ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"14" серпня 2007 р.
Справа № 32/67-07-2268

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді:   Мирошниченко М. А.,

Суддів:    Бєляновського В. В., Шевченко В. В.,

при секретарі   -   Юзьковій І. В. та Волощук О.О.,

за участю представників:

позивача  –Скрипниченко Д.В. ,

відповідача –Гаврик Н.П. та Язикова О.М.,

3-ї особи - яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача – ТОВ „Моноліт” –Котович Г.М.,

3-ї особи - яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача –Управління  архітектури та містобудування Іллічівської міської ради –Ткач О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одеса апеляційну скаргу МПП „Гавань”, м. Іллічівськ Одеської області

на рішення господарського суду Одеської області від  10.05.2007 р.

у справі №32/67-07-2268

за позовом  Іллічівської міськради Одеської області, м. Іллічівськ Одеської області

до МПП „Гавань”, м. Іллічівськ Одеської області

3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача –ТОВ „Моноліт”, м. Іллічівськ Одеської області

про розірвання договору та зобов’язання знести самовільно збудовану будівлю,

ВСТАНОВИЛА:

27.03.2007 р. (вх. №3180) у господарському суді Одеської області Іллічівською міськрадою Одеської області пред’явлено позов до МПП „Гавань” про розірвання договору на право тимчасового користування землею на умовах оренди, загальною площею - 0,035 га, розташованої за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Героїв Сталінграда кут вул. Леніна, між Іллічівською міською радою та МПП «Гавань», укладеного на підставі рішення № 92 виконавчого комітету Іллічівської міської ради від 23 лютого 1995 року, та зобов'язання МПП «Гавань»знести самовільно збудовану будівлю пивного бару, розташованого за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Героїв Сталінграда кут вул. Леніна; 3-ю особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, останній вказав ТОВ „Моноліт” (а.с. 2-4, т.1). Свої  вимоги вона мотивувала наступним.

Відповідно до ст.ст. 1,2 Закону України «Про відповідальність підприємств, їх об'єднань, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування», інспекції державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють державний нагляд за додержанням підприємствами вимог містобудівної документації, місцевих правил забудови населених пунктів, державних стандартів, норм і правил при здійсненні проектування, будівельних робіт, виготовленні будівельних матеріалів, виробів і конструкцій. Підприємства, їх об'єднання, установи та організації незалежно від форм власності несуть відповідальність у вигляді штрафу за проведення будівельних робіт без дозволу на їх виконання або без затвердженої проектної документації (у розмірі п'ятдесяти відсотків вартості цих робіт). На підставі зазначеного, Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю м. Іллічівська за результатами контрольної перевірки будівництва МПП «Гавань»(далі - Відповідач) будівлі пивного бару по вул. Героїв Сталінграда кут вул. Леніна м. Іллічівська було складено протокол від 22.01.2007 р. №3. Згідно проведеної перевірки, були виявлені порушення, передбачені ст. 1 Закону України «Про відповідальність підприємств, їх об'єднань, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування», а саме будівництво відповідачем будівлі пивного бару по вул. Героїв Сталінграда кут вул. Леніна м. Іллічівська без належного дозволу, тобто самочинне будівництво. Також, разом з протоколом було складено припис від 22.01.2007 р. про усунення допущених порушень МПП «Гавань»та запропоновано відповідачу негайно припинити всі види будівельних робіт до отримання дозволу на виконання будівельних робіт. Незважаючи на притягнення відповідача до відповідальності, МПП «Гавань»продовжувало самочинно зводити будівлі, при цьому, до управління архітектури та містобудування за отриманням відповідних дозвільних документів не зверталось. Самочинне будівництво порушує архітектурний ансамбль міської території та є серйозним відхиленням від проекту вулиці. Рішенням виконавчого комітету Іллічівської міської ради від 25.01.2007 р. № 99 МПП «Гавань»запропоновано добровільно до 09.02.2007 р. провести знесення самовільно збудованих будівель, однак, до часу звернення з цим позовом відповідач добровільно рішення виконавчого комітету не виконав. Самочинне будівництво будівлі пивного бару по вул. Героїв Сталінграда кут вул. Леніна м. Іллічівська проводиться на земельній ділянці площею 0,035 га, яка надана МПП «Гавань» у тимчасове користування на умовах оренди строком на 20 років. Відповідно до приписів ст.ст. 31,32,35 Закону України «Про оренду землі», договір оренди землі може бути достроково розірваний за рішенням суду в разі невиконання сторонами обов'язків, передбачених Земельним кодексом України та іншими законами України. Так, ст. 416 ЦК України передбачено, що право користування земельною ділянкою для забудови припиняється у разі невикористання земельної ділянки для забудови протягом трьох років підряд. Договір оренди земельної ділянки на умовах оренди між виконавчим комітетом Іллічівської міської ради та МПП «Гавань»було укладено на підставі рішення виконкому від 23.02.1995 р. №92. Згідно припису Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю м. Іллічівська від 18.10.2006 р., будівництво будівлі пивного бару по вул. Героїв Сталінграда кут вул. Леніна м. Іллічівська проводиться самочинно. Дозвіл на будівництво, виданий відповідачу 06.05.1999 р., закінчив свою дію у 2001 році, будівництво пивного бару не проводиться більш, як шість років, як було зазначено вище, до управління архітектури та містобудування за отриманням відповідних дозвільних документів МПП «Гавань»не зверталось. Згідно ст. 376 ЦК України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього. Якщо власник земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво або за її рахунок. Земельна ділянка, на якій ведеться самочинне будівництво пивного бару по вул. Героїв Сталінграда кут вул. Леніна м. Іллічівська, знаходиться в межах зони забудови 9-го мікрорайону м. Іллічівська, генеральним підрядником по забудові якого є ТОВ «Моноліт». В обґрунтування свого позову позивач також послався на розділи 2,3,4 тимчасових правил забудови міста Іллічівська, ст. 14 Закону України „Про основи містобудування”, ст.ст. 31,52 Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні”.

26.04.2007 р. (вх. №9390) ТОВ «Моноліт»надало суду письмові пояснення (а.с. 56, т.1), в яких просило задовольнити позов та зазначило, що рішенням Виконавчого комітету Іллічівської міської ради Одеської області № 103 від 27.02.2003 р. «Про комплексну забудову 9-го мікрорайону м. Іллічівська», а саме п.3 цього рішення ТОВ «МОНОЛІТ»призначено генеральним забудовником комплексної забудови території 9-го мікрорайону м. Іллічівська. Земельна ділянка, на якій ведеться самочинне будівництво відповідачем, знаходиться в межах зони забудови 9-го мікрорайону м. Іллічівська. Будівництво відповідачем є, на думку 3-ї особи, дійсно, самочинним, так як здійснюється відповідачем без відповідного дозволу на здійснення будівельних робіт, та є таким, що порушує права 3-ї особи, що полягає в тому, що відповідач вийшов за межі наданої йому в оренду земельної ділянки і самовільно зайняв додатково 0,02 га по вул. Героїв Сталінграду кут вул. Леніна м. Іллічівська. Самовільна зміна відповідачем конфігурації земельної ділянки і, відповідно, зведення незаконної будівлі на самовільно зайнятих 0,02 га, а саме зайняття частини земельної ділянки, яка відводиться під забудову 9-го мікрорайону, є порушенням прав 3-ї особи, і, відповідно, може призвести до неможливості виконання обов’язків 3-ї особи, як генерального забудовника, перед виконавчою владою та перед Державою. Крім того, не зважаючи на неодноразові приписи інспекції ДАБК, земельних ресурсів щодо зупинення виконання будівельних робіт відповідач не реагує і роботи по будівництву продовжує здійснювати.

В процесі розгляду справи відповідачем та іншими особами пред’являлися зустрічні та адміністративні позови, які ухвалами суду були повернені заявникам або їм було відмовлено у прийнятті цих позовів. Зазначені ухвали оскаржені не були і набрали законної сили.

Також, відповідачем заявлялись різноманітні клопотання, які були відхилені судом, як необґрунтовані і такі, що не стосуються предмету спору.

В одному з клопотань від 03.05.2007 р. (вх. №9737) відповідач вказав на необґрунтованість позову, оскільки будівництво здійснювалося не самочинно, а на підставі необхідних документів, та на те, що законних підстав для розірвання договору оренди земельної ділянки немає (а.с. 91-100, т.1).

Рішенням господарського суду  Одеської  області  від 10.05.2007 р. (суддя Грабован Л.І.) з цієї справи позов задоволено, а саме, розірвано договір на право тимчасового користування землею на умовах оренди, загальною площею 0,035 га, розташованою за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ вул. Гер. Сталінграда кут вул. Леніна, між Іллічівською міською радою та МПП „Гавань”, зареєстрований 08.10.1997р. за №ОД-29-207; зобов’язано МПП „Гавань” знести самовільно збудовану будівлю пивного бару, Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Гер. Сталінграда кут вул. Леніна, за власний рахунок; стягнено з МПП „Гавань” до Держбюджету на код бюджетної класифікації 22090200, одержувач: Головне Управління Держказначейства в Одеській області, банк одержувача: Головне Управління Держказначейства в Одеській області, рахунок 0008, МФО 828011, через  ДПІ у Іллічівському районі 170,00 грн. витрат по держмиту та стягнено з МПП „Гавань” 118,00 грн. витрат на послуги з ІТЗ судового процесу на код бюджетної класифікації 22050000, одержувач: Головне Управління Держказначейства в Одеській області, банк одержувача: Головне Управління Держказначейства в Одеській області, рахунок 0008, МФО 828011, (а.с. 14-20, т.2). Місцевий суд у рішенні зазначив, що у засіданні суду оголошувались перерви з 16.04.2007р. до 23.04.2007р., з 07.05.2007р. до 10.05.2007р. та 10.05.2007р. до 11:30, відповідно до правил ст. 77 ГПК України. Відповідач у засіданні суду  07.05.2007р. повідомив про те, що не мав можливості підготуватись  та надати відзив на позов та просив відкласти засідання суду та надати можливість ознайомитись з матеріалами справи (клопотання від 07.05.2007р.). Вказане клопотання судом задоволено. Суд також вказав, що матеріали справи свідчать про те, що відповідач був належним чином повідомлений про дату і місце засідань, про що свідчать описи вкладення у цінний лист  з поштовим чеком від 28.03.2007р.,  від 11.04.2007р. з фіскальним чеком, копії телеграм від 11.04.2007р. з квитанцією та від 13.04.2007р., акт про відмову у прийнятті кореспонденції та повідомлення про дату і місце судового засідання від 13.04.2006р. Ухвали суду надсилались позивачем відповідачу, у зв`язку з відсутністю фінансування господарського суду та припиненням відправки кореспонденції. Також, суд зазначив, що до нього були повернуті поштовим відділенням надіслані ухвали від 23.04.2007р. (довідка про повернення кореспонденції, у зв’язку з закінченням терміну зберігання). Відзив на позов відповідач не надав, у зв’язку з чим, суд розглядав справу за наявними матеріалами, згідно зі ст. 75 ГПК України. Своє рішення суд мотивував тим, що  припис від 18.10.2006р., відправлений Гаврик Н.П., отриманий 21.10.2006р., про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення. Припис від 22.01.2007р. надіслано 23.02.2007р. Гаврик Н.П., про що свідчить копія фіскального чеку на звороті припису.  Відповіді на лист від  23.01.2007р. Іллічівської міської ради від МПП „Гавань” не отримано, що є порушенням ст. 11 ГПК України. Суд вбачив підтвердження матеріалами справи фактів невикористання відповідачем земельної ділянки для забудови протягом трьох років підряд, здійснення самочинного будівництва відповідачем об’єкту на орендованій ділянці після закінчення строку дії дозволу на будівництво у 2001 році та без проектної документації, а тому без дотримання норм, правил, проектних рішень місцевих правил забудови, неподання у встановленому законом порядку належним чином оформлених документів органам місцевого самоврядування, а тому вбачив підтвердженим факт невиконання відповідачем належним чином обов’язків, покладених на нього договором за №ОД-29-207 від 08.10.1997р., що є підставою для розірвання договору.  Із залучених до матеріалів справи документів (у порядку ст.ст. 34,36 ГПК України), зокрема, копій адміністративного позову та зустрічних позовів, вбачається, що МПП „Гавань” вказує, що здійснювало будівництво на підставі дозволу та вказане будівництво було проведено у передбачений дозволом строк, що підтверджується побудованим об`єктом - пивним баром, за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Героїв Сталінграду кут вул. Леніна. Однак, доказів, які б у встановленому чинним законодавством порядку спростовували обставини, встановлені  протоколом №3 від 22.01.2007р. „Про правопорушення в сфері містобудування” Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю, приписами Інспекції від 22.01.2007р., 18.10.2006р., складеному у відповідності з чинним законодавством, суду надано не було. Таким чином, місцевий суд, враховуючи відсутність на момент будівництва спірного об’єкту дозволу на будівництво, належним чином затвердженого проекту, дійшов до висновку, що об’єкт вважається самочинним будівництвом та за відсутності проекту, тому неможливо проведення перебудови, і він підлягає знесенню у відповідності зі ст. 376 ЦК України відповідачем. В обґрунтування свого рішення суд послався на ст.ст. 1,24,25,31, ч.1 ст. 32 Закону України „Про оренду землі” №161-Х1У від 06.10.1998р., ч.ч.1,7 ст. 376, ч.5 ст. 415, ст. 416 ЦК України, ч.ч.1,6 ст. 93, ст. 96 ЗК України, ст.ст. 9,10,27,32 Закону України  „Про архітектурну діяльність” №687-Х1У від 20.05.1999р. (зі змінами), ч.4 ст. 20, ч.ч.1,15 ст. 24, ч.ч.1,10 ст. 29, ст. 31 Закону України „Про планування та забудову територій” №1699-111 від 20.04.2000р. (зі змінами), ст. 5, ч.2 ст. 18, ст.ст. 22,25 Закону України „Про основи містобудування” №2780-Х11 від 16.11.1992р. (зі змінами).

Не погоджуючись зі вказаним рішенням, МПП „Гавань” звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким у позові відмовити, з тих підстав, що об'єкт був побудований в передбачений законом та відповідними дозволами строк. Вказаний факт підтверджується існуванням бару, оплатою МІIII „Гавань” земельного податку та інших, передбачених законом, платежів. Вказані обставини підтверджуються листом Управління архітектури та містобудування Іллічівської міської ради від 10.06.1999р. та експертним висновком Управління державної пожежної охорони пивного бару від 22.02.1999р. та іншими доказами. Позивачем не надано жодних документів, які б свідчили про будівництво пивного бару, за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Героїв Сталінграду кут вул. Леніна, без належного дозволу чи належно затвердженого дозволу; з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил; можливості перебудови  вказаного  пивного  бару, згідно до  проекту, якщо він був порушений; чи відмовляється МПП „Гавань” від проведення перебудови вказаного пивного бару, згідно до проекту, якщо він був порушений. Об'єктивних даних, які б свідчили про порушення МПП „Гавань” діючого законодавства (висновки спеціалістів в галузі будівництва), суду не надано.  На думку апелянта, пивний бар був побудований на законних підставах. Обґрунтовуючи свої висновки протоколом №3 від 22.01.2007р. „Про правопорушення в сфері містобудування” Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю, приписами Інспекції від 22.01.2006р., 18.10.2006р., суд не вказав на обставини, які, з його точки зору, є підставою для задоволення позову, які саме порушення суд визнає доказаними. При цьому, суд не прийняв до уваги ті обставини, що вказані протоколи не відповідають вимогам діючого законодавства, укладені без присутності представника МПП „Гавань” та не відповідають дійсним обставинам справи. Також, суд не прийняв до уваги, що Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю є підрозділом позивача - Іллічівської міської Ради Одеської області. Справу розглянуто за відсутністю МПП „Гавань”. Згідно до Листка непрацездатності №425341 від 8 травня 2007 року, доданого до апеляційної скарги, Гаврик Н.П. поставлений діагноз „гіпертонічна криза” та з 08.05.2007р. по 18.05.2007р. вона була звільнена від роботи і, як наслідок, прийняти участь у засіданні суду 10.05.2007р. можливості не мала. МПП „Гавань” належним чином не повідомлялося про місце засідання суду. У матеріалах суду відсутні жодні докази про повідомлення у встановленому порядку МПП „Гавань”.

Розгляд справи було призначено на 10.07.2007 р., про що сторони та 3-я особа, згідно приписів ст. 98 ГПК України, були належним чином повідомлені.

18.06.2007 р. скаржник надав суду апеляційної інстанції клопотання, в яких просив: розглянути по суті; об'єктивно і своєчасно перевірити всі доводи та факти, наведені в клопотаннях; вжити заходів до призупинення неправомірних рішень і дій, що посягають на його права, свободи та законні інтереси; відновити порушені права і свободи; ухвалити обґрунтоване рішення; визнати недійсними рішення № 99 та № 365, винесені міською радою та виконавчим комітетом міської ради м. Іллічівська, тому що вони суттєво порушують права, свободи і законні інтереси скаржника та є неконституційними, оскільки пов'язані з позбавленням володіння майном та земельною ділянкою; визнати право власності на будівлю; вжити заходів для усунення перешкод МПП «Гавань»; повністю відмовити вимогам міської ради м. Іллічівська та будівельної фірми «Моноліт», поданим ними у позовній заяві; додати до справи; витребувати в ДАСК м. Іллічівська оригінал припису від 26 грудня 2005 року з запереченнями МПП „Гавань”.

Фіксування судового засідання здійснювалось технічними засобами.

Суд задовольнив клопотання представника відповідача про залучення до матеріалів справи його заяви та переліку документів.

Представники позивача та 3- особи заявили клопотання про відкладення розгляду справи для надання їм можливості надати додаткові докази.

Ухвалою  від 10.07.2007р. відклав  розгляд справи на 24.07.2007р. 0 15.30. та витребував у відповідача  затверджений проект спірної будівлі та оригінали доданих до скарги документів (висновку експерта та квитанцій), про що сторони та 3-я особа, згідно приписів ст. 98 ГПК України, були належним чином повідомлені.

В судовому засіданні 24.07.2007р. судова колегія відхилила клопотання відповідача про виключення із складу учасників процесу 3-ї особи ТОВ „Моноліт”, оскільки це не передбачено ГПК України.

Представник скаржника лише частково виконав ухвалу суду від 10.07.2007р., а саме надав оригінали доданих до скарги документів (висновку експерта та квитанцій), але не надав оригінал (копію)  затвердженого проекту спірної будівлі .

У зв’язку з ненаданням відповідачем  витребуваних ухвалою від 10.07.2007р. документів та необхідністю  залучення до участі у справі в якості 3-ї особи , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача  Управління  архітектури та містобудування Ільїчівської міської ради, ухвалою суду від 24.07.2007р. розгляд справи було відкладено на 14.08.2007р., до участі у справі в якості 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача було залучено Управління  архітектури та містобудування Іллічівської міської ради та  повторно зобов’язано відповідача  надати витребувані ухвалою від 10.07.2007р. документи, а саме оригінал або копію  затвердженого проекту спірної будівлі .

Ухвалою заступника голови Одеського апеляційного господарського  суду від 24.07.2007р. строк апеляційного провадження було продовжено на один місяць .

В судовому засіданні 14.08.2007р. представник скаржника Язикова О.М. заявила клопотання про відкладення розгляду справи у зв’язку з подачею скаржником до господарського суду Одеської області позову про визнання права власності на спірну будівлю.

Судова колегія відхилила зазначене клопотання  з огляду на те, що  зазначені підстави відкладення розгляду справи не передбачені ст.77 ГПК України і скаржник (що головне) не надав суду доказів такого звернення та прийняття господарським судом Одеської області цього позову.

Скаржник (відповідач) знову (повторно)  не виконав вимогу суду щодо надання проекту будівництва.

Представник скаржника (відповідача) в усних поясненнях наданих апеляційному суду підтримав скаргу і просив її задовольнити на  викладених у ній підставах.

Представники позивача та 3-іх осіб просили суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення без змін.

За згодою представників сторін та 3-х осіб, згідно ст. 85 ГПК України, в судовому засіданні оголошувались лише вступна та резолютивна частини судової постанови.

Заслухавши усні пояснення  представників сторін та 3-х осіб, ознайомившись з доводами апеляційної скарги , дослідивши обставини  і матеріали  справи,  в тому числі наявні у них докази,  відповідність викладеним  в рішенні висновкам  цим обставинам і доказам, а також перевіривши додержання та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до висновку, що апеляційна скарга   не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Оскаржуючи рішення місцевого суду відповідач послалась на те, що  суд не врахував, що земельна ділянка була надана в установленому законодавством порядку і він здійснив будівництво на підставі всіх необхідних документів та узгоджень, а тому суд необґрунтовано визнав це будівництво самовільним та зобов’язав його знести цей об’єкт.

Проте з такою позицією погодитись не можна з огляду на наступне.

Матеріали справи  свідчать, що виконкомом Іллічівської міської ради народних депутатів, розглянувши лист відповідача 23.02.1995р р. прийняв рішення № 92 про оформлення  відповідачу права тимчасового користування земельною ділянкою площею 0,35 га по вул. Героїв Сталінграда на куту вул. Леніна під будівництво пивного бару (а.с.7,т.1)

На підставі цього рішення , тобто рішення виконкому,  Іллічівська міська рада уклала з відповідачем договір  на право тимчасового (строк  на 20 років) користування земельною ділянкою площею 0,35 га.(а.с.14-15,т.1). При цьому судова колегія звертає увагу на те, що в договорі не зазначена дата його укладання , але  зареєстровано його було 08.10.1997р. за №ОД-29-207.

Проте статтями 9 та 19 Земельного Кодексу України (в редакції  від 18 грудня 1990 року N 561-XII із змінами внесеними  Законом N 2196-XII від 13.03.92р.;  Декретом  N 15-92  від 26.12.92 та Законом N 3179-XII  від 05.05.93р.) та ст.19  Закон України   „ Про місцеві Ради народних депутатів та місцеве і регіональне самоврядування” (в редакції від 7 грудня 1990 року N 533-XII , із змінами, внесеними  Постановою ВР N 1292-XII  від 04.07.91р;   Законами N 1635-XII  від 08.10.91р ,N 1650-XII від 11.10.91р.;N 2234-XII від 26.03.92р.; N 2338-XII  від 14.05.92р; N 2414-XII  від 05.06.92р.; N 2416-XII  від 05.06.92р.; Декретами N 10-92 від 15.12.92р. та N 15-93 від 19.02.93р.; Законами N 3039-XII від 03.03.93р.;   N 3067-XII від 16.03.93р. N 3180-XII від 05.05.93р.) які діяли (були чинними) на час прийняття вищезазначеного рішення прийняття рішень про надання в користування земельних ділянок віднесено виключно до компетенції місцевих рад, а не їх виконавчих органів.

З огляду на викладене судова колегія дійшла висновку, що при прийняті рішення про надання в користування відповідачу цієї земельної ділянки було порушено порядок надання, а саме рішення про надання земельної ділянки  у порушення чинного на той час вищезазначеного законодавства було прийнято не уповноваженим на це органом.

Слід зазначити, що виконком рішенням №365 від 29.03.2007р. скасував вищезазначене рішення від 23.02.1995р р. № 92, як прийняте у порушення законодавства.(а.с.32,т.1)

Посилання відповідача у його запереченнях на позов на те, що рішення виконкому  від 23.02.1995р р. № 92 стосується „оформлення”, а не „надання земельної ділянки в користування”, а тому не є порушенням законодавства, не може прийматись до уваги, оскільки саме на підставі цього рішення було укладено договір користування земельною ділянкою. Крім того ні позивач ні відповідач не надали суду рішення безпосередньо  місцевої ради про надання відповідачу цієї земельної ділянки в користування, тобто воно не приймалось і тому якщо погодитись з позицією відповідача що рішення виконкому стосується не надання в користування ділянки, а її оформлення, то виходить що рішення про надання земельної ділянки взагалі не приймалось будь-яким органом місцевого самоврядування, що також є грубим порушенням вищезазначених норм права.

Відповідно до ст.105 ЦК УРСР в редакції від 18.07.1963р., яка діяла на час укладання вищезазначеного договору користування земельною ділянкою, самовільним будівництвом вважається будівництво житлового будинків, господарських  побутових будівель та споруд без належно затвердженого проекту або без відповідного дозволу. Таке ж визначення самочинного будівництва   міститься у статті 376 ЦК України, який набув чинності 1.01.2004р.

Приймаючи до уваги, що будівництво яке здійснював відповідач ще не завершено (об’єкт не приймався в експлуатацію), то відповідно до п.4 Прикінцевих та Перехідних положень ЦК України положення цього кодексу повинні застосовуватись при вирішенні цього спору.

З огляду на викладене доводи відповідача, що місцевий суд необґрунтовано застосував до спірних відносин положення ЦК України є хибними та не можуть прийматись до уваги.

Як вбачається з вищевикладеного самочинним будівництвом визнається будівництво яке було здійснено (здійснюється) без належно затвердженого проекту та/або без  відповідного дозволу .

Відповідач не надав як місцевому  суду так і суду апеляційної інстанції  належним чином затверджений проект  будівлі, знесення якої є предметом цього спору, хоча апеляційна інстанція не одноразово витребувала в нього цей проект для чого відкладала розгляд справи та продовжувала строк апеляційного провадження. Посилання відповідача на, те що з наданих їм документів, в тому числі дозволу на виконання робіт можливо зробити висновок, що проект був, оскільки інакші дозвіл йому б не видали не може прийматись до уваги з огляду на таке.

Відповідно до приписів ст.33 -34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається в обґрунтування своєї позиції. При цьому обставини повинні доводитись належними та достатніми доказами . Єдиним належним та достатнім доказом того що проект розроблювався і головне затверджувався  відповідними компетентними органами є сам проект , якій , як зазначалось вище, відповідачем суду не надано. Зазначені відповідачем документи не можуть замінити проект та бути належними та достатніми доказами, того що такий проект було розроблено і затверджено відповідними  органами. Зазначені доводи відповідача в даному випадку є припущенням, а робити висновки на припущеннях суд не має права .

З огляду на викладене судова колегія вважає, що місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що зведена відповідачем будівля була збудована без затвердженого проекту, тобто це будівництво є самочинним, що відповідно ст.376 ЦК України є самостійною та достатньою підставою для знесення цієї будівлі.

Наявний у матеріалах справи дозвіл на виконання робіт № 07, на який в обґрунтування законності будівництва посилається відповідач, було видано 6.05.1999р. строком дії до 31.12.2001р..

На час видачі  відповідачу цього дозволу діяли ДБН А 3.1.-2-93 „Порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт”, затверджені наказом Держбуду України від 10.08.93 N 136 які передбачали, що після закінчення строку дії дозволу на виконання робіт будівельні роботи не можна продовжувати без отримання нового або продовження дії старого дозволу.

Відповідач не надав суду доказів, що він продовжував дію цього дозволу або отримував новий, тобто починаючи з 01.01.2002р. у відповідача не було дозволу на виконання будівельних робіт.

На час закінчення дії зазначеного дозволу вже набули чинності нове Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт (затверджене наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 5 грудня 2000 року N 273 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України  25 грудня 2000 р. за N 945/5166) та Закон України №1699-ІІІ від 20.04.2000р.„Про планування та забудову територій” і відповідно відповідач при здійснені будівництва повинен був діяти відповідно до приписів цих нормативних актів.

Відповідно до п.3.13 вищезазначеного  Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт якщо дозвіл на виконання будівельних робіт не було завчасно продовжено після закінчення його терміну, то будівництво вважається самовільним.

Відповідно ст.29 Закону України  №1699-ІІІ від 20.04.2000р. „Про планування та забудову територій” здійснення будівельних робіт без дозволу на їх виконання є самовільним будівництвом.

З наявного в матеріалах справи протоколу №3 від 22.01.2007р. та приписів (а.с.9-11 .т.1) вбачається, що спірна будівля недобудована і на момент складання цих документів велись роботи по перекриттю другого поверху та штукатурка фасаду будівлі, тобто роботи продовжувались  після закінчення дії дозволу , що відповідно до вищезазначених норм право також є самочинним будівництвом.

Посилання відповідача на те, що цей протокол та приписи не можуть прийматись до уваги, оскільки складені з порушення чинного законодавства та особи які їх складали підпорядковані позивачу що свідчить про їх необ’єктивність, а також що будівництво було завершено ще в 2001 році, тобто коли діяв дозвіл не можуть прийматись до уваги з огляду на таке.

Так, по -перше, протокол та приписи складені уповноваженими на це особами  і інші органи влади не мали права їх укладати . Ці офіційні документи не скасовані та не визнані в судовому порядку недійсними, а тому є чинними та можуть бути прийняті як належні докази самочинного будівництва. По-друге, з наданого відповідачем суду апеляційної інстанції висновку експерта №51.-04.31-32.07 від 24.01.2007р.(тобто складеного більш ніж  шість років після закінчення терміну дії дозволу на виконання робіт)  також вбачається , що  на час проведення експертизи будівельні роботи  на об’єкті ще  незакінчені, тобто спростовують твердження відповідача про те що всі роботи були закінчені ще 2001році.

З огляду на викладене судова колегія вважає, що місцевий суд дослідивши наявні в матеріалах справи докази дав їм  повну та належну оцінку та дійшов вмотивовано висновку, що здійснене відповідачем будівництво є самочинним і відповідач неналежним чином використовував надану йому земельну ділянку і відповідно  до вірно визначених та застосованих  ним ( місцевим судом) норм матеріального права обґрунтовано задовольнив позовні вимоги  про розірвання договору та знесення самочинної будівлі.

Посилання скаржника на порушення судом процесуальних норм, а саме розгляду справи за її відсутністю також не можуть прийматись до уваги з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи місцевий суд в межах встановленого для нього строку розгляду справи, неодноразово відкладав розгляд справи та оголошував у розгляді перерви для надання відповідачу можливості  підготуватись до розгляду справи та надати докази. Відповідач звертався до суду  з клопотання про відкладення розгляду справи які суд задовольняв, тобто надавав йому можливість використати належні йому процесуальні права. З матеріалів справи також вбачається, що відповідач належним чином повідомлявся про всі судові засідання, але ухилявся від отримання кореспонденції ,тобто навмисно затягував розгляд справи. Позиція відповідача викладена в його клопотаннях та інших зверненнях до суду , які залучені до матеріалів справи, та їх надано оцінку в сукупності з іншими доказами.

Враховуючи зазначені обставини місцевий суд на думку судової колегії, обґрунтовано не задовольнив клопотання відповідача про відкладення розгляду справи якій повинен був відбутись 10.05.2005р. Крім того зазначене клопотання було підписано директором 10.05.2005р., але до нього не було додано будь-яких документів які б підтверджували хворобу директора (копія лікарняного надана суду лише 24.05.2007р.,тобто після ухвалення рішення.).

З огляду на викладене судова колегія дійшла висновку, що процесуальні права відповідача при розгляді справи порушено не було, а навпаки  він у порушення приписів ст.22 ГПК України недобросовісно користувався належними йому правами , ухилявся від участі розгляду справи та штучно затягував її розгляд.

Відповідно до статті 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення суду є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; 4) порушення  або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне  застосування  норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови,  якщо це  порушення  призвело  до  прийняття  неправильного рішення.

Наведені відповідачем у апеляційній скарзі доводи не підтверджені будь-якими належними та достатніми доказами  не спростовують висновків місцевого суду і не доводять допущенням  ним порушень або невірного застосування   норм матеріального та процесуального права .

Будь-яких інших доводів, щодо незаконності рішення місцевого суду та допущення ним порушень норм матеріального та процесуального права, крім вищезазначених та визнаних апеляційною інстанцією необґрунтованими та безпідставними, скаржник не навів.

Розглянувши заявлені відповідачем суду апеляційної інстанції клопотання судова колегія встановила наступне.

Так відповідач клопочіть, щоб суд розглянув справу по суті об'єктивно і своєчасно, перевіривши всі доводи та факти, наведені в клопотаннях.

Зазначені дії відповідно до вимог ГПК України є обов’язком суду і здійснюються ним в незалежності від клопотань про це сторін .

Відповідач зазначає у клопотаннях , що позивач посягає на його права, свободи та законні інтереси та просить відновити порушені права і свободи.

Проте судова колегія, як зазначалось вище, дійшла висновку, що позивач не порушував прав його прав, свобод та законних інтересів відповідача, а навпаки відповідач порушив чинне законодавство, тобто місцевий суд ухвалив законне рішення, а тому захистити не існуюче або „незаконне” право не можливо.

Крім того відповідач клопоче визнати недійсними рішення № 99 та № 365, винесені міською радою та виконавчим комітетом міської ради м. Іллічівська, тому що вони суттєво порушують права, свободи і законні інтереси скаржника та є неконституційними та визнати право власності на будівлю.

Однак таки вимоги відповідача не розглядались судом першої інстанції по суті (таки позови ухвалами місцевого суду не були прийняті  до провадження  та повернути відповідачу), а тому  суд апеляційної інстанції відповідно до приписів ч.3 ст.101 ГПК України немає розглядати ці вимоги.

Судова колегія також вважає  таким що не підлягає задоволенню клопотання відповідача про зупинення виконання рішення місцевого суду, оскільки чинний ГПК України не надає суду апеляційної інстанції права зупиняти виконання рішення місцевого суду.

Перевіряючи згідно приписів ст.101 ГПК України  законність і обґрунтованість  рішення місцевого суду в повному обсягу, тобто не тільки на підставах викладених у апеляційній скарзі, судова колегія не встановила  будь - яких порушень норм матеріального і процесуального права з боку місцевого суду і вважає, що зроблені місцевим судом висновки відповідають фактичним обставинам справи , наявним в них доказам та приписам чинного законодавства.

З огляду на викладене судова колегія не вбачає будь-яких передбачених ст.104 ГПК України правових підстав для  скасування рішення місцевого суду.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105  ГПК  України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Одеської області від  10.05.2007 р. у справі №32/67-07-2268 - залишити без змін, а апеляційну скаргу МПП „Гавань”( м. Іллічівськ Одеської області) на зазначене рішення  - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена  у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий:                                                                                    Мирошниченко М. А.

Судді:                                                                                                  Бєляновський В. В.

Шевченко В. В.

Повний текст постанови підписано  15.08.2007 р.