №000772/2185/23-1/9/0 про донарахування податку з доходу нерезидента з джерелом його походження в сумі 127339,20 грн. та застосування штрафних санкцій в розмірі 254678,40 грн.

В іншій частині позову  суд відмовив.

Судом стягнуто з Державного бюджету України на користь Відкритого акціонерного товариства „Феодосійська суднобудівна компанія „Море"  3,40 грн. витрат зі сплати судового збору.

Не погодившись з постановою господарського суду першої інстанції, Державна податкова інспекція в місті Феодосії Автономної Республіки Крим звернулась до Севастопольського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить постанову суду скасувати, у задоволенні позовних вимог відмовити, з підстав висловлених в апеляційній скарзі.

Ухвалою від 14.05.2007 справа була відкладена на 30.05.2007.

Ухвалою від 30.05.2007 справа була відкладена на 11.06.2007.

Судом була оголошена перерва до 12.06.2007.

Після перерви 12.06.2007 в судове засідання представники сторін не з'явились, про місце та час судового засідання були повідомлені належним чином. Явка судом визнана не обов'язковою.

Розглянувши справу у порядку, передбаченому статтею 195 Кодексу адміністративного судочинства України, судова колегія розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін встановила наступне.

Феодосійською міжрайонною державною податковою інспекцією була проведена планова виїзна документальна перевірка дотримання   вимог податкового, валютного та іншого законодавства Відкритого акціонерного товариства „Феодосійська суднобудівна компанія „Море" за період з 01.10.2004 по 01.10.2005, за результатом якої було складено акт №1590/23-1/14309008 від 04.04.2006.

На підставі матеріалів перевірки Феодосійською МДПІ були прийняті наступні податкові повідомлення-рішення:

-№000776/2185/23-1/1/0 від 17.04.2006 про визначення суми податкового зобов'язання з податку на прибуток підприємств у розмірі 1188150,00 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 1188150,00 грн.;

-№000777/2185/23-1/2/0 від 17.04.2006, яким було визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість у сумі 170206,00 грн. та застосовані штрафні (фінансові) санкції у розмірі 85103,00 грн.;

-№000772/2185/23-1/9/0 від 17.04.2006 про визначення суми податкового зобов'язання з податку з доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України   у   розмірі   127339,20   грн.,   а  також   застосування   штрафних (фінансових) санкцій у сумі 254678,40 грн.

Щодо збільшення відповідачем валових доходів позивача в 4-му кварталі 2004 року суми відсотків за користування кредитом, інфляційних відсотків, пені за прострочення платежів, 3 % річних за прострочення грошового зобов'язання, витрати на сплату державного мита й витрати на сплату інформаційно-технічного забезпечення судового процесу на загальну суму 473394,59 грн., стягнених з позивача на користь ВАТ „Персей" за рішенням Господарського суду АР Крим від 24.01.2003.

За даними бухгалтерського обліку позивача станом на 01.10.2005 дійсно значиться заборгованість ВАТ „ФСК „Море" перед ВАТ „Персей" в сумі 473394,59 грн., несплачена позивачем за рішенням господарського суду АР Крим від 24.01.2003.

П.п. 12.1.5. п. 12.1 ст.1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", на підставі якого відповідач включив зазначену суму заборгованості до валових доходів позивача, встановлює порядок врегулювання покупцем сумнівної і безнадійної заборгованості , що виникає при оплаті саме товарів (робіт, послуг). Про це свідчить і п.п. 12.1.1 п.12.1 ст.12 того ж закону, яким встановлюється порядок врегулювання сумнівної і безнадійної заборгованості продавцем за продані саме товари (роботи, послуг). При цьому зазначений закон не містить норми, відповідно до якої суми, що стягнуті з позивача і складають заборгованість, слід вважати оплатою за товари (роботи, послуги). Про це свідчать і поняття „продаж товарів" та „продаж результатів робіт (послуг)", що містить Закон України „Про оподаткування прибутку підприємств", оскільки ні одна із сум, стягнених судом, не була куплена позивачем у ВАТ „Персей".

Крім того, як вбачається з рішення господарського суду АР Крим від 24.01.2003 року, з позивача на користь ВАТ „Персей" судом було стягнуто не оплату за товари (роботи, послуги), а саме відсотки за користування кредитом, інфляційні відсотки, пеню за прострочення шіатежів,3 % річних за прострочення грошового зобов'язання, витрати на сплату державного мита й витрати на сплату інформаційно-технічного обслуговування судового процесу.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 Кодексу про адміністративне судочинство України „обставини, встановлені судовим рішенням по адміністративній, цивільній або господарській справі, що вступило в законну силу, не доказуються при розгляді інших справ, в яких приймають участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлені такі обставини". Це означає, що в даному разі мова не йде про оплату за товари (роботи, послуги). Виходячи із зазначеного, вважаємо що в даному випадку відповідач застосовує п.п.12.1.5 п. 12.1 ст. 12 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" до правовідносин, які не регулюються даною нормою закону.

Крім того, п.п.12.1.5 п. 12.1 ст. 12 вказаного закону, як і ст. 12 вцілому, з метою оподаткування встановлює порядок врегулювання сумнівної і безнадійної заборгованості, тобто застосовується до правовідносин заборгованості (сумнівної та безнадійної), що існує в податковому обліку платника податків. Однак у позивача така заборгованість існує тільки в бухгалтерському обліку. В обліку податковому така заборгованість відсутня, оскільки при нарахуванні банком відсотків за користування кредитом ВАТ „Персей", а також при нарахуванні і стягненні інших вищезазначених сум, позивач не включав їх до валових витрат ні в періодах, коли вони біли нараховані, ні в наступних періодах, про що свідчать дані податкових декларацій з податку на прибуток. Отож за рахунок збільшення валових витрат на зазначені суми об'єкт оподаткування в минулих податкових періодах не зменшувався і заборгованість в податковому обліку позивача не виникала. З цієї причини в даному випадку відсутнє зобов'язання позивача врегулювати заборгованість у податковому обліку, адже така заборгованість відсутня.

Враховуючи вищевикладене, позивач не порушив п.п.12.1.5 п.12.1 ст.12 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", а тому збільшення відповідачем валових доходів позивача в 4 кварталі 2004 року на суму 473394,59 грн. є неправомірним.

Щодо включення відповідачем до валових доходів позивача в 4 кварталі 2004 року суми безвідсоткової цільової бюджетної позики в розмірі 4 740500,00 грн., отриманої позивачем від Міністерства праці та соціального захисту України відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25.08.2004 № 111.

Як вбачається з апеляційної скарги, зазначену суму бюджетної позики відповідач включив до валових доходів позивача на підставі п.п. 4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" як поворотну фінансову допомогу, отриману від особи, що не є платником податку на прибуток. Відповідач вважає, що зазначена бюджетна позика є поворотною фінансовою допомогою відповідно до п.п. 1.22.2 п.1.22 ст. 1 вказаного закону, оскільки договором безвідсоткової цільової бюджетної позики на погашення заборгованості з виплати заробітної плати № 162 від 28.10.2004 не передбачено нарахування процентів або надання інших видів компенсації як плати за користування такими коштами.

З доводами відповідача судова колегія не згодна виходячи з наступного.

Відповідно до п.п. 1.22.2 п.1.22 ст.1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" „поворотна фінансова допомога-це сума коштів, передана платнику податку у користування на визначений строк відповідно до договорів, які не передбачають нарахування процентів або надання інших видів компенсацій як плати за користування такими коштами". Таким чином, кошти поворотної фінансової допомоги згідно податкового законодавства передаються у користування. Однак в даному випадку позивач одержав кошти у вигляді позики у власність, оскільки відповідно до ст. 1046 Цивільного кодексу України по договору позика кошти або речі передаються у власність. На цій підставі сума бюджетної безвідсоткової позики не підпадає під визначення поворотної фінансової  допомоги,   що  міститься  в  п.п.1.22.2  п.1.22  ст.1 Закону  України  „Про оподаткування прибутку підприємств".

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на висновок судово-економічної експертизи № 67/06 про те, що експерт дійшов висновку що позика, надана ВАТ „ФСК „Море", підпадає під визначення поворотної фінансової допомоги, дане в п.п. 1.22.2 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", тому що є терміновою і безвідсотковою є передчасним. Остаточний висновок по цьому питанню експертом зроблений на стор.10 зазначеного Висновку і полягає в тому, що підтвердження або спростування висновків відповідача про включення суми бюджетної позики до валових витрат пов'язане з правовою оцінкою положень нормативних актів і не входить до компетенції експерта.

Немає законних підстав висновок відповідача про включення бюджетної позики як поворотної фінансової допомоги до складу валових доходів по причині того, що позика не є фінансовим кредитом у розумінні п.п. 1.11.1 п.1.11 ст.1 Закону України„Про оподаткування прибутку підприємств", оскільки одержана не від банка або небанківської фінансової установи. Зазначений закон не містить норму, відповідно до якої позика, що не є фінансовим кредитом в розумінні того ж закону, вважається поворотною фінансовою допомогою. Тому висновок відповідача про зворотне є неправомірним.

Доводи відповідача про те, що одержана позивачем позика підлягає включенню до валових доходів як поворотна фінансова допомога на тій підставі, що одержана від особи, що не є платником податку на прибуток, не може бути прийнято до уваги з наступної причини. Для включення суми до валових доходів на підставі п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4 вищевказаного закону питання про те, чи одержані кошти від неплатника податку на прибуток має значення тільки у разі, коли має місце одержання саме поворотної фінансової допомоги в розумінні п.п.1.22.2 того ж закону. Як вказано вище, в даному випадку відсутні законні підстави вважати одержану позивачем бюджетну позику поворотною фінансовою допомогою. Тому обставина, що позика одержана від особи, що не є платником податку на прибуток, носить другорядний, похідний характер і в даному випадку не має істотного значення, і як наслідок не може сама по собі бути підставою для включення сум до валових доходів .

Крім того, включення суми бюджетної позики до валових доходів суперечить п.4.1 ст.4 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", яким закон дає визначення валових доходів. Так, відповідно до зазначеної норми закону, валовий доход-загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентального шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за її межами. Згідно з п.1.43 ст.1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" та ст.. З Положення (стандарту) бухгалтерського обліку № 1 "Загальні вимоги до фінансової звітності", затвердженого наказом Мінфіну України від 31.03.1999 № 87 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21.06.1999 під №391/3684(далі - ПСБО № 1), а також ст. 4 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку № 3 „Звіт про фінансові результати", затвердженого наказом Мінфіну України від 31.03.1999 № 87 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції 21.06.1999 під № 397/3690 (далі - ПСБО № 3), доход - це збільшення економічних вигод у вигляді надходження активів або зменшення зобов'язань , які приводять до зростання власного капіталу( за винятком росту капіталу за рахунок внесків власників). Власним капіталом в розумінні ст.. 3 ПСБО № 1 є частина в активах підприємства, що залишається після вирахування його зобов'язань. Однак одержана позивачем бюджетна позика не збільшує його власний капітал, оскільки є зобов'язанням відповідно до статті 3 ПСБО № 1 і Положення (стандарту) бухгалтерського обліку № 11 „Зобов'язання", затвердженого наказом Мінфіну України від 31.01.2000 № 20 і зареєстрованого в Мінюсті України 01.02.2000  під № 85/4306 (далі -ПСБО № 11), які визначають зобов'язання як заборгованість підприємства, що виникла внаслідок минулих подій і погашення якої в майбутньому, як очікується, приведе до зменшення ресурсів підприємства,, які втілюють в собі економічні вигоди. Відповідно до умов договору № 162 від 28.10.2004 року між позивачем та Міністерством праці та соціального захисту надана бюджетна позика підлягає поверненню, саме тому в бухгалтерському обліку позивача значиться заборгованість за даною позикою.

У відповідності з вищенаведеними, одержана позивачем бюджетна позика є зобов'язанням позивача, не збільшує його власний капітал і не є доходом, тому не підлягає включенню до валових доходів.

Як інші надходження відповідно до п.п. 4.2.17 п.4.2 ст.4 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" сума бюджетної позики також не може бути включеною до валових доходів, так як згідно зазначеної норми закону до валових доходів включаються інші надходження, прямо визначені даним законом. Оскільки включення до валових доходів сум бюджетної позики прямо не передбачено законом, то така сума позики не підлягає включенню до валових доходів

Сума бюджетної позики не може бути включена до валових доходів і з причини того, що таке включення грубо суперечить п.8 ст.7 Бюджетного кодексу України. Так, бюджетна цільова позика одержана позивачем на погашення заборгованості із виплати заробітної плати і складається із сум заробітної плати, що підлягає виплаті робітникам і сум обов'язкових податків і зборів, що підлягають перерахуванню в бюджет. Включення такої суми позики до валових доходів призведе до нарахування і сплати податку на прибуток фактично за рахунок цільових бюджетних коштів. Однак, відповідно до п.8 ст.7 Бюджетного кодексу України бюджетні кошти дозволяється використовувати тільки на цілі, визначені бюджетними призначеннями. В іншому разі згідно із ст.119 Бюджетного кодексу України посадові особи притягуються до дисциплінарної, адміністративної чи кримінальної відповідальності. Враховуючи вищезазначене, одержана позивачем бюджетна цільова позика не може бути включена до валових доходів і на цій підставі.

Крім того, Міністерство фінансів України в своєму листі від 05.10.2005 № 31-20000-04-10/21100 також зазначає, що бюджетна позика, надана підприємствам відповідно до ст. 26 і ст. 109-3 Закону України „Про державний бюджет України на 2004 рік" на погашення заборгованості по заробітній платі, не враховується у складі валових доходів платника податку і в складі валових витрат при поверненні такої позики.

Враховуючи вищезазначене, включення відповідачем до валових доходів позивача в 4 кварталі 2004 року суми безвідсоткової цільової бюджетної позики в розмірі 4 740500,00 грн., отриманої позивачем від Міністерства праці та соціального захисту України відповідно до постанови КМУ від 25.08.2004 № 111 є неправомірним.

Щодо виключення відповідачем з валових витрат позивача в 1 кварталі 2005 року суми витрат по оплаті дослідно-конструкторських робіт з розробки комплекту конструкторської документації й технічному супроводі будівництва й здачі пасажирського судна „Суперфойл-301" у розмірі 848900,00 коп.

Як вбачається з апеляційної скарги, виключення вказаної суми витрат позивача відповідач здійснив на підставі п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" як непідтвердженої відповідними документами. Висновок відповідача про порушення позивачем п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 зазначеного закону базується натвердженні, що представник компанії МТD Магіnе ТеchnoIogy DeveIopment Ltd Павлов С.П. не мав повноважень на підписання акту виконаних робіт за контрактом № СФ-301-04 від 11.12.2004, а також на заключеннях спеціалістів Кримського науково-дослідного інституту судових експертиз № № 767,768 від 22.03.2006р.про те, що підписи представника компанії МТD Магіnе ТеchnoIogy DeveIopment Ltd Павлова С.П. на контракті № СФ-301-04 від 11.12.04р., на акті виконаних робіт від 19.01.2005, на інвойсі SF 301/01/04 від 11.12.2004 „виконані, ймовірно, різними особами", а відтиск печатки „LIMITED" на документі „INVOICE" SF 301/01/04 від 11.12.2004 нанесений за допомогою струйного принтера, а відтиск печатки „LIMITED" на акті виконаних робіт від 19.01.2005 року нанесений не рельєфним кліше. Такі висновки відповідача є неправомірними виходячи з наступного.          .

Відповідно до п.4.1 контракту №СФ-301-04 від 11.12.2004, укладеного позивачем (Замовник) з нерезидентом - МТD Магіnе ТеchnoIogy DeveIopment Ltd (Виконавець), закінчення робіт за кожним етапом оформлюється двостороннім актом виконаних робіт. Від імені Виконавця зазначений контракт був підписаний Павловим С.П., що діяв на підставі довіреності МТD Магіnе ТеchnoIogy DeveIopment Ltd від 25.11.2004. Відповідно до зазначеної довіреності Павлов С.П. є довіреною особою МТD Магіnе ТеchnoIogy DeveIopment Ltd  і має право виступати за та від імені компанії при здійсненні та виконанні на території України всіх або окремих дій з наступних:

-ведення переговорів та підписання контракту з  ВАТ „Феодосійська суднобудівна компанія „Море";

-ведення переговорів по всім питанням, пов'язаним з ЕРО патент №079892 в Україні.

Повноваження, надані довіреній особі за довіреністю, обмежуються вказаними вище, а також іншими повноваженнями, які можуть бути  необхідні для цього або виникнуть непередбачено та будуть обґрунтовано пов'язані з цим.

Відповідно до пояснень МТD Магіnе ТеchnoIogy DeveIopment Ltd від 31.03.06р. Павлов С.П. мав право підписувати акт виконаних робіт від імені зазначеної компанії, оскільки вказана дія пов'язана з укладанням контракту.

Враховуючи вищенаведене, висновок відповідача про відсутність у Павлова С.П. повноважень на підписання акту виконаних робіт не відповідає дійсності.

Висновок відповідача про не підтвердження позивачем відповідними документами витрат по оплаті послуг нерезидента -компанії МТD Магіnе ТеchnoIogy DeveIopment Ltd в розмірі 848900,00грн. на підставі висновків спеціалістів Кримського науково-дослідного інституту судових експертиз №№ 767,768 від 22.03.06р. є неправомірним виходячи з наступного.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування і їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставах, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України. Діяльність державної податкової служби в Україні регулюється Законом України „Про державну податкову службу в Україні". Однак з висновків спеціалістів Кримського НДІ судових експертиз не вбачається, відповідно до якого Закону та в якому порядку проводилося технічне дослідження документів, а саме контракту № СФ-301-04 від 11.12.2004, акту виконаних робіт від 19.01.2005, інвойсу SF 301/01/04 від 11.12.2004, що не дозволяє достовірно визначити, чи проводилося вказане дослідження документів відповідачем на підставах, в межах своїх повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією України та Законами України. З цієї причини вказані висновки спеціалістів не можуть бути взяті до уваги в якості доказів, тим більше що вони носять вірогідний характер.

Крім того, вказані висновки спеціалістів не є доказами в адміністративному процесі.. Так, відповідно до ч.і ст. 69 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАСУ) доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Згідно статті 81 КАС України, для встановлення обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань, суд може призначити експертизу.

Відповідно до ч.4 ст.70 КАС України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Враховуючи вищевикладене, висновки спеціалістів Кримського науково-дослідного інституту судових експертиз №№ 767, 768 від 22.03.2006 не є доказом в розумінні КАС України, оскільки отримані відповідачем поза межами адміністративного провадження по даній справі.

Доводи відповідача про порушення позивачем ст. 9 Закону України „Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні" і п. 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку затвердженого наказом Мінфіна України № 88 від 24.05.1995 і зареєстрованого в Мінюсті України 05.06.1995 під № 168/704 (далі - Положення 88) не відповідають дійсності.

Так, відповідно до статті 9 Закону „Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні" первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити:

- назву документа (форми);

- дату і місце складання;

- назву підприємства, від імені якого складено документ;

- зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції;

- посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення;

- особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Відповідно до п.2.4 Положення 88 первинні документи (на паперових і

машинозчитувальних носіях інформації) для надання їм юридичної сили і доказовості повинні мати такі обов'язкові реквізити: назва підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), код форми, дата і місце складання, зміст господарської операції та її вимірники (у натуральному і вартісному виразі), посади, прізвища і підписи осіб, відповідальних за дозвіл та здійснення господарської операції і складання первинного документа.

Таким чином, акт виконаних робіт від 19.01.2005, завірений печаткою компанії МТD Магіnе ТеchnoIogy DeveIopment Ltd, є оформленим у відповідності до вимог вищезгаданих норм закону і тому є належним і відповідним підтвердженням факту виконання робіт по контракту № СФ -301-04 від 11.12.2004.

Що стосується вимог до печатки нерезидента (нанесення печатки рельєфним або не рельєфним кліше або взагалі іншим способом), то це питання не регулюється українським законодавством, а регулюється внутрішнім законодавством країни нерезидента.

Щодо контракту № СФ-301-04 від 11.12.2004, то відповідач неправомірно вважає його таким, що не відповідає вимогам закону. Стаття 11 Закону України „Про державну податкову службу в Україні", яка визначає права органів державної податкової служби в Україні, не надає податковій службі права визнання недійсними первинних документів бухгалтерського обліку. Відповідно до п.11 статті 10 того ж закону, державні податкові інспекції в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонні та об'єднані державні податкові інспекції подають до судів позови про визнання угод недійсними і стягнення в доход держави коштів, одержаних за такими угодами. Як було вказано вище, відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування і їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставах, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України. Крім того, згідно ст.13 Закону України „Про державну податкову службу в Україні" посадові особи органів державної податкової служби зобов'язані дотримувати Конституції України і законів України, інших нормативно-правових актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій, забезпечувати виконання покладених на органи державної податкової служби функцій та повною мірою використовувати надані їм права. Оскільки доказів про визнання судом за зверненням відповідача недійним контракту № СФ -301-04 від 11.12.2004 відповідач суду не надав, то висновок відповідача про недійсність зазначеного контракту є необгрунтованим.

За таких обставин висновок відповідача про порушення позивачем п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" і завищення позивачем валових витрат в 1 кварталі 2005 року в розмірі 848900,00 грн. є неправомірним.

Водночас, слід зауважити, що компанія МТD Магіnе ТеchnoIogy DeveIopment Ltd зареєстрована і розташована на о.Гернсі Великої Британії , що входить до Переліку офшорних зон згідно з Розпорядженням Кабінету міністрів України № 77-р від 24.02.2004. Однак статусу офшорної зазначена компанія не має, про свідчать її установчі документи.

Щодо виключення відповідачем з податкового кредиту за січень 2005 ПДВ в сумі 169800 грн., сплаченого в складі витрат по придбанню робіт за контрактом № СФ-301-04 від 11.12.2004.

Як вбачається з апеляційної скарги та акту перевірки, виключення зазначеної суми ПДВ відповідач здійснив на підставі висновку про те, що позивач порушив п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість"(далі - Закон України "Про ПДВ") і завищив податковий кредит в січні 2005 року на 169800,00 грн. Однак такий висновок відповідача є неправомірним виходячи з наступного.

Відповідно до п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України "Про ПДВ" податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих)платником податку в звітному періоді в зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) і основних фондів або нематеріальних активів, що підлягають амортизації. Оскільки відповідач неправомірно виключив витрати на оплату послуг за контрактом № СФ-301-04 від 11.12.2004 із складу валових витрат за 1 квартал 2005 року на підставі п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" як не підтверджені відповідними документами, то неправомірним є і виключення зазначеної суми ПДВ в розмірі 169800,00 грн. із складу податкового кредиту за січень 2005 року.

Доводи відповідача про те, що податковий кредит був нарахований без фактичної сплати податку по податкових зобов'язаннях (перерахування коштів на рахунок бюджету по ПДВ) не можуть бути прийняті до уваги, оскільки закон не вимагає сплати податку тільки способом перерахування коштів, а вимагає сплати ПДВ, не встановлюючи конкретного способу сплати. Так, відповідно до п.п.7.5.2 п.7.5 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" датою виникнення права платника податку    на податковий кредит для операцій із    ввезення (пересилання) товарів (робіт, послуг) є дата сплати податку по податкових зобов'язаннях згідно з підпунктом 7.3.6 цієї статті.

Підпунктом 7.7.3 передбачено можливість погашення ПДВ шляхом повного або часткового зарахування бюджетного відшкодування в рахунок платежів з цього податку. Таке рішення платника податку відображається в податковій декларації. Саме в такому, встановленому законом порядку була здійснена сплата податку ПДВ в даному випадку.

Відповідно до п.п.7.3.6 п.7.3 статті 7 Закону України "Про ПДВ" датою виникнення податкових зобов'язань при імпортуванні робіт (послуг) є дата списання коштів з розрахункового рахунка платника податку в оплату робіт (послуг) або дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) нерезидентом залежно від того, яка з подій відбулася першою. До складу податкових зобов'язань позивача зазначена сума ПДВ увійшла у грудні 2004 року за першою подією-списання коштів. Сплачена була вказана сума ПДВ в січні 2005 року шляхом зарахування бюджетного відшкодування, що мав позивач в рахунок платежів по ПДВ. на підставі п.п.7.7.3 п.7.7. статті 7 Закону України "Про ПДВ".Оскільки ПДВ був сплачений, то позивач мав право на податковий кредит і включив зазначену суму ПДВ до податкового періоду, в якому відбулася сплата ПДВ, тобто в січні 2005 року. Отже включення сум ПДВ до податкового кредиту відбулося у відповідності до Закону України „Про податок на додану вартість,,. Тому висновок відповідача про неправомірність включення до податкового кредиту за січень 2005 року в даному випадку є неправомірним.

Щодо нарахування відповідачем податку з доходів нерезидента із джерелом їх походження із України в сумі 127339,20 грн., отриманих від виконання робіт типу „інжиніринг" в 4 кварталі 2004 року.

Як вбачається з акту перевірки та апеляційної скарги відповідача, висновок відповідача про порушення позивачем п.13.1,13.2 ст.13 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" і нарахування відповідачем податку з доходів нерезидента базується на тому, що для звільнення від оподаткування доходу нерезидента, нарахованого і сплаченого позивачем за контрактом № СФ-301-04 від 11.12.04, позивач зобов'язаний відповідно до постанови КМУ № 470 від 06.05.01 р. надати довідку , що нерезидент є резидентом тієї країни, з якою Україною укладений міжнародний договір про усунення подвійного оподаткування. Однак такий висновок відповідача є неправомірним виходячи з наступного.

Відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію №28697 Статут і Установчі документи компанії МТD Магіnе ТеchnoIogy DeveIopment Ltd зареєстровані Королівським судом її Королівської Величності 07.10.1994 року на острові Гернсі, що підтверджується реквізитами інвойсу SF 301/01/04 від 11.12.2004, за яким позивачем була перерахована оплата нерезиденту.

10.02.1993 Між Урядов України та Урядом Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії бала укладена Конвенція „Про усунення подвійного оподаткування і попередження податкових відхилень щодо податків на доход та на приріст вартості майна"(далі-Конвенція). Відповідно до п.п.а) п.1 ст.З Конвенції термін „Сполучене Королівство" означає Велику Британію і Північну Ірландію, включаючи будь - яку територію за межами територіального моря Сполученого Королівства, яка відповідно до міжнародних законів визначається або може бути в подальшому визначена за законами Сполученого Королівства, що стосуються континентального шельфу, як територія, в межах якої можуть застосовуватись права Сполученого Королівства щодо морського дна, надр і їх природних ресурсів.

Враховуючи вищевикладене, дія вищезазначеної Конвенції поширюється на острів Гернсі, на якому зареєстрована і розташовані компанія-нерезидент МТD Магіnе ТеchnoIogy DeveIopment Ltd. Відповідно до п.1.16 ст.1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" юридичні особи та суб'єкти господарської діяльності, що не мають статусу юридичної особи (філії, представництва, тощо) з місцезнаходженням за межами України, які створені та здійснюють діяльність відповідно до законодавство іншої держави, є нерезидентами. Компанія МТD Магіnе ТеchnoIogy DeveIopment Ltd є нерезидентом в розумінні п.1.16. ст.6 зазначеного закону.

Відповідно до ст.7 Конвенції прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується податком тільки у цій Договірній Державі, якщо тільки підприємство не здійснює комерційної діяльності в другій Договірній Державі через розташоване там постійне представництво. Як вбачається з матеріалів справи, компанія - нерезидент в даному випадку виконувала роботи особисто і на території своєї держави, а не через представництво в Україні. Отже її доход, відповідно до Конвенції, оподатковується тільки в її Договірній Країні, тому в даному випадку відсутня необхідність для звільнення позивача від нарахування та сплати податку з доходів нерезидента. Тому висновок відповідача про порушення позивачем Постанови КМУ № 470 від 06.05.2001 є неправомірним. Крім того слід зауважити, що відповідно до п.18.1 ст.18 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми міжнародного договору. В даному випадку Норми Конвенції встановлюють порядок оподаткування догоді, згідно якому, як вказано вище, прибуток підприємства Договірної Держави, одержаний ним від діяльності не через представництво в іншій Договірній Державі (тобто напряму) оподатковується податкам тільки в цій державі. Вимоги згаданої Постанови КМУ № 470 щодо звільнення платника податків від сплати податку з доходів нерезидента на підставі довідки про його резидентність у своїй державі, в той бчас як Конвенція взагалі не передбачає в таких випадках сплату податку в іншій Договірній Державі, суттєво обмежують права платників податку в порівнянні із правами, наданими їм Конвенцією. Враховуючи вищевикладене, застосуванню підлягають саме норми Конвенції.

Крім того, податок з доходів нерезидента відповідачем нарахований неправомірно враховуючи також наступне.

Так, відповідно до п. 13.1 ст.13 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" податком на прибуток обкладаються будь-які доходи, одержані нерезидентом із джерелом їх походження з України від проведення господарської діяльності.

Відповідно до п.13.2 ст.13 того ж Закону, резидент або постійне представництво нерезидента, яке здійснює на користь нерезидента або його повноважної особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, одержаного таким нерезидентом від проведення господарської діяльності, зобов'язані утримувати податок з таких доходів.

Таким чином, відповідно до наведених норм закону, оподаткуванню податком на прибуток підлягають доходи нерезидента від здійснення саме господарської діяльності. Згідно п.1.32. ст.1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" „господарська діяльність"- це будь-яка діяльність особи, направлена на одержання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах у випадку, коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною і суттєвою. В даному випадку , послуги нерезидента - компанії МТD Магіnе ТеchnoIogy DeveIopment Ltd не носять регулярний , постійний характер, оскільки були надані позивачеві в рамках разової угоди, а саме контракту № СФ0301-04 від 11.12.2004.

Крім того, відповідно до п. 1.21. ст. 1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" доходом з джерелом походження з України є будь-які доходи одержані резидентом або нерезидентом і від будь-яких видів діяльності на території України, інші доходи від господарської діяльності на митній території України або на територіях, що перебувають під контролем митної служби України (в зонах митного контролю, на спеціалізованих ліцензійних митних складах, тощо). Як свідчать матеріали справи, діяльність компанією-нерезидентом здійснювалась не на території України, а за місцем її реєстрації і знаходження - на о. Гернсі Великої Британії, а результати робіт відправлялися позивачеві в Україну засобами електронної пошти.

З урахуванням положень наведених норм закону, оподаткуванню податком на прибуток підлягає доход нерезидента, одержаний ним саме від господарської діяльності, що здійснюється саме на митній території України. В даному випадку діяльність нерезидента не є господарською і здійснювалася не на митній території України, тому доход від такої діяльності нерезидента не підлягає оподаткуванню на підставі ст. 13 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" як доход нерезидента з джерелом походження з України.

Враховуючи вищенаведене, нарахування відповідачем податку з доходів нерезидента в сумі 127339,20 грн. в 4-му кварталі 2004 року є неправомірним.

З прийнятою постановою суду першої інстанції в частині відмови у визнанні недійсним податкового повідомления- рішення №000776/2185/23-1/1/0 від 17.04.2006 в сумі –4537,50 грн. судова колегія погоджується, оскільки позивачем фактично дані донарахування не оспорювались.

За наведених обставин апеляційна скарга ДПІ у місті Феодосії не підлягає задоволенню, а постанова господарського суду Автономної Республіки Крим від 12 березня 2007 року у справі № 2-7/8668-2006А прийнята при повному з’ясуванні обставин справи, з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстав для її скасування не вбачається.

Керуючись статтями  24, 195, 198, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у місті Феодосії в  Автономній Республіці Крим залишити без задоволення.

Постанову господарського суду Автономної Республіки Крим від 12 березня 2007 року у справі № 2-7/8668-2006А  залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено до Вищого Адміністративного суду України  протягом одного місяця з дня складення ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя

Судді