КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.05.2007                                                                                           № 24/669

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:                              Отрюха  Б.В.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача – Семенко О.П. – заст.. ген. дир.., Костинчук П.М. – за довір., Махиня М.О. – за довір.

від відповідача  –   Просінюк О.В. – адв., Юзеф Рик – за довір.

від третьої особи – представник не з’явився

від КНІІСЕ – Непоп О.М. – старш. наук. співробітник

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закрите акціонерне товариство"Енергополь - Україна"

на рішення Господарського суду м.Києва від 28.11.2005

у справі № 24/669

за позовом                               Товариство з обмеженою відповідальністю "Бріз-Інвест"

до                                                   Закрите акціонерне товариство"Енергополь - Україна"

про                                                  стягнення 610274,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду м. Києва від 28.11.2005р. у справі №24/669 позовні вимоги було задоволено повністю. З відповідача на користь позивача підлягає стягненню 610 274,00 грн. матеріальних збитків.

Не погоджуючись з рішенням суду відповідач звернувся з апеляційною скаргою та просить його скасувати, оскільки вважає, що його було прийнято з порушенням норм  матеріального та процесуального права, а висновки, викладені в рішенні суду, не відповідають фактичним обставинам справи.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу,  дослідивши матеріали справи та вислухавши пояснення представників сторін, судовою колегією встановлено наступне:

Позивач є власником торгівельного комплексу «Альта Центр» за адресою: м.  Київ, пр. Московський 11-А, який було побудовано Відповідачем на підставі укладеного між Позивачем та Відповідачем договору підряду від 23.04.2002р. № 2304.

Торгівельний комплекс «Альта Центр» було введено в експлуатацію 28.01.2005р. за Актом про приймання в експлуатацію закінченого будівництвом торгівельного комплексу.

Спір виник з приводу того, що в процесі експлуатації торгівельного комплексу «Альта Центр» було виявлено ряд істотних дефектів, які були допущені відповідачем при виконанні робіт та усунення яких спричинило позивачу матеріальні збитки в розмірі 610 274,00 грн.

У відповідності до п.п. 9.4.-9.8 Договору підряду від 23 квітня 2002 року №2304 р. у разі виявлення дефектів (недоліків), які перешкоджають нормальній експлуатації торгівельного комплексу "Альта Центр" в період дії гарантійного строку, Відповідач зобов'язаний усунути такі дефекти за свій рахунок та в узгоджені з Позивачем строки. Фіксування дефектів і строків їх усунення визначаються в акті, для складання якого Відповідач зобов'язаний направити свого представника (п. 9.4. ст. 9 Договору підряду від 23 квітня 2002 року № 2304 р.). У разі відмови Відповідача від складання або підписання акту виявлених дефектів, Позивач складає односторонній акт за участю фахівців незаінтересованих органів зі справ будівництва та архітектури, залучених за рахунок Позивача.

На підтвердження своїх позовних вимог позивач зазначає, що про недоліки у роботі відповідача, які перешкоджали нормальному функціонуванню торгівельного комплексу «Альта Центр», позивач неодноразово повідомляв Відповідача листами від 28.01.05 р. № 55, від 18.02.05 р. № 119, від 10.03.05. № 159, від 06.04.05 р. № 242, від 25.04.05 р. № 305, від 11.05.05 р. № 334, від 13.05.05 р. № 344, від 03.06.05 р. № 392, від 06.06.05 р. № 395, від 04.08.05 р.№ 514).

09.06.2005р. відбулося засідання спільної комісії в складі представників Позивача і Відповідача, а також головного конструктора ТОВ «Профіль», на якому був представлений акт комісії по виявленим в процесі експлуатації дефектів і неякісно виконаних робіт. Проте зазначений акт з боку відповідача підписано не було.

18.08.2005р. спільною комісією був складений Акт огляду технічного стану торгівельного комплексу «Альта Центр», в якому були перелічені виявлені дефекти, неякісно виконані роботи та відступи від проектної документації. Також 24.08.2005 року за участю представників Позивача, проектної організації, підрядника ПП «АКБ Еней» був складений дефектний акт, в якому було зазначені роботи, що підлягають також включенню до проектно-кошторисної документації при проведені ремонтних робіт.

Як зазначає позивач у позовній заяві, на підставі акту комісії, ст..9 договору підряду від 23.04.2002р. та ст..621, 679, 858 ЦК України Позивач звернувся до третьої особи - ПП «АБК Еней», з яким уклав договір підряду № 25-07/05 від 25.07.2005р. на усунення виявлених недоліків.

Загальна вартість робіт за договором підряду № 25-07/05 від 25.07.2005р. становить 610 274,00 грн. На час звернення Позивача до суду останнім було перераховано за проведення ремонтних робіт на рахунок ПП «АБК Еней» грошові кошти в розмірі 356 210,00 грн., на підтвердження чого було представлено платіжні доручення від 10.08.2005 № 11332, від 15.09.2005 № 11469, від 21.09.2005 № 11505, від 22.09.2005 № 11507, від 23.09.2005 № 11516.

Відповідно до ст. 10 Договору підряду від 23 квітня 2002 р. № 2304 встановлено, що сторона, яка не виконала умов зазначеного договору, зобов'язана відшкодувати іншій стороні нанесені таким порушенням збитки.

На підставі вищевикладеного суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що розмір збитків, які спричиненні Позивачу в результаті неякісного виконання Відповідачем робіт по будівництву торгівельного комплексу «Альта Центр» склав 610 274,00 грн., що відповідає вартості Договору підряду з ПП «АКБ Еней» від 25.07.2005 № 25-07/05, за яким виконуються роботи спрямовані на усунення недоліків виявлених у роботах проведених Відповідачем.

Дослідивши матеріали справи, колегія приходить до висновку про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції  не відповідає фактичним обставинам справи виходячи із наступного:

У своїй позовній заяві позивач просить стягнути з відповідача 610 274,00 грн. збитків, які виникли у нього внаслідок неякісного виконання відповідачем робіт по будівництву торгівельного центру за договором підряду №2304 від 23.04.2004р. Мотивуючи свої позовні вимоги, позивач посилався на дефектні акти від 09.06.2005р. та 18.08.2005р. та договір підряду №25-07/05 від 25.07.2005р., укладеного з ПП «АБК Еней» на усунення виявлених недоліків.

При цьому суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення про задоволення позовних вимог посилався зокрема на норми ст..621, ч.2 ст.679 та ч.5 ст.858 ЦК України.

Проте, колегія відзначає, що зазначені вище норми чинного законодавства  були помилково застосовані місцевим судом при винесенні оскаржуваного рішення, оскільки ст.621 ЦК України є загальною нормою, і має  застосовуватись лише в частині, що не суперечить вимогам спеціальних норм (в даному випадку ч. 1 ст. 858 ЦК України); ч.2   ст.679  ЦК   України  стосується  зобов'язань  продавця   за  договорами купівлі-продажу, а при  розгляді  справи  №24/669  досліджувалось  питання виконання зобов'язань за договором  підряду, зокрема,  питання неякісно виконаних робіт та їх вартості; ч.5 ст. 858 ЦК України хоча і є спеціальною по відношенню до договорів підряду, але стосується гарантії на матеріали (як на товари за договором купівлі-продажу), в той час як в даному випадку мова йде про неякісно виконані роботи, що ніяким чином не кореспондується з наданням гарантії на матеріали.

В   оскаржуваному   рішенні   господарський   суд   посилається   не  те,  що відсутність будь-яких дій щодо   усунення   виявлених   недоліків   є порушенням боку Відповідача своїх обов'язків, передбачених як ст. 9 Договору підряду так і ч. ст. 320 Господарського кодексу України  та ч. 2 ст. 679, та ч. 5 ст. 858 Цивільного кодексу України.

Натомість, при постановлені рішення Господарським судом м. Києва не було враховано вимог п.1 ст. 858 ЦК України, згідно якої, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Як вбачається з Договору підряду №2304 від 23.04.2004 р., зокрема п. 9 Договору, договором не встановлено право Замовника (Позивача по справі) самостійно або з залученням інших осіб усувати виявлені недоліки та відповідно право на відшкодування своїх витрат в зв’язку з таким усуненням. Договір передбачав лише право замовника самостійно із залученням спеціалізованих організацій фіксувати виявлені недоліки у випадку відмови від вчинення відповідних дій з боку підрядника (Відповідача) на підставі п.9.6 Договору.

За таких обставин, усунення виявлених недоліків Позивачем із залучення ПП «АКБ Еней», суперечить Договору та вимогам ч.1 ст. 858 ЦК України, а тому позовна вимога Позивача про відшкодування витрат на усунення недоліків не підлягала задоволенню.

При постановлені рішення у справі Господарський суд м. Києва дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог у зв'язку з невиконанням відповідачем обов'язку по усуненню виявлених недоліків в будівництві Торгівельного комплексу. Разом з тим, такий висновок не відповідає фактичним обставинам справи та вимогам чинного законодавства України у зв'язку з наступним.

У відповідності до п. 9.4. Договору, якщо в період гарантійної експлуатації Об'єкту будуть виявлені дефекти, які перешкоджають його нормальній експлуатації, Підрядник зобов'язаний їх усунути за свій рахунок та в узгоджений із Замовником строк. Окремо Договором не встановлено терміну усунення підрядником виявлених недоліків проведених будівельних робіт.

18.08.2005р. позивачем за участю представників «УкрНДІпроектреставрація» було складено акт про виявлені в будівництві Торгівельного комплексу недоліки. В даному акті також не встановлено строк, протягом якого дані дефекти повинні підлягати усуненню.

У відповідності до ст. 530 ЦК України якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

На підтвердження своїх позовних вимог позивач посилається на листи, які були направлені за твердженням позивача на адресу відповідача в період з 28.01.05 р. по 04.08.05 р. Проте колегія відзначає, що відповідач проти факту отримання від позивача зазначених вище листів в період з 28.01.05р. по 04.08.05р. заперечую. Позивач в свою чергу доказів відправлення вказаних листів на адресу відповідача суду не надав.

В той же час, навіть у разі отримання відповідачем листів позивача в період з 28.01.05р. по 04.08.05р., виявлені недоліки були зафіксовані лише 18.08.2005 р. на підставі акту про виявлені дефекти, який було підписано представниками позивача та фахівцями по нагляду за експлуатацією будівель, ГІПи інституту «УкрНДІпроектреставрація». Після фіксації дефектів Позивач з вимогою про усунення дефектів, зафіксованих в вищезазначеному акті, до Відповідача не звертався. Крім того, як свідчать матеріали справи, зазначений вище акт від 18.08.2005р. не був підписаний представниками відповідача та не визнається відповідачем.

Таким чином позивач всупереч умовам Договору та вимогам ч.1 ст. 858 ЦК України уклав договір на усунення недоліків з ПП «АКБ Еней» ще 25.07.2005р., тобто до моменту належної фіксації факту наявності недоліків будівництва.

Отже, оскільки термін усунення виявлених недоліків не був визначений в Договорі підряду, то відповідно до ч.2 ст.530 ЦК України зобов'язання відповідача по усуненню таких недоліків мало бути виконано протягом семи днів з моменту відповідної вимоги Позивача, яка не заявлялась. Натомість, позивач всупереч умовам договору та вимогам ч.1 ст.858 ЦК України доручив усунення недоліків третій особі. Відтак, позивач не діяв належним чином відповідно до умов Договору підряду та приписів ЦК України, що відповідно, унеможливлює відшкодування будь-яких збитків останнього з боку відповідача.

Колегія також відзначає, що позовні вимоги позивача, а також рішення місцевого суду   вмотивовано виключно посиланням на норми ст..621, ч.2 ст.679 та ч.5 ст.858 ЦК України, які як було зазначено вище безпідставно застосовано судом першої інстанції до спірних правовідносин, що в свою чергу у відповідності до п.4 ч.1 ст. 104 ГПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.05.2006р. по справі №24/669 було призначено судову будівельно-технічну експертизу. На виконання зазначеної ухвали суду Київським НДІ судових експертиз було надано Висновок №8503/8504 судової будівельно-технічної експертизи.

Однак, враховуючи те, що Договір підряду №2304 від 23.04.2004 р., укладений між Позивачем і Відповідачем, не передбачав право Замовника усувати виявлені недоліки власними силами чи із залученням третіх осіб, а Позивач, укладаючи договір підряду з ПП «АКБ «Еней» не діяв належним чином відповідно до умов Договору підряду та приписів ЦК України, то відповідно, даний факт унеможливлює відшкодування будь-яких збитків останнього з боку відповідача. За таких, обставин проведення та висновок судової будівельно-технічної експертизи № 8503/8504 взагалі не має значення для вирішення даної справи.

Враховуючи викладене, колегія приходить до висновку про те, що доводи апеляційної скарги є нормативно обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а постанова суду першої інстанції – скасуванню.

Керуючись ст.ст. 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу Акціонерного товариства закритого типу «Енергополь-Україна» задовольнити.

2.          Рішення Господарського суду  м. Києва від 28.11.2005р. у справі №24/669 скасувати.

3.          В задоволенні позову відмовити.

4.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Бріз-Інвест» (02081, м. Київ, вул..Сортувальна, 2, р/р в АБ «Укргазпромбанк», МФО 320843, ЕДРПОУ 31119757) на користь Акціонерного товариства закритого типу «Енергополь-Україна» (04201, м. Київ, вул.. Кондратюка, 1, р/р 4001 в АТ «Укрінбанк» в м. Києві, МФО 300142, Код ЕДРПОУ 20022334)  3 051,37 грн. державного мита, сплаченого  АТЗТ «Енергополь-Україна» за подачу апеляційної скарги. Видати наказ.

5.          Видачу наказу доручити Господарському суду м. Києва.

6.          Матеріали справи № 24/669 повернути до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя

Судді