донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

16.05.2007 р.                                                                            справа №32/385пд

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:
Стойка  О.В.

суддів
Діброви  Г.І. , Шевкової  Т.А.

за участю представників сторін:

від позивача:
Петровський Є.Л. за довіреністю,

від відповідача:
Руда О.А. за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
Державного виробничого підприємства по зовнішньому централізованомуводопостачанню "Укрпромводчормет"  м. Донецьк

на рішення (ухвалу) господарського суду

Донецької області

від
14.03.2007 року

по справі
№32/385пд

за позовом
Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" м.Горлівка

до
Державного виробничого підприємства по зовнішньому централізованомуводопостачанню "Укрпромводчормет"  м. Донецьк

про
Про спонукання до укладення договора

ВСТАНОВИВ

У листопаді 2006 року до господарського суду Донецької області з позовною заявою  звернулось  Відкрите акціонерного товариства "Донецькобленерго" (позивач) до Державного виробничого підприємства по зовнішньому централізованому водопостачанню "Укрпромводчормет"  м.Донецьк (відповідач) про  спонукання до укладення договору в редакції  постачальника.

Рішенням господарського  суду від 14.03.07р. позовні  вимоги позивача задоволенні частково та відповідача зобов»язано  укласти договір в частині розділу 6, п. 4 додатку 5 договору № 1026 про постачання електричної енергії від 01.11.06р. в редакції позивача.

Провадження по справі  в частині спонукання до укладання п. п. 2.3.3, 2.3.6, 3.1.5, 3.2.4, 4.1.1., 4.1.5., 9.3, додатку № 7 п. 3 таблиця, пункт 1 графа „Рік, всього” договору № 1026 про постачання електричної енергії від 01.11.06р.в редакції позивача припинено на підставі п.1  ст.80 ГПК України у зв’язку з відсутністю предмету спору, оскільки сторони дійшли згоди за  наведеними  пунктами договору. В іншій частині  у задоволені  позовних  вимог відмовлено.

Відповідач, не  погодившись  з прийнятим рішенням господарського  суду подав  апеляційну  скаргу в якій просить  скасувати рішення господарського  суду від 14.03.07р. по справі 32/385пд в частині  задоволення позовних  вимог про  укладання п.4 Додатку №5 до договору №1026 від 01.11.06р. в редакції позивача та  визнання датою укладання договору 01.11.06р., прийняти в зазначеній  частині рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог  про укладання п.4 Додатку №5 до  договору №1026 від 01.11.06р. в редакції позивача. В обґрунтування своїх  вимог   відповідач посилається на порушення  судом норм  матеріального  права.

Відповідач вважає рішення   суду  законним  та  обґрунтованим,  а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі розгляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як  вбачається з матеріалів справи, між сторонами  було  укладено  Договір №1026 від 02.06.03р.відповідно до якого  позивач  поставляв  відповідачу електричну  енергію.

Додатковою  угодою від 10.04.06р. термін дії  договору  було  продовжено  до 31.12.06р.

Позивачем 17.10.006р.  було направлено відповідачу проект договору на постачання електричної енергії № 1026 від 01.11.2006р.

Відповідач 07.11.2006р.повернув підписаний договір разом з протоколом розбіжностей  позивачу. Позивач 24.11.06р. на адресу відповідача надіслав протокол узгодження розбіжностей.

Оскільки    сторони  не  дійшли  згоди  стосовно  наступних умов договору: п.п. 2.3.3, 2.3.6, 3.1.5, 3.2.4, 4.1.1, 4.1.5, 4.2.3, розділ 6, абз. 4 п. 7.8, абз. 3 п. 9.1, п. 9.3, додаток № 5 п. 4. позивач  28.11.06р.  звернувся  до господарського  суду для  укладення  договору.

В процесі  розгляду  справи  сторони  дійшли згоди  стосовно п. п. 2.3.3, 2.3.6, 3.1.5, 3.2.4, 4.1.1., 4.1.5., 9.3., додатку №7 п.3  таблиця, п 1 графа «Рік, всього»Договору.

Господарський  суд дійшов  правильного  висновку, припинивши  провадження  у справі  в частині  спонукання  до  укладення п. п. 2.3.3, 2.3.6, 3.1.5, 3.2.4, 4.1.1., 4.1.5., 9.3., додатку №7 п.3  таблиця, п. 1 графа «Рік, всього»Договору на підставі п.1 ст.80 ГПК України через відсутність  предмету  спору.

Отже  на момент  винесення рішення суду неврегульованими  залишилися   наступні пункти Договору:  п.п. 4.2.3, розділ 6, абз. 4 п. 7.8, абз. 3 п. 9.1, додаток 5 п. 4, в  цій  частині  судом було  вирішено задовольнити позовні вимоги про спонукання до укладання в частині розділу 6, п. 4 додатку 5 договору № 1026 про постачання електричної енергії від 01.11.06р. в редакції  позивача, пункт 4.2.3 договору № 1026 про постачання електричної енергії від 01.11.06р. викладено в наступній редакції: „Споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем –юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ № 562 від 04.05.06р., за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі –Методика), у разі таких дій споживача:          внесення змін у схемі обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою та ПКЕЕ”. Абзац 4 п. 7.8 договору № 1026 про постачання електричної енергії від 01.11.06р. виключено  з тексту договору. Абзац 3 п. 9.1 договору № 1026 про постачання електричної енергії від 01.11.06р. викладено  в наступній редакції: „Сторони домовилися, що загальний строк позовної давності до правовідносин встановлюється в 10 років.” Датою укладання договору № 1026 про постачання електричної енергії від 01.11.06р. було визначено -  01.11.2006р.

За приписами  п. 3 ст. 179 Господарського кодексу України укладення господарських договорів є обов’язковим для сторін, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов’язкового укладення договору для певних категорій суб’єктів господарювання.

Статтею 26 Закону України «Про електроенергетику», ст. 275 Господарського кодексу України  встановлено, що  споживання  енергії  можливе  лише  на підставі  договору з   енергопостачальником.

Відповідно до п. 4 ст. 181 Господарського кодексу України, за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

За  вимогами  ч. 5 ст. 181 Господарського кодексу України сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору зобов’язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції.

Відповідно до ст.277 Господарського кодексу України, ст.ст. 7, 24,26 Закону України «Про електроенергетику»додержання  вимог Правил  користування  електричною  енергією, затверджених  Постановою НКРЄ від 31.07.96р. №28 у редакції Постанови НКРЄ від 22.08.02р. від №928 (надалі-Правила) є  обов»язковим для  суб»єктів  електропостачання.

Судова  колегія вважає  вірним  висновок  господарського  суду  про  прийняття п. 4.2.3 договору в редакції відповідача, оскільки  Методика  у редакції №1197 від  05.12.01р., яку  пропонує  застосовувати  позивач  у договорі,  втратила  свою чинність. Отже  зазначений  пункт  договору  має  бути  прийнята  у редакції  відповідача з  застосуванням  Методики визначення  обсягу та  вартості електричної  енергії, недорахованої  унаслідок  порушення  споживачем  ПКЕЕ, затвердженої  постановою НКРЕ від 04.05.07  №562 .

Також запропоноване  відповідачем уточнення абз. 2 п.4.2.3. Договору –«самовільного  внесення змін у схеми обліку електроенергії»є  недоцільним, оскільки не змінює  суті вказаного  пункту Договору.

Суд  першої  інстанції дійшов  також  вірного  висновку  про  прийняття  розділу 6 Договору  в редакції відповідача, оскільки  підприємство  відповідача  є  стратегічним  об»єктом, який забезпечує екологічну  броню  питного водопостачання іншим  підприємствам, відповідно до Закону  України «Про питну  воду»,  а також зазначеним Законом  встановлено заборону на  припинення подачі електричної енергії об’єктам водопостачання.

Отже  запропонована  редакція  розділу 6 Договору відповідає вимогам законодавства.

З урахуванням  вищенаведеного, судова  колегія  вважає, вірним  висновок господарського  суду про те, що   спірний  абзац. 4 п. 7.8 Договору підлягає виключенню з тексту договору, оскільки  він  суперечить  Закону  України «Про питну  воду».

Щодо  пропозиції  позивача про   встановлення  в абзаці 3 п.9.1. загального строку позовної давності -  10 років,  для стягнення неустойки (штрафу, пені) –2 роки, то  з урахуванням  згоди  Відповідача   лише з  загальним строком позовної  давності,  то до  вимог ст. 232 ГК України, 258, 259 ЦК України, відсутності  згоди   відповідача  на збільшення  позовної давності  для стягнення  неустойки (штрафу, пені) є вірним  висновок  господарського суду про   неприйняття  редакції  позивача  в спірній частині.

Вищевказані висновки суду першої  інстанції в апеляційній  інстанції сторонами  не оспорюються.

В  апеляційній  скарзі  відповідач  наполягає на  скасуванні   рішення суду в частині  задоволення  позовних   вимог про укладення п.4 Додатку №5 до Договору №1026 від 01.11.06р. та  визнання  датою укладення договору  - 01.11.06р. В скасованій  частині  вимагає  прийняти  нове  рішення, яким  відмовити  у задоволені   вимог про укладення  п.4  додатку №5 до договору №1026 від 01.11.06р. в редакції  позивача.

Позивач пропонує  викласти п. 4 додатку 5 Договору у наступній  редакції: „За умови наявності у споживача погодженої в установленому порядку екологічної та/або аварійної броні, споживач зобов’язаний протягом перших трьох днів поточного розрахункового періоду здійснити платіж за резервування обсягу електричної енергії на покриття екологічної та/або аварійної броні в наступному розрахунковому періоді на підставі наданого постачальником рахунка. Сума платежу розраховується постачальником виходячи із тарифів, які діють на день надання споживачу рахунка і обсягу електричної енергії в розмірі ___-___квт/год, який є необхідним для покриття екологічної та/або аварійної броні протягом розрахункового періоду. У разі використання споживачем зарезервованого обсягу електричної енергії на покриття аварійної (екологічної) броні, постачальником електричної енергії здійснюється перерахунок його вартості відповідно до тарифів, які діяли в період використання зарезервованого обсягу електричної енергії”.

Відповідач  проти зазначеної  редакції заперечує та посилається  на те що він є  житлово-комунальним підприємством та  має право на оплату обсягу спожитої електричної енергії один раз по фактичним показникам засобів обліку електричної енергії на початку періоду, наступного за розрахунковим та  посилається  на  п.6.6. Правил.

Зазначені  доводи відповідача судовою  колегією  не можуть  бути прийняті, оскільки п. 6.6 Правил стосується проведення  оплати вартості спожитої електричної енергії, а не аварійної та екологічної броні, оплата якої для будь-яких споживачів електричної енергії здійснюється на умовах передоплати відповідно до п. 6.9 Правил.

Посилання  відповідача на ст..20 Закону України «Про  електроенергетику»також не спростовує висновку суду, оскільки ії  вимоги регулюють  порядок фінансування екологічної  броні у разі несплати  або  неповної сплати відповідачем  спожитої електроенергії, а не встановлює такий  порядок взагалі.

Інші доводи апеляційної  скарги  також  не спростовують  висновку суду  першої  інстанції.

Виходячи з  вищенаведеного, судова  колегія  вважає  вірним   висновок  господарського  суду про  прийняття   пункту 4  Додатку 5 Договору  у  редакції  позивача.

За приписами ч.3 ст. 631 ЦК України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Відповідно  до  ч.2 ст. 187 ГК України день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Разом з тим, визначення  господарським  судом  дати  укладення  Договору №1026 -  01.11.06р. є помилковим, оскільки  на  вказану  дату  сторони ще  не дійшли згоди що до  всіх  істотних умов Договору, а  на зазначений  період  постачання  електричної  енергії здійснювалось  на підставі  договору №1026 від 02.06.03р., що також підтвердили  сторони у судовому засіданні. Отже судова  колегія  вважає необхідним задовольнити  вимоги відповідача частково,  встановивши  дату  укладення договору з 01.01.07р.

За таких підстав рішення Господарського суду Донецької  області від 14.03.07року по справі  №32/385пд підлягає зміні в частині  визначення дати  встановлення строку дії  спірного  договору №1026 з  01.11.06р. на 01.01.07р. на підставі  п. 1 ч.1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України через  неповне з»ясування обставин, що  мають значення для справи.

В іншій  частині рішення господарського  суду  від 14.03.07року по справі  №32/385пд, відповідно до вимог статті 43 Господарського процесуального кодексу України  ґрунтується на всебічному, повному та об’єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду.

Відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті державного мита по апеляційній скарзі покладаються на  сторони  в рівних  частинах.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державного виробничого  підприємства по  зовнішньому централізованому водопостачанню "Укрпромводчормет"  м. Донецьк  на рішення господарського суду Донецької області від 14.03.07р по справі №32/385пд  задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 14.03.07р по справі №32/385пд  змінити в частині  встановлення дати укладення  договору №1026 між Відкритим  акціонерним товариством "Донецькобленерго" м.Горлівка  та Державним виробничим  підприємством по  зовнішньому централізованому водопостачанню "Укрпромводчормет"  м. Донецьк  з  «01.11.06р.» на  «01.01.07р.».

В іншій частині  рішення господарського суду залишити без змін.

Головуючий          О.В.  Стойка

Судді:          Г.І.  Діброва

Т.А.  Шевкова

Надруковано: 5 прим.

1. позивачу

2. відповідачу

3 у справу

4 ДАГС