ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

05.06.07
Справа № АС14/705-06.

за позовом : акціонерного товариства «Медтехніка – Суми»

довідповідача:   комунального закладу Сумської обласної ради «Сумська обласна

клінічна лікарня»

третя особа:        товариство з обмеженою відповідальністю ВКФ «Сілмет»

Про відміну торгів від 03.11.2006 року  та скасування рішення.

СУДДЯ        ЛИХОВИД Б.І.

За участю представників сторін:

від позивача :         Кравченко П.А., довіреність б/н від 12.12.2006 року

від відповідача:     Калюжний В.О., довіреність № 182-юр від 15.01.2007 р.,

Авдєєв Є.М.

від третьої особи:  Троцький С.В., довіреність № 63 від 30.03.2007 року

В судовому засіданні 02.04.2007 року оголошено перерву до 16.04.2007 року.

В судовому засіданні 19.04.2007 року оголошено перерву до 29.05.2007 року.

В судовому засіданні 29.05.2007 року оголошено перерву до 05.06.2007 року.

СУТЬ СПОРУ: позивач просить суд відмінити торги від 03.11.2006 року на закупівлю ультразвукового обладнання  та скасувати рішення тендерного комітету комунального закладу Сумської обласної ради «Сумська обласна клінічна лікарня» про акцепт тендерної пропозиції на закупівлю ультразвукової системи Sonoline G 60s Siemens.

02.04.2007 року позивач подав до суду заяву про зміну (уточнення) позовних вимог, в якій просить суд: визнати недійсними результати торгів, які відбулись 06.11.2006 року, в частині лоту № 3 по закупівлі ультразвукової системи типу Sonoline G 60s Siemens виробництва Німеччина або еквівалент; скасувати рішення тендерного комітету Комунального закладу Сумської обласної ради «Сумська обласна клінічна лікарня», яке викладене в протоколі № 109 від 10.11.2006 року та в повідомленні про акцепт тендерної пропозиції від 10.11.2006 року стосовно визнання переможцем торгів по лоту № 3 (закупівля ультразвукової системи) товариство з обмеженою відповідальністю ВКФ «Сілмет».

Позивач у своїх поясненнях зазначає, що в тендерній документації відповідачем були закладені дискримінаційні умови для будь-якого учасника, який не мав наміру поставити системи фірми Sonoline G 60s Siemens, а мав на меті поставити подібне обладнання іншого виробника; що ціна біопсійної насадки, якої, на думку відповідача, бракувало в апараті, запропонованому АТ «Медтехніка-Суми», дорівнює 68760 грн. 00 коп., тоді, як ціна біопсійної насадки, відповідно прайсу становить 1000,0 Євро (~ 6900 грн. 00 коп.).

Відповідач у відзиві та запереченнях зазначає, що торги на закупівлю медичного устаткування проводились відповідно до вимог чинного законодавства, вимоги Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» виконані відповідачем повністю; посилання в тендерній документації на конкретну фірмову технологію Siemens, було необхідним, що відповідає приписам п. 3 ст. 21 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», вказавши в тендерній документації «або еквівалент»; вимог, що обмежували конкуренцію та призвели до дискримінації учасників торгів, зокрема АТ «Медтехніка-Суми», тендерна документація не мала; відповідно до вимог чинного законодавства, якщо пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації, вона відхиляється замовником і не може згодом приводитись у відповідність шляхом коригування чи зміни або анулювання невідповідних відхилень або застережень. Крім того відповідач зазначає, що вимоги позивача, викладені в заяві про зміну (уточнення) позовних вимог, суперечать вимогам чинного законодавства, оскільки ст. 28 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» передбачено, що єдиною підставою для відміни торгів у разі їх оскарження учасником в судовому порядку є прийняття судом відповідного рішення про відміну торгів.

Третя особа в поданих відзиві та запереченнях, посилається на те, що обладнання поставлено відповідно до технічних та нормативних вимог; підстави для повернення обладнання, за умовами договору з виробником, відсутні; крім того, позивачем не доведено виконання своїх обов’язкових процедур оскарження, на які він посилається в позовній заяві та зазначених у ст. 37-1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» № 1490-ІІІ від 22.02.2000 року;крім того, відповідач мав достатньо причин, на підставі яких він мав право відхилити тендерну пропозицію позивача та залишити її без розгляду

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи, дослідивши наявні докази по справі, суд встановив:

Як вбачається з матеріалів справи, позивач ґрунтує свої вимоги тими підставами, що, ультразвукова система TECHNOS, виробництва ESAOTE Італія, запропонована позивачем на тендері, за технічними характеристиками повністю відповідала вимогам та технічному завданню Замовника по закупівлі ультразвукової системи типу Sonoline G 60S Siemens вир. Німеччина є обладнання достатньо високого рівня, деякі характеристики значно перевищували медико-технічні вимоги тендерної документації.

10.11.2006 року Замовник прийняв рішення про те, що договір на постачання ультразвукової системи Sonoline G 60S Siemens вир. Німетчина для комунального закладу Сумської обласної ради «Сумська обласна клінічна лікарня» буде укладено з товариством з обмеженою відповідальністю ВКФ «Сілмет», тендерна пропозиція якого була акцептована. Сума пропозиції ТОВ ВКФ «Сілмет» складала 498560 грн. 00 коп., в той час сума пропозиції позивача склала 429800 грн. 00 коп.

Позивач посилається на те, що приймаючи рішення від 10.11.2006 року, Замовник порушив принципи державних закупівель – відкритість та прозорість на всіх стадіях державних закупівель та принципи об’єктивності та неупередженості оцінки тендерних пропозицій (ч. 1 ст. 2-1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»).

Позивач зазначає, що згідно ч. 7 ст. 26 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» замовник визначає переможця торгів із числа учасників, тендерні пропозиції яких не було відхилено, на основі критеріїв і методики оцінки зазначених у тендерній документації з наведенням цих критеріїв у вигляді 1 – ціни та 2 – найнижчої ціни разом з іншими критеріями оцінки.

З посиланням на ч. 8 ст. 26 Закону також вказується, що у разі якщо для визначення найкращої тендерної пропозиції використовуються критерії інші, ніж їх ціна, у тендерній документації має бути визначений (якщо це можливо) їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою 70 відсотків.

Ціна тендерної пропозиції позивача складала 429800 грн. 00 коп., що на 68760 грн. 00 коп. є меншою ніж у переможця.

Відповідно до ст. 4 Господарського процесуального кодексу України господарські суди вирішують господарські спори у сфері державних закупівель з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».

Дані особливості визначено за ст.ст. 36, 37, 371 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»

Так, відповідно п. 1 ст. 36 Закону учаснику, з метою захисту його порушених, невизнаних або оспорюваних прав і свобод у сфері закупівель має право оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника замовнику або Комісії або до суду згідно з цим Законом.

П. 5 ст. 37 Закону визначено можливі наслідки за результатами розгляду скарги яким є прийняття рішення, - «… про повне або часткове задоволення скарги, що має наслідком відміну торгів, вчинення замовником певних дій, або приймає рішення про незадоволення скарги», а статтею 371 Закону визначено оскарження процедур закупівель, рішень, дій або бездіяльності замовника у судовому порядку з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст. 36, 37, 371 Закону, наслідком допущених при здійсненні процедур закупівлі порушень є відміна торгів підстави якої визначено п. 1 ст. 28 Закону при цьому однією із підстав за цією правовою нормою є прийняте судом рішення про відміну торгів.

Таким чином вимоги позивача про визнання недійсними результатів торгів, які відбулися 06.11.2006 року в частині лоту № 3 по закупівлі ультразвукової системи типу Sonoline G 60S Siemens виробництва Німеччина або еквівалент, та про скасування рішення тендерного комітету Комунального закладу Сумської обласної ради «Сумська обласна клінічна лікарня», яке викладене в протоколі № 109 від 10.11.2006 року та в повідомленні про акцепт тендерної пропозиції від 10.11.2006 року стосовно визнання переможцем торгів по лоту № 3 (закупівля ультразвукової системи) товариство з обмеженою відповідальністю ВКФ «Сілмет» не відповідають приписам ст. 4 Господарського процесуального кодексу України та ст.ст. 36, 37, 371 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти», що є правовою підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін.

Згідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається в межах предмету спору з підтвердженням їх належними та допустимими доказами якими є тільки ті докази, які мають значення для справи з наступною їх оцінкою відповідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України .

Враховуючи вищевикладене та вимоги ст.ст. 32, 33, 43 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що предмет спору у цій справі та позовні вимоги повинно бути обґрунтовано приписами Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» та матеріалами стосовно здійснення процедур закупівлі яким є тендерна документація та тендерна форма «Пропозиція» з відповідними додатками.

Ст. 1 Закону визначено поняття: замовника, учасника процедури закупівлі, тендерна документація, тендерний комітет, тендерна пропозиція, акцепт тендерної пропозиції, торги (тендер), переможець процедури закупівлі, частина предмета закупівлі (лот) та інші.

Ст.ст. 2, 21, 22 Закону визначено сферу його застосування, принципи державних закупівель та стадії закупівель, та планування, а ст. 13 процедури здійснення закупівлі однією з яких є процедура відкритих торгів.

Керуючись нормами зазначеного вище Закону Комунальним закладом Сумської обласної ради «Сумська обласна клінічна лікарня» було проведено тендер за процедурою відкритих торгів на придбання ультразвукової системи типу Sonoline G 60S Siemens виробництва Німетчина або еквівалент – Лот № 3.

При цьому визначення предмета закупівлі для тендерних пропозицій якими є пропозиції щодо певного предмета закупівлі, яка готується та подається учасником замовнику відповідно до вимог тендерної документації (ст. 1 Закону) проведено в порядку другої частини п. 3 ст. 21 Закону за якою, передбачено, що в разі коли таке посилання є необхідним, специфікація повинна містити вираз «або еквівалент»» тому даною нормою Закону знімаються обмеження встановлені першою частиною п. 3 ст. 21 Закону, відповідно до вимог якої технічна специфікація не повинна містити посилань на конкретні торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника», що спростовує відповідну позицію позивача – акціонерного товариства «Медтехніка-Суми».

Відповідно до ст. 26 Закону, замовник визначає переможця торгів із числа учасників, тендерні пропозиції яких не було відхилено.

Підстави відхилення тендерних пропозицій наведено у ст. 27 Закону однією з яких є невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації, що знайшло своє відображення у оскаржуваному позивачем Протоколі засідання тендерного комітету № 109 від10.11.2006 року з прямим посиланням на дану норму Закону.

За таких обставин, з урахуванням відхилення тендерної пропозиції, як такої, що не відповідає умовам тендерної документації, що має наслідком зняття з торгів за п. 7 ст. 26 Закону, позивач не може посилатися на критерії оцінки тендерних пропозицій при визначенні переможця процедури закупівлі як стадії державних закупівель.

Стосовно тендерної форми «Пропозиція» АТ «Медтехніка-Суми» слід зазначити, що вона не відповідає умовам тендерної документації, а саме відповідно до наявної документації предметом закупівлі за цією справою є ультразвукові системи типу Sonoline G 60S Siemens виробництва Німетчина або еквівалент.

Тобто, мова йде про конкретну ультразвукову систему яка є еквівалентом ультразвукової системи типу Sonoline G 60S Siemens виробництва Німеччина.

За тендерною формою «Пропозиція» АТ «Медтехніка-Суми» за підписом голови правління В.О. Гурьєва мова йде про ультразвукову систему TECHNOS, виробництва ESAOTE Італія, як еквівалента предмету закупівлі.

Однак відповідно до рекламного проспекту (інформаційного довідника), який є складовою частиною тендерної форми «Пропозиція», найменування TECHNOS є загальною назвою модельного ряду ультразвукових систем виробництва ESAOTE Італія та складається відповідно до тендерної пропозиції з трьох окремих ультразвукових систем (апаратів), а саме: 1. TECHNOS Partner; 2. TECHNOS MP; 3. TECHNOS MPX, що свідчить про невідповідність цієї тендерної пропозиції умовам тендерної документації в частині еквівалента ультразвукової системи типу Sonoline G 60S Siemens виробництва Німеччина, так як не зазначено який саме апарат виставлено на тендер за ціною 429 800 грн. 00 коп. із наявного модельного ряду.

В порядку ст. 34 Господарського процесуального кодексу України про належність та допустимість доказів належними та допустимими доказами намірів АТ «Медтехніка-Суми» на участь у тендері на закупівлю є виключно сама тендерна форма «Пропозиція» та документи на її висвітлення відповідно до тендерної документації.

Однак у вказаній тендерній формі за підписом голови правління позивача не зазначено який із трьох ультразвукових систем (апаратів): TECHNOS Partner,  TECHNOS MP, TECHNOS MPX є предметом тендерної пропозиції, тому будь-які інші документи з цього приводу не є та не можуть бути належними та допустимими доказами з цього приводу в тому числі: Опис ультразвукової діагностичної системи експертного класу TECHNOS  (виробництва ESAOTE S.p.A., Італія) так як не містить вказівок про марку апарату; Співставлення технічних характеристик ультразвукової системи TECHNOS MPX (виробництва ESAOTE, Італія) з вимогами технічного завдання (назви пунктів порівняння наведені відповідно до тендерної документації) за підписом завідувача відділу променевої діагностики Інституту хірургії транслантології АМН України, лауреата Державної премії України, доктора медичних наук М.В. Костилєва, так як містить посилання на марку приладу MPX ультразвукової системи TECHNOS якого не має у тендерній пропозиції, а також у зв'язку з тим, що співставлення складене медичним працівником; Відповідь Українського доплеровського клубу на запит народного депутата України М. Катеренчука також складено медпрацівниками, що відображено у тексті цього документу, - «Ми (лікарі – фахівці ультразвукової діагностики) можемо …» та має узагальнюючий характер, так як стосується усього модельного ряди систем TECHNOS.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 29.12.1976 року № 11 «Про судове рішення» рішення суду  повинно бути законним та обґрунтованим, тобто ґрунтуватися на достовірних доказах, досліджених у судовому засіданні однак позивач не обґрунтував свою позицію по справі належними, допустимими та достовірними доказами як цього вимагає господарський процесуальний кодекс України навіть стосовно наявності або відсутності біопсійної насадки, як одної із складових частин невідповідності тендерної пропозиції відповідача умовам тендерної документації,  так з цього приводу у поясненні позивача від 16.04.2007 р. зазначено, що, висновок про відсутність біопсийної насадки для лінійного датчика є помилковим, оскільки на сторінці 16 поданих документів стосовно всіх модифікацій лінійних датчиків є примітка *, яка означає, «возможность использования биопсийных наборов»» із чого зроблено наступний висновок, а саме: таким чином, система TECHNOS обладнана біопсийними насадками, що повністю відповідає вимогам тендерної документації.

Суд вважає, що «можливість використання» не може бути доказом у справі, так як не визначена ст. 32 Господарського процесуального кодексу України як вид доказу у господарському процесі, будь які інші безспірні та достовірні докази з цієї та інших обставин справи позивачем у ході судового слухання справи не подано та за клопотанням, поданим в судове засідання 05.06.2007 року представником позивача Кравченко П.А. зазначено, що ним подано всі наявні та можливі докази у цій справі. у зв’язку з чим він просить суд закінчити судовий розгляд із прийняттям відповідного рішення.

У ході слухання справи також встановлено, що відповідно до п. 20 Тендерної документації та його підпунктів визначено, що, до детального оцінювання пропозицій Замовник попередньо вивчає пропозиції з метою визначення, що кожна пропозиція: а) підписана належним чином; б) відповідає умовам тендерної документації; в) надає всі пояснення та/або докази які може вимагати Замовник. (20.1.), Пропозицією, що відповідає вимогам тендерної документації, є пропозиція, що узгоджується з усіма термінами, умовами тендерної документації (20.2.), Якщо пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації, вона відхиляється Замовником і не може згодом приводитись у відповідність шляхом коригування чи зміни або анулювання невідповідних відхилень або застережень (20.3.).

Таким чином легітимна тендерна пропозиція повинна бути підписана належним чином, відповідати вимогам тендерної документації та не може згодом приводитись у відповідність до вимог цієї документації та п. 5 ст. 26 Закону, відповідно до якого замовник та учасники не повинні ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту тендерної пропозиції, включаючи зміну її ціни та коригування, з урахуванням частини шостої цієї статті.

Відповідно до ст. 20 Закону особі, що бажає прийняти участь у тендері надається тендерна документація, складена відповідно до ст. 21 Закону.

Відповідно до ст. 22 Закону учасник який отримав тендерну документацію має право звернутись до замовника за її роз’ясненням, а замовник повинен його подати.

Однак АТ «Медтехніка-Суми» за будь якими роз’ясненнями змісту тендерної документації не зверталась, що призвело до оформлення некоректної тендерної пропозиції на виконання приписів ст. 24 Закону та, що відповідно до вищезазначеного та п. 5 тендерної форми «Пропозиція» за якою, - «Ми погоджуємося з умовами, що Ви можете відхилити нашу тендерну пропозицію згідно з умовами тендерної документації, та розуміємо, що Ви не обмежені у прийнятті будь-якої іншої пропозиції з більш вигідними для Вас умовами» призвело до її відхилення.

У ході розгляду справи також встановлено, що відповідно до п. 13.2. тендерної документації, пропозиція друкується та підписується Учасником або особою (особами), належним чином уповноваженими підписувати за Учасника. Такі повноваження зазначаються у письмовому дорученні, що додається до пропозиції, відповідно до пункту 14.1. тендерної документації, пропозиції подаються в одному екземплярі.

Відповідно до ст. 27 Закону та пункту 25.1. тендерної документації, замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника на будь-якому етапі торгів у разі, якщо, відповідно  до підпункту б) цього пункту, тендерна пропозиція Учасника не відповідає умовам тендерної документації» тому тендерну пропозицію АТ «медтехніка-Суми» правомірно відхилено як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, та як слідство відповідно до п. 7 ст. 26 Закону, відповідно до якого, до оцінки замовник допускає тендерні пропозиції, які не було відхилені згідно з цим Законом, знято з торгів цілковитій відповідності до приписів Закону та вимог тендерної документації.

Таким чином, за наслідками безпосереднього дослідження та оцінки доказів у справі та у відповідності до підпункту б) пункту 20.1. тендерної документації судом встановлено, що тендерна форма «Пропозиція» АТ «Медтехніка-Суми» не відповідає умовам тендерної документації, а також, згідно підпункту а) цього пункту тендерної документації є підписана неналежним чином, що підтверджується висновком спеціаліста від 01.06.2007 року № 729 Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру управління міністерства внутрішніх справ України в Сумській області.

За тендерною формою «Пропозиція» АТ «Медтехніка-Суми» позивачем не зазначено конкретного типу запропонованої на торги ультразвукової системи (апарату) або TECHNOS Partner, або  TECHNOS MP, або TECHNOS MPX виставленого ними на торги та в ході розгляду справи не подано жодного доказу за яким, у встановленому порядку, суд міг би дійти безспірного та виключного висновку стосовно запропонованого еквіваленту ультразвукової системи типу Sonoline G 60S Siemens виробництва Німеччина із зазначеного модельного ряду ультразвукових систем TECHNOS.

Однак позивачем по справі зазначається, що ультразвукова система TECHNOS (TECHNOS Partner, TECHNOS MP, TECHNOS MPX) за технічними характеристиками є еквівалентом ультразвукової системи типу Sonoline G 60S Siemens виробництва Німеччина.

Відповідні заперечення з цього приводу подано відповідачем та третьою особою по справі.

Оцінивши подані сторонами докази у тому числі: висновки Інституту хірургії та трансплантології від 19.12.2006 р. № 2129, Українського Допплерівського клубу, Українська асоціація фахівців ультразвукової діагностики від 27.02.2007 року № 2/0270207, опис апарату ультразвукової діагностики експертного класу та відповідно TECHNOS (виробництва ESAOTE S.p.A., ІТАЛІЯ), свідоцтво про державну реєстрацію № 4468/2005 ультразвукових діагностичних систем CARIS PLUS; TECHNOS; MY LAB 25, MY LAB 50 та MY LAB 70 суд дійшов висновку, що дані докази не є належними та допустимими, так як позивачем не визначено конкретного типу запропонованої для продажу системи, тому наявні докази не можуть об’єктивно та безспірно підтверджувати еквівалентність технічних показників, а інші докази з цього позивачем не подавалось.

Крім того, відповідно до заперечень третьої особи, поданих 25.05.2007 року № 114, надано відомості про подання позивачем недостовірної інформації по запропонованому обладнанню, а саме по запропонованим датчикам для ультразвукової системи, які не відповідають заявленим позивачем характеристикам та за якою проведено відповідний спів ставний аналіз однак позивач не скористався своїми правами, визначеними статтею 22 господарського процесуального кодексу України для їх спростування.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги АТ «Медтехніка-Суми»  є необґрунтованими, а, тому, задоволенню не підлягають.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, –

В И Р І Ш И В :

1.          В позові – відмовити.

СУДДЯ                                                                             Б.І.ЛИХОВИД

Повний текст рішення підписано 08.06.2007 року.