ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" червня 2007 р.                                                           Справа № 6/219-НА

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Філіпової Т.Л.

суддів:                                                                        Горшкової Н.Ф.

Майора Г.І.

при секретарі                                                             Швидченко О.В. ,

за участю представників сторін:

від позивача:     Ткачука Ю.Г. - представника за довіреністю  від 21.07.2006 р.,

від відповідача: Карповича В.М. - представника за довіреністю № 14753/9/10 від                      17.04.2007 р.,

від прокуратури : Чирко Н.В., посвідчення № 43 від 14.04.2003 р.,

розглянувши апеляційні  скарги Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому,

м. Хмельницький та     заступника прокурора Хмельницької  області в інтересах держави в особі Державної  податкової  інспекції  у м. Хмельницькому

на постанову господарського суду Хмельницької  області

від "27" лютого 2007 р.  у справі № 6/219-НА ( суддя Танасюк О.Є. )

за   позовом Відкритого  акціонерного  товариства  "Катіон", м. Хмельницький

до Державної  податкової  інспекції  у м. Хмельницькому, м. Хмельницький

про скасування податкових повідомлень-рішень № /0/2806 від 18.08.2005р., № /0/2807 від 18.08.2005р., № /0/2808 від 18.08.2005р.

ВСТАНОВИВ:

Постановою господарського суду Хмельницької області від 27.02.2007р. у справі № 6/219-НА  задоволено позов  Відкритого  акціонерного  товариства  "Катіон",       м. Хмельницький до Державної  податкової  інспекції  у м. Хмельницькому,                              м. Хмельницький про скасування податкових повідомлень-рішень № /0/2806 від 18.08.2005р., № /0/2807 від 18.08.2005р., № /0/2808 від 18.08.2005р.

Скасувано податкові повідомлення-рішення ДПІ в м.Хмельницькому №/0/2806 від 18.08.05р., яким позивачу донараховано податкове зобов’язання по податку на прибуток підприємств в сумі 2 291 903,50 грн. , з них: 1206265,00 грн. – основний платіж та 1085638,50 грн. – штрафні санкції, №/0/2808 від 18.08.05р., яким до позивача застосовано штрафні  санкції за відчуження активів, що перебувають у податковій заставі  в сумі 4 136 666,00 грн. та №/0/2807 від 18.08.05р., яким позивачу  донараховано податкове  зобов’язання по ПДВ в сумі 1 950 306,00 грн., з них: 975 153,00 грн. – основний платіж та 975 153,00 грн. – штрафні санкції.

Стягнуто з державного бюджету України  на користь   Відкритого  акціонерного  товариства  "Катіон" 85,00 грн. витрат  по сплаті державного мита та 118,00 грн. - витрат на інформаційно  - технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись із прийнятою  постановою, Державна  податкова інспекція у                   м. Хмельницькому звернулася до Житомирського  апеляційного господарського суду  з апеляційною скаргою про її скасування.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги, особа, що її подала, вважає, що судом першої інстанції  допущено порушення норм  процесуального права  - ст. ст. 11,72 Кодексу адміністративного судочинства України та матеріального права, а саме, п.3.2.1 Закону  України " Про податок на додану вартість ", п.7.4.1 Закону України " Про оподаткування прибутку підприємств ", п.п. 8.7.1 Закону України " Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетом та державними цільовими фондами ", ст. 37 Закону України " Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом ".

Крім того, обгрунтовуючи  доводи апеляційної скарги, відповідач зазначає:

- місцевим господарським судом  при постановленні по справі судового рішення не враховано висновок ТОВ " Експерт ", а призначено  комплексну  експертизу, висновки  якої  покладені в основу прийнятої постанови;

- невірним є  висновок суду про те, що висновком  ТОВ " Експерт "  не визначено вартість  корпоративних прав ВАТ " Катіон "  в майні  дочірніх підприємств  та не взято до уваги  в якості доказу по справі  саме зазначений експертний  висновок ;

- положення  п.7.4.1 ст. 7  Закону України "   Про оподаткування прибутку підприємств " та п.4.1 ст.4 Закону  України " Про податок на додану вартість " є спеціальними , які визначають  формування  ціни договору  при реалізації пов'язаним особам  предмету договору;

- вимоги  п.1.20.10 Закону України "   Про оподаткування прибутку підприємств " є необхідними в тому  разі,  якщо донарахування здійснюється непрямими методами;

- на момент укладення  договору  продажу  корпоративних прав від 01.09.2004 р.  діяла податкова застава, а відчуження корпоративних  прав, як стверджує відповідач, потребувало погодження у ДПІ у м. Хмельницькому.

Заступник  прокурора Хмельницької  області в інтересах держави в особі Державної  податкової  інспекції  у м. Хмельницькому в апеляційній скарзі від                   23.05.2007 р. № 05-1116 - 07  також просить  скасувати постанову   господарського суду Хмельницької області від 27.02.2007 р. та прийняти нове рішення, яким ВАТ " Катіон " відмовити у позові.

Зазначив, що місцевий  господарський суд дійшов невірного висновку про те, що податковою інспекцією незаконно проведено  перевірку  позивача.

Стверджує, що  призначена судом експертиза  не дала відповіді стосовно ринкової вартості корпоративних прав  ВАТ  " Катіон ".

Вважає,  що суд першої інстанції, допустивши порушення норм процесуального права, до спірних правовідносин  не застосував вимоги  п.7.4 ст.7 Закону України "   Про оподаткування прибутку підприємств " та п.7.1.1 ст. 7 Закону України " Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетом та державними цільовими фондами ".

У судовому  засіданні представник  відповідача   та прокурор у   повному обсязі підтримав доводи апеляційних  скарг,  просять скасувати  оскаржуваний судовий акт місцевого господарського суду.

Представник  позивача у судовому засіданні заперечив проти доводів  відповідача та прокурора, вважаючи їх необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

У запереченнях від 08.05.2007 р. № 300, поданих на  апеляційну скаргу, Відкрите  акціонерне товариство  "Катіон" зазначило, що експертний висновок ТОВ                     " Експерт " визначає  вартість не  корпоративних прав, а окремого  індивідуально  визначеного  нерухомого майна, яке належить  на праві власності  третій юридичній особі та не має відношення  до договору продажу   корпоративних прав від                   01.09.2004 р., зазначений експертний висновок  не є  висновком  судової  експертизи  у розумінні вимог ст.ст. 81,82 КАС України.

Позивач  стверджував, що  експертний висновок ТОВ " Експерт " спростовується  також  висновками  товарознавчої експертизи № 5974/5975 від 07.07.2006 р. та  судово  - економічної  експертизи № 5972/5973 від  07.07.2006 р. КНДІСЕ,  що були призначені судом першої інстанції.

Вважає, що оскільки відповідачем  всупереч  вимог ч.2 ст. 71 КАС України  під час судового розгляду справи не була доведена  інша ціна корпоративних прав  за договором   продажу від  01.09.2004 р., у відповідності до вимог  п.1.20.1 ст.1  Закону України " Про оподаткування прибутку підприємств " ціна  корпоративних  прав  визначена сторонами  у договорі купівлі - продажу від 01.09.2004 р., є звичайною, а тому, на думку позивача,  донарахування  відповідачем  податкових зобов'язань  та штрафних санкцій  з податку на додану вартість  внаслідок продажу корпоративних прав  не відповідає вимогам  п.1.4 ст.1, п.3.1 ст.3 Закону України " Про податок на додану вартість ".

Стверджує, що невірними є доводи ДПІ у м. Хмельницькому  стосовно того, що  01.09.2004 р.   поновилась податкова застава, оскільки такі доводи не відповідають  положенням ст.8 Закону України " Про порядок погашення  зобов'язань платників податків перед бюджетами  та державними цільовими фондами", згідно вимог якої   "автоматичне поновлення  податкової застави " не передбачене та спростовуються  вимогами  п.8.2 ст.2  зазначеного Закону доводи відповідача  стосовно перебування  активів позивача  у податковій заставі  станом на 01.09.2004 р.

Реєстрація  відповідачем  19.06.2003 р.  податкової застави  активів  позивача у  державному реєстрі  застав рухомого майна , тобто, під час перебування  позивача  у процедурі санації, не відповідає  вимогам п.4 ст. 17 Закону України " Про відновлення  платоспроможності боржника або визнання його банкрутом ".

Заслухавши у судовому  засіданні повноважних представників сторін та прокурора,  перевіривши у повному обсязі законність та обгрунтованість прийнятої по справі постанови, обговоривши доводи апеляційної скарги та апеляційного подання прокурора, колегія суддів вважає,  що апеляційна скарга  Державної  податкової інспекції  у  м. Хмельницькому та апеляційне подання заступника  прокурора Хмельницької  області в інтересах держави в особі Державної  податкової  інспекції  у                м. Хмельницькому  не підлягають задоволенню з наступних підстав.

У  серпні місяці 2005 року Відкрите  акціонерне товариство  "Катіон" звернулося до господарського суду  Хмельницької області з позовною заявою про визнання  недійсними  податкових повідомлень-рішень № /0/2806 від 18.08.2005р.,             № /0/2807 від 18.08.2005р., № /0/2808 від 18.08.2005р.

Обгрунтовуючи доводи позовної заяви,  позивач зазначав, що ним було реалізовано ТОВ " Хмельницький  завод Катіон " корпоративні права  за ціною                 92000,00 грн., яка була визначена відповідно  до експертної оцінки, проведеної Консалтинговою компанією " Галс " , згідно якої справедлива  ринкова вартість  інвестиційних прав  на активи ВАТ " Катіон "  становить 91 897,00 грн. та відображено дохід в сумі  92000,00 грн., отриманий від реалізації корпоративних прав.

Посилався на те, що  ВАТ " Катіон "  відповідно  до рішення  загальних зборів  акціонерів від 18.02.1998 р. та протоколу № 2, було створено 17 дочірніх підприємств, до статутних фондів яких передано  майно, взамін якого одержано  корпоративні права , виражені  не у формі  цінних паперів.

Вважав, що  донарахування  ПДВ   та застосування  штрафних санкцій ДПІ в м.Хмельницькому є неправомірним, оскільки  операція з продажу  довгострокових інвестицій  ( корпоративних  прав )  в капіталі  дочірніх підприємств  здійснена  за договором  від 01.09.2004 р., не підлягає  оподаткуванню ПДВ; станом на 01.09.2005 р.  корпоративні права на момент їх реалізації не перебували у податковій заставі.

Оскільки господарським судом Хмельницької області  23.04.2001 р.  винесено ухвалу  про порушення  провадження  у справі про банкрутство  по справі № 2/37 - Б про визнання банкрутом  ВАТ " Катіон ", майнові активи зазначеного товариства  були звільнені з податкової застави, а тому, як стверджував позивач, відповідач  неправомірно  19.06.2003 р. вніс  запис  до Державного реєстру  застав  рухомого майна  про перебування  у податковій заставі  всіх активів  позивача.

Заявою  про уточнення  позовних вимог  ВАТ" Катіон "  просив  господарський суд Хмельницької області  визнати протиправними та скасувати  податкові повідомлення - рішення  ДПІ у м. Хмельницькому № /0/2806 від 18.08.2005р., № /0/2807 від 18.08.2005р., № /0/2808 від 18.08.2005р. ( т.2, а.с. 29 ).

Господарський  суд Хмельницької області, задовольняючи позовні вимоги ВАТ " Катіон ", прийнятий по справі судовий акт мотивував тим, що 09.06.2005 р.  позивачем прийнято рішення  про розірвання  договору  продажу корпоративних прав із ТОВ                     " Хмельницький  завод " Катіон " від 01.09.2004 р.  та згідно акту  про розірвання  договору продажу корпоративних прав  від  09.06.2005 р. та акту приймання  - передачі до  даного акту прийнято від ТОВ " Хмельницький  завод " Катіон "  передані за договором  від 01.09.2004 р. корпоративні права.

Суд першої інстанції   зазначив, що  у відповідності до преамбули Закону України " Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та  державними цільовими фондами " зазначений Закон  не регулює питання  погашення  податкових зобов'язань  або стягнення  податкового боргу з осіб, на яких поширюються  процедури, визначені Законом  України " Про порядок погашення  зобов'язань платників податків перед бюджетами  та державними цільовими фондами".

Місцевий  господарський  суд дійшов також висновку, що  податкова застава  відповідно до зазначеного Закону щодо податкового боргу , що виник у процесі  банкрутства, починає діяти  на наступний день  після  припинення провадження у справі про банкрутство , тобто, з 02.09.2004 р. , у зв'язку з чим  неправомірно застосовані  до позивача штрафні  санкції за відчуження активів, що перебувають  у податковій заставі в сумі 4136666,00 грн.  згідно податкового  повідомлення - рішення                                               № /0/2808 від 18.08.2005 р.

Оскільки висновки суду першої інстанції, покладені в основу прийнятої по справі постанови, відповідають обставинам  справи, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що  господарський  суд Хмельницької області, проаналізував  зібрані по справі докази та дав їм належну правову оцінку, а тому  дійшов вірного висновку  про  задоволення у повному обсязі  позовних вимог ВАТ " Катіон ", враховуючи таке.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 23.04.2001 р. у справі № 2/37-б  порушено провадження  у справі про банкрутство   ВАТ " Катіон "  за  заявою ЗТА " Український   газовий комплекс  ", введено мораторій на задоволення вимог кредиторів та визнано інвестором боржника - ТОВ " Хмельницький завод Катіон " ( т1., а.с.39 ).

Протоколом  № 10  загальних зборів  акціонерів  Відкритого  акціонерного  товариства  "Катіон" від 14.05.2004 р.  затверджено висновок  незалежної експертизи  по оцінці довгострокових  інвестицій ВАТ " Катіон " в капіталі  інших підприємств у сумі 91897,00 грн.  та доручено  Правлінню товариства після  остаточного вирішення питання  по припиненню  процедури санації, продаж  довгострокових  фінансових інвестицій  ( корпоративних прав ) ВАТ " Катіон " в капіталі інших  підприємств товариству " Хмельницький  завод Катіон"  за ціною не нижче 92000,00 грн . ( т.1 , а. с. 40-45 ).

Загальними зборами  акціонерами ВАТ " Катіон "  від 14.05.2004 р.  затверджено звіт  консалтингової компанії " Галс " по оцінці  довгострокових   інвестицій  ВАТ " Катіон " в сумі 91897,00 грн.  та доручено правлінню  товариства після  остаточного припинення  процедури санації  здійснити продаж  довгострокових активів  ТОВ " Хмельницький завод Катіон "  ( корпоративних прав )  за ціною 92000,00 грн.,  про що свідчить протокол  загальних  зборів  акціонерів № 10 від 14.05.2004 р. ( т.3, а.с. 97-102 ).

Ухвалою місцевого господарського суду від 01.09.2004 р. по справі № 13/2/37-Б затверджено мирову  угоду, укладену 09.08.2004 р. між ВАТ " Катіон "  та кредиторами боржника ( т1., а.с. 49-55).

01.09.2004 р. правлінням ВАТ " Катіон "  відповідно до протоколу № 09/01  прийнято  рішення  про збільшення  частки у  статутному фонді ТОВ " Хмельницький  завод " Катіон " до  12843660,00 грн. шляхом  передачі до статутного фонду ТОВ                                " Хмельницький  завод " Катіон "  частини майна  ВАТ " Катіон "  - основних  засобів                  ( будівель, споруд, машин та обладнання), об'єкта незавершеного  будівництва згідно переліку ( т.3, а.с. 142 ).

01.09.2004 р.  між ВАТ " Катіон "  - Сторона - 1  та ТОВ " Хмельницький завод Катіон " - Сторона - 2  укладено договір  продажу корпоративних прав загальною вартістю 32846,70 грн. ( т.1, а.с. 47,48 ).

Ціна продажу  корпоративних прав  у відповідності до експертної оцінки  та рішення загальних  зборів акціонерів становить 92000,00 грн. ( п.1 2. договору ).

Сторона  -1  передала Стороні - 2  довгострокові   інвестиції ( корпоративні права ) в капіталі  дочірніх  підприємств, загальна вартість  яких  з урахуванням суми  дооцінки  повністю зношеного  обладнання, яке було  передано  дочірнім підприємствам ( 650,4 тис. грн. )  становить 32846,7 тис. грн. ( т.1, а.с. 46 ).

Відповідно до акту  прийому  - передачі  від 01.09.2004 р.  до статутного фонду ТОВ " Хмельницький завод " Катіон "  передано основні засоби -  будівлі, споруди, машини, обладнання , а також об'єкти незавершеного будівництва  на суму                         4136660,00 грн. ( т.2, а.с. 71,72 ).

09.06.2005 р. ВАТ " Катіон " та ТОВ " Хмельницький завод Катіон "  розірвали договір продажу корпоративних прав , укладений 01.09.2004 р.,  про що свідчить наявний в матеріалах справи  акт про розірвання  договору  продажу корпоративних прав від 01.09.2004 р. ( т.1, а.с. 103 ).

Того ж дня, відповідно до акту приймання - передачі   від 09.06.2005 р. про розірвання  договору  продажу  корпоративних прав від 01.09.2004 р.   Сторона - 2 передала Стороні - 1  довгострокові інвестиції ( корпоративні права ) в капіталі  дочірніх підприємств  загальною  вартістю корпоративних прав - 32846,7 тис. грн. ( т.1, а. с. 104 ).

Державна  податкова  інспекція у м. Хмельницькому  за результатами  позапланової  перевірки  ВАТ " Катіон "  по постанові слідчого від 22.07.2005 р.  склала акт перевірки   від 16.08.2005 р. № 1553/23-5/05470288 ( т. 1, а.с. 59-84 ), яким встановлено  наступні порушення ВАТ " Катіон ":

1)  вимог пп..7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України  " Про оподаткування прибутку підприємств” № 283/97-ВР від 22.05.1997р., а саме: заниження податкового зобов’язання по податку на прибуток в сумі 1 206 265 грн.;

2)  вимог п.4.2 ст.4, пп..7.7.1 п.7.7 ст.7 Закону України  " Про податок на додану вартість” № 168/97-ВР від 03.04.1997р. , а саме:  заниження податкового зобов’язання по ПДВ в сумі 975 153,00 грн.;

3) вимог п.8.6.1 а), в)  Закону України  " Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, а саме: відчуження активів ( готової продукції, товарів і товарних запасів, робіт та послуг за кошти за цінами, що не є меншими за звичайні, відчуження основних засобів), які перебували у податковій заставі без попередньої згоди податкового органу  на суму 4228660,04грн.;  ліквідація основних засобів без дозволу ДПІ на суму 47651,28грн. / стор.59-84 т.1/.

На підставі зазначеного  акту перевірки  відповідачем прийнято податкові повідомлення-рішення:

1)          №/0/2806 від 18.08.05р., яким позивачу донараховано податкове зобов’язання по податку на прибуток підприємств в сумі 2 291 903,50 грн. , з них: 1206265,00 грн. –основний платіж та 1085638,50 грн. –штрафні санкції  ( т.1,                        а.с. 56) ;

2)          №/0/2808 від 18.08.05р., яким до позивача застосовано штрафні  санкції за відчуження активів, що перебувають у податковій заставі  в сумі 4 136 666,00 грн. ( т.1, а.с. 57 );

3)          №/0/2807 від 18.08.05р., яким позивачу  донараховано податкове  зобов’язання по ПДВ в сумі 1 950 306,00 грн., з них: 9 75 153,00 грн. –основний платіж та 975 153,00 грн. –штрафні санкції ( т.1, а.с. 58 ).

Однак, колегія суддів  вважає, що застосування  відповідачем до позивача  штрафних ( фінансових ) санкцій є неправомірним,  з урахуванням слідуючого.

У відповідності до вимог  п.1.8 Закону України " Про  оподаткування прибутку підприємств "  - корпоративні права - право власності на статутний фонд ( капітал )  юридичної особи  або його частку ( пай ), включаючи права на управління,  отримання відповідної  частки прибутку  такої юридичної особи, а також активів у разі її ліквідації відповідно до чинного  законодавства, незалежно   від того, чи створена  така юридична особа у формі господарського  товариства, підприємства,  заснованого на власності  однієї юридичної особи, або в інших організаційно - правових  формах.

Статтею 167 ГК України  передбачено, що корпоративні права -  це права особи, частка якої визначається  у статутному фонді ( майні )  господарської  організації, що включають правомочності  на участь цієї особи  в управлінні  господарською організацією, отримання певної частки прибутку ( дивідендів ) даної  організації та активів  у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом  та статутними документами.

У відповідності до приписів ч.3 ст. 189 ГК України суб'єкти господарювання  можуть використовувати  у господарській діяльності  вільні ціни, державні фіксовані ціни та регульовані ціни - граничні рівні цін або граничні відхилення  від державних фіксованих цін.

Вільні ціни  визначаються суб'єктами  господарювання  самостійно за згодою сторін, а у внутрішньогосподарських  відносинах -  також  за рішенням суб'єкта господарювання ( ч.2 ст. 190 ГК України ).

Статтею 7 Закону України " Про ціни і ціноутворення " передбачено, що вільні ціни  і тарифи встановлюються  на всі види продукції, товарів і послуг, за винятком тих,  по яких  здійснюється  державне регулювання  цін  і тарифів.

З  урахуванням п.1.20.10 Закону України "  Про оподаткуванння прибутку підприємств "  правила  по донарахуванню  податкових зобов'язань  платника  податку  податковим органом  внаслідок  визначення  звичайних цін  здійснюються за процедурою , встановленою законом  для нарахування  податкових зобов'язань  за непрямими методами.

Відповідно до п.п.4.2.2 Закону України  " Про порядок  погашення  зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами "  контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити  суму  податкового зобов'язання  платника  податків у разі, якщо :

а)  платник податків не подає  у встановлені строки  податкову декларацію;

б)  дані документальних перевірок  результатів  діяльності  платника податків  свідчать про заниження  або завищення  суми  його податкових  зобов'язань,  заявлених у податкових  деклараціях;

в)  контролюючий орган  внаслідок  проведення  камеральної перевірки  виявляє  арифметичні  або методологічні помилки   у поданій платником податків  податковій  декларації, які призвели  до заниження або завищення  суми податкового  зобов'язання.

Підпунктом 4.3.4 ст.4 зазначеного  Закону передбачено, що  застосування непрямого методу у випадках,  не передбачених  пунктом четвертим,  не дозволяється. Сума  податкових зобов'язань  платника податків  може бути визначена  із застосуванням  непрямого методу  для визначення  податкових зобов'язань платників податків  за наявності  відповідних обставин, в переліку яких не передбачено  здійснення  господарських  операцій  за цінами,  нижчими від  звичайних.

Отже, наявність  законодавчого визначення поняття " корпоративні права "  свідчить про те, що  господарські операції  платника  податку  з   корпоративними  правами  у розумінні Закону України  " Про податок на додану вартість "  не є операціями  з продажу товарів.

Згідно ч.1 ст.1 Закону України " Про інвестиційну діяльність "  інвестиціями є  всі види  майнових та інтелектуальних  цінностей,  що вкладаються в об'єкти  підприємницької та інших видів  діяльності, в результаті якої створюється прибуток                    ( доход ) або досягається  соціальний ефект.

Частиною 3 ст. 7 цього Закону  передбачено, що за рішенням  інвестора право  володіння, користування та розпорядження  інвестиціями, а також  результатами їх здійснення  можуть  бути передані  іншим  громадянам  та юридичним особам у порядку,  встановленому законом. Взаємовідносини  при такій передачі  прав  регулюються  ними самостійно  на основі договорів.

Операції з продажу  корпоративних прав  за своєю суттю  є операціями  з передачі прав  на інвестиції.

Матеріалами справи підтверджується те, що  податковою інспекцією  податкові зобов'язання ВАТ " Катіон "  збільшені  на  підставі  застосування непрямих методів  з використанням  з метою оподаткування  не даних, за які  було здійснено продаж,  а даних  експертної оцінки, що була проведена  за завданням слідчих органів.

Крім того, у  висновку  № 5972/5973  від 07.07.2006 р. судово  -  економічної експертизи  Київського  науково - дослідного інституту  судових експертиз, зокрема, зазначено, що висновки акту  перевірки ДПІ у м. Хмельницькому  від 16.08.2005 р.              № 1553/235/05470288  щодо податкових зобов'язань з  податку на прибуток  та податку на додану вартість ВАТ " Катіон " за операцією   продажу   за договором  від              01.09.2004 р. корпоративних прав  ТОВ " Хмельницький завод " Катіон " у вигляді довгострокових  інвестицій в капіталі, створених ним дочірніх підприємств, які стали  підставою для спірних  податкових повідомлень - рішень  № /0/2806,                     № /0/2807 від 18.08.2005 р., документально та нормативно  не підтверджуються ( т. 3, а.с. 37-42 ).

Висновком  судової товарознавчої експертизи  Київського  науково - дослідного інституту  судових експерти  № 5974/5975 від 07.07.2006 р. також встановлено, що  в акті перевірки  ДПІ у м. Хмельницькому  від 16.08.2005 р.   № 1553/235/05470288   контролюючим  органом невірно  визначена  справедлива  ринкова  вартість  корпоративних прав  ВАТ " Катіон ", проданих ТОВ " Хмельницький завод " Катіон "  за договором  від 01.09.2004 р. у вигляді  довгострокових інвестицій  у  капіталі створених ним дочірніх  підприємств та не видається за можливе  встановити  справедливу  ринкову вартість ( звичайну  ціну з метою  оподаткування ) корпоративних прав  ВАТ              " Катіон " в капіталі створених ним тринадцяти  дочірніх підприємств, проданих ТОВ                " Хмельницький завод " Катіон " за договором   від 01.09.2004 р.  на момент їх відчуження ( т.3, а.с. 44 - 49 ).

При цьому слід зазначити, що необгрунтованими є доводи особи, що подала апеляційну скаргу про те, що  на момент укладення  договору  купівлі - продажу  корпоративних прав від 01.09.2004 р.  діяла податкова застава, а відчуження корпоративних  прав, як стверджує відповідач, потребувало погодження у ДПІ у                          м. Хмельницькому, оскільки відповідно до п.п.8.2.1 Закону України " Про порядок погашення зобов'язань платників податків  вперед бюджетами та державними цільовими фондами " податкова  застава  виникає  у разі : несплати  у строки, встановлені цим Законом, суми податкового  зобов'язання, самостійно  визначеної платником  податків у податковій декларації - з дня, наступного  за останнім днем  зазначеного строку.

За правилами  п.8.6 ст.8 цього ж  Закону  операції із заставленими активами  потребують узгодження  з податковим органом.

Матеріали справи свідчать про те, що господарським  судом Хмельницької області у справі № 2/37-б   23.04.2001 р. винесено ухвалу про порушення провадження  у справі за заявою ЗАТ " Український газовий комплекс ", м. Київ     про визнання банкрутом  ВАТ " Катіон ", м. Хмельницький   та введено мораторій на задоволення вимог кредиторів.

Слід зазначити,  що відповідно до  п.7.8 ст.7 Закону України " Про порядок погашення  зобов'язань  платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами " від 21.12.2000 р. № 2181- III з моменту прийняття  ухвали  господарським судом  про порушення провадження у справі  про банкрутство платника  податків порядок сплати  податкового зобов'язання  або погашення  податкового боргу такого платника, зазначених у заяві, яка подається до  господарського суду,  визначається  згідно з нормами  Закону України " Про відновлення  платоспроможності боржника або визнання його  банкрутом ", без застосування норм Закону від                  21.12.2000 р. № 2181- III.

При цьому господарський користується  п.1 ст. 12 Закону і вживає заходи  по забезпеченню  грошових вимог  кредиторів,  зокрема забороняє  іншим особам вчиняти  певні дії  щодо майнових активів боржника.

Погашення  вимог кредиторів  може відбуватися не тільки у процедурі санації, ліквідації і мировій угоді, а й у процедурі розпорядження  майном ( п.п. 3,4 ст. 14                      Закону ).

У зазначених  процедурах  здійснюється  реалізація майнових  активів боржника  з метою погашення  грошових  вимог кредиторів. Якщо  в процедурі розпорядження  майном розмір  визнаних  господарським судом  вимог кредиторів  незначний, а майнових активів  боржника вистачить, щоб  розрахуватись з боргами, то застосування  інших  судових процедур  не має сенсу. У такому випадку  боржник сплачує цей борг, а справа  про банкрутство  припиняється.

Тому активи  боржника у  процедурі банкрутства  повинні бути  вільними від будь - яких обмежень.

Відповідно до ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах  щодо  оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони : обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

З урахуванням викладеного, оцінивши надані сторонами докази та матеріали справи у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідачем не дотримано вказаних вимог ст.2 КАС України.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи  державної влади  та  органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі,  в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.

В адміністративних справах про протиправність рішень,  дій чи  бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову (ст.71 КАС України).

Відповідно до ст.ст.71, 86 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

З урахуванням наведеного, оскільки доводи апеляційних  скарг  Державної  податкової  інспекції  у м. Хмельницькому та   заступника прокурора Хмельницької  області в інтересах держави в особі Державної  податкової  інспекції  у                                  м. Хмельницькому  не  грунтуються  на чинному законодавстві України та спростовуються  матеріалами справи, колегія суддів вважає,  що відсутні  правові підстави для їх задоволення та скасування постанови господарського суду Хмельницької області від 27.02.2007 р. у справі № 6/219-НА.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254, п.п.6,7 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Постанову господарського суду Хмельницької області від 27 лютого 2007 року залишити без змін, а апеляційні скарги Державної  податкової  інспекції  у м.Хмельницькому, м. Хмельницький та заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі Державної податкової  інспекції у м. Хмельницькому, м. Хмельницькому  - без задоволення.

2. Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційну скаргу може бути подано безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця з дня складення ухвали в повному обсязі.

3. Справу №6/219-НА повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя                                                                 Філіпова Т.Л.

судді:

Горшкова Н.Ф.

Майор Г.І.