ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
м. Луганськ, вул. Коцюбинського, 2
____________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

24.04.2007 року                                                      Справа № 1/615

Луганський апеляційний господарський суд колегією суддів у складі:

головуючого судді                      Бородіної Л.І.

суддів                                          Журавльової Л.І.

Лазненко Л.Л.

Судова колегія призначена розпорядженням голови Луганського апеляційного господарського суду від 02.04.2007 у складі головуючого судді Бородіної Л.І., суддів Журавльової Л.І. та Перлова Д.Ю. Розпорядженням першого заступника голови Луганського апеляційного господарського суду від 20.04.2007 у зв”язку з відрядженням виключено зі складу судової колегії суддю Перлова Д.Ю. та введено до складу судової колегії суддю Лазненко Л.Л.

При секретарі

судового засідання                         Мартинцевій Н.М.

та за участю представників сторін:

від позивача                                   не прибув

від  відповідача                         Єрошкін С.М., паспорт серії ЕК 805653 від 10.04.1998

Єрошкін Ю.С., за дов. від 19.12.2006 б/н

від  третьої особи                    Полієфтова І.В., за дов. від 16.03.2007 № 9

Розглянувши

апеляційну скаргу                      Товариства з обмеженою відповідальністю „ЛАН”,

м.Луганськ

на рішення

господарського суду                  Луганської області

від 12.03.2007

у справі                                                 № 1/615 (суддя Зюбанова Н.М.)

за позовом                                    Товариства з обмеженою відповідальністю „ЛАН”,

м.Луганськ

до відповідача                                    Товариства з обмеженою відповідальністю „Діксі”,

м.Луганськ

третя особа                               Товариство з обмеженою відповідальністю „Згода”,

м.Київ

про                                          стягнення 88687 грн. 43 коп.

Рішенням господарського суду Луганської області від 12.03.2007 у справі № 1/615 (суддя Зюбанова Н.М.) відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) „ЛАН”, м.Луганськ, до Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) „Діксі”, м.Луганськ, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача –Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) „Згода”, м.Київ, про стягнення з відповідача на користь позивача збитків у розмірі                 83162 грн. 43 коп. та витрат на юридичні послуги у сумі 5525 грн. 00 коп.

Рішення суду мотивоване тим, що належне виконання позивачем робіт у відповідності з умовами договору від 31.05.2005 № 7 на загальну суму 23533 грн. 20 коп. підтверджено матеріалами даної справи та встановлено рішенням суду у справі № 7/503, оскільки підписані сторонами акти приймання виконаних робіт не містять заперечень або обумовлень щодо незгоди позивача, який виступав замовником з обсягами або вартістю робіт, виконаних відповідачем. Також відсутні в матеріалах справи інші документи, складені за станом або на час до підписання актів, які б свідчили про реалізацію позивачем свого обов”язку, передбаченого статтею 853 Цивільного кодексу України (далі –ЦК України), про те, що замовник зобов”язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до  договору субпідряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Позивачем не доведено, що вартісна різниця між зазначеними у актах роботами та вказаними у акті контрольного обміру грунтується на тих порушеннях та недоліках, які не могли бути встановлені під час приймання виконаних робіт або у ході виконання робіт, оскільки замовник не обмежений у контролі за ходом виконання робіт. Крім того, місцевий господарський суд дійшов висновку про недоведеність позивачем факту відмови  відповідача від виконання робіт за договором від 31.05.2005 № 7. Сам по собі факт виконання робіт на суму меншу, ніж зазначено у договорі, не свідчить про відмову сторони від виконання прийнятого зобов”язання.

ТОВ „ЛАН” (позивач у справі) не погодилось з прийнятим рішенням та подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Луганської області від 12.03.2007 у справі № 1/615 через порушення норм матеріального та процесуального права та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги позивач вказує, що місцевим господарським судом не враховані приписи частини 3 статті 853 ЦК України, на яких грунтувалися позовні вимоги, а саме: заявлені до стягнення збитки у сумі 27144 грн. стосуються саме відступів та недоліків, допущених відповідачем за договором  підряду від 31.05.2005 № 7, які позивач виявив після прийняття робіт за результатами розрахункової перевірки виконаних робіт на відповідність вимогам ДБН Д.1.1-2000, затверджених наказом Держбуду України від 27.09.2000 № 174, які мають обов”язковий характер при визначенні вартості будівель, будівництво яких здійснюється із залученням державних коштів.

Позивач вважає, що судом в порушення вимог частини 4 статті 853 ЦК України відхилено клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, чим позбавлено позивача можливості доказати свої вимоги, що суперечить статтям 23, 33 Господарського процесуального кодексу України.

На думку заявника скарги, судом в порушення статті 193 Господарського кодексу України та статті 526 ЦК України не прийнято до уваги невиконання відповідачем своїх зобов”язань за договором на суму 185953 грн. 72 коп. (договір на суму 450116 грн., виконано робіт –на суму 264162 грн. 28 коп.), що є підставою відповідальності відповідача за одноособову немотивовану відмову від виконання договору у вигляді відшкодування збитків у розмірі 10% від ціни договору (пункт 8.4 договору).

Крім того, позивач вважає, що ним понесені збитки у вигляді упущеної вигоди, оскільки відповідачем не відраховані йому послуги генпідряду у розмірі 4% від вартості виконаних робіт, передбачені пунктом 7.2 договору.

ТОВ „Діксі” (відповідач у справі) заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить залишити рішення господарського суду без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

ТОВ „Згода” (третя особа) відзивом на апеляційну скаргу від 20.04.2007 № 20 вказує на правомірність вимог ТОВ „ЛАН” щодо повернення коштів, отриманих ТОВ „Діксі” за фактично невиконані роботи.

Клопотанням від 20.04.2007 позивач просить відкласти розгляд справи у зв”язку з неможливістю забезпечити участі своїх представників у судове засідання.

Представник третьої особи, ТОВ „Згода”, Полієфтова І.В. в засіданні суду апеляційної інстанції з приводу повернення кореспонденції, надсилаємої на адресу ТОВ „Згода” (м.Київ, вул.І.Кудрі, 18/2) пояснила, що за цією адресою здійснюється ремонт, тому кореспонденцію слід надсилати за адресою мешкання представника, а саме: м.Луганськ, кв.Якіра, 7/68.

Заслухавши доводи і пояснення представників відповідача та третьої особи, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд

В С Т А Н О В И В :

31.05.2005 між сторонами у справі укладений договір № 7, згідно з яким генпідрядник (позивач у справі) доручив, а субпідрядник (відповідач у справі) прийняв на себе зобов”язання по виконанню будівельно-монтажних робіт житлового будинку дома 4 „а” на кв.Мирний м.Луганська, а генпідрядник зобов”язався прийняти дану роботу  та оплатити її (т.І, а.с.11-12).

Договірна ціна згідно пункту 2.1 договору складає 450116 грн.

Сторони за договором (пункт 4.1.2) домовилися, що кінцевий розрахунок за виконані роботи здійснюється генпідрядником протягом десяти днів після підписання сторонами акта приймання виконаних робіт форми КБ-2, КБ-3.

Пунктом 6.1 договору сторони встановили строк гарантії на виконані роботи субпідрядником, який складає один рік з дня установки. У разі, якщо протягом гарантійного строку будуть виявлені дефекти у зв”язку з неякісним виконанням робіт субпідрядником, він зобов”язаний за свій рахунок протягом одного місяця встановити вказані дефекти та недоліки. В такому випадку генпідрядник і субпідрядник складають дефектний акт із зазначенням причин дефектів і строків їх усунення.

Згідно з пунктом 7.2 договору субпідрядник прийняв на себе зобов”язання відшкодувати генпідряднику витрати за надані послуги генпідряду у розмірі 4% від кошторисної вартості виконаних робіт.

За даними позивача на виконання умов договору від 31.05.2005 № 7 відповідач виконав роботи на загальну суму 291306 грн. 48 коп., позивачем перераховано відповідачу 280754 грн. 39 коп.

В березні 2006 року ТОВ „Згода” та ТОВ „ЛАН” проведено контрольний замір фактично виконаних робіт з будівництва житлового будинку № 4”а” на кварталі Мирному у м.Луганську за результатами якого  складений акт від 21.09.2006 (т.І, а.с.13).

За результатами контрольного заміру встановлено завищення обсягів будівельно-монтажних робіт, здійснених ТОВ „Діксі” за договором від 31.05.2005 № 7 та зазначених ним у підписаних актах виконаних робіт форми КБ-2в та довідках форми КБ-3.

07.12.2006 ТОВ „ЛАН” звернулося до господарського суду Луганської області з позовом про стягнення з ТОВ „Діксі” збитків у розмірі 83162 грн. 43 коп., у т.ч.27144 грн. – збитки, заподіяні порушенням порядку визначення вартості будівельних робіт;                           2364 грн. 56 коп. –витрати на охорону об”єкта у грудні 2005 року; 1430 грн. 78 коп. – витрати на оплату електроенергії; 45011 грн. 06 коп. –збитки за односторонню відмову від договору (10% від ціни договору); 7212 грн.   03 коп. –оплата послуг генпідряду, та витрат на юридичні послуги у сумі 5525 грн. 00 коп.

Рішенням господарського суду Луганської області від 12.03.2007 у справі № 1/615 у задоволенні позову відмовлено з підстав, викладених вище (т.ІІ, а.с.20-21).

Зважаючи на те, що позивач не забезпечив участі в судовому засіданні свого представника та на необхідність витребувати у сторін додаткові матеріали, судова колегія вважає за неможливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні, у зв”язку з чим клопотання позивача підлягає до задоволення та розгляд скарги слід відкласти.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.77, 86, 87, 99, Господарського процесуального кодексу України, Луганський апеляційний  господарський суд

У Х В А Л И В :

1.          Розгляд апеляційної скарги відкласти на 29.05.2007 о 10 год. 00 хв.

2. Розгляд апеляційної скарги відбудеться у приміщенні Луганського апеляційного господарського суду за адресою: м. Луганськ, вул.Коцюбинського, 2,  6-й поверх, кімн.               № 606.

3. Зобов”язати позивача у строк до 22.05.2007 надати:

- ДБН Д.1.1-200, затверджені наказом Держбуду України від 27.09.2000 № 174;

- обгрунтований розрахунок збитків у сумі 27144 грн. з зазначенням по кожному виду робіт їх вартості за актами приймання виконаних робіт та вартості цих робіт з урахуванням вимог пункту 3.3.12 ДБН Д.1.1-2000, затверджених наказом Держбуду України від 27.09.2000 № 174;

- обгрунтований розрахунок збитків, виявлених за результатами контрольного обміру житлового будинку № 4а на кв.Мирний м.Луганська від 21.09.2006 (т.І, а.с.13) з зазначенням обсягу виконаних робіт за кожним актом приймання виконаних робіт (реквізити акту, аркуш справи) та обсягу фактичного виконаних робіт за кожним актом відповідно, вартості цих робіт тощо;

- докази повідомлення відповідача щодо проведення контрольного обміру 21.09.2006;

- документальне та нормативне обгрунтування вимог щодо стягнення                               2364 грн. 56 коп. витрат на охорону об”єкта у грудні 2005 року та 1430 грн. 78 коп. витрат на оплату електроенергії  з посиланням на відповідні пункти договору від 31.05.2005               № 7;

- докази односторонньої відмови відповідача від виконання умов договору від 31.05.2005 № 7;

- докази часткової, у сумі 10792 грн. 61 коп., сплати відповідачем послуг генпідряду, визначити вартість виконаних робіт, від якої ця сума розрахована;

- пояснення на заперечення відповідача на апеляційну скаргу;

- документальне підтвердження наявності поважної причини щодо неявки представника в судове засідання 24.04.2007;

- забезпечити участь повноважного представника у судове засідання.

4. Зобов”язати відповідача:

- забезпечити участь повноважного представника у судове засідання.

5. Зобов”язати третю особу надати:

- письмові пояснення щодо фактичних безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва, окремо зазначити такий чинний порядок визначення вартості спірних будівельних робіт.

- забезпечити участь повноважного представника у судове засідання.

6. Копії даної ухвали надіслати третій особі, ТОВ „Згода” за двома адресами:                    01042, м.Київ, вул.І.Кудрі, 18/2 та м.Луганськ, кв.Якіра, 7/68.

Сторонам роз’яснюється, що за ухилення від вчинення дій, покладених господарським судом на сторону, з винної сторони стягується штраф в порядку і розмірі передбаченому п.5 ст.83 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                       Л.І.Бородіна

Суддя                                                                              Л.І.Журавльова

Суддя                                                                              Л.Л.Лазненко

Надруковано 6 примірників:

1          до справи

2          позивачу

3     відповідачу

4, 5 третій особі за двома адресами: 1) 01042, м.Київ, вул.І.Кудрі, 18/2;

2) м.Луганськ, кв.Якіра, 7/68

6          до наряду

Внесено