ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"14" травня 2007 р.
Справа № 6/42-10А.

Господарський суд Волинської області у складі  головуючої судді Першого заступника голови господарського суду Волинської області

Пахолюк В.А., при секретарі Прокопчук О.Ф. за участю представників сторін:

Позивача Кондратюк В.В. –дов. № 1/04 від 01.04.2007р., Савонюк І.К. –дов.

№ 2/04 від 01.04.2007р.,

Відповідача : Рудь Б.Ю. –заступник наальника ВДВС у Луцькому районі;

Третьої особи : Дорошкевич В.Б. –дов. від 08.05.2007р.

розглянувши справу

За позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім " Щедрик"  , Рівненська обл.

до   Державної виконавчої служби у Луцькому районі

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору :  Волинське ценральне відділення “Промінвестбанку”, Колективне підприємство «Волиньпаливо», Державний виконавець ДВС  Жидєнкова І.С.

Про визнання нечинною та скасування постанови

Встановив:

Позивач –ТзОВ “Щедрик” звернувся  із позовом до  Державної виконавчої служби у Луцькому районі ,третьої особи : Державного виконавця ДВС  Жидєнкової І.С.  та просить визнати нечинною постанову  від 08.02.2007р. про стягнення з боржника виконавчого збору в сумі 74 179,16 грн .

В обгрунтуваня  позовних вимог товариство  посилається  на те, що  державна виконавча служба фактично ніяких дій по стягненню з нього  боргу не проводила, виконавчий документ  09.02.2007р. повернуто стягувачу –ВЦВ “Промінвестбанк” на його вимогу, а тому не було підстав для винесення постанови про стягнення виконавчого збору. Крім того, стягненню підлягало  майно за договором  застави . Між тим, при примусовому виконанні виконавчого документа про звернення стягнення на заставлене майно сплата виконавчого збору звертається на вільне від застави майно боржника. За таких обставин, позивач вважає, що не може нести додаткової відповідальності, яка виходить за межі заставленного майна.

Відповідач  у судовому засіданні та у  письмовому поясненні  № 151 від 11.04.2007р.  позовні вимоги не визнає, посилаючись на те, що  ТзОВ “Щедрик” в добровільному порядку   у встановлений Законом 10-денний термін не було виконано виконавчий напис  нотаріуса № 9055 від 11.09.2006р, дана обставина стала підставою  для  винесення на підставі ст.46 Закону України “Про виконавче провадження” 08.02.2007р. постанови про стягнення виконавчого збору в сумі 74 179,16 грн.

З метою  повного з'ясування всіх обставин справи ухвалою суду від  16.04.2007р. до участі у справі залучено третіх осіб, які не заявляють  самостійних вимог на предмет спору : Волинське ценральне відділення “Промінвестбанку” та  Колективне підприємство «Волиньпаливо».

Представник  третьої особи – Волинського ценрального відділення “Промінвестбанку в судове засідання  подав  копії кредитного договору  про відкриття кредитної лінії № 92-4 від 31.10.2005р., копію договору іпотеки від 31.10.2005р., копію договору застави від 31.10.2005р., укладеного в забезпечення кредитного договору та  платіжні  доручення про перерахування кредитних коштів. В судовому засіданні  пояснив, що  кредит на дату слухання справи не погашений.

Представник позивача в судове засідання подав клопотання про заміну відповідача по даній справі – Державної виконавчої служби у Луцькому районі на Відділ ДВС  Луцького районнорго управління юстиції Волинської області в зв'язку з проведенною реорганізацією  відповідно до Постанови КМ України

№ 1622 від 16.11.2006р. «Про ліквідацію Департаменту державної виконавчої служби».

Дане клопотання судом задоволено як обгрунтоване на підставі ст. 55 Кодексу адміністративного судочинства України.

Розглянувши наявні матеріали по справі, заслухавши пояснення представників сторін  судом встановлено слідуюче.

АКБ промислово-інвестиційний банк в особі Волинського Центрального відділення Промінвестбанку та Приватний підприємець Мірошниченко Максим Євгенійович  31.10.2005 р. уклали кредитний договір про відкриття кредитної лінії № 92-4 на суму 700 000 грн. В забезпечення кредитного договору  ВЦВ Промінвестбанку уклав 31.10.2005р. з  ТзОВ «Торговий дім «Щедрик» договір іпотеки. Згідно  п.1.2. договору предметом іпотеки є нерухоме майно, яке належить ТзОВ «Торговий дім «Щедрик», а саме : приміщення цеху  по вирощуванню грибів Ж-1, який знаходиться за адресою : с.Ратнів, Луцького району.

У зв’язку з невиконанням позичальником ПП Мірошниченко М.Є.  зобов’язань по кредитному договору  в частині повернення коштів 11.09.2006р.  нотаріусом було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення  боргу на майно, а саме : на приміщення цеху по вирощуванню грибів Ж-1 (на підставі договору іпотеки від 31.01.2006р.), що належить ТзОВ «Торговий дім «Щедрик» ;

- на тепловоз ТГК -2, що належить КП «Волиньпаливо»-  на підставі договору застави від 31.10.2005р.

Як вбачається із матеріалів виконавчого провадження ( оригінал  справи виконавчого провадження № 3/526 від 19.09.2006р. оглянуто в судовому засіданні) ВДВС Луцького РУЮ  21.09.2005р. року  було винесено постанову про відкриття  виконавчого провадження  по виконанню виконавчого напису  від 21.09.2005 р. в п. 2  резолютивної частини якої зазначено два боржника : ТзОВ «Торговий дім «Щедрик»та КП «Волинь паливо».

З  метою   проведення виконавчих дій,  державною виконавчою службою було винесено постанову про арешт майна  боржників : ТзОВ «Торговий дім «Щедрик»та КП «Волиньпаливо», призначено проведення експертизи.

Між тим, реалізації  майна  не відбулось, оскільки  Волинське центральне відділення Промінвестбанку  листом № 154 від 05.02.2007р. відізвав   виконавчий напис  нотаріуса та просив  зняти арешт який був накладений згідно постанови ВДВС   29.01.2007р.

Відповідно до постанови  ДВС у Луцькому районі від 09.02.2007р. виконавчий напис нотаріуса від 31.10.2005р.р. було повернуто стягувачу.

Постановою від 08.02.2007р.   за невиконання виконавчого напису нотаріуса в  строк до 27.09.2006 р.   про звернення стягнення  боргу на майно, що належить ТзОВ «Торговий дім «Щедрик» та  КП «Волиньпаливо» в добровільному порядку , з боржників  стягнуто виконавчий збір в розмірі 10 % від суми стягнення, що становить 74 179,16 грн.

Між тим,  в силу п.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства  України –у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють зокрема, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Підставами для визнання акту недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства  та ( або)  визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов’язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв’язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації ( Роз’яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 року № 01-5/35 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів” з послідуючими змінами та доповненнями внесеними  Роз’ясненнями та рекомендаціями Президії Вищого господарського суду України).

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про те, що оскаржувана постанова про стягнення виконавчого збору прийнята з порушенням Закону України «Про виконавче провадження». При цьому суд виходив із такого.

Порядок виконання рішень судів та інших органів, що відповідно до Закону, підлягають примусовому виконанню в разі невиконання їх в добровільному порядку  визначено Інструкцією про проведення виконавчих дій, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 15.12.1999р.

№ 74/5 та введеною в дію з 01.01.2000 року.

Відповідно до  п.5.13.3.  у разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса на нотаріально посвідчених примірниках іпотечного договору та договору про іпотечний кредит  орган державної виконавчої служби здійснює реалізацію предмета іпотеки в порядку, установленому іпотечним договором.

Згідно п.3.1.4 договору іпотеки від 31.01.2006р. стягнення витрат пов’язаних із реалізацією предмету іпотеки, в тому числі і виконавчого збору здійснюється за рахунок вирученої від реалізації предмету іпотеки суми.

Статтею 52 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що стягнення виконавчого збору  при  виконанні стягнення на заставлене майно  здійснюється за рахунок коштів, одержаних від реалізації майна.

Як встановлено,  ДВС не здійснювала реалізації  майна, виконавчий документ повернуто  стягувачу, однак виконавчий збір   стягнуто з боржника  як за  повне виконання  виконавчого документа згідно ст.46  Закону України «Про виконавче провадження».

Разом з тим,  у разі повернення виконавчого документа без виконання на письмову вимогу чи заяву стягувача , постанова про стягнення виконавчого збору  підлягає скасуванню  згідно ч.9 п.3 ст.46 Закону України «Про виконавче провадження» та   п.4.16  Інструкції про проведення виконавчих дій  .     При цьому    на боржника покладено обов’язок оплатити витрати, пов’язані з проведенням виконавчих дій.

Відповідач на вимогу ухвал суду від 21.02.2007 та 16.04.2007р.  на подав доказів, які б підтверджували  розмір витрат, що були затрачені  на  примусове виконання виконавчого напису  нотаріуса .

Крім того, як вбачається із  постанови про відкриття виконавчого провадження від 21.09.2005р.  по виконанню виконавчого напису нотаріуса  боржників значиться  два : ТзОВ «Торговий дім «Щедрик»та Колективне підприємство «Волиньпаливо», між тим  в резолютивній частині  оспорюваної  постанови не визначено з кого саме та в якому розмірі стягується виконавчий збір.

Ч.2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної  влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах  повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Згідно ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач у справі –ДВС у Луцькому районі не подав суду доказів, щодо правомірності постанови  про стягнення виконавчого збору від 08.02.2007р., не довів та не підтвердив доказами про   розмір витрат, що були затрачені  на здійснення  виконавчих дій.

Беручи до уваги зазначене, постанова ДВС у Луцькому районі від 08.02.2007р. про стягнення  виконавчого збору  по виконанню виконавчого напису нотаріуса    прийнята всупереч вимог ч.9 п.3 ст.46,ст.52 Закону України «Про виконавче провадження»,  п.5.13.3, п. 4.16  Інструкції про проведення виконавчих дій  .

За таких обставин позов ТзОВ «Торговий дім «Щедрик» підставний та підлягає до задоволення.

В силу ст.94 КАС України, судові витрати  ТзОВ «Торговий дім «Щедрик»по сплаті судового збору підлягають поверненню з Державного бюджету України, водночас, позивач  не наполягає на  його поверненні.

Керуючись  ст.19 Конституції України, ч.9 п.3 ст.46,ст.55 Закону України «Про виконавче провадження» ,  п.5.13.3, п. 4.16  Інструкції про проведення виконавчих дій  , ст.ст. 2,55, 158 –163, п.6 Прикінцевих та перехідних положень КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1.Відповідача у справі  - ДВС у Луцькому районі замінити на відділ Державної виконавчої служби Луцького районного управління юстиції.

2.Позов задовольнити.

3.Постанову державного виконавця Державної виконавчої служби у Луцькому районі Жидєнкової І.С. про стягнення про стягнення  з боржника виконавчого збору в розмірі 10 % від суми стягнення, що становить 74 179,16 грн. визнати нечинною та скасувати.

4.Дана постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про її апеляційне оскарження, якщо таку заяву не буде подано. Якщо буде подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не буде подана у строк, встановлений КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи. Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд  першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Заява про апеляційне оскарження даної постанови суду подається протягом десяти днів з дня складення її у повному обсязі . Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження.

Перший заступник голови

господарського суду,судя                                                  Пахолюк В.А.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 16.05.2007 р.