ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412)
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" липня 2007 р.
Справа № 6/112-НА

Житомирський апеляційний
господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Веденяпіна О.А.

суддів:
Іоннікової І.А.

Черпака Ю.К.

при секретарі                                                             Гаврилюк
Т.В. ,

за участю представників сторін:

від позивача:     ОСОБА_1 - підприємець,

ОСОБА_2,

від відповідача: Гуменюк І.О.
(довіреність №249/г/10 від 06.04.2006 року)

розглянувши апеляційну скаргу
Державної податкової інспекції у м. Житомирі

(м. Житомир)

на постанову господарського суду
Житомирської області

від "20" грудня 2006 р. у
справі

за позовом підприємця ОСОБА_1 (м.
Житомир)

до Державної податкової інспекції у
м. Житомирі (м. Житомир)

про визнання недійсним акта
перевірки, визнання протиправним та скасування рішення ДПІ у м. Житомирі,
-

ВСТАНОВИВ:

В жовтні 2006
року підприємець ОСОБА_1 звернувся до господарського суду Житомирської області
з позовом про визнання недійсним акта перевірки НОМЕР_1, визнання протиправним
та скасування рішення Державної податкової інспекції у м. Житомирі  НОМЕР_2, посилаючись на їх невідповідність
вимогам чинного законодавства.

Позов
мотивовано тим, що перевірка здійснена з порушеннями нормативного порядку її
проведення. Позивач зазначає, що акт перевірки ним не отримано та не підписано.
ОСОБА_3 в трудових відносинах з ним не перебувала, продавець, який працює у
нього згідно трудової угоди, в день перевірки була відсутня на робочому місці у
зв'язку зі святом і лоток не працював.

Постановою
господарського суду Житомирської області від 20 грудня 2006 року у справі
№6/112-НА позов задоволено частково.

Визнано
протиправними та скасовано рішення Державної податкової інспекції у м. Житомирі
НОМЕР_2 про застосування до підприємця ОСОБА_1 штрафних (фінансових) санкцій в
сумі 1397,50 грн.

Стягнуто з
Державного бюджету України на користь підприємця ОСОБА_13,40 грн. державного
мита.

В іншій частині
позову відмовлено.

Не погоджуючись
із прийнятою постановою, Державна податкова інспекція у м. Житомирі подала
апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вищевказану постанову та прийняти
нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити, посилаючись на
порушення норм матеріального права.

Відповідач  в
апеляційній  скарзі  вказує,
що  перевірка  підприємця ОСОБА_1 проведена відповідно до
вимог ч.1 ст. 11-2 Закону України "Про державу податкову службу в
Україні".

Зазначає, що
порушення порядку реалізації алкогольних напоїв у кіоску, що належить
підприємцю ОСОБА_1, є підставою для притягнення останнього до встановленої
законом відповідальності незалежно від того, якою особою здійснювалась
роздрібна торгівля.

Позивач у
письмових запереченнях на апеляційну скаргу зазначає про необґрунтованість
доводів апеляційної скарги.

Представник
відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримує.

Позивач та його
представник проти апеляційної скарги заперечують, просять залишити її без
задоволення, а судове рішення - без змін.

Задовольняючи
позов частково, господарський суд Житомирської області виходив з того, що позов
в частині визнання протиправним та скасування рішення ДПІ у м. Житомирі НОМЕР_2
є обґрунтованим, відповідає обставинам справи та чинному законодавству.

Відмовляючи в
решті позову, суд першої інстанції
зазначив, що оспорюваний акт перевірки не є тим актом, що підлягає
оскарженню.

Заслухавши
позивача, представників сторін, свідків, дослідивши матеріали справи,
апеляційний господарський суд встановив.

На підставі
наказу начальника Державної податкової інспекції у м. Житомирі НОМЕР_4 (а.с.58)
та відповідних направлень НОМЕР_3 (а.с.59) податковими інспекторами ОСОБА_4 та
ОСОБА_5 10.06.2006 року проведена позапланова перевірка  лотка, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.
Під час перевірки встановлено, що при придбанні однієї пляшки пива
"Чернігівське світле", однієї пляшки пива "Стелла Артруа"
та однієї пачки чіпсів "Люкс" на загальну суму 12,00 грн. продавцем
ОСОБА_3 розрахунковий документ на повну суму покупки не виписувався і покупцю
не видавався. Сума готівкових коштів на місці проведення розрахунків згідно з
описом готівки склала 223,50 грн., загальна сума продажу за розрахунковими
квитанціями, виданими з початку робочого дня склала 0,00 грн., чим порушено
п.п. 1,2,5,13 ст.3 Закону України "Про застосування реєстраторів
розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та
послуг", про що складено акт перевірки НОМЕР_1 (а.с.13). Акт підписано
державними податковими інспекторами, що проводили перевірку. Продавець ОСОБА_3
відмовилась підписати акт перевірки, про що складено акт відмови від підписання
матеріалів перевірки.

На підставі
вказаного акта перевірки ДПІ у м. Житомирі прийнято рішення НОМЕР_2, яким
відповідно до ст.ст.17,22 Закону України "Про застосування реєстраторів
розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та
послуг" (далі Закон) застосовано до підприємця штрафні (фінансові) санкції
в розмірі 1397,50грн. відповідно до
(а.с.11).

Дослідивши
доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного господарського суду  приходить до висновку про її
необґрунтованість, виходячи за наступного.

Згідно ч.2
ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого
самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах
повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до
ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких
ґрунтуються її вимоги та заперечення. Частина 2 цієї статті передбачає, що в
адміністративних справах про протиправність рішень суб'єкта владних повноважень
обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на
відповідача, якщо він заперечує проти позову.

Частиною 1
ст.11-2 Закону України "Про державну податкову службу в Україні"
передбачено, що посадові особи
органу  державної  податкової
служби  вправі приступити до
проведення планової або позапланової виїзної перевірки  за наявності підстав для їх проведення,  визначених цим та іншими законами
України,  та за умови надання платнику
податків під розписку: направлення на перевірку, в якому зазначаються дата його
видачі, назва органу державної податкової служби, мета, вид (планова або
позапланова),  підстави,  дата
початку  та  дата закінчення перевірки, посади,  звання та прізвища посадових  осіб органу
державної податкової служби,  які
проводитимуть перевірку. Направлення на перевірку є  дійсним
за  умови наявності підпису
керівника органу державної податкової служби, скріпленого печаткою органу
державної податкової служби, копії наказу керівника податкового органу про
проведення позапланової виїзної перевірки, в якому зазначаються підстави
проведення позапланової виїзної перевірки, дата її початку та дата закінчення.
Ненадання цих документів платнику податків або їх надання з порушенням вимог,
встановлених частиною  першою цієї
статті,  є підставою  для
недопущення  посадових осіб органу
державної податкової служби до проведення планової або позапланової перевірки.

Наявні в
матеріалах справи копії наказу НОМЕР_4 на позапланову  перевірку,
направлення  НОМЕР_3 (а.с.58-59),
на яких відсутні будь-які відмітки представників підприємця про ознайомлення,
журнал обліку перевірок (а.с.45-46) та показання свідка ОСОБА_6, що працює
адміністратором у позивача, і його службовою запискою від 11.06.2006 року
(а.с.34) свідчить про те, що про перевірку повідомлений позивач не був, з
наказом та направленнями на позапланову перевірку його не ознайомлено, запис у
журналі перевірок перевіряючими не зроблено.

За твердженням
позивача 10 червня 2006 року лоток не працював, оскільки продавцю був наданий
вихідний день згідно заяви (а.с.80).

Згідно
трудового договору від 03.04.2006 року (а.с.36) продавцем у підприємця ОСОБА_1є
ОСОБА_7 (а.с.36). В акті перевірки зазначена продавцем ОСОБА_3, яка за
твердженнями позивача у нього ніколи не працювала і йому не відома, що не
спростовано відповідачем.

Згідно акта
перевірки підприємцем ОСОБА_1
використовується реєстратор розрахункових операцій як калькулятор,
заводський номер 00121171. На підтвердження факту продажу товару податковим
органом надано копію фіскального чеку (а.с.4). Разом з тим, позивач є платником
єдиного податку, що підтверджується свідоцтвом про сплату єдиного податку від
19.12.2005 року (а.с.42), реєстратор розрахункових операцій ним не
використовується, а ведеться книга обліку розрахункових операцій, що не
заперечується відповідачем.

З огляду на
викладене, колегія суддів вважає, що податковим органом не доведено
правомірність свого рішення.

Згідно п.1.3
Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та
позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого
законодавства, затвердженого наказом ДПА України № 327 від 10.08.2005 року, акт
перевірки - це службовий документ, який стверджує факт проведення перевірки
фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм доказової
інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого
законодавства суб'єктами господарювання.

Позовна вимога
про визнання акта перевірки недійсним задоволенню не підлягає, оскільки в
розумінні до п.1 ч.1 ст.17 Кодексу адміністративного судочинства України акт
перевірки не є тим актом, що підлягає оскарженню.

Виходячи з
наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про
обґрунтованість позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення
Державної податкової інспекції у м. Житомирі НОМЕР_2 та необґрунтованості
позову в частині визнання недійсним акта перевірки НОМЕР_1 від 10.06.2006 року.

За таких обставин,
постанова господарського суду Житомирської області від 20 грудня 2006 року у
справі №6/112-НА прийнята з додержанням норм матеріального та процесуального
права, підстав для її зміни чи скасування не вбачається.

Керуючись
ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254, п.п.6,7 Прикінцевих та
перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський
апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну
скаргу Державної податкової інспекції у м.Житомирі залишити без задоволення, а
постанову господарського суду Житомирської області від 20 грудня  2006 року
- без змін.

Ухвала суду
апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційну
скаргу може бути подано безпосередньо до Вищого адміністративного суду України
протягом одного місяця з дня складення ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя
Веденяпін О.А.

судді:

Іоннікова І. А.

Черпак Ю.К.

Віддрук. 4 прим.:

1 - до справи

2,3 - сторонам

4 - в наряд