КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

27.02.07 р.          № 28/79-А

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:                              Дзюбка П.О.

суддів:                                          Сотнікова С.В.

Дикунської  С.Я.

при секретарі:                              Назаровій В.В.

За участю представників:

від позивача -Цимбаленко Я.Ю. дов. №1Д від 04.05.06 р.

від відповідача - Циганкова В.О. дов. №7509/0/10 від 28.12.05 р.

третьої особи- С’єдніна Л.С. дов. №898/9/10-106 від 10.05.06 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ЗАТ "Надра Маріна"

на рішення Господарського суду м.Києва від 01.11.2006

у справі № 28/79-А (Копитова О.С.)

за позовом                               ЗАТ "Надра Маріна"

до                                                   Державна податкова інспекція у Подільському районі

третя особа відповідача           Державна податкова адміністрація у м.Києві

про                                                  визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Постановою Господарського суду м. Києва від 01.11.2006р. в задоволенні позовних вимог ЗАТ “НАДРА МАРІНА” до ДПІ у Подільському районі м. Києва за участю третьої особи ДПА у м. Києві про визнання недійсним рішення відмовлено повністю.

Не погоджуючись з постановою, ЗАТ “НАДРА МАРІНА” звернулось до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким задовільнити позов повністю. Вважає, що судом при винесенні постанови було неповно з’ясовано обставини справи, не доведено обставин, що мають значення для справи, які суд вважає встановленими, висновки суду не відповідають обставинам справи, порушено норми матеріального права.

Представник відповідача надав суду заперечення на апеляційну скаргу, в якому просить постанову суду першої інстанції залишити без змін як таку, що відповідає вимогам законодавства, а апеляційну скаргу залишити без задоволення, як безпідставну та необґрунтовану.

Представник третьої особи надав суду заперечення на апеляційну скаргу, в якому просить постанову суду першої інстанції залишити без змін як таку, що відповідає вимогам законодавства, а апеляційну скаргу залишити без задоволення, як безпідставну та необґрунтовану.

Апеляційний суд, розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення повноважних представників сторін, всебічно та об’єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи, встановив, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а постанову місцевого господарського суду скасувати з наступних мотивів:

Закрите акціонерне товариство „Надра Маріна” є туроператором та здійснює свою господарську діяльність на підставі Ліцензії АА № 718894 від 25.03.04 року.

Суд першої інстанції встановив, що мобільною групою відділу оперативного контролю ДПА у м. Києві та на підставі направлення №1844 від 05.11.05 р. проведено планову перевірку щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу, за результатами якої складено акт №001212 від 07.12.2005 р. (далі-Акт).

На підставі висновків, викладених у вказаному Акті перевірки, відповідачем прийнято рішення про застосування штрафних санкцій від 20.12.2005 р. №/0, яким застосовано до позивача штрафні санкції в сумі 4 500 грн. за порушення п.2.6, 4.2, 7.15, 7.16 Положення НБУ “Про ведення касових операцій в Україні”, п.1, п.2, п.5 ст.3 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі громадського харчування та послуг”.

Актом встановлено порушення, а саме факт реалізації позивачем туристичних послуг вартістю 900 грн. без застосування реєстратора розрахункових операцій та без видачи розрахункового документу. Також в ході перевірки встановлено неналежне ведення позивачем касової книги підприємства, зафіксовано проведення останніх записів в книзі лише 10.03.05 року.

Відповідно до Акту ЗАТ “Надра Маріна” проводило туроператорську діяльність за готівковий рахунок без використання реєстратора розрахункових операцій, книги обліку розрахункових операцій, розрахункових книжок. При проведенні розрахунку за замовлення на бронювання та придбання турооператорських послуг споживачами внесено плату в сумі 900 грн. в касу підприємства туроператора, а саме бухгалтер Початуха Н.М. отримала готівкові кошти згідно замовлення, в якому зазначено суму та умови розрахунку (в касу туроператора) видала копії замовлення не оформивши при цьому ніяких розрахункових документів.

При таких обставинах суд першої інстанції виніс оскаржувану постанову.

Апеляційний суд дослідивши матеріали справи прийшов до висновку, що судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що по-перше підприємство ЗАТ “НАДРА МАРІНА” є туроператором та здійснює совю діяльність на підставі ліцензії АА №718894 від 25/03/2004 р.. Даний факт не заперечується податковим органом, навіть підтверджується Актом перевірки.

Перевіряучими в Акті зазначено, що на момент здійснення перевірки підприємством проводилась туроператорська діяльність за готівковий розрахунок без використання реєстратора розрахункових операцій, книжок обліку розрахункових операцій, розрахункових книжок.

Згідно матеріалів справи між позивачем та банками АБ “Діамант” укладено договір №14 від 29.11.2005 р. та банком АБ “Промінвестбанк” договір №179 від 24.09.2004 р. для здійснення безготівкових розрахунків. Отже, з березня 2005 р. розрахунки за надані позивачем послуги здійснюються виключно на підставі безготівкових розрахунків.

Відповідно до п.12 ст. 9 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” підприємство не застосовує реєстратори розрахункових операцій та розрахункові книжки, якщо в місці отримання товарів (надання послуг) операції з розрахунків у готівковій формі не здійснюються (оптова торгівля тощо).

Виходячи з вищезазначеного, апеляційний суд приходить до висновку, що позивач при використанні безготівкової форми розрахунків не повинен був застосовувати у своїй господарського-фінансовій діяльності реєстратори розрахункових операцій та розрахункові книжки.

З пояснень, які надані в суді першої інстанції податковими інспекторами Гаджиєвої Г.В. та Лутанюк В.М. вбачається, що перевірку ЗАТ “НАДРА МАРІНА” 07.12.2005 р. інспектори почали з здійснення закупки, кошти сплатили бухгалтеру туроператора, до банківської установи перевіряючи особисто кошти не сплачували. По факту даної закупки інспектори не отримали розрахункового документу і почали перевірку, (протокол судового засідання Господарського суду м. Києва від 02.10.2007р.).

З матеріалів справи вбачається, що 07.12.2005 р. податковими інспекторами було оформлено замовлення на бронювання та придбання інформаційно-туристичних послуг, згідно умов цього замовлення Гаджиєва Г.В. на бронювання зазначених послуг повинна внести авансову вартість в касу туроператора - 300,00 грн., Лутанюк В.М., згідно свого замовлення – 600,00 грн.

Тобто, висновки Акту перевірки про порушення позивачем вимог Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” підтверджуються документально лише замовленнями на бронювання та придбання інформаційно-туристичних послуг, однак дане замовлення не є гарантією отримання послуг, а саме не є турпутівкою, яка передбачає надання інформаційно-туристичних послуг. Аналізуючи данні обставини справи, апеляційний суд приходить до висновку, що оформленні даного замовлення не є достатнім доказом на підтвердження порушень визначених Актом перевірки.

Матеріали справи містять копію квитанції АБ “Діамант” №11900 від 07.12.2005 р., яка підтверджує сплату Гаджиєвою Г.В. до банку 300,00 грн. за призначенням платежу – передплата турпакета згідно договору бн від 07.12.2006 р. Апеляційний суд вважає, що здійсненням даної банківської операції є заява Гаджиєвої Г.В. від 07.12.2005 р. до АБ “Діамант” про повернення сплаченої суми 300,00 грн. на рахунок ЗАТ “НАДРА МАРІНА”.

Отже, апеляційний суд вважає, що податковими інспекторами неправомірно відображено в Акті перевірки суми готівкових коштів на місці проведення розрахунків, а саме віднесення до цієї суми кошти в розмірі 300,00 грн. згідно замовлення Гаджієвої Г.В., оскільки є докази сплати даної суми через банківську установу.

Судом першої інстанції не взято до уваги, що факт внесення Лутанюком В.М. до каси туроператора коштів в сумі 600,00 грн. не зафіксований нічим окрім Акту та не підтверджений жодними показами свідків, а випливають лише зі слів перевіряючого. До того ж, в матеріалах справи відсутні докази, щодо повернення перевіряючому інспектору даної суми або докази повної оплати інформаційно-туристичних послуг згідно замовлення від 07.12.2005 р. на ім’я Лутанюк В.М. Наведені вище обставини справи дають можливість апеляційному суду зробити висновок про недостатність доказів та недоведеність факту здійснення проплати коштів в касу оператора (бухгалтеру) в сумі 600,00 грн.

Отже, апеляційний суд, робить висновок, що покази свідків – інспекторів Гаджиєвої Г.В. та Лутанюк В.М. не співпадають з наявними доказами в матеріалах справи, протирічать чинному законодавству, а тому ставить під сумнів їх достовірність та правдивість.

Також апеляційний суд вважає, що в оскаржуваній постанові місцевий суд не надав належної оцінки діям посадових осіб податкового органу при проведенні планової перевірки, а саме здійсненню податковими інспекторами закупки.

Аналізуючи чинне законодавство, які встановлюють підстави та порядок проведення податковим органом перевірок підприємств, а саме Закон України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі громадського харчування та послуг”, Закон України “Про Державну податкову службу України”, Указ Президента “Про деякі заходи з перегулювання підприємницької діяльності” №817/98 від 23.07.98 р., прийшов до висновку, що жодним нормативним актом не передбачено до початку здійснення планової перевірки такі дії податкових інспекторів, як закупка чи оформлення замовлення на бронювання та придбання послуг з частковою оплатою.

Законом України “Про оперативно-розшукову діяльність”, а саме ст.8, передбачено, що підрозділи які здійснюють оперативно-розшукову діяльність мають право для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності проводити контрольну та оперативну закупівлю та постачання товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання визначається нормативними актами Міністерства внутрішніх справ України, податкової міліції, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України. Статтею 5 даного закону визначено вичерпний перелік підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність. До даного переліку включено такі підрозділи органу державної податкової служби як оперативні підрозділи податкової міліції.

Враховуючи, що працівники податкового органу, що здійснювали перевірку не є співробітниками податкової міліції, а отже не мали права проводити контрольну закупку.

Згідно ч.2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову.

Статею 15 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі громадського харчування та послуг” передбачено, що контроль за додержанням суб’єктами підприємницької діяльності порядку проведення розрахунків за товари (послуги), інших вимог цього Закону здійснюють органи державної податкової служби України шляхом проведення планових або позапланових перевірок згідно із законодавством України.

Стаття 16 вищезазначеного Закону надає контролюючим органам право відповідно до законодавства здійснювати планові або позапланові перевірки осіб, які підпадають під дію цього Закону.

Даною нормою встановлено, що планові або позапланові перевірки осіб, що використовують реєстратори розрахункових операцій, розрахункові книжки або книги обліку розрахункових операцій, здійснюються у порядку, передбаченому законодавством України.

Апеляційний суд приходить до висновку, що під час перевірки працівниками податкової не було дотримано вимог чинного законодавства, щодо порядку проведення перевірки.

Також, відповідачем не доведено належними засобами доказування правомірність прийнятого рішення №/0 від 20.12.2005 р. та застосування до позивача штрафних санкцій у сумі 4 500,00 грн.

Враховуючи вищевикладене апеляційний суд вважає, що спірне рішення №/0 від 20.12.2005 р., прийняте з порушенням вимог чинного законодавства України на підставі акту, висновки якого не відповідають фактичним обставинам справи.

Однак, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції, щодо вимоги позивача про скасування Акту перевірки №40 від 07.12.2005 р. та вважає вірним висновок суду першої інстанції, що акт перевірки лише фіксує обставини встановлені під час проведення перевірки, факти виявлених порушень законодавства та не визначає суми застосованих штрафних санкцій і не є остаточним документом зобов’язуючим сплатити суму штрафних санкцій. Акт перевірки є лише підставою для прийняття (неприйняття) керівником податкового органу рішення про застосування штрафних санкцій. Тому відсутня законодавча підстава для скасування актів складених за результатами перевірок.

Тому колегія суддів з висновками, викладеними в оскаржуваній постанові не погоджується і вважає, що господарським судом першої інстанції не повно з’ясовано обставини, що мали значення для справи, не дано належної оцінки доказам, не доведено обставини, що мають значення для справи, які господарський суд визнав встановленими, що спричинило винесення помилкової постанови.

Апеляційний суд вважає, що доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі спростовують висновки господарського суду першої інстанції, а тому є підстави для часткового задоволення апеляційної скарги та часткового скасування постанови господарського суду.

Отже, колегія суддів задовольняє апеляційну скаргу відповідача, скасовує постанову суду першої інстанції в частині відмови у визнанні недійсним рішення про застосування штрафних санкцій і приймає нову постанову, якою задовольняє позовні вимоги в частині визнання недійсним рішення про застосування штрафних санкцій..

З огляду на викладене вище та керуючись 195, 196,198, 202, 205, 207, 209 КАС України суд, -

УХВАЛИВ:

1.Апеляційну скаргу ЗАТ “НАДРА МАРІНА” на постанову Господарського суду м. Києва від 01.11.2006р. р. у справі № 28/79-а задовольнити частково.

2.Постанову Господарського суду м. Києва у справі № 28/79-а від 01.11.2006р. скасувати в частині відмови у визнанні недійсним рішення про застосування штрафних санкцій.

3.Прийняти нову постанову, якою задовільнити позовні вимоги в частині визнання недійсним рішення про застосування штрафних санкцій.

4.Скасувати рішення ДПІ у Подільському районі м. Києва про застосування штрафних санкцій від 20.12.2005 р. №/0.

5.В іншій частині постанову Господарського суду м. Києва від 01.11.2006 р. залишити без змін

6. Апеляційну скаргу в частині визнання недійсним акту перевірки №40 від 07.12.2005 р. залишити без задоволення.

7.Матеріали справи № 28/79-а повернути до Господарського суду м. Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом одного місяця у встановленому законом порядку.

Головуючий суддя          Дзюбко П.О.

Судді

Сотніков С.В.

Дикунська  С.Я.