ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"04" червня 2007 р.
Справа  № 28-6/54-06-1518

За позовом   Акціонерне товариство закритого типу "ПРОМБУД-2";

до відповідача   Товариство з обмеженою відповідальністю "КАЛІБР-ПЛЮС"

про розірвання договору та стягнення 165909,65грн.

За зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю „Калібр Плюс”, м. Одеса

До відповідача за зустрічним позовом:  Акціонерного товариства закритого типу „Промбуд-2”, м. Миколаїв

про розірвання договору № 53 від 01.09. 2005 р. та стягнення суми неотриманого доходу

Суддя

Представники:

Від позивача:     Андреєва О.А., Тетерін В.А.,Дерменжі О.О. –за дорученням.

Від відповідача: Федорченко Е.В., Кір'янов О.М. –за доручення.

Суть спору: позивач - Акціонерне товариство закритого типу „Промбуд-2”, звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю „Калібр Плюс”, про розірвання договору № 53 від 1 вересня 2005 року, стягнення 157163,00 гривень  заподіяної шкоди та 8746,65 гривень пені за несвоєчасне виконання робіт за договором.

Відповідач –Товариство з обмеженою відповідальністю „Калібр Плюс”,  звернувся до господарського суду з зустрічним позовом про розірвання договір № 53 від 1 вересня 2005 року та стягнення з Акціонерне товариство закритого типу „Промбуд-2” втрачених доходів на суму 294 996 гривень,  26852 гривень пені за суттєве порушення умов договору.

Рішенням господарського суду Одеської області від 2 червня 2006 року у задоволенні позову АТЗТ „Промбуд-2” відмовлено, а зустрічний позов ТОВ „Калібр Плюс” задоволений частково - договір № 53 від 1 вересня 2005 року розірвано та стягнено з АТЗТ „Промбуд-2” на користь ТОВ „Калібр Плюс” 293 566,20 гривень.

27 липня 2006 року постановою Одеського апеляційного господарського суду рішення господарського суду Одеської області від 02.06.2006 року. скасовано та частково задоволено позов АТЗТ „Промбуд-2”. Договір № 53 від 1 вересня 2005 року розірвано та стягнено з ТОВ „Калібр Плюс” на користь АТЗТ „Промбуд-2” 111 747,00 гривень в решті вимог відмовлено, а у задоволені зустрічного позову відмовлено повністю.

Вищий господарський суд України 18 грудня 2006 року своєю постановою скасував постанову Одеського апеляційного господарського суду від 27 липня 2006 року та рішення господарського суду Одеської області від 2 червня 2006 року та вказано, що при новому розгляді з’ясувати всі обставини справи, що мають значення для її правильного вирішення, надати юридичну оцінку доводам позивача і заперечення відповідача, зробити  об’єктивні та вичерпні висновки, які ґрунтуються на фактичних обставинах справи і підтверджуються достовірними доказами. Також  беручи до уваги складність спірних правовідносин, які склалися у процесі виконання договірних зобов’язань, їх технологічних особливостей, обговорити можливість залучення фахівця зі спеціальними знаннями у галузі будівництва, а при необхідності, вирішити питання щодо призначення будівельно-технічної експертизи.

2 лютого 2007 року справу прийнято до провадження суддею Гуляк Г.І., згідно розпорядження голови суду. Також ухвалою суду від 2 лютого 2007 року прийнято до розгляду заяву в порядку ст.121 ГПК України. Ухвалою від 23 лютого 2007 року провадження за заявою товариства з обмеженою відповідальністю „Калібр-Плюс” про відстрочку виконання постанови Одеського апеляційного господарського суду –припинено.

Відповідач на виконання ухвали суду від 2 лютого 2007 року надав відзив на позовну заяву за вхідним №4621 від 26.02.2007 року, в якому вимоги позивача не визнає  та просить суд задовольнити зустрічний позов.

В судовому засіданні 12 березня 2007 року позивачі надали обґрунтування позовних вимог, яке було залучено до матеріалів справи.

12 березня 2007 року в судовому засіданні відповідач надав уточнення зустрічних позовних вимог та просить суд стягнути з позивача (відповідача за зустрічним позовом) 418003,81 гривень, які були залучені до матеріалів справи.

Відповідач 29 березня 2007 року за вхідним №7199 надав доповнення до відзиву.

30 березня 2007 року відповідач надав клопотання про призначення експертизи, яке було розглянуто в судовому засіданні 30 березня 2007 року та ухвалено оголосити перерву для узгодження питань для проведення експертизи та кому доручити виконання. В порядку ст.77 ГПК України по справі було оголошено перерву до 2 квітня 2007 року.

Вказане клопотання було розглянуто в судовому засіданні 2 квітня 2007 року та у задоволені якого суд відмовив.

Ухвалою суду від 2 квітня 2007 року строк розгляду справи продовжено до 2 червня 2007 року, за клопотанням сторін.

В судовому засіданні 4 червня 2007 року було надано письмове пояснення особи, яка виконує авторський нагляд на будівництві об’єкта  акціонерного товариства закритого типу „Промбуд-2”.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши представників сторін, суд встановив:

Між Акціонерним товариством закритого типу „Промбуд-2” та Товариством з обмеженою відповідальністю „Калібр Плюс” 1 вересня 2005 року було укладено договір № 53 на виконання робіт по удавлюванню паль на будівельному об’єкті за адресою: вул. М. Морський –кут вул. Адміральської в м. Миколаєві. Згідно п. 1.2 Договору роботи повинні були виконуватися з матеріалу замовника і повинні були бути виконані підрядником до 30.10.2005 р., згідно п. 9.1 договору.

Обґрунтовуючи свої вимоги в ході нового розгляду, позивач вказав, що рішенням Миколаївської міської Ради від 19.05.2005 р. АТЗТ «Промбуд-2»отримало в оренду земельну ділянку під будівництво 7-поверхового житлового будинку з прибудованими приміщеннями офісу та медичного центру. АТЗТ «Промбуд-2»самостійно уклало договори з юридичними особами на виконання робіт на будівельному майданчику як Замовник. З ТОВ «Калібр-Плюс»позивач уклав договір на удавлення 241 палі і передав відповідачу проектну документацію пальового поля. У відповідності з п.2.1. договору відповідач повинен був почати роботи після отримання авансу та вартості перебазування механізмів. В порушення вимог вказівок по виконанню пальових робіт, відповідач проводив удавлювання паль без попереднього пробурювання лідерних свердловин, що змусило додатково вдавити ще 28 дублюючих паль.

Також позивач звертає увагу суду на те, що 6 грудня 2005 року відповідач самовільно покинув будівельний майданчик, не виконавши до кінця роботи. У зв’язку з чим позивач вважає, що з відповідача необхідно стягнути 173 350 гривень заподіяної шкоди та 14 604 гривень пені за порушення строків виконання робіт.

В свою чергу відповідач вимоги позивача не визнає та вказує, що за договором № 53 вони дійсно повинні були виконати роботи по удавлюванню 241 палі згідно з проектною документацією, але в порушення умов договору позивач не підготував належним чином будівельну ділянку для виконання робіт по удавлюванню паль, в вимагав виконувати роботи які не повинен виконувати та умовами договору не передбачалися, постійно наполягав на виконанні робіт з відступом від проектної документації. Вказане призвело до пошкодження удавлюючої установки, ремонт якої зайняв більше місяця.

Відповідач також вказує, що позивачем не було своєчасно проведено корегування технічної документації по геологічним умовам, які на будівельному об’єкті не відповідали даним технічної документації. Вказана обставина суттєво гальмувала виконання робіт за договором, а крім того загрожувало якості і придатності результатів робіт, в зв’язку з чим відповідач, з урахуванням вимог проектної організації, призупинив виконання робіт на будівельному майданчику до проведення іспиту паль і корегування робочої документації не відмовляючись від виконання робіт за договором.

Заслухавши пояснення сторін, оглянувши матеріали справи і представленні сторонами докази, суд вважає, що у задоволенні позову слід відмовити, а зустрічний позов задовольнити частково, виходячи з наступного:

Позивач, обґрунтовуючи свої вимоги, посилається на те, що відповідач виконував роботу з порушенням вимог технічної документації –удавлювання паль проводив без попереднього буріння свердловин, не провів випробування кущів паль і інше, а потім самовільно покинув будівничий майданчик. Позивач не визнав зустрічних позивних вимог відповідача і пояснив суду, що він як сторона не є генеральним підрядником будівництва, а всі претензії з боку відповідача безпідставні.

Представлені позивачем пояснення і його обґрунтування позовних вимог не знаходять фактичного документального підтвердження.

Відповідно до п.1.1. договору, предметом договору між сторонами було виконання відповідачем роботи по удавлюванню 241 палі. Виходячи із цього об’єму роботи була встановлена і вартість робіт, з розрахунку за метр удавленої палі. Як видно із технічної документації пальового поля, під жилим домом необхідно було удавити 178 паль і під прибудованим приміщенням - 63 палі, що в сумі складає 241 палю. Таким чином, суд приходить до висновку, що іспити кущів паль № 1 і № 2 договором не передбачалось і в цій частині претензії позивача до відповідача не ґрунтуються на договорі. Посилання позивача на вимоги робочої документації по виконанню пальових робіт не може бути взяте судом до уваги, так як згідно указівок по виконанню пальових робіт, цей комплекс робіт передбачає не тільки удавлювання паль, а і ряд інших робіт –проведення іспиту паль, проведення підсипки основи, висвердлювання свердловин і інше. Всі ці роботи договором №53 для відповідача не передбачалися і він міг ці роботи виконувати за погодженням сторін з уточненням фактичних затрат, як це передбачалося п.3.3 Договору. Позивач висовуючи претензії до відповідача обґрунтовує їх змістом «Вказівок по виконанню пальових робіт», в яких передбачено комплекс робіт на пальовому полі в тому числі і удавлювання паль. Разом тим, укладаючи договір з відповідачем, позивач зазначив виконання робіт тільки по удавлюванню паль, що витікає з кількості удавлювання паль в метрах і ціною оплати за виконану роботу.

Згідно вказівок по виконанню пальових робіт (п. 11), після проведення іспиту паль необхідно було проводити корегування робочої документації з уточненням геологічного стану ґрунту з повідомленням про це проектної організації. Суд вважає, що, виходячи із умов договору, ці обов’язки покладалися на позивача, так як, згідно матеріалів справи, між позивачем і проектною організацією існував договір на ведення авторського нагляду на будівельному об’єкті –наказ № 33 від 07.07.05 р. виконуючого обов’язки  голови правління ЗАТ «Миколаївський Діпроміст»(а.с 28 т.1, а.с. 20 т.2) та  дана вимога з їх боку викладалася в Журналі авторського нагляду (а.с. 23-26 т.1). Посилання позивача, що записи в Журналі авторського нагляду відносилися в першу чергу до відповідача, суд вважає не вірним, так як позивач, виходячи з його правового положення, є генеральним підрядником будівництва і несе повну відповідальність за виконання будівельних робіт. В Журналі авторського нагляду представником авторського нагляду неодноразово робилися записи на необхідність проведення іспиту паль і уточнення геологічного стану. Як видно з наданих суду документів, пояснення сторін, геологічні висновки проектної організації дійсно різнилися з фактичним станом ґрунту і вимоги відповідача з цього питання були цілком слушні. В залучених до справи ксерокопіях факсових роздруківок листів відповідача на адресу позивача № 55 від 09.11.2005 р., № 11 від 16.11.2005 р., № 84 від 09.12. 2005 р. (а.с. 54-57, 69-73 т.1) зверталася увага замовника на недоліки технічної документації. Пояснення позивача про не отримання листів від відповідача заперечується доданими ксерокопіями журналу вихідної кореспонденції відповідача і комп’ютерна роздруківки міжміських факсових відправлень на адресу позивача (а.с. 9-11 т.2). Вимоги відповідача знайшли своє підтвердження і рішенням виконуючого обов’язки голови правління ЗАО «Миколаївський Діпроміст»Присяжного С.В., який своїм листом від 19.12.2005 р. настояв припинити роботи на будівельному об’єкті до виконання іспиту паль і корегування робочої документації (т.1. а.с. 27, 68).

Суд не приймає до уваги твердження позивача, що він не є генеральним підрядником будуємого об’єкту і не несе повну відповідальність за хід всього будівництва. З наданих суду документів, аргументації своїх доводів, позивач підтверджує, що у відповідності з рішенням Миколаївської міської ради отримав в оренду землю під будівництво 7-поверхового житлового будинку, самостійно укладав угоди з фізичними і юридичними особами на придбання житлових і нежитлових приміщень, а також з підрядними організаціями, перед якими виступав в якості Замовника. Дане правове положення позивача, як сторони в договорі, витікає і із записів в Журналі авторського нагляду (арк. сп. 23). Таким чином, виходячи з положень ст. 319 Господарського кодексу України і ст. 838 Цивільного кодексу України. позивач є повним розпорядником на будівельному об’єкті і без його відома і згоди ніякі роботи на ньому не повинні  виконуватися.

Посилання позивача на порушення відповідачем вимог проектної документації при виконанні пальових робіт, що привело до додаткових затрат по вдавлюванню дублюючих паль не підтверджується наданими суду документами. Згідно п.12 вказівок по виконанню пальових робіт відступами від проектної документації при вдавлюванню паль є: відхилення палі від проектного положення в пальового ряду, від осі ряду, від вертикального ряду і максимально допустимої кількості таких паль з їх загальної кількості. Якого-небудь документального підтвердження на наявність подібних порушень, позивачем суду надано не було. Позивачем взагалі за весь час виконання робіт відповідачем на будівельному об’єкті не було пред’явлено ні одної претензії на якість виконаних робіт. Відповідач з своєї сторони надав суду копії актів укритих робіт по всім вдавленим палям з підписами представника позивача (Тетерін В.А.), де зазначено, що роботи виконані у відповідності з проектно-технічною документацією, стандартами, будівельними нормами і правилами, технічними умовами і відповідають вимогам їх приймання. З такою ж відміткою було складено і підписано виконавчу документацію в цілому за все пальове поле під офісною прибудовою 7-поверхового житлового дому (т.2 а.с. 12-17). У відповідності з ч.2 ст.853 ЦК України, якщо замовник не робить такої заяви (про недоліки в якості) він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Заява позивача, що складені акти укритих робіт не відповідають вимогам ДБН не можуть бути поставлені в вину відповідачеві, так як у відповідності з п. 5.2.1. договору на замовника було покладено призначити своїм розпорядженням відповідального представника для прийому виконаної роботи і оформлення документів. Пункт 5.2.6. договору передбачав підписувати «акт приймання-передачі виконаних робіт в продовж одного робочого дня з моменту виконання роботи». Пунктом 2.1 договору було зазначено, що підтвердженням виконання  відповідного об’єму робіт є підписаний сторонами акт приймання-передачі виконаних робіт.

Судом приймається до уваги і те, що позивач знаходився в договірних відносинах з проектною організацією і повинен був будувати свої відносини з нею у відповідності з вимогами діючого законодавства, будівельних норм і правил, а відповідач ніяких відносин з ним не мав. Згідно умов договору, форма КБ-2 підписується сторонами після виконання всього об’єму робіт за договором і є підставою для оплати цих робіт позивачем. Як зазначено в п. 2.3. договору робота вважається виконаною з моменту підписання уповноваженими представниками сторін акту приймання-передачі виконаних робіт (форма КБ-2) і передачі замовнику виконавчої і технічної документації у відповідності з ДБН і СНіП, тобто, повного закінчення робіт. Як встановлено в ході розгляду справи, роботи на будівельному майданчику відповідачем закінчені не були і він не відмовлявся продовжити їх виконувати, після проведення замовником іспиту паль і корегування робочої документації. Таким чином, суд не вбачає порушення договору та норм діючого законодавства з боку відповідача.

Приймаючи до уваги всі обставини, які були встановлені судом в ході розгляду даної справи, суд вважає, що вимоги позивача про розірвання договору у зв’язку з порушенням умов договору відповідачем є необґрунтованими і не підлягають задоволенню.

Суд вважає, що зустрічний позов відповідача підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного:

Виконання робіт по удавлювання нестандартних паль проводилося відповідачем з відома і згоди позивача, що було відступом від технічної документації. Таким чином, вина в пошкодженні удавлюючої установки і її наступний ремонт на протязі місяця, лягає на обидві сторони і в даному випадку суд вбачає, що стягнення неодержаного доходу на користь відповідача повинно бути проведено в розмірі половини вартості прибутку.

Так як позивач не провів своєчасно корегування технічної документації по встановленню фактичного геологічного стану ґрунту на пальовому полі, не провів своєчасно іспиту паль, на чому наполягав і відповідач, то у відповідності з положеннями ст.848 ЦК України, відповідач має право на відшкодування збитків понесених в зв’язку з невиконанням вимог укладеного між сторонами договору.

Згідно з ч. 2 ст. 224 ГК України, під збитками розуміються витрати зроблені управною стороною, втрата або пошкодження його майна, а також не отримані нею доходи, які управна сторона одержала б у разі належного виконання  зобов’язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Всебічно розглядаючи всі обставини справи, суд прийшов до висновку, що з вини позивача, відповідач не зміг своєчасно виконати зобов’язання за договором, - замість 1 місяця, роботи за договором виконувалися і не були повністю виконані за 3,3 місяці і удавлюючи установки не принесли доходу, виходячи з їх продуктивності при експлуатації. Разом з тим, суд вважає, що в цей періоду не підлягає в повному розмірі включенню 1 місяць, коли установка перебувала на ремонті, так як вина позивача і відповідача є обопільною.

Як  передбачає договір - п.6.1 - винна сторона зобов’язана відшкодувати іншій стороні заподіяну шкоду, в тому числі і утрачену вигоду у відповідності з діючим законодавством України у повному обсязі –п.5 ст.653, ст.1166 ЦК України.

Позивачем було перераховано аванс на суму 127747 гривень, а відповідачем за договором було виконано робіт по вдавлюванню паль на суму 80850 гривень за вдавлені 84 палі, а з вини замовника умови договору не були виконані. Мінімальний прибуток, який підрядник повинен був отримати за 3,3 місяці  - 320711 гривень. За таких обставин суд вважає за необхідне стягнути з відповідача по зустрічному позову –суму не отриманого прибутку 184788 гривень.

Додаткові роботи, які виконувалися відповідачем також підлягають оплаті позивачем, так як п. 3.3 договору передбачав, що договірна ціна сторонами уточнюється по фактичним затратам на виконання робіт. Згідно актів по виконанню скритих робіт видно, що відповідачем виконувалися роботи по бурінню свердловин і розбивка тої частини паль, які не удавлювались. Лідерного буріння було виконано на суму 9468 гривень, затрати на розбивку паль склали 15744 гривень.

Так, відповідно 6,6 договору та ст.549 ЦК України , в разі порушення строків оплати виконаних робіт відповідачу за зустрічним позовом  нараховується пеня у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення платежу.

Виходячи з вимог  п. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, яка  вказує, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов’язання, якщо інше не встановлено законом чи договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов’язання мало бути виконано. Суд зменшує суму пені до 8984,57 гривень, яка підлягає стягненню з відповідача за зустрічним позовом.

За таких обставин суд доходить висновку, що позовні вимоги акціонерного товариства закритого типу „Промбуд-2” не підлягають задоволенню у зв’язку з недоведеністю та безпідставністю.

Зустрічний позов підлягає частковому задоволенню в сумі 218984 гривень, з якої суд вираховує судові витрати та стягує з відповідача за зустрічним позовом витрати по сплаті державного мита в сумі 2189,84 гривень та витрати на послуги інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 52 гривни, пропорційно задоволеним вимогам відповідно до ст.49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 44, 49 82-85 України, суд, –

В И Р І Ш И В :

1. У задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

2. Зустрічний позов задовольнити частково.

3. Розірвати договір № 53 від 1 вересня 2005 року укладений між Акціонерним товариством закритого типу „Промбуд-2” і Товариством а з обмеженою відповідальністю Калібр Плюс”.

4. Стягнути з  акціонерного товариства закритого типу “Промбуд-2” (54018, м. Миколаїв, вул..28 Армії, № 9-б, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю “Калібр-Плюс” (65000, м. Одеса, вул.. М.Арнаутська, 69, )  збитків  в сумі 210 000 (двісті десять тисяч) гривень, пеню в сумі 8984 (вісім тисяч дев’ятсот вісімдесят чотири) гривни, витрати по сплаті державного мита в сумі 2189 (дві тисячі сто вісімдесят дев’ять) гривень та витрати по сплаті послуг на ІТЗ судового процесу в сумі 52 (п’ятдесят дві) гривні .

5. В решті зустрічного позову відмовити.

Рішення набирає чинності в порядку, передбаченому ст.. 85 ГПК України.

Накази видати в порядку ст.116 ГПК України.

Рішення підписане 7 червня 2007 року.

Суддя