Харківський апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«25" червня 2007 р.                                                           Справа № 3/764-06

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Погребняк В.Я., судді Гончар Т.В., Істоміна О.А.

при секретарі О.В. Андросовій

за участю представників сторін:

позивач –18.06.07 р. були присутніми : предст. Микитенко Ю.В. ( дов. № 1135 від 12.06.07 р.); предст. Швець І.М. ( дов. № 1134 від 12.06.07 р.), після перерви 25.06.07 р. була присутньою предст. Микитенко Ю.В. ( дов. № 1135 від 12.06.07 р.)

відповідач –18.06.07 р. був присутнім предст. Суяров В.В. ( дов. від 01.03.07 р.), після перерви 25.06.07 р. представник не з’явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду у м. Харкові апеляційну скаргу  (вх. № 1291 С/2-6 ) позивача, ЗАТ «Гадячсир», м.Гадяч, Полтавської області на рішення господарського суду Сумської області від 06.03.2007 р.  по справі № 3/764-06.

за позовом  – Закритого акціонерного товариства «Гадячсир», м.Гадяч, Полтавської області

до  Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м Суми

про визнання рішення недійсним

та за зустрічним позовом –Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми

до Закритого акціонерного товариства «Гадячсир», м. Гадяч, Полтавської області

про стягнення 6800,00 грн. штрафу,-

встановила:

У судовому засіданні 18.06.07 р. було оголошено перерву до 25.06.07 р.

08.12.06 р. позивач за первісним позовом, ЗАТ «Гадячсир», звернувся до господарського суду Сумської області з позовом, в якому просив визнати рішення № 36 адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі за № 03-06/02/03/04/5/6/16-2006 недійсним повністю.

25.01.07 р. Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало до суду зустрічну позовну заяву про стягнення з ЗАТ «Гадячсир»до державного бюджету штрафу в сумі 6800,00 грн. на підставі рішення № 36 адмінколегії, яке є предметом спору у даній справі.

Рішенням господарського суду Сумської області від 06.03.07 р. ( суддя Левченко П.І.) в задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено повністю. Стягнуто з Закритого акціонерного товариства «Гадячсир»в доход Державного бюджету України штраф у розмірі 6800,00 грн. Стягнуто з ЗАТ «Гадячсир»в доход державного бюджету України 102,00 грн. державного мита  і на користь Державного підприємства «Судовий інформаційний центр»118,00 грн. витрат на інформаційно –технічне забезпечення судового процесу.

Позивач за первісним позовом, не погоджуючись з рішенням суду, подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в якій просив скасувати рішення господарського суду Сумської області від 06.03.07 р. по даній справі та прийняти нове, посилаючись на недоведеність обставин, що мають значення для справи. Свої вимог апелянт обґрунтовує наступним.

Антиконкурентний характер узгоджених дій, за висновком суду першої інстанції, підтверджується утриманням з 16.04.06 р. по 30.04.06 р. закупівельних цін на рівні  600грн./т ( з дотацією), що в 1,3 –1,5 рази нижчий за показниками відповідного періоду 2005 року ( 800-900 грн./т) ( з дотацією), що також підтверджує вчинення схожих дій, які кваліфікувалися як антиконкурентні узгоджені дії, та безпідставність такої поведінки на ринку. Апелянт не погоджується таким висновком суду, оскільки ЗАТ «Гадячсир»зареєстровано, як юридичну особу, 14.04.05 р., а тому, на його думку, порівняння з відповідним періодом минулого ( 2004 р.) не можливо було провести та і не було проведено взагалі, так як це не підтверджено документально. Не згоден апелянт і з висновком суду про невірне застосування позивачем формули передбаченої п.8.4 Методики визначення монопольного ( домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку, оскільки визначення значущих обсягів придбання товару, а відповідно – значну ринкову владу, передбачає його встановлення у відсотках по відношенню до відомчих обсягів товарів. Апелянт наполягає на тому, що зниження закупівельних цін на молоко коров’яче незбиране для промислової переробки має економічне обґрунтування, яке надано в додатку № 4 до Додаткового обґрунтування до позовної заяви з урахуванням відзиву на позовну заяву та зустрічного позову. Згідно договорів, укладених ЗАТ «Гадячсир»і ТОВ «Молпродекспо»( договор № 20 від 01.01.06 р.) та ТОВ «Агропродекспорт»( договір № ДП 03-2005/46 від 01.05.05 р.) реалізація власної продукції позивача передбачалась лише вітчизняним підприємствам, а вже потім продукція реалізовувалася на зовнішній ринок (територія Російської Федерації). ЗАТ «Гадячсир»обмежувалося у праві реалізації товару через укладення прямих зовнішньоекономічних договорів з третіми особами ( нерезидентами) інакше, як за письмовою згоди ТОВ «Молпродекспо»( додаткова угода № 1 від 02.01.06 р. до Договору № 20 від 01.01.06 р.) , а відповідно до додаткової угоди № 1/А від 02.05.05 р. до договору № ДП 03-2005/46 від 01.05.05 р. за письмової  згоди ТОВ «Агропродекспорт».Отже, ЗАТ «Гадячсир»не мало прямих зовнішньоекономічних контрактів.

Крім того, апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у січні - квітні 2006 року для підприємства існували рівні можливості щодо реалізації молочної продукції як на внутрішньому так і на зовнішньому ринках, тому що судом не прийнято до уваги тимчасове обмеження на ввезення з України до Російської Федерації всіх видів продукції тваринного походження, яке офіційно введено з 20.01.06 р. Фактичний стан справ на підприємстві склався таким чином, що 27.01.06 р. видано наказ про простій підприємства, який тривав протягом всього терміну дії тимчасової заборони на ввезення з України на територію Російської Федерації всіх видів продукції тваринного походження. З 27.01.06 р. було призупинено виробництво і випуск молочної продукції; 27.01.06 р.  працівників підприємства було попереджено про наступне вивільнення у зв’язку із змінами в організації виробництва. Обсяги закупівлі молока коров’ячого незбираного для промислової переробки, що закуповується у населення за один календарний місяць простою знизилися на 86,3 відсотки і становили 441520 кг, тоді коли закупка у період роботи підприємства на повну потужність була на рівні 3221,639 кг. Отже, як наслідок вищевикладених обставин, ЗАТ «Гадячсир»у 1 кварталі 2006 року зазнало збитків на суму 2659000,00 грн. Поведінка товариства по закупівлі молока по низьким цінам була зумовлена необхідністю збереження основних ринків, стимульованістю до збереження поголів’я великої рогатої худоби. Твердження відповідача, про те, що рішення щодо зміни закупівельних цін на молоко повинно прийматись керівництвом підприємства на підставі відповідних розрахунків, зроблених до зміни закупівельних цін порушує права товариства встановлені Конституцією України та законами України. Апелянт вважає, що судом першої інстанції в недостатній мірі було проведено дослідження законодавства про захист економічної конкуренції. Так, згідно п.1 ст.3  Закону України «Про захист економічної конкуренції»законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, встановлених Конституцією України, і складається із Закону України «Про захист економічної конкуренції», законів України «Про антимонопольний комітет України», інших нормативно –правових актів, прийнятих відповідно до цих законів. Але, встановлення наявності в діях товариства антиконкурентних узгоджених дій проводилося за правилами Методики визначення монопольного  (домінуючого) становища суб’єктів господарювання ринку та Типових вимогах до узгоджених дій, які призначені для встановлення факту інших порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Так, відповідно до п.4.4 Методики значущими обсягами придбання товарів визначаються обсяги, які як правило, перевищують п’ять відсотків відомих обсягів товарів, що мають ознаки однакових. Частка ЗАТ «Гадячсир»на ринку складала лише 4,8 відсотків від загальної кількості товару, що вироблено на ринку. Тобто, діяльність позивача не можна вважати такою, що має значущі обсяги. Крім того, апелянт вважає, що господарським судом не було враховано, що на ринку в період з січня по квітень 2006 р. діяло 13 учасників, які до речі , працюють і в даний час. Таким чином, на думку апелянта, дії ЗАТ «Гадячсир»не призвели і не могли призвести до усунення чи обмеження конкуренції.

Одночасно, апелянт не погоджується і з тим, що суд першої інстанції задовольнив зустрічний позов Сумського обласного відділення Антимонопольного комітету України про стягнення штрафу. Він вважає, що згідно положення ч.4 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції»порушення судом провадження у справі за первісним позовом зупиняє виконання рішення органу Антимонопольного комітету України. Отже, на думку апелянта, суд не мав права задовольняти зустрічний позов і виносити рішення, що суперечить законодавству України. Також, він вважає, неправомірно з нього стягнуто і держмито та судові витрати, оскільки 14.11.07 р. платіжними дорученнями № 10311 та № 10312 ним було сплачено державне мито та судові витрати за розгляд позовної заяви за первісним позовом.

Відповідач за первісним позовом, Сумське обласне відділення Антимонопольного комітету України, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення господарського суду Сумської області від 06.03.07 р. залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Орган Антимонопольного комітету наполягає на тому, що узгоджені дії антиконкурентного характеру суб’єктів господарювання (відповідачів по справі № 03-06/02/03/04/5/6/16-2006 р.), підтверджуються матеріалами справи. Наданий позивачем розрахунок обсягів закупівлі ЗАТ «Гадячсир»молока коров’ячого незбираного для промислової переробки, що закуповується у населення у відсотках до загальних обсягів  виробленого молока в територіальних межах Сумської області за період з січня по квітень 2006 року ( 4,8 відсотка) не може бути взятий до уваги, оскільки зазначений розрахунок здійснений з порушенням пунктів 8.1, 8.4 Методики визначення монопольного становища суб’єктів господарювання на ринку. Крім того, надане позивачем суду першої інстанції економічне обґрунтування зниження закупівельних цін на молоко не може бути прийнято до уваги, оскільки, на думку відповідача, останнє не відображає економічну доцільність зниження закупівельних цін. Відповідач наполягає на тому, що у період утримання ВАТ «Буринський завод сухого молока», ДП «Аромат», ВАТ «Охтирський сиркомбінат», ПП»Рось», ТОВ «Малка-транс», ВАТ «Шосткінський ММК»та ЗАТ «Гадячсир»з 16.04.06 р. до 30.04.06 р. на рівні 600,00 грн./т ( з дотацією) закупівельних цін була усунена конкуренція на ринку молока коров’ячого незбираного для промислової переробки, що закуповується у населення, в межах Сумської області, оскільки було відсутнє змагання між зазначеними суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг одних над іншими суб’єктами господарювання; здавачі молока ( населення) не мали можливості вибирати між кількома покупцями за ціновою пропозицією через зниження відповідачами закупівельних цін до однакового низького рівня та їх утримання на цьому рівні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування  господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів    встановлено наступне.

Рішенням Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 36  «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»по справі № 03-06/02/03/04/5/6/16-2006. від 20.09.06 р. визнано дії відкритого акціонерного товариства „Буринський завод сухого молока" (Сумська область, Буринський район, м. Буринь, Конотопське шосе, 1, ); дочірнього підприємства „Аромат" (Київська область, м. Васильків, вул. Соборна, 72, ), відкритого акціонерного товариства „Охтирський сиркомбінат" (Сумська область, м. Охтирка, вул. Транспортна, 1-а, ), приватного підприемства „Рось" (Київська область, м. Сквира, вул. Леніна, буд. 11, кв.47, код ЄДРПОУ 32191) ;товариства з обмеженою відповідальністю „МалКА-транс" (Київська область, м. Васильків Соборна, 72, ), відкритого акціонерного товариства „Шосткинський міськмолкомбінат" (Сумська область, м. Шостка, вул. Паризької Комуни, 27-А, ) та закритого акціонерного товариства „Гадячсир" (Полтавська область, м. Гадяч. Будька, 47, ), які полягали у суттєвому (на 40% - 50%) зниженні в період з 16 січня 2006 року по 16 квітня 2006 року з рівня 1000 - 1200 грн./т (з дотацією) до 600 грн./т (з дотацією) та утриманні з 16 квітня 2006 року на рівні 600 грн./т (з дотацією) закупівельних цін на молоко коров'яче незбиране для промислової переробки, що закуповується у населення, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачено пунктом 1 статті 50, частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції», як антиконкурентні узгоджені дії у вигляді вчинення схожих дій на ринку молока коров'ячого незбираного для промислової переробки, що закуповується у населення, в межах Сумської області, які призвели до усунення конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дії. Зобов'язано відкрите акціонерне товариство „Буринський завод сухого молока", дочірне підприємство „Аромат", відкрите акціонерне товариство „Охтирський сиркомбінат", приватне підприємство „Рось", товариство з обмеженою відповідальністю „МалКА-транс", відкрите акціонерне товариство „Шосткинський міськмолкомбінат" та закрите акціонерне товариство „Гадячсир" у місячний термін припинити порушення, шляхом встановлення економічно обгрунтованих закупівельних цін на молоко коров'яче незбиране для промислової переробки що закуповується у населення. Відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено на:

-          відкрите акціонерне товариство „Буринський завод сухого молока" (;штраф у розмірі 5000 (п'ять тисяч) гривень;

-          дочірнє підприємство „Аромат" () штраф у розмірі 10000

-          (десять тисяч) гривень;

-          відкрите акціонерне товариство „Охтирський сиркомбінат" () штраф у розмірі 3000 (три тисячі) гривень;

-          приватне підприємство „Рось" () штраф у розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень;

-          товариство з обмеженою відповідальністю „МалКА-транс" () штраф у розмірі 10000 (десять тисяч) гривень;

-          відкрите   акціонерне   товариство   „Шосткинський   міськмолкомбінат"   () штраф у розмірі 7000 (сім тисяч) гривень;

-          закрите акціонерне товариство „Гадячсир" () штраф у розмірі 6800 (шість тисяч вісімсот) гривень.

При цьому Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України обґрунтовує своє рішення тим, що аналіз стану ринку свідчить про відсутність об'єктивних причин для вчинення таких дій зазначеними суб'єктами господарювання, зокрема :

- поведінка позивача за первісним позовом - ТОВ «Гадячсир »у справі 03-06/02/03/04/5/6/16-2006 суперечить об'єктивно обумовленій ринковій поведінці, оскільки вищезгадані суб'єкти господарювання ( виробники молоко - продукції) мають різну номенклатуру продукції та технологічні умови виробництва, різні обсяги закупівлі молока, а також різну собівартість продукції, що унеможливлює встановлення та утримання закупівельних цін на молоко коров'яче незбиране для промислової переробки, що закуповується у населення, на однаковому рівні;

-          в   умовах   конкуренції на ринку молока коров'ячого   незбираного для

промислової переробки, що закуповується у населення, в межах Сумської

області     не     існує     об'єктивних     причин     для     утримання     суб'єктами

господарювання   протягом   тривалого   проміжку   часу   закупівельних   цін

на молоко на однаковому рівні. При цьому закупівельні ціни суб'єктів

господарювання, що закуповували молоко у населення в інших областях

України, відрізнялись від закупівельних цін, що були ними встановлені в

Сумській області.

Антиконкурентний характер узгоджених дій ВАТ «Буринський завод сухого молока», ДП «Аромат», ВАТ «Охтирський сиркомбінат», ПП «Рось», ТОВ «МалКа-транс», ВАТ «Шосткинський ММК»та ЗАТ «Гадячсир»на ринку молока коров'ячого незбираного для промислової переробки, що закуповується у населення, підтверджується:

-          утриманням з 16 квітня 2006 року до 30 квітня 2006 року закупівельних

цін на рівні 600 грн./т (з дотацією), що в 1,3 -1,5 рази нижчий за показники

відповідного період) 2005 року (800- 900 грн./т (з дотацією)), що також

підтверджує  вчинення   схожих  дій,   які    кваліфікувалися  як антиконкурентні узгоджені дії, та безпідставність такої поведінки на ринку;

- суттєвою ринковою владою цих суб'єктів господарювання за рахунок

сукупної частки (93,2%) на ринку молока коров'ячого незбираного для

промислової переробки, що закуповується у населення, в межах Сумської

області,    яка    дозволяла    встановлювати    та    тривалий    час    утримувати

закупівельні   ціни   на молоко  на однаковому  низькому  рівні,  оскільки

частки інших суб'єктів господарювання :ТОВ Великописарівський маслозавод»,      ВАТ «Лозівський  молзавод»,    ЗАТ «Маслозавод «Прилуки», ЗАТ Краснокутський молзавод»та ВАТ «Богодухівський молзавод»є порівняно невеликого розміру (не перевищує 2,5%), що не дозволяє окремо кожному з них впливати на ситуацію на ринку.

Як видно з матеріалів справи, в ході розгляду справи суб’єктам господарювання, в тому числі ЗАТ «Гадячсир»відповідачем були надіслані вимоги про надання пояснення щодо суттєвого зниження закупівельних цін на молоко коров'яче незбиране для промислової переробки, що закуповується у населення, в межах Сумської області, що відбулось протягом періоду з 16 січня 2006 року до 16 квітня 2006 року (лист від 21.06.2006 №03-10/1460). При цьому територіальним відділенням було запропоновано надати економічне обґрунтування зниження закупівельних цін, що відбулось в зазначений вище період. ЗАТ «Гадячсир»та іншими суб'єктами   господарювання   -  учасниками   ринку  не   надано  економічних розрахунків формування закупівельних цін на молоко коров'яче незбиране для промислової переробки, що закуповується у населення, що встановлювались в січні - квітні 2006 року.

Таким чином економічний аналіз обґрунтування зниження закупівельних цін свідчить про відсутність об'єктивних причин для вчинення ЗАТ «Гадячсир»схожих дій на ринку молока коров'ячого незбираного для промислової переробки, що закуповується у населення.

Позивач стверджує, що він не мав прямих контрактів на поставку продукції з нерезидентами, тобто він був обмежений у праві реалізації товару через укладення прямих зовнішньоекономічних договорів, посилаючись на те, що питома вага молочної продукції (станом на 01.01.06 р. становила 90%), реалізовувалась на зовнішньому ринку згідно укладених договорів з ТОВ «Агропродекспорт»та з ТОВ «Молпродекспо».

Разом з тим, судова колегія зазначає, що виходячи з аналізу прямих зовнішньоекономічних договорів укладених ЗАТ «Гадячсир»з ТОВ «Агропродекспорт»(договір №ДП 03-2005/46 від 01.05.2005) та з ТОВ «Молпродекспо» не можна визначити обсяги реалізованої ЗАТ «Гадячсир»молочної продукції у 2006 році, факту переміщення останньої через митний кордон України, а також обсягів експортованої молочної продукції до Російської Федерації. Отже, зниження обсягів реалізації ЗАТ «Гадячсир»молочної продукції до Російської федерації є об'єктивною підставою для зменшення обсягів закупівлі молока у населення , а не для зниження закупівельних цін до однакового з іншими виробниками молочної продукції , що закуповували молоко в Сумській області , рівня цін.

Згідно зі статтею 34 ГПК України, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За таких обставин, слід зазначити, що ЗАТ «Гадячсир»не довів суду факт наявності обмежень у праві реалізації товару через укладення прямих зовнішньоекономічних договорів первинними документами ( рахунками - фактурами, товарними накладними, податковими накладними та іншими засобами доказування), не довів ні суду першої інстанції ні апеляційному суду, що саме таке обмеження мало вплив на закупівельну ціну молока таким чином, що закупівельна ціна стала одночасно з закупівельними цінами інших виробників молочної продукції, що проводили закупівлю молока в Сумській області.

Крім того, як видно з договору укладеному з ТОВ «Агропродекспорт», останній діяв лише до 31.12.05 р., а відтак взагалі не може підтверджувати будь –які фактичні обставини, які мали місце у 2006 році.

В обґрунтування своїх вимог ЗАТ «Гадячсир» стверджує, що підприємство змушене було проводити закупівлю молока коров’ячого незбираного для промислової переробки в межах Сумської області за ціною від 1,11 грн. до  0,77 грн. літр не маючи економічної та промислової потреби в таких закупках, чим і пояснюється значні збитки товариства.

Але, судова колегія не приймає таке обгрунтування до уваги, оскільки по –перше - при втраті ( закритті) ринку збуту молочної продукції ( внаслідок заборони ввозу на територію Російської Федерації молочної продукції чи то з інших причин) взагалі могло б виникнути питання доцільності виробництва продукції і відповідно, закупівлі сировини для її виробництва, а не доцільності зниження закупівельних цін; по –друге - дані щодо закупівельних цін, які наводяться ЗАТ «Гадячсир»( 1,11 грн. до 0,77 грн./літр) не відповідають дійсності. Територіальне  відділення  при здійсненні аналізу цінової ситуації на ринку, в ході розгляду справи, використало інформацію щодо динаміки зміни закупівельних цін на молоко для промислової переробки в січні - травні 2006 року, надану ЗАТ «Гадячсир»листом від № 677 від 07.07.2006. Разом з тим в листі від 23.06.2006 року № 603, на який посилається ЗАТ «Гадячсир» в позові , взагалі відсутня інформація щодо закупівельних цін ЗАТ «Гадячсир»  молока коров'ячого для промислової переробки.

Як вбачається з матеріалів справи , ЗАТ «Гадячсир»надано право поставки на територію Російської Федерації своєї продукції (внаслідок чого обсяг закупівлі молока ЗАТ «Гадячсир»збільшився з 29,8 тон у березні до 1947,6т у квітні 2006 р.) закупівельні ціни утримувались ЗАТ «Гадячсир»разом з іншими суб'єктами господарювання на рівні 600 грн./т до 30 квітня 2006 року та згідно даних моніторингу цей рівень зберігався до серпня 2006 року.

У період з січня по квітень 2006 року ЗАТ «Гадячсир»здійснювало закупівлю молока у населення: у січні - 2229 т, лютому - 441,6 т, березні -29,8 т, квітні - 1947, 6 т. У січні та квітні місяці 2006 року для підприємства існували рівні можливості щодо реалізації молочної продукції як на внутрішньому так і на зовнішньому ринках. Разом з тим ЗАТ «Гадячсир»не підвищив закупівельні ціни на молоко коров'яче незбиране для промислової переробки до попереднього рівня, утримуючи ціни на рівні 600 грн./т., вчинивши схожі дії з іншими суб'єктами господарювання.

При цьому не є достатньо обґрунтованим пояснення ЗАТ «Гадячсир» щодо збереження ринку молока коров'ячого у період простою товариства, коли останнє змушене було проводити закупівлю молока за більш низькими цінами, оскільки аналіз обсягів закупівлі ЗАТ «Гадячсир»молока коров'ячого незбираного для промислової переробки свідчить , що у лютому 2006 року закуплено 19,8 % від обсягів січня 2006 року, у березні 1,3 % від обсягів січня 2006 року (тобто Товариство майже не здійснювало закупівлю), у квітні 87,3% від обсягів січня 2006 року. Тобто зазначене свідчить, що при потребі збільшення (відновлення) необхідних обсягів закупівлі молока Товариство може не здійснювати закупівлю молока по низьким цінам з метою збереження ринку.

Отже, з огляду на викладене, судова колегія апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано зазначив в оскаржуваному рішенні, що ЗАТ «Гадячсир»скористалося ситуацією, яка склалася на зовнішньому ринку у зв'язку із введенням тимчасового обмеження на ввезення з України на територію Російської Федерації молочної продукції та вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»як антиконкурентні узгоджені дії у вигляді вчинення схожих дій на ринку молока коров'ячого незбираного для промислової переробки, що закуповується у населення, в межах Сумської області, які призвели до усунення конкуренції, оскільки аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Крім того слід зазначити, що при визначенні антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій територіальне відділення не повинно доводити існування домовленостей між суб'єктами господарювання.

Статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»визначено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»як антиконкурентні дії у вигляді вчинення схожих дій на ринку, які призвели до усунення конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, дослідження відповідного ринку з метою підтвердження заняття певним суб'єктом монопольного (домінуючого) становища на цьому ринку не передбачено законодавством про захист економічної конкуренції. Тобто встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку для цього складу порушення не є обов'язковим. Зловживання монопольним становищем містить інший склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачений іншими статтями Закону «Про захист економічної конкуренції». Визначення монопольного (домінуючого) становища того чи іншого суб'єкта господарювання на певному ринку є обов'язковим при кваліфікації дій суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище, за статтею 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»,як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, що призвело або може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

ЗАТ «Гадячсир»зазначив, що Сумське обласне територіальне відділення антимонопольного комітету України встановило, але не довело (не надало документального підтвердження визначення частки монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання ЗАТ «Гадячсир»на ринку.

Проте, слід відмітити, Сумським обласним територіальним відділенням антимонопольного комітету України не визначалось монопольне (домінуюче) становище ЗАТ «Гадячсир»на ринку молока коров'ячого незбираного для промислової переробки, що закуповується у населення, в межах Сумської області. Визначення частки суб'єктів господарювання територіальним відділенням проводилось із метою встановлення факту перевищення або недосягнення мінімальної сукупної частки (5%), встановленої в Типових вимогах до узгоджених дій суб'єктів господарювання для загального звільнення від попереднього одержання дозволу органів Антимонопольного комітету України на узгоджені дії суб'єктів господарювання, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 12.02.2002 року за №27-р, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 07.03.2002 за №239/6527, за недосягненням якої вплив узгоджених дій суб'єктів господарювання на ринок вважається неістотним.

Сукупна частка ВАТ «Буринський завод сухого молока», ДП «Аромат», ВАТ «Охтирський сиркомбінат», ПП «Рось», ГОВ «МалКа-транс», ВАТ «Шосткинський ММК»та ЗАТ «Гадячсир»у період з 1 січня по 30 квітня 2006 року на ринку молока коров'ячого незбираного для промислової переробки, що закуповується у населення в межах Сумської області складала 93,2 відсотки.

При цьому частка ЗАТ «Гадячсир»складала 8,3  відсотка. При проведенні дослідження та розрахунків щодо становища на зазначеному ринку кожного його учасника використана виключно інформація (обсяги закупівлі молока у населення),надана ними, що містила за визначенням одного суб'єкта господарювання, зокрема ВАТ' Шосткинський ММК", комерційну таємницю.

Позивач скористався своїм правом на висловлювання своєї позиції,  заперечення, тощо, надіславши відповідь до органів антимонопольного комітету  України на попередні висновки у справі, після отримання подання.

Окрім того ЗАТ «Гадячсир»не враховано, що Правила розгляду справ

про порушення законодавства про захист економічної конкуренції прийняті

відповідно до пункту 5 Постанови Верховної Ради України від 26.11.1993р.

№3660-ХІІ „Про порядок введення в дію Закону України „Про

Антимонопольний комітет України", в якому передбачено, що ці Правила

мають діяти до прийняття відповідних законодавчих актів. Відповідно до

статті 257 Господарського кодексу України справи про порушення

антимонопольно-конкурентного законодавства розглядаються Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у порядку, встановленому Законом. Порядок розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції»визначено у розділі VI Закону України від 11.01.2001 №2210-111 „Про захист економічної конкуренції (статті 35-49), проте у нормах цього Закону не передбачено обов'язкового повідомлення сторони про засідання адміністративної колегії територіального відділення для прийняття рішення по справі. Права і обов'язки сторін визначено у статті 40 цього Закону.

Згідно пункту 2.1 Типових вимог до узгоджених дій суб'єктів

господарювання для загального звільнення від попереднього одержання

дозволу органів Антимонопольного комітету України на узгоджені дії суб'єктів господарювання, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України 12.02.2002 № 27-р, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 7 березня 2002 р. за № 239/6527 (надалі -Типові вимоги), дозволяються і не потребують згоди органів Антимонопольного комітету України будь-які узгоджені дії, крім створення суб'єкта господарювання учасниками (засновниками), вартісні порогові показники яких перевищують зазначені в пункті 2.3, якщо сукупна частка на ринку товару всіх суб'єктів господарювання, до складу яких входять учасники узгоджених дій, на будь-якому задіяному ринку товару не досягає 5 відсотків.

Наданий ЗАТ «Гадячсир»суду розрахунок обсягів закупівлі ЗАТ «Гадячсир»молока коров'ячого незбираного для промислової переробки, що закуповується у населення, у відсотках до загальних обсягів виробленого молока в територіальних межах Сумської області за період з січня по квітень 2006 року (4,8 відсотка) правомірно не взято до уваги судом першої інстанції і не береться апеляційною інстанцією, оскільки зазначений розрахунок здійснений з порушенням пунктів 8.1, 8.4 Методики визначення монопольного становища суб'єктів господарювання на ринку (надалі -Методика), затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року № 49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 року за № 317/6605.

Виходячи зі змісту пунктів 8.1, 8.4 Методики кількісний показник ( обсяг ринку) визначається як сума ( загальний обсяг) товару що придбавається ( споживається, використовується) всіма суб’єктами господарювання певного ринку.

Як видно з матеріалів справи, всупереч вищезазначеним нормам ЗАТ «Гадячсир»при здійсненні розрахунків відповідно до вимог Методики свідомо підмінюється кількісний показник (сума, загальний обсяг молока придбаного у населення учасниками ринку) на показник обсягу виробленого молока у господарствах населення.

При цьому кількісний показник, що використовується ЗАТ «Гадячсир»у вигляді обсягу виробленого молока - 91326 т, свідчить про його наявність, проте не свідчить про його придбання молокопереробними підприємствами.

Таким чином, не може бути зроблений розрахунок частки суб'єкта господарювання на ринку молока коров'ячого незбираного для промислової переробки, що закуповується у населення, на підставі загальних обсягів виробленого молока в територіальних межах Сумської області.

Позивач стверджує, що дії ЗАТ «Гадячсир»не призвели і не могли призвести до усунення чи обмеження конкуренції, оскільки на ринку в період з січня по квітень 2006 року діяло 13 учасників.

Проте, судова колегія вважає наступне.

Незважаючи на велику кількість учасників на ринку молока коров'ячого незбираного для промислової переробки, що закуповується у населення, в межах Сумської області, зокрема ЗАТ "Гадячсир" та інші суб'єкти господарювання - відповідачі по справі №03-06/02/03/04/5/6/16-2006, дії останніх, що полягали у зниженні в період з 16 січня 2006 року по 16 квітня 2006 року з рівня 1000-1200 грн./т (з дотацією) до рівня 600 грн./т (з дотацією) та утриманні з 16 квітня 2006 року на рівні 600 грн./т (з дотацією) закупівельних цін на молоко призвели до усунення конкуренції між ними.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Тобто, за визначенням в Законі ознаками економічної конкуренції є -   змагання   між   суб'єктами   господарювання   з   метою   здобуття   завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання;

- можливість суб'єктів господарювання (здавачів молока) вибирати між   кількома покупцями;

- відсутність можливості окремого суб'єкта господарювання визначати умови оборогу товарів на ринку.

Таким чином, у період утримання ВАТ Буринський завод сухого молока, ДП «Аромат», ВАТ «Охтирський сиркомбінат», ПП «Рось», ТОВ «МалКа-транс », ВАТ «Шосткинський ММК»та ЗАТ «Гадячсир»з 16 квітня 2006 року до ЗО квітня 2006 року на рівні 600 грн./т (з дотацією) закупівельних цін була усунена конкуренція на ринку молока коров'ячого незбираного для промислової переробки, що закуповується у населення, в межах Сумської області, оскільки:

-          було відсутнє змагання між зазначеними суб'єктами господарювання з

метою здобуття завдяки власним досягненням переваг одних над іншими

суб'єктами господарювання (з чим погодились інші відповідачі по справі

№03-06/02/03/04/5/6/16-2006);

-          здавачі молока (населення) не мали можливості вибирати між кількома

покупцями    за    ціновою    пропозицією    через    зниження    Відповідачами

закупівельних цін до однакового низького рівня та їх утримання на цьому

рівні    (відсутній    основний    метод    конкурентної    боротьби    -    цінова

конкуренція,   зміст   якої   полягає   у   тому,   що   покупці   молока   можуть

пропонувати ціну вищу, ніж у конкуруючих підприємств);

-          окремий суб'єкт господарювання мав можливість визначити умови обороту

товару на ринку, зокрема, аналіз обсягів закупівлі ЗАТ «Гадячсир»молока

коров'ячого незбираного для промислової переробки свідчить , що у лютому

2006 року закуплено 19,8% від обсягів січня 2006 року, у березні -   1,3% від

обсягів січня 2006 року (тобто Товариство майже не здійснювало закупівлю),

у квітні - 87,3% від обсягів січня 2006 року. Таким чином при виникненні

потреби  у  збільшенні  обсягів  закупівлі   молока  Товариство  здійснювало

закупівлю молока у потрібних обсягах на вигідних для себе умовах - по

низьким цінам.

Пунктом 26 Правил розгляду справ (дійсними в редакції на момент розгляду справи) визначено, що копії подання з попередніми висновками (або витяги з нього, що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам.

Цей обов'язок територіальним відділенням було додержано та отримано відповідь від ЗАТ «Гадячсир»на попередні висновки у справі. Тим самим ЗАТ «Гадячсир»реалізовано право на висловлення своєї позиції, заперечення тощо.

Окрім того, в поданні №168 від 28.08.2006 року «Про попередні висновки про результати розгляду справи №03-06/02/03/04/5/6/16-2006 взагалі відсутні додатки щодо динаміки закупівельних цін на молоко та закупівельних цін відповідачів на молоко коров'яче незбиране для промислової переробки.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, однією з яких є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. При цьому порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Згідно розпоряджень про початок розгляду справ №03-06/02-2006, №03-06/03-2006, №03-06/04-2006, №03-06/5-2006, №03-06/6-2006, №03-06/16-2006, розпорядження про об'єднання цих справ та розпорядження про залучення співвідповідача у справі №03-06/02/03/04/5/6/16-2006 можна дійти висновку, що у розпорядженні про залучення співвідповідача у справі викладені всі суттєві обставини, за якими було розпочато розгляд справ, підстави їх об'єднання в одну справу та залучення співвідповідача.

Окрім того, ЗАТ «Гадячсир»в ході розгляду справи мало право, як особа, яка бере участь у справі, відповідно до статті 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції»ознайомлюватись з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам Інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи).

Таким чином факт не надсилання ЗАТ «Гадячсир»разом з розпорядженням про залучення до участі у справі як відповідача розпорядження про початок розгляду раніше розпочатих справ не призвело і не могло призвести до прийняття неправильного рішення, а тому відсутні підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішення адміністративної колегії територіального відділення від 20.09.2006 року № 36.

Позивач наполягає на тому, що надане ним «Економічне обґрунтування зниження закупівельних цін на молоко коров’яче незбиране для промислової переробки додаток № 4 до Додаткового обґрунтування до позовної заяви з урахуванням відзиву на позовну заяву та зустрічну позовну заяву» містить детальне обґрунтування зниження ціни.

Проте, судова колегія зазначає, що надане економічне обґрунтування не відображає економічну доцільність зниження закупівельних цін та розраховане за період січень - квітень 2006 року, тоді як економічно обґрунтоване рішення щодо зміни (зниження або підвищення) закупівельних цін на молоко повинно прийматись керівництвом підприємства на підставі відповідних розрахунків, зроблених до зміни закупівельних цін (завчасно).

Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України в ході розгляду справи зверталося з відповідною вимогою (лист від 21.06.2006 №03-10/1460) до ЗАТ «Гадячсир»щодо надання економічного обґрунтування зниження закупівельних цін, у відповідь на яку ЗАТ «Гадячсир»не надав будь-яких розрахунків, при цьому повідомивши (лист від 07.07.2006 №677), що у ЗАТ «Гадячсир»облік витрат на виробництво проводиться за місяць, а тому розрахувати витрати на кожну зміну закупівельних цін на молоко немає можливості. Зазначене свідчить про відсутність економічної обґрунтованості встановлення низьких закупівельних цін на молоко.

За таких обставин, за відсутності економічного обґрунтування рішення щодо зниження закупівельних цін приймались ЗАТ «Гадячсир» виходячи з рівня закупівельних цін інших суб'єктів господарювання, тобто ситуації, яка склалася   на   ринку   молока   коров'ячого   незбираного   для   промислової переробки, що закуповується у населення, в межах Сумської області, що призвело до порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»як антиконкурентні узгоджені дії у вигляді вчинення схожих дій на ринку молока коров'ячого незбираного для промислової переробки, що закуповується у населення, в межах Сумської області, які призвели до усунення конкуренції , оскільки аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Згідно з інформаційним листом Вищого господарського суду України від 19.06.07 р. № 01-8/432 «Про внесення зміни до пункту 2 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 13.04.07 р. № 01-8/229 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» що ж до недодержання органом антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства або при проведенні  ним перевірки додержання суб’єктом господарювання конкурентного законодавства, то воно може мати наслідком  визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з’ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття правильного рішення у справі.

Щодо   твердження  Позивача   про   відсутність   правових  підстав  для

задоволення зустрічного позову територіального відділення про стягнення з ЗАТ "Гадячсир", накладеного рішенням його адміністративної колегії від 20.09.2006 М36 штрафу, то судова колегія вважає, що зазначене твердження позивача є помилковим, оскільки відповідно до статті 60 Господарського процесуального кодексу відповідач має право до прийняття рішення зі спору подати до позивача зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом. Зустрічний позов повинен бути взаємно пов'язаний з первісним.

Господарський суд Сумської області, приймаючи ухвалу від 29.01.2007 у справі №3/764-06 про прийняття зустрічного позову про стягнення штрафу, виходив з того, що предметом позову у даній судовій справі є вимоги Позивача про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення від 20.09.2006 №36, яким дії позивача та інших суб'єктів господарювання визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції як антиконкурентні узгоджені дії у вигляді вчинення схожих дій та накладено штраф.

Таким чином, судом першої інстанції правомірно, як наслідком відмови у задоволені первісного позову про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення, було задоволено зустрічний позов про стягнення штрафу.

Стосовно не погодження позивача з   рішенням суду першої інстанції, щодо стягнення  з ЗАТ «Гадячсир» держмита та  витрат  на  інформаційно-технічне забезпечення  судового  процесу, оскільки  ЗАТ «Гадячсир»  14.11.2007 платіжним дорученнями №10311 та №10312 було сплачено державне мито та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу за розгляд позовної заяви за позовом ЗАТ «Гадячир»до територіального відділення, судова колегія зазначає, що відповідно до статті 60 Господарського процесуального кодексу подання зустрічного позову провадиться за загальними правилами подання позовів, тобто з урахуванням положень статті 57 цього Кодексу

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України державне мито, від сплати якого позивач у встановленому порядку звільнений, стягується з відповідача в доход бюджету пропорційно розміру задоволених вимог, якщо відповідач не звільнений від сплати державного мита. Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача.

Враховуючи зазначене, господарський суд Сумської області, задовольнивши зустрічний позов територіального відділення, правомірно, керуючись статтею 49 Господарського процесуального кодексу України, поклав державне мито та витрати на інформаційне-технічне забезпечення судового процесу на ЗАТ «Гадячсир».

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що суд першої інстанції правомірно і обґрунтовано дійшов висновку про відмову у первісному позові ЗАТ «Гадячсир»та задоволенні зустрічного позову Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо стягнення штрафу в розмірі 6800,00 грн.

За таких обставин, рішення господарського суду Сумської області від 06.03.2007 року по справі 3/764-06 прийнято у відповідності з матеріалами справи, фактичними обставинами та чинним законодавством.

Заперечення, викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими і не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 99, п.1 ч. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України,-

постановила:

Апеляційну скаргу Управління Закритого акціонерного товариства «Гадячсир»залишити без задоволення.

Рішення  господарського суду Сумської області від 06.03.2007 року по справі 3/764-06 залишити без змін

Головуючий суддя                                                                    Погребняк В.Я.

Судді                                                                    Гончар Т.В.

Істоміна О.А.