ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"07" червня 2007 р.

Справа № 17/497/06

Одеський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

Головуючого
Михайлова М.В.

суддів
Тофана В.М., Журавльова О.О.

(Розпорядженням Першого заступника
Голови суду Бандури Л.І. №144 від 27.11.2006 року справу передано на розгляд
даної судової колегії)

при секретарі судового засідання  Бритавській Ю.С.

за участю представників сторін:

від позивача:
Розенштрах В.Е., за довіреністю; Баришніков А.О., за довіреністю;

від відповідача:
ОСОБА_2, за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну
скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи
ОСОБА_1

на рішення господарського суду
Миколаївської  області від  10 жовтня 2006 року

у справі №17/497/06

за позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю "Компанія "Прогресс-Строй", м. Миколаїв

до Суб'єкта підприємницької діяльності
-фізичної особи ОСОБА_1, м. Миколаїв

про стягнення
заборгованості, -

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2006 року ТОВ “Компанія
“Прогресс-Строй” (далі -Позивач) звернувся до господарського суду Миколаївської
області з позовом про стягнення з СПД - ФО ОСОБА_1 (надалі -Відповідач) 160
544,01 грн. заборгованості за виконані роботи за договором підряду НОМЕР_1

Позовні вимоги обґрунтовані
неналежним виконанням Відповідачем умов Договору підряду, а саме зобов'язання
згідно з п.3.1. щомісяця перераховувати проміжні платежі за виконані роботи на
підставі акту виконаних робіт протягом 3-х банківських днів після підписання
акту.

Рішенням місцевого господарського
суду від 10.10.2006р. (суддя Коваль С.М.) позовні вимоги задоволено: стягнуто з
відповідача 146 794,90 грн. основного боргу; 9 731,20 грн. пені; 2 348,88 грн.
збитків від інфляції; 1 669,03 грн. -3% річних, а також судові витрати. Рішення
мотивовано наявністю підписаних сторонами актів виконаних підрядних робіт,
довідок щодо вартості виконаних робіт та актом звірки взаєморозрахунків сторін
станом на 27.07.2006 року.

Не погоджуючись з рішенням
місцевого суду СПД - ФО ОСОБА_1 звернулась до Одеського апеляційного
господарського суду з апеляційною скаргою, в якій  зазначила, що суд першої інстанції неповно
з'ясував обставини, що мають значення для справи і безпідставно дійшов висновку
про наявність заборгованості відповідача за виконані роботи і необхідність її
стягнення на користь позивача. В обґрунтування своїх доводів апелянт
посилається на висновки фахівців Миколаївської РТПП НОМЕР_2 та НОМЕР_3,
відповідно до яких окремі монтажно-будівельні роботи, виконані позивачем
містять суттєві порушення технологічного процесу, відступають від вимог робочого
проекту НОМЕР_4,  розробленого МП
“Азімут”, не відповідають положенням ГОСТ 23120-78* та іншим нормативним
документам, а фактичний обсяг виконаних робіт завищено підрядником на 388316,6
грн. Апелянт також посилається  на  результати
технічного огляду будівництва, проведеного  в порядку авторського нагляду 16.08.2006 року
(т.2 а.с.17), яким встановлена невідповідність частини виконаних позивачем
робіт вимогам проекту. При цьому, на думку відповідача, недоліки у виконаних
позивачем підрядних роботах мають не тільки явний, але і прихований характер,
та не могли бути встановлені при звичайному прийнятті підрядних робіт під час
підписання актів виконаних робіт. Відповідач
також посилається на те, що недоліки виконаних підрядних робіт позивачем
не усунуті, а здійснена ним на користь позивача оплата за актами виконаних
робіт у сумі 971 019,20 грн. перевищує вартість фактично виконаних підрядником
робіт. Просить рішення господарського суду Миколаївської області від
24.10.2006р. скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові ТОВ “Компанія
“Прогресс-Строй”  відмовити.

Позивач з апеляційною скаргою не
згодний, просить залишити її без задоволення з мотивів,  викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

В ході апеляційного провадження СПД
ОСОБА_1 надала клопотання за вх. НОМЕР_5 про призначення будівельно-технічної
експертизи. Враховуючи, що для вирішення справи по суті і перевірки доводів
апелянта необхідно здійснити визначення обсягу фактично виконаних позивачем
будівельних робіт, їх реальної вартості та відповідності стандартам з питань
будівництва та проектно-кошторисній документації, що потребує спеціальних
знань, керуючись ст.41 ГПК України, згідно з якою для роз'яснення питань, що
виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань,
може призначатися судова експертиза, судова колегія  задовольнила клопотання відповідача та
ухвалою від 12.12.2006 року призначила судову експертизу, проведення якої було
доручено Миколаївському відділенню Одеського науково-дослідного інституту
судових експертиз та зупинила провадження у справі.

На вирішення експертизи поставлено
наступні питання:

а) в якому обсязі Товариством з
обмеженою відповідальністю “Компанія “Прогресс-Строй” виконані роботи з
будівництва спального корпусу на 100 місць бази відпочинку “ІНФОРМАЦІЯ_1”, яка
розташована за адресою: АДРЕСА_1, за період з листопада 2005 року по серпень
2006 року включно?

б) яка дійсна (реальна) вартість
проведених будівельних робіт?

в) чи відповідають фактично
виконані Товариством з обмеженою відповідальністю “Компанія
“Прогресс-Строй”  роботи з будівництва
спального корпусу на 100 місць бази відпочинку “ІНФОРМАЦІЯ_1”, яка розташована
за адресою: АДРЕСА_1, за період з листопада 2005 року по серпень 2006 року
включно, вимогам ДБН, інших державних стандартів з питань будівництва та
проектно-кошторисної документації?

Ухвалами Одеського апеляційного
господарського суду від 13.02.2007 року та від 06.03.2007 року була призначена
комісія для проведення судової будівельно-технічної експертизи по справі №
17/497/06, до складу якої, крім експерта Миколаївського відділення ОНДІСЕ,  включено: фахівця-кошторисника ОСОБА_3;
фахівця по технічному дослідженню будівель, споруд та будівельних конструкцій
ОСОБА_4 фахівця з дослідження якості будівельних матеріалів та конструкцій ОСОБА_5
та визначено Миколаївське відділення ОНДІСЕ провідною експертною установою.

03.05.2007р. до Одеського
апеляційного господарського суду з ОНДІСЕ повернута справа № 17/497/06 з
висновком експерта № 5633 від 25.04.2007р., в зв'язку з чим апеляційне провадження
по даній справі було поновлено ухвалою суду від 10 травня 2007 року, а судовий
розгляд продовжено 05.06.2007 року.

Позивач у доповненні до відзиву на
апеляційну скаргу № 255 від 21.05.2007 року
та запереченнях № 263 від 31.05.2007 року на експертний висновок № 5633
від 25.04.2007 року заперечує висновки експертизи щодо визначення фактичних
обсягів робіт, за виключенням пунктів 11, 12 експертного висновку, з огляду на
те, що експертом застосовувалися розцінки для держбюджетного, а не комерційного
будівництва, та просить застосувати при вирішенні спору норми ст. 853
Цивільного кодексу України, оскільки
після підписання акту виконаних робіт Замовник втратив право у
подальшому посилатися на відступи від умов договору, або недоліки у виконаній
роботі.

Для підготовки відповідачем
пояснень на надані йому позивачем у судовому засіданні 05.06.2007 року
заперечення, в судовому засіданні була оголошена перерва. Судовий розгляд
продовжено 07.06.2007 року.

Дослідивши наявні у справі докази,
заслухавши представників сторін, судова колегія прийшла до висновку,  що апеляційна скарга суб'єкта підприємницької
діяльності -фізичної особи ОСОБА_1 підлягає задоволенню виходячи з наступного.

10.05.2005 року між товариством з
обмеженою відповідальністю “Компанія “Прогресс-Строй” (генпідрядник) та  суб'єктом підприємницької діяльності
-фізичною особою ОСОБА_1 (замовник) було укладено договір підряду НОМЕР_1 за
яким генпідрядник зобов'язався виконати для замовника підрядні роботи з демонтажу
існуючих конструкцій і будівництву спального корпусу на 100 місць бази
відпочинку “ІНФОРМАЦІЯ_1”, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1.

Сторони погодили, що розрахунки за
виконані роботи будуть здійснюватися
протягом трьох банківських днів після підписання  актів виконаних робіт (розділ 3 договору).
Будівельні роботи здійснювалися позивачем в період з листопада 2005р. по
травень 2006р., що зафіксовано в актах виконаних робіт за листопад-червень 2006
року.

Всього за період з листопада 2005
року по червень 2006 року включно сторонами були підписані акти виконаних
підрядних робіт на суму  1 117 814,10
грн. Станом на день подачі позову відповідачем було оплачено позивачу на
підставі вказаних актів  971 019,20 грн.
Від оплати залишку боргу у сумі 146 794,9 грн. відповідач відмовився,
посилаючись на те, що за результатами
технічного огляду будівництва, проведеного в порядку авторського нагляду
16.08.2006 року архітектором ОСОБА_6 та ГІП ОСОБА_7,  була встановлена невідповідність частини
виконаних позивачем робіт вимогам проекту, що зафіксовано у журналі реєстрації
перевірок бази відпочинку „ІНФОРМАЦІЯ_1” (т.2, а.с.17).

За заявкою відповідача фахівцем
РТПП Миколаївської області ОСОБА_8 проведено дослідження (огляд  та визначення) якості фактично виконаних
позивачем будівельних  робіт. За результатами
дослідження було складено висновок  №120
-1739 від 17.08.2007 року (т.2, а.с.19-28), згідно з яким окремі виконані
підрядником ТОВ „Прогресс-строй” будівельно - монтажні роботи спального корпусу
на 100 місць бази відпочинку “ІНФОРМАЦІЯ_1” в зоні відпочинку „Коблево”
Миколаївської області виконані з порушенням технологічного процесу, вимог
робочого проекту НОМЕР_6, а також з порушенням вимог ГОСТ 23120-78*, СНиП
II-22-81. Для урегулювання взаємовідносин з позивачем відповідачем вжито ряд
заходів, зокрема направлені  претензія
від 28.08.2006 року (без №) про  усунення
недоліків виконаних будівельних робіт, до якої додано оригінал висновку від 17
серпня 2006 року фахівця РТПП Миколаївської області ОСОБА_8;  листи від 01 вересня 2006 року та 05 вересня
2006 року про відзив раніше підписаних відповідачем актів виконаних робіт,
довідок про вартість та актів звірок з пропозицією провести експертизу по
обсягам виконаних робіт та  про
призупинення оплати робіт.

З 5 по 18 вересня   2006 року за заявкою відповідача фахівцем
РТПП Миколаївської області ОСОБА_8 були проведені заміри та визначення обсягів
фактично виконаних будівельних  робіт.
Згідно з висновком  №120 -1739/1 від
19.09.2006 року (т.2, а.с.28-82) завищення позивачем обсягів будівництва склало
388 316,6 грн.  Оригінал вказаного
висновку з претензією №2  було направлено
позивачеві відповідачем 29 вересня 2006 року.

Суд першої інстанції, розглядаючи
справу, не вжив заходів до встановлення, дослідження та перевірки вказаних
обставин, всупереч ст. 77 ГПК України відмовив відповідачу у задоволенні його
клопотання про відкладення розгляду справи з поважної причини, чим позбавив
останнього можливості приймати участь у розгляді справі і надавати свої докази
і заперечення.

Експертним висновком комісійної
судової будівельно - технічної експертизи № 5633 від 24.04.2007 року,
проведеної згідно з ухвалами Одеського апеляційного господарського суду від
12.12.2006 року, 13.02.2007 року та 06.03.2007 року, встановлено, що дійсна
(реальна) вартість та обсяги фактично виконаних будівельно-монтажних робіт  “З демонтажу та будівництва спального корпусу
на 100 місць бази відпочинку
“ІНФОРМАЦІЯ_1”, яка  розташована  за
адресою:  АДРЕСА_1, виконаних  ТОВ “Компанія “Прогресс-Строй”, складає -752
657,00 грн., а фактично виконані  ТОВ
“Компанія “Прогресс-Строй” роботи по будівництву зазначеного об'єкта  за період з листопада 2005 року по травень
2006 року включно не відповідають вимогам будівельних норм та правил, державним
будівельним стандартам та проектно-кошторисної документації.

При цьому, як випливає із
експертного висновку комісійної судової будівельно - технічної експертизи №
5633 від 24.04.2007 року, частина робіт та матеріалів, зазначених у підписаних
сторонами актах виконаних робіт та перерахованих експертом у пунктах 1-8 та
11-12 експертного висновку, була включена позивачем у акти виконаних робіт
безпідставно, так як вказані роботи (матеріали)
фактично не виконані (не використані).

Зі змісту вказаних пунктів висновку
експертизи № 5633 від 24.04.2007 року випливає, що загальна сума робіт
(матеріалів),  які фактично  позивачем не виконувались (не
використовувались) при будівництві спального корпусу на 100 місць бази
відпочинку “ІНФОРМАЦІЯ_1” в зоні відпочинку „Коблево” Миколаївської області
складає 179 929,00 грн., що перевищує розмір заявлених позивачем вимог про
стягнення заборгованості за виконані будівельні роботи у сумі 146 794,90 грн.

За таких умов судовою колегією
відхиляються доводи ТОВ „Прогресс-Строй” щодо безпідставного застосування
експертами розцінок по АВК замість погоджених сторонами розцінок, оскільки
виявлене завищення вартості робіт на суму 179 929,00 грн. викликане не зміною
договірних розцінок, а уточненням обсягів фактично виконаних робіт під час
контрольного обміру.

Крім того, судова колегія встановила,
що позивач включив до суми позову 7200,0 грн. вартості робіт по виготовленню
науково-технічної продукції, виконання яких здійснювалось позивачем поза межами
дії договору підряду НОМЕР_1, на підставі окремого договору, та які були
оплачені відповідачем в повному обсязі на підставі виставленого позивачем
рахунку згідно платіжного доручення НОМЕР_7 (аркуші справи 105-107). За таких
умов включення вказаної суми до розрахунку стягуваних сум є безпідставним.

Посилання позивача на ч.2 ст. 853
ЦК України  та на факт підписання
відповідачем актів виконаних робіт як на підставу для виникнення безумовного
зобов'язання з оплати включених в акти підрядних робіт судовою колегією до
уваги не беруться з огляду на таке.

За змістом ч.2 ст. 853 ЦК України
замовник після прийняття робіт позбавляється права посилатися на явні недоліки
роботи. В той же час із висновку комісійної судової будівельно - технічної
експертизи № 5633 від 24.04.2007 року на підставі проведених фізико-механічних
випробувань будівельних матеріалів і конструкцій (стор. 14-17 експертного
висновку та додаток № 1 до нього -  ТО
102-04-07-ТЗ), випливає, що недоліки у виконаних позивачем підрядних роботах
мають не тільки явний, але і прихований характер, тобто не могли бути
встановлені замовником при звичайному способі прийняття підрядних робіт.

Крім того, норма ч. 2 ст. 853 ЦК
України не може бути застосована у випадку включення підрядником до первинних
облікових документів у будівництві тих робіт, які фактично не виконувалися, та
матеріалів, які фактично не використовувалися.

Згідно зі ст.ст. 875, 877
Цивільного кодексу  України, ст. 318
Господарського кодексу України, а також пп. 5.1.4., 8.1. договору підряду
НОМЕР_1 від 10 травня 2005 року підрядник повинен виконувати роботи у відповідності
з проектною документацією, державними будівельними нормами, санітарними нормами
і правилами, поставляти на об'єкт будівництва і використовувати в роботі
матеріали, вироби та конструкції, якість яких відповідає державним стандартам
та технічним умовам, іншим актам законодавства України, і гарантувати
надійність та якість виконаних робіт. При цьому за змістом ст. 854
Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний оплатити підряднику виконані
роботи за умови, якщо роботу виконано належним чином.

Оцінюючи зібрані по справі докази,
колегія суддів приходить до висновку, що виконані позивачем роботи не можуть
вважатися такими, що виконані належним чином, через порушення позивачем
приписів зазначених вище норм законодавства, будівельних норм та правил, умов
договору.

Крім того, зі змісту норм ч. 1 ст.
837, ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України та ч. 1 ст. 318 Господарського
кодексу України випливає, що замовник за договором підряду зобов'язаний
оплатити виконану роботу.

В даному випадку позивачем включено
в акти роботи (матеріали), що фактично не виконувалися (не використовувалися),
внаслідок чого вартість робіт була штучно завищена на суму 179 929,00 грн., що
перевищує розмір заявлених позовних вимог. Це дозволяє судовій колегії зробити
висновок про відсутність у відповідача станом на час розгляду справи
заборгованості з оплати виконаних будівельних робіт і, відповідно, про
необхідність відмови у позові за безпідставністю.

Виходячи з вищенаведеного, керуючись
ст.ст. 99,101-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Суб'єкта
підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_1 -  задовольнити.

2.Рішення Господарського суду
Миколаївської області від 24.10.2006 року по справі №17/497/06 за позовом Товариства
з обмеженою відповідальністю „Компанія „Прогресс-строй” до суб'єкта  підприємницької діяльності -фізичної особи
ОСОБА_1 про стягнення заборгованості  у
сумі: основного боргу -146 794,90 грн., пені
- 9731,20 грн., збитків від інфляції -2348,88 грн., 3 % річних від
простроченої суми - 1669, 03 грн. скасувати;

3.Відмовити Товариству з обмеженою
відповідальністю „Компанія „Прогресс-строй” у задоволенні позову до
суб'єкта  підприємницької діяльності
-фізичної особи ОСОБА_1 про стягнення заборгованості у повному обсязі.

4.Стягнути  з
Товариства з обмеженою відповідальністю „Компанія
„Прогресс-строй”(54001, Вул. Велика Морська, 63/8, м. Миколаїв, 54001, а/с 66,
рах. № 301 в ФАБ „Південний” в м. Миколаєві, МФО 326751, )  на користь суб'єкта  підприємницької діяльності -фізичної особи
ОСОБА_1 (ідентифікаційний код  НОМЕР_8,
проживає АДРЕСА_2, рах. НОМЕР_9 в МФ АТ „Укрінбанк”, МФО 326580,   свідоцтво про державну реєстрацію
НОМЕР_10)  811,34 державного мита за
розгляд апеляційної  скарги,  сплаченого платіжним дорученням НОМЕР_11.

5.Видачу наказу  за
постановою  доручити  господарському суду Миколаївської області.

Постанова  апеляційної
інстанції  набирає  законної
сили  з  дня  її
прийняття  і може  бути
оскаржена  у касаційному порядку
до Вищого господарського суду України.

Головуючий, суддя
М.В. Михайлов

Суддя
В.М. Тофан

Суддя
О.О. Журавльов