ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"07" серпня 2007 р.

Справа № 3/94/07

Одеський апеляційний господарський суд у
складі колегії суддів:

головуючого
Н.Б.Таценко

суддів
В. Т. Пироговського, М.А. Мишкіної

при секретарі судового засідання  Скуділо О.В.

В складі колегії суддів проведена
заміна судді Сидоренка М.В. суддею Пироговським В.Т. відповідно до розпорядження
голови суду Балуха В.С. № 72 від 06.08.2007р.

за участю представників

від позивача: ОСОБА_1. -довіреність
б/н від 25.05.2007р.

від відповідачів: 1) Відкритого
акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль” в особі Миколаївської обласної
дирекції -Костельнюк В.Я. -довіреність № 43 від 16.11.2006р.

2)
Приватного нотаріуса Вознесенського районного нотаріального округу ОСОБА_2. -не
з'явився

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну
скаргу Відкритого акціонерного товариства „Райффайзен Банк
Аваль” в особі Миколаївської обласної дирекції

на рішення
господарського суду Миколаївської області

від
10.04.2007р. по справі № 3/94/07

за позовом: Приватного підприємця ОСОБА_1.

до відповідачів: 1)
Відкритого акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль” в особі
Миколаївської обласної дирекції;

2)
Приватного нотаріуса Вознесенського районного нотаріального округу ОСОБА_2.

про визнання виконавчого напису таким,
що не підлягає виконанню.

Рішенням господарського суду
Миколаївської області від 10.04.2007р. по справі  № 3/94/07 (суддя Смородінова О.Г.) позовні
вимоги Приватного підприємця ОСОБА_1. (далі -ПП ОСОБА_1.)  до Відкритого акціонерного товариства
„Райффайзен Банк Аваль” в особі Миколаївської обласної дирекції (далі -ВАТ „Райффайзен
Банк Аваль” в особі Миколаївської облдирекції) про визнання виконавчого напису
таким, що не підлягає виконанню, задоволені, виконавчий напис, зареєстрований в
реєстрі за № 725 від 14.04.2006р., вчинений приватним нотаріусом Вознесенського
районного нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_2., визнано таким,
що не підлягає виконанню в повному обсязі по ч. 2 ст. 19, ст. 35 Закону України
„Про іпотеку”, п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів,
затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172
(далі -Перелік), оскільки договором застави майна від 17.03.2003р.
забезпечується виконання зобов'язань за кредитним договором № НОМЕР_1від
07.03.2003р. в сумі 75 000 євро за відсутності посилань на можливість
забезпечення предметом застави збільшеної суми основного зобов'язання, а за
виконавчим написом підлягає стягненню 117 000 євро основного боргу (без
урахування відсотків за користування кредитом та пені) без внесення жодних змін
до договору застави.

Не погоджуючись з зазначеним
рішенням господарського суду ВАТ „Райффайзен Банк Аваль” в особі Миколаївської
облдирекції звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною
скаргою № 06-13/11-19071 від 18.04.2007р. та доповненнями до неї №
12-1/11-27006 від 11.06.2007р., в котрих просить рішення господарського суду
Миколаївської області від 10.04.2007р. по справі № 3/94/07 скасувати в повному
обсязі і направити її на новий розгляд до господарського суду Миколаївської
області по ч. 2 ст. 19, п. 1 Прикінцевих положень Закону України „Про іпотеку”,
п. 19 ст. 2 Інструкції „Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України”, ст. ст. 4, 15 43, 84 ГПК України, ст. 50 Закону України „Про
нотаріат”, заявлена позивачем вимога стосовно визнання нотаріального напису
таким, що не підлягає виконанню, фактично є скаргою на дії нотаріуса, даний
спір не підлягає вирішенню в господарському суді, в позовній заяві відсутній
спір про право, оснований на вчиненій нотаріальній дії, провадження у справі
підлягає припиненню за правилами предметної підсудності, підставою позову є
вчинення напису з порушенням встановленого законодавством порядку і процедури
вчинення виконавчого напису, тобто судом фактично розглянуто скаргу на дії
приватного нотаріуса.

В запереченнях б/н від 08.06.2007р.
на апеляційну скаргу позивач просить апеляційну скаргу ВАТ „Райффайзен Банк
Аваль” в особі Миколаївської облдирекції від 18.04.2007р. по справі № 3/94/07 залишити
без задоволення, а рішення господарського суду Миколаївської області від
10.04.2007р. без змін по ч. 2 ст. 19, ст. 35 Закону України „Про іпотеку”, п. 1
Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172, ст. 62-2 Закону
України „Про виконавче провадження”, ч. 4 ст. 35 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи,
доводи апеляційної скарги і доповнень до неї, та заслухавши представників
сторін, колегія суддів,  -

В с т а н о в и л а:

07.03.2003р. Акціонерний
поштово-пенсійний банк „Аваль” (правонаступник ВАТ „Райффайзен Банк Аваль”)
(далі -кредитор) та ПП ОСОБА_1. (далі - позичальник) уклали кредитний договір №
НОМЕР_1 про відкриття кредитором позичальнику кредитної лінії у розмірі 75 000
євро строком до 07.03.2005р. з встановленням термінів погашення згідно Графіку
погашення, наведеного в додатку № 1, який є невід'ємною частиною цього договору,
із сплатою 13 % річних. В подальшому додатковою угодою № 2 від 19.11.2003р. і
додатковим договором № 6 від 03.10.2005р. до кредитного договору № НОМЕР_1 від
07.03.2003р. сторони змінювали розмір кредитної лінії і дату повернення
кредиту, зокрема розмір кредитної лінії збільшено до 117 000 євро, а строк
продовжено до 10.10.2010р. з додатком № 1, який містить графік погашення до
кредитного договору, із сплатою 11,5 % річних. Згідно п. 7.4 кредитного
договору № НОМЕР_1кредитор має право достроково вимагати погашення
заборгованості позичальника за кредитом, включаючи нараховані відсотки за
користування кредитом та штрафні санкції, у випадку невиконання позичальником
п. п. 6.1, 6.3, 6.4,6.6, 6.8 даного договору.

Для забезпечення своєчасного
виконання умов згаданого кредитного договору сторони уклали договір застави
майна від 17.03.2003р., посвідчений приватним нотаріусом Вознесенського
міського нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_3., зареєстрований в
реєстрі за № 465, про передачу під заставу ПП ОСОБА_1. (заставодавець) банку
(заставодержатель) нерухомого майна та обладнання, надалі „майна”:
незавершеного будівництвом магазину, що знаходиться в м. Вознесенську
Миколаївської області по вулиці Синякова № 13-а, мініфотолабораторії
„Noritsu-1201” з № 001422V загальною сумою 10897,83 євро (62640 грн.). Причому
згідно п. 1 договору застави цим договором забезпечуються вимоги
заставодержателя, що випливають з кредитного договору № НОМЕР_1від 07.03.2003р.
(а також усіх додаткових угод до нього), укладеного між заставодержателем та
заставодавцем, за умовами якого останній зобов'язаний повернути
заставодержателю до 07.03.2005р. кредит в розмірі 75 000 євро, відсотки за
користування ним, а також штрафи та пеню у розмірі і у випадках, передбачених
кредитним договором. Згідно п. 8 названого договору заставодержатель набуває
право звернення стягнення на предмет застави в разі, - якщо у момент настання
строку виконання зобов'язання за кредитним договором, забезпеченим цією
заставою, воно не буде виконано, а також у разі неналежного виконання
кредитного договору. Заставодержатель має право задовольнити свої потреби у
повному обсязі, включаючи відсотки, відшкодування збитків, заподіяних
прострочкою виконання, а також витрати, понесені при виконанні забезпеченої
заставою вимоги. Звернення стягнення на заставлене майно здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, або іншим способом,
передбаченим законодавством України.

Листом МОД АППБ „Аваль” від
06.04.2006р. № 06-11/11-21587 приватного нотаріуса Вознесенського районного
нотаріального округу ОСОБА_2. повідомлено про право банку вимагати від боржника
дострокового погашення заборгованості по кредиту, сплати відсотків і штрафних
санкцій згідно п. 7.4 кредитного договору № НОМЕР_1від 07.03.2003р. Внаслідок
невиконання боржником умов кредитного договору № НОМЕР_1від 07.03.2003р. про
відкриття кредитної лінії, а також усіх додаткових угод до нього та на підставі
договору застави майна від 17.03.2003р. приватним нотаріусом Вознесенського
районного нотаріального округу ОСОБА_2. по ст. 87 Закону України „Про нотаріат”
і по п. 1 Переліку вчинено виконавчий напис від 14.04.2006р., зареєстрований в
реєстрі за № 725, про звернення стягнення на заставлене майно: незавершений
будівництвом магазин, розташований за адресою: м. Вознесенськ Миколаївської
області, вул. Синякова,13-а, мініфотолабораторію „Noritsu-1201” з № 001422V для
задоволення вимог АППБ „Аваль” в особі Миколаївської облдирекції за рахунок
реалізації заставленого майна в сумі, еквівалентній 125346,22 євро, з яких
117218,11 євро -сума загальної простроченої заборгованості станом на
01.03.2006р., а 8128,11 євро -частина кредиту, що підлягає достроковому
поверненню.

21.02.2007р. ПП ОСОБА_1. звернувся
до господарського суду Миколаївської області з вищенаведеними позовними
вимогами, котрі обґрунтовувались порушеннями вимог ст. 35 Закону України „Про
іпотеку”, п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів,
затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172,
при вчиненні виконавчого напису від 14.04.2006р., зареєстрованого в реєстрі за
№ 725, внаслідок ненадання ВАТ „Райффайзен Банк Аваль” в особі Миколаївської
облдирекції нотаріусу обґрунтованого розрахунку заборгованості, ч. 2 ст. 19
Закону України „Про іпотеку”, т. я. до договору застави жодних змін про
збільшення суми основного зобов'язання не вносилося. Рішенням господарського
суду Миколаївської області від 10.04.2007р. названі позовні вимоги задоволені з
мотивів, викладених в описовій частині постанови. При цьому висновки
господарського суду не враховують наступного. Згідно п. 21 Рекомендацій
президії Вищого господарського суду України від 27.06.2007р. № 04-5/120 „Про
деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам” спір про
визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає
виконанню повністю або частково, вирішується господарським судом, якщо
суб'єктний склад сторін  спору відповідає
приписам статті 1 ГПК України, тобто за участю юридичних осіб і громадян,
які  в установленому порядку набули
статусу суб'єкта підприємницької діяльності.

Ухвалою Одеського апеляційного
господарського суду від 12.06.2007р. судовою колегією за своєю ініціативою
залучено до участі у справі приватного нотаріуса Вознесенського районного
нотаріального округу ОСОБА_2. в якості відповідача. В відзиві № 13/2-25 від
17.07.2007р. на апеляційну скаргу приватний нотаріус Вознесенського районного
нотаріального округу ОСОБА_2. повністю підтримує апеляційну скаргу ВАТ
„Райффайзен Банк Аваль” в особі Миколаївської облдирекції, просить рішення
господарського суду Миколаївської області від 10.04.2007р. скасувати з
одночасним зазначенням про неможливість виступати відповідачем по спору із-за
відсутності у приватного нотаріуса -фізичної особи статусу суб'єкта
підприємницької діяльності.Таким чином, в даному випадку у приватного нотаріуса
Вознесенського районного нотаріального округу ОСОБА_2. статус суб'єкта
підприємницької діяльності відсутній у зв'язку з чим приватний нотаріус
виступає в якості самозайнятої особи, котра здійснює незалежну професійну
діяльність по п. 1.9 ст. 1 Закону України „Про державну реєстрацію юридичних
осіб та фізичних осіб -підприємців” № 755-ІV від 15.05.2003р. із змінами.

За таких обставин апеляційна скарга
підлягає частковому задоволенню,
рішення господарського суду Миколаївської області від 10.04.2007р. по
справі № 3/94/07 - скасуванню, провадження по справі припиненню по п. 1 ст. 80
ГПК України із-за відсутності у відповідача приватного нотаріуса Вознесенського
районного нотаріального округу ОСОБА_2. статусу суб'єкта підприємницької
діяльності.

Керуючись п. 1 ст. 80, ст. ст.
99, 101- 105 ГПК України, судова колегія, -

П о с т а н о в и л а:

1.          Апеляційну скаргу  задовольнити частково.

2.          Рішення господарського суду
Миколаївської області від 10.04.2007р. по справі № 3/94/07 скасувати.

3.          Провадження по справі № 3/94/07
припинити.

4.          Зобов'язати господарський суд Миколаївської
області видати позивачу довідку на повернення з Державного бюджету України 85
грн., сплаченого квитанцією № 06 від 30.01.2007р. за подачу позовної заяви.

Головуючий суддя
Таценко Н.Б.

Суддя
Пироговський В.Т.

Суддя
Мишкіна М.А.