ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"23" травня 2007 р.
Справа № 30/50-07-942

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.

суддів Сидоренко М.В.

Таценко Н.Б.

при секретарі судового засідання Скуділо О.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Андреєв С.О. –по довіреності;

від відповідача: Соколянський Д.В. –по довіреності;

від третьої особи: Голубков Ю.П. –по довіреності

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства „Одеський коньячний завод”

на рішення господарського суду Одеської області від 02.04.2007р.

по справі № 30/50-07-942

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „КРОНОС-інвест”

до Закритого акціонерного товариства „Одеський коньячний завод”

третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Закрите акціонерне товариство „Страхова група „ТАС”

про стягнення 2.723.055,12грн. неотриманих доходів

та за зустрічним позовом Закритого акціонерного товариства „Одеський коньячний завод”

до Товариства з обмеженою відповідальністю „КРОНОС-інвест”

про стягнення 1.947.565,14грн. заборгованості

Сторони належним чином повідомлені про час та місце судового засідання.

У судовому засіданні 22.05.2007р. згідно ст.77 ГПК України оголошено перерву до 23.05.2007р.

У судовому засіданні 23.05.2007р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Встановив:

31.01.2007р. ТОВ „КРОНОС-інвест” звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до ЗАТ „Одеський коньячний завод”, вимагаючи стягнення з останнього  1.754.698,14грн. збитків у вигляді неотриманих доходів, що спричинені відмовою відповідача від поставки замовленого товару (алкогольних напоїв) за заявками позивача у жовтні-листопаді 2006р. згідно договору поставки №34/Д/7-06 від 02.02.2006р. Позивач стверджував, що загальний розмір неотриманих доходів за його розрахунком складає 2.451.224,40грн., але на підставі ст.601 ЦК України може бути проведений залік зустрічних однорідних вимог на суму 793.394,04грн., крім того, врахована переплата ТОВ „КРОНОС-інвест” у розмірі 96.822,78грн. за поставлений товар.

22.03.2007р. ТОВ „КРОНОС-інвест” подало заяву про уточнення позовних вимог, вимагаючи стягнення з ЗАТ „Одеський коньячний завод” 1.166.629,98грн. неотриманих доходів, як збитків, завданих невиконанням відповідачем своїх договірних зобов’язань з поставки замовленого товару за договором поставки №34/Д/7-06 від 02.02.2006р.

При цьому позивач наголошував, що загальний розмір збитків (неотриманих доходів) згідно його розрахунку становить 2.723.055,12грн., але ця сума підлягає збільшенню на 328.742,96грн., що є сумою завищення відповідачем ціни товару при оформленні накладних на поставлений товар на загальну суму 19.237.727,70грн. порівняно з договірними цінами, встановленими у Додатку №1 до договору,  та зменшенню на суму наявних у ТОВ „КРОНОС-інвест” грошових зобов’язань по оплаті поставленого товару, проведеної не у повному обсязі у розмірі 17.300.890,80грн. Позивач вважає, що може бути проведений залік зустрічних однорідних вимог на суму його зобов’язань по оплаті товару як різниці між його вартістю за накладними та сплаченими грошовими коштами ТОВ „КРОНОС-інвест” у сумі 17.300.890,80грн., в зв’язку з чим наводить відповідний розрахунок ціни позову.

Правовими підставами заявлених позовних вимог зазначаються ст.ст.22, 526, 610, 663, 712 ЦК України.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, пославшись на недоведеність наявності та розміру збитків, неможливість проведення у даному випадку заліку зустрічних вимог, відсутність порушення зобов’язань у діях ЗАТ „Одеський коньячний завод” у зв’язку з невиникненням зобов’язання поставити товар за неузгодженістю його асортименту та кількості.

22.02.2007р. ЗАТ „Одеський коньячний завод” звернулось до суду з зустрічним позовом, вимагаючи стягнення з ТОВ „КРОНОС- інвест”  на підставі ст.ст.16, 526, 530, 612, 625, 629, 692 ЦК України 1.947.565,14грн. вартості неоплаченого товару, поставленого у період з 21.09.2006р. по 10.11.2006р. за доданими до зустрічної позовної заяви накладними.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 23.02.2007р. зустрічний позов ЗАТ „Одеський коньячний завод” прийнятий до розгляду спільно з первісним позовом ТОВ „КРОНОС-інвест” в межах справи №30/50-07-942.

ТОВ „КРОНОС-інвест” зустрічний позов не визнало, пославшись на порушення умов договору постачальником шляхом поставки товару за завищеними цінами, у зв’язку з чим, на його думку, ЗАТ „Одеський коньячний завод” не вправі вимагати оплати переданого товару.

22.02.2007р. своєю ухвалою суд першої інстанції залучив до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ЗАТ „Страхова група „ТАС”, від котрого 12.02.2007р. надійшла заява про вступ у справу з посиланням на можливий вплив ухваленого у справі рішення на його права та обов’язки у зв’язку з існуванням договірних відносин з ЗАТ „Одеський коньячний завод” за договором страхування фінансового ризику №5160100 від 27.02.2006р.

У поясненнях (вих.№281 від 30.03.2007р.) ЗАТ „Одеський коньячний завод” також зазначає, що позивач не вправі посилатись на існування ліміту заборгованості по оплаті товару, що встановлена п.7.2. договору поставки, у зв’язку з відсутністю передбаченої договором банківської гарантії, не оплатив поставлений за накладними товар, тому припинення поставок з боку відповідача не було порушенням з його боку договору.

Рішенням господарського суду Одеської області від 02.04.2007р., підписаним 10.04.2007р. (суддя Рога Н.В.), первісний позов задоволено повністю, присуджено до стягнення з ЗАТ „Одеський коньячний завод” 1.166.629,98грн. збитків та судові витрати у справі на користь ТОВ „КРОНОС-інвест”; видано ТОВ „КРОНОС-інвест” довідку на повернення держмита у сумі 5880,71грн. як зайво сплаченого; у задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване наступним:

-          виходячи з поставки товару за цінами, що не були узгоджені сторонами, ЗАТ „Одеський коньячний завод” допустило порушення зобов’язань на суму 328.742,96грн.; з матеріалів справи вбачається порушення відповідачем прав позивача на отримання товару, що призвело до неотримання ТОВ „КРОНОС-інвест” доходу; з огляду на приписи ст.193 ГК України, ст.ст.629, 525, 526, 611, 22 ЦК України та виходячи з матеріалів справи позивач правомірно нарахував збитки у вигляді упущеної вигоди у сумі 2.723.055,12грн. і вимагає їх стягнення у сумі 1.166.629,98грн., врахувавши завищення ціни товару на 328.742,96грн., вартість переданого за 211 накладними товару та розмір його фактичної оплати ТОВ „КРОНОС-інвест”;

-          сторони узгодили асортимент і вартість товару у додатку №1 до договору поставки;

-          ЗАТ „Одеський коньячний завод” здійснює відвантаження товару за цінами, що вказані у Додатку №1 до договору, який був підписаний одночасно з договором поставки з встановленням у ньому договірних цін, а 01.04.2006р. у зв’язку з викладенням Додатку №1 у новій редакції відбулося як підвищення договірної ціни на товар, так і розширення асортименту товару;

-          поставка товару за завищеними цінами є підставою для виникнення зобов’язання постачальника здійснити повернення зайво сплачених покупцем коштів, а відмова від поставки товару веде до обов’язку відшкодувати покупцю збитки.

Не погодившись з ухваленим рішенням, ЗАТ „Одеський коньячний завод” оскаржило його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі зазначається, що суд першої інстанції зробив висновки, які не відповідають обставинам справи, визнав встановленими обставини, які є недоведеними, порушив норми матеріального та процесуального права, у зв’язку з чим оскаржуване рішення підлягає скасуванню  з прийняттям нового рішення про задоволення зустрічного позову і відмову у задоволенні первісного позову.

В обґрунтування скарги ЗАТ „Одеський коньячний завод” наводить наступні доводи:

-          асортимент товару, що підлягав поставці, не був узгоджений сторонами у додатку №1 до договору поставки (у співвідношенні до кількості товарів за видами), тому зобов’язання з поставки алкогольних напоїв у відповідача не виникло;

-          неузгодженою є кількість товару –істотна умова договору поставки, оскільки не був підписаний додаток №3 (плани по об’ємах закупок), отже зобов’язання з поставки на умовах згідно п.5.2. договору не виникає;

-          протягом періоду часу, коли договір виконувався, сторонами були узгоджені всі істотні умови договору;

-          припинення поставок згідно ч.5 ст.692 ЦК України не було порушенням зобов’язань ЗАТ „Одеський коньячний завод” за договором, оскільки позивач прострочив оплату товару за накладними,  доданими до зустрічної позовної заяви, не надав банківську гарантію (п.7.2. договору), отже не вправі посилатися на існування ліміту заборгованості у розмірі 4.400.000грн.;

-          суд порушив ч.2 ст.266 ГК України, ч.2 ст.671, ч.5 ст.692 ЦК України;

-          ТОВ „КРОНОС-інвест” узгодило ціни на товар, підписавши тричі додаток №1 до договору поставки та прийнявши товар за зміненими цінами;

-          позивач не довів наявність та розмір збитків; суд послався у рішенні тільки на розрахунок позивача; позивач мав надати договори зі своїми покупцями, заявки та специфікації тощо; суд порушив ст.22, 623 ЦК України, ст.84 ГПК України, визнавши встановленою обставину заподіяння збитків, яка є недоведеною;

-          ТОВ „КРОНОС-інвест” не оплатило товар, поставлений згідно доданих до зустрічної позовної заяви накладних, не надало докази його оплати та фактично погодилось з правомірністю зустрічних позовних вимог за первісним позовом.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник ЗАТ „Одеський коньячний завод” підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник ТОВ „КРОНОС-інвест” проти задоволення апеляційної скарги заперечував; вважає оскаржене рішення законним та обґрунтованим.

У судовому засіданні 10.05.2007р. розглянуто та задоволено клопотання представника ТОВ „КРОНОС-інвест” про залучення до матеріалів справи додаткових доказів –засвідчених копій 408 договорів ТОВ „КРОНОС-інвест” з контрагентами-покупцями алкогольних напоїв, що  поставлялися позивачу за договором поставки з ЗАТ „Одеський коньячний завод”, до одного з 10 складів ТОВ „КРОНОС-інвест” у м. Запоріжжі. Наведене клопотання задоволено судом апеляційної інстанції з врахуванням посилань ТОВ „КРОНОС-інвест” на неподання цих доказів суду першої інстанції у зв’язку з відсутністю відповідних вказівок та вимог суду, з врахуванням приписів ст.ст.38, 43 ГПК України, спрямованих на  забезпечення повного, всебічного та об’єктивного дослідження всіх обставин справи у їх сукупності, які повністю розповсюджуються на суд апеляційної інстанції виходячи з приписів ст.99, ч.1 ст.101 ГПК України. Крім того, до уваги прийнято і зміст доводів апеляційної скарги, де відсутність таких доказів висувається як підстава стверджувати про недоведеність вимог первісного позову і незаконність оскаржуваного рішення.

З цих же мотивів колегією суддів задоволено клопотання ТОВ „КРОНОС-інвест” щодо залучення до матеріалів справи додаткових доказів –копій заявок на поставку товару ТМ „Шустов” від ТОВ „КРОНОС-інвест” контрагентам-покупцям у кількості 362шт.

Клопотання ТОВ „КРОНОС-інвест” про залучення до матеріалів справи додаткових доказів –реєстру контрагентів-покупців продукції ТМ „Шустов”, що була реалізована за період з 04.02.2006р. по 31.12.2006р., колегією суддів відхилено за необґрунтованістю значення, яке ці відомості мають для справи.

У поясненнях від 22.05.2007р. позивач за первісним позовом надає розширений розрахунок та обґрунтування відносно завищення договірних цін, яке мало місце при оформленні ЗАТ „Одеський коньячний завод” накладних на товар і є свідченням грубого порушення прав ТОВ „КРОНОС-інвест” отримувати товар за узгодженими у Додатку №1 до договору цінами.

У запереченнях на апеляційну скаргу, отриманих судом 22.05.2007р., ТОВ „КРОНОС-інвест” спростовує доводи останньої, посилаючись на таке: відповідач систематично поставляв алкогольні напої ТОВ „КРОНОС-інвест” за договором поставки на протязі 2006р. (211 товарно-транспортних накладних), ТОВ „КРОНОС-інвест” є офіційним дистриб’ютором ЗАТ „Одеський коньячний завод” на території 5 областей України згідно п.п.3.3. договору поставки; асортимент і вартість товару узгоджені у Додатку №1 до договору, як це і передбачено п.3.1. останнього; за умовами п.6.2. договору поставки відповідач не вправі в односторонньому порядку змінювати ціни; додатком №1 від 01.04.2006р. сторони договору підвищили ціни та узгодили новий асортимент товару порівняно з редакцією Додатку №1 від 02.02.2006р.; п.15.2. договору має на увазі укладення додатку №3 не з метою визначення кількості товару для поставки, а для встановлення обов’язку покупця замовити, прийняти та реалізувати товар в обсягах не менших, ніж передбачені цим Додатком; банківська гарантія встановлена для суми, що не перевищує 70% від ліміту заборгованості, тому решта суми (30%) не потребувала забезпечення такою гарантією; ризик неплатежів з боку ТОВ „КРОНОС-інвест” був забезпечений укладенням договору страхування фінансового ризику між ЗАТ „Одеський коньячний завод” та ЗАТ „Страхова група „ТАС” на суму 3.422.223грн., тому відповідач не звільняється від обов’язку поставити товар і неправомірно відмовився від поставки; позивач оплачував товар за договірними цінами, а не за цінами, вказаними з накладних, останні систематично завищувались відповідачем, тому безпідставні твердження скаржника про згоду покупця з цінами, зазначеними в накладних, у зв’язку з його прийняттям матеріально-відповідальними особами.

Крім того, ТОВ „КРОНОС-інвест” зазначає, що фактичні обставини і документи свідчать про реальну можливість здійснити реалізацію товару, що був ним замовлений і не поставлений ЗАТ „Одеський коньячний завод”, у зв’язку з чим перед новорічними святами позивач не мав можливості продавати замовлений товар, внаслідок чого не отримав доход у розмірі 2.723.055,12грн.

Представник ЗАТ „Страхова група „ТАС” підтримав позицію ТОВ „КРОНОС-інвест” щодо відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги.

У засіданні суду 22.05.2007р. представник ТОВ „КРОНОС-інвест” заявив усне клопотання, а у засіданні 23.05.2007р. –подав письмове клопотання про вихід судом за межі заявлених позовних вимог (1.166.629,98грн.) і прийняття судом апеляційної інстанції рішення за первісним позовом про стягнення з ЗАТ „Одеський коньячний завод” 2.723.055,12грн. неотриманих доходів на підставі ст.99, п.2 ч.1 ст.83 ГПК України з метою повного захисту прав позивача на відшкодування збитків у розмірі, що був фактично спричинений. Представник пояснив, що питання розміру завданих збитків досліджено та вирішено судом, у рішенні суду встановлена правомірність нарахування збитків у сумі 2.723.055,12грн., але сума стягнення була обмежена на суму грошових зобов’язань ТОВ „КРОНОС-інвест” перед ЗАТ „Одеський коньячний завод”.

Представник ЗАТ „Одеський коньячний завод” проти задоволення клопотання заперечував, пославшись на приписи ст.101 ГПК України, з яких випливає неможливість розгляду у суді апеляційної інстанції тих вимог, що не були предметом розгляду суду першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, повноту встановлення її обставин та відповідність ним висновків суду першої інстанції, правильність застосування норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши доводи скаржника, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено і підтверджено в ході апеляційного провадження, що згідно з договором №37/Д/7-06 від 02.02.2006р. між ЗАТ „Одеський коньячний завод” (надалі –Завод, відповідач, Продавець) та ТОВ „КРОНОС-інвест” (надалі –позивач, Покупець) Продавець передає Покупцю у власність алкогольні напої у відповідності з заявкою та товарно-транспортною накладною, а Покупець приймає та оплачує товар на умовах договору; асортимент і вартість товару, що поставляється, вказується у Додатку №1 до договору.

У випадку зміни вартості товару сторони укладають додаткову угоду (п.3.1. договору, т.2, а.с.137-141).

Згідно п.3.3. відповідач надав покупцю комплекс прав та обов’язків відносно представництва інтересів і продажу продукції ЗАТ „Одеський коньячний завод” покупцям, зареєстрованим на території м. Запоріжжя та Запорізької області, м. Кировограда та Кировоградської області, м. Чернігова та Чернігівської області, м. Києва та Київської області, м. Харкова та Харківської області, в підтвердження чого ЗАТ „Одеський коньячний завод” надіслав листи керівникам торговельних організацій (т.4, а.с.27-33) про надання ТОВ „КРОНОС-інвест” статусу офіційного дистриб’ютора Заводу.

Згідно п.6.2. договору відвантаження товару здійснюється за цінами, вказаними у Додатку №1, а у випадку зміни цін Продавець за 10 календарних днів до передбачуваної  зміни направляє факсом та рекомендованим листом покупцю змінений прайс-лист із зазначенням дати введення нових цін, на підставі котрого у формі додаткової угоди до договору Додаток №1 викладається в новій редакції.

В матеріалах справи наявний Додаток №1 до договору, підписаний одночасно з укладенням останнього, від 02.02.2006р. (т.2, а.с.143), з цінами, що діяли до 01.04.2006р. 01.04.2006р. Додаток №1 викладений в новій редакції (т.3, а.с.211-212), з відображенням підвищених цін та розширеного асортименту товарів, що поставляється за договором поставки ТОВу „КРОНОС-інвест”.

Згідно нової редакції п.7.2. договору поставки у Додатковій угоді №2 від 14.04.2006р. (т.2, а.с.142) платежі за товар, поставлений з 17.03.2006р., здійснюються протягом 23 банківських днів з моменту відвантаження товару, яким вважається дата передачі товару перевізнику для доставки Покупцю. Гранична сума заборгованості за отриманий на умовах відстрочення платежу товар встановлюється у розмірі 4.400.000грн. за наявності невідкличної банківської гарантії розміром не менш ніж 70% від граничної суми заборгованості, та строк якої закінчується не раніше 07.02.2007р.

У разі перевищення зазначеної суми відвантаження товару призупиняється без застосування до Продавця будь-яких санкцій.

Загальна сума договору складається з сукупності вартості товару, поставленого за цим договором (п.6.3.).

Умови поставки узгоджені п.3.2., 5.1.-5.3. договору, а саме: поставка здійснюється партіями, на кожну партію покупець направляє продавцю заявку у формі, встановленій договором (Додаток №2); місцем поставки є склад покупця, що вказується у відповідних заявках; термін поставки –не пізніше 10 робочих днів з моменту направлення покупцю заявки.

Згідно п.11.1. договору у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов’язань за Договором, винна сторона повинна компенсувати другій стороні за Договором всі збитки, спричинені таким невиконанням або неналежним виконанням.

Строк дії договору –до 31.12.2006р., а в частині взаєморозрахунків –до повного виконання зобов’язань.

З матеріалів справи вбачається та не оспорюється сторонами, що договір поставки виконувався сторонами в частині відвантаження товару та його прийняття ТОВ „КРОНОС-інвест” до 10.11.2006р. (останні поставки за накладними від 10.11.2006р.) (т.3, а.с.191), відвантажено товару за накладними у кількості 211 шт. на загальну суму (за розрахунком ТОВ „КРОНОС-інвест” згідно цін, вказаних у накладних) 19.237.727,70грн., сплачено позивачем 17.300.890,80грн., що не спростовується ЗАТ „Одеський коньячний завод”.

За заявками ТОВ „КРОНОС-інвест” від 24.10.2006р. на 2348, 1102, 2547, 906 коробів; від 08.11.2006р. на 1320, 4284, 1482, 3685 коробів; від 14.11.2006р. на 3066, 3668, 19740, 4116, 19194 коробів алкогольних напоїв в асортименті, зазначеному в заявках, поставка товару Заводом виконана в незначній частині без повідомлення ТОВ „КРОНОС-інвест” про причини наступного припинення відвантаження товару.

Судом апеляційної інстанції встановлено з матеріалів справи, що згадані заявки (т.2, а.с.158-170) оформлені у передбаченій Додатком №2 формі, направлені ЗАТ „Одеський коньячний завод” (т.3, а.с.1-12) та  отримані Заводом, що відповідачем і не оспорюється та додатково підтверджено усними поясненнями представника ЗАТ „Одеський коньячний завод” в засіданні суду апеляційної інстанції.

ТОВ „КРОНОС-інвест”, вбачаючи порушення з боку Продавця договірного зобов’язання з поставки товару, стверджує, що йому спричинені збитки у розмірі 2.723.055,12грн. у вигляді упущеної вигоди, розрахунок котрих та пов’язані  з ним додаткові відомості зведені у відповідних таблицях, доданих до уточнення позовних вимог (т.4, а.с.13-26).

При цьому, уточнивши позовні вимоги, позивач заявив до стягнення з відповідача 1.166.629,98грн., врахувавши у відповідному розрахунку цієї суми свою заборгованість по оплаті товару (як різницю між 19.237.727,70грн. та 17.300.890,80грн.) та встановлене ним завищення у накладних цін на товар у порівнянні з договірними цінами на загальну суму 328.742,96грн. (згідно даних про договірну ціну товару –а.с.13, т.4; даних про поставлений товар –а.с.14-16, т.4).

ТОВ „КРОНОС-інвест” вважає, що вартість неоплаченого товару (за його даними –складає за розрахунком суду 1.936.836,90грн.) може бути зарахована в погашення його вимог про стягнення упущеної вигоди, фактичний розмір якої становить 2.723.055,12грн., як взаємні зустрічні однорідні зобов’язання, згідно ст.601 ЦК України.

В свою чергу, ЗАТ „Одеський коньячний завод” зазначає, що заборгованість за поставлений товар складає 1.947.565,14грн., цей борг утворився внаслідок неоплати товару, переданого Покупцю за накладними, оформленими у період з 21.09.2006р. по 10.11.2006р. (т.3, а.с.87-201), у зв’язку з чим вимагає стягнення цієї заборгованості у судовому порядку у зустрічній позовній заяві з ТОВ „КРОНОС-інвест”, також вважаючи його особою, яка порушила свої договірні зобов’язання.

Беручи до уваги, що обґрунтованість тверджень ТОВ „КРОНОС-інвест” про сплату 17.300.890,80грн. вартості отриманого товару не ставиться під сумнів іншою стороною, факт наявності заборгованості у ТОВ „КРОНОС-інвест” саме за накладними за вересень –листопад 2006р. (т.3, а.с.87-201) не спростовується позивачем, колегія суддів вважає, що ці обставини не входять до предмету доказування по справі.

Втім, за розрахунком суду апеляційної інстанції вартість товару за згаданими накладними складає 1.957.102,62грн. (у т.ч. 20% ПДВ), але вимоги за зустрічним позовом обмежені сумою 1.947.565,14грн. і в цих межах є предметом судового розгляду за зустрічним позовом ЗАТ „Одеський коньячний завод”.

Місцевий господарський суд відмовив у задоволенні зустрічного позову з підстав, наведених у мотивувальній частині оскаржуваного рішення, а саме, у зв’язку з невідповідністю цін на товар у товарно-транспортних накладних Додатку №1 до договору поставки (надалі –Додаток №1).

Проте, цей висновок не відповідає нормам чинного законодавства, що регулюють зобов’язальні відносини.

Відповідно до ст.ст.525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом; зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно абз.ч.1 ст.530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України).

Аналогічні положення містяться у ч.ч.1, 7 ст.193 Господарського кодексу України.

Виходячи із строків сплати, встановлених договором, (п.7.2. договору у редакції додаткової угоди №2 від 14.04.2006р.), на момент подання зустрічного позову строк виконання зобов’язання оплатити вартість отриманого товару за накладними, оформленими у період з 21.09.2006р. по 10.11.2006р., настав і ТОВ „КРОНОС-інвест” є особою, що порушила договірні зобов’язання по оплаті товару за цінами, встановленими у Додатку №1 (в редакції від 01.04.2006р.).

За цих обставин порушене право ЗАТ „Одеський коньячний завод” підлягає захисту судом шляхом присудження до примусового виконання обов’язку в натурі боржником на підставі ч.2 ст.16 ЦК України, але в тій частині, що ґрунтується на умовах договору (п.3.1., п.6.2. договору, Додаток №1 в редакції від 01.04.2006р.).

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень ТОВ „КРОНОС-інвест”, при оформленні накладних Продавцем систематично застосовувались завищені порівняно з узгодженими у Додатку №1 ціни на товар. Суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи ТОВ „КРОНОС-інвест” у поясненнях від 22.05.2007р. та відповідні розрахунки, дослідивши первинні документи, встановив обґрунтованість тверджень про застосування завищених цін при оформленні накладних, та підставність розрахунку загального перевищення вартості поставлених алкогольних напоїв у сумі 328.742,96грн. (т.4, а.с.13-18). Прикладами завищення цін є товарно-транспортні накладні №№4774, 4777 від 21.09.2006р., №5070 від 03.10.2006р. (т.3, а.с.96, 101, 107), розгорнуті розрахунки до котрих наводяться у згаданих поясненнях позивача.

Слід зазначити, що ЗАТ „Одеський коньячний завод” будь-яких обґрунтованих пояснень з приводу встановленого завищення цін порівняно з договірними суду апеляційної інстанції не надав, доводи  та розрахунки ТОВ „КРОНОС-інвест” не спростував, пославшись виключно на факт прийняття товару Покупцем за цінами вказаними в накладних. Втім, така позиція не ґрунтується на умовах договору, який встановлює обов’язок оплатити товар за цінами, вказаними у Додатку №1, і суперечить положенням чинного законодавства (ст.525 ЦК України, ч.1 ст.193 Господарського кодексу України) відносно заборони односторонньої зміни умов договору.

Виходячи з наведеного, зустрічний позов ЗАТ „Одеський коньячний завод” підлягає задоволенню частково із стягненням з ТОВ „КРОНОС-інвест” на користь Заводу заборгованості, зменшеної на суму встановленого перевищення цін, тобто у сумі 1.618.822,18грн.

Відповідно, у стягненні 328.742,96грн. як заборгованості ТОВ „КРОНОС-інвест” перед ЗАТ „Одеський коньячний завод” по оплаті поставленого товару слід відмовити за безпідставністю і невідповідністю цих вимог положенням законодавства і умовам договору.

Виходячи з вищенаведеного, рішення господарського суду Одеської області від 02.04.2007р. про відмову у зустрічному позові ЗАТ „Одеський коньячний завод” підлягає скасуванню в частині відмови у стягненні 1.618.822,18грн. заборгованості як ухвалене з порушенням норм матеріального права і при неповному з’ясуванні обставин, що мають значення для справи, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення  зустрічного позову і стягнення з ТОВ „КРОНОС-інвест” 1.618.822,96грн. заборгованості на користь Заводу.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в частині результатів вирішення спору за первісним позовом ТОВ „КРОНОС-інвест” до ЗАТ „Одеський коньячний завод”, суд апеляційної інстанції вважає за потрібне звернути увагу на наступне.

Суд першої інстанції не пов’язував відмову у зустрічному позові з зарахуванням заборгованості ТОВ „КРОНОС-інвест” в погашення спірних вимог останнього про стягнення збитків, проведеним позивачем на підставі ст.601 ЦК України в уточненнях позовних вимог за первісним позовом, але фактично суд погодився з правомірністю і можливістю такого зарахування.

Проте така позиція позивача не відповідає приписам чинного законодавства, а місцевий господарський суд помилково погодився з нею враховуючи наступне.

Відповідно до ст.601 ЦК України зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги; зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Згідно ч.3 ст.203 Господарського кодексу України господарське зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічної однорідної вимоги, строк якої настав або строк якої не зазначений чи визначений моментом витребування; для зарахування достатньо заяви однієї сторони.

П.5 ч.1 ст.602 ЦК України встановлюється, що не допускається зарахування зустрічних вимог в інших випадках, встановлених договором або законом.

Для зарахування вимог необхідна наявність таких умов, як однорідність та зустрічність вимог, настання, як правило, за обома вимогами строку виконання, і тільки за таких обставин для зарахування як одностороннього правочину достатньо заяви однієї сторони і не потребується згоди іншої сторони.

За переконанням суду апеляційної інстанції, у даному випадку відсутні ознаки зустрічності вимог, оскільки вимога про оплату вартості поставленого товару випливає з договірного зобов’язання, є фактично безспірною, а вимога про відшкодування збитків випливає з порушення зобов’язання і є правовим наслідком такого порушення відповідно до п.4 ч.1 ст.611, ст.623 ЦК України і видом відповідальності за порушення, а не самим зобов’язанням у розумінні ч.1 ст.509 ЦК України.

Відшкодування збитків винною стороною у випадку порушення зобов’язання передбачено у п.11.1 договору поставки в розділі „Відповідальність сторін”.

З огляду на викладене, правові підстави для зарахування зазначених вимог як зустрічних у спірних правовідносинах за первісним позовом ТОВ „КРОНОС-інвест” відсутні.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що суд першої інстанції розглянув правомірність нарахування позивачем збитків у вигляді неотриманих доходів у сумі 2.723.055,12грн.  і дійшов висновку про їх  обґрунтованість (абз.2 стор.5 оскаржуваного рішення), але саме внаслідок фактичної згоди з помилковою позицією позивача по зарахуванню своїх грошових зобов’язань в погашення спірних збитків обмежився стягненням збитків у вигляді упущеної вигоди у сумі 1.166.629,98грн.

Беручи  до уваги наведене, суд апеляційної інстанції відповідно до ч.ч.1, 2 ст.101 ГПК України повинен перевірити законність та обґрунтованість висновку оскаржуваного рішення про правомірність нарахування позивачем збитків у вигляді упущеної вигоди  у сумі 2.723.055,12грн. у повному обсязі.

З мотивів, викладених в описовій  частині даної постанови, суд апеляційної інстанції залучив до матеріалів справи додаткові докази ТОВ „КРОНОС-інвест” –засвідчені копії 408 договорів поставки продукції ТМ „Шустов”, укладених ТОВ „КРОНОС-інвест” з третіми особами-покупцями у 2006р., що характеризують правовідносини позивача з подальшого продажу продукції ТМ „Шустов” як офіційним дистриб’ютором своїм контрагентам з одного з 10 складів ТОВ „КРОНОС-інвест”.

З залученого судом реєстру договорів на продаж ТОВ „КРОНОС-інвест” продукції ТМ „Шустов”, який є доказом у розумінні ч.1 ст.32 ГПК України і не викликав сумнівів щодо достовірності його відомостей у ЗАТ „Одеський коньячний завод”, вбачається, що позивач  в цілому уклав 2670 договорів на предмет реалізації виключного права на постачання алкогольних напоїв ТМ „Шустов”. Також позивач стверджує, що загальна кількість контрагентів-покупців цієї продукції складає 4081 контрагент, з яких по 1411 контрагентах поставки здійснювались без оформлення договорів у письмовій формі.

У суду апеляційної інстанції виходячи зі статусу ТОВ „КРОНОС-інвест” як офіційного дистриб’ютора ЗАТ „Одеський коньячний завод”, змісту договору поставки №34/Д/07-06 від 02.02.2006р. та додатків до нього, відсутності заперечень з боку ЗАТ „Одеський коньячний завод” з цього приводу відсутні підстави для сумніву щодо достовірності наведених додаткових відомостей.

Проаналізувавши вказані договори, колегія суддів встановила, що вони є типовими, передбачають поставку позивачем за узгодженими з ним заявками контрагентів тільки алкогольної продукції ТМ „Шустов”, у котрих і  вказуються умови постачання на кожну партію  товару окремо; ціни на товар та загальна сума товару встановлюється окремо на кожну партію товару узгодженням сторін і вказуються в накладних; оплата здійснюється протягом періоду від 7 до 14 календарних днів з моменту одержання товару, а у випадку порушення строків розрахунків наступний відпуск товару Покупцю здійснюється тільки за умови 100% передплати та повного погашення заборгованості.

Договори діють до 31.12.2006р., тобто укладені на строк, що не перевищує строк дії договору поставки з виробником продукції ТМ „Шустов”.

Також у матеріалах апеляційного провадження містяться залучені судом заявки на товар у кількості 362шт., отримані ТОВ „КРОНОС-інвест”, які оформлені контрагентами у період з 05.11.2006р. по 31.12.2006р. Ці заявки свідчать про виникнення у ТОВ „КРОНОС-інвест” обов’язку поставити товар на умовах, передбачених розділом 3 договорів, у будь-якому випадку не пізніше 31.12.2006р. (до закінчення дії договорів) виходячи з  положень ч.ч.1, 4 ст.631 ЦК України.

Усі заявки оформлені у належній формі, містять відомості щодо асортименту та кількості замовленого товару, дату оформлення заявок, найменування контрагента, підписані представниками сторін.

За чотирма з контрагентів-покупців позивачем надані суду першої інстанції копії видаткових накладних, які свідчать про поставку ТОВ „КРОНОС-інвест” у 2006р. алкогольних напоїв ТМ „Шустов” ПП „Трида”, УЛСП „Ажур-Ко”, ПП „Волошко”, ТОВ ВКФ „Арамис” за цінами, що діяли у 2006р. за затвердженими ТОВ „КРОНОС-інвест” прайс-листами на продукцію ТМ „Шустов” (наприклад, коньяк „Десна” 0,5л. –ціна пропозиції згідно прайс-листа від 01.04.2006р. 19,20грн. (з ПДВ –20%); ціна продажу 19,20грн. (з ПДВ –20%) –видаткова накладна від 03.05.2006р. відпуску ТОВу „Арамис” –т.4, а.с.71).

Перевіривши розрахунок суми упущеної вигоди (т.4, а.с.19), відомості наведені у таблиці про ціни реалізації позивачем товару (т.4, а.с.20-22), вибіркові дані щодо цін реалізації позивачем товару певним покупцям (т.4, а.с.23-26), колегія суддів встановила, що розрахунок упущеної вигоди зроблений на підставі підтверджених заявками даних про асортимент, кількість замовленого ТОВ „КРОНОС-інвест” і не поставленого відповідачем товару за заявками від 24.10.2006р., 08.11.2006р., 14.11.2006р., заснований на застосуванні націнки на товар, правильно обчисленої як різниця між ціною реалізації та договірною ціною за договором поставки з ЗАТ „Одеський коньячний завод”.

Строк поставки за спірними заявками відповідно до умов договору з Заводом сплив відповідно 11.11.2006р., 21.11.2006р., 28.11.2006р., а факт припинення поставок відповідачем визнається, більш того, наголошується на правомірності відмови від виконання зобов’язань з поставки товару.

Колегія суддів також відмічає, що за період виконання договору поставки відповідачем був поставлений, а  позивачем прийнятий товар, реалізований контрагентам-покупцям, і проведений розрахунок  у сумі 17.300.890,80грн. з Заводом.

ТОВ „КРОНОС-інвест” цілком слушно акцентує увагу на тому, що наявність договірних відносин з іншими покупцями, ліцензії на право оптової торгівлі алкогольними напоями, складів зберігання товару та інше, як і виконання ним зобов’язань за договором протягом лютого-жовтня 2006р., відсутність претензій з боку Заводу, дозволяє зробити висновок про можливість реалізації замовленого і не поставленого товару, а відмова Заводу від поставки продукції перед новорічними святами позбавила можливості реалізувати алкогольні напої у найкоротші терміни у зв’язку з підвищенням споживчого попиту.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки; розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що є всі підстави вважати наявними у діях ЗАТ „Одеський коньячний завод” склад правопорушення з заподіяння збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 2.723.055,12грн.; наявність та розмір збитків доведений позивачем, має місце протиправна поведінка ЗАТ „Одеський коньячний завод” у вигляді односторонньої відмови від виконання договірного зобов’язання з поставки товару позивачу за заявками останнього, причинно-наслідковий зв’язок між протиправною поведінкою та заподіяними збитками (який випливає, зокрема, з виключних прав   ТОВ „КРОНОС-інвест” як дистриб’ютора на продаж продукції ТМ „Шустов” у 5 областях України) та вина відповідача у порушенні умов договору і заподіянні збитків.

Щодо останнього елементу складу даного правопорушення, слід зазначити, що відповідач не намагається довести відсутність вини у порушенні зобов’язання у відповідності з ч.3 ст.614 ЦК України, наполягає на правомірності припинення поставок, пояснюючи це наявністю заборгованості ТОВ „КРОНОС-інвест” і посилаючись на п.7.2. договору та ч.5 ст.692 ЦК України, а також на зміну умов дистриб’юції  та проведення переговорів з іншими особами на предмет надання статусу офіційного дистриб’ютора продукції ТМ „Шустов”.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що  ч.5 ст.692 ЦК України передбачає право продавця зупинити передання товару покупцеві до повної оплати всього раніше переданого товару, якщо інше не встановлено договором.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на момент припинення поставок (11.11.2006р.) заборгованості у сумі 1.947,565,14грн. у ТОВ „КРОНОС-інвест” перед Заводом не існувало, строк оплати за накладними від 21.09.2006р. згідно п.7.2. договору (в новій редакції) сплив 23.10.2006р., тому станом на 11.11.2006р. ТОВ „КРОНОС-інвест” за розрахунком суду мало заборгованість у розмірі 411262грн. Водночас, п.7.2. договору поставки  передбачається ліміт заборгованості у сумі 4.400.000грн. і тільки у випадку перевищення цієї суми продавець був вправі припинити поставку. При цьому наявність банківської гарантії згідно цього ж пункту договору необхідна для забезпечення ліміту заборгованості у сумі 70% від 4.400.000грн., що дорівнює 3.080.000грн.; відтак заборгованість за товар, отриманий на умовах відстрочення платежу, у сумі 1.320.000грн. не повинна забезпечуватись банківською гарантією.

За цих обставин суд дійшов висновку, що договором поставки встановлені особливі порівняно з законодавством (ч.5 ст.692 ЦК України) умови застосування до покупця оперативно-господарських санкцій у вигляді зупинення поставок, а наявність заборгованості у сумі, що не перевищує 4.400.000грн., не є підставою для застосування Заводом таких санкцій і висновку про правомірність фактичного припинення поставок.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що матеріалами справи підтверджується обставина фактичної односторонньої відмови ЗАТ „Одеський коньячний завод” від виконання договірних зобов’язань та відсутність умов і підстав для  тверджень про правомірність таких дій, отже доведеним є порушення відповідачем ст.525 ЦК України, ч.7 ст.193 Господарського кодексу України.

На підставі вищенаведеного, суд апеляційної інстанції вбачає підстави для задоволення клопотання ТОВ „КРОНОС-інвест” про вихід за межі заявлених позовних вимог і стягнення з ЗАТ „Одеський коньячний завод” заподіяних позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди у сумі2.723.055,12грн., оскільки це необхідно для захисту прав і законних інтересів позивача, забезпечених оскаржуваним рішенням суду першої інстанції тільки в частині стягнення 1.166.629,98грн. упущеної вигоди внаслідок помилкової позиції щодо можливості зарахування вимог.

При цьому не відбувається (всупереч думці представника ЗАТ „Одеський коньячний завод”) розгляд судом апеляційної інстанції тих вимог, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції і порушення ст.101 ГПК України, оскільки правомірність нарахування упущеної вигоди розглянута і встановлена судом першої інстанції саме у обсязі 2.723.055,12грн.

У зв’язку з вищенаведеним, оскаржуване рішення за первісним позовом (в уточненій редакції) підлягає залишенню без змін як правильне по суті, з викладенням п.п.1, 2 резолютивної частини рішення в редакції, що відповідає здійсненій судом апеляційної інстанції процесуальній дії з виходу за межі заявлених позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги, частково проаналізовані вище по тексту мотивувальної частини постанови, не спростовують вищенаведених висновків і є не заслуговуючими на увагу з таких підстав.

Асортимент товару згідно п.3.1. договору поставки був узгоджений сторонами, як і вартість, у Додатку №1 до договору, що був двічі підписаний сторонами (в редакції від 02.02.2006р. та 01.04.2006р.), договір виконувався сторонами протягом лютого-листопада 2006р. і будь-яких непорозумінь з приводу неузгодженості асортименту не виникало, тому посилання на раптове усвідомлення Продавцем неузгодження асортименту як підставу для припинення поставок є щонайменше непереконливим і недоречним.

Судова колегія погоджується з мотивами безпідставності тверджень ЗАТ „Одеський коньячний завод” про неузгодження кількості товару як суттєвої умови договору за відсутності Додатку №3 (плану по об’ємам закупок), наведеними у запереченнях ТОВ „КРОНОС-інвест” на апеляційну скаргу. Позивач слушно стверджує, що Додаток №3, який не був підписаний сторонами, не має відношення до визначення як істотної умови договору кількості товару, а стосується дистриб’юційної діяльності Покупця і покликаний встановлювати мінімальний обсяг реалізації товару.

Прийняття товару за завищеними цінами Покупцем не породжує обов’язок сплатити зазначену у накладних вартість, оплата товару повинна проводитись за цінами, встановленими Додатком №1 до договору поставки відповідно до його положень, у зв’язку з чим протилежна позиція скаржника є необґрунтованою і суперечить ч.1 ст.526 ЦК України, ч.1 ст.193 ЦК України.

Скаржник не надав суду доказів, що підтверджують обґрунтованість застосування завищених, але неузгоджених  документально з Покупцем цін, зокрема, іншого Додатку №1 з зміненими у порядку, встановленому договором, цінами, виходячи з чого в порушення приписів ст.33 ГПК України не довів обставини, на які він посилається в цій частині.

Додаток №1, що міститься на а.с.213-214 (т.3) і на який посилається скаржник, не встановлює нові ціни на товар, і взагалі за відсутності дати його складення і підписання не є належним доказом у розумінні ст.34 ГПК України.

На підставі вищенаведеного, суд апеляційної інстанції частково задовольняючи апеляційну скаргу ЗАТ „Одеський коньячний завод”, скасовує оскаржуване рішення за зустрічним позовом частково з ухваленням нового рішення про часткове задоволення зустрічного позову зі стягненням з ТОВ „КРОНОС-інвест” на користь ЗАТ „Одеський коньячний завод” 1.618.822,18грн. заборгованості, в частині відмови у стягненні 328.742,96грн., залишивши рішення без змін; за первісним позовом оскаржуване рішення залишається без змін з викладенням п.п.1, 2 резолютивної частини в новій редакції, яка враховує задоволення позову ТОВ „КРОНОС-інвест” в уточненій редакції і клопотання останнього про вихід за межі заявлених позовних вимог і відшкодування збитків у обсязі 2.723.055,12грн.

Відповідно до ст.ст.44, 49 ГПК України судові витрати за первісним позовом покладаються на ЗАТ „Одеський коньячний завод”. З ТОВ „КРОНОС-інвест” у зв’язку з задоволенням його клопотання про вихід за межі заявлених позовних вимог стягується додаткова сума держмита у розмірі 13833,71грн. до державного бюджету України (з врахуванням виданої господарським судом довідки на повернення держмита у сумі 5880,71грн.).

Судові витрати за зустрічним позовом ЗАТ „Одеський коньячний завод” покладаються на ТОВ „КРОНОС-інвест” пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Згідно ст.49 ГПК України витрати по держмиту, сплаченому ЗАТ „Одеський коньячний завод” за подання апеляційної скарги, підлягають покладенню на ТОВ „КРОНОС-інвест” пропорційно частці, в якій відбулося задоволення вимог апеляційної скарги, що за розрахунком суду апеляційної інстанції складає 5190,33грн.

Керуючись ст.ст.44, 49, 83, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів –

ПОСТАНОВИЛА:

1. Апеляційну скаргу ЗАТ „Одеський коньячний завод” задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Одеської області від 02.04.2007р. скасувати в частині відмови у зустрічному  позові ЗАТ „Одеський коньячний завод” про стягнення з ТОВ „КРОНОС-інвест” 1.618.822,18грн. заборгованості по оплаті поставленого товару.

Зустрічний позов в цій частині вимог задовольнити.

Стягнути з ТОВ „КРОНОС-інвест” на користь ЗАТ „Одеський коньячний завод” 1.618.822,18грн. заборгованості по оплаті поставленого товару, 16164,79грн. витрат по держмиту за зустрічним позовом та 97,94грн. витрат на ІТЗ судового процесу.

У задоволенні зустрічного позову в частині стягнення 328742,96грн. відмовити, залишивши оскаржуване рішення в цій частині без змін.

3. В іншій частині рішення господарського суду Одеської області від 02.04.2007р. залишити без змін, виклавши пункти 1, 2 резолютивної частини рішення в наступній редакції:

„Первісний позов ТОВ „КРОНОС-інвест” в уточненій редакції (з врахуванням клопотання про вихід за межі позовних вимог)” про стягнення з ЗАТ „Одеський коньячний завод” 2.723.055,12грн. неотриманих доходів (упущеної вигоди) задовольнити.

Стягнути з ЗАТ „Одеський коньячний завод” на користь ТОВ „КРОНОС-інвест” 2.723.055,12грн. збитків у вигляді неотриманих доходів, 25500грн. держмита та 118грн. витрат на ІТЗ судового процесу.”

4. Стягнути з ТОВ „КРОНОС-інвест” до державного бюджету України держмито у сумі 13833,71грн.

5. Стягнути з ТОВ „КРОНОС-інвест” на користь ЗАТ „Одеський коньячний завод” 5190,33грн. витрат по держмиту за подання апеляційної скарги

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази з зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя:                                                                               Мишкіна М.А.

Судді:                                                                                        Сидоренко М.В.

Таценко Н.Б.