АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
вул. Коцюбинського, 2
___________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

Іменем
України

21.06.2007  року
Справа № 1/333(2/298)

Луганський апеляційний
господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:                              Парамонової Т.Ф.

суддів          :                                        Баннової Т.М.

Журавльової Л.І.

секретар судового засідання           Антонова І.В.

за участю представників сторін:

від
позивача:           Шунтова Т.Ю., дов. №
39,  від 04.01.07,

від
відповідача:           ОСОБА_1, паспорт
ІНФОРМАЦІЯ_1,

ОСОБА_2,
дов.  НОМЕР_1,

ОСОБА_3,
дов.НОМЕР_2

розглянувши

апеляційну
скаргу                              ТОВ
„Луганське енергетичне об'єднання” в особі Серговської філії, м. Стаханов

на рішення

господарського суду                    Луганської області

від
02.04.07

у справі
№1/333(2/298) (колегія суддів у складі: головуючий -суддя Зюбанова Н.М.,
судді Яресько Б.В., Пономаренко Є.Ю.)

за
позовом
ТОВ „Луганське енергетичне об'єднання” в особі Серговської філії, м.
Стаханов

до
відповідача
суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_1, м. Брянка

про
стягнення 75 138 грн. 50 коп.

в с т а н о в
и в :

ТОВ „Луганське енергетичне
об'єднання” в особі Серговської філії звернулось до господарського суду з
позовом до суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_1 з
вимогою стягнення 75 138 грн. 50 коп. вартості недорахованої електроенергії.

Заявою від 09.11.05 позивач
збільшив розмір позовних вимог до 75 139 грн. 50 коп. боргу за недораховану
електроенергію.

Заявою від 01.12.05 позивачем зменшено
позовні вимоги до 75 138 грн. 50 коп.

Рішенням господарського суду
Луганської області від 07.12.05 позов задоволено частково, стягнуто з
відповідача 75 138 грн. 50 коп. вартості недорахованої електроенергії.
Постановою Луганського апеляційного господарського суду від 17.02.06 рішення у
цій частині скасовано, у стягненні 75 138 грн. 50 коп. відмовлено.

Постановою Вищого господарського
суду України від 30.05.06 постанову апеляційної інстанції та рішення суду
скасовано та справу передано на новий розгляд до господарського суду Луганської
області.

При цьому суд касаційної інстанції
зазначив, що при попередньому розгляді справи не було досліджено належним чином
питання обстеження вузла обліку відповідача, в результаті якого виявлено, що у
ланцюгах напруги, що живлять розрахунковий електролічильник, знайдений
комутаційний контактор (магнітний пускач), при включенні якого ланцюги напруги
розрахункового лічильника розриваються, лічильник зупиняється, а електроенергія
споживається і не враховується лічильником.

Відповідно до ст. 11112
Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у
постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під
час нового розгляду справи.

Ухвалою господарського суду
Луганської області від 25.10.06 у справі № 1/333(2/298) призначено судову
електротехнічну експертизу предмета, який було вилучено позивачем при
проведенні перевірки на об'єкті відповідача.

Рішенням господарського суду
Луганської області від 02.04.07 у справі № 1/333(2/298) у задоволенні позову
відмовлено.

Не погодившись з прийнятим
рішенням, ТОВ „Луганське енергетичне об'єднання” в особі Серговської філії
звернулось до Луганського апеляційного господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким
задовольнити позовні вимоги.

Відповідно до ст. 101
Господарського процесуального кодексу України у процесі розгляду справи
апеляційний господарський суд за наявними у справі та додатково наданими
доказами повторно розглядає справу.

Апеляційний господарський суд не
зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість
рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Апеляційний господарський суд,
переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими
суду першої інстанції (ч.2 ст.99 Господарського процесуального кодексу
України).

Розпорядженням голови суду від
20.06.07 у справі № 1/333(2/298) виключено із складу колегії суддів по розгляду
апеляційної скарги суддю Іноземцеву Л.В. та введено до складу колегії суддю
Баннову Т.М.

Розглянувши матеріали справи,
заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної
скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення,
дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального
та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до
задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено,
що 01.04.2002 між ТОВ „ЛЕО” в особі Серговської філії та СПД -фізичною особою
ОСОБА_1 було укладено договір про постачання електричної енергії НОМЕР_3 з
додатковою угодою до нього від 01.04.2002, за умовами якого позивач прийняв на
себе зобов'язання постачати електричну енергію, а відповідач -вносити відповідну
плату, у т.ч. за недораховану електроенергію.

14.05.2004 позивачем була проведена
перевірка пекарні - магазину приватного підприємця ОСОБА_1

Перевіркою встановлено порушення з
боку відповідача пунктів 4.10, 4.13, 11.3 Правил користування електричною
електроенергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28,
зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 18.11.05  № 1399/11679 (далі за текстом -Правила), про
що складено акт НОМЕР_4, який у подальшому замінено на акт НОМЕР_5.

В акті перевірки НОМЕР_5
зафіксовано, що споживач порушив вимоги Правил шляхом втручання у схему
розрахункового обліку, а саме: у ланцюгах напруги, що живлять розрахунковий
електролічильник, змонтований комутаційний апарат (магнітний пускач), при
включенні якого ланцюги напруги розрахункового лічильника розриваються,
лічильник зупиняється, електроенергія споживається, лічильником не
враховується.

Акт про порушення НОМЕР_5 було
складено у присутності представника споживача бухгалтера ОСОБА_4 (як у ньому
зазначено).

Представником споживача акт не
підписаний, про що позивачем складений відповідний акт від 14.05.04.

Суд першої інстанції зробив
висновок, що ОСОБА_4 не можна вважати представником споживача, оскільки
відсутні підтвердження повноважень бухгалтера приймати участь у проведеній
позивачем перевірці.

На підставі акту НОМЕР_5 від
14.05.04 та пунктів 7.30, 7.32 Правил позивачем визначено за Методикою
обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої внаслідок порушення
споживачем Правил користування електричною енергією суму недорахованої
електроенергії у розмірі 75 139 грн. 45 коп., на яку позивачем було оформлено
та надіслано відповідачеві рахунок від 21.05.04 № 1277.

В акті НОМЕР_5 зазначено, що у
підставу порушення енергопостачальником покладено монтування відповідачем комутаційного
апарату (магнітного пускача), про вилучення якого, як відмітив суд першої
інстанції, позивач не зазначив в акті НОМЕР_5, а вказав в акті НОМЕР_6
контрольного зняття показів лічильника у споживача електричної енергії.

Судом першої інстанції призначено
судову електротехнічну експертизу для перевірки того, чи є предмет, вилучений
позивачем у ході перевірки, комутаційним апаратом, який призначений для
вмикання-вимикання  слабкострумових
електричних ланцюгів, чи знаходиться він в робочому стані та чи може керуватися
дистанційно тощо.

Судовою електротехнічною
експертизою зроблені наступні висновки.

Стан контактів магнітного пускача
свідчить про його багаторічне невикористання. Прилад не може вважатися в
робочому стані, оскільки потребує наладки та ремонту. При вмиканні магнітного
пускача ПМЕ 071 УЗВ в електричний ланцюг електричного лічильника СА4У-И672М за
схемою, що надавалася судом та була складена позивачем, можлива зупинка диску
лічильника та споживання електричної енергії без обліку за умов проведення
ремонту з відновлення контактів в силових і контактних з'єднаннях та
використання вимикача для подання фазної напруги на котушку пускача замість
кнопки. Підключення приладу, наданого на дослідження, для здійснення
несанкціонованого споживання електричної енергії могло бути здійснено за
багатьма схемами, у т.ч. й за наданою на дослідження, якщо б прилад знаходився
в робочому стані.

Відмовляючи у задоволенні позову,
суд першої інстанції виходив із висновку експерта.

Позивач вважає, що рішення суду прийняте
з неправильним застосуванням норм матеріального права, при неповному з'ясуванні
обставин, що мають значення для справи, а деякі висновки суду, викладені в
рішенні суду, не відповідають обставинам справи.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу,
заявник скарги посилається на те, що бухгалтер ОСОБА_4 перебуває з відповідачем
в трудових відносинах, а тому у суду першої інстанції відсутні підстави
вважати, що вона не є представником відповідача.

Суд не звернув уваги на те, що
комутаційний контактор (магнітний пускач) був залишений на об'єкті до появлення
відповідача.

Принцип роботи комутаційного
апарату по зупинці диску електролічильника було знято на відеоплівку 17.05.04
також в присутності відповідача. Суд не дослідив цей речовий доказ та повернув
його позивачу без пояснення будь-яких причин відхилення клопотання позивача.

Крім цього, заявник скарги
зазначив, що він у листі від 02.04.07 довів з посиланням на Правила технічної
експлуатації електроустановок споживачів причини, які викликали неробочий стан
магнітного пускача під час проведення експертизи.

Судом не прийнято до уваги, що
комутаційний апарат (магнітний пускач) був вилучений у відповідача ще в травні
2004 року, експертиза цього приладу проведена
лише в січні 2007 року. Весь цей час прилад не працював, знаходився на
зберіганні у позивача, за час зберігання контакти пускача окислилися.

Судом апеляційної інстанції доводи
апеляційної скарги не приймаються до уваги з огляду на наступне.

Наявність трудових відносин
бухгалтера ОСОБА_4 з відповідачем у справі не є доказом повноважності її як
представника фізичної особи ОСОБА_1 Крім того, фах та посада цієї особи
-бухгалтер -не передбачає її обізнаності з електроприладами.

Посилання позивача на те, що
неробочий стан комутаційного приладу настав внаслідок його тривалого зберігання
також не може бути прийнятий до уваги. Як вірно зазначено судом першої
інстанції, ці доводи спростовуються висновками експертизи. Крім того, з
матеріалів справи вбачається, що магнітний пускач знаходився на зберіганні саме
у позивача, що виключає його приведення у неробочий стан (а.с. 133, том
№ 2).

Щодо відеоплівки, позивачем
клопотання про її залучення до матеріалів справи у якості доказу було подано й
до суду апеляційної інстанції.

З пояснень позивача, викладених у
листі б/н від 21.06.07,  вбачається, що
на думку позивача відеозапис, зроблений 17.05.04 на підприємстві відповідача,
доводить, яким чином магнітний пускач був встановлений відповідачем, його
робочий стан та зупинення диску лічильника.

Дане клопотання судом апеляційної
інстанції відхиляється, оскільки відеоплівка, знята 17.05.04, не може
підтверджувати ті обставини, на які вказує позивач, а відтак і не є належним
доказом у даній справі з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що
магнітний пускач знаходився за опломбованим щитком ( а.с. 122, том № 1) і
доступ до нього без порушення щитка неможливий. При проведенні відеозапису
увімкнення комутаційного приладу здійснювалося безпосередньо (контакт
проводів), тоді як позивач стверджував, що прилад вмикався дистанційно (кнопка
в кабінеті директора) (а.с.51, том № 1).

Факт знаходження комутаційного
приладу за електрощитком у приміщенні відповідача ще не свідчить про його там
встановлення саме відповідачем з огляду на рік випуску (не пізніше 1985 року),
стан приладу та його багаторічне невикористання (а.с. 45, том №3).

У рішенні суду першої інстанції
дійсно відсутнє посилання на відхилення клопотання позивача та його мотивацію.
Але це не призвело до прийняття неправильного рішення, а відтак і не може бути
підставою для скасування рішення.

Крім того, суд апеляційної
інстанції зауважує, що безпосередньо при перевірці було складено акт НОМЕР_4
(а.с. 50, том  № 1), що позивачем не
заперечено,  а позов заявлено за актом
НОМЕР_5 від 14.05.04.

Таким чином, складання акту НОМЕР_5
від 14.05.04 на підприємстві відповідача за обставин відсутності підпису
ОСОБА_1 або її представника документально не підтверджено.

Акт НОМЕР_5 було направлено поштою
лише 21.05.04 (а.с. 51, том  № 2).

Позивачем надано акт від 14.05.04
відмови споживача від підпису акту про порушення Правил користування
електроенергією (а.с. 14, том № 1), який складено у м. Стаханов,і з
посиланням на відмову ОСОБА_1 від підпису акту НОМЕР_5, який складено у м.
Брянка, де і знаходиться підприємство відповідача.

За висновком Державної інспекції з
енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії
(а.с. 71, 75, том № 2) документи щодо справи суб'єкта підприємницької
діяльності ОСОБА_1 не відповідають вимогам чинного законодавства.

З огляду на викладене, апеляційна
скарга ТОВ „Луганське енергетичне об'єднання” в особі Серговської філії
задоволенню не підлягає. Рішення місцевого господарського суду Луганської
області від 02.04.07 у справі № 1/333(2/298) ґрунтується на всебічному, повному
і об'єктивному розгляді всіх обставин справи та відповідає вимогам
матеріального та процесуального права. Тому рішення господарського суду
Луганської області слід залишити без змін.

Відповідно до статті 49
Господарського процесуального кодексу України державне мито по апеляційній
скарзі покладається на заявника скарги (позивача у справі).

На підставі викладеного, керуючись
ст. ст. 43, 44, 49, 99, 101, ч. 1 ст. 103, 105 Господарського процесуального
кодексу України, Луганський апеляційний господарський суд

п о с т а н о
в и в :

1. Апеляційну скаргу ТОВ „Луганське
енергетичне об'єднання” в особі Серговської філії на рішення господарського
суду Луганської області від 02.04.2007 у справі № 1/333(2/298) залишити без
задоволення.

2. Рішення господарського суду
Луганської області від 02.04.2007 у справі
№ 1/333(2/298) залишити без змін.

Головуючий суддя                                        Т.Ф
Парамонова

Суддя
Т.М. Баннова

Суддя
Л.І. Журавльова