ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" червня 2007 р.                                                           Справа № 5/2853

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

при секретарі                                                             ,

за участю представників сторін:

від позивача:     Колоянов В.А., довіреність від 10.01.2006 року,

від відповідача: не з'явився,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кронос-Інвест", м.Запоріжжя

на рішення господарського суду Житомирської області

від "28" листопада 2006 р.  у справі № 5/2853 (суддя Брагіна Я.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кронос-Інвест", м.Запоріжжя

до Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Вімком" ЛТД, м.Житомир

про стягнення 38540,42 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 28.11.2006 року  у справі №5/2853 позов ТОВ "Кронос-Інвест" до ТОВ Фірма "Вімком" ЛТД про стягнення 38540,42 грн. задоволено частково.

Стягнуто з  відповідача на  користь  позивача 3500 грн. пені, 3055,48 грн.  інфляційних, 3035,34 грн. 3% + 10% річних, 95,91 грн. витрат  зі сплати  державного мита, 29,36 грн.  витрат зі сплати  за інформаційно - технічне забезпечення  судового процесу.

В решті  позову  відмовлено. Зменшено розмір пені на 1128,90 грн.

Не погоджуючись  з прийнятим   рішенням, позивач звернувся до суду з   апеляційною скаргою, в якій  просить оскаржуваний судовий акт  скасувати  та прийняти  новий, яким  задовольнити позовні вимоги, стягнувши  з ТОВ Фірма "Вімком" ЛТД 38540,42 грн.,  в т.ч.  7801 грн. пені, 4247,83 грн. 10% річних,  3055,48 грн. інфляційних нарахувань, 8435,89 грн. збитків в результаті неналежного виконання  договірних зобов'язань, 15000 грн. за послуги адвоката, 386 грн. державного  мита, 118 грн. витрат на інформаційно - технічне обслуговування  судового процесу та 193 грн. державного мита за  подачу  апеляційної скарги.

Апеляційну скаргу мотивовано, зокрема, тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального  й процесуального  права, а саме:

- суд не взяв до уваги, що відповідач  порушив ст.ст. 526, 610, ЦК України і повинен  сплатити  пеню за  прострочку  оплати  отриманого  товару у сумі 7801,22 грн.,  10% річних - 4247,83 грн. та втрат від інфляції - 3055 грн.;

- суд відмовив у стягненні збитків у розмірі 8435,89грн. - процентів банку за  користування кредитами, які  позивач  не міг достроково  погасити;

- суд в порушення ст. 44 ГПК України  не задовольнив  позовні вимоги по  відшкодуванню витрат у сумі 15000грн., понесених  на оплату  послуг адвоката.

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі.

Відповідач  письмового відзиву  на апеляційну скаргу  до суду не  надіслав, свого представника в судове засідання  апеляційної інстанції не  направив, про  причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений  належним чином та своєчасно (ухвалу  про відкладення розгляду апеляційної скарги на 06.06.2007р. було надіслано на адресу сторін рекомендованою кореспонденцією  06.04.2007р. за №2627), а також, враховуючи положення ст.101 Господарського процесуального кодексу України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, колегія суддів вважає, що нез'явлення в судове засідання представника відповідача не перешкоджає перегляду справи за наявними в ній  доказами.

Заслухавши пояснення представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши дану  судом першої інстанції юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального  права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що  апеляційна скарга не підлягає  задоволенню з наступних підстав.

01.02.2005р. між сторонами у справі був укладений  договір №01/02-14(05) на постачання алкогольних напоїв, пива, безалкогольних напоїв, продуктів харчування, тютюнових виробів в асортименті згідно накладних.

Постачальник (позивач) зобов'язався  передати  Покупцю (відповідачу) товар, а Покупець зобов'язався  прийняти  та  оплатити товар у слідуючі строки: продукцію ТМ "Голіцинські вина" - протягом  30 календарних днів з моменту одержання, а всю решту товару -  протягом 25 днів (п.п.1.1, 5 договору).

Факт поставки товару відповідачу встановлений  господарським судом Житомирської області в ході розгляду справи  №8/1365 за позовом ТОВ "Кронос - Інвест" до ТОВ Фірма "Вімком"ЛТД про стягнення 118726,03грн.

Рішенням господарського суду Житомирської області  від 18.07.2006р. у вказаній справі з ТОВ Фірма "Вімком" ЛТД на користь позивача стягнуто 71780,17грн. боргу (а.с.34,т.1).

Платіжною вимогою №86 від 04.08.2006р. ДВС у Корольовському районі                  м. Житомира, на виконання рішення суду, стягнула  з ТОВ Фірма "Вімком" ЛТД                       71780,17 грн. (а.с. 76, т.1).

Відповідно до ст.35 ГПК України, факти  встановлені рішенням господарського суду під час  розгляду  однієї справи, не  доводяться  при вирішенні інших спорів, в яких  беруть  участь  ті самі  сторони.

Пунктом 8,2 договору №01/02-14(05) від 01.02.2005р. сторони передбачили, що за порушення  строків  розрахунків Покупець  виплачує Постачальнику неустойку у вигляді  пені в розмірі  подвійної  облікової ставки НБУ, від суми заборгованості за кожен день  прострочення строку розрахунків, за весь період прострочки. Сплата пені  не звільняє Покупця від  оплати  товару. Сторони узгодили, що до вимог про стягнення пені встановлюється позовна давність у три роки.

При невиконанні або  неналежному виконанні  умов договору винна сторона сплачує іншій стороні суму боргу з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення, а також  10% річних з простроченої суми (п. 8,5 договору).

В силу правил п.11.3 договору, Постачальник, шляхом надіслання Покупцю відповідних письмових повідомлень, має право встановлювати для Покупця мінімальні відпускні ціни на деякі види товару, а також обмеження щодо регіонального розповсюдження товарів Покупцем. Невиконання останнім повідомлень Постачальника вважається порушенням з боку Покупця умов даного договору і є підставою для його дострокового припинення.

Крім того, при невиконанні Покупцем  п.11.3 цього договору, Покупець зобов'язаний  сплатити  Постачальнику  суму  штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що  діяли на момент порушення п.11.3 Договору (п. 8.6 договору).

Відповідно до ст.547 Цивільного кодексу України, правочин щодо  забезпечення виконання зобов'язання вчиняється в письмовій формі. Правочин щодо забезпечення  виконання  зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Оскільки позивач передбачив у договорі відповідальність за порушення  виконання  зобов'язання, суд  правомірно  частково задовольнив  позов про стягнення пені, не врахувавши при цьому накладну №ЕВП-00000029 від 12.06.2006р. на суму 35518,60грн., яка не відноситься  до поставки  товарів  на виконання умов договору №01/02-14(05) від 01.02.2005р., так як п.7.1 вказаного договору обумовлено строк його дії  в частині поставки товару  до 31.12.2005р. Крім того,  накладна №ЕВП -00000029 від 12.06.2006р. містить посилання на інший договір  №ДГ-/0/6662 від 18.04.2005р.

Суд зробив  правильний розрахунок, який перевірений судом  апеляційної інстанції.

Крім того, суд правомірно, на підставі п.3 ст.83 Господарського процесуального кодексу України та ст.233 Господарського кодексу України, за заявою відповідача зменшив розмір пені  на 1128,90 грн. та стягнув на користь позивача пеню у сумі                 3500 грн.

Відповідно  ч.3 ст.551 Цивільного кодексу України, розмір  неустойки  може бути  зменшений  за рішенням  суду, якщо  він значно  перевищує розмір  збитків, та за  наявності інших обставин, які мають  істотне значення.

За змістом ч.2 ст.625 Цивільного кодексу України боржник, який  прострочив  виконання  грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний  сплатити суму  боргу  з урахуванням встановленого  індексу  інфляції за весь час  прострочення  та три  проценти  річних  від  простроченої суми, якщо  інший розмір процентів не встановлений  договором  або  законом.

Пунктом 8.5 договору сторони погодили нарахування 10% річних від суми  заборгованості  за весь період  прострочення  виконання зобов'язання.

Згідно уточненого розрахунку, сума нарахування 3%  та 10% річних  складає 3035,34 грн., інфляційних втрат -  3055,48 грн.

Судом першої інстанції відмовлено в задоволенні позову про стягнення  збитків в сумі 8435,89 грн. в зв'язку з відсутністю у матеріалах справи доказів вини відповідача, яка є однією з підстав виникнення цивільно - правової відповідальності за невиконання зобов'язання.

З матеріалів справи вбачається, що позивач  взяв кредит в сумі  300000 грн. за договором і вважає, що у сплаті % за користування  кредитом є вина  відповідача, який  повинен відшкодувати  збитки в сумі 8435,89 грн.

Судом не встановлено, що відповідач  заподіяв  збитки  відповідно до  ст.224 Господарського кодексу  України, якою передбачено, що учасник відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності повинен  відшкодувати  збитки  суб'єкту, права або  законні інтереси  якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного  виконання  зобов'язання або одержання права здійснення господарської діяльності другою стороною.

Суд прийшов до висновку про відсутність причинного зв'язку між діями  відповідача і сплаченими відсотками по кредиту  позивачем.

Відповідно  до вимог ст.33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна  довести ті обставини, на які  вона посилається як на  підставу своїх вимог та заперечень.

Суд першої інстанції відмовив у стягненні  витрат, що підлягають сплаті за послуги  адвоката в сумі 15000грн. беручи до уваги те, що хоча договір про надання послуг №01/03-У від 01.03.2006р. укладений між позивачем та адвокатом Луньовим В.М., останній ні разу не приймав участь в розгляді даної справи, а представляв інтереси позивача  Колоянов В.А., який згідно договору  від 01.01.2006р.   проходить стажування  у адвоката  Луньова В.М.  (а.с.62, т.2). Також суд взяв  до уваги наданий адвокатом Луньовим В.М. акт від 02.08.2006р. про надання адвокатських послуг, з якого вбачається, що послуги адвокатом надавались у справі №8/1365, а не в даній справі (а.с. 28-33, т.1).

Отже, суд першої інстанції правомірно відмовив позивачу у стягненні коштів за адвокатські послуги, оскільки адвокат Луньов В.М. не приймав  участі  у розгляді  справи №5/2853.

У відповідності  ст.ст. 49, 84 Господарського процесуального кодексу України  питання про  розподіл  господарських витрат, включаючи витрати  на адвоката, розглядається  одночасно  з розглядом справи, у якій ці послуги надавалися. Це може  бути  вирішено як в основному, так  і в додатковому рішенні (ст.88 ГПК України). На це, зокрема,  вказав ВГСУ у постанові  від 14.11.2002р. у справі №16483/1-13.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення  господарського суду Житомирської області від 28.11.2006р.  слід залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ "Кронос-Інвест" - без задоволення.

Керуючись ст.ст.  101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Житомирської області від 28 листопада 2006 року у справі №5/2853 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кронос-Інвест", м. Запоріжжя - без задоволення.

2. Справу №5/2853 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя

судді:

Віддрук. 4 прим.

1-до справи

2,3-сторонам

4-в наряд