ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем
України

14.02.07
Справа №2/217-пд-06

Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського
суду у складі:

при секретарі Шерник О.В.

за участю представників:

позивача:
Рефлер В.В., паспорт ІНФОРМАЦІЯ_1, директор;

відповідача:
Бойцова О.А., довіреність № 4271 від 20.12.2005р.;

відповідача:
Луцак В.Й., довіреність № 75 від 05.01.2007р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою відповідальністю

Виробничо-технічна фірма «РВІК», м. Херсон

на рішення                    господарського суду
Херсонської області від 05.09.2006 року

у справі                          № 2/217-ПД-06

за позовом                     Товариства з обмеженою
відповідальністю

Виробничо-технічна фірма «РВІК», м. Херсон

до відповідача              Відкритого акціонерного
товариства «Укртелеком»

в особі
Херсонської філії, м. Херсон

про                                  спонукання до
укладення договору

ВСТАНОВИВ:

Товариством з обмеженою відповідальністю
Виробничо-технічна фірма «РВІК», м. Херсон було подано позов до Відкритого
акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Херсонської філії, м. Херсон про
спонукання до укладення договору № 1227-АК від 01.11.2005р. щодо користування
каналом кабельної каналізації, в редакції протоколу розбіжностей від
16.01.2006р.

Розглянувши справу по суті, господарський суд
Херсонської області своїм рішенням від 05.09.2006р. у справі № 2/217-ПД-06
(суддя Скобєлкін С.В.) в позові відмовив.

Не погоджуючись з прийнятим у справі судовим рішенням, у
поданій апеляційній скарзі та в доповненнях до неї ТОВ ВТФ «РВІК», позивач у
справі, вказує на те, що рішення суду є необґрунтованим і неправомірним та
прийнятим з порушенням норм процесуального права; висновки суду не ґрунтуються
на доказах та не відповідають обставинам справи. Зміст скарги та доповнень до
неї зводиться до правомірності заявлених позовних вимог і безпідставності
відмови відповідача від укладення спірного договору в редакції протоколу
розбіжностей, складеного позивачем. В скарзі ставиться вимога про скасування
рішення господарського суду Херсонської області від 05.09.2006р. та направлення
справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

ВАТ «Укртелеком» в особі Херсонської філії, відповідач у
справі, у відзиві на апеляційну скаргу вказує на те, що рішення суду прийнято у
відповідності до фактичних обставин справи
з дотриманням норм матеріального і процесуального права. Зазначає
зокрема, що позивачем не надано до суду доказів у підтвердження його права власності
на кабель, розташований на ділянці кабельної каналізації від
колодязяІНФОРМАЦІЯ_2.

Просить рішення господарського суду Херсонської області
від 05.09.2006р. у справі № 2/217-ПД-06 залишити без змін, а апеляційну скаргу
- без задоволення.

В судових засіданнях представники сторін підтримали
доводи, викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.

Розпорядженням заступника голови Запорізького
апеляційного господарського суду № 3448 від 29.11.2006р. справу призначено до
розгляду у складі колегії - Мірошниченка М.В. (головуючий), суддів Мойсеєнко
Т.В., Хуторного В.М.

В судовому засіданні 30.11.2006р. в порядку ст.77 ГПК
України оголошувалася перерва до 18.01.2007р. Судом зобов'язано сторони
провести обстеження кабелю (кросу) з моменту заходження такого кабелю на АТС-55
ІНФОРМАЦІЯ_2.

Розпорядженням голови Запорізького апеляційного
господарського суду № 67 від 17.01.2007р. справу призначено до розгляду у
складі колегії - Мірошниченка М.В. (головуючий), суддів Кричмаржевського В.А.,
Хуторного В.М.

В судовому засіданні 18.01.2007р. на підставі ст.77 ГПК
України оголошено перерву до 14.02.2007р.

За клопотанням позивача в судових засіданнях
18.01.2007р. та 14.02.2007р. запис розгляду справи здійснювався за допомогою
технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу «Діловодство суду».

18.01.2007р. в судовому засіданні позивачем заявлено
клопотання про доповнення предмету позову пунктом 4 в наступній редакції: на
підставі ст.386 ЦК України прийняти рішення про заборону вчинення відповідачем
дій, які можуть порушити право власності позивача. Аналогічне клопотання
позивачем заявлено в судовому засіданні 14.02.2007р. Вказане клопотання
колегією суддів залишено без задоволення, як необґрунтоване з наступних
підстав.

Статтею 22 ГПК України передбачено, що позивач вправі до
прийняття рішення по справі змінити підставу або предмет позову, збільшити
розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового
врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу в цій
частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. Пунктом 3.7
Роз'яснення ВАСУ «Про деякі питання практики застосування Господарського
процесуального кодексу України» № 02-5/289 від 18.09.1997р. закріплено, що
передбачені частиною четвертою статті 22 ГПК України права позивача змінити
підставу або предмет позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог,
відмовитись від позову можуть бути реалізовані лише до прийняття рішення судом
першої інстанції. Ця норма не застосовується під час розгляду справи в інших
інстанціях. Зміна предмету позову означає зміну матеріально-правової вимоги до
позивача. Зміна підстави позову означає зміну обставин, якими позивач
обґрунтовує свою вимогу до відповідача. Так, якщо вимога про визнання угоди
недійсною замінюється вимогою про розірвання договору і наводяться інші
підстави відповідної вимоги, то має місце зміна предмету і підстави позову. Під
збільшенням розміру позовних вимог слід розуміти збільшення суми позову за тією
ж вимогою, яку було заявлено у позовній заяві. Позивачем заявлена нова позовна
вимога, що за своєю суттю є одночасно зміною підстави і предмету позову, у
зв'язку з чим не може прийматися господарським судом до розгляду в межах даної
справи. За своїм характером така вимога носить забезпечувальний характер і не
спрямована на захист прав та охоронюваних законом інтересів в межах підстав та
предмету позову у даній справі. До того ж, в силу ч.3 ст.101 ГПК України, в
апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були
предметом розгляду в суді першої інстанції. Заявлена позивачем нова позовна
вимога не була предметом розгляду в суді першої інстанції, а тому не може
прийматися до розгляду в суді апеляційної інстанції.

Крім того, в судовому засіданні 14.02.07р. позивач
заявив усне клопотання про заборону відповідачу відключати відповідний
з'єднувальний кабель до вирішення спору по суті. Зазначене клопотання залишено
колегією суддів без задоволення, як процесуально безпідставне з наступних
підстав. По-перше, у відповідності до ст. 66 ГПК України забезпечення позову
допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких
заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського
суду. Всупереч цій процесуальній нормі права позивач не обґрунтував і не надав жодного
доказу утруднення або неможливості виконання судового рішення. По-друге,
предметом позову є  вимога про спонукання
до укладення договору, а вимога про забезпечення позову шляхом заборони
відключення кабелю  є непов'язаною із
предметом позову.

14.02.2007р. в судовому засіданні за згодою
представників сторін оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду
апеляційної інстанції.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних
обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при
винесенні оскаржуваного рішення, знаходить апеляційну скаргу такою, що не
підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Позовні
вимоги обґрунтовуються тим, що відповідно до ст.ст. 57, 58 Закону України «Про
телекомунікації» та «Правил взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж загального
користування», телефонні мережі позивача та відповідача застосовані у єдиному
технологічному процесі, а господарські відносини базуються на обов'язкових
договірних відносинах. На думку позивача, відповідач ухиляється в
односторонньому порядку від укладення відповідних договорів. 03.01.2006р.
позивачем від відповідача отримано проект договору № 1227-АК від 01.11.2005р.
«Про оренду на 2006 рік каналу кабельної каналізації, яка належить Херсонській
філії ВАТ «Укртелеком». Вказаний договір підписано позивачем з протоколом
розбіжностей від 16.01.2006р. (в редакції позивача), в якому  останнім вказано на те, що відповідачем
неправомірно, з метою перешкоди виконання ТУ № 05-14, скорочено довжину ділянки
пролягання кабелю відАДРЕСА_1, куди кабель прокладений і включений у ВВТС-59,
доАДРЕСА_2. Як вказує позивач, відповідач не вжив заходів врегулювання спірних
питань і протокол розбіжностей до договору не підписав. У зв'язку з цим, в
позові ставиться вимога про спонукання відповідача до укладення договору №
1227-АК від 01.11.2005р. щодо користування каналом кабельної каналізації, в
редакції протоколу розбіжностей від 16.01.2006р., запропонованого позивачем.
Позовні вимоги ґрунтуються на приписах ст.ст. 33, 57, 58 Закону України «Про
телекомунікації», ст.181 ГК України, «Правил взаємоз'єднання телекомунікаційних
мереж загального користування», затверджених Рішенням Національної комісії з
питань регулювання зв'язку України від 08.12.2005р. № 155.

Слід зазначити, що за змістом ст.33 Закону України «Про
телекомунікації», на яку посилається позивач, споживачі телекомунікаційних
послуг зобов'язані дотримуватися Правил надання та отримання телекомунікаційних
послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України

Статтею 57 названого Закону встановлені принципи
взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж. Статтею 58 Закону закріплені
обов'язки операторів при взаємоз'єднанні телекомунікаційних мереж.

З умов договору № 1227-АК від 01.11.2005р., відносно
якого ставиться вимога про його укладення в редакції протоколу розбіжностей від
16.01.2006р., вбачається, що  предметом
договору  визначено надання Укртелекомом
в користування споживачеві каналу кабельної каналізації на конкретно визначених
ділянках в м. Херсоні (пункт 1.1 договору). В протоколі розбіжностей від
16.01.2006р. позивачем запропоновано змінити пункт 1.1 договору.

З матеріалів справи вбачається, що для з'ясування
дійсних обставин справи судом першої інстанції ухвалою від 17.08.2006р. було
зобов'язано сторони здійснити обстеження траси прокладення з'єднувального
кабелю телефонного зв'язку від АТС оператора ТОВ ВТФ «РВІК» (м. Херсон, вул.
Перекопська, 169) до ОПТС (ВТЗ-59) ВАТ «Укртелеком» (м. Херсон,АДРЕСА_1). У
зв'язку з цим, сторонами 31.08.2006р. проведено обстеження відомчого кабелю позивача,
прокладеного в кабельній каналізації ВАТ «Укртелеком» від колодязя на розі вул.
Перекопська та вул. Зала Егерсег до АТС-55 (ІНФОРМАЦІЯ_2). За результатами
обстеження складено відповідну схему. При обстеженні в кросі АТС-55 виявлено,
що з'єднувальні лінії відомчої АТС ТОВ ВТФ «РВІК» включені в ОПТС-59 (АДРЕСА_1)
через з'єднувальний кабель ТГ 1200 х 2, що належить ВАТ «Укртелеком» та
прокладений в 1970р. Підтвердженням права власності на кабель є схема, що
складається на підставі виконавчих документів, здійснених за результатами
прокладення кабелю на виконання проектної документації. Вказаним обстеженням
підтверджена безпідставність та необґрунтованість позовних вимог.

Твердження позивача про те, що в кросі АТС-55
(ІНФОРМАЦІЯ_2) захисна смуга № 80 заходить лише на захисну смугу № 67, є
такими, що не відповідають дійсності, оскільки захисна смуга № 80 заходить і на
інші захисні смуги, зокрема № 65, № 66.

Як на наявність у позивача права власності на кабель між
АТС-55 і ОПТС-59, останній посилається на договір НОМЕР_1, укладений між ПП
ОСОБА_1 (продавцем) і ТОВ ВТФ «РВІК» (продавцем), згідно до умов якого
продавець зобов'язується продати, а покупець прийняти та оплатити обладнання
автоматичної телефонної станції, координатної (АТСК 100/200) на 400 номерів,
згідно Специфікації № 1, Додаток № 2 до даного договору, яка знаходиться за
адресою:АДРЕСА_3 ( забезпечує телефонним зв'язком район м. Херсон «Слободка»).

Вказаний договір обґрунтовано не взято до уваги судом
першої інстанції в якості належного доказу щодо підтвердження права власності
позивача на вищезазначений кабель. Так, до суду не надано доказів виконання
договору НОМЕР_1, як з боку покупця, так і з боку продавця. До того ж,
предметом такого договору не може бути купівля-продаж лінійного устаткування,
оскільки ПП ОСОБА_1 став власником майна згідно договору від 07.05.2002р.,
укладеного з ТОВ «Планета-М», предметом якого, в свою чергу, є купівля-продаж
автоматичної телефонної станції типу АСК-100:200 на 400 номерів 1980 р.випуску.

Тобто, з наданих до суду матеріалів не вбачається про
придбання первісно ПП ОСОБА_1 лінійних та кабельних споруд, а відповідно,
останній і не міг їх продати ТОВ ВТФ «РВІК» (позивачу у справі). Статтею 225 ЦК
УРСР, чинного на момент складання договору НОМЕР_1, було встановлено, що право
продажу майна, крім випадків примусового продажу, належить власникові
(аналогічне положення закріплено в ст.658 ЦК України). Підтвердженням
реалізації договору купівлі-продажу від 07.05.2002р. виключно в межах,
визначених предметом договору, є накладна НОМЕР_2, згідно з якою ПП ОСОБА_1
отримав від ТОВ «Планета-М» автоматичну телефонну станцію у складі устаткування
за 15 позиціями, в той час, коли лінійних та кабельних споруд в накладній не
зазначено.

Крім того, суперечливими є доводи позивача про
належність йому 310 метрів кабелю на ділянці від колодязя ІНФОРМАЦІЯ_2 до
станційного колодязя по АДРЕСА_1, в той час коли відстань між колодязем
ІНФОРМАЦІЯ_2 та станційним колодязем складає 1000 метрів.

З метою встановлення правомірності доводів сторін щодо
підтвердження правових позицій кожного з них, судом апеляційної інстанції було
зобов'язано сторони провести обстеження кабелю (кросу) з моменту заходження
такого кабелю на АТС-55 ІНФОРМАЦІЯ_2. За наслідками обстеження відповідачем
складений відповідний акт від 07.02.2007р., який позивач відмовився
підписувати. Відмова позивача від підписання акту обстеження від 07.02.2007р.
підтверджується актом про відмову від підписання від 09.02.2007р.

Під час обстеження було встановлено наступне. Відомчий
кабель ТОВ ВТФ «РВІК» включено в АТС-55, яка належить ВАТ «Укртелеком» в особі
Херсонської філії та розташована за адресоюАДРЕСА_2, 126. Обстеження кросу
підтвердило, що в кросі АТС-55 відомчий кабель ТОВ ВТФ «РВІК» включено в
захисну смугу № 80. Із захисної смуги № 80 лінії заходять на різні захисні
смуги, в т.ч. на захисні смуги №№ 13, 65, 66, 67 та інші. Вказане
підтверджується відомостями, що місяться в журналі прямих МТС, ТТС, транзитних
з'єднувальних ліній, в якому здійснюється облік кросувань на АТС-55. Із зазначених
захисних смуг лінії входять в кабелі різної ємності, прокладені на ділянці від
АТС-55 (ІНФОРМАЦІЯ_2) до АТС-51 (АДРЕСА_1), які належать ВАТ «Укртелеком» в
особі Херсонської філії.

Згідно до пояснень позивача, що мають значення для
проведення обстеження, у відповідності з керівним документом з технічного
обліку обладнання і паспортизації лінійних споруд міської телефонної мережі,
виданим Державним комітетом зв'язку України у 1998р., кабелі міської телефонної
мереж підлягають обов'язковій нумерації; цим документом також визначено порядок
нумерації кабелів. Інформацією щодо номеру кабелю володіє відповідальний
підрозділ ВАТ «Укртелеком», який здійснює паспортизацію лінійних споруд міської
телефонної мережі та відповідний облік, а також власник кабелю, у разі, якщо
цей кабель не належить ВАТ «Укртелеком».

Разом з тим, перед проведенням обстеження, представником
ТОВ ВТФ «РВІК» не було повідомлено відповідачу номер кабелю, який, згідно з
твердження позивача, прокладено на ділянці кабельній каналізації від АТС-55
(ІНФОРМАЦІЯ_2) до АТС-51 (АДРЕСА_1).

Крім того, на вимогу ТОВ ВТФ «РВІК» здійснено обстеження
траси проходження кабелю із захисної смуги № 13 на ділянці кросс-шахта АТС-55.
Встановлено, що захисна смуга № 13 заходить з кросу АТС-55 в кабель ТПП 400 х 2
х 0,5 №М-206, який належить ХФ ВАТ «Укртелеком». Також, на вимогу ТОВ ВТФ
«РВІК» здійснено обстеження траси проходження кабелю із захисної смуги № 79 на
ділянці кросс-шахта АТС-55. Встановлено, що із захисної смуги № 79 кабель
задіяно РШ-520 (00/49), (50/99) - на кабелі прямого живлення радгоспу
декоративних культур, цей кабель не є з'єднувальним і не може використовуватись
для підключення АТС ТОВ ВТФ «РВІК» до ТМЗК м. Херсона.

Додатково проведено обстеження кабелю ТОВ ВТФ «РВІК»
ТПП50х2 на ділянці від пристанційного колодязя АТС-55 до кросу АТС-55.
Підтверджено результати попередніх обстежень: в крос АТС-55 входить кабель ТОВ
ВТФ «РВІК» ТПП50х2 №34. Зауваження ТОВ ВТФ «РВІК» про проходженню кабелю на цій
ділянці відсутні. Схема прокладки кабелю ТОВ ВТФ «РВІК» ТПП50х2 додана до
протоколу від 31.08.2006р. від обстеження траси прокладення кабелю.

Зі свого боку, позивачем був наданий до суду апеляційної
інстанції акт від 06.02.2007р., підписаний представниками ТОВ ВТФ «РВІК». В
акті зазначено про те, що для огляду було пред'явлено крос АТС-55, куди
транзитом заходить з'єднувальний кабель на громозахисну полосу № 80; муфта
з'єднувального кабелю, який на думку позивача, належить йому, в шахті була
відкритою; з усіх каналів, які входять в шахту, один був не замурований - той,
де проходить кабель; в пришахтному колодязі було безліч відрізаних кабелів ТПП,
один з них мав бірку ЦС-5 громозахисна полоса № 60 і згідно кросового журналу
міг бути тим кабелем, про який йдеться.

Вищевикладені фактичні обставини справи свідчать про те,
що на ділянці від АТС-55 (ІНФОРМАЦІЯ_2) до АТС-51 (АДРЕСА_1) відсутній кабель,
який належить ТОВ ВТФ «РВІК». Доказів наявності такого кабелю позивачем до суду
не представлено і в ході з'ясування фактичних обставин справи судом не
виявлено. З'єднання АТС відповідача з АТС-51 (АДРЕСА_1) на зазначеній ділянці
здійснено з використанням з'єднувальних ліній (кабелів), що належать ВАТ
«Укртелеком» в особі Херсонської філії.

З акту обстеження від 06.02.2007р., складеного самим
позивачем, також не вбачається про наявність на вищевказаній ділянці кабелю,
який би належав ТОВ ВТФ «РВІК».

З обставин справи також не вбачається, що відповідач
займає монопольне становище в сфері виду послуг по наданню в оренду кабельних
ліній, у зв'язку з чим, згідно приписів ч.7 ст.181 ГК України, колегією суддів
не приймаються до уваги доводи позивача про те, що пропозиції, викладені ним в
редакції протоколу розбіжностей від 16.01.2006р. вважаються прийнятими
відповідачем.

Не доведено позивачем також і наявності у нього проекту
на телефонний кабель, який він вважає своєю власністю, іншої документації,
включаючи схеми проходження кабелю із зазначенням його номера (що б дозволило
відрізнити такий кабель від інших кабелів), акт приймання кабелю Херсонською
філією ВАТ «Укртелеком» до своїх кабельних ліній у колодязях зв'язку, протокол
вимірювання параметрів кабелю, тощо.

Статтею 627 ЦК України встановлено, що відповідно до
статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі
контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу,
інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог
розумності та справедливості.

Відповідно до ст.179 ГК України, майново-господарські
зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами
господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі
господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.

Згідно зі ст.180 ГК України, зміст господарського
договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою
на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені
сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору
відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між
сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх
його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні
для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін
повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони
зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Частиною 8 ст.181 ГК України передбачено, що у разі якщо
сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий
договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся).

З огляду на фактичні обставини справи, позивачем
всупереч вимогам ст. ст. 33, 34 ГПК України
не доведено належними доказами
правомірності своїх позовних вимог (і, перш за все, наявності його права
власності на кабель), а тому підстави для укладення договору № 1227-АК від
01.11.2005р. щодо користування каналом кабельної каналізації, в редакції
протоколу розбіжностей від 16.01.2006р. відсутні. Позовні вимоги є
необґрунтованими і не підлягають задоволенню. До аналогічних висновків
обґрунтовано дійшов і суд першої інстанції.

Фактичні обставини справи досліджені судом першої
інстанції на підставі наданих в судове засідання сторонами доказів. Порушення
або неправильного застосування норм матеріального і процесуального права не
вбачається, підстави для скасування або зміни рішення місцевого господарського
суду відсутні.

Керуючись ст. ст. 101-105 Господарського процесуального
кодексу України,  Запорізький апеляційний
господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою
відповідальністю Виробничо-технічна фірма «РВІК», м. Херсон, залишити без
задоволення, а рішення господарського суду Херсонської області від 05.09.2006р.
у справі № 2/217-ПД-06 - без змін.