Господарський суд
Житомирської області
______________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "07" лютого 2007 р.                                                     Справа № 11/6"НА"

Господарський суд Житомирської області у складі:

Судді Маріщенко Л.О.

при секретарі Панфьоровій В.В.

за участю представників сторін

від позивача Комісарчук О.В. дор. від 15.12.05р. за №1637, Сокірко В.А. дор. від 21.02.06р. №185

від відповідача Гуменюк І.О. дор. від 06.04.06р. №249/Г/10

Розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі справу за позовом Дочірнього підприємства "Житомирський облавтодор" Державної акціонерної компанії "Автомобільні дороги України" (м.Житомир)

до Державна податкова інспекція у м.Житомирі (м. Житомир)

про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 01.06.2005 р. №№3323/23-1/31480, 3222/23-1/31479 та від 03.08.2005 р. №№5305/23-1/57995,5306/23-1/57996

Позивач звернувся до господарського суду з вимогою про визнанняпротиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 01.06.05 №№3323/23-1/31480, 3222/23-1/31479 та від 03.08.05 №5305/23-1/57995 № 5306/23-1/57996.

26.12.06р. на адресу суду від позивача надійшло уточнення до позовної заяви у якій  просить суд визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 01.06.05 №№3323/23-1/31480, 3222/23-1/31479, від 03.08.05 №5305/23-1/57995 № 5306/23-1/57996 та від 06.10.05р. №5305/23-1/57995/2, 5306/23-1/57996/2, 5641/23-1/63204/2, 5642/23-1/63203/2 з підстав, викладених у позовній заяві.

Представники позивача в судовому засіданні позов підтримали в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, в межах уточнених позовних вимог.

Представниквідповідача проти позовних вимог заперечив з підстав зазначених у відзиві на позовну заяву.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, господарський суд,-

ВСТАНОВИВ:

З матеріалів справи вбачається, що на підприємстві відповідача в період з 20.04.2005 р. по 27.05.2005 р. Житомирською ОДПІ було проведено, відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 12.03.2005 р. № 64-р "Про проведення перевірки фінансово-господарської діяльності підприємств державного сектору економіки", позапланову документальну перевірку з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2004 р. по 31.12.2004 року, за результатами якої складено Акт перевірки від 27.05.2005 року № 714/23-01/32008278/0100.

На підставі зазначеного Акта перевірки від 27.05.2005 року № 714/23-01/32008278/0100 начальником Житомирської ОДПІ було прийнято два податкових повідомлення-рішення від 01 червня 2005 року за № 3323/23-1/31480 та 3222/23-1/31479 згідно з якими підприємству визначено суму податкового зобов'язання за платежами відповідно податок на додану вартість в сумі 13608,0 грн. та податок на прибуток в сумі 20438,0 грн.. Дані суми були сплачені ДП «Житомирський облавтодор» до бюджету в повному об'ємі.

З 18.07.2005 р. по 27.07.2005 р. на підставі частини 7 статті 11-1 Закону України „Про державну податкову службу в Україні" від 04.12.1990 р. № 509-ХІІ (із змінами та доповненнями) у Дочірнього підприємства «Житомирський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» працівниками управління податкової міліції державної податкової адміністрації у Житомирській області та працівником Житомирської ОДПІ на підставі направлення № 1753 від 14.07.2005 р. виданого Житомирською ОДПІ було проведено виїзну додаткову позапланову документальну перевірку з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2004 р. по 31.12.2004 року в доповнення до позапланової перевірки, що проводилась відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 12.03.2005 р. № 64-р «Про проведення перевірки фінансово-господарської діяльності підприємств державного сектору економіки», за результатами якої складено управлінням податкової міліції Житомирської ОДПІ Акт перевірки від 27.07.2005 року № 1015/26-2/32008278/0100.

На підставі зазначеного Акта перевірки від 27.07.2005 року № 1015/26-2/32008278/0100 начальником Житомирської ОДПІ було прийнято два податкових повідомлення-рішення від 03 серпня 2005 року за № 5305/23-1/57995 та 5306/23-1/57996.

Позивач стверджує, що такі повідомлення-рішення від 03 серпня 2005 року за № 5305/23-1/57995 та 5306/23-1/57996 про донарахування податків, штрафних санкцій в сумі 1613147 грн., яке прийняте на підставі Акта перевірки від 27.07.2005 року №1015/26-2/32008278/0100, є не обґрунтованим і таким, що суперечить чинному законодавству, за таких причин:

- як вказано в Акті перевірки від 27.05.2005 року № 714/23-01/32008278/0100, що позапланова документальна перевірка фінансово-господарської діяльності проведена відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 12.03.2005р. № 64-р «Про проведення перевірки фінансово-господарської діяльності підприємств державного сектору економіки». Але в даному розпорядженні  в  переліку  підприємств  державного сектору  економіки, що підлягають перевірці відсутні ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України", а тим паче і ДП „Житомирський облавтодор";

- при перевірці ДП "Житомирський облавтодор" в період з 20.04.2005 р. по 27.05.2005р. Житомирською ОДПІ грубо порушено ст. 11-1 Закону України „Про державну податкову службу в Україні" від 04.12.1990 р. № 509-ХІІ (із змінами та доповненнями), а саме позапланову перевірку розпочато без відповідного на те рішення суду та без рішення керівника податкового органу, яке оформляється наказом.

- при перевірці ДП "Житомирський облавтодор" в період з 18.07.2005 р. по 27.07.2005 р. Житомирською ОДПІ грубо порушено ст. 11-1 Закону України „Про державну податкову службу в Україні" віл 04.12.1990 р. № 509-ХІІ (із змінами та доповненнями), а саме:

• відповідно до частини 7 статті 11-1 Закону України „Про державну податкову службу в Україні" від 04.12.1990 р. № 509-ХІІ (із змінами та доповненнями) додаткову позапланову перевірку розпочато без заведеної, стосовно ДП "Житомирський облавтодор", у порядку встановленому законом, податковою міліцією оперативно-розшукової справи;

• перевірку проведено „додаткову" - в вищевказаному законі відсутній термін „додаткова"  перевірка.   В  даному  законі  йде  мова відносно продовження термінів проведення позапланової перевірки, яка можлива тільки за рішенням керівника органу державної податкової служби, який виписав направлення   на  перевірку. При цьому рішення керівника податкового органу про продовження терміну проведення позапланової виїзної   перевірки   оформлюється   наказом. Продовження проведення перевірки розпочинається в перший робочий день за останнім робочим днем, зазначеним у направленні на перевірку. Вищевказані документи в Житомирської ОДПІ відсутні;

• працівникам податкової міліції забороняється брати участь у проведенні виїзних позапланових перевірок платників податків. В даному випадку перевірку проведено двома працівниками податкової міліції та зареєстровано акт перевірки в УПМ Житомирської ОДПІ.;

- як видно з Акту перевірки від 27.07.2005 року №1015/26-2/32008278/0100, що єдиною та виключною причиною донарахувань є експертні висновки Головного управління МНС України в Житомирській області від 15 червня 2005 року та ДП „Житомирський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці" від 10 червня 2005 року. Дані висновки судово-технічних експертиз лягли в основу при прийнятті рішення Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції стосовно завищення валових витрат та заниження податку на додану вартість Дочірнім підприємством «Житомирський облавтодор» ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України".

Дочірне підприємство «Житомирський облавтодор» ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" вважає, що Експертний висновок від 15 червня 2005 року Головного управління МНС України в Житомирській області та Інформаційний лист від 10 червня 2005 року за № 93 ДП „Житомирський експертно-технічний центр Держнаглядохорснпраці" не являються висновками судово-технічних експертиз, носять суто інформаційний характер та є недостатньо обґрунтованими, суперечать іншим матеріалам, істотно порушують процесуальні норми, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи та не є підставою визнавати не виконаними умови договорів №50/08 від 12.08.2004 року на проведення оцінки протипожежного стану та № 23/08 від  12.08.2004 р.  на обстеження системи управління охороною праці ПП "Укрінвопромінвест".

Дане твердження ґрунтується на наступному:

1. Постановою від 02.06.2005 р. по кримінальній справі № 257 призначено судово-

технічну експертизу, яка є підвидом криміналістичної експертизи. Відповідно до Закону

України "Про судову експертизу" від 25 лютого 1994 року № 4038-ХІІ (із змінами та доповненнями) виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов'язана з проведенням криміналістичних експертиз. До складу державних спеціалізованих установ належать:

- науково-дослідні та інші установи судових експертиз Міністерства юстиції України і Міністерства охорони здоров'я України;

- експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України.

Головне управлінням МНС України в Житомирській області та ДП „Житомирський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці" відсутні в вищевказаному переліку.

2. Головне управлінням МНС України в Житомирській області, на момент перевірки, діяло на підставі Положення про Міністерство України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи, затвердженого          Указом Президента України від 5 березня 2004 року № 283/2004. ДП „Житомирський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці" діє на підставі Типового Положення про експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці, затверджений наказом Держнаглядохоронпраці від 2 листопада 1998 р. N 213. В даних Положеннях відсутні повноваження даних органів проводити судові експертизи.

3. Твердження про те, що Експертний висновок від 15 червня 2005 року та Інформаційний лист від 10 червня 2005 року за № 93 не являються висновками судово-технічних експертиз, а носять суто інформаційний характер так як проведені спеціалістами із застосуванням спеціальних знань, підтверджується п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 р. № 8 „Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах". Де зазначено, що акти чи інші документи, в тому числі відомчі, де зазначаються обставини, встановлені із застосуванням спеціальних знань, не можуть розглядатися як висновок експерта, навіть якщо вони одержані на запит суду, органу дізнання, слідчого або адвоката.

4. В Експертному висновку від 15 червня 2005 року Головного управлінням МНС України в Житомирській області робляться висновки, що роботи згідно договору № 50/08 від 12.08.2004 року на проведення оцінки протипожежного стану з урахуванням фактично виконаного субпідрядником ТОВ „Вінсет" об'єму робіт виходячи з аналітичного звіту не виконані.

В даному Експертному висновку взагалі не досліджувалось загальне виконання умов договору № 50/08 від 12.08.2004 року на проведення оцінки протипожежного стану ПП «Укрінвопромінвест», а досліджувались виконання субпідрядником ТОВ „Вінсет" умов договору № 50/08 від 12.08.2004 року на проведення оцінки протипожежного стану виходячи з аналітичних звітів наданих на адресу підрядника ПП «Укрінвопромінвест», що підтверджується переліком матеріалів які були передані СБУ у Житомирській області на адресу Головного управлінням МНС України в Житомирській області для проведення експертизи.

ТОВ „Вінсет" не являється субпідрядником ПП «Укрінвопромінвест» та немає ніякого відношення до договору № 50/08 від 12.08.2004 року на проведення оцінки протипожежного стану. ТОВ „Вінсет" виконував роботи по аналізу протипожежного стану згідно договору №7/1 від 12.08.2004 р., який було укладено з ПП «Укрінвопромінвест», що підтверджується листом №05/08  від 18.05.2005р. ТОВ „Вінсет" на  ім'я  начальника УПМ  ДПА в Житомирській області (а.с.53 т.2).

5. Виходячи з Інформаційного листа від 10 червня 2005 року за № 93 ДП „Житомирський і експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці" взагалі не досліджувалось загальне виконання умов договору № 23/08 від 12.08.2004 р. на обстеження системи управління охороною праці, а відповіді на запитання надавались на підставі 31 книги документації по звіту № 80.2-12-05-1577.04 які їм були надані СБУ у Житомирській області. Тому твердження, що умови договору №23/08 від 12.08.2004р. підрядником ПП "Укрінвопромінвест", з урахуванням фактично виконаного субпідрядником ДП „КЕТЦ" у вигляді 31 книги документації по звіту № 80.2-12-05-1577.04 виконані не в повному об'ємі не відповідають дійсності та  є передчасними так як Київський ЕТЦ не являється субпідрядником ПП «Укрінвопромінвест» і не має ні якого відношення до договору № 23/08 від 12.08.2004р. укладеного між ПП "Укрінвопромінвест"   та  ДП   „Житомирський облавтодор".

1.5 Відповідно до п. п. 5.2.1 п. 5.2 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994 року № 334/94-ВР (із змінами та доповненнями) до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду в зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.7 цієї статті.

Абзацом другим підпункту 5.4.2 п.5.4 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994 року № 334/94-ВР (із змінами та доповненнями) встановлено, що відносяться до складу валових витрат затрати платника податку на придбання літератури для інформаційно-технічного забезпечення господарської діяльності платника податку, у тому числі з питань законодавства, і передплату спеціалізованих періодичних видань, а також на проведення аудиту згідно з чинним законодавством, включаючи проведення добровільного аудиту за рішенням платника податку.

Частиною п'ятою ст. 19 Закону України „Про охорону праці" встановлено, що суми витрат з охорони праці, що належать до валових витрат юридичної чи фізичної особи, яка відповідно до законодавства використовує найману працю, визначається згідно з переліком заходів та засобів з охорони праці, що затверджується Кабінетом Міністрів України.

На виконання норм вищевказаних законів Кабінет Міністрів України постановою від 27 червня 2003 року № 994 затвердив Перелік заходів та засобів з охорони праці, витрати на здійснення та придбання яких включається до валових витрат. При цьому, проведення атестації робочих місць на відповідність нормативно-правовим актам з охорони праці та аудиту з охорони праці, оформлення стендів, оснащення кабінетів, виставок, придбання необхідних нормативно-правових актів, наочних посібників, літератури, плакатів, відеофільмів, макетів, програмних продуктів тощо з питань охорони праці, передбачено пунктом 3 зазначеного Переліку.

Вищевказане твердження підтверджено також Державною податковою адміністрацією України, підтвердженням чого є лист від 21.06.2005 р. № 5705/6/15-1116 (том.1, а.с.118-120).

Крім того абзацом п'ятим підпункту 5.4.2 п 5.4 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року № 334/94-ВР (із змінами та доповненнями) встановлено, що у разі виникнення розбіжностей між податковим органом та платником податку стосовно зв'язку витрат на цілі, обумовлені цим підпунктом, з основною діяльністю платника податку, такі податкові органи зобов'язані звернутися до Міністерства України у справах науки і технологій, чий експертний висновок є підставою для прийняття рішення податковим органом.

Оскільки, Житомирська ОДПІ не зверталась до Міністерства України у справах науки і технологій та відповідно не має висновку даного органу для прийняття рішення стосовно того, що витрати понесені та сплачені ДП „Житомирський облавтодор", відповідно до договорів з підприємством «Укрінвопромінвест» № 23/08 від 12.08.2004 р. на обстеження системи управління охороною праці на суму 1 000 000 грн. та по договору № 50/08 від 12.08.2004 року на проведення оцінки протипожежного стану на суму 1 500 000,0 грн., не пов'язані з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, а також до суду про визнання в судовому порядку вищевказаних договорів недійсними.

Що стосується права ДП „Житомирський облавтодор" на податковий кредит з податку на додану вартість по податкових накладних № 289 від 13.08.2004 року на загальну суму 1 000 000,0 грн., в тому числі ПДВ 166 666,67 грн. та № 305 від 13.08.2004 року на загальну суму 1500000 грн., в тому числі ПДВ 250000 грн., які були отримані від підприємства «Укрінвопромінвест» м.Київ після здійснення передплати, то відповідно до підпункту 7.4.1 п.7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" від 03.04.97 р. № 168/97-ВР (в редакції до 31.03.2005 р.) податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів чи нематеріальних активів, що підлягають амортизації.

Відповідно до підпункту 7.5.1 п.7.5 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" від 03.04.97 р. № 168/97-ВР (в редакції до 31.03.2005 р.) датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій : або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням к4редитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Тобто, за умови отримання належним чином оформлених податкових накладних по оплачених (отриманих) послугах з проведення обстеження системи управління охороною праці та надання консультаційної допомоги із підвищення ефективності системи управління І охороною праці, а також на проведення оцінки протипожежного стану, ДП „Житомирський облавтодор» має право віднести сплачені (нараховані) суми податку на додану вартість у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг) до складу податкового кредиту.

В п. 2.5 Акту перевірки від 27.07.2005 року № 1015/26-2/32008278/0100 робиться висновок, що податок на додану вартість занижено завдяки відсутності податкових накладних № 289 від 13.08.2004 року на загальну суму 1000000 грн., в тому числі ПДВ 166 666,67 грн. та № 305 від 13.08.2004 року на загальну суму 1 500 000,0 грн., в тому числі ПДВ 250000 грн. та робиться на надуманих підставах висновок про те, що по податковій накладній № 305 від 13.08.2004 року сума витрат складає 2222,22 грн., в тому числі ПДП 370,37 грн., а податкова накладна № 289 від 13.08.2004 року на загальну суму 1 000 000,0 грн., в тому числі ПДВ 166 666,67 грн. взагалі відсутня підтвердженням чого є податкові накладні (а.с.47-48)

В наявності є дві податкових накладних № 289 від 13.08.2004 року на загальну суму 1000000 грн., в тому числі ПДВ 166 666,67 грн. та № 305 від 13.08.2004 року на загальну суму 1500000 грн., в тому числі ПДВ 250000 грн. Якщо в Житомирській ОДПІ є податкова накладна № 305 від 13.08.2004 року на суму 2222,22 грн., в тому числі ПДП 370,37 грн. просимо її копію надати.

Отже, ДП „Житомирський облавтодор" має право на віднесення до складу валових витрат затрати на проведення обстеження системи управління охороною праці в сумі 833 333,33 грн. та проведення оцінки протипожежного стану в сумі 1250000 грн. за датою підписання акту виконаних робіт, надання послуг та відповідно віднести до складу податкового кредиту податок на додану вартість в розмірі .

Крім того, відповідно до п. 5.11 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року № 334/94-ВР (із змінами та доповненнями) установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу витрат платника податку, крім тих, що зазначені в цьому Законі не дозволяється.

ДП „Житомирський облавтодор" були написані в межах процедури апеляційного оскарження скарги про перегляд податкових повідомлень-рішень від 3 серпня 2005 року за № 5305/23-1/57995, 5306/23-1/57996 на ім'я начальника Житомирської ОДПІ, Голову Державної податкової адміністрації в Житомирській області, Голову Державної податкової адміністрації України. Даними податковими органами нам було відмовлено в задоволенні наших скарг та прийнято Житомирською ОДПІ нові, а саме від 06 жовтня 2005 року за № 5305/23-1/57995/2, 5306/23-1/57996/2, 5641/23-1/63204/2, 5642/23-1/63203/2.

Підставою для прийняття додаткових повідомлень-рішень від 06 жовтня 2006 року за № 5641/23-1/63204/2, 5642/23-1/63203/2 стали порушення, які були встановлені актом перевірки від 27.07.2005 року № 1015/26-2/32008278/0100, згідно з якими підприємству визначено суму податкового зобов'язання за платежами відповідно податок на додану вартість в сумі 555,0 грн. та податок на прибуток в сумі 880,0 грн.. Позивач стверджує, ща в акті перевірки відсутні такі донарахування. Підставою для донарахування стало, те що Житомирської ОДПІ не прийнято до заліку витрати в сумі 2222,22 грн., в тому числі ПДП 370,37 грн., які були, на підставі експертних висновків, прийняті до складу валових витрат та податкового кредиту в акті перевірки від 27.07.2005 року № 1015/26-2/32008278/0100.

Виходячи з вищевикладеного Житомирська ОДПІ неоднозначно трактує свою позицію, а саме при написанні акту перевірки від 27.07.2005 року №1015/26-2/32008278/0100 керується виключно висновками судових експертиз Головного управління МНС України в Житомирській області від 15 червня 2005 року та ДП „Житомирський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці" від 10 червня 2005 року, а при прийнятті додаткових повідомлень-рішень від 06 жовтня 2006 року за № 5641/23-1/63204/2, 5642/23-1/63203/2 - діє всупереч даним експертним висновкам.

З огляду на викладене, позовні вимоги обґрунтовані, підтвердженні належними доказами, що містяться в матеріалах справи, та підлягають частковому задоволенню в частині визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень ДПІ у м. Житомирі від 03.08.05р. за №5305/23-1/57995, 5306/23-1/57996 та від 06.10.05р. №5305/23-1/57995/2, 5306/23-1/57996/2, 5641/23-1/63204/2, 5642/23-1/63203/2. В решті позовних вимог слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 86, 94, 159, 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправними та скасувати податкові подаідомлення-рішення ДПІ у м. Житомирі 03.08.05р. за №5305/23-1/57995, 5306/23-1/57996 та від 06.10.05р. №5305/23-1/57995/2, 5306/23-1/57996/2, 5641/23-1/63204/2, 5642/23-1/63203/2.

3. В решті позовних вимог відмовити.

4. Стягнути з державного бюджету на користь Дочірнього підприємства "Житомирський облавтодор" Державної акціонерної компанії "Автомобільні дороги України", м.Житомир, вул. Перемоги, 75, код 32008278 - 1,70 грн. судових витрат.

5. Постанова суду набирає законної сили в строк та в порядку, встановлених ст.254 Кодексу адміністративного судочинства України.

6. Постанова суду може бути оскаржено до Житомирського апеляційного господарського суду  відповідно до ст.186 КАС України через господарський суд  Житомирської області.

Суддя                                                                       Маріщенко Л.О.

дата складання 23.02.07р.

Віддрукувати: 1 прим.

1 - в справу