АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" липня 2007 р.
Справа № 10/164-НА

Житомирський
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Черпака Ю.К.

суддів:
Веденяпіна О.А.

Іоннікової І.А.

при
секретарі                                                             Гаврилюк
Т.В. ,

за
участю представників сторін:

від
позивача:     ОСОБА_2 (довіреність від
23.07.2007р.),

від
відповідача: Кундиловська М.М. (довіреність № 12365/9/10 від 05.07.2007р.),

розглянувши
апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 (м.Хмельницький)

на
постанову господарського суду Хмельницької
області

від
"07" липня 2006 р. у справі

за  позовом Суб'єкта підприємницької діяльності
ОСОБА_1 (м.Хмельницький)

до
Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому (м.Хмельницький)

про
визнання протиправними та скасування рішень про застосування штрафних санкцій
НОМЕР_1 на суму 77,44 грн. та НОМЕР_2 на

суму
1762 грн.,

ВСТАНОВИВ:

У травні 2006 року підприємець ОСОБА_1 пред'явив позов до ДПІу
м.Хмельницькому про визнання протиправними і скасування рішень про застосування
штрафних санкцій НОМЕР_1 на суму 77,44 грн. за порушення  законодавства про патентування деяких видів
підприємницької діяльності та від 12.01.2006р. НОМЕР_2 на суму 1762 грн. за
порушення вимог Закону України "Про застосування реєстраторів
розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та
послуг" (т.1, а.с.2, 3).

Постановою господарського суду Хмельницької області від
07.07.2006р. в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі підприємець ОСОБА_1 просить скасувати
постанову суду та прийняти нову постанову. Посилається на те, що він здійснює
підприємницьку  діяльність в
фізкультурно-оздоровчій сфері, а не займається гральним бізнесом. Гра в більярд
є одним із видів спорту, що визнані в Україні, на яку йому Державним комітетом
України з питань фізичної культури і спорту видана ліцензія від 27.07.2004р.

На думку особи, яка подала апеляційну скаргу, не відповідають
дійсності висновки суду про те, що позивачем не доведено факту використання
більярдних столів для проведення спортивних аматорських змагань, та що
підприємцем фактично проводилася здача більярдних столів та інвентарю учасникам
гри в більярд за готівкові кошти і це є гральним бізнесом. Факт отримання
прибутку за використання більярдних столів не є визначальною ознакою грального
бізнесу.

Оскільки підприємець здійснював свою діяльність на підставі
свідоцтва про сплату єдиного податку НОМЕР_3, то згідно з п.6 ст.9 Закону
України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері
торгівлі, громадського харчування та послуг" він не зобов'язаний був
використовувати реєстратор розрахункових операцій при здійсненні діяльності у
фізкультурно-оздоровчій сфері.

Вказує на те, що перевірка проведена з порушенням Указу Президента
України "Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності"
(т.2, а.с.7, 8).

В запереченні на апеляційну скаргу Державна податкова інспекція у
м.Хмельницькому зазначає про правильне вирішення справи (т.2, а.с.21 - 23).

Заслухавши представників сторін, які підтримали в судовому
засіданні свої доводи, дослідивши обставини справи, апеляційний господарський
суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню,
виходячи з наступного.

ОСОБА_1 зареєстрований як суб'єкт підприємницької діяльності
Хмельницьким міськвиконкомом 20.04.2004р., про що видано свідоцтво про державну
реєстрацію НОМЕР_4,  є платником єдиного
податку, що підтверджується
свідоцтвом  платника  єдиного
податку   НОМЕР_5 (т.1, а.с.33,
34).

Працівниками Державної податкової інспекції у м.Хмельницькому на
підставі направлень на перевірку НОМЕР_6 та НОМЕР_7 була проведена перевірка
більярдного клубу "Вояж", що розташований за адресою: АДРЕСА_1 та
належить суб'єкту підприємницької діяльності ОСОБА_1, стосовно контролю за
здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового
обігу,  за результатами якої складено акт
НОМЕР_8(т.1, а.с.116).

Перевіркою встановлено, що в більярдному клубі "Вояж"
надано послугу у сфері грального бізнесу - гра в більярд 30 хвилин на суму 12
грн., розрахункова операція проведена без застосування РРО, книги обліку
розрахункових операцій, розрахункової книжки. Виручка, отримана за надання
послуг гри в більярд, на момент перевірки складала 340,40 грн. На момент
перевірки у гральному залі знаходилося 8 столів для більярду, на які відсутні
торгові патенти у сфері грального бізнесу.
Спортивних аматорських змагань чи ігор під час перевірки не проводилось.  Зроблено висновок про порушення пунктів 1, 2,
5 ст.3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових
операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", ст.ст. 1, 5
Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької
діяльності".

На підставі акта перевірки ДПІ у м.Хмельницькому відповідно до п.1
ст.17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій
у сфері торгівлі,  громадського
харчування   та   послуг"   прийнято
рішення   від   12.01.2006р. НОМЕР_2 про застосування
штрафної санкції у сумі 1762 грн. - в п'ятикратному розмірі непроведення
розрахункової операції на суму 352,40 грн. (340,40 грн. +12 грн.) через
реєстратор розрахункових операцій. Відповідно до  ст.8 Закону України "Про патентування
деяких видів підприємницької діяльності" прийнято рішення НОМЕР_1 про
застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 77,44 грн. (1800 грн.: 12
міс. : 31 дн. х 1 дн. х 8 столів) - в подвійному розмірі вартості торгового
патенту (т.1, а.с.5, 6).

Як вбачається з наведеного, спір виник щодо порядку проведення
розрахункових операцій особою, яка надає послуги з гри в більярд. На думку
податкової інспекції,  внаслідок
використання більярдних столів шляхом здавання їх в прокат за плату, позивач
отримував прибуток, тому діяльність з надання таких послуг є гральним бізнесом.

З таким висновком правильно погодився суд першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.5 Закону України "Про патентування
деяких видів підприємницької діяльності" під гральним бізнесом слід
розуміти діяльність, пов'язану з влаштуванням казино, інших гральних місць
(домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням
лотерей (крім державних) та розиграшів з видачею грошових виграшів у готівковій
або майновій формі.

Статтею 5 Закону визначений порядок придбання торгового патенту на
проведення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу, які
здійснюються суб'єктами підприємницької діяльності або їх структурними
(відокремленими) підрозділами. Частиною 3 цієї статті Закону передбачено, що
вартість торгового патенту на здійснення операцій з надання послуг у сфері
грального бізнесу встановлюється у фіксованому розмірі на 12 календарних
місяців у розмірі, зокрема, для використання столів для більярду, що вводяться
в дію за допомогою жетона, монети або без них, крім столів для більярду, що
використовуються для спортивних аматорських змагань - 1800 гривень за кожний
стіл для більярду.

Отже, суб'єкти підприємницької діяльності, які надають послуги у
сфері грального бізнесу, у тому числі з використанням столів для більярду, що
вводяться в дію за допомогою жетона, монети або без них, зобов'язані придбавати
торгові патенти на загальних підставах. Звільняються від патентування лише
операції з використання більярдних столів для проведення спортивних аматорських
змагань. З врахуванням цього, наявність майнових або грошових виграшів не є
необхідною ознакою для віднесення гри в більярд до грального бізнесу.

Під час перевірки, яка проводилась 27.12.2005р. працівниками
податкової інспекції, зафіксовано факт гри в більярд за певну плату.

Здавання в прокат спортивного інвентаря (київ, шарів, трикутників)
за плату не відноситься до спортивних аматорських змагань.

Згідно зі ст.186 ЦК України спортивний інвентар є приналежністю
головної речі - стола для більярду, тому передача в користування київ, шарів і
трикутників учасникам гри в більярд з отриманням за це коштів є за своєю суттю
платним користуванням більярдними столами.

Враховуючи встановлений прейскурант цін, така діяльність
проводилась позивачем систематично (т.1, а.с.113).

Позивачем не надано доказів про те, що під час перевірки
проводились змагання з використанням усіх більярдних столів, а саме: для
проведення  спортивних аматорських
змагань.  Як видно із змісту
календарних  планів   змагань
на 2005 рік та 2006 рік, Положень про проведення змагань з більярдного
спорту та звітів про проведені змагання, ці змагання заплановані Хмельницьким
обласним осередком Федерації більярдного спорту та мали непостійний характер
(т.1, а.с.45 - 77, 78 - 97).

Наявність в ОСОБА_1 ліцензії за НОМЕР_9, виданої 27.07.2004р.
Державним комітетом України з питань фізичної культури і спорту на види
господарської діяльності "Організація та проведення спортивних занять
професіоналів та любителів спорту. Діяльність з підготовки спортсменів до
змагань з різних видів спорту, визнаних в Україні", не звільняє його від
обов'язку придбання торгових патентів на кожен стіл для більярду.

Позивач в своїх поясненнях не стверджував про присутність при грі
в більярд тренера чи фахівця з більярдного спорту, наявність ознак спортивної
секції.

Зафіксовані під час перевірки обставини гри в більярд - отримання
офіціантом ОСОБА_2 плати у розмірі 12 грн., в тому числі від осіб, які
проводили перевірку, за 30 хвилин гри, свідчать не про підготовку спортсменів
до змагань та не про організацію і проведення
спортивних занять любителів спорту, а про здійснення підприємницької
діяльності, яка підлягає патентуванню.

Всього за гру в більярд отримано виручки в сумі 340,40 грн., що
стверджується підписом офіціанта ОСОБА_2 (т.1, а.с.28).

Статтею 2 Закону України "Про
державну підтримку малого підприємництва" передбачено, що дія цього
Закону не поширюється на суб'єктів підприємницької діяльності, які проводять
діяльність у сфері грального бізнесу.Тому, надаючи за плату послуги з
використання столів для більярду, позивач мав застосовувати реєстратор
розрахункових операцій.

Окрім того, пунктом 6 статті 9 Закону України "Про
застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі,  громадського харчування   та
послуг"  визначено обставини,
за яких РРО та розрахункові книжки не застосовуються, зокрема, при продажу
товарів (наданні послуг) суб'єктами підприємницької діяльності-фізичними
особами, оподаткування доходів яких здійснюється відповідно до законодавства з
питань оподаткування суб'єктів малого підприємництва (в тому числі шляхом
отримання свідоцтва про сплату єдиного податку), якщо такі суб'єкти не
здійснюють продаж підакцизних товарів (крім пива на розлив), за умови ведення
такими особами книг обліку доходів і витрат у порядку, визначеному Кабінетом
Міністрів України за поданням державного органу, уповноваженого провадити
державну регуляторну політику.

Позивач не довів факт ведення зазначеної книги обліку доходів і
витрат та занесення до неї даних про отримання коштів за послуги грального
бізнесу.

Статтею 5 Указу Президента України "Про деякі заходи з
дерегулювання підприємницької діяльності" визначено, що його дія
поширюється на  органи державної
податкової служби стосовно сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) до
бюджетів та державних цільових фондів, неподаткових платкжів. Це виключає його
розповсюдження на перевірки, які проводяться податковими органами відповідно до
законів України "Про патентування деяких видів підприємницької
діяльності" та "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій
у сфері торгівлі,  громадського
харчування   та   послуг".

Перевірка проведена  на
підставі  плану  перевірок
і  за направленнями, а
податкові   ревізори-інспектори   допущені
до  проведення  перевірки підприємця ОСОБА_1 особою,  яка
перебувала  з  ним   в   трудових
відносинах  (т.1, а.с. 29 - 30,
т.2, а.с. 24 - 27).

Отже, посилання позивача на порушення порядку проведення перевірки
є безпідставними.

За таких обставин, суд першої інстанції обгрунтовано відмовив  у позові.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої
інстанції, тому прийняте ним рішення підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254,
п.п.6 і 7 Прикінцевих таперехідних положень Кодексу адміністративного
судочинства України, Житомирський апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1
залишити без задоволення, а постанову господарського суду Хмельницької області
від 07 липня 2006 року - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту
проголошення.

Касаційну скаргу може бути подано безпосередньо до Вищого
адміністративного суду України протягом одного місяця з дня складення ухвали в
повному обсязі.

Головуючий
суддя
Черпак Ю.К.

судді:

Веденяпін О.А.

Іоннікова І.
А.

Надруковано 4 прим.:

1
- до справи,

2
- позивачу,

3
- відповідачу,

4 - в наряд.