АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
3/65  тел.(8-0412) 48-16-02
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" березня 2007 р.
Справа № 8/6015-НВО-8/6913

Житомирський
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Зарудяної
Л.О.

суддів:
Вечірка І.О

Ляхевич А.А.

при
секретарі                                                            Кравчук
Н.В. ,

за
участю представників сторін:

від
позивача:     Дородних С.В. - довіреність
від 07.07.06р.

від
відповідача: не з'явився

розглянувши
апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю
"Капітал-Трейд" , м. Хмельницький

на
ухвалу господарського суду Хмельницької області

від
"08" листопада 2006 р.  у
справі № 8/6015-НВО-8/6913 (суддя Степанюк А.Г.)

про
перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського суду Хмельницької
області від 21.12.2005 р. у справі №8/6913

за  позовом Приватної фірми "Апія", м.
Харків

до
Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал-Трейд", м.
Хмельницький

про
стягнення 379594,74 грн.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 08
листопада2006 року у справі № 8/6015-НВО-8/6913 про перегляд за нововиявленими
обставинами рішення господарського суду Хмельницької області від 21.12.2005 р.
у справі №8/6913 за позовом приватної фірми "Апія" до ТОВ "Капітал
- трейд" про стягнення 379594,74 грн.
рішення суду від 21.12.2005 р. залишено без змін.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду
з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду
Хмельницької області.

В обгрунтування доводів апеляційної  скарги відповідач посилається, зокрема,  на
наступне:

-  ТОВ "Капітал -
трейд" стало жертвою шахрайства з боку декількох невстановлених осіб;

- рішення господарського суду було прийняте на підставі
документів, які, як з'ясувалось, є зфальсифікованими;

- фактичного отримувача вантажу та перевізника - фірми "Auto
- West" взагалі не існує;

- особи з Німеччини, Польщі та України, вступивши в злочинну
змову, шляхом узгоджених шахрайських дій, використовуючи обман по відношенню до
відповідача, ТОВ "Каптал - трейд", штучно створили обставини, при
яких позивач, приватна фірма "Апія", не отримавши товар від
перевізника ТОВ "Капітал - трейд", отримала змогу стягнути з
останнього  суму в розмірі 379594,74 грн.
;

- за цим фактом 31.08.2006 р. порушена кримінальна справа (довідка
№19/2047) по факту шахрайського заволодіння майном ТОВ "Капітал -
трейд" за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.

Представник позивача в судовому засіданні проти доводів
апеляційної скарги заперечив, просить ухвалу господарського суду залишити без
змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідач в судове засідання свого представника не направив, хоча
про день розгляду апеляційної скарги належним чином був повідомлений, про що
свідчить реєстр відправлення рекомендованої кореспонденції Житомирським  апеляційним
господарським судом від 07.12.2006 р.

Відповідач надіслав суду клопотання (телеграму) про відкладення
розгляду апеляційної скарги в зв'язку з неможливістю прибути в судове засідання
його представника - директора ТОВ "Капітал - трейд" через хворобу.
Суд відхилив вказане клопотання, оскільки, згідно ст. 28 ЦПК України, керівник
підприємства мав право видати довіреність іншій особі для участі та
представництва ТОВ "Капітал - трейд" в судовому засіданні.

Нез'явлення представника відповідача не перешкоджає розгляду
апеляційної скарги.

Вислухавши пояснення
представника позивача в судовому засіданні, дослідивши матеріали справи,
обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія дійшла висновку про
відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 21.12.2005
р. у справі № 8/6913 позов приватної фірми "Апія" до Товариства з
обмеженою відповідальністю "Капітал - трейд" про стягнення 379594,74
грн. задоволено. Стягнуто з ТОВ "Капітал - трейд" на користь ПФ
"Апія" 379594,74 грн.

В жовтні 2006 року відповідач звернувся до господарського суду
Хмельницької області із заявою про перегляд вказаного вище рішення за нововиявленими
обставинами, в якій просить його скасувати, посилаючись на наступні обставини,
які відповідач вважає нововиявленими.

Так, відповідач зазначає, що він отримав інформацію та
підтверджені факти про те, що ТОВ "Капітал - трейд" стало жертвою
шахрайства з боку декількох невстановлених осіб, а саме: достовірну інформацію
з Промислової та торгової палати Берліна
про те, що у банку даних відсутні відомості про фірму "Auto -
West". Перевірка ім'я Кристіан Селл, який у документах зазначався як
керівник фірми "Auto - West"  ,
засвідчила також, що такої особи, як директора цієї фірми, не існує. Крім
цього, на адвокатський запит у Державну митну службу України був отриманий лист
з Департаменту  інформаційних технологій
та митної статистики Держмитслужби України №31/18-17-4056 від 31.07.2007 р. про
те, що автомобіль з номерним знаком  SK
1856 С, причіп SK 73085, у який згідно пояснення водія Єсіна  був перевантажений товар на території Польщі,
не виявлено.

Таким чином, відповідач вважає, що особи з Німеччини , з Подьщі та
України, вступивши в злочинну змову, шляхом узгоджених шахрайських дій,
використовуючи обман по відношенню до ТОВ "Капітал - трейд", штучно
створили обставини, при яких фірма "Апія", не отримавши товар від
перевізника - ТОВ "Капітал - трейд", отримала змогу стягнути з нього
80 000 євро.

ТОВ "Капітал - трейд" 11.08.2006 р. звернулось до УМВС
м. Хмельницького із заявою про злочин. З цього приводу 31.08.2006 р.
начальником відділення розслідування злочинів у сфері економіки СВ
Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області порушено кримінальну
справу по факту шахрайського заволодіння майном ТОВ "Капітал - трейд"
за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, 28 липня 2005 року між
позивачем та відповідачем був укладений договір №385, згідно з яким ТОВ
"Капітал - трейд" зобов'язувався організувати транспортні та
експедиційні  послуги щодо отримання та
супроводження товарів ПФ "Апія" (а.с.4).

Згідно із узгодженою заявкою, вантаж ПФ "Апія" повинен
був забрати автомобіль з реєстраційним номером НОМЕР_1 (номер причепу НОМЕР_2,
водій ОСОБА_1) (а.с.5).

29 липня 2005 року вказаний автомобіль був завантажений у м. Лодзь
(Польща) кухонними газовими плитами марок Ariston та Indezit, які ПФ
"Апія" отримувала від компанії Anteus Engineering LLC згідно з
договором № 10 - 06/2005 від 02.06.2005 р. та специфікацією № 6/1 від
02.07.2005 р. Загальна кількість кухонних плит, завантажених в автомобіль з
реєстраційним номером НОМЕР_1 складає 263 одиниць.

Факт завантаження вказаного автомобіля підтверджується міжнародною
товарно - транспортною накладною CMR від 29.07.2005 р.

Відповідно до заявки, яка є додатком до договору №385 від
28.07.2005 р. товар  повинен був бути
доставлений у м. Харків.

Проте, вантаж відповідачем не був доставлений за призначенням.

Вартість загубленого вантажу, відповідно до специфікації № 6/1 від
02.07.2005 р.  та інвойсу № 61 від
29.07.2005 р. становить 61077,19 євро, що підтверджується платіжним дорученням
в іноземній валюті № 7 від 29.08.05. на день здійснення розрахунків з компанією
- постачальником (29 серпня 2005 р.), становить 379594,74 грн. за офіційним
курсом НБУ. Дана сума, як зазначив позивач, і є розміром  його збитків, що понесені з причини неналежного
виконання  ТОВ "Капітал - трейд"
своїх договірних зобов'язань.

Згідно ст. 112 ГПК України, господарський суд може переглянути
прийняте ним судове рішення, яке набрало законної сили, за нововиявленими
обставинами, що мають істотне значення для справи і не могли бути відомі
заявникові.

До нововиявлених обставин відносяться матеріально - правові факти,
на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають
значення для правильного вирішення спору. Необхідними ознаками нововиявлених
обставин є:

- по - перше, їх наявність на час розгляду справи;

- по - друге, ці обставини не могли бути відомі заявникові на час
розгляду справи.

Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними
даними, що в установленому порядку спростовують
факти, які було покладено в основу судового рішення. Ці обставини мають
бути належним чином засвідчені (п.1. Роз'яснення Вищого господарського суду
України "Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за
нововиявленими обставинами" від 21.05.2002 р. № 04-5/563).

Колегія суддів вважає, що обставини, вказані відповідачем в заяві,
не є нововиявленими, оскільки могли бути відомі відповідачу на день розгляду
справи.

Так, всі дії, зазначені в заяві, щодо перевірки фірми "Auto -
West"   відповідач  мав змогу здійснити в процесі виконання
договору, тобто,він міг і повинен був
знати про зазначені обставини, оскільки зобов'язаний був здійснити таку
перевірку.

Згідно п.2.1 договору №385 (а.с. 4) відповідач взяв на себе
зобов'язання організувати транспортні та експедиторські послуги і  до виконання договору він міг (і зобов'язаний
був) отримати інформацію про фірму "Auto - West", якій доручав
перевезення.  Але відповідач неналежним
чином виконав свої зобов'язання за договором та вчасно не здійснив  перевірку.

Отже, відповідач залучив до виконання своїх обов'язків особу, яку
не перевірив, а відповідно до ч. 2 ст. 932 ЦК України, у разі залучення
експедитором до виконання своїх обов'язків за договором транспортного
експедирування інших осіб експедитор відповідає перед клієнтом за порушення
договору.

Таким чином, ТОВ "Капітал - трейд" має відповідати перед
ПФ "Апія" за порушення укладеного між ними  договору, зокрема, п.п. 5.2..

Окрім того, відповідач мав також можливість направити відповідні
запити в Промислову та торгову палату Берліна та Державну митну службу України
в процесі розгляду даної справи до прийняття судового рішення.

Відповідно до п.1.2. Роз'яснення Вищого господарського суду
України "Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за
нововиявленими обставинами" (від 21.05.2002 р. № 04-5/563), якщо
нововиявлені обставини пов'язані із виявленням фактів подання фальшивих
документів, такі факти мають бути підтверджені у встановленому законом порядку,
тобто вироком суду.

Порушення кримінальної справи по факту шахрайського заволодіння
майном ТОВ "Капітал - трейд" за ознаками злочину, передбаченого ч.3
ст. 190 КК України, ще не свідчить, що факт шахрайства є доведеним. Про це може
свідчити лише вирок суду, який на даний час відсутній.

Таким чином, відповідачем не доведено існування у справі
нововиявлених обставин, і доводи, зазначені в апеляційній скарзі, висновків
суду першої інстанції не спростовують.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що у задоволенні
апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Хмельницької області від
08.11.2006 р. про перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського
суду Хмельницької області від 21.12.2005 р. слід відмовити, а ухвалу від
8.11.2006 р. - залишити без змін.

Керуючись ст.ст.  101, 103,105,106 Господарського
процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Ухвалу господарського суду Хмельницької області від 08
листопада 2006р. у справі №8/6051-НВО-8/6913 залишити без змін, а апеляційну
скаргу ТОВ "Капітал-Трейд", м. Хмельницький - без задоволення.

2. Справу №8/6051-НВО-8/6913 повернути до господарського суду
Хмельницької області.

Головуючий
суддя
Зарудяна Л.О.

судді:

Вечірко
І.О

Ляхевич А.А.

Віддрук.4 прим.

1
- до справи

2
- позивачу

3
- відповідачу

4
- в наряд