КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

18.04.07 р.          № 32/657-А

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Лосєва  А.М.

суддів:            Мартюк А.І.

Зубець Л.П.

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - Букуєва О.О. – дов. б/н від 17.10.2006р.;

Клим В.І. -  дов. б/н від 17.10.2006р.;

від відповідача - Приятеленко Т.В. – дов. №10131/9/10 від 27.12.2006р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Подільському районі м. Києва

на рішення Господарського суду м.Києва від 17.01.2007

у справі № 32/657-А  (Хрипун О.О.)

за позовом           Дочірнього підприємства "Тетра Пак Україна"

до           Державної податкової інспекції у Подільському районі м. Києва

про          визнання недійсними податкових повідомлень-рішень

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень Державної податкової інспекції у Подільському районі м. Києва №/0 від 27.07.2006р., №/1 від 14.09.2006р., №000492350/0 від 27.07.2006р., №/1 від 14.09.2006р.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає про те, що відповідачем неправомірно донараховано позивачу податок на додану вартість з посиланням на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 14.12.2004р., оскільки вказане рішення було скасовано ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 05.07.2006р. № 2-13654/2004р.

Сума податкового зобов'язання з податку на прибуток підприємств розрахована відповідачем безпідставно, оскільки об'єкт оподаткування податком на прибуток підприємств визначається шляхом зменшення валових доходів на суму валових витрат та амортизаційних відрахувань, до того ж, при здійсненні розрахунку суми податку відповідач не врахував суми амортизаційних відрахувань. Відповідач дійшов хибного висновку про те, що витрати позивача на виготовлення рекламних роликів підпадають під визначення

нематеріальних   активів   у   розумінні   Положення   (стандарту)   бухгалтерського   обліку   8

«Нематеріальні   активи»,   затвердженого   наказом   Міністерства   фінансів   України №242  від 18.10.1999р., оскільки ролики не призначались для використання протягом періоду

один рік. Зважаючи на те, що рекламні ролики придбавалися з метою подальшого продажу і були продані позивачем, то відповідно до пп. 8.1.3 п.8.1 ст. 8 Закону України «Про оподаткування  прибутку підприємств», позивач правомірно відніс витрати на виготовлення роликів до

складу валових витрат.

Відповідач проти позову заперечує, зазначаючи про те, що рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 14.12.2004р., яким було визнано недійсними установчі документи, свідоцтво про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності - юридичної особи, свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість Товариства з обмеженою відповідальністю “Стелс Медіа” винесено до моменту

укладення  договору  з  позивачем  та  оформлення  податкових  накладних,  на підставі яких позивачем сформовано податковий кредит у перевіряємому періоді, і на момент проведення перевірки вказане рішення було чинним.

Рекламні ролики, які замовлялися позивачем, і витрати, віднесені ним до

складу валових витрат, є нематеріальними активами в розумінні Положення (стандарту)

бухгалтерського обліку 8 "Нематеріальні активи", затвердженого наказом Міністерства

фінансів України №242 від 18.10.1999р., тому відповідно до вимог пп.5.3.2 п.5.3 ст. 5 Закону

України “Про оподаткування прибутку підприємств”, витрати на придбання рекламних

роликів підлягають амортизації.

Постановою Господарського суду міста Києва від 17.01.2007р. по справі №32/657-А позов було задоволено, визнано недійсними податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Подільському районі м. Києва №/0 від 27.07.2006р., №/1 від 14.09.2006р., №/0 від 27.07.2006р., №/1 від 14.09.2006р. та присуджено до стягнення з Державного бюджету України на користь позивача 03,40 грн. судового збору.

Не погоджуючись із зазначеною Постановою, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду із заявою про апеляційне оскарження №208/9/10-201 від 26.01.2007р. та апеляційною скаргою №543/9/10-201 від 14.02.2007р., в якій просить скасувати Постанову Господарського суду міста Києва від 17.01.2007р. по справі №32/657-А, прийнявши нову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.03.2007р. було відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.04.2007р. апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Подільському районі м. Києва було призначено до розгляду у судовому засіданні 18.04.2007р.

06.04.2007р. до Відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли заперечення на апеляційну скаргу б/н від 06.04.2007р.

У судовому засіданні 18.04.2007р. представник відповідача подав клопотання б/н від 18.04.2007р., в якому просив суд зупинити провадження у справі №32/657-А до набрання законної сили судовим рішенням по справі №2-3270/07.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.04.2007р. було відмовлено в задоволенні клопотання представника відповідача про зупинення провадження у справі №32/657-А.

У судовому засіданні 18.04.2007р. представник відповідача подав клопотання б/н від 18.04.2007р., в якому просив суд залучити до розгляду справи Акціонерне товариство закритого типу “Українська незалежна ТВ-корпорація” (телеканал “Інтер”) та ТРК “Кіно ТВ” (телеканал ”Enter-фільм”) як третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.04.2007р. в задоволенні вищевказаного клопотання відповідача було відмовлено.

У судовому засіданні 18.04.2007р. представником відповідача було подано клопотання про виклик свідка Кульчицького В.Е. для надання пояснень та з’ясування обставин щодо взаємовідносин між позивачем і Товариством з обмеженою відповідальністю “Стелс Медіа”.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.04.2007р. в задоволенні клопотання відповідача про виклик свідка Кульчицького В.Е. було відмовлено.

Представник відповідача у судовому засіданні 18.04.2007р. підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, які ідентичні тим, що викладені в Акті перевірки та запереченнях на позов, просив суд її задовольнити та скасувати Постанову Господарського суду міста Києва від 17.01.2007р. по справі №32/657-А, прийнявши нову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

Представник позивача у судовому засіданні 18.04.2007р. заперечував проти апеляційної скарги відповідача з підстав, викладених у письмових запереченнях на апеляційну скаргу, просив суд відмовити в її задоволенні і залишити без змін Постанову Господарського суду міста Києва від 17.01.2007р. по справі №32/657-А як таку, що прийнята з повним та всебічним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

Державною податковою інспекцією у Подільському районі м. Києва було проведено виїзну планову документальну перевірку Дочірнього підприємства “Тетра Пак Україна” з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2004р. по 31.12.2005р., за результатами якої складено Акт №90-23/504-7/05381099 від 12.07.2006р.  (далі за текстом  - Акт перевірки).

В ході перевірки було встановлено неправомірне віднесення позивачем до складу податкового кредиту за січень 2005р. сум податку на додану вартість у розмірі 180 540 грн., сплачених Товариству з обмеженою відповідальністю “Стелс Медіа” за отримані інформаційно-рекламні послуги, та порушення пп.5.3.2 п.5.3 ст. 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, в результаті чого включено до складу валових витрат роботи по виготовленню рекламних роликів, які відносяться до нематеріальних активів та підлягають амортизації, що призвело до завищення позивачем валових витрат за 2005р. на 2 257 103 грн.

З урахуванням висновків, викладених в Акті перевірки, відповідачем були прийняті податкові повідомлення-рішення №/0 від 27.07.2006р., яким позивачу визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 270 810 грн. (180 540 грн. - основний платіж, 90 270 грн. - штрафні (фінансові) санкції) та №/0 від 27.07.2006р., яким позивачу визначено податкове зобов'язання з податку на прибуток підприємств у розмірі 1 126 575 грн. (564 276 грн. - основний платіж та 562 299 грн. – штрафні (фінансові)  санкції).

Не погоджуючись із вказаними податковими повідомленнями-рішеннями, відповідач оскаржив їх в адміністративному порядку до Державної податкової інспекції у Подільському районі м. Києва.

За результатами адміністративного оскарження відповідачем були прийняті податкові повідомлення-рішення №/1 від 14.09.2006р., яким позивачу визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 270 810 грн. (180 540 грн. - основний платіж, 90 270 грн. - штрафні (фінансові) санкції) та №/1 від 14.09.2006р., яким позивачу визначено податкове зобов'язання з податку на прибуток підприємств у розмірі               1 126 575 грн. (564 276 грн. - основний платіж та 562 299 грн. – штрафні (фінансові)  санкції).

Щодо донарахування позивачу податкового зобов’язання з податку на додану вартість судом було встановлено наступне.

18.10.2004р. між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю “Стелс Медіа” було укладено договір №1 про надання інформаційно-рекламного обслуговування, згідно з яким позивач придбав у Товариства з обмеженою відповідальністю “Стелс Медіа” послуги з організації рекламної кампанії, загальна вартість яких склала 902 700 грн. (в т.ч. ПДВ – 180 540 грн.). За вказаними господарськими операціями Товариство з обмеженою відповідальністю “Стелс Медіа” видало позивачу податкові накладні №586 від 16.12.2004р. та №606 від 31.12.2004р. на загальну суму 902 700 грн. (в т.ч. ПДВ – 180 540 грн.).

Сума податку на додану вартість по вказаним податковим накладним була включена позивачем до складу податкового кредиту за січень 2005р.

Дані обставини досліджувались при проведенні перевірки та не заперечуються сторонами по справі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність формування позивачем податкового кредиту за січень 2005р. з огляду на наступне.

Пунктом 1.7 ст. 1 Закону України “Про податок на додану вартість” (в редакції, яка діяла на момент здійснення позивачем господарських операцій) визначено, що податковий кредит - сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.

Відповідно до пп.7.4.1 п.7.4 ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість”, податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв’язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів чи нематеріальних активів, що підлягають амортизації.

Підпунктом 7.5.1 пункту 7.5 ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість” передбачено, що датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається: дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Отже, право покупця, зареєстрованого як платник податку, на включення до податкового кредиту витрат по сплаті податку на додану вартість засвідчує податкова накладна.

Відповідно до пп.7.2.3, пп.7.2.6 п.7.2 ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість”, податкова накладна складається в момент виникнення податкових зобов’язань  продавця у двох примірниках і надається покупцю на його вимогу продавцем товарів (робіт, послуг).

Підпунктом 7.2.1 пункту 7.2 ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість” встановлені обов’язкові реквізити, які має містити податкова накладна, а саме: порядковий номер податкової накладної; дату виписування податкової накладної; назву юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість; податковий номер платника податку (продавця та покупця); місце розташування юридичної особи або місце податкової адреси фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість;  опис (номенклатуру) товарів (робіт, послуг) та їх кількість (обсяг, об'єм); повну назву отримувача; ціну поставки без врахування податку; ставку податку та відповідну суму податку у цифровому значенні; загальну суму коштів, що підлягають сплаті з урахуванням податку.

З матеріалів справи вбачається, що податкові накладні, виписані позивачу Товариством з обмеженою відповідальністю “Стелс Медіа”, повністю відповідають вимогам пп.7.2.1 п.7.2 ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість”.

Основною підставою для визначення позивачу податкового зобов’язання з податку на додану вартість та застосування штрафних (фінансових) санкцій з цього податку в Акті перевірки зазначено факт визнання недійсними Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 14.12.2004р. установчих документів, свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності - юридичної особи та свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість Товариства з обмеженою відповідальністю “Стелс Медіа” як платника податку на додану вартість

Проте, посилання відповідача на Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 14.12.2004р. судом не приймається, оскільки згідно з ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 05.07.2006р., дане Рішення було скасоване за нововиявленими обставинами. Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 28.08.2006р. в задоволенні позову про визнання недійсним статуту та свідоцтва платника податку на додану вартість Товариства з обмеженою відповідальністю “Стелс Медіа” було відмовлено. Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 24.10.2006р. Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 28.08.2006р. залишено без змін.

Доказів на підтвердження оскарження або скасування у встановленому порядку Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 28.08.2006р. суду не надано.

Відповідачем не заперечується той факт, що позивач здійснював придбання послуг у Товариства з обмеженою відповідальністю “Стелс Медіа” та сплачував у складі їх вартості податок на додану вартість, на підтвердження чого отримував від продавця податкові накладні, оформлені відповідно до вимог пп.7.2.1 п.7.2 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість".

Відомостей щодо проведення відповідачем зустрічної перевірки контрагента позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю “Стелс Медіа” та заниження вказаним товариством податкових зобов'язань з податку на додану вартість за січень 2005р. по господарським операціям з позивачем суду не надано, і в Акті перевірки дана інформація відсутня.

Тобто, єдиною підставою для донарахування позивачу податкових зобов'язань з податку на додану вартість в Акті перевірки вказано саме визнання недійсними установчих документів та свідоцтва платника податку на додану вартість Товариства з обмеженою відповідальністю  “Стелс Медіа”.

Відповідно до пп.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість”,  не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, а при імпорті робіт (послуг) - актом прийняття робіт (послуг) чи банківським документом, який засвідчує перерахування коштів в оплату вартості таких робіт (послуг). У разі коли на момент перевірки платника податку податковим органом суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються непідтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, непідтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

З матеріалів справи вбачається, що на момент здійснення перевірки податковий кредит позивача за січень 2005р. у розмірі 180 540 грн. по господарським операціям з Товариством з обмеженою відповідальністю “Стелс Медіа” був підтверджений належним чином оформленими податковими накладними.

Дана обставина не заперечується сторонами по справі, а відповідно до п.3 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України, обставини, які визнаються сторонами, можуть не доказуватися перед судом, якщо проти цього не заперечують сторони і в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

Зважаючи на те, що рішення Шевченківського районного суду м. Києва, на яке міститься посилання в Акті перевірки скасоване, то висновок відповідача щодо неправомірності формування позивачем податкового кредиту за січень 2005р. та порушення  пп.7.2.4 п.7.2 та пп.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість” є необґрунтованим і спростовується матеріалами справи.

Щодо визначення позивачу податкового зобов’язання з податку на прибуток підприємств судом було встановлено наступне.

Відповідно до пп.5.3.2 п.5.3 ст. 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, не включаються до складу валових витрат витрати на придбання, будівництво, реконструкцію, модернізацію, ремонт та інші поліпшення основних фондів та витрати, пов'язані з видобутком корисних копалин, а також з придбанням нематеріальних активів, які підлягають амортизації, згідно із статтями 8 і 9 та підпунктом 7.9.4 цього Закону.

В Акті перевірки відповідач зазначає про те, що позивач відніс до складу валових витрат підприємства за 2005р. витрати на виготовлення рекламних роликів у сумі 2 257 103 грн., в т. ч. по періодам: 1 квартал 2005 року - 693 156 грн., півріччя 2005 року – 1 484 864 грн., 3 квартали 2005р. - 2 257 103 грн.  Проте, зважаючи на той факт, що вказані рекламні ролики підпадають під визначення "нематеріальні активи", відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 8 "Нематеріальні активи", затвердженого наказом Міністерства фінансів України №242 від 18.10.1999р., такі витрати не включаються до складу валових витрат, а підлягають амортизації. З урахуванням викладеного, відповідач зазначає про порушення позивачем вимог пп.5.3.2 п.5.3 ст. 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рекламні ролики, замовлені Позивачем, не можуть бути визнані нематеріальними активами у розумінні Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 8 “Нематеріальні активи”, з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 07.09.2004р. заступником генерального директора позивача затверджено наказ №44/ДП про проведення рекламних компаній продукції Дочірнього підприємства “Тетра Пак Україна” на 2004-2005рр., додатком до якого був План заходів щодо проведення рекламних компаній продукції Дочірнього підприємства “Тетра Пак Україна” на 2004-2005рр. (далі за текстом – “План заходів”).

В наказі №44/ДП про проведення рекламних компаній продукції Дочірнього підприємства “Тетра Пак Україна” на 2004-2005рр. та Плані заходів встановлений термін виконання - 4-й квартал 2004 року - 4-й квартал 2005 року, що свідчить про те, що позивач мав намір використовувати рекламні ролики протягом року.

Витрати на виготовлення рекламних роликів були понесені позивачем у 2005р., кінець рекламної кампанії припадає на 4-й квартал 2005р., а у 2006р. рекламна кампанія з використання розглядуваних рекламних роликів не проводилась.

Відповідно до п.4 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 8 “Нематеріальні активи”, нематеріальний актив - немонетарний актив, який не має матеріальної форми, може бути ідентифікований та утримується підприємством з метою використання протягом періоду більше одного року (або одного операційного циклу, якщо він перевищує один рік) для виробництва, торгівлі, в адміністративних цілях чи надання в оренду іншим особам.

Зважаючи на те, що позивач мав на меті використовувати та використовував рекламні ролики менше року, вони не є нематеріальними активами у розумінні Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 8 “Нематеріальні активи”, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №242 від 18.10.1999р.

Відповідно до п.9 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку №8 “Нематеріальні активи”, не визнаються нематеріальним активом, а підлягають відображенню у складі витрат того звітного періоду, в якому вони були здійснені, витрати на дослідження, а також витрати на рекламу та просування продукції на ринку (що й мало місце в розглядуваному випадку).

Як вбачається з Плану заходів, позивач мав намір, зокрема, проводити спільні рекламні компанії з третіми особами, які є його партнерами та використовують продукцію позивача (упаковку). За таких обставин, між позивачем та його партнерами повинні були бути укладені протоколи про спільні дії з організації та замовлення реклами, відповідно до яких позивач повинен був замовити та оплатити послуги з виготовлення рекламних матеріалів, а підприємства-партнери розмістити рекламні матеріали у засобах масової інформації та на інших носіях реклами, для чого вони мали придбати у позивача виключні авторські права на виготовлені рекламні матеріали, тобто рекламні ролики.

Відповідно до вищезазначеного Плану заходів, позивач уклав зі своїми партнерами Товариством з обмеженою відповідальністю «Сандора» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Люстдорф» протоколи про спільні дії з організації та замовлення реклами від 01.10.2004р.

На виконання Плану заходів та з урахуванням положень Протоколів про спільні дії з організації та замовлення реклами, позивач протягом 2005 року здійснював замовлення на виготовлення роликів у трьох компаній: Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕС Комюнікейшн груп», Товариства з обмеженою відповідальністю «Радіоактив Україна» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Волна Юг», на підставі укладених з ними договорів.

Після виготовлення зазначеними компаніями рекламних роликів за замовленням позивача і переходу до нього відповідних виключних майнових прав, позивач відчужив такі виключні майнові права на рекламні ролики своїм партнерам - Товариству з обмеженою відповідальністю «Сандора» та Товариству з обмеженою відповідальністю «Люстдорф».

Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕС Комюнікейшн груп» на користь позивача були виконані роботи по виготовленню рекламних матеріалів та відчужені виключні авторські права на підставі договору б/н від 10.02.2005р. та Акту здачі-приймання робіт від 05.03.2005р. Авторські права, отримані згідно вищевказаних документів, були відчужені позивачем на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора» на підставі договору на відчуження виключних майнових авторських прав б/н від 04.03.2005р. та Акту прийому-передачі виключних майнових авторських прав від 17.03.2005р.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Радіоактив Україна» на підставі договору №25/03/05 від 25.03.2005р. та Акту прийому-передачі робіт від 05.05.2005р. були виконані користь позивача роботи по зйомці телевізійного рекламного ролику, монтажу рекламних роликів тощо. Авторські права, отримані згідно перелічених документів, були відчужені позивачем на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора» на підставі договору на відчуження виключних майнових авторських прав №8-11-909 від 30.03.2005р. та Акту прийому-передачі виключних майнових авторських прав від 05.05.2005р.

Згідно договору від 01.10.2004р. №51-04-76ОМ та додатку №1 від 01.10.2004р. до нього, Актів передачі-приймання робіт (надання послуг) №ОУ-0000023 від 01.03.2005р., №ОУ-0000015 від 11.03.2005р, №ОУ-0000024 від 16.03.2005р., №ОУ-0000038 від 30.05.2005р., №ОУ-0000042 від 30.06.2005р., №ОУ-0000066 від 15.09.2005р., №ОУ-0000067 від 15.09.2005р., Товариством з обмеженою відповідальністю “Волна Юг” було надано позивачу комплекс послуг, пов'язаних з плануванням, організацією та проведенням рекламних кампаній. Авторські права, отримані позивачем на підставі вказаних вище документів, були відчужені на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Люстдорф» згідно договору на відчуження виключних майнових авторських прав б/н від 14.02.2005р., Акту прийому-передачі виключних майнових авторських прав від 01.06.2005р., договору на відчуження виключних майнових авторських прав б/н від 04.07.2005р., Акту прийому-передачі виключних майнових авторських прав від 02.11.2005р..

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що позивач ще до початку проведення рекламних кампаній мав намір продати рекламні ролики, які будуть виготовлені за його замовленням, своїм партнерам в рамках спільних рекламних акцій.

Згідно з положеннями абз. 4 пп.8.1.3 п.8.1 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», не підлягають амортизації та повністю відносяться до складу валових витрат звітного періоду, витрати платника податку на придбання основних фондів або нематеріальних активів з метою їх подальшого продажу іншим особам чи їх використання як комплектуючих (складових частин) інших основних фондів, призначених для подальшого продажу іншим особам.

Отже, матеріалами справи підтверджено, що вищевказані витрати позивача на придбання рекламних роликів в даному випадку не підлягають амортизації, оскільки придбавались з метою їх подальшого продажу та фактично були продані позивачем третім особам.

Окрім того, згідно з пп.5.3.2 п.5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", не включаються до складу валових витрат витрати на придбання, будівництво, реконструкцію, модернізацію, ремонт та інші поліпшення основних фондів та витрати, пов'язані з видобутком корисних копалин, а також з придбанням нематеріальних активів, які підлягають амортизації, згідно із статтями 8 і 9 та підпунктом 7.9.4 цього Закону.

Відповідно до ст. 3 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, об'єктом оподаткування є прибуток, який визначається шляхом зменшення суми скоригованого валового доходу звітного періоду, визначеного згідно з пунктом 4.3 цього Закону на: суму валових витрат платника податку, визначених статтею 5 цього Закону;  суму амортизаційних відрахувань, нарахованих згідно із статтями 8 і 9 цього Закону.

Підпунктом "б" пп.4.2.2 п.4.2 ст. 4 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” встановлено, що контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму податкового зобов'язання платника податків у разі якщо дані документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, заявлених у податкових деклараціях.

Оскільки в ході перевірки відповідач дійшов висновку про те, що витрати, понесені позивачем у зв'язку з виготовленням рекламних роликів, є нематеріальними активами, які підлягають амортизації, то для визначення податкових зобов'язань позивача за відповідні податкові періоди 2005р. відповідач повинен був визначити насамперед суму амортизаційних відрахувань у зв'язку із амортизацією витрат на придбання рекламних послуг та виготовлення рекламних матеріалів. Проте, відповідачем не було перевірено та, відповідно, не  відображено в Акті перевірки дійсної суми податкових зобов'язань позивача з податку на прибуток за перевіряємий період, у зв'язку з нарахуванням амортизації на такі активи.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з тим, що висновок відповідача, викладений в Акті перевірки №90-23/504-7/05381099 від 12.07.2006р., щодо безпідставного віднесення позивачем до складу податкового кредиту у січні 2005р. податку на додану вартість у розмірі 180 540 грн., порушення пп.5.3.2 п.5.3 ст. 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, в результаті чого було включено до складу валових витрат роботи по виготовленню рекламних роликів, які відносяться до нематеріальних активів та підлягають амортизації, що призвело до завищення позивачем валових витрат за 2005р. на 2 257 103 грн., Господарським судом міста Києва правомірно визнано помилковим.

Згідно зі ст. 104 Кодексу адміністративного судочинства України, до   адміністративного   суду   має   право  звернутися  з адміністративним позовом особа,  яка вважає, що порушено її права, свободи  чи  інтереси у сфері публічно-правових відносин.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи  місцевого  самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок  щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він  заперечує проти адміністративного позову.

В супереч наведеним вимогам, відповідач як суб'єкт владних повноважень не довів правомірності прийнятих ним рішень.

Враховуючи викладені обставини, суд прийшов до висновку, що Постанову Господарського суду міста Києва від 17.01.2007р. по справі №32/657-А прийнято у відповідності до норм чинного законодавства.

Виходячи з наведеного, колегія Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Державної податкової інспекції у Подільському районі м. Києва задоволенню не підлягає.

Оскільки, відповідач (апелянт) звільнений від сплати державного мита, отже судових витрат при поданні апеляційної скарги не поніс, то відповідно до ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати за розгляд апеляційної скарги не стягуються.

Керуючись п. 6 розділу 7 “Прикінцеві та перехідні положення”, ст. ст. 70, 71, 94, 158, 195, 198, 200, 205, 206, 209 Кодексу адміністративного судочинства України, Київський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Подільському районі м. Києва залишити без задоволення, а Постанову Господарського суду міста Києва від 17.01.2007р. по справі №32/657-А – без змін.

2. Справу №32/657-А повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена  до касаційного суду протягом місяця у встановленому законом порядку

Головуючий суддя          Лосєв  А.М.

Судді

Мартюк А.І.

Зубець Л.П.