ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" червня 2007 р.                                                           Справа № 15/254-НА

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Черпака Ю.К.

суддів:                                                                        Веденяпіна О.А.

Іоннікової І.А.

при секретарі                                                             Гаврилюк Т.В. ,

за участю представників сторін:

від позивача:     Британчук І.В. - директор,

Клюка В.Ф. (довіреність № 6 від 01.02.2007р.),

від відповідача: Мельник В.В. (довіреність № 23764/9/10 від 25.06.2007р.),                  Яндола В.Г. (довіреність № 14634/9/10 від 25.06.2007р.),

розглянувши апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м.Хмельницькому

(м.Хмельницький)

на постанову господарського суду Хмельницької  області

від "07" грудня 2006 р. у справі

за позовом Закритого акціонерного товариства "Хмельницька фінансово-будівельнакомпанія" (м.Хмельницький)

до Державної податкової інспекції у м.Хмельницькому (м.Хмельницький)

про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від   18.05.2006р. № /0/1515,

ВСТАНОВИВ:

У липні 2006 року закрите акціонерне товариство "Хмельницька фінансово-будівельна компанія" (скорочена назва ЗАТ "Фін-Ком", далі - компанія "Фін-Ком") пред'явило позов до Державної податкової інспекції у м.Хмельницькому про визнання протиправним і скасування податкового повідомлення-рішення від 18.05.2006р. № /0/1515, яким визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість у сумі 40587 грн. і застосовано штрафну (фінансову) санкцію у розмірі 61065 грн. (т.1, а.с.4 - 6, 139-а).

Постановою господарського суду Хмельницької області від 07.12.2006р. позов задоволено.

Визнано протиправним і скасовано податкове повідомлення-рішення ДПІ у м.Хмельницькому від 18.05.2006р. № /0/1515.

Стягнуто з Державного бюджету України на користь ЗАТ "Хмельницька фінансово-будівельна компанія" 3 грн.40 коп. державного мита  і 2511 грн.36 коп. витрат на оплату судово-бухгалтерської експертизи.

В апеляційній скарзі ДПІ у м.Хмельницькому просить скасувати постанову суду і прийняти нове рішення, яким відмовити в позові.

Посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального права, зокрема, Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", ст.4 Закону України "Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг", ст.9 Закону України "Про інститути спільного інвестування, пайові та корпоративні інвестиційні фонди", п.1.4 ст.1, п.п.3.1.1 ст.3, п.п.5.1.20 ст.5, п.п.7.3.1 і п.п.7.4.3  ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість".

Особа, яка подала апеляційну скаргу, зазначає, що операції з будівництва житла, які проводить компанія "Фін-Ком" на підставі договорів довірчого управління коштами (матеріалами) в дольовому будівництві підпадають під визначення операцій з поставки послуг і тому підлягають обкладанню податком на додану вартість на загальних підставах за ставкою 20 %.  Перевіркою встановлено, що фінансово-будівельна компанія занизила податкове зобов'язання з податку на додану вартість на суму 437643 грн., занизила податковий кредит в сумі 397056 грн., тому їй донараховано 40587 грн. цього податку (т.2, а.с.3 - 5).

Заслухавши представників сторін, дослідивши обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню  виходячи з наступного.

Працівниками Державної податкової інспекції у м.Хмельницькому проведено планову виїзну перевірку дотримання вимог податкового та валютного законодавства ЗАТ "Хмельницька фінансово-будівельна компанія".

В акті від 10.05.2006р. № 2117/23-4/21336365 зазначено, що перевіркою правильності визначення чистої суми зобов'язань з ПДВ за період з 01.01.2003р. по 01.01.2006р. встановлено, що в порушення п.1.4 ст.1, п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3, п.4.1 ст.4, п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7, п.п.7.4.3, п.7.4 ст.7, п.п.5.1.20 п.5.1 ст.5 Закону України "Про податок на додану вартість" занижено ПДВ на загальну суму 40587 грн.

Операції з будівництва житла, які проводить компанія "Фін-ком"  на підставі договорів  довірчого управління коштами (матеріалами) в дольовому будівництві відповідно до норм п.п.1.4 ст.1 та п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3 Закону України "Про податок на додану вартість" підпадають під визначення операцій з поставки послуг і тому підлягають обкладанню ПДВ на загальних підставах за ставкою 20 %. База оподаткування з поставки вищевказаних послуг визначається у загальновстановленому порядку відповідно до норм п.4.1 ст.4 Закону.

Згідно п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону датою виникнення податкових зобов'язань з продажу товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають продажу, а у разі продажу товарів (робіт, послуг) за готівкові грошові кошти - дата їх оприбуткування в касі платника податку, а при відсутності такої - дата інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку; або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) платником податку.

У випадку будівництва житла за рахунок коштів фізичних осіб першою подією є зарахування коштів замовників квартир на розрахунковий рахунок підприємства.

Відповідно до п.п.5.1.20 п.5.1 ст.5 Закону України "Про податок на додану вартість" із змінами, внесеними Законом України від 15.06.2004р. № 1782-ІV "Про внесення змін до Закону України "Про податок на додану вартість" (щодо поставки житла та землі), який набрав чинності з 01.01.2004р. звільняються від оподаткування операції з будівництва житла для фізичних осіб у випадках, якщо до 1 січня об'єкт був переданий у власність покупця або були розпочаті роботи з будівництва такого житла під зобов'язання покупця або інвестора, та при цьому покупець або інвестор сплатив внесок, не менший ніж 30 % від вартості загальної площі такого житла, визначеної за цінами, що діяли на дату такої сплати.

Фактично компанія "Фін-Ком" розпочала будівництво житлових будинків до 01.01.2004р. і окремими фізичними особами були станом на 01.01.2004р. сплачені внески, не менш ніж 30 % від вартості загальної площі такого житла, визначеної за цінами, що діяли на дату такої сплати.

В порушення п.п.5.1.20 п.5.1 ст.5 Закону занижено обсяг послуг, що звільнені від оподаткування ПДВ по компанії "Фін-Ком" на суму 5095936 грн.

Згідно з даними декларацій з ПДВ в 2004 - 2005 р.р. обсяг операцій, що звільнені від оподаткування відсутній (т.1, а.с.54 - 131).

В порушення  п.1.4 ст.1, п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3, п.4.1 ст.4, п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону компанією "Фін-Ком" занижено обсяг послуг, пов'язаних з будівництвом житла, на суму 2303903 грн., що призвело до заниження ПДВ на суму 437643 грн. (2188202 х 20 %).

Відповідно до п.п. 7.4.3 п.7.4 ст.7 Закону у разі коли товари  (роботи, послуги), що придбані, частково використовуються в оподатковуваних операціях, а частково ні, до суми податкового кредиту включається та частка сплаченого (нарахованого) податку при їх придбанні, яка відповідає частці використання таких товарів (робіт, послуг) в оподатковуваних операціях звітного періоду.

В ході перевірки у кожному звітному періоді визначено частку операцій, звільнених від оподаткування, шляхом відношення фактичної виручки, отриманої від фізичних осіб, які станом на 01.01.2004р. сплатили 30 % вартості житла, до загального обсягу надходження коштів від замовників (т.1, а.с. 7 - 17).

За результатами розгляду матеріалів перевірки 18.05.2006р. Кам'янець-Подільською ОДПІ прийнято податкове повідомлення-рішення № /0/1515, яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 101652 грн., в тому числі 40587 грн. - за основним платежем, 61065 грн. - за штрафними санкціями (т.1 а.с.18).

Суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що діяльність позивача по залученню коштів або матеріалів забудовника у довірче управління відносяться до операцій з борговими зобов'язаннями, оподаткування якої регулюється п.7.9 ст.7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств". За змістом цієї правової норми не включаються до валового доходу і не підлягають оподаткуванню кошти або майно, залучені платником податків у довірче управління, що не передбачають переходу права власності на таке майно з урахуванням положення п.7.9.6 ст.7 даного Закону.

Рішенням виконкому Хмельницької міської ради від 14.06.2002р. № 456 компанії "Фін-Ком" надано дозвіл на будівництво другої черги будинку по вул.Свободи, 22 у м.Хмельницькому (т.1 а.с.139).

Між Хмельницькою міською Радою і компанією "Фін-Ком" укладено договір оренди земельної ділянки від 10.10.2002р. № 744, яким передбачено передачу у платне володіння і користування земельної ділянки по вул.Свободи, 22 у м.Хмельницькому, загальною площею 0,9970 га строком на 5 (п'ять) років до 15.05.2007р. під будівництво 203 квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованим музеєм (т.1, а.с.140). Видано дозвіл на виконання будівельних робіт від 19.02.2003р. за № 6 до 31.12.2004р., який продовжено до 31.12.2005р. та до 01.10.2006р. (т.1, а.с.51).

Між компанією "Фін-Ком" як замовником та забудовниками (пайовиками - фізичними особами) до 01.01.2004р. відповідно до Цивільного кодексу Української РСР в редакції 1963 року укладено договори дольової участі на будівництво житла - житлового будинку по вул.Свободи, 22 у м.Хмельницькому, шляхом залучення коштів або матеріалів забудовника у довірче управління замовника (т.1, а.с.20).

Договорами дольового фінансування визначено, що внесені забудовниками кошти та передані на будівництво матеріали не переходять у власність замовника, а переходять лише в  його управління для виконання умов цього договору (п.1.1. договорів). Крім того, згідно з п.2.1. договорів до замовника не переходить право власності на об'єкт будівництва (квартиру, гараж тощо), а він залишається власністю дольовика.

Згідно з договорами забудовник зобов'язується на протязі будівництва житлового будинку профінансувати фактичну собівартість вказаної житлової квартири по кожному з договорів, яка формується замовником. При цьому до замовника не переходить право власності на вказані квартири та внесені забудовником кошти або матеріали на будівництво таких квартир.

До фактичної собівартості будівництва включаються всі витрати, прибутки компанії, зумовлені виконанням функцій замовника по будівництву вказаного будинку (п.2.1 - 2.3 договору).

Відповідно до п.2.5 договору, після здачі будинку державній комісії замовник видає забудовнику довідку про завершення останнім фінансування для оформлення свідоцтва про право власності на квартиру.

Таким чином, укладені договори по дольовому фінансуванню будівництва житлового будинку по вул.Свободи, 22 в м.Хмельницькому не передбачають переходу права власності на майно. При одержанні майна та коштів у компанії "Фін-Ком" виникають боргові зобов'язання перед забудовниками. Зазначені боргові зобов'язання погашаються підприємством з передачею після завершення будівництва забудовником документів для оформлення права власності на відповідну частину будинку.

Суд правильно врахував висновок судово-бухгалтерської експертизи № 1406 від 17.10.2006р. де, зокрема, зазначено, що оскільки право власності на кошти, перераховані дольовиками на будівництво житлового будинку, не переходить до компанії "Фін-Ком", то в податкових деклараціях з ПДВ компанія "Фін-Ком" відображала лише вартість послуг по утриманню служби замовника. ЗАТ "Фін-Ком" пільгою, передбаченою п.п.5.1.20 ст.5 Закону України "Про податок на додану вартість", не користувалося ні до 01.01.2004р., ні після 01.01.2004р., то і не встановлено невиконання даного підпункту.  Оскільки   право  власності на грошові кошти, які надходять від дольовиків на будівництво,  не переходить  до компанії  "Фін-Ком", то  вони і  не  можуть бути об'єктом  оподаткування  податком  на  додану  вартість  відповідно  до  п.3.1 ст.3 та  базою  оподаткування  відповідно   до  п.4.1 ст.4  Закону України  "Про податок на додану вартість",  а  тому   невиконання   підприємством  вказаних  пунктів  не встановлено (т.1, а.с.40 - 44).

Згідно з даними судово-бухгалтерської експертизи протягом 2003 - 2005 років ЗАТ "Фін-Ком" не виконувало будівельно-монтажних робіт власними силами, а  здійснювало тільки функції замовника на будівництво об'єктів. Об'єктом оподаткування  компанії "Фін-Ком" є поставка не всього об'єкта забудовникам, а лише послуги з організації будівництва, які вказане підприємство надавало забудовникам, що є не що інше, як утримання служби замовника. Дані послуги є частиною вартості усього будівництва і виділені в окрему главу зведеного кошторису № 10, яка має назву "Утримання служби замовника" та є об'єктом оподаткування як податком на додану вартість, так і податком на прибуток. Будівництво квартир і будинків в цілому ведеться підрядними організаціями, яких компанія "Фін-Ком" залучає для виконання будівельно-монтажних робіт та надання послуг, пов'язаних з будівництвом.

Зі змісту Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", який набув чинності  з 01.01.2004р., вбачається, що підприємства, які залучають кошти для фінансування будівництва житла без застосування механізмів, зазначених цим законом (фонд фінансування будівництва та фонд операцій з нерухомістю), не відповідають вимогам, встановленим до управителів, і починаючи із зазначеної дати не можуть здійснювати залучення коштів в управління з метою фінансування будівництва житла. Управителями фонду фінансування будівництва або фонду операцій з нерухомістю можуть бути фінансові установи, які внесені до Державного реєстру фінансових установ і отримали відповідні ліцензії.

Договори по дольовому фінансуванню будівництва житлового будинку по вул.Свободи, 22 у м.Хмельницькому та будівництву другої черги житлового комплексу по вул.Свободи, 22 у м.Хмельницькому були укладені та будівництво розпочато до набрання чинності Законом України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", тобто до 01.01.2004р.

Цивільний та Господарський кодекси України, що набрали чинності з 01.01.2004р., не містять положень та правових механізмів, які зобов'язували б суб'єктів господарювання додатково врегулювати раніше врегульовані правові відносини шляхом розірвання діючих та укладення нових або внесення змін до укладених раніше договорів та угод. Не містить таких вимог і Закон України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю".

Оскільки правовідносини з будівництва житла були врегульовані Цивільним кодексом Української РСР (1963 року) до набрання чинності Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", спосіб, яким сторони врегулювали зазначені правовідносини, зберігає чинність на весь строк дії укладених договорів. Посилання відповідача на те, що у компанії "Фін-Ком"  відсутня ліцензія на залучення коштів з управління активами не поширюється на договори дольової участі, які були укладені до набуття чинності вказаних кодексів і Закону.

Така правова позиція суду першої інстанції відповідає роз'ясненням, викладеним в листах Комітету Верховної Ради України з питань фінансів і банківської діяльності     від   09.03.2004р.  № 06-10/229   та   Державної комісії  з регулювання  ринків   фінансових   послуг   України від   06.04.2004р. № 272 (т.1, а.с.21 - 23).

За    наведених   обставин     оскаржене     податкове   повідомлення-рішення № /0/1515 від 18.05.2006р. підлягає скасуванню.

З огляду на викладене, судове рішення є законним та обгрунтованим, а тому підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254, п.п.6,7 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м.Хмельницькому залишити без задоволення, а постанову господарського суду Хмельницької області від 07 грудня 2006 року - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційну скаргу иоже бути подано безпосередньо до Вищого адміністративного суду україни протягом одного місяця з дня складення ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя                                                                 Черпак Ю.К.

судді:

Веденяпін О.А.

Іоннікова І. А.

Надруковано 4 прим.:

1 - до справи,

2, 3 - сторонам,

4 - в наряд.