ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _________________________________________________________________________________________
Справа
№ 22-15/332-05-9697А
суддів Одеського апеляційного господарського суду у  складі:
Головуючого:      Петрова
Суддів:                  Колоколова С.І.
при секретарі судового
засідання:  Бухтіяровій О.Г.
участю представників сторін:
судовому засіданні від 27.03.07р.:
прокуратури -Дондов В.К., посвідчення № 339 дійсне до 02.08.07р.
Управління архітектури та містобудування -Старостін О.С., довіреність № 01/исх
ТОВ „Інкор-Буд” - Іванова І.О., довіреність б/н від 20.03.07р.
ОМР, ВК ОМР -не з'явились про час та місце розгляду скарги повідомлені належним
судовому засіданні від 24.04.07р.:
прокуратури -Дондов В.К., посвідчення № 339 дійсне до 02.08.07р.
Управління архітектури та містобудування -Кремльова А.Ю., довіреність №
1086/исх01/исх від 28.11.06р.
ТОВ „Інкор-Буд” - Іванова І.О., довіреність б/н від 20.03.07р.
ОМР -Кіхтенко О.С., довіреність № 277/исх-гс від 05.05.06р.
ВКОМР -Кіхтенко О.С., довіреність № 31/вих/д від 04.05.06р.
судовому засіданні від 15.05.07р.:
прокуратури -Дондов В.К., посвідчення № 339 дійсне до 02.08.07р.
Управління архітектури та містобудування -Кравченко Ю.В., довіреність № 369 исх
ТОВ „Інкор-Буд” - Іванова І.О., довіреність б/н від 20.03.07р.
ОМР -Кіхтенко О.С., довіреність № 277/исх-гс від 05.05.06р.
ВКОМР -Кіхтенко О.С., довіреність № 31/вих/д від 04.05.06р.
судовому засіданні від 12.06.07р.:
прокуратури -Дондов В.К., посвідчення № 339 дійсне до 02.08.07р.
Управління архітектури та містобудування -Кравченко Ю.В., довіреність № 369 исх
ТОВ „Інкор-Буд” -Тимчинська Ю.М., довіреність б/н від 09.01.07р.
ОМР -Кіхтенко О.С., довіреність № 277/исх-гс від 05.05.06р.
ВКОМР -Кіхтенко О.С., довіреність № 31/вих/д від 04.05.06р.
судовому засіданні від 07.08.07р.:
Управління архітектури та містобудування -
Мельникова Т.В.,  довіреність №
492/исх від 16.06.2007 р.
Від  ТОВ "Інкор-Буд"-  Тимчинська Ю.М., довіреність б/н від
3-ої особи - ОСОБА_2, паспорт НОМЕР_2, дата видачі: 05.09.1997 р.
Від  3-іх осіб ОСОБА_2 та ОСОБА_1 -  ОСОБА_9,
довіреність НОМЕР_1,  від
3-ої особи - ОСОБА_4, паспорт НОМЕР_5, дата видачі: 25.01.2002 р.; Від 3-ої
особи - ОСОБА_5,паспорт НОМЕР_6, дата видачі: 25.01.2002 р.
ОМР, ВК ОМР,  прокуратури, ОСОБА_3,
Немченко М.В., АДРЕСА_3, Чеботарьової Л.О. -
не з'явились, про час та місце розгляду апеляційної скарги належним
судовому засіданні від 28.08.07р.:
прокуратури -  Дондов В.К., посвідчення №
339, дійсне до 02.08.07р.
ОМР -  Кіхтенко О.С., довіреність  № 277/исх-гс,
дата видачі : 05.05.06р.
ВК ОМР -  Кіхтенко О.С., довіреність  № 31/вих/д,
дата видачі : 04.05.06 р.
Від  Управління архітектури та містобудування
-  Кравченко Ю.В.,  довіреність № 491/исх,  дата видачі : 16.06.2007 р.
Від  3-іх осіб ОСОБА_2 та ОСОБА_1 -  ОСОБА_9,
довіреність НОМЕР_1,  від
3-ої особи - ОСОБА_2, паспорт НОМЕР_2, дата видачі: 05.09.1997 р.
3-ої особи - ОСОБА_1, паспорт НОМЕР_3, дата видачі: 05.09.1997 р.
3-ої особи - ОСОБА_4, паспорт НОМЕР_5, дата видачі: 25.01.2002 р.
3-ої особи - ОСОБА_5 ,паспорт НОМЕР_6, дата видачі: 25.01.2002 р.
3-ої особи - ОСОБА_10, паспорт серія НОМЕР_7, дата видачі: 05.07.02.
ТОВ „Інкор Буд”,  ОСОБА_3,  Чеботарьової Л.О. та АДРЕСА_3( від АДРЕСА_3
з'явилася Щегурова Н.І. посвідчення В-ІІ №071307, але без довіреності) -  не з'явились, про час та місце розгляду
апеляційної скарги належним чином повідомлені
у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТОВ „Інкор-Буд”
господарського суду Одеської області від 27.12.2006 р.
справі
№22-15/332-05-9697А
прокурора м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради,
виконавчого комітету Одеської міської ради
обмеженою відповідальністю „Інкор-Буд”(далі по тексту ТОВ „Інкор-Буд”)
особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні
позивачів: Управління
архітектури та містобудування Одеської міської ради, ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,
ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8
про зобов'язання знести самочинне
будівництво, припинення права на земельну ділянку та її вилучення
зустрічним позовом: ТОВ
виконавчого комітету
Одеської міської ради
власності на незавершене будівництво
Одеського апеляційного господарського суду від 15.05.07 р. апеляційне
провадження у справі зупинено, а ухвалою від 11.06.07 р. апеляційне провадження
р. заступник прокурора м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської
ради, виконавчого комітету Одеської міської ради (далі по тексту Заступник
прокурора), 3 особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на
стороні позивачів: інспекція державного архітектурно-будівельного
контролю Одеської міської ради, в порядку господарського судочинства звернувся
до господарського суду Одеської області з позовною заявою до ТОВ „Інкор-Буд”
про зобов'язання останнього знести самочинно збудований 16-поверховий будинок
по провулку АДРЕСА_5 у м. Одесі; припинення права ТОВ „Інкор-Буд” на земельну
ділянку, яка розташована за адресою м. Одеса, провулок Південний,6 у м. Одесі,
вилучення вказаної земельної ділянки у ТОВ „Інкор-Буд” і передання її Одеській
р. представником прокуратури м. Одеси, який діяв на підставі довіреності № 247
від 5.07.06 р. були уточнені позовні вимоги, згідно з якими просив зобов'язати
ТОВ „Інкор-Буд” знести самочинно збудований об'єкт незавершеного будівництва
16-поверхового будинку по АДРЕСА_5 у м. Одесі; припинити право ТОВ „Інкор-Буд”
на земельну ділянку, яка розташована за адресою м.Одеса. провулок Північний,6
та вилучити вказану земельну ділянку у ТОВ „Інкор-Буд” і передати її Одеській
господарського суду Одеської області від 21.12.05 р. замінено 3 особу, яка не
заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів -Інспекцію
державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на
Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради.
р. ТОВ „Інкор-Буд” в порядку господарського судочинства звернулося до
господарського суду Одеської області із зустрічним позовом до виконкому
Одеської міської ради про визнання за товариством права власності на об'єкт
незавершеного будівництва -фундамент індивідуального житлового будинку, що
розташований на земельній ділянці площею 0,1623 га. по АДРЕСА_5 у м. Одесі.
господарського суду Одеської області від 02.12.05 р. зустрічний позов ТОВ
„Інкор-Буд” відповідно із п.4 ст.63 ГПК України повернуто без розгляду.
Одеського апеляційного господарського суду від 17.01.06 р., яка ухвалою
вищезазначену ухвалу на підставі ст.ст.104,106 ГПК України скасовано, а позовні
матеріали передані на розгляд до господарського суду Одеської області.
постанова Одеського апеляційного господарського суду 17.02.06 р. оскаржена
виконавчим комітетом Одеської міської ради в касаційному порядку, у зв'язку із
чим апеляційна скарга з матеріалами справи була направлена для розгляду до
Вищого господарського суду України, який ухвалою від 17.03.06 р. відмовив у
прийнятті касаційної скарги виконкому Одеської міської ради, а справу направив
до господарського суду Одеської області.

Відмовляючи
у прийнятті касаційної скарги виконкому Одеської міської ради Вищий
господарський суд України послався на те, що дана справа є справою
адміністративної юрисдикції, а тому апеляційна скарга повинна розглядатися
Вищим адміністративним судом України.

Після
повернення даної справи до господарського суду Одеської області виконком
Одеської міської ради не звертався до Вищого адміністративного суду України із
касаційною скаргою на постанову Одеського апеляційного господарського суду від
17.01.06 р.

У
зв'язку із цим ухвалою від 6.11.06 р. справа була прийнята до провадження
суддею господарського суду Одеської області Торчинською Л.О. до свого
провадження і призначена до розгляду на 29.11.06 р., але за правилами
господарського судочинства.

29.11.06
р. в судовому засіданні місцевий господарський суд проголосив усну ухвалу про
здійснення розгляду справи за правилами адміністративного судочинства і вирішив
спір за правилами КАС України.

Постановою
господарського суду Одеської області від 27.12.2006р. (суддя Торчинська Л.О.)
позов Заступника прокурора задоволено частково, зобов'язано ТОВ „Інкор-Буд”
знести самочинно збудований об'єкт по АДРЕСА_5, 6 у м. Одесі.

Позовні
вимоги Заступника прокурора щодо припинення права власності на земельну ділянку
та зустрічний позов ТОВ „Інкор-Буд” до Одеської міської ради залишено без
задоволення.

Як
вбачається із змісту оскарженої постанови місцевого господарського суду
останній зобов'язав ТОВ „Інкор-Буд” знести незавершений будівництвом об'єкт з
огляду на те, що будівництво вказаного об'єкту здійснювалося ТОВ „Інкор-Буд”
самочинно -без отримання дозволу на виконання будівельних робіт та без
погодженої в установленому порядку проектної документації. Відсутність
вказаного дозволу та належним чином погодженої проектної документації в свою
чергу стало підставою для відмови у задоволенні зустрічного позову ТОВ
„Інкор-Буд”.

Щодо
позовних вимог Заступника прокурора про припинення права на земельну ділянку та
вилучення земельної ділянки у ТОВ „Інкор-Буд” і передачі її Одеській міській
раді місцевий господарський суд, відмовляючи у їх задоволенні, послався на те,
що право власності ТОВ „Інкор-Буд” на цю земельну ділянку встановлено рішенням
Приморського районного суду м. Одеси від 26.10.05 р. по справі №2-11084 2005
р., тому ці позовні вимоги підлягають залишенню без задоволення.

Не
погоджуючись з постановою місцевого господарського суду ТОВ „Інкор-Буд” в
порядку адміністративного судочинства звернулося до Одеського апеляційного
господарського суду з апеляційною скаргою та уточненнями до неї, в яких просить
скасувати частково оскаржену постанову, прийняти нове рішення яким у
задоволенні позовних вимог Заступника прокурора про знесення самочинно
побудованого об'єкту по провулку Північний у м. Одесі відмовити. Зустрічний
позов ТОВ „Інкор-Буд” задовольнити. В іншій частині постанову господарського
суду Одеської області від 27.12.06 р. залишити без змін.

В
обґрунтування апеляційної скарги ТОВ „Інкор-Буд” посилається на те, що місцевий
господарський суд розглянув справу за відсутністю його представника, не
повідомивши належним чином про час і місце судового засідання.

Крім
того, скаржник вважає, що господарський суд 1 інстанції дійшов безпідставного
висновку про здійснення ТОВ „Інкор-Буд” самочинного будівництва, оскільки не
врахував наявного в матеріалах справи ескізного проекту на будівництво
16-поверхового будинку по провулку АДРЕСА_5 у м. Одесі, затвердженого
Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради, та рішення
виконкому Одеської міської ради №306 від 17.03.06 р. „Про надання дозволу ТОВ
„Інкор-Буд” на проектування та будівництво 16 поверхового житлового будинку з
мансардою за адресою м. Одеса, провулок Північний,6”.

Щодо
відмови у задоволенні зустрічного позову скаржник також вважає, що місцевий
господарський суд дійшов помилкового висновку, тому що недобудований будинок,
якій зведено на належній ТОВ „Інкор-Буд” земельній ділянці, не порушує права
інших осіб і це відповідно із п.5 ст.376 ЦК України є підставою для визнання права
власності за ТОВ „Інкор-Буд”.

Враховуючи
вказівку Вищого господарського суду України, яка міститься в його ухвалі від
17.03.06 р. і відповідно із ст.111-12 ГПК України є обов'язковою для суду 1
інстанції, про те що дана справа є адміністративною, вказана справа судом 1
інстанції розглянута за правилами адміністративного судочинства, тому перегляд
справи в апеляційному порядку здійснюється за правилами адміністративного
судочинства.

Заступник
прокурора, позивачі та 3 особи відзив на апеляційну скаргу не надали, але їх
представники у судовому засіданні просили суд залишити оскаржену постанову без
змін, вважаючи її обґрунтованою та відповідаючею чинному законодавству.

Дослідивши
матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників
прокуратури, сторін, 3 осіб, перевіривши правильність юридичної оцінки судом 1
інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм
матеріального та процесуального права,
судова колегія приходить до наступного.

Як
вбачається з матеріалів справи ТОВ „Інкор-Буд” здійснює будівництво 16
поверхового житлового будинку з мансардою за адресою м. Одеса, провулок
Північний,6” без отримання дозволу на виконання будівельних робіт в Інспекції
державного архітектурно-будівельного контролю Управління архітектури та
містобудування Одеської міської ради та без погодженої в установленому порядку
проектної документації.

Згідно
із ст.376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно
вважається самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на
земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного
дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями
будівельних норм і правил.

З
врахуванням положень вищезазначеної статті ЦК України судова колегія вважає, що
місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про те, що ТОВ
„Інкор-Буд” здійснює самочинне будівництво 16 поверхового житлового будинку з
мансардою за адресою м. Одеса, провулок Північний,6, оскільки а ні в суді 1
інстанції, а ні в суді апеляційної інстанції не надав належного дозволу чи
належно затвердженого проекту на будівництво 16-поверхового будинку за адресою
м. Одеса, провулок Північний,6.

Посилання
ТОВ „Інкор-Буд” на правомірність здійснення будівництва 16 поверхового житлового
будинку у зв'язку із наявністю ескізного проекту, судовою колегією до уваги не
приймаються, оскільки наявність лише ескізного проекту не надає права на
будівництво.

Згідно
із позовною заявою Заступника прокурора підставою заявлених позовних вимог щодо
зобов'язання ТОВ „Інкор-Буд” знести самочинно збудований об'єкт незавершеного
будівництва 16-поверхового будинку по АДРЕСА_5 у м. Одесі Заступник прокурора
зазначив п.7 ст.376 ЦК України, оскільки вказаний об'єкт збудовано самочинно.

Згідно
із ч.7 ст.376 ЦК України у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить
суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення
будівельних норм і правил суд за позовом
відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування
може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила (здійснює)
самочинне будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої
перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво,
відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду
підлягає  знесенню за рахунок особи, яка
здійснила (здійснює) будівництво.

Із
змісту ч.7 ст.376 ЦК України вбачається, що в ній йдеться про знесення
самочинного будівництва у випадку якщо особа, яка здійснила (здійснює) будівництво
відмовляється від проведення перебудови для усунення істотного відхилення від
проекту та істотного порушення будівельних норм і правил, або проведення такої
перебудови є неможливим.

В
наявних матеріалах справи відсутні докази, яки б свідчили про те, що відповідач
відхилявся від проекту, оскільки такій проект взагалі відсутній. Відсутність
такого проекту є істотним порушенням будівельних норм і правил. Істотне
порушення будівельних норм і правил з боку ТОВ „Інкор-Буд” як вбачається з
наявних матеріалів є також здійснення останнім будівництва на ненормативній
відстані від індивідуальних житлових будинків по АДРЕСА_5 4, 4-а, 10 у м.Одесі.
Вказане порушення будівельних  норм і
правил зафіксовано у висновку начальника Управління архітектурно-будівельного
контролю Одеської міської ради №269/06 (а.с.107-110 т.2) згідно з яким ТОВ
„Інкор-Буд” до початку будівельних робіт повинно було вирішити питання щодо
відселення громадян, що мешкають в індивідуальних житлових будинках по
АДРЕСА_5, 4, 4-а, 10 у м. Одесі, які розташовані на ненормативній відстані від
запроектованого житлового будинку.

Зазначений
факт також підтверджується і п.2.1 рішення виконкому Одеської міської ради №306
від 17.03.06 р. відповідно з яким ТОВ „Інкор-Буд” зобов'язано вирішити питання
з власниками житлових будинків по АДРЕСА_5, 4, 4-а, 10 у м. Одесі стосовно
викупу та відселення цих будинків, відповідно до чинного законодавства (додаток
№1). З додатку №1 до вказаного рішення виконкому Одеської міськради вбачається,
що ТОВ „Інкор-Буд” повинно було відселити мешканців 3 приватних будинків по
АДРЕСА_1 - ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_3, ОСОБА_13, ОСОБА_5, ОСОБА_14; АДРЕСА_2,
АДРЕСА_3; АДРЕСА_4

В
ході розгляду апеляційної скарги ухвалою Одеського апеляційного господарського
суду від 12.06.07 р. відповідно із п.2 ст.53 КАС України до участі у справі в
якості 3 осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні
позивачів залучено вищезазначених громадян.

В
судовому засіданні власники будинку АДРЕСА_1 у м. Одесі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 пояснили,
що ТОВ „Інкор-Буд” здійснює самовільне будівництво в безпосередній близькості
до їх житлового будинку, а саме на відстані менш ніж 4 метра. В підтвердження
своїх пояснень останні надали фотознімки території будівництва та їх житлового
будинку, з яких вбачається, що територія будівництва знаходиться в притулок до
приватного будинку АДРЕСА_1.

Факт
знаходження самочинного будівництва на ненормативній відстані від будинків №4,
№10 по провулку АДРЕСА_5 підтверджується також актом від 22.08.07 р., складеним
заступником начальника Інспекції ДАБК Одеської міськради Дорофеєвим В.А. та
інспектором цієї ж інспекції Триль С.А., згідно з яким відстань від самочинного
будівництва до будинку АДРЕСА_1, 6
дорівнює 4 м., а до житлового будинку №10 - 14 м.

На
вимогу апеляційного суду до представника ТОВ „Інкор-Буд” надати докази,
підтверджуючи відселення мешканців приватних будинків №4, 4-а, 10 по АДРЕСА_5 у
м. Одесі, остання пояснила, що таки докази вона не може надати за їх
відсутністю, оскільки мешканці цих приватних будинків ТОВ „Інкор-Буд”, ще не
відселило.

Відповідно
із п.3.13 ДБН 360-92 відстань між житловими будинками, житловими і
громадськими, а також між виробничими будинками треба приймати на основі
розрахунків інсоляції і освітленості відповідно до нормативу 10), протипожежних
вимог (додаток 3.1). Між довгими сторонами житлових будинків заввишки 2-3
поверхи треба приймати (побутові розриви) 15 м., а заввишки 4 поверхи і більше
-20 м., між довгими торцями з вікнами із житлових кімнат цих будинків -не менше
15 метрів. Згідно із Приміткою 1 до вказаного пункту ДБН при розміщенні 9-16
поверхових житлових будинків суміжно з кварталами забудови, що зберігається,
відстань між садибним будинком і довгими сторонами поверхового будинку
приймається не меншою за висоту будинку, що зводиться.

Враховуючи
вищенаведене, судова колегія вважає, що ТОВ „Інкор-Буд” почавши будівництво без
належно затвердженого проекту та здійснюючи його з порушенням нормативу щодо
відстані запроектованого будинку від приватних будинків №4, 4-а, 10 по АДРЕСА_5
у м. Одесі допустило істотне порушення будівельних норм і правил.

Як
вбачається з наявних матеріалів справи, а саме висновку начальника управління
будівництва та архітектурного контролю Одеської міської ради №269/06 від
25.04.06 р. на момент складання цього висновку ТОВ „Інкор-Буд” збудувало підвал
та частково каркас 1-2 поверхів будинку.

Для
усунення порушень нормативів, встановлених у п.3.13 ДБН 360-92 ТОВ „Інкор-Буд”
необхідно перемістити будівництво на необхідну відстань, не менш як на 15
метрів, але перемістити вже збудований підвал та каркас 1-2 поверхів будинку є
неможливим, оскільки у даному випадку це пов'язано з його руйнуванням.

Як
зазначалося вище згідно із п.7 ст.376 ЦК України у разі істотного порушення
будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади
або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати
особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Враховуючи
те, що самовільно збудований підвал та каркас 1-2 поверхів запроектованого
будинку неможливо перебудувати для того щоб усунути порушення будівельних норм
і правил, заступник прокурора м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської
міськради та її виконкому у відповідності із ч.2 п.7 ст.376 ЦК України
звернувся із вимогою про зобов'язання ТОВ „Інкор-Буд” знести самочинно
збудований об'єкт незавершеного будівництва 16-поверхового будинку по АДРЕСА_5
у м. Одесі.

Вказані
позовні вимоги заступника прокурора м.Одеси підлягають задоволенню, оскільки останній
довів належними доказами факт істотного порушення ТОВ „Інкор-Буд” будівельних
норм і правил, а також неможливість проведення перебудови самочинного
будівництва, що відповідно до ч.2 п.7 ст.376 ЦК України є підставою для його
знесення.

В той
же час позовні вимоги Заступника прокурора про припинення права власності ТОВ
„Інкор-Буд” на земельну ділянку, на який розташований об'єкт самочинного
будівництва, вилучення її та передачу Одеській міський раді задоволенню не
підлягають, оскільки право власності на цю земельну ділянку встановлено за ТОВ
„Інкор-Буд” рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 17.10.2005 р. і в
матеріалах справи відсутні докази, підтверджуючи підстави для припинення цього
права, передбачені ст.ст.140,143 ЗК України.

Щодо
зустрічних позовних вимог ТОВ „Інкор-Буд” про визнання за товариством права
власності на об'єкт незавершеного будівництва -фундамент індивідуального
житлового будинку, що розташований на земельній ділянці площею 0,1623 га. по
АДРЕСА_5 у м. Одесі, то ці позовні вимоги також не підлягають задоволенню з
наступних підстав.

Відповідно
із ч.1 ст.331 ЦК України право власності на нову річ, яка виготовлена
(створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або
законом. Особа, яка виготовила (створила) річ зі своїх матеріалів на підставі
договору, є власником речі.

ТОВ
„Інкор-Буд” не надало будь-яких доказів, яки б свідчили, що самочинне
будівництво збудовано за рахунок власних коштів зі своїх матеріалів.

Крім
того, згідно із ч.4 ст.331 ЦК України за заявою заінтересованої особи суд може
визнати її власником недобудованого нерухомого майна, якщо буде встановлено, що
частка робіт, яка не виконана відповідно до проекту, є незначною.

Як
зазначалося вище у відповідача взагалі відсутній затверджений проект будівництва,
що не дозволяє визначити саму частку вже виконаних робіт. Навіть якщо
враховувати ескізний проект на будівництво, то виконані ним роботи є незначними
у порівнянні з тим, що в ескізному проекті йдеться мова про проект будівництва
16 поверхового будинку, тому у даному випадку частка робіт, яка не виконана є
значною і визнання за ТОВ „Інкор-Буд” права власності на фундамент буде
суперечити вимогам ч.4 ст.331 ЦК України.

До
того ж ТОВ „Інкор-Буд” не надало належних доказів, підтверджуючих, що визнання
за ним права власності на фундамент не порушить права інших осіб, оскільки у
нього взагалі відсутній проект будівництва, а ескізний проект не може бути
належним доказом, підтверджуючим ці обставини. До того ж в судовому засіданні,
як зазначалося вище встановлено, що самочинне будівництво порушує права
власників будинків, які перелічені в рішенні виконкому Одеської міської ради
№306 від 17.03.06 р.

Таким
чином, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд правомірно відмовив
у задоволенні зустрічного позову ТОВ „Інкор-Буд”.

Судова
колегія не приймає до уваги доводи ТОВ „Інкор-Буд” щодо неповідомлення його
місцевим господарським судом про час і місце судового засідання і розгляд
справи за відсутністю його представника, як підставу для скасування оскарженої
постанови суду 1 інстанції, з наступних підстав.

Згідно
з наявними матеріалами справи представник ТОВ „Інкор-Буд” участь в останніх
судових засіданнях не приймав, незважаючи на те, що судом належним чином
направлялися на його юридичну адресу (м.Одеса, Сабанеєв міст,3) ухвали із
зазначенням часу і місця судового засідання. Ця адреса, як юридична і фактичне
місцезнаходження відповідача зазначалася останнім у відзиві на позов, у
зустрічній позовній заяві. До повноважень господарських судів не віднесено
установлення місцезнаходження юридичних осіб -учасників судового процесу на час
вчинення тих чи інших процесуальних дій. Таким чином, примірники повідомлень
про вручення поштової кореспонденції ТОВ „Інкор-Буд, які надходили до суду із
позначкою „за зазначеною адресою не знаходиться” (а.с.12,23 т.2) з врахуванням
статуту ТОВ „Інкор-Буд”, в якому зазначена юридична адреса -м. Одеса, Сабанеєв
міст,3, свідчать про те, що за вказаною на поштовому конверті адресою ТОВ
„Інкор-Буд” не знаходиться, тобто не знаходиться за юридичною адресою. При
цьому ТОВ „Інкор-Буд” не повідомило суд про зміну місця знаходження, тому
вказані примірники поштових повідомлень є належними доказами виконання
господарським судом 1 інстанції обов'язку щодо повідомлення відповідача про час
і місце судового засідання. Відповідно із ст.40 КАС України особи, які беруть
участь у справі, зобов'язані під час провадження у справі повідомляти суд про
зміну місця проживання (перебування, знаходження), роботи, служби. У разі
неповідомлення про зміну адреси повістка надсилається їм за останньою адресою і
вважається врученою.

Керуючись ст.ст.195,196,198,200,205,207 КАС
України, колегія суддів -

У Х В А Л  И Л А:

Апеляційну
скаргу ТОВ „Інкор-Буд” залишити без задоволення, постанову господарського суду
Одеської області від 27.12.2006 р. - без змін.

Відповідно до ст. 254 КАС України ухвала суду
апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та може бути
оскаржена у касаційному порядку, встановленому ст.ст. 211, 212 КАС України.

Ухвала
складена в повному обсязі 30.08.07 р.

Головуючий суддя
М.С. Петров

Суддя
С.І. Колоколов

Суддя
Г.П.  Разюк