ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
м. Луганськ, вул. Коцюбинського, 2
___________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

Іменем України

29.05.2007  року                                                            Справа № 1/615

Луганський апеляційний господарський суд колегією суддів у складі:

головуючого судді                      Бородіної Л.І.

суддів                                          Журавльової Л.І.

Якушенко Р.Є.

Судова колегія призначена розпорядженням голови Луганського апеляційного господарського суду від 02.04.2007 у складі головуючого судді Бородіної Л.І., суддів Журавльової Л.І. та Перлова Д.Ю. Розпорядженням першого заступника голови Луганського апеляційного господарського суду від 20.04.2007 у зв”язку з відрядженням виключено зі складу судової колегії суддю Перлова Д.Ю. та введено до складу судової колегії суддю Лазненко Л.Л. Розпорядженням голови Луганського апеляційного господарського суду від 25.05.2007 у зв”язку з відпусткою виключено зі складу судової колегії суддю Лазненко Л.Л. та введено до складу судової колегії суддю Якушенко Р.Є.

При секретарі

судового засідання                         Мартинцевій Н.М.

та за участю представників сторін:

від позивача                                   Ляпін О.М., військовий квиток серії ГГ 079421

від 15.04.1999, протокол загальних зборів учасників

б/н від 01.02.2005,

Малахова В.О., за дов. від 24.05.2007 № 62,

Котлярова Н.М., за дов. від 26.10.2006 № 80

від  відповідача                         Єрошкін С.М., паспорт серії ЕК 805653 від 10.04.1998,

витяг із протоколу №8, від 16.05.2002

Єрошкін Ю.С., за дов. від 19.12.2006 б/н

від  третьої особи                    не прибув

Розглянувши

апеляційну скаргу                      Товариства з обмеженою відповідальністю „ЛАН”,

м.Луганськ

на рішення

господарського суду                  Луганської області

від 12.03.2007

у справі                                                 № 1/615 (суддя Зюбанова Н.М.)

за позовом                                    Товариства з обмеженою відповідальністю „ЛАН”,

м.Луганськ

до відповідача                                    Товариства з обмеженою відповідальністю „Діксі”,

м.Луганськ

третя особа                               Товариство з обмеженою відповідальністю „Згода”,

м.Київ

про                                          стягнення 88687 грн. 43 коп.

Рішенням господарського суду Луганської області від 12.03.2007 у справі № 1/615 (суддя Зюбанова Н.М.) відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) „ЛАН”, м.Луганськ, до Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) „Діксі”, м.Луганськ, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача –Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) „Згода”, м.Київ, про стягнення з відповідача на користь позивача збитків у розмірі                 83162 грн. 43 коп. та витрат на юридичні послуги у сумі 5525 грн. 00 коп.

Рішення суду мотивоване тим, що належне виконання позивачем робіт у відповідності з умовами договору від 31.05.2005 № 7 на загальну суму 23533 грн. 20 коп. підтверджено матеріалами даної справи та встановлено рішенням суду у справі № 7/503, оскільки підписані сторонами акти приймання виконаних робіт не містять заперечень або обумовлень щодо незгоди позивача, який виступав замовником з обсягами або вартістю робіт, виконаних відповідачем. Також відсутні в матеріалах справи інші документи, складені за станом або на час до підписання актів, які б свідчили про реалізацію позивачем свого обов”язку, передбаченого статтею 853 Цивільного кодексу України (далі –ЦК України), про те, що замовник зобов”язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до  договору субпідряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Позивачем не доведено, що вартісна різниця між зазначеними у актах роботами та вказаними у акті контрольного обміру грунтується на тих порушеннях та недоліках, які не могли бути встановлені під час приймання виконаних робіт або у ході виконання робіт, оскільки замовник не обмежений у контролі за ходом виконання робіт. Крім того, місцевий господарський суд дійшов висновку про недоведеність позивачем факту відмови  відповідача від виконання робіт за договором від 31.05.2005 № 7. Сам по собі факт виконання робіт на суму меншу, ніж зазначено у договорі, не свідчить про відмову сторони від виконання прийнятого зобов”язання.

ТОВ „ЛАН” (позивач у справі) не погодилось з прийнятим рішенням та подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Луганської області від 12.03.2007 у справі № 1/615 через порушення норм матеріального та процесуального права та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги позивач вказує, що місцевим господарським судом не враховані приписи частини 3 статті 853 ЦК України, на яких грунтувалися позовні вимоги, а саме: заявлені до стягнення збитки у сумі 27144 грн. стосуються саме відступів та недоліків, допущених відповідачем за договором  підряду від 31.05.2005 № 7, які позивач виявив після прийняття робіт за результатами розрахункової перевірки виконаних робіт на відповідність вимогам ДБН Д.1.1-2000, затверджених наказом Держбуду України від 27.09.2000 № 174 (далі –ДБН Д.1.1-2000), які мають обов”язковий характер при визначенні вартості будівель, будівництво яких здійснюється із залученням державних коштів.

Позивач вважає, що судом в порушення вимог частини 4 статті 853 ЦК України відхилено клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, чим позбавлено позивача можливості доказати свої вимоги, що суперечить статтям 23, 33 Господарського процесуального кодексу України.

На думку заявника скарги, судом в порушення статті 193 Господарського кодексу України та статті 526 ЦК України не прийнято до уваги невиконання відповідачем своїх зобов”язань за договором на суму 185953 грн. 72 коп. (договір на суму 450116 грн., виконано робіт –на суму 264162 грн. 28 коп.), що є підставою відповідальності відповідача за одноособову немотивовану відмову від виконання договору у вигляді відшкодування збитків у розмірі 10% від ціни договору (пункт 8.4 договору).

Крім того, позивач вважає, що ним понесені збитки у вигляді упущеної вигоди, оскільки відповідачем не відраховані йому послуги генпідряду у розмірі 4% від вартості виконаних робіт, передбачені пунктом 7.2 договору.

ТОВ „Діксі” (відповідач у справі) заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить залишити рішення господарського суду без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

ТОВ „Згода” (третя особа) відзивом на апеляційну скаргу від 20.04.2007 № 20 та доповненням до нього від 11.05.2007 № 26 вважає законними вимоги позивача щодо стягнення 27144 грн. –коштів за фактично невиконувані роботи. Завищення обсягів виконаних робіт, на думку ТОВ „Згода”, є помилкою в підрахунках за виконані роботи, яка відповідно до пункту 3.3.12 ДБН Д.1.1-2000 повинна бути виправлена з моменту виявлення. Від висновків щодо інших вимог ТОВ „ЛАН” третя особа утрималась (т.ІІ, а.с.42, 59).

Заявою від 11.05.2007 № 25 ТОВ „Згода” просить розглянути справу без участі її представника,  яка задовольняється судовою колегією апеляційної інстанції.

Заслухавши доводи і пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд

В С Т А Н О В И В :

31.05.2005 між сторонами у справі укладений договір № 7, згідно з яким генпідрядник (позивач у справі) доручив, а субпідрядник (відповідач у справі) прийняв на себе зобов”язання по виконанню будівельно-монтажних робіт житлового будинку дома 4 „а” на кв.Мирний м.Луганська, а генпідрядник зобов”язався прийняти дану роботу  та оплатити її (т.І, а.с.11-12).

Договірна ціна згідно пункту 2.1 договору складає 450116 грн.

Сторони за договором (пункт 4.1.2) домовилися, що кінцевий розрахунок за виконані роботи здійснюється генпідрядником протягом десяти днів після підписання сторонами акта приймання виконаних робіт форми КБ-2, КБ-3.

Пунктом 6.1 договору сторони встановили строк гарантії на виконані роботи субпідрядником, який складає один рік з дня установки. У разі, якщо протягом гарантійного строку будуть виявлені дефекти у зв”язку з неякісним виконанням робіт субпідрядником, він зобов”язаний за свій рахунок протягом одного місяця встановити вказані дефекти та недоліки. В такому випадку генпідрядник і субпідрядник складають дефектний акт із зазначенням причин дефектів і строків їх усунення.

Згідно з пунктом 7.2 договору субпідрядник прийняв на себе зобов”язання відшкодувати генпідряднику витрати за надані послуги генпідряду у розмірі 4% від кошторисної вартості виконаних робіт.

За даними позивача на виконання умов договору від 31.05.2005 № 7 відповідач виконав роботи на загальну суму 291306 грн. 48 коп., позивачем перераховано відповідачу 280754 грн. 39 коп.

В березні 2006 року ТОВ „Згода” та ТОВ „ЛАН” проведено контрольний замір фактично виконаних робіт з будівництва житлового будинку № 4”а” на кварталі Мирному у м.Луганську за результатами якого  складений акт від 21.09.2006 (т.І, а.с.13).

За результатами контрольного заміру встановлено завищення обсягів будівельно-монтажних робіт, здійснених ТОВ „Діксі” за договором від 31.05.2005 № 7 та зазначених ним у підписаних актах виконаних робіт форми КБ-2в та довідках форми КБ-3.

Рішенням господарського суду Луганської області від 04.12.2006 у справі № 7/503, яке набрало законної сили, стягнуто з ТОВ „ЛАН” на користь ТОВ „Діксі” 10552 грн. 09 коп. боргу за виконані будівельні роботи за договором від 31.05.2005 № 7 (т.І, а.с.81, 82).

При розгляді даної справи суд, виходячи з приписів статті 853 ЦК України, дійшов висновку про належне виконання ТОВ „Діксі” передбачених договором робіт, оскільки акти виконаних робіт підписані сторонами без зауважень.

07.12.2006 ТОВ „ЛАН” звернулося до господарського суду Луганської області з позовом про стягнення з ТОВ „Діксі” збитків у розмірі 83162 грн. 43 коп., у т.ч.27144 грн. – збитки, заподіяні порушенням порядку визначення вартості будівельних робіт;                           2364 грн. 56 коп. –витрати на охорону об”єкта у грудні 2005 року; 1430 грн. 78 коп. – витрати на оплату електроенергії; 45011 грн. 06 коп. –збитки за односторонню відмову від договору (10% від ціни договору); 7212 грн.   03 коп. –оплата послуг генпідряду, та витрат на юридичні послуги у сумі 5525 грн. 00 коп.

Рішенням господарського суду Луганської області від 12.03.2007 у справі № 1/615 у задоволенні позову відмовлено з підстав, викладених вище (т.ІІ, а.с.20-21).

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що рішення господарського суду відповідає обставинам справи, нормам матеріального та процесуального права, у зв’язку з чим скасуванню не підлягає з огляду на наступне.

Предметом даного спору є стягнення збитків у сумі 83162 грн. 43 коп., заподіяних позивачеві порушенням відповідачем умов договору, відповідно до статей 22, 526, 838 ЦК України.

Зокрема, названа сума збитків складається з наступних частин:

- 27144 грн. –різниця між вказаною вартістю виконаних робіт в актах КБ-2в та реальною вартістю виконаних робіт, виходячи з фактичних обсягів виконаних робіт;

- 2364 грн. 56 коп. – витрати на охорону об”єкта у грудні 2005 року (заробітна плата охоронникам);

- 1430 грн. 78 коп. – витрати на оплату електроенергії за грудень 2005 року;

- 45011 грн. 06 коп. –збитки за односторонню відмову від договору (10% від ціни договору згідно з пунктом 8.5 договору);

- 7212 грн. 03 коп. – упущена вигода у вигляді неодержаних витрат за надані послуги генпідряду в розмірі 4% від вартості невиконаних робіт за договором;

- 5525 грн. –витрати на юридичні послуги.

За загальним принципом цивільного права особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (частина 1 статті 22, стаття 611, частина 1 статті 623 ЦК України). Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв”язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. Згідно з частиною 2 статті 623 ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобов”язання, доказується кредитором.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна  довести  ті  обставини,  на  які  вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Проте, позивачем не доведено факту неналежного виконання відповідачем своїх зобов”язань за договором підряду, обгрунтований розрахунок заявлених до стягнення збитків та вини відповідача у заподіянні цих збитків.

Так, договір від 31.05.2005 № 7, укладений між сторонами на виконання спірних робіт, за своєю правовою природою є договором підряду, у зв”язку з чим при вирішенні даного спору місцевим господарським судом правомірно враховані приписи глави 61 ЦК України, яка регулює відносини підряду.

Відповідно до статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника),  а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Стаття 853 ЦК України передбачає обов”язок замовника прийняти роботу, виконану підрядником, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник  не  зробить  такої заяви,  він втрачає право у подальшому  посилатися  на  ці  відступи  від  умов  договору  або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи,  які могли  бути  встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

З матеріалів справи вбачається, що сторони підписали акти виконаних робіт за період з липня по грудень 2005 року на загальну суму 291306 грн. 48 коп. без будь-яких заяв з боку позивача щодо допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків.

Недоліки, виявлені позивачем щодо фактичного обсягу виконаних робіт за характером цих робіт (устаткування тепло- і звукоізоляції, штукатурка, шпатльовка, навантаження мусора вручну тощо) не можуть бути віднесені до прихованих недоліків, а тому судова колегія апеляційної інстанції вважає необгрунтованими посилання заявника апеляційної скарги на частину 3 статті 853 ЦК України щодо неможливості встановлення цих недоліків при звичайному способі прийняття роботи.

Крім того, розраховуючи збитки у сумі 27144 грн., як різницю між вказаними в актах КБ-2в та фактично виконаними обсягами робіт, позивач безпідставно застосовує пункт 3.3.12 ДБН Д.1.1-2000, оскільки даний пункт обов”язковий для застосування при виявленні   у розрахунках за виконані роботи безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівельних робіт.

При виявленні недоліків щодо обсягів фактично виконаних робіт та, як наслідок, визначенні реальної вартості цих робіт, застосовуються норми ЦК України, зокрема, частини 1 статті 853 ЦК України, яка зобов”язує замовника ретельно перевіряти обсяги та вартість виконаних робіт при їх прийнятті.

При цьому, частина 2 статті 853 ЦК України встановлює, що замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи,  які могли  бути  встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Позивачем не доведено, що виявлені ним недоліки після прийняття виконаних робіт мають характер прихованих недоліків, а тому судова колегія дійшла висновку, що фактичні обсяги виконаних робіт повинні були бути перевірені замовником при прийнятті цих робіт та до підписання актів форми КБ-2в.

За таких обставин, позивач позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття, у зв”язку з чим заявлені позивачем збитки у сумі 27144 грн. правомірно визнані судом першої інстанції необгрунтованими.

При цьому судом дана належна оцінка акту контрольного обміру, який складений позивачем за участю третьої особи, є одностороннім документом з боку замовників, а тому даному доказу не може бути надано перевагу у порівнянні з належно складеними актами приймання виконаних підрядних робіт.

Даний висновок підтверджується також рішенням господарського суду Луганської області від 04.12.2006 у справі № 7/503, яке набрало законної сили, про стягнення з ТОВ „ЛАН” на користь ТОВ „Діксі” заборгованості у сумі 10552 грн. 09 коп. за виконані роботи за договором від 31.05.2005 № 7 (т.І, а.с.81, 82).

Приймаючи до уваги викладені вище обставини справи та характер виявлених позивачем недоліків виконаних робіт, місцевий господарський суд правомірно відмовив у проведенні судової будівельно-технічної експертизи, у зв”язку з чим доводи апеляційної скарги на порушення судом першої інстанції частини 4 статті 853 ЦК України відхиляються апеляційним господарським судом за необгрунтованістю.

Заявлені позивачем збитки у сумі 3795 грн. 34 коп. у вигляді витрат на охорону об”єкта у грудні 2005 року –2364 грн. 56 коп. та витрат на оплату електроенергії –                   1430 грн. 78 коп. вважаються судовою колегією безпідставними, оскільки договором підряду від 31.05.2005 № 7 не передбачено обов”язку субпідрядника щодо відшкодування названих витрат. Будь-яких інших підстав для стягнення цих сум у вигляді збитків позивачем не доведено.

Також місцевий господарський суд обгрунтовано визнав недоведеною позивачем та матеріалами справи відмову відповідача від виконання робіт за договором від 31.05.2005    № 7, оскільки будь-які докази з цього приводу відсутні. А сам по собі факт виконання робіт на суму меншу, ніж зазначено у договорі, не свідчить про відмову сторони від виконання прийнятого зобов”язання.

Крім того, заявлена сума 45001 грн. 06 коп. за односторонню відмову від договору у розмірі 10% від ціни даного договору за своєю правовою природою  є штрафною санкцією та не носить характер збитків.

Отже, суд першої інстанції правомірно відмовив у стягненні цієї суми за недоведеністю порушення зобов”язань за договором з боку відповідача.

Збитки у вигляді упущеної вигоди, визначені позивачем у вигляді невідрахованих йому послуг генпідряду у розмірі 4% від вартості передбачених договором, але не виконаних відповідачем робіт, також вважаються судом необгрунтованими, оскільки пункт 7.2 договору від 31.05.2005 № 7, на який позивач посилається, як на підставу цих своїх вимог, передбачає відшкодування генпідряднику витрат за надані послуги генпідряду у розмірі 4% від кошторисної вартості виконаних робіт.

Позивачем не доведено факт надання ним послуг генпідряду в цій частині договору, будівельні роботи на суму, від якої позивач розрахував збитки у розмірі 4%, відповідачем не виконувались, у зв”язку з чим відсутні підстави застосування пункту 7.2 договору.

Крім того, враховуючи докази фактичного закінчення будівництва об”єкта, як то акт Державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об”єкта від 30.12.2005 та рішення виконавчого комітету Луганської міської ради від 16.01.2006 № 24/24 про затвердження вказаного акту (т.ІІ, а.с.3-9), а також доводи апеляційної скарги про виконання робіт ЗАТ БУ-1 „Луганськміськбуд” за контрактом від 08.11.2005 № 14 на виконання останнім робіт, які не виконав відповідач за договором від 31.05.2005 № 7, позивачем не доведено заподіяння йому збитків у вигляді упущеної вигоди.

Також позивачем необгрунтовано заявлені до стягнення в якості збитків витрати на юридичні послуги, оскільки дані вимоги суперечать закону, зокрема статті 623 ЦК України, оскільки такі витрати не мають обов”язкового характеру і факт їх наявності та розмір не знаходиться у необхідному зв”язку щодо заявлених до стягнення збитків. Тобто витрати на оплату юридичної допомоги у суді не мають необхідних ознак шкоди (її грошового вираження у формі збитків) відповідно до вимог чинного законодавства.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги спростовуються матеріалами справи та відхиляються апеляційною інстанцією за необгрунтованістю.

З огляду на викладене апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю „ЛАН”, м.Луганськ не підлягає до задоволення, рішення господарського суду відповідає фактичним обставинам справи, нормам матеріального та процесуального права і скасуванню не підлягає.

Керуючись ст.ст.99, 101, п.1 ст.103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, Луганський апеляційний  господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „ЛАН”, м.Луганськ на рішення господарського суду Луганської області від 12.03.2007 у справі № 1/615 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Луганської області від 12.03.2007 у справі                № 1/615 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку у місячний строк до Вищого господарського суду України через апеляційний господарський суд.

Головуючий суддя                                                       Л.І.Бородіна

Суддя                                                                              Л.І.Журавльова

Суддя                                                                              Р.Є.Якушенко

Надруковано 6 примірників:

1          до справи

2          позивачу

3          відповідачу

4          третій особі

5          ГСЛО

6          до наряду

Внесено