ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"17" липня 2007 р.
Справа № 6-15/525-06-13257

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Тофана В.М.,

суддів: Журавльова О.О., Михайлова М.В.

при секретарі судового засідання Бритавській Ю.С.

за участю представників сторін:

Від позивача –Кочмар В.В., за дов.,

Від відповідача –не з’явився, належним чином повідомлений,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Наталка-Сіті”, м. Одеса

на рішення господарського суду Одеської області від 11.06.2007 р.

по справі № 6-15/525-06-13257

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Главстрой”, м. Одеса

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Наталка-Сіті”, м. Одеса

про стягнення 4007475,58 грн. заборгованості за Договором генерального підряду на будівництво торгівельного центру № 14 від 24.02.2005 р.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Наталка-Сіті”, м. Одеса

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Главстрой”, м. Одеса

про розірвання договору та стягнення зайво сплачених коштів в сумі 2726456,17 грн.

ВСТАНОВИВ:

Апелянт (Відповідач) належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи за його апеляційною скаргою, про що свідчить підпис його працівника на копії ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження від 02.07.2007 р., скріплений печаткою, але відповідач не забезпечив явку свого представника у засідання суду. Матеріали справи дають можливість розглянути справу за відсутністю представника відповідача.

Товариство з обмеженою відповідальність (ТОВ) „Главстрой” (далі - Позивач) звернулось у місцевий господарський суд з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) „Наталка-Сіті” (далі - Відповідач) про стягнення з останнього 3201899, 50 грн. заборгованості за виконані будівельні роботи по договору будівельного підряду від 24.02.2005 р. № 14, а також 52897, 13 грн. 3 % річних за прострочку оплати виконаних будівельних робіт, судові витрати в сумі 25618 грн. і 162739, 80 грн. витрат за послуги адвоката.

У процесі розгляду справи ТОВ „Главстрой” уточнило позовні вимоги, збільшивши розмір позовних вимог в частині 3 % річних і в цій частині просить стягнути 53686, 68 грн., а також заявив додатково позовні вимоги про стягнення з відповідача 589149, 60 грн. неустойки (пені) за прострочку платежу.

Під час розгляду справи відповідач (ТОВ „Наталка-Сіті”) звернувся до місцевого господарського суду з зустрічним позовом до позивача (ТОВ „Главстрой”) про розірвання договору генерального підряду № 14 від 24.02.2005 р., на підставі якого був пред’явлений первісний позов ТОВ „Главстрой”, та про стягнення з позивача по первісному позову зайве сплаченої суми 2726456, 17 грн., посилаючись при цьому на невиконання ТОВ „Главстрой” робіт по вказаному договору у повному обсязі.

У відзиві на зустрічний позов відповідача позивач вважає його необґрунтованим, оскільки він не відповідає умовам зазначеного договору генерального підряду і доповнень до нього.

Рішенням місцевого господарського суду від 11.06.2007 р. (суддя Демешин О.А.) позов задоволено частково: з відповідача (ТОВ „Наталка-Сіті”) на користь позивача (ТОВ „Главстрой”) стягнуто 3201899, 50 грн. заборгованості по недоплаті за виконані будівельні роботи по укладеному договору генерального підряду і доповнень до нього, 53686, 68 грн. 3 % річних, неустойку (пеню) в сумі 589149, 60 грн. за прострочку платежу і судові витрати в сумі 24567, 60 грн.

В решті первісного позову відмовлено.

У зустрічному позові відповідачу (ТОВ „Наталка-Сіті”) відмовлено.

Приймаючи зазначене рішення, суд першої інстанції виходив з того, що первісний позов ТОВ „Главстрой” обґрунтований, крім позовних вимог про стягнення витрат на адвокатські послуги в сумі 162739, 80 грн., а зустрічний позов ТОВ „Наталка-Сіті” є необґрунтованим.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, відповідач (ТОВ „Наталка-Сіті”) подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржене рішення суду скасувати, у задоволенні первісного позову відмовити і задовольнити його зустрічний позов, посилаючись на ті ж підстави, що і у зустрічному позові, і на порушення судом норм матеріального права.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач (ТОВ „Главстрой”) посилається на її безпідставність.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представника позивача, перевіривши юридичну оцінку судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

24.02.2005 року між Товариством з обмеженою відповідальністю “Наталка-Сіті” (Замовник) і Товариством з обмеженою відповідальністю “Главстрой (Генпідрядник) був укладений договір генерального підряду № 14 на будівництво торговельного центру.

У відповідності з п. 2.1. вищевказаного договору Підрядник прийняв на себе зобов'язання власними та залученими силами і матеріально-технічними засобами виконати роботи з проектування і будівництва 2-х поверхового торгового центра, розташованого за адресою: м. Одеса, пл. їм. Деревянко, 1, відповідно до погодженого  Замовником (ТОВ „Наталка-Сіті”) проектом і діючими в Україні будівельними нормами і правилами, а ТОВ „Наталка-Сіті” у свою чергу прийняло зобов'язання забезпечити своєчасне фінансування будівельних робіт, прийняти й оплатити виконані роботи.

Загальна вартість робіт за договором від 24.02.2005 року у відповідності з п. 3.1. склала 25544878 (двадцять п'ять мільйонів п'ятсот сорок чотири тисячі вісімсот сімдесят вісім) грн. і 70 коп.

При цьому у відповідності з п. 3.2 укладеного між сторонами договору генерального підряду на будівництво, вартість договору складалась із суми заборгованості відповідача перед позивачем згідно п. 2.6 договору у розмірі 2133363,00 (два мільйони сто тридцять три тисячі триста шістдесят три) гривні і вартості виконання робіт за договором, що складає 25544878 (двадцять п'ять мільйонів п'ятсот сорок чотири тисячі вісімсот сімдесят вісім) грн. і 70 коп., що в загальному формувало ціну договору на рівні 27678241 (двадцять сім мільйонів шістсот сімдесят вісім тисяч двісті сорок одну) грн. і 70 коп., у тому числі ПДВ.

В цьому договорі сторони вказали загальну суму договору в доларах США еквівалентно від суми в гривнях.

Виходячи з положень п. 3.3. договору ТОВ „Наталка-Сіті” прийняло зобов'язання проводити оплату щомісяця згідно додатка № 3 до договору, що є його невід'ємною частиною.

Згідно п.3.4 договору були встановлені наступні терміни оплати:

протягом 10 банківських днів з моменту підписання даного договору ТОВ „Наталка-Сіті” зобов'язалось перерахувати на розрахунковий рахунок ТОВ „Главстрой” аванс у розмірі 5155000,00 (п'ять мільйонів сто п'ятдесят п'ять тисяч) гривень, у тому числі ПДВ у розмірі 859166,66 (вісімсот п'ятдесят дев'ять тисяч сто шістдесят шість і 66 копійок);

протягом 10 банківських днів з моменту підписання Протоколу виконання Календарного графіка робіт, Відповідач зобов'язався перерахувати Позивачу на його розрахунковий рахунок черговий платіж у відповідності з додатком № 3 до даного договору, що є його невід'ємною частиною;

протягом 15 банківських днів з моменту підписання Комендантського акта приймання приміщень, Замовник зобов'язався зробити з Підрядником остаточний розрахунок у відповідності з додатком № 3 до договору, що є його невід'ємною частиною.

8 липня 2005 року між позивачем і відповідачем була підписана Додаткова угода №2 у відповідності до якої, ТОВ „Главстрой” прийняло на себе зобов'язання крім будівництва Торгового центра “Наталка-Сіті”здійснити також будівництво перехідної галереї між Торговим центром “Наталка-Сіті”і кінотеатром “Золотий Дюк”. Вартість даного виду робіт була погоджена між Позивачем та Відповідачем на рівні 589155 (п'ятсот вісімдесят дев'ять тисяч сто п'ятдесят п'ять) гривень, у тому числі ПДВ.

Таким чином, загальна вартість договору генерального підряду № 14 від 24.02.2005 р. на будівництво торговельного центру після підписання додаткової угоди № 2 від 8.07.2005 року складала 28267396 (двадцять вісім мільйонів двісті шістдесят сім тисяч триста дев'яносто шість) грн. і 70 коп., у тому числі ПДВ.

20 жовтня 2005 року між ТОВ „Главстрой” і ТОВ „Наталка-Сіті” була підписана додаткова угода, у відповідності до якої вносились зміни в окремі пункти договору генерального підряду № 14 від 24.02.2005 р. на будівництво торгового центра, у результаті чого вартість договору склала 32101541 (тридцять два мільйони сто одна тисяча п'ятсот сорок одна) грн. і 70 коп., у тому числі ПДВ .

26 грудня 2005 року між ТОВ „Главстрой” і ТОВ „Наталка-Сіті” була підписана чергова додаткова угода, якою також вносилися зміни в договір генерального підряду на будівництво торгового центру № 14 від 24.02.2005 року, у результаті чого загальна вартість вищевказаного договору встановлювалася на рівні 33663420 (тридцять три мільйони шістсот шістдесят три тисячі чотириста двадцять) грн. і 70 коп., у тому числі ПДВ, а також цією додатковою угодою сторонами були внесені доповнення в п. 3.4 договору наступного змісту:

- до 27.12.2005 року Замовник перераховує Підряднику суму виконаних додаткових робіт у розмірі 1561879,00 (один мільйон п'ятсот шістдесят одна тисяча вісімсот сімдесят дев'ять) гривень, у тому числі ПДВ;

- після підписання Замовником та Підрядником акта робочої комісії на протязі 5-ти банківських днів на частину вартості, що залишилася, у сумі 2500000 (два мільйони п'ятсот тисяч) гривень, у тому числі ПДВ, ТОВ „Наталка-Сіті” повинно було виписати ТОВ „Главстрой” векселя з умовою щомісячного погашення по 500000 (п'ятсот тисяч) гривень, у тому числі ПДВ.

Пунктом 9 даної додаткової угоди передбачено, що на момент її підписання ТОВ „Наталка-Сіті” оплатив ТОВ „Главстрой” за договором генерального підряду на будівництво торгового центра суму в розмірі 29601641 (двадцять дев'ять мільйонів шістсот одна тисяча шістсот сорок одна) грн. і 70 коп.

12 січня 2006 року між ТОВ „Главстрой” і ТОВ „Наталка-Сіті” була підписана ще одна додаткова угода, у відповідності до якої, у зв'язку з тим, що по ходу будівництва Замовник вносить деякі зміни і доповнення до проекту і попередніх домовленостей, що приводить до додаткових витрат, не передбаченим кошторисом на будівництво, було вирішено, що Генпідрядник зобов'язувався виконувати кошториси такого роду роботи, а також виконувати подібні роботи у відповідності з наданою Замовником документацією в обговорений термін. При цьому Замовник приймав на себе зобов'язання робити авансування етапу робіт у розмірі вартості матеріалів і комплектуючих, зробити остаточний розрахунок за виконані роботи за актом Ф № 2 у терміни не пізніше введення об'єкта в експлуатацію.

ТОВ „Главстрой” надано до суду та залучено до матеріалів справи довідки по формі N КБ-3 про вартість виконаних робіт та акти по формі N КБ-2 про виконані роботи за березень, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад та грудень 2005 року, січень, лютий, березень 2006 року, які підписані сторонами без зауважень як до якості виконаних робіт, так і до їх вартості.

01 червня 2006 року між ТОВ "Главстрой" та ТОВ "Наталка-Сіті" підписано акт звірки взаємних розрахунків на 1 червня 2006 року, у відповідності до якого за станом на 01.06.2006 року заборгованість ТОВ „Наталка-Сіті” перед ТОВ „Главстрой” складає 3201899 (три мільйони двісті одна тисяча вісімсот дев’яносто дев’ять) грн. і 50 коп. (а.с. 28, т. І).

Відносини між суб’єктами господарювання у зв’язку з укладанням, виконанням, припиненням та розірванням договорів, у тому числі договорів підряду, регулюються положеннями Цивільного та Господарського кодексів України.

У відповідності до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином у відповідність з діючим законом, іншими правовими актами, договором. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Згідно ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, у якому одна сторона (боржник), повинна виконати на користь іншої сторони (кредитора) конкретна дія, у т.ч. сплатити кошти.

Статтею 526 Цивільного кодексу України, передбачено, що зобов'язання повинне виконуватись належним чином відповідно до умов договору, вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства.

У відповідності до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Як встановлено судом і вбачається з матеріалів, ТОВ „Главстрой” повністю виконало прийняті на себе зобов’язання по договору генерального підряду на будівництво торгівельного центру № 14 від 24.02.2005 року, що підтверджується, як зазначено вище:

- довідками по формі N КБ-3 про вартість виконаних робіт та актами по формі N КБ-2 про виконані роботи за березень, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад та грудень 2005 року, січень, лютий, березень 2006 року, які підписані сторонами без зауважень як до якості виконаних робіт, так і до їх вартості;

- Актом робочої комісії про прийняття в експлуатацію будівлі від 20 грудня 2005 року;

- Актом державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта від 22 червня 2006 року.

У відповідності до п. 7.2. договору генерального підряду № 14 від 24.02.2005 року на будівництво торгівельного центру в разі виявлення Замовником недоліків у виконаній роботі, він письмово повідомляє про це Підрядника, який зобов’язаний усунути їх в 5-денний термін або по взаємоузгодженому графіку за власний рахунок. Однак, ТОВ „Наталка-Сіті” (відповідачем) не надано до господарського суду доказів, які б підтверджували неналежне виконання робіт з боку ТОВ „Главстрой”.

Прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів регламентується Постановою Кабінету Міністрів України від 22.09.2004 року № 1243, якою затверджений Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів. Пунктом 1 цього Порядку передбачено: „Прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів полягає у підтвердженні державними приймальними комісіями готовності до експлуатації об'єктів нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд як житлово-громадського, так і виробничого призначення, інженерних мереж та споруд, транспортних магістралей, окремих черг пускових комплексів (далі - закінчені будівництвом об'єкти), їх інженерно-технічного оснащення відповідно до затвердженої в установленому порядку проектної документації, нормативних вимог, вихідних даних на проектування”.

Судом встановлено і не спростовано відповідачем, що об'єкт (торговий центр) здано в експлуатацію, який побудований ТОВ „Главстрой” в рамках вказаного договору генерального підряду за адресою: м. Одеса, пл. Дерев’янко, 1, і працює.

Як було зазначено вище, 01 червня 2006 року між ТОВ "Главстрой" та ТОВ "Наталка-Сіті" підписано акт звірки взаємних розрахунків на 1 червня 2006 року, у відповідності до якого за станом на 01.06.2006 року заборгованість ТОВ „Наталка-Сіті” перед ТОВ „Главстрой”, згідно  договору генерального підряду № 14 від 24.02.2005 року на будівництво торгівельного центру складає 3201899 (три мільйони двісті одна тисяча вісімсот дев’яносто дев’ять) і 50 коп. Цим Актом звірки взаємних розрахунків ТОВ „Наталка-Сіті” підтвердило існуючу заборгованість перед ТОВ „Главстрой”, за виконані роботи в рамках договору генерального підряду на будівництво торгівельного центру № 14 від 24.02.2005 року.

Відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, що прострочив виконання грошового зобов'язання, за вимогою кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу, а також три відсотки річних від простроченої суми.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими вимоги ТОВ „Главстрой” про стягнення з відповідача –ТОВ “Наталка-Сіті” заборгованості згідно акту взаємозвірки в сумі 3201899, 50 грн., 3 відсотків річних за прострочку виконання грошового зобов’язання у розмірі 53686, 68 (п’ятдесят три тисячі шістсот вісімдесят шість та 68 копійок).

Натомість, судова колегія апеляційної інстанції не може погодитись з висновками суду першої інстанції щодо стягнення з відповідача неустойки (пені) за кожний день прострочки в сумі 589149, 60 грн. згідно п. 7.7 укладеного між сторонами договору генерального підряду № 14 від 24.02.2005 р., яка була пред’явлена позивачем (ТОВ „Главстрой”) у процесі розгляду справи в уточнених позовних вимогах як додаткова позовна вимога, що не заявлялась при поданні позову у грудні 2006 р.

Згідно п. 3 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 02.06.2006 р. № 01-8/1228 „Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарський судів у 2005 році” під збільшенням  розміру  позовних вимог (частина  друга статті 22 ГПК) слід розуміти збільшення суми позову за тією ж вимогою,  яку було заявлено у позовній заяві (абзац  другий підпункту 3.7 пункту 3 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 18.09.1997 N 02-5/289 "Про деякі питання практики застосування   Господарського  процесуального кодексу України").

Тому збільшення розміру позовних вимог не може бути пов'язано з пред'явленням додаткових позовних вимог, про які не  йшлося  в позовній  заяві,  наприклад,  якщо позов подано на суму основного боргу і позивач до прийняття рішення  просить  додатково  стягнути пеню за прострочку платежу.

На цю обставину як суд першої інстанції, так і ТОВ „Наталка-Сіті” в апеляційній скарзі не звернули уваги.

Отже, в цій частині позов задоволенню не підлягає.

Разом з тим судова колегія апеляційної інстанції повністю погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову відповідачу (ТОВ „Наталка-Сіті”) у задоволенні зустрічного позову як необґрунтованого у відповідності зі ст. 33 ГПК України, оскільки суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку обставинам, на які відповідач посилався у своєму зустрічному позові. При цьому судом були враховані підстави, за допомогою яких був задоволений первісний позов ТОВ „Главстрой” про стягнення з відповідача (ТОВ „Наталка-Сіті”) заборгованості за виконані будівельні роботи по укладеному генеральному договору підряду і 3 % річних за прострочку оплати, додаткову угоду до цього договору від 26.12.2005 р. про виконання додаткових робіт на об’єкті самостійно відповідачем, на які останнім були укладені договори з третіми особами на їх виконання і на які відповідач посилається у зустрічному позові в обґрунтування позовних вимог.

При зазначених вище обставинах суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для скасування оскарженого рішення суду, про що просить відповідач в апеляційній скарзі.

Враховуючи викладене і керуючись  ст. ст. 99, 101, 103-105  Господарського процесуального кодексу України,

апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ТОВ „Наталка-Сіті” на рішення господарського суду Одеської області від 11 червня 2007 р. по справі № 6-15/525-06-13257 залишити без задоволення.

Зазначене рішення суду змінити.

В частині стягнення з ТОВ „Наталка-Сіті” неустойки 589149 (п’ятсот вісімдесят дев’ять тисяч сто сорок дев’ять) грн. 60 коп. рішення суду скасувати.

В цій частині у позові ТОВ „Главстрой” відмовити.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя                                                            В.М. Тофан

Судді:                                                                                О.О.Журавльов

М.В. Михайлов