ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"05" червня 2007 р.
Справа № 30-15/329-05-9562

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Н.Б.Таценко

суддів М.В.Сидоренко, М.А. Мишкіної

при секретарі судового засідання  Скуділо О.В.

за участю представників:

від позивача: Іванова І.О. –довіреність б/н від 12.05.2007р., Козир М.І. –довіреність б/н від 04.06.2007р.

від відповідачів: 1) Воловецька О.В. - довіреність  № 14/юр. від10.01.07р., Управління капітального будівництва Одеської міської ради;

2) Нікішева О.В. – довіреність № 259 від 26.04.07р., Одеська міська рада;

3) Кривогуз С.Ю. –довіреність № 15-04-12/51 від 10.01.07р., Управління Державного казначейства України в Одеській області

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю „Реставратор-1946”

на рішення  господарського суду Одеської області

від 29.03.2007р.

по справі № 30-15/329-05-9562

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю „Реставратор-1946”

до відповідачів: 1) Управління капітального будівництва Одеської міської ради;

2) Одеська міська рада;

3) Управління Державного казначейства України в Одеській області

про зобов’язаннявчинити певні дії та стягнення.

та за зустрічним позовом: Управління капітального будівництва Одеської міської ради

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю „Реставратор-1946”

про розірвання контракту.

Рішенням господарського суду Одеської області від 29.03.2007р. по справі № 30-15/329-05-9562 (суддя Рога Н.В.) під час нового розгляду після неодноразового скасування попередніх судових рішень ВГС України, зокрема постановою від 05.12.2006р., в задоволенні первісного уточненого позову вих. № 18 від 01.03.2007р. товариства з обмеженою відповідальністю „Реставратор-1946” (далі –ТОВ „Реставратор-1946”) щодо зобов’язання Управління капітального будівництва (далі –УКБ) Одеської міської ради  прийняти виконані за Контрактом №52-04 від 22.09.2004р. роботи за 2005р., підписати відповідні акти приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) і довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) та стягнення з УКБ заборгованості за Контрактом №52-04 від 22.09.2004р. у сумі 1 785 416 грн. 40 коп., інфляційних та річних , нарахованих на суму заборгованості за Контрактом №52-04 від 22.09.2004р. у сумі 352 187 грн. 69 коп., відмовлено по ст. ст. 626, 629, ч. 2 ст. 652, п. 4 ст. 844  ЦК України, ст. 321 ГК України, ст. 34 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, т. я. проведення додаткових робіт внаслідок чого збільшилась договірна ціна по цьому контракту не узгоджувалась сторонами, належне затвердження ними графіка робіт та внутрішньобудівельного титулу забудови відсутнє, а зустрічний позов УКБ про розірвання контракту по ч. 4 ст. 849 ЦК України задоволено із-за непередбачення Державним Бюджетом України на 2005р. цільової субвенції на виконання робіт на реконструкцію і реставрацію пам’ятника містобудування XIX століття –міської інфекційної лікарні в м. Одесі.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням господарського суду від 29.03.2007р. ТОВ „Реставратор-1946” звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою № 45 від 06.04.2007р., в якій просить рішення господарського суду скасувати, прийняти нове рішення, позовні вимоги товариства повністю задовольнити, УКБ у задоволенні вимог зустрічного позову відмовити, т. я. ст. 34 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” не передбачає неможливість збільшення загальної вартості виконуваних за договором, що укладається за результатом тендеру, робіт за умови збільшення обсягу таких робіт, а встановлює заборону на збільшення загальної вартості робіт за відповідним договором при тому ж обсягу робіт, тобто збільшення ціни, ініціатором внесення змін до проектно-кошторисної документації та розширення обсягу робіт, які повинні були бути виконані ВАТ „Реставратор” за контрактом № 52-04 від 22.09.2004р., є саме УКБ, що підтверджується матеріалами справи, у т. ч. листом № 1449/08 від 15.10.2004р, направленим по п. 3.1 –3.3  контракту, незатвердження внутрішньобудівельного титулу забудови на 2005р. у якості неможливості продовження робіт на об’єкті у 2005р. спростовується п. 7 Порядку затвердження титулів будов (об’єктів), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств державної власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 995 від 08.09.1997р., необхідність застосування до правовідносин сторін ст. 320 ГК України, а не ч. 4 ст. 849 ЦК України.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, колегія суддів, -

В с т а н о в и л а :

Додатком № 9 рішення Одеської міської ради № 2907-ХХІV від 26.08.2004 р. „Про внесення змін та доповнень до рішення Одеської міської ради від 17.12.2003 р. № 2026-ХХІV „Про бюджет міста Одеси на 2004 рік” доповнено рішення Одеської міської ради від 17.12.2003 р. № 2026-ХХІV „Про бюджет міста Одеси на 2004 рік”, зокрема додаток № 13 „Перелік об’єктів, що фінансуватимуться у 2004 році за рахунок субвенції з державного бюджету на розвиток та збереження історичної забудови у центральній частині міст”, в котрому за № 3 значиться міська клінічна інфекційна лікарня – 5 000 тис. грн.

У зв’язку з фінансуванням названого об’єкта реставрації за рахунок субвенції з Державного бюджету України на виконання Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" № 1490-ІІІ від 22.02.2000 р. із змінами та доповненнями згідно звіту № 59 від 28.09.2004р. проведені відкриті торги щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, переможцем котрих стало Відкрите акціонерне товариство „Реставратор”, правонаступником якого є ТОВ „Реставратор-1946”, оскільки постійним міським тендерним комітетом на підставі протоколу засідання останнього від 26.08.2004р. прийнято рішення про акцепт тендерної пропозиції позивача № 1591/04 з ціною 4870032 грн. (порядок проведення торгів і інших процедур, відповідність протоколу і рішення тендерного комітету чинному законодавству оцінці по ст. 43 ГПК України не підлягає виходячи з предмету позову).

22 вересня 2004 р. Управління капітального будівництва Одеської міської ради (Замовник) та ВАТ „Реставратор” –переможець торгів (Підрядник), за твердження сторін на виконання ст. ст. 29, 34 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, уклали Контракт № 52-04 на реконструкцію та реставрацію пам’ятника містобудування ХІХ сторіччя –міської інфекційної лікарні у м. Одесі, згідно умов якого Підрядник зобов’язався в межах договірної ціни виконати власними та залученими силами та засобами всі передбачені замовленням роботи з реконструкції та реставрації пам’ятника містобудування ХІХ сторіччя –міської інфекційної лікарні у м. Одесі, провести роботи по реконструкції відділення № 12 під бактеріологічну лабораторію, усунути недоліки, які виникли в період гарантійних строків експлуатації об’єктів через неякісне виконання робіт, а Замовник зобов’язався надати ВАТ „Реставратор” затверджену проектно-кошторисну документацію, разом з Підрядником  здати об’єкт експлуатуючим організаціям та оплатити виконані роботи. Договірна ціна робіт по п. 1.3 контракту  на дату підписання складала 4 870 000 грн. ( з ПДВ) , у тому числі на 2004р. –3 974 000 грн. (з ПДВ). Додатковою угодою № 1 від 27.09.2004р. до Контракту № 52-04 від 22.09.2004 р. внесені зміни до статті 5 „Розрахунки та платежі”, зокрема шляхом викладення п. 5.2. в наступній редакції : „ підрядник у строк до 25 числа звітного місяця надає форму №КБ-2В, в строк до 27 числа –довідку за формою №КБ-3”.

Розпорядженням Одеського міського голови № 1654-01р від 10 листопада 2004 р. „Про визначення Управління капітального будівництва Одеської міської ради замовником на проектування, реконструкцію та реставрацію пам’ятника містобудування ХІХ сторіччя –міської інфекційної лікарні м. Одеси” Управління капітального будівництва Одеської міської ради визначено замовником на проектування, реконструкцію та реставрацію пам’ятника містобудування ХІХ сторіччя –міської інфекційної лікарні м. Одеси, останнє зобов’язане замовити в ліцензованій проектній організації розробку проектно-кошторисної документації на проектування, реконструкцію та реставрацію пам’ятника містобудування ХІХ сторіччя –міської інфекційної лікарні м. Одеси, погодити і затвердити її чинним порядком, здійснити реконструкцію та реставрацію цього пам’ятника містобудування ХІХ сторіччя згідно з узгодженою проектно-кошторисною документацією в термін до 31.12.2004 р.

На підставі рішення Одеської міської ради №2907-ХХІV від 26.08.2004 р. та зазначеного розпорядження фінансування робіт щодо реконструкції та реставрації пам’ятника містобудування XIX сторіччя –міської інфекційної лікарні в м. Одесі проводилося за рахунок бюджетних коштів. Протягом вересня –грудня 2004р. ВАТ „Реставратор”  частково виконало роботи за наведеним Контрактом на загальну суму 4 314 685 грн. 20 коп. (з ПДВ) , яка була фактично оплачена УКБ у грудні 2004р.  З січня 2005р. ВАТ „Реставратор”  виконало роботи на суму 1 785 416 грн. 40 коп., в т. ч. роботи, передбачені графіком виконання робіт, складеним на момент підписання Контракту, та додаткові роботи , обов’язок щодо виконання яких виник у ВАТ „Реставратор” на підставі п.6.4 Контракту у зв’язку з внесенням УКБ змін до проектно-кошторисної документації, т. я. відповідно до п.3.2 Контракту договірна ціна є динамічною та змінюється, включаючи випадок коригування замовником робіт , що призводить до зміни обсягів робіт  та їх вартісних показників. Причому по п.9.2 Контракту Підрядник зобов’язаний  виконувати роботи згідно з проектно-кошторисною документацією у кореспонденції з обов’язком Замовника по п. 5.7 Контракту здійснювати оплату вартості виконаних підрядних робіт та витрат Підрядника протягом 10 банківських днів з моменту підписання довідки за формою КБ-3.

23.09.2004р. ВАТ „Реставратор” (генпідрядник) і ПП „Строй-Систем” (підрядник) уклали договір підряду № Р/С-І-23/09 на виконання останнім робіт по реконструкції та реставрації пам’ятника містобудування XIX сторіччя –міської інфекційної лікарні в м. Одесі фіксованою вартістю 4870000 грн. в межах договірної ціни з врахуванням рівня інфляції, оплата котрих проводиться відповідно до підписаних сторонами актів приймання робіт по Ф-2 (п. 2.1, п. 4.1). Причому випадки зміни вартості робіт по п. 2.2 даного договору співпадають з положеннями п. 3.3 Контракту № 52-04 від 22.09.2004р. Саме на підставі належно оформлених актами і прийнятих від підрядника робіт та внаслідок неоплати виконаних робіт ТОВ „Реставратор-1946” звернулось до господарського суду Одеської області з первісним і уточненим позовом, в ході розгляду котрого УКБ звернулось з вищенаведеним зустрічним позовом. Рішенням господарського суду від 29.03.2007р. в задоволенні уточненого позову  ТОВ „Реставратор-1946”  відмовлено, а зустрічний позов УКБ задоволено з мотивів, викладених в описовій частині постанови. При цьому висновок господарського суду про відсутність правових підстав для задоволення уточнених позовних вимог  ТОВ „Реставратор-1946” і їх наявність для задоволення зустрічного позову не враховує наступного.

Так, 22.09.2004р. погоджено начальником УКБ і затверджено заступником міського голови Жигіль В.В. титул будови (об’єкта), будівництво якої розпочинається у 2004р., згідно затвердженої проектно-кошторисної документації наказом по УКБ № 16-п від 12.08.2004р. на 6 570 тис. грн., де передбачено завдання за роками, зокрема 5 000 тис. грн. в 2004р. і 1 570 тис. грн. в 2005р., за рахунок державного бюджету. Однак згідно п.37 ч.1 ст. 2 Бюджетного Кодексу України субвенції - міжбюджетні трансферти для  використання  на певну  мету  в  порядку,  визначеному  тим  органом,  який прийняв рішення про надання субвенції. По ст. 105 Бюджетного Кодексу України обсяг субвенцій на наступний бюджетний період визначається законом про Державний бюджет України, а бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року (п.1 ст. 3 Бюджетного Кодексу України). Таким чином, затвердженням зведеного  кошторисного розрахунку до робочого проекту наказом по УКБ № 16-п від 12.08.2004р. на 6 569,561 тис. грн. і передбаченням в титулі будови 22.09.2004р. фінансування робіт в 2005р. за рахунок Державного бюджету України в сумі 1 570 грн. вищевказані посадові особи відповідачів не дотримались приписів Бюджетного кодексу України. Отже, підґрунтя для задоволення зустрічного позову УКБ про розірвання Контракту № 52-04 від 22.09.2004р. № 1696/юр від 30.11.2005р. із-за непередбачення Державним бюджетом України на 2005р. цільової субвенції на реконструкцію і реставрацію вказаного пам’ятника містобудування  відсутнє. Одночасно положення зустрічного позову щодо розірвання Контракту № 52-04 із-за визначення договірної ціни з недотриманням ДБН в порушення вимог п. п. 3.1.10.8, 3.2.5.5, 3.3.3.4, 3.3.3.5, 3.3.3.6 „Правил визначення вартості будівництва” і завищення вартості робіт по цьому контракту згідно акту перевірки КРУ не заслуговує на увагу при розгляді вказаного спору, т. я. акт перевірки КРУ № 02-23-005 1214 від 22.08.2005 р. в межах даної справи правовій оцінці по ст. 43 ГПК України не підлягає. В ході апеляційного засідання 05.06.2007 р. представник Управління капітального будівництва Одеської міської ради визнав недоречність останніх посилань зустрічного позову.

Навпаки твердження господарського суду, що проведення додаткових робіт внаслідок чого збільшилась договірна ціна по цьому контракту не узгоджувалась сторонами, спростовується листом № 1449/08 вд 15.10.2004р. головного інженера УКБ директору НДІ „Проектреконструкція”, зареєстрованого у вхідній кореспонденції останнього 20.10.2004р. за № 345, з проханням провести коригування проектно-кошторисної документації на реконструкцію та реставрацію інфекційної лікарні (посилання відповідачів на наявність листа УКБ іншого змісту за аналогічними реквізитами не позбавляє названий лист доказової сили по ст. ст. 33, 34, 36 ГПК України, а свідчить лише про недотримання вимог діловодства, в тому числі при реєстрації вихідної кореспонденції в УКБ), листом начальника Управління з питань охорони об’єктів культурної спадщини Преснякова З.В. заступнику міського голови Жигілю В.В. № 546 від 14.12.2004р. з проханням доручити розпоряднику бюджетних коштів УКБ розробити новий робочий проект порівняно з попереднім графіком по реконструкції й реставрації Одеської міської інфекційної лікарні, листом заступника начальника Управління з питань охорони об’єктів культурної спадщини Сунцова В.Ю. до Голови Правління ВАТ „Реставратор” № 3333 від 19.07.2005р. щодо необхідності виконання протиаварійних та ремонтно-реставраційних робіт на об’єкті з врахуванням знаходження об’єкта в межах центральної історичної частини м. Одеси згідно Комплексної програми збереження історичної забудови, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 20.06.2000р. № 996, що призвело до коригування проектно-кошторисної документації і збільшення обсягу будівельних робіт.

Наразі вказаний контракт не містить жодного посилання на його укладення на підставі акцептованої тендерної пропозиції, а зведений кошторисний розрахунок вартості реконструкції і реставрації цього об’єкта затверджено начальником УКБ на загальну суму 6569561 грн. 12.08.2004р., тобто ще до рішення Одеської міської ради від 26.08.2004р. і визначення УКБ замовником на проектування реконструкцію та реставрацію пам’ятника містобудування розпорядженням міського голови № 1654-01 від 10.11.2004р. Причому передбачення сторонами в п. 3.2 Контракту встановлення „динамічної” договірної ціни на будівництво об’єкта не відповідає ст. 6 Закону України „Про ціни і ціноутворення” № 507-ХІІ від 03.12.90р., згідно якій в господарській діяльності застосовуються вільні ціни і тарифи, державні фіксовані та регульовані ціни і тарифи, і не кореспондується з положеннями ст. 34 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” щодо ціни. Аналогічне положення із можливістю визначення середнього рівня змін для уточнення договірної ціни. Крім того, з наданих сторонами на виконання ухвали апеляційної інстанції тендерної пропозиції ВАТ „Реставратор” і протоколу засідання постійного міського тендерного комітету з організації та проведення процедур закупівель товарів, робіт та послуг за рахунок коштів бюджету міста №15.10 від 26.08.2004 р. вбачається, що роботи по І етапу реконструкції з ціновою пропозицією 4 870 032 грн. підлягали виконанню протягом вересня-грудня 2004 р. в повному обсязі, тоді як по п. 3.1 Контракту №52-04 з вказаної суми виділено на 2004 р. 3974000 грн. До того ж, сторони в п. 3.3 Контракту визначили перелік випадків, за наявності яких можлива зміна договірної ціни на будівництво, зокрема при коригуванні проектних рішень, котре спричиняє зміну об’ємів робіт і вартісних показників по підпункту „а” цього пункту. В даному випадку саме коригування проектних рішень на підставі вищеперелічених листів і звернень УКБ щодо здійснення реставраційних заходів з  проведенням додаткових робіт привело до збільшення обсягу будівельних робіт. З врахуванням викладеного посилання УКБ на ст. 34 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, ст. ст. 626, 629, п. 4 ст. 844 ЦК України в якості підґрунтя для відмови в уточненому первісному позові не заслуговує на увагу.

За таких обставин, враховуючи відсутність заперечень УКБ стосовно розрахунку основного боргу, розміру інфляційних та річних, ненадання останнім належно оформленого контррозрахунку уточнених первісних позовних вимог, апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення господарського суду скасуванню з задоволенням уточнених первісних позовних вимог і одночасною відмовою в задоволенні зустрічного позову УКБ.

Керуючись ст. ст. 49,  99, 101 –105  ГПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

1.          Апеляційну скаргу ТОВ „Реставратор-1946”  задовольнити.

2.          Рішення господарського суду Одеської області від 29.03.2007р. по справі № 30-15/329-05-9562 скасувати.

3.          Уточнені первісні позовні вимоги ТОВ „Реставратор-1946” до Управління капітального будівництва Одеської міської ради задовольнити.

4.          Зобов’язати Управління капітального будівництва Одеської міської ради  прийняти виконані за контрактом №52-04 від 22.09.2004р. роботи за 2005р., підписати  акти приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) і довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3).

5.          Стягнути з п/р Управління капітального будівництва Одеської міської ради на користь ТОВ „Реставратор-1946” 1 785 416 грн.40 коп. основного боргу, 352 187 грн. 69 коп. інфляційних та річних, 17876,10 грн. державного мита, сплаченого за подачу позовної заяви платіжним дорученням № 299 від 26.10.2005р., і 10773 грн. державного мита, сплаченого за подачу апеляційної скарги платіжним дорученням № 463 від 06.04.2007р.

6.          В задоволенні уточнених первісних позовних вимог ТОВ „Реставратор-1946” до Одеської міської ради і Управління Державного казначейства України в Одеській області відмовити.

7.          В задоволенні зустрічного позову Управління капітального будівництва Одеської міської ради до ТОВ „Реставратор-1946” відмовити.

8.          Зобов’язати господарський суд Одеської області видати відповідні накази з зазначенням певних реквізитів.

Головуючий суддя                                                                                Н.Б. Таценко

Суддя                                                                                                    М.В. Сидоренко

Суддя                                                                                                    М.А. Мишкіна