Харківський апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«19»липня 2007 року                                                         Справа № 17/48-07

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Олійник В.Ф., судді Істоміна О.А.,  Кравець Т.В.,

при секретарі Кобзевій Л.О.

за участю  представників сторін:

позивача -  не з'явився

1-го відповідача – Солонара О.В., дов. б/н від 01.01.06 р. (копія у справі)

2-го відповідача – Котеньова В.В., дов. № 06/10/06-юр від 03.07.07 р. (у справі)

третьої особи –Ломаки Ю.М., дов. б/н від 26.02.07 р. (у справі)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Комплекс Агромарс" (вх. № 1890С/2)  на рішення господарського суду Сумської області від 03 квітня 2007 року по справі №17/48-07

за позовом Дочірнього підприємства "Новобуд" Товариства з обмеженою відповідальністю "Будсервіс", смт. Муровані, Вінницька область

до   1) Приватної фірми "Будтехмонтаж", м. Суми

2) Закритого акціонерного товариства "Комплекс Агромарс", с. Гаврилівка, Вишгородський район, Київська область

за участю третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумимехбуд", м. Суми

про зобов'язання вчинити певні дії, -

встановила:

У січні 2007 року Дочірнє підприємство "Новобуд" Товариство з обмеженою відповідальністю "Будсервіс" звернулося до господарського суду Сумської області з позовом, в якому просило зобов'язати відповідача - Приватну фірму "Будтехмонтаж" погодити та підписати акти виконаних робіт за договором № 71 про надання послуг від 06 травня 2004 року за серпень 2004 року на суму 108973,78 грн., за вересень 2004 року на суму 134180,75 грн., за жовтень 2004 року на суму 80802,92 грн., за грудень 2004 року на суму 26808,80 грн., а також стягнути з відповідача на свою користь витрати, пов'язані з розглядом справи в суді. Пізніше позивач доповнив свою позовну заяву, та просив залучити до участі у справі в якості другого відповідача Закрите акціонерне товариство "Комплекс Агромарс" та стягнути з нього на свою користь 350766,80 грн.

Рішенням господарського суду Сумської області від 03 квітня 2007 року (суддя Коваленко О.В.) в задоволені позовних вимог було відмолено. Позов третьої особи, що заявляє самостійні вимоги на предмет спору, Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумимехбуд" задоволено. Стягнуто з Закритого акціонерного товариства "Комплекс Агромарс" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумимехбуд" 350766,25 грн. –боргу, 3507,66 грн. –державного мита, 118,00 грн. –витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 35000,00 грн. –витрат на послуги адвоката.

Другий відповідач - Закрите акціонерне товариство "Комплекс Агромарс" з рішенням господарського суду Сумської області від 03 квітня 2007 року не погодився, надіслав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про скасування рішення та прийняття нового, яким відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Сумимехбуд" в задоволені позову. При цьому він зазначає, що судом першої інстанції, при винесенні оскаржуваного рішення, було порушено норми матеріального та процесуального права, а також зроблені висновки, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Позивач, Дочірнє підприємство "Новобуд" Товариство з обмеженою відповідальністю "Будсервіс", відзиву на апеляційну скаргу не надав, в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про день та час розгляду справи.

19 липня 2007 року на адресу Харківського апеляційного господарського суду надійшло клопотання про призначення по даній справі комплексної судової будівельно-економічної експертизи, якою вирішити такі питання: чи підтверджується документально здійснення позивачем послуг, передбачених договором №71 про надання послуг від 06 травня 2004 року та додатковою угодою до нього №1 від 19 червня 2004 року за серпень 2004 року на суму 108973,78 грн., за вересень 2004 року на суму 134180,75 грн., за жовтень 2004 року –80802,92 грн., за грудень 2004 року на суму 26808,80 грн.; чи відповідають обсяги транспортних послуг та послуг машинами та механізмами, зазначені позивачем в актах приймання виконаних робіт за серпень, вересень, жовтень, грудень 2004 року та здійснити для забезпечення будівництва птахофабрики 2-го відповідача обсягами будівельних робіт, здійснених 1-им відповідачем на виконання умов договору генерального підряду № 159-04/Км від 20 травня 2004 року за відповідний період; чи відповідає вартість робіт, зазначена  позивачем  в актах приймання виконаних робіт за серпень, вересень, жовтень, грудень 2004 року вартості робіт, яка встановлена умовами договору № 71 про надання послуг від 19 червня 2004 року та додатковій угоді до нього № 1 від 06 травня 2004 року.

Проте, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне відхилити зазначене клопотання, зважаючи на те, що предметом спору, який розглядається в апеляційній інстанції є договір № 7 від 05 травня 2004 року між відповідачами і предмет цього договору не пов'язаний з договором про який йдеться у зазначеному клопотанні, до того ж, питання, запропоновані в клопотанні з'ясовувались в суді першої інстанції та не потребують додаткового доказування.

Під час судового засідання оголошувалась перерва для надання додаткових доказів по справі, які можуть мати суттєве значення для справи.

Перевіривши в межах вимог, передбачених статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, повноту встановлення обставин справи і докази по справі на їх підтвердження та їх юридичну оцінку судом першої інстанції, доводи апеляційної скарги, заслухавши представників присутніх сторін, колегія суддів приходить до висновку про часткове  задоволення апеляційної скарги, виходячи  з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 20 травня 2004 року між Закритим акціонерним товариством "Комплекс Агромарс" та Приватною фірмою "Будтехмонтаж" було укладено договір № 159-04/КАМ, відповідно до умов якого останній взяв на себе зобов'язання по ремонту, реконструкції та будівництву об'єктів для Закритого акціонерного товариства "Комплекс Агромарс". Умовами статті 1 договору встановлено, що підрядчик (ПФ "Будтехмонтаж") зобов'язується виконати на свій ризик власними  або залученими силами роботи у відповідності з умовами договору, завданням замовника (ЗАТ "Комплекс Агромарс") та проектною документацією. При цьому, залучаючи субпідрядника ДП "Новобуд" ТОВ "Будсервіс", генеральний підрядчик ПФ "Будтехмонтаж" залишається відповідальним перед замовником ЗАТ "Комплекс Агромарс" за обсяги, строки та якість робіт, передбачених договором.

05 травня 2004 року між Закритим акціонерним товариством "Комплекс агромарс" та Приватною фірмою "Будтехмонтаж" укладено договір № 7 про надання послуг, відповідно до пункту 1.1 якого перший відповідач надає другому відповідачу послуги машинами та механізмами.

06 травня 2004 року між позивачем - Дочірнім підприємством "Новобуд" Товариства з обмеженою відповідальністю "Будсервіс" та Приватною фірмою "Будтехмонтаж" було укладено договір про надання послуг № 71, за яким тепер вже позивач надавав послуги машинами та механізмами 1-му відповідачу, а останній, в свою чергу, зобов'язався сплатити вартість наданих послуг. При цьому пунктом 1.2 вказаного договору було встановлено, що обсяги робіт визначаються по факту.

12 лютого 2007 року між ПФ "Будтехмонтаж" та ДП "Новобуд" ТОВ "Будсервіс" укладено договір уступки права вимоги № 1-р/07, відповідно до якого ДП "Новобуд" ТОВ "Будсервіс" стало кредитором ЗАТ "Комплекс Агромарс" за договором про надання послуг № 7 від 05 травня 2004 року.

26 лютого 2007 року ДП "Новобуд" ТОВ "Будсервіс" переуступило це право ТОВ "Сумимехбуд" вимагати сплатити 350766,25 грн.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи та заслухавши представників сторін під час судового засідання, дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Так, в оскаржуваному рішенні господарського суду Сумської області зазначено, що в період, за який надання транспортних послуг не заперечується сторонами (червень, липень, листопад 2004 року), талони замовлення не направлялись виконавцю робіт - ПФ "Будтехмонтаж".

Проте, колегія суддів апеляційної інстанції не може погодитись з даним висновком суду, оскільки кожен факт надання послуг повинен бути доведений, потрібно доводити факт надання послуг, досліджувати та встановлювати їх вартість за спірний період (серпень, вересень, жовтень, грудень 2004 року). Якщо дійсно послуги виконані, встановлена їх вартість, то замовник - ЗАТ "Комплекс Агромарс" може принципово не наполягати на обов'язковій наявності деяких документів, в т.ч. талонів замовника, і таким чином оплатити їх.

Але у випадку, коли послуги не виконувались, то виконавець обов'язково повинен довести факт їх виконання та вартість.

Договором № 7 про надання послуг від 05 травня 2004 року, зокрема пунктом 1.3, який не був змінений, чітко зазначено, що роботи виконуються за заявкою Замовника. Даний договір підписаний уповноваженим представником ПФ "Будтехмонтаж" Е.К. Росіним, завірений мокрою печаткою підприємства, а тому підлягає обов'язковому виконанню сторонами.

Також, в оспорюваному рішенні зазначено, що не підписання другим відповідачем первинної документації (товаротранспортних накладних, подорожніх листів, актів виконаних робіт) не виключає фактичної наявності робіт, які існують об'єктивно, незалежно від підписання чи не підписання відповідних актів.

Слід зазначити, що достовірно висновок стосовно наявності факту виконання робіт та їх вартості не можна зробити, оскільки роботи можуть існувати, але з якою частотою вони виконуються, з якими перервами, в якому об'ємі, з якими темпами.  Відповідь на дані запитання можна дати тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин відповідно до пункту 1 постанови № 11 від 29 грудня 1976 року Пленуму Верховного Суду України.

Так, відповідно до частини 2 статті 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами  доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з частиною 4 статті 104 цього ж кодексу норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо господарський суд: не застосував закон, який підлягає застосуванню; застосував закон, який не підлягає застосуванню; неправильно витлумачив закон.

В даному випадку господарський суд Сумської області неправильно витлумачив

закон та не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме наказ Міністерства

статистики України, Міністерства транспорту України № 228/253 від 07 серпня 1996 року "Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, зберігання, застосування єдиної первинної транспортної документації для перевезення вантажів автомобільним транспортом та обліку транспортної роботи " та наказ № 488/346 від 29 грудня 1995 року "Про затвердження типових форм первинного обліку вантажного автомобіля".

Відповідно до вищевказаних актів для підтвердження даного факту надання послуг в обов'язковому порядку в належним чином оформленому в типовій формі, завіреному мокрою печаткою підприємства, підписаному уповноваженими на те представниками сторін вигляді повинна бути наявна в вичерпній сукупності наступна документація, а саме: талон замовника (заявка); подорожній  лист  (а  при  міжміських  вантажних перевезеннях, що в даному випадку, обов'язково і маршрутний лист);          товарно-транспортна накладна, що додається до подорожнього листа, яка має свої специфіки оформлення.

Дана вимога розповсюджується на всі види перевезень вантажів автомобільним транспортом, незалежно від умов оплати за його роботу (відрядна, погодинна, покилометрова, інша), і відсутність хоча б однієї з вищезазначених умов і документів виключає наявність і підтвердженість факту надання послуг.

Відповідно до пункту 4.2 наказу № 228/253 від 07 серпня 1996 року товарно-транспортна накладна є підставою для визначення обсягів вантажних перевезень і включення їх у подорожній лист, талон замовника —для розрахунків перевізника із замовником автомобільного транспорту за виконані транспортні послуги. Що стосується роботи механізмів, то обсяг виконаних робіт підтверджується завіреними мокрою! печаткою підприємства та підписаними уповноваженими представниками сторін корінцями замінних рапортів машиніста.

Дані накази взагалі не брались до уваги, не були проаналізовані, досліджені,

застосовані, а заперечення ЗАТ "Комплекс Агромарс" –повністю проігноровані господарським судом Сумської області.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд першої інстанції, вказавши на подібність даних відносин з підрядними відносинами, не взяв до уваги те, що за тими ж підрядними відносинами ТОВ "Сумимехбуд" не доведено ані факту виконання робіт за спірний період, ані об'єму виконаних робіт. Таким чином, судом проігноровано рішення господарського суду Київської області від 27 квітня 2006 року, в якому зазначається, що позивач не позбавлений права в установленому чинним законодавством порядку звернутися з позовом щодо виконання відповідачем зобов'язань в натурі - прийняти та оплатити виконану роботу згідно актів виконаних робіт. Під час розгляду такого спору суд зобов'язаний буде встановити чи має місце факт виконання робіт відповідно до умов договору.

До того ж в рішенні господарського суду Сумської області зазначено, що другий відповідач фактично прийняв надані послуги. Даний висновок суду не доведений жодними доказами, а тому повністю не може братись до уваги судом апеляційною інстанцією. Це знову ж таки пояснюється тим, що "прийняття роботи" в даному випадку включає в себе погодження та підписання наданих своєчасно актів виконаних робіт при якісному та в строк наданих послуг. А факт надання послуг підтверджується в обов'язковому порядку в належним чином оформленому вигляді, завіреному мокрою печаткою підприємства, підписаному уповноваженими на те представниками сторін документацією типової форми відповідно до наказів Міністерства статистики та Міністерства транспорту та умов самого договору.

Крім того, судом першої інстанції проігноровано рішення господарського суду Київської області від 28 вересня 2006 року та постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 06 грудня 2006 року абсолютно з аналогічних справ, де з іншою стороною ЗАТ "Комплекс Агромарс" був укладений такий самий договір про надання послуг.

Викладене свідчить про те, що судом не вжито заходів для всебічного, повного і

об'єктивного розгляду справи і обмежившись лише наявністю робіт, які начебто існують об'єктивно, але не підтверджені жодним документом і не

доведені   жодним   доказом,   чим   порушив   основний    принцип   здійснення правосуддя - принцип змагальності, згідно з яким господарський суд створює сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи, і, відповідно, правильного застосування законодавства. Тому  дане  рішення  прийняте  за неповно з'ясованими обставинами, чим порушено частину 1 статті 104 Господарського процесуального кодексу України.

Тому, з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Сумської області від 03 квітня 2007 року по справі № 17/48-07 було прийнято при неповному з’ясуванні обставин, що мають значення для справи та з порушенням норм матеріального та процесуального права, в зв’язку з чим рішення підлягає частковому скасуванню.

Керуючись статтями 99, 101, 102, статтею 103 пунктами 2, 4, статтею 104 пунктами  1, 4, статтею 105  Господарського  процесуального кодексу України,

постановила:

Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Комплекс Агромарс" задовольнити.

Рішення господарського суду Сумської області від 03 квітня 2007 року по справі № 17/48-07 скасувати в частині задоволення вимог третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумимехбуд", яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору та прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволені позову.

В іншій частині рішення господарського суду Сумської області від 03 квітня 2007 року по справі № 17/48-07 залишити без змін.

Головуючий суддя                                                               В.Ф. Олійник

суддя                                                               О.А. Істоміна

суддя                                                               Т.В. Кравець

Повний текст постанови підписаний 24 липня 2007 року.