Харківський апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" серпня 2007 р.                                                           Справа № 2/218-07

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Погребняк В.Я., судді Горбачова Л.П., Лащенко Л.Д.

при секретарі  Андросовій О.В.

за участю представників сторін:

позивач – предст. Шевченко Є.В. ( дов. № 275 від 08.06.07 р.) після перерви не з’явився

відповідач –головний лікар Полтавцев В.Ю.; предст. Юнакова В.Н. ( дов. № 608 від 17.08.07 р.) ;предст. Книга Н.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду у м. Харкові апеляційну скаргу  (вх. № 2422 С/2-6) позивача, Підприємства громадської організації інвалідів «Проміньфарма», м. Київ на рішення господарського суду Сумської області від 21.06.07 р.  по справі № 2/218-07.

за позовом–Підприємства громадської організації інвалідів «Проміньфарма», м.Київ

до  Комунального закладу Сумської Обласної ради «Обласна спеціалізована психіатрична лікарня № 2», Сумська область

про відміну торгів

встановила:

Позивач звернувся до апеляційного суду з клопотанням про фіксацію судового процесу 20.08.07 р. по справі № 2/218-07, в порядку статтей 4-4, 81-1 ГПК України, з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Колегія суддів задовольнила клопотання позивача, у зв’язку з чим дана справа розглядається за допомогою технічних засобів фіксування судового процесу,  за допомогою програмно –апаратного комплексу «Оберіг».

Позивач, Підприємство громадської організації інвалідів «Проміньфарма», м.Київ, звернувся до господарського суду з позовом, в якому просив відмінити торги на закупівлю Комунальним закладом Сумської Обласної ради «Обласна спеціалізована психіатрична лікарня №2»медикаментів, відповідно до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»№ 1490 –Ш від 22.02.00 р. із змінами та доповненнями.

Рішенням господарського суду Сумської області від 21.06.07 р. ( суддя Соп'яненко О.Ю.) в задоволенні позову відмовлено.

Позивач, не погодившись з рішенням господарського суду Сумської області, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Сумської області від 21.06.07 р. по даній справі та направити справу на розгляд по суті до суду першої інстанції, посилаючись на те, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного судового рішення порушено норми матеріального і процесуального права. Апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції, що він не набув у встановленому порядку статусу учасника процедури закупівель, оскільки не надав належних доказів, що підтверджували б оплату тендерної документації, посилаючись на статтю 1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», оскільки 12.03.07 р. позивачем на адресу відповідача було направлено лист з підтвердженням наміру прийняти участь у торгах (подати тендерну пропозицію), які проводяться згідно оголошення. Апелянт вважає, що він виявив намір прийняти участь у процедурі закупівлі  та мав намір подати тендерну пропозицію, а отже, на його думку, зазначене є достатнім для визнання Підприємства громадської організації інвалідів «Проміньфарма»учасником процедури.

Крім того, апелянт вважає, що в порушення пункту 3 статті 21 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»технічна специфікація «Тендерна форма «Пропозиція»відповідача містить посилання на конкретні торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, оскільки у разі коли таке посилання є необхідним, специфікація повинна містити вираз «або еквівалент».Також, на думку апелянта, господарським судом неправомірно  не було прийнято до уваги висновок Тендерної палати України.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому  вважає, що рішення господарського суду Сумської області від 21.06.07 р. по даній справі є законним  і просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. При цьому, відповідач повідомляє, що на момент проведення торгів, які відбулися 02.04.07 р. Підприємство громадської організації «Проміньфарма»не був зареєстрованим і підтвердження за оплату тендерної документації Комунальний заклад Сумської обласної ради «Обласна спеціалізована психіатрична лікарня № 2»не отримував тому і не надавалася ним тендерна документація. Але, не зважаючи на те, що позивач все ж таки отримав тендерну документацію через Консалтингову фірму, він не повідомив про це Замовника торгів і в наслідок чого він не отримав і не міг отримати зміни і доповнення до тендерної документації як отримали їх інші Учасники.

Позивач звернувся до апеляційного суду з клопотанням про фіксацію судового процесу 20.08.07 р. по справі № 2/218-07, в порядку статтей 4-4, 81-1 ГПК України, з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Колегія суддів задовольнила клопотання позивача, у зв’язку з чим дана справа розглядається за допомогою технічних засобів фіксування судового процесу,  за допомогою програмно –апаратного комплексу «Оберіг».

У судовому засіданні представником позивача було заявлено клопотання про залучення до участі у даній справі в якості третьої особи на боці відповідача Державне казначейство України та відкладення розгляду справи з цих підстав, посилаючись на те, що рішення суду по даній справі може вплинути на права та обов’язки Державного казначейства України.

Колегія суддів, заслухавши, з цього приводу, думку  представників відповідача про заперечення задоволення зазначеного клопотання, дійшла висновку про відмову Підприємству громадської організації інвалідів «Проміньфарма»у задоволенні клопотання про залучення у дану справу в якості третьої особи та боці відповідача Державне казначейство України та відкладення розгляд справи з цих підстав, оскільки відповідно до статті 22 ГПК України сторони мають право заявляти клопотання. Разом з тим, статтею 27 ГПК України передбачено, що треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення господарського суду може вплинути на їх права або обов’язки щодо однієї з сторін.

В даному випадку, судове рішення по справі № 2/218-07 вже прийнято господарським судом Сумської області 21.06.07 р.

У судовому засіданні представник позивача надав заяву про відвід судді Погребняку В.Я., посилаючись на те, що головуючий суддя по справі не взяв до уваги обґрунтовані доводи, на які посилався позивач, стосовно заявленого ним клопотання про залучення до участі у справі на стороні відповідача Державне казначейство України в якості третьої особи і незаконно відмовив у його задоволенні.

В судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 20.09.07р .  по справі № 2/218-07 була оголошена перерва до 15-30 год.20.08.07 р.

О 15-35 год. 20.08.07 р. представником позивача через канцелярію апеляційного суду надано заяву про відвід колегії суддів Погребняку В.Я., Лащенко Л.Д., Горбачовій Л.П., у справі № 2/218-07 з таких же підстав, як і було заявлено відвід судді Погребняку В.Я.

О 15-38 год. 20.08.07 р. представником позивача через канцелярію апеляційного суду надано клопотання ( вих.. № 530 від 20.08.07 р.) з проханням повідомити його про результати розгляду заяви про відвід колегії суддів у складі Погребняка В.Я., Лащенко Л.Д., Горбачової Л.П. письмово, а також призначити нову дату слухання справи з урахуванням часу поштового обігу кореспонденції.

Ухвалою голови Харківського апеляційного господарського суду від 20.08.07 р. по справі № 2/218-07  відмовлено Підприємству громадської організації інвалідів «Проміньфарма» у задоволенні клопотання про відвід головуючого судді Погребняка В.Я.

Ухвалою голови Харківського апеляційного господарського суду від 20.08.07 р. по справі № 2/219-07 відмовлено Підприємству громадської організації інвалідів «Проміньфарма»у задоволенні клопотання про відвід колегії суддів у складі : головуючого судді Погребняка В.Я., суддів Горбачової Л.П., Лащенко Л.Д.

Засідання суду продовжено о 16-30 год. 20.08.07 р.

Після перерви представник позивача у судове засідання не з’явився, про причини неявки суду не повідомив.

Колегія суддів розглянувши клопотання представника позивача, надане через канцелярію суду о 15-38 год. 20.08.07 р. про відкладення розгляду даної справи, заслухавши, з цього приводу, думку представників відповідача, які заперечували проти відкладення розгляду справи, та вважали за можливе її розгляд у відсутності представника позивача, дійшла висновку, що оскільки представник відповідача  під розписку, яка знаходиться у матеріалах справи, був повідомлений про оголошення перерви до 15.30 год. 20.08.07 р., але після оголошеної перерви у засідання не з’явився, не повідомив суд про причини неявки, а його відсутність не перешкоджає розгляду даної справи по суті, тому у задоволенні клопотання слід відмовити.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників відповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши правильність застосування  господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегією суддів    встановлено наступне.

Статтею 8 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»передбачено, що з метою створення оптимального конкурентного середовища діяльності засобів масової інформації у сфері закупівель оголошення про за планову закупівлю чи про проведення попередньої кваліфікації учасників публікуються у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель та має назву, яка відноситься безпосередньо саме до сфери державних закупівель, та в інформаційному бюлетні, що видає Тендерна палата України, в інформаційних системах у мережі Інтернет.

З метою забезпечення інформаційно –методичного супроводу державних закупівель згідно з вимогами статті 17-3 цього Закону Тендерна палата України на підставі отриманої інформації від відповідних органів державної влади безкоштовно оприлюднює відомості щодо спеціалізованих друкованих засобів масової інформації, міжнародних видань та інформаційних систем у мережі Інтернет, які відповідають вимогам цього Закону, іншу інформацію на власному Інтернет сайті, доступ до якого є безкоштовним.

Як встановлено судом першої інстанції так і під час апеляційного провадження, Комунальним закладом Сумської Обласної ради «Обласна спеціалізована психіатрична лікарня № 2»опубліковані оголошення про проведення відкритих торгів із зменшенням ціни № 11025507 в інформаційному бюлетні Тендерної палати України від 12.03.07 р. № 11(82) ( а.с.112 т.1) та № 3068248 у спеціальному друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель від 12.03.07 р. № 11(48)  ( а.с.113 т.!).

Відповідно до вказаних оголошень про за планові відкриті торги із зменшенням ціни дату розкриття визначено на 02.04.07 р.

З метою забезпечення прозорості державних закупівель за допомогою інформаційної системи у мережі Інтернет, у відповідності до статті 4-1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», оголошення про за планову закупівлю медикаментів у кількості 304 найменувань було оприлюднене на сайті www.zakupivli.com за кодом № АВD/S 943.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що відповідачем було прийнято всі необхідні заходи для забезпечення основних принципів державних закупівель, а саме: відкритість та прозорість на всіх стадіях державних закупівель, запобігання проявам корупції, вільному доступу, відкритості та доступності інформації з питань закупівель.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти»(далі - Закон) учасник процедури закупівлі - фізична чи юридична особа (резидент або нерезидент), що підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі та подає чи подала тендерну пропозицію.

Згідно ч. 1 ст. 20 цього Закону тендерна документація надається (надсилається) учаснику торгів протягом трьох робочих днів з моменту її оплати. Документ для оплати тендерної документації надсилається або надається учаснику в триденний термін з дня отримання від нього відповідного запиту.

Пунктом 18.3 Тендерної документації «Торги (тендер) на закупівлю товарів (медикаментів)», затвердженої головою Тендерного комітету 27.02.2007 р., передбачено, що учасники торгів до моменту розкриття тендерних пропозицій повинні надати Замовнику документи, що підтверджують сплату вартості тендерної документації.

Якщо учасник не сплатив за тендерну документацію - він її не отримував, запису до Реєстру видачі тендерної документації внесено не було. Тому, учасник не мав змоги ознайомитися з положеннями (змістом) тендерної документації, а отже і не мав змоги підготувати тендерну пропозицію відповідно до її вимог. (а. с. 67 т.1)

Як видно з матеріалів справи плата за тендерну документацію в розмірі 2400 грн. перераховується учасниками на рахунок ТОВ «Агенція ринкових досліджень» (м.Київ, вул.Лумумби,21).

14.03.07 р. позивачем на адресу відповідача було направлено лист ( вих. № 11/255 від 12.03.07 р. ( а.с. 38 т.1) з підтвердженням наміру прийняти участь у торгах.

Судом встановлено, що на момент проведення торгів 02.04.2007р. Комунальним закладом Сумської обласної ради «Обласна спеціалізована психіатрична лікарня № 2», Охтирського району, Сумської області, Підприємство громадської організації інвалідів «Проміньфарма»не було зареєстрованим, оплата за тендерну документацію цим підприємством не проводилась, тендерних документів підприємству громадської організації інвалідів «Проміньфарма»не надавалось.

Позивач посилається на те, що він здійснив оплату тендерної документації шляхом перерахування працівником позивача грошових коштів через касу банку, але документ, що може підтвердити здійснення вищезазначеного перерахування, було загублено.

Разом з тим, як видно з матеріалів справи, позивачем, в якості доказу сплати коштів у розмірі 2400 грн. за тендерну документацію надано копію рахунку –фактури № АД -11025507 без дати. Штемпель банку про отримання коштів не читаємий  (а.с.108 т.1)

Зазначений документ, колегія суддів, не приймає до уваги, як доказ сплати коштів на одержання тендерної документації, оскільки він не містить реквізитів, необхідних для зарахування коштів, а саме: відсутня дата документу, відсутнє призначення платежу, не читаємий штемпель банку про надходження коштів, відсутній підпис особи, яка отримала кошти. Інших доказів, які підтверджували б проведену сплату позивачем не надано.

Наданий лист № 91 від 17.04.2007 р. про відсутність претензій до позивача з боку Інституту експертної оцінки (м. Київ, вул. Панфіловцев, 1) взагалі не має відношення до справи, оскільки кошти повинні були перераховуватися ТОВ «Агенція ринкових досліджень»(м. Київ, вул. Лумумби, 21).

Відповідно до Реєстру видачі учасникам тендерної документації для участі у відкритих торгах тендерну документацію отримали ЗАТ «Альба-Україна», ЗАТ «Фармація 2000»та ТОВ ВКФ «Сілмет». (а. с. 25 т. 3)

Згідно розробленої Тендерної документації ТОВ «Європейське консалтингове агентство», в додатку № 3 (а. с. 71-74 т.1) присутня специфікація, перелік лікарських засобів кількістю 304 найменувань. Перелік складався згідно заявок лікарів, які керувались наказом МОЗ України «Про внесення Змін до Переліку та лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади охорони здоров'я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів»№ 86 від 27'.02.2006р.,

Пунктом 3 статті 21 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»передбачено, що технічна специфікація не повинна містити посилань на конкретні торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі коли таке посилання є необхідним, специфікація повинна містити вираз «або еквівалент».

Позивач вважає, що в порушення вищевказаної норми, технічна специфікація «Тендерна форма  «Пропозиція»відповідача містить саме посилання на конкретні торгівельні марки.

Проте, колегія суддів, як і суд першої інстанціях вважає такі ствердження безпідставними, оскільки вони спростовуються матеріалами справи. А саме, згідно переліку відповідачем передбачено аналоги лікарських засобів, наприклад «Дофамін»вітчизняного виробництва, виробник Дарниця, аналог «Допамін», виробник Німеччина в переліку відсутній, «Мезим-форте», аналоги - Ензестал № 80 Панкреатин 0,25 №10, Креон 25000 кап. 300 мг. № 20, Но-шпа 0,04 № 20, Дротаверін 0,04 № 30.

За таких обставин, посилання позивача на те, що відповідачем порушено принцип добросовісної конкуренції серед учасників спростовується фактичними обставинами справи, оскільки відповідач - це спеціалізована психіатрична лікарня, в якій проходять довгострокове лікування хворі з психічними розладами. При складанні потреби на лікарські засоби враховані: сумісність, протипоказники при їх застосуванні, виробництво вітчизняним виробником згідно наказу МОЗ України № 86 від 27.02.06р., та критеріїв діагностики і лікування психічних розладів та розладів поведінки у дорослих затвердженим наказом МОЗ України № 271 від 27.10.06р.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що відповідачем були прийняті всі необхідні заходи для забезпечення державної закупівлі, передбачені Законом України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».

Забезпечення тендерної пропозиції відповідачем повністю відповідає вимогам статті 23 вказаного Закону.

У відповідності до статті 28 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»торги відміняються у разі, якщо: на   участь   у   торгах   було   подано   менше   двох   тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у тендерній документації; було відхилено всі тендерні пропозиції відповідно до статті 27 цього Закону; замовник порушив вимоги цього Закону щодо оприлюднення інформації; Міжвідомчою комісією з питань державних закупівель чи судом прийняте рішення про відміну торгів.

Викладений перелік є вичерпним.

Отже, з врахуванням викладеного, колегія суддів зазначає, що  передбачені ст. 28 Закону підстави для відміни торгів 02.04.2007р., проведених Комунальним закладом Сумської обласної ради «Обласна спеціалізована психіатрична лікарня № 2», відсутні; позивач, який не надав доказів оплати тендерної документації, не може вважатися учасником процедури закупівлі, торги проведені у відповідності до діючого законодавства України, а саме: Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти» № 1490-ИІ від 22.02.2000р. із змінами та доповненнями, наказу МОЗ України «Про внесення Змін до Переліку та лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади охорони здоров'я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів»№ 86 від 27.02.2006 р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.03.2006р. за № 234/12108 та «Критеріїв діагностики і лікування психічних розладів та розладів поведінки у дорослих», затверджених наказом МОЗ України № 271 від 27.10.2000 р.

Стосовно вимоги апелянта, щодо не прийняття судом першої інстанції, при постановленні оскаржуваного рішення, висновку Тендерної палати України, колегія суддів  зазначає, що наданий позивачем висновок Тендерної палати України № в-13 8/05/05 від 18.05.2007 р. щодо дотримання відповідачем процедур державних закупівель, згідно якого тендерна документація Комунального закладу «Обласна спеціалізована психіатрична лікарня № 2»оформлена з порушенням вимог Закону та не забезпечує дотримання принципів державних закупівель в частині досягнення максимальної економії державних коштів, відкритості та доступності інформації з питань закупівель, не є підставою для відміни торгів, відповідно до вимог статті 28 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».

З врахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав щодо задоволення позовних вимог Підприємства громадської організації інвалідів «Проміньфарма», про відміну торгів, проведених 02.04.07р. року Комунальним закладом Сумської Обласної ради «Обласна спеціалізована психіатрична лікарня №2»з закупівлі медикаментів у кількості 304 найменувань.

Згідно ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести суду ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, але позивач, з урахуванням всіх обставин справи, не подав суду належних доказів, які б об'єктивно, і у визначеному законом порядку, підтвердили його позицію.

У зв’язку з чим вважає, що оскаржуване судове рішення прийнято у відповідності з матеріалами справи, фактичними обставинами та чинним законодавством.

Заперечення, викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими  і не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення суду по даній справі, через що рішення господарського суду Сумської області від 21.06.07 р. по справі № 2/218-07 залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 99, п.1 ч. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України,-

постановила:

Апеляційну скаргу Підприємства громадської організації інвалідів «Проміньфарма»залишити без задоволення.

Рішення  господарського суду Сумської області від 21.06.2007 року по справі 2/218-07 залишити без змін

Головуючий суддя                                                                    Погребняк В.Я.

Судді                                                                    Горбачова Л.П.

Лащенко Л.Д.