ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" травня 2007 р.                                                           Справа № 12/260-06

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Горшкової Н.Ф.

суддів:                                                                        Майора Г.І.

Філіпової Т.Л.

при секретарі                                                             Чайці О.С. ,                   Швидченко О.В.,

за участю представників сторін:

від позивача:      Францужан В.В., довіреність від 16.12.2005 року,          Яровенко Л.І., довіреність №99-01-02 від 29.05.2007р.,

від відповідача: Федорчук М.А., довіреність від 23.03.2007 року,         Львов В.М., довіреність від 23.03.2007 року,

Попова О.В., довіреність №0950 від 01.02.2007 року,

Струсь М.М., довіреність від 26.03.2007 року,

розглянувши апеляційну скаргу Гайсинської міжрайонної державної податкової інспекції, м.Гайсин Вінницької області

на постанову господарського суду Вінницької області

від "14" листопада 2006 р.  у справі № 12/260-06 (суддя Кожухар М.С.)

за  позовом Відкритого акціонерного товариства "Гайсинський маслосирзавод", м.Гайсин Вінницької області

до Гайсинської міжрайонної державної податкової інспекції, м.Гайсин Вінницької області

про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, з перервою в засіданні суду з 27.03.2007 року по 31.05.2007 року згідно ст. 150 КАС України,

ВСТАНОВИВ:

В червні 2006р. ВАТ "Гайсинський маслосирзавод" подало до господарського суду Вінницької області  позов, в якому з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив визнати протиправними та скасувати  податкові повідомлення-рішення Гайсинської МДПІ №/2/2379 від 13.03.2006р., №/3/5016 від 25.05.2006р. з посиланням на те, що відповідач безпідставно зробив висновок про подвійне віднесення позивачем до валових витрат суми витрат, здійснених за договором №28-2002-ГАЗ, укладеним між ТОВ "Сантіс" (Постачальник) та ВАТ "Гайсинський маслосирзавод" (Покупець), тоді як ця сума віднесена до валових витрат як безнадійна заборгованість в другому кварталі 2005р.

Постановою від 14.11.2006р. господарський суд Вінницької області позов задовольнив: визнав протиправними та скасував податкові повідомлення–рішення Гайсинської МДПІ №/2/2379 від 13.03.2006р. та №/3/5016 від 25.05.2006р.

Задовольняючи позов, місцевий господарський суд виходив з того, що висновок щодо включення Товариством суми передоплати по взаємовідносинах з ТОВ "Сантіс" у 4-му кварталі 2002 року ґрунтується лише на записі в акті Гайсинської МДПІ №1336/2301/00444435 від 18.11.2003р., які не відповідають висновкам акту ДПА у Вінницькій області №0117/23-01/00444435   від 28.02.2006р. "Про результати виїзної позапланової документальної перевірки ВАТ "Гайсинський маслосирзавод"  по питаннях, викладених у повторній скарзі від 05.01.2005р. №267 (а.с.177-185, т.1); а згідно акту документальної перевірки №0118/23-00444435 від 03.03.2006р. та висновку судової експертизи №Е-1054/1054А від 10.10.2006р. (а.с.68, т.2) встановлено, що у 4-му кварталі 2002 року Товариством до валових витрат не включено 139771,8 тис.грн. З врахуванням наведеного, суд першої інстанції вважає необґрунтованим висновок відповідача про те, що сума передоплати 64334208,3 грн., здійснена за договором №28-2002 ГАЗ від 11.11.2002р. на рахунок ТОВ "Сантіс", включена позивачем до валових витрат у 4-му кварталі 2002 р. і повторно у 1-му півріччі 2005 р.

Не погоджуючись з прийнятою постановою, Гайсинська МДПІ подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вищевказану постанову суду з підстав недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги,  відповідач посилається, що позивачем по рядку 05.3 "Врегулювання сумнівної (безнадійної) заборгованості " у декларації з податку на прибуток підприємства за І півріччя 2005 року завищило витрати на 51475100грн. Наполягає, що позивач  зайво (двічі) відніс на валові витрати суму дебіторської заборгованості по розрахунках із ТОВ "Сантіс: перший раз - як суму перерахованих авансів в попередніх звітних періодах, а другий раз - в ІІ кварталі 2005р. як суму безнадійної заборгованості згідно з постановою господарського суду м.Києва від 06.04.2004р. про визнання ТОВ "Сантіс" банкрутом.

В доповненні до апеляційної скарги (т.3, а.с.52-53) відповідач посилається на ст.88 (в редакції до 25.03.2005р., після цього -  ст.89) Закону України "Про Державний бюджет України на 2005 рік"; вказує, що балансові збитки обліковувались по ТОВ "Сантіс" на підприємстві станом на 01.01.2003р., а отже згідно вищевказаного Закону позивач не міг враховувати ці збитки у зменшення об'єкта оподаткування з податку на прибуток за наслідками податкових періодів 2005р. Вважає, що починаючи з 2005р. балансові збитки, які виникли до 01.01.2003р. і не погашені до 01.01.2005р. не враховуються у зменшення об'єкта оподаткування з податку на прибуток та не відображаються у рядку 09 Декларації про прибуток підприємства, тобто позивач втратив право на включення в декларацію понесені витрати у 2002р., отже ВАТ безпідставно завищило валові витрати в І півріччі 2005р. на суму 51475100грн. по розрахунках із ТОВ "Сатіс".

Представник відповідача в засіданні суду пояснив, що постановою слідчого відділу податкової міліції ДПА у Вінницькій області закрито кримінальну справу та відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб ВАТ "Гайсинський маслосирзавод", зокрема відносно головного бухгалтера, за відсутністю в їх діях складу злочину. Також зазначив,  що Гайсинська МДПІ, ДПА України у Вінницькій області та ДПА України мають різні позиції у даній справі щодо донарахування податку на прибуток та штрафних санкцій, у зв'язку з цим при розгляді скарг позивача, поданих в порядку адміністративного оскарження, суми нарахованих податкових зобов'язань неодноразово змінювались. Представники відповідача в засіданні суду підтримали  доводи, викладені в апеляційній скарзі, просять постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти новий судовий акт, яким відмовити в задоволенні позову.

Позивач в письмовому запереченні на апеляційну скаргу та його представники в судовому засіданні  не погодились з доводами скарги, в зв'язку з чим просили скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану постанову - без змін. Посилалися, що законом не передбачено узгодження податкових зобов'язань шляхом складання акту перевірки за відсутності заперечень на нього. Зазначають, що твердження відповідача спростовуються актом виїзної позапланової перевірки ДПА у Вінницькій області від 28.02.2006 року, в якому чітко вказано, що попередня  оплата за природний газ ТОВ "Сантіс" до декларації про прибуток підприємства за 4 квартал 2002 року не включалась. Посилаються, що під балансовими збитками, які обліковувались у платника податку станом на 01 січня 2003 року, слід розуміти ті збитки, які були відображені в деклараціях по податку на прибуток на 01.01.2003р. Таким чином, мова йде про перенесення балансових збитків на наступний податковий період, а не про декларування раніше незадекларованих збитків. В податковому обліку позивача станом на 01.01.2003р. не обліковувались витрати по операціях з ТОВ "Сантіс", доказом чого є відповідні декларації за 2002рік, які є в матеріалах справи.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального законодавства,  апеляційний господарський суд вважає скаргу необґрунтованою, виходячи з наступного:

ВАТ "Гайсинський маслосирзавод" зареєстроване як юридична особа та перебуває на обліку в Гайсинській МДПІ як платник податків. Статут Товариства передбачає таку діяльність як торгівля та реалізація природного газу (а.с.263 т. 1), про що Товариству видано Ліцензію на право постачання природного газу за нерегульованим тарифом серії АА №224061 від 24.10.2001р.  зі строком дії з 24.10.2001р. по 23.10.2004р., тобто у час, коли здійснювались господарські операції по передоплаті газу на рахунок ТОВ "Сантіс" (а.с.140 т. 2).

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи Гайсинською МДПІ здійснено виїзну планову документальну перевірку дотримання вимог податкового та валютного законодавства ВАТ "Гайсинський маслосирзавод" за період з 01.07.2004р. по 01.07.2005р., за результатами якої складено акт №0740/23-00444435 від 23.11.2005р. (т.1, а.с.19-66).

В акті зазначено, що в порушення пп.5.2.8 п. 5.2 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" позивач завищив валові витрати за І півріччя 2005 р. в сумі 51276500 грн., оскільки, на думку перевіряючих, товариство   двічі   віднесло   на   валові   витрати   суму  дебіторської заборгованості   по розрахунках із ТОВ "Сантіс" по договору №28-2002 ГАЗ: один раз - як суму перерахованих авансів в попередніх звітних періодах, а другий   раз   в 2-му   кварталі  2005   року -  як  суму  безнадійної   заборгованості   згідно   з постановою   господарського   суду   міста  Києва   від 6  квітня  2004  року   про  визнання ТОВ "Сантіс" банкрутом.

За результатами перевірки, на підставі акту, згідно з  п.п 4.2.2 п. 4.2 ст. 4 Закону України від 21.12.2000р. №2181-ІІІ "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" (далі - Закон №2181-ІІІ)  Гайсинською МДПІ прийнято та надіслано позивачеві податкове повідомлення-рішення № /0/9214 від 28.11.2005р. про визначення на підставі абз. 2 пп. 4.1.6 п. 4.1, пп. 5.2.8 п. 5.2 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" податкового зобов’язання з податку на прибуток підприємств у сумі 21536970грн., з яких 12547300 грн. – основний платіж та 8989670 грн. – штрафні санкції.

Не погоджуючись з прийнятим податковим повідомленням-рішенням, позивач оскаржив його в порядку адміністративного оскарження. За результатами розгляду скарги позивача Гайсинської МДПІ прийнято рішення №9990 від 26.12.2005р. "Про розгляд скарги № 239 від 07.12.2005 р. (вх.інспекції № 2-8024 від 07.12.2005р.) на податкове повідомлення-рішення № /0/9214 від 28.11.2005р.", яким скасовано податкове повідомлення-рішення Гайсинської МДПІ від 28 листопада 2005 року № /0/9214 в частині визначення податкового зобов’язання з податку на прибуток в сумі 339980 грн. (155650 грн. - основний платіж, 184330 грн. - штрафні санкції) та прийнято податкове повідомлення-рішення №/1/9997 від 26 грудня 2005 року про визначення податкового зобов’язання з податку на прибуток в сумі 12391650 грн. основного платежу та 8805340 грн. штрафних санкцій, усього на суму 21196990грн.

На вищевказане податкове повідомлення-рішення позивачем була подана скарга в ДПА у Вінницькій області.

28.02.2006 р. державним податковим ревізором-інспектором ДПА у Вінницькій області складено акт №0117/23-01/00444435 про результати виїзної позапланової документальної перевірки ВАТ "Гайсинський маслосирзавод" по питаннях, викладених у повторній скарзі від 05.01.2005 року №267, яким, зокрема, встановлено, що попередня оплата за природний газ ТОВ "Сантіс" в сумі 64334208,3грн. в додаток Ж «Витрати, пов’язані з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг)" декларації про прибуток підприємства за 4 квартал 2002 року, поданій до Гайсинської МДПІ, бухгалтерією товариства не включалась (т.2, а.с.123-131).

За наслідками документальної перевірки (акт №0740/23-00444435 від 23.11.2005р.) порушено кримінальну справу №06059002. На підставі постанови слідчого СВ ПМ ДПА у Вінницькій області здійснено повторну виїзну документальну перевірку позивача за період з 01.10.2002р. по 01.07.2005р., за результатами якої складено акт №0118/5 від 03.03.2006р. (т.2, а.с.141-159), яким, зокрема підтверджено висновки акту №0740/23-00444435 від 23.11.2005р. щодо подвійного віднесення до валових витрат 51475100 грн., а саме зазначено: між ТОВ "Гайсинський маслосирзавод" та ТОВ "Сантіс" був укладений договір від 11 листопада 2002 року №28-2002 ГАЗ про постачання природного газу. На виконання даного договору Товариство здійснило попередню оплату на поточний рахунок ТОВ "Сантіс" в сумі 77201050 грн., в т.ч. податок на додану вартість 12866842 грн., платіжними дорученнями  по  виписках  банку за 26 листопада 2002 року та 26 грудня 2002 року, на що бухгалтерією підприємства було зроблено бухгалтерські записи по Дт рах. №631 „Розрахунки з вітчизняними постачальниками" особовий рахунок ТОВ "Сантіс" із Кт рах. №311 „Рахунки в банку в національній валюті", тобто відкрито дебіторську заборгованість по ТОВ "Сантіс" за природний газ в сумі 77201050 грн. Так як поставка природного газу ТОВ "Сантіс" не здійснена, бухгалтерією Товариства в березні 2003 року зроблено бухгалтерські записи по Дт рах №371 „Розрахунки за виданими авансами" особовий рахунок ТОВ „Сантіс" та Кт рах. №631 „Розрахунки з вітчизняними постачальниками" особовий рахунок ТОВ "Сантіс" в сумі 77201050 грн., тобто дебіторську заборгованість по ТОВ "Сантіс", яка виникла від здійсненої передоплати за природний газ в сумі 77201050 грн. перенесено із рах №631 на рах. №371. Відповідно до абзацу 2 підпункту 11.2.1 пункту 11.2 статті 11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" датою збільшення валових витрат вважається - дата списання коштів з банківського рахунку платника податку на оплату товарів (робіт, послуг) підприємство повинно було включити до складу валових витрат суму авансового платежу, перерахованого за природний газ без ПДВ, що становить в сумі 64334208 грн. в тих звітних періодах, коли відбулась така передоплата, що і було зроблено підприємством, про що свідчить запис в пункті   2.2.6    акта    документальної    перевірки    від     18    листопада    2003    року №1336/2301/00444435 "Про результати планової комплексної документальної перевірки дотримання   вимог   податкового   та   валютного   законодавства   ВАТ "Гайсинським маслосирзаводом" за період з 1 квітня 2002 року по 30 червня 2003 року", де вказано: "По бухгалтерському обліку попередня оплата відображена на рахунку №631 "Розрахунки з вітчизняними постачальниками" - ТОВ "Сантіс" код 31752528. м. Київ договір від 11.11.2002 року №28-2002 ГАЗ, по даному договору здійснена попередня оплата на загальну суму 77201050грн. Попередня оплата відображена в деклараціях по податку на прибуток у відповідних періодах. Вказаний акт документальної перевірки підписаний відповідальними особами підприємства та заперечення на нього не подавалися; тобто всі суми, висновки по акту та в цілому положення акту є узгодженими. Разом з тим, 51475100 грн. неповернутої передоплати Товариством віднесено до валових витрат вдруге за 1-ше півріччя 2005 р. як суму безнадійної заборгованості згідно з рішенням суду про визнання ТОВ "Сантіс" банкрутом.

У той же час цим актом збільшено валові витрати Товариства за 4-й квартал 2002 р. на суму 139771800 грн.

Рішенням ДПА у Вінницькій області від 6 березня 2006 року №1608/10/25-009, прийнятим за результатами розгляду повторної скарги Товариства, скасоване податкове повідомлення-рішення Гайсинської міжрайонної державної податкової інспекції від 28 листопада 2005 року №/0/9214 в частині визначення податкового зобов’язання з податку на прибуток в сумі 11704925 грн. основного платежу та 8324633 грн. - штрафних санкцій та залишено в силі дане податкове повідомлення-рішення в сумі 1167432 грн., з яких 686725 грн. – основний платіж, 480707 грн. – штрафні санкції.

На підставі акта перевірки №0118/23-00444435 від 03.03.2006 р. та з урахуванням рішення ДПА у Вінницькій області від 06.03.2006р. №1608/10/25-009 Гайсинською МДПІ прийнято та надіслано Товариству податкове повідомлення - рішення №/2/2379 від 13 березня 2006 року про визначення податкового зобов’язання з податку на прибуток в сумі 1050179 грн. (577335 грн., - основний платіж, 472844 грн. - штрафні санкції).

Рішенням ДПА України №5545/6/25-0215 від 17.05.2006 р., прийнятим за наслідками розгляду скарги Товариства на  податкове повідомлення - рішення № /2/2379 від 13 березня 2006 р., скасоване рішення ДПА у Вінницькій області від 06.03.2006 р. № 1608/10-009 в частині скасування 11704925грн. податку на прибуток та 8324633 грн. штрафної санкції, в іншій частині зазначене рішення та податкове повідомлення-рішення Гайсинської МДПІ від 28.11.2005 р. №/0/9214 з урахуванням рішення Гайсинської від 26.12.2005 р. № 9990 залишено без змін.

Відповідно до рішення ДПА України від 17.05.2006 р., на підставі акта перевірки  №0118/23-00444435 від 03.03.2006р. Гайсинською МДПІ прийнято та надіслано Товариству податкове повідомлення-рішення від 25.05.2006р. №/3/5016 про визначення податкового зобов’язання з податку на прибуток підприємства в сумі 21079737 грн., з яких 12282260 – основний платіж, 8797477 грн. – штрафні санкції.

Відповідно до пп. б пп. 6.4.1, п. 6.4.3 п. 6.4,  ст. 6 Закону України від 21.12.2000р. №2181-ІІІ "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" (далі – Закон №2181), п. 9 Положення про порядок розгляду скарг платників податків органами державної податкової служби, затвердженого Наказом ДПА України від 02.03.2001р. №82, зареєстрованого Міністерством юстиції України 15.03.2001р. №238/5429, податкове повідомлення є відкликаним, у разі коли контролюючий орган скасовує повністю або частково чи змінює прийняте рішення про визначення суми податкового зобов’язання внаслідок їх адміністративного оскарження.

У  разі  коли  нарахована  сума податкового зобов'язання (пені та штрафних санкцій) або податкового боргу зменшується внаслідок їх адміністративного оскарження, раніше надіслане податкове повідомлення або податкова вимога вважаються відкликаними від дня отримання платником податків нового податкового повідомлення або відповідної податкової вимоги, що містить нову суму податкового зобов'язання (податкового боргу) (п. 6.5 ст. 6 Закону № 2181).

У разі коли нарахована сума податкового зобов'язання (пені та штрафних санкцій) або податкового боргу збільшується внаслідок їх адміністративного оскарження, раніше надіслане податкове повідомлення або податкові вимоги не відкликаються, а на   суму такого збільшення надсилається окреме податкове повідомлення. Донарахована сума податкового зобов'язання, визначена у такому окремому податковому повідомленні, повинна бути сплачена або може бути оскаржена платником податків за процедурою, передбаченою статтею 5 цього Закону, із застосуванням строків, установлених для сплати або оскарження нового податкового зобов'язання (п. 6.6 ст. 6 Закону № 2181).

Тому податкові повідомлення-рішення  Гайсинської МДПІ області №00882301/0/9214 від 28.11.2005р., №/1/9997 від 26.12.2005р. з дня отримання Товариством податкового повідомлення-рішення №/2/2379 від 13 березня 2006 року  є відкликаними.

Позивачем подано заяву про зменшення позовних вимог, де він просив визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення №/2/2379 від 13 березня 2006 року та № /3/5016 від 25.05.2006р.

Податкові повідомлення-рішення №/2/2379 від 13 березня 2006 року про визначення податкового зобов’язання з податку на прибуток в сумі 1050179грн., з яких 577335 грн. - основний платіж, 472844 грн. - штрафні санкції та №/3/5016 від 25.05.2006р.  про визначення податкового зобов’язання з податку на прибуток підприємства в сумі 21079737 грн., з яких 12282260 – основний платіж, 8797477 грн. – штрафні санкції, колегія суддів вважає такими, що прийняті без достатніх правових підстав з врахуванням наступного:

Внаслідок розгляду скарги в адміністративному порядку ДПА України сума податкового зобов’язання, визначена у податковому повідомленні-рішенні рішення №/2/2379 від 13 березня 2006 року, збільшена. Разом з тим податковим органом прийнято та надіслано податкове повідомлення-рішення № /3/5016 від 25.05.2006р. на усю суму визначеного податкового зобов’язання, а не на різницю, на яку збільшено податкове зобов’язання, що є порушенням вимог пп. 6.6 ст. 6 Закону №2181.

З урахуванням наведеного, податкове повідомлення-рішення №/2/2379 від 13 березня 2006 року не може вважатись відкликаним, а стосовно визначення податкового зобов’язання в сумі 1167432грн. (686725грн. – основний платіж, 480707 грн. – штрафні санкції) чинними є два податкові повідомлення-рішення: рішення №/2/2379 від 13  березня 2006 року та №/3/5016 від 25.05.2006р.

З акту документальної перевірки №0740/23-00444435 від 23.11.2005р. випливає, що податкове зобов’язання донараховано та штрафні санкції застосовано, в зв’язку з віднесенням позивачем у податковій декларації з податку на прибуток за перше півріччя 2005р. до валових витрат суми 51475100грн. безнадійної заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Сантіс" (м.Київ) на підставі постанови господарського суду м.Києва від 06.04.2004р. про визнання цього товариства банкрутом. На думку податкового органу ця сума вже була віднесена до валових витрат як сума перерахованої передоплати у 2002 році.

Актом №0117/23-01/00444435 від 28.02.2006р. про результати виїзної позапланової документальної перевірки ВАТ "Гайсинський маслосирзавод" по питаннях, викладених у повторній скарзі від 05.01.2005 року №267 зокрема, встановлено, що попередня оплата за природний газ ТОВ "Сантіс" в сумі 64334208,3грн. до декларації про прибуток підприємства за 4 квартал 2002 року товариством не включалась (а.с.179 т. 1).

Актом повторної виїзної позапланової документальної перевірки від 03.03.2006р. №0118/23-00444435, здійсненої за постановою слідчого СВ ПМ ДПА у Вінницькій області, підтримано думку Гайсинської МДПІ щодо повторного віднесення позивачем до валових витрат 51475100грн., разом з тим встановлено, що позивач не включив до валових витрат за 4-й квартал 2002р. 139771800грн. Тому податкове зобов’язання та штрафні санкції були зменшені.

ДПА України при розгляді скарги позивача в порядку адміністративного оскарження дійшла висновку, що сума 139771800 грн. по господарських операціях щодо придбання пального не пов’язана з господарською діяльністю Товариства, а тому не може бути віднесена до валових витрат. Податкове зобов’язання відповідно до рішення ДПА України збільшено.

Частиною 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справа про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Висновок щодо включення Товариством суми передоплати по взаємовідносинах з ТОВ "Сантіс"  у 4-му кварталі 2002 року ґрунтується лише на записі в акті Гайсинської МДПІ №1336/2301/00444435 від 18.11.2003р. "Про результати планової комплексної документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства Відкритого акціонерного товариства "Гайсинський маслосирзавод" за період з 01.04.2002р. по 30.06.2003р.; ПДВ за період з 01.06.2003р. по 31.08.2003р.; дотримання вимог валютного законодавства за період з 13.03.2003р. по 18.11.2003р.".

Однак, дані цього акту не відповідають встановленому актом Державної податкової адміністрації у Вінницькій області №0117/23-01/00444435   від 28.02.2006р. "Про результати виїзної позапланової документальної перевірки ВАТ "Гайсинський маслосирзавод" по питаннях, викладених у повторній скарзі від 05.01.2005р. №267" (а.с.177-185, т.1). Актом документальної перевірки №0118/23-00444435 від 03.03.2006р. та висновком судово-бухгалтерської експертизи №Е-1054/1054А від 10.10.2006р. (а.с. 68-83, т.2), проведеної на підставі первинних документів позивача, встановлено, що у 4-му кварталі 2002 року Товариством до валових витрат не включено 139771,8 тис.грн., у тому числі не включена до валових витрат в період з ІУкв. 2002р. по 01.07.2004р. сума сплаченого ТОВ "Сантіс" у відповідності до договору №28-2002 ГАЗ від 11.11.2002р. авансу в сумі 64334208грн.

Наведене спростовує доводи відповідача про те, що сума передоплати 64334208,3грн., здійснена за договором № 28-2002 ГАЗ від 11.11.2002р. на рахунок ТОВ "Сантіс", включена позивачем до валових витрат у 4-му кварталі 2002р. і повторно у 1-му півріччі 2005р.

Посилання відповідача на те, що вказані суми витрат не пов'язані з господарською діяльністю позивача спростовується Статутом ВАТ "Гайсинський маслосирзавод", який передбачає таку діяльність, як торгівля та реалізація природного газу (т.1, а.с.263) та Ліцензією на право постачання природного газу за нерегульованим тарифом серії АА №224061 від 24.10.2201р. зі строком дії з 24.10.2001р. по 23.10.2004р., тобто саме у час, коли здійснювались господарські операції по передоплаті газу на рахунок ТОВ "Сантіс".

Стосовно посилання МДПІ у доповненні до апеляційної скарги на порушення позивачем вимог ст.88 (в редакції до 25.03.2005р., після цього - ст.89) Закону України від 23.12.2004р. №2285-ІУ "Про Державний бюджет України на 2005 рік", згідно якої у 2005 році при визначенні об'єкта  оподаткування податком на прибуток від'ємне значення об'єкта оподаткування (балансові збитки), яке  обліковувалось у платника податку станом на 1 січня 2003р. і не було погашено на 1 січня 2005р. в порядку, визначеному пунктом 11 розділу  ІІ "Перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", не враховується у зменшення об'єкта оподаткування з податку на прибуток за наслідками  податкових періодів (кварталів) 2005 податкового року колегія суддів зазначає, що  про вказане порушення взагалі не зазначалось як в актах перевірок, на підставі яких приймались спірні податкові повідомлення-рішення, так і у самих податкових повідомленнях-рішеннях і розглядати будь-які інші порушення, нібито допущені платником, які не зафіксовані в акті перевірки, суд не має права, оскільки не є контролюючим органом відповідно  до Закону України  "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами". Окрім того, в податковому обліку позивача станом на 01.01.2003р., як встановлено господарським судом при розгляді спору та при розгляді апеляційної скарги, витрати по операціях з ТОВ "Сантіс" станом на 01.01.2003р. не обліковувались, а отже ці суми не могли обліковуватись у позивача станом на 01.01.2003р. як балансові збитки.

Крім того, постановою старшого слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА у Вінницькій області від 30.01.2007р. (т.3, а.с.19-25) закрито кримінальну справу №06059002 за відсутністю в діях головного бухгалтера ВАТ "Гайсинський маслосирзавод" Яровенко Л.І. складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 Кримінального кодексу України; відмовлено  в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб ВАТ "Гайсинський маслосирзавод" за відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України. Зокрема, у постанові зазначається, що стосовно  повторного включення до валових витрат суми попередньої оплати за газ ТОВ "Сантіс" - в ІУ кварталі 2002р. та за І-е півріччя 2005р. досудовим слідством було встановлено, що порушення норм чинного податкового законодавства свого підтвердження не знайшли. Не враховано слідчим також і посилання на ст.88  Закону України від 23.12.2004р. №2285-ІУ "Про Державний бюджет України на 2005 рік", оскільки, як вказується у постанові, у вилучених під час судового слідства в Гайсинській МДПІ податкових декларацій з податку на прибуток за 2002р. по 01.01.2005р. балансові збитки  задекларовані не були, тому підприємство мало право врахувати їх у 2005 році.

Постановою Гайсинського районного суду Вінницької області від 23.02.2007р. у справі №1п-7/2007 (т.3, а.с.62) звільнено Яровенко Л.І. від кримінальної відповідальності, кримінальну справу про обвинувачення Яровенко Л.І. у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, закрито. При цьому у постанові зазначається, що проведеним досудовим слідством встановлено, що Яровенко Л.І., головний бухгалтер ВАТ "Гайсинський маслосирзавод", з метою приховування  факту збитковості підприємства, внесла до офіційного документу - декларації з податку на прибуток підприємства за 4-ий квартал 2002р. завідомо неправдиві відомості, занизивши валові витрати підприємства на 139812700грн., яку 10.02.2003р. подала до Гайсинської міжрайонної державної податкової інспекції Вінницької області.

Постановою Гайсинського райсуду Яровенко Л.І. звільнена від кримінальної відповідальності згідно ст.248 КПК України у зв'язку з тим, що з дня вчинення невеликої тяжкості злочину минуло більше трьох років, протягом яких вона не вчинила нового злочину та не ухилялася від слідства та суду.

Таким чином, вказаною постановою у кримінальній справі підтверджується, що головним бухгалтером позивача Яровенко Л.І. у 4-му кварталі 2002р. в податкову декларацію з податку на прибуток не включались витрати підприємства в сумі 139812700грн., у тому числі і сума авансу, сплаченого ТОВ "Сантіс", за що вона і була притягнута  до кримінальної відповідальності за ст.366 КК України (Службове підроблення).

З врахуванням викладених обставин колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що господарський суд першої інстанції  обґрунтовано визнав протиправними та скасував податкові повідомлення–рішення Гайсинської МДПІ №/2/2379 від 13.03.2006р. та №/3/5016 від 25.05.2006р.

Судовою колегією не встановлено порушень або неправильного застосування норм процесуального чи матеріального права судом першої інстанції, які можуть бути підставою для скасування оскаржуваної постанови.

Доводи відповідача, наведені в апеляційній скарзі, спростовуються матеріалами справи та не  ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Постанова господарського суду Вінницької області від 14.11.2006р. у справі №12/260-06 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для скасування вказаної постанови та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 160, 195,196,198, 200, 205, 206, 212, 254, п.п.6-7 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Постанову господарського суду Вінницької області від 14 листопада 2006 року у справі №12/260-06 залишити без змін, а апеляційну скаргу Гайсинської міжрайонної державної податкової інспекції - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційну скаргу може бути подано безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця з дня складення ухвали в повному обсязі.

Справу №12/260-06 повернути до господарського суду Вінницької області.

Головуючий суддя                                                                 Горшкова Н.Ф.

судді:

Майор Г.І.

Філіпова Т.Л.

Віддруковано 4прим.:

----------------------------------

1 - до справи;

2 - позивачу;

3 -відповідачу;

4 - в наряд