АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

23.05.07 р.          № 32/670-А

Київський апеляційний господарський суд у
складі колегії суддів:

головуючого:          Мартюк А.І.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача -Притика О.А., дов б/н від
03.03.2007р.
Бєлкін Л.М., дов. б/н від 23.01.2007р.

відповідача-1:                     Мишковець О.В., дов. №
789/9/10-017 від 24.02.2007р.

Білоус Ю.В., дов. № 2277/9/10-017 від 23.04.2007р.

відповідача-2:                      Джерелюк Ю.В., дов. №
267/9/10-405 від 15.02.2007р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні
апеляційну скаргу Державна податкова інспекція у Голосіївському районі м.Києва

на рішення Господарського суду м.Києва від
22.01.2007

у справі № 32/670-А

за позовом           ТОВ "Компанія з управління
активами "Авуар"

до           Державна податкова інспекція у
Голосіївському районі м.Києва

ДПА у м.Києві

про          визнання нечинними та скасування
податкових повідомлень-рішень, про визнання недійсним наказу, нечинним
направлення на перевірку та незаконними дій

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю
“Компанія з управління активами “Авуар” звернулось з позовом про визнання
недійсними та скасування податкових повідомлень-рішень від 15.03.2006р. №
000003500/0, від 29.05.2006р. № /1, від 4.08.2006р. № /2 та
від 31.10.2006р. № /3 (з урахуванням уточнених позовних вимог,
наведених в заяві 15.11.2006р.)

В процесі розгляду справи позивач
23.11.2006р. позивач звернувся з уточненнями позовних вимог, де зазначив, що в
зв'язку з залученням до участі у справі ДПА у м. Києві, позивач вважає
необхідне надати оцінку самій перевірці, яку вважає незаконною.

Також 23.11.2006р. позивач надав
уточнення до позовних вимог, в якому просить визнати недійним з моменту
прийняття Наказ ДПА у м. Києві від 13.02.2006р. № 60 щодо проведення виїзної
документальної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю “Компанія з
управління активами “Авуар”; визнати нечинним направлення від 13.02.2006р. №
5/35 -301 на проведення зазначеної перевірки; визнати незаконними дії ДПА у м.
Києві щодо проведення виїзної документальної перевірки Товариства з обмеженою
відповідальністю “Компанія з управління активами “Авуар” в період з
14.02.2006р. по 24.02.2006р., яка здійснена на підставі Наказу ДПА у м. Києві
від 13.02.2006р.; визнати нечинними та скасувати податкові повідомлення-рішення
ДПІ у Голосіївському районі м. Києва від 15.03.2006р. № 000003500/0, від
29.05.2006р. № /1, від 04.08.2006р. №/2 та від 31.10.2006р.
№ /3.

Постановою Господарського суду м.
Києва від 22.01.2007р. у справі № 32/670-А позов задоволено повністю. Визнано
недійсним з моменту прийняття Наказ Державної податкової адміністрації у м.
Києві від 13.02.2006р. № 60 щодо проведення виїзної документальної позапланової
перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю “Компанія з управління
активами “Авуар”. Визнано нечинним направлення від 13.02.2006р. № 5/35-301 на
проведення виїзної документальної позапланової перевірки Товариства з обмеженою
відповідальністю “Компанія з управління активами “Авуар”. Визнано незаконними
дії Державної податкової адміністрації у м. Києві щодо проведення виїзної
документальної позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю
“Компанія з управління активами “Авуар” в період з 14.02.2006р. по
24.02.2006р., яка здійснена на підставі Наказу Державної податкової
адміністрації у м. Києві від 13.02.2006р. № 60. Визнано нечинними та скасовано податкові
повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Голосіївському районі м.
Києва від 15.03.2006р. № /0, від 29.05.2006р. № /1, від
04.08.2006р. № /2, від 31.10.2006р. № /3.

Не погоджуючись з зазначеною постановою,
Державна податкова інспекція у Голосіївському районі м. Києва та Державна
податкова адміністрація у м. Києві подали апеляційні скарги, в яких просять
скасувати постанову та прийняти нову постанову, якою в позові відмовити.

Представник позивача надав
заперечення на апеляційні скарги, в якому просить апеляційні скарги залишити
без задоволення, постанову Господарського суду м. Києва від 22.01.2007р. у
справі № 32/670-А без змін.

Представники відповідача-1 та
відповідача-2 в судовому засіданні апеляційної інстанції апеляційні скарги
підтримали, просять її задовольнити.

Представник позивача в судовому
засіданні проти апеляційної скарги заперечує та вважає, що оскаржувана
постанова є законною та обґрунтованою, а тому просить суд постанову місцевого
суду залишити в силі.

Розглянувши доводи апеляційної
скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників
сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних
обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм
законодавства, колегія встановила наступне.

В період з 14.02.2006 по 24.02.2006
на підставі Наказу ДПА у м. Києві від 13.02.2006 № 60 на підставі направлення
на перевірку від 13.02.2006 № 5/35 - 301, виданого ДПА у м. Києві, посадовими
особами ДПА м. Києва проведена позапланова документальна перевірка з питання
правильності обчислення та своєчасності внесення до бюджету позивачем сум
податку на прибуток при створені пайового інвестиційного фонду "Екосорб -
А" та провадженні діяльності з управління активами таким фондом за період
з 01.06.2004 по 31.12.2005. Зазначений Наказ виданий з посиланням на п. 5 ч. 6
ст. 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", та
, як зазначено у п. 1 цього Наказу, у зв'язку з ненаданням ТОВ "Компанія з
управління активами "Авуар" на письмовий запит ДПА в м. Києві
протягом десяти робочих днів для перевірки документальні підтвердження предмету
взаємовідносин з вказаного питання.

За результатами позапланової
документальної перевірки складений акт перевірки від 03.03.2006 № 9/35 -
30/31809521, в якому встановлено порушення позивачем пп. 4.1.4 п. 4.1 ст. 4
Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та заниження
податку на прибуток у розмірі 3982380 грн. внаслідок не включення до валового
доходу процентів по облігаціям ВАТ "Рокитнівський скляний завод".

Висновок акта перевірки мотивований
тим, що оскільки облігації ВАТ "Рокитнівський скляний завод" у
кількості 707880 шт., придбані по договору купівлі-продажу від 02.08.2004 № 1,
не є активами Пайового венчурного інвестиційного фонду "Екосорб-А",
то і отримані по ним проценти не є доходами від інститутів спільного
інвестування, та не відносяться до доходів, на які законом (п.п. 4.2.8 п. 4.2
ст. 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств")
передбачено пільгу, а є доходом, отриманим безпосередньо позивачем. Тому
вищевказані проценти підлягають включенню до валового доходу позивача та
оподаткуванню податком на прибуток у загальному порядку.

На підставі акта перевірки
відповідачем прийняте податкове повідомлення - рішення від 15.03.2006 №
/0, яким згідно з п.п. "б" п.п. 4.2.2 п. 4.2 ст. 4, п.п.
17.1.3, п.п. 17.1.6 п. 17.1 ст. 17 Закону України "Про порядок погашення
зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими
фондами", п.п. 4.1.4 п. 4.1 ст. 4 Закону України "Про оподаткування
прибутку підприємств" позивачу визначені податкові зобов'язання по податку
на прибуток у сумі 7305390 грн., в тому числі 3982380 грн. основного платежу та
3323010 грн. штрафних санкцій.

За результатами адміністративного
оскарження зазначене податкове повідомлення-рішення залишене без змін, у
зв'язку з чим ДПІ у Голосіївському районі м. Києва видані податкові
повідомлення-рішення від 29.05.2006 № /1, від 14.08.2006 № /2,
від 31.10.2006 № /3, які за змістом повністю співпадають з податковим
повідомленням-рішенням від 15.03.2006 № /0.

Судом встановлено, що 26.12.2005
ДПА у м. Києві направила позивачу лист № 265/10/35-301 "Про проведення
невиїзної документальної перевірки". В зазначеному листі з посиланням на
п. 1, п. 3, п. 4 ст. 11 Закону України "Про державну податкову службу в
Україні" містилася вимога надати в термін до 10 год. 00 хв. 18.01.2006
пояснення та всі документи з питання створення пайового інвестиційного фонду
"Екосорб - А" та провадження діяльності з управління таким фондом, з
відображенням в регістрах бухгалтерського та податкового обліків, а також
установчі та реєстраційні документи.

Як зазначено в листі всі ці
документи, вимагалися для проведення невиїзної перевірки правильності
нарахування та сплати податків. При цьому в листі не йшлося про необхідність
надання будь-яких конкретних відомостей, не вказувалося, який саме предмет
взаємовідносин, з ким саме та з якого саме питання необхідно перевірити
підприємство, хоча згодом саме ненадання цих відомостей вказувалося у п. 1
Наказу від 13.02.2006 № 60 як підстава для проведення перевірки.

Пункти 1, 3, 4 ст. 11 Закону
України "Про державну податкову службу в Україні", на які зроблено посилання
в листі ДПА у м. Києві від 26.12.2005 № 265/10/35-301, встановлюють загальні
права органів державної податкової служби, в той час як порядок та підстави
проведення позапланової перевірки передбачені в ст. 11-1 зазначеного Закону.

На виконання вищевказаного листа
позивачем надана до ДПА у м. Києві відповідь. А згідно п. 5 ч. 6 ст. 11-1
Закону України "Про державну податкову службу в Україні" лише у разі
ненадання пояснень платником податків органу державної податкової служби надано
право здійснити позапланову перевірку.

Таким чином, лист ДПА в м. Києві
від 26.12.2005 № 265/10/35-301 не може вважатися запитом у розумінні п. 5 ч. 6
ст. 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні".

Згідно Наказу № 60 від 13.02.2006
"Щодо проведення виїзної документальної позапланової перевірки ТОВ
"Компанія з управління активами "Авуар", , м.
Київ" проведення перевірки доручено головному державному податковому
ревізору-інспектору УБВДОЗШ ДПА у м. Києві Білоус Ю.В., заступнику начальника
відділу УБВДОЗШ ДПА у м. Києві Осмоловському Д.Ю., головному державному
податковому ревізору-інспектору УБВДОЗШ ДПА у м. Києві Поїзду В.П.

13.02.2006 особам, зазначеним у
Наказі, виписано направлення на перевірку №5/35-301.

Відповідно до Наказу ДПА у м. Києві
від 13.02.2006 № 60 щодо проведення виїзної документальної позапланової
перевірки позивача та направлення від 13.02.2006 № 5/35 - 301 на проведення
зазначеної перевірки, проведення перевірки було доручено працівникам податкової
міліції, а саме Осмоловському Д.Ю. та Поїзду В.П. Відповідачі проти цього
твердження заперечують, зазначаючи, що вказані особи займають посади в
структурних підрозділах безпосередньо ДПА у м. Києві, і ці підрозділи не
входять в структуру податкової міліції. Тому відповідні посадові інструкції
надають вказаним особам право брати участь в перевірках платників податків.

Згідно положень ч. 1 ст. 19, ч. 2
ст. 21, ст. 23-27 Закону України "Про державну податкову службу в
Україні" статус працівника податкової міліції зберігається за відповідним
співробітником органу державної податкової служби незалежно від займаної посади
та виконання відповідних функцій на цій посаді, в якому б підрозділі він не
працював.

Згідно з п. 3 Постанови Кабінету
Міністрів України від 30.10.1998 № 1716 "Про проходження служби особами
начальницького складу податкової міліції та обчислення їм вислуги років,
призначення та виплати пенсій і грошової допомоги", голові ДПА дозволено
здійснювати в разі необхідності переведення осіб начальницького складу податкової
міліції на посади державних службовців інших структурних підрозділів органів
державної податкової служби із залишенням їх в кадрах податкової міліції.
Матеріалами справи підтверджується, що зазначені вище особи Осмоловський Д.Ю.
та Поїзд В.П. знаходяться в кадрах податкової міліції.

Згідно з частиною 14 ст. 11-1
Закону України "Про державну податкову службу в Україні", працівникам
податкової міліції забороняється брати участь у проведенні планових та
позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться органами
державної податкової служби, якщо такі перевірки не пов'язані з веденням
оперативно-розшукових справ або розслідуванням кримінальних справ, порушених
стосовно таких платників податків (посадових осіб платників податків), що
знаходяться в їх провадженні.

Відповідно до ст. 6 Конституції
України органи виконавчої влади здійснюють свої повноваження у встановлених
цією Конституцією межах і відповідно до Законів України.

Відповідачі не надали доказів
наявності оперативно-розшукових або кримінальних справ, порушених стосовно
позивача та його посадових осіб на момент здійснення перевірки. Тому включення
до Наказу про проведення виїзної документальної перевірки від 13.02.2006 № 60
та направлення від 13.02.2006 року № 5/35 - 301, виданих ДПА у м. Києві,
працівників податкової міліції Осмоловського Д.Ю. та Поїзда В.П. є
неправомірним.

Відповідно до п. 1 чинного
роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання
практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи
інших органів" № 02-5/35 від 26.01.2000 (із змінами та доповненнями) акт
державного чи іншого органу - це юридична форма рішень цих органів, тобто
офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований
на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов'язковий характер для
суб'єктів цих відносин.

Нормативний акт - це прийнятий
уповноваженим державним чи іншим органом у межах його компетенції офіційний
письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, носить
загальний чи локальний характер та застосовується неодноразово. Що ж до актів
ненормативного характеру (індивідуальних актів), то вони породжують права і
обов'язки тільки у того суб'єкта (чи визначеного ними певного кола суб'єктів),
якому вони адресовані.

Форми, найменування і порядок
прийняття актів державними чи іншими органами (далі - акти) залежать від місця
даного органу в системі відповідних органів та його компетенції і
регламентуються Конституцією України, відповідними законами України та положенням
(статутом) про такий орган.

Пунктом 6.2 цього ж роз'яснення
визначено, що не можуть оспорюватися в господарському суді також акти ревізій,
документальних перевірок, дії службових осіб, вчинені у процесі чи за
результатами перевірок тощо, оскільки ці акти не мають обов'язкового характеру.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 17 Кодексу
адміністративного судочинства України компетенція адміністративних судів
поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних
повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових
актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Як вбачається з матеріалів справи,
спірні наказ та направлення на перевірку є документами, визначеними Законом
України "Про державну податкову службу в Україні" (ст. ст. 11-1,
11-2), як обов'язкові для пред"явлення суб'єкту господарювання при
проведенні позапланової перевірки і є обов'язковою підставою для платника
податків для допущення визначених в цих документах осіб до проведення
позапланової перевірки. При цьому можливість визнання цих документів як актів
суб'єкта владних повноважень недійсними (нечинними) передбачена як самим
Законом України "Про державну податкову службу в Україні", так й
іншими законодавчими актами.

Колегія суддів погоджується з судом
першої інстанції, що позовні вимоги в частині визнання недійсним з моменту
прийняття Наказу від 13.02.2006 № 60, визнання нечинним направлення від
13.02.2006 №5/35 - 301 на проведення зазначеної перевірки, а також дій
відповідача - ДПА у м. Києві щодо проведення виїзної документальної
позапланової перевірки позивача, яка здійснена на підставі зазначеного Наказу,
є обгрунтованими.

Крім того, основним положенням акта
перевірки, на підставі якого прийняті спірні податкові повідомлення - рішення,
є те, що договір № 1 від 2.08.2004, а також попередні договори, що укладені
позивачем з метою формування активів Фонду, укладені ним до розміщення
інвестиційних сертифікатів, причому укладені від власного імені. В акті та в
наданих до справи поясненнях відповідачі стверджують, що для оплати зазначених
договорів використані не кошти інвесторів, а чинне законодавство не передбачає
формування активів Фонду до розміщення інвестиційних сертифікатів.

Як вбачається з матеріалів справи,
позивач відповідно до законодавства є компанією з управління активами, оскільки
отримав відповідну ліцензію, видану Державною комісією з цінних паперів та
фондового ринку. 14.07.2004 позивач зареєстрував закритий недиверсифікований
пайовий венчурний інвестиційний фонд "Екосорб - А'', про що свідчить свідоцтво
про включення фонду в Єдиний державний реєстр інститутів спільного інвестування
(ЄДРІСІ). 09.09.2004 позивач зареєстрував випуск інвестиційних сертифікатів
Фонду, в кількості 7000 штук, номінальною вартістю 1000 грн., загальною
номінальною вартістю 7 000 000 грн. для розміщення через зазначений фонд, про
що свідчить свідоцтво про випуск інвестиційних сертифікатів. Всі інвестиційні
сертифікати Фонду повністю розміщені 28.09.2004 відповідно до актів прийому -
передачі інвестиційних сертифікатів. Копії актів надані в матеріали справи.

Таким чином, позивач виконав норму
абз. 1 ст. 23 Закону України "Про інститути спільного інвестування (пайові
та корпоративні інвестиційні фонди)", відповідно до якої пайовий
інвестиційний фонд створюється за ініціативою компанії з управління активами
шляхом придбання інвесторами випущених нею інвестиційних сертифікатів. Позивач
повністю розмістив випущені інвестиційні сертифікати.

29.07.2004, тобто вже після
створення Фонду, позивач уклав договір купівлі-продажу цінних паперів № Т -
13/2004, згідно з яким придбав у інвестиційної компанії "Північний
Донбас" акції ВАТ "СПМК № 40" в кількості 150 000 штук на
загальну суму 3 млн. грн. Цей договір є чинним, в судому порядку недійсним не
визнаний. Оскільки придбані акції обертаються в бездокументарній формі, позивач
відкрив для зберігання цих, а також інших активів Фонду, які існують в
бездокументарній формі, у зберігача -АКБ "Укрсоцбанк" рахунок у
цінних паперах № 055011 з відповідною позначкою. Тим самим, позивач виконав
вимогу п. 5.4.6.1 "Положення про депозитарну діяльність",
затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку
від 26.05.1998 № 61 (далі - Положення № 61), згідно з якою рахунок в цінних
паперах пайового інвестиційного фонду відкривається на ім'я компанії з
управління активами з позначкою про те, що на такому рахунку обліковуються
цінні папери, які становлять активи такого пайового фонду. Для обліку цінних
паперів, власником яких є сама компанія з управління активами, відкривається
окремий рахунок в цінних паперах з відповідною позначкою. Копія виписки
зберігача щодо обліку акцій ВАТ "СПМК № 40" надана в матеріали
справи. З неї вбачається, що акції придбані саме для Фонду (ЛІФ "Екосорб -
А"), а не у власність безпосередньо позивача.

Згідно ст. 52 Закону України
"Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні
фонди)" грошові кошти пайового інвестиційного фонду зараховуються на
окремий рахунок компанії з управління активами.

Згідно довідки, виданої Печерським
відділенням Київської філії АКБ "Укрсоцбанк", позивач відкрив для
розрахунків за активами Фонду у зазначеній банківській установі окремий рахунок
№ 3302.

Згідно з ст. 23 Закону України
"Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні
фонди)", пайовий інвестиційний фонд вважається створеним з дня його
реєстрації у реєстрі інститутів спільного інвестування (ІСІ).

Відповідно до ст. 34 того ж Закону,
вимоги до складу та структури активів ІСІ, застосовуються через 6 місяців з
дати реєстрації ІСІ в Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку.

Згідно з п. 5 Положення № 61,
відкриття рахунку в цінних паперах для фонду у зберігача не пов'язується з
наданням документів щодо реєстрації інвестиційних сертифікатів. Таким чином,
законодавство України, що регулює діяльність інститутів спільного інвестування,
не містить заборони щодо придбання цінних паперів в активи пайового
інвестиційного фонду до реєстрації інвестиційних сертифікатів.

02.08.2004, тобто вже після
створення Фонду, позивач уклав договір купівлі-продажу цінних паперів № 1,
згідно з яким придбав в активи Фонду іменні облігації ВАТ "Рокитнівський
скляний завод" серія А в кількості 702880 штук загальною вартістю 7 028
800 грн. Облігації придбавалися за рахунок активів Фонду, про що спеціально
зазначено в договорі. Оскільки облігації випущені в документарній формі, право
власності на ці облігації зареєстровано у реєстратора, який видав виписку. З
цієї виписки вбачається, що облігації зареєстровані саме за пайовим інвестиційним
фондом (ПІФ) "Екосорб - А". За вказаними облігаціями Фонд одержував
проценти, перші проценти були отримані 30.09.2004, тобто після повного
розміщення інвестиційних сертифікатів, про що свідчить виписка банку.

Згідно з ст. 3 Закону України
"Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні
фонди)" кошти спільного інвестування - це кошти, залучені від інвесторів
ІСІ, доходи від здійснення операцій з активами ІСІ та доходи, нараховані за
активами ІСІ.

Одним з основних критеріїв визначення
законності володіння майном і відображення його на балансі підприємства є
джерела фінансування придбання цього майна, а також наявність необхідних
правовстановлюючих документів. Як зазначається в п. 2 договору від 29.07.2004 №
Т - 13/2004. згідно з яким придбані акції ВАТ "СПМК № 40", сплата за
акції здійснюється за рахунок коштів спільного інвестування, одержаних від
продажу інвестиційних сертифікатів фонду після їх реєстрації та розміщення.
Таким чином, в договорі точно вказано джерело оплати - кошти інвесторів. Як
видно з виписок банку, оплата акцій ВАТ "СПМК № 40" на користь
інвестиційної компанії "Північний Донбас" здійснена виключно за
рахунок коштів інвесторів та з використанням відкритого для Фонду рахунку №
3302, тобто умова щодо джерел фінансування була виконана.

21.09.2004 на зазначений рахунок
надійшли грошові кошти за інвестиційні сертифікати в сумі 1200000 грн. від ВАТ
"Рокитнівський скляний завод" за договором від 20.09.2004 № 2. У той
же день сума коштів, отриманих за вказаним договором, у розмірі 1200000 грн.
була перерахована інвестиційної компанії "Північний Донбас'" в
погашення зобов'язань за договором купівлі-продажу цінних паперів від
29.07.2004 № Т -13/2004.

23.09.2004 на зазначений рахунок
надійшли грошові кошти за інвестиційні сертифікати в сумі 1300000 грн. від
Страхової компанії „Фенікс" за договором від 20.09.2004 № 3. В той же день
сума коштів, отриманих за вказаним договором, у розмірі 1300000 грн. була
перерахована інвестиційної компанії "Північний Донбас" в погашення
зобов'язань за договором купівлі-продажу цінних паперів від 29.07.2004 № Т
-13/2004.

28.09.2004 на зазначений рахунок
надійшли грошові кошти за інвестиційні сертифікати в сумі 200000 грн. від ВАТ
"Рокитнівський скляний завод" за договором від 20.09.2004 № 2 і в
сумі 298300 грн. від Страхової компанії „Фенікс" за договором від
20.09.2004 № 3. У той же день із коштів, отриманих за вказаними договорами,
сплачено 500000 грн. інвестиційної компанії "Північний Донбас" в
погашення зобов'язань за договором купівлі-продажу цінних паперів від
29.07.2004 № Т -13/2004.

Отже, позивач повністю погасив
заборгованість перед інвестиційною компанією "Північний Донбас" за
акції ВАТ "СПМК № 40'" за договором купівлі-продажу цінних паперів
від 29.07.2004 № Т - 13/2004 у сумі 3000000 (1200000+1300000+500000) за рахунок
коштів, які отримані в оплату інвестиційних сертифікатів, тобто, за рахунок
коштів інвесторів.

Джерелом оплати Спірних облігацій,
придбаних позивачем у ВАТ "Рокитнівський скляний завод" за договором
купівлі-продажу цінних паперів від 02.08.2004 № 1, були кошти, отримані від
продажу акцій ВАТ "СПМК № 40", які позивач придбав за договором від
29.07.2004 № Т - 13/2004. В свою чергу, вказані акції були придбані за рахунок
коштів, залучених від інвесторів Фонду шляхом розміщення інвестиційних
сертифікатів. Таким чином придбання цінних паперів за договором від 29.07.2004
№ Т - 13/2004 та від 02.08.2004 № 1 здійснювалося за рахунок коштів спільного
інвестування закритого недиверсифікованого пайового венчурного інвестиційного
фонду "Екосорб - А".

За договором від 29.07.2004 № Т -
13/2004 акції ВАТ "СПМК № 40" передавалися в бездокументарній формі.

Згідно з ч. 4 ст. 5 Закону України
"Про національну депозитарну систему та особливості електронного обігу
цінних паперів в Україні" підтвердженням права власності на цінні папери в
бездокументарній формі є виписка з рахунку цінних паперів, яку видає зберігач.

Згідно з випискою про залишки на
рахунку в цінних паперах № 055011 від 03.08.2004, складеною зберігачем - АКБ
"Укрсоцбанк", за ТОВ КУА "Авуар" для ПІФ "Екосорб -
А" зареєстровано акції ВАТ "СПМК № 40" у кількості 150 000 шт.

За договором від 02.08.2004 № 1
позивач зобов'язався придбати облігації ВАТ "Рокитнівський скляний
завод" серії А в кількості 702880 шт. загальною вартістю 7 028 800 грн. Як
вбачається з матеріалів справи, облігації ВАТ "Рокитнівський скляний
завод" було випущено у документарній формі. Згідно з п. 4.5 Положення про
порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів, затвердженого Рішенням
Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 26.05.1998 № 60,
основним вихідним документом реєстроутримувача є, зокрема, виписка з реєстру
власників іменних цінних паперів. Згідно з п. 4.5.2 цього Положення одним із
видів виписок є виписка про стан особового рахунку власника, яка, зокрема,
містить інформацію про зареєстровану особу, відносно якої складена виписка, та
про кількість цінних паперів, яка обліковується на особовому рахунку власника.
Таким чином, виписка про стан особового рахунку власника є законним джерелом
інформації про кількість цінних паперів, які належать власнику, та
безпосередньо про власника. Згідно з випискою з реєстру власників іменних
цінних паперів від 02.08.2004, наданою реєстратором ТОВ "Компанія
"Реєстр Плюс", за ТОВ КУА "Авуар" для ПІФ "Екосорб
-А" зареєстровано облігації ВАТ "Рокитнівський скляний завод"
сумарною номінальною вартістю 7028800 грн.

Згідно з Меморандумом про випуск
зазначені облігації призначені для розміщення виключно в активи ПІФ
"Екосорб - А", а не у власність позивача. Тому право на включення в
облігацій до своїх активів може виникнути виключно у закритого
недиверсифікованого пайового венчурного інвестиційного фонду "Екосорб -
А".

Таким чином, згідно з наявними
правовстановлюючими документами акції ВАТ "СПМК № 40" за договором
від 29.07.2004 № Т - 13/2004 і облігації ВАТ "Рокитнівський скляний
завод" за договором від 02.08.2004 № 1 придбані позивачем для закритого
недиверсифікованого пайового венчурного інвестиційного фонду "Екосорб - А".
Наявні правовстановлюючі документи не підтверджують належність зазначених
цінних паперів до власних активів позивача.

Згідно з ч. 2 ст. 3 Закону України
"Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні"
бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством;
податкова звітність ґрунтується на даних бухгалтерського обліку. Тобто для
складання податкової звітності платник податку зобов'язаний використовувати
дані бухгалтерського обліку.

Стаття 9 Закону України "Про
бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" визначає підставою
для бухгалтерського обліку господарських операцій первинні документи, які
фіксують факти здійснення господарських операцій, і містять ознаки первинних
документів.

Позивачем надано до справи виписки
банку за рахунком, відкритим для ПІФ "Екосорб - А" 3302),
виписка зберігача щодо акцій ВАТ "СПМК № 40", виписка реєстратора
щодо Спірних облігацій, акти приймання-передачі інвестиційних сертифікатів
складені відповідно до встановлених правил та відповідним чином враховані в
бухгалтерському обліку щодо активів Фонду. На підставі цього обліку позивачем
)                             складений
баланс щодо активів закритого недиверсифікованого пайового венчурного
інвестиційного фонду "Екосорб - А". За змістом ст. 22 Закону України
"Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні
фонди)" та відповідно до п. 3.3.4 Положення про порядок подання інформації
компанією з управління активами про результати діяльності інститутів спільного
інвестування (пайових та корпоративних інвестиційних фондів), затвердженого
Рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 01.08.2002 №
216, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 21.08.2002 за № 697/6985,
для кожного пайового інвестиційного фонду складається окремий баланс відповідно
до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку № 2 "Баланс". Згідно
з п. 6 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку № 2 "Баланс",
затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 31.03.1999 № 87, зареєстрованого
в Міністерстві юстиції України 21.06.1999 за № 396/3689, у балансі
відображаються активи, зобов'язання та власний капітал підприємства. З
первинних документів видно, що Спірні облігації правомірно обліковуються в
активах зазначеного балансу Фонду, а джерелом їх формування є власний капітал
Фонду, а не власний капітал ТОВ КУА "Авуар".

Згідно з ст. ст. 22, 23 Закону
України "Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні
інвестиційні фонди)" активи пайового інвестиційного фонду належать
інвесторам на праві спільної часткової власності. Згідно з ст. 25 того ж закону
інвестором пайового інвестиційного фонду є особа, яка придбала інвестиційні
сертифікати. Як свідчать надані документи, інвестиційні сертифікати Фонду
повністю розподілені 28.09.2004, тобто активи Фонду, зокрема Спірні облігації,
правомірно знаходяться у спільній частковій власності інвесторів, а не у
власності позивача.

За змістом абз. 1 ст. 10 Закону
України "Про цінні папери та фондову біржу" від 18.06.1991 № 1201 -
XII, який був чинний на момент виникнення спірних правовідносин, процентний
дохід по облігаціях сплачується на користь їх власника. Згідно зі ст. 359
Цивільного Кодексу України доходи від використання майна, що є у спільній
частковій власності, надходять до складу спільного майна. Спірні облігації є
активами Фонду, тобто знаходяться у спільній частковій власності інвесторів,
отже процентний дохід по них є доходом інвестиційного фонду, тобто доходом
співвласників. Зазначений дохід не є доходом позивача, оскільки він не є
власником Спірних облігацій.

Також колегія суддів погоджується з
висновком суду першої інстанції щодо позиції Державної комісії з цінних паперів
та фондового ринку як суб'єкта владних повноважень, викладену в листі від
25.04.2006 № 15/02/6505, про порушення позивачем вимог ст. 30 та ст. 40 Закону
України "Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні
інвестиційні фонди)".

Відповідно до ст. 6 Закону України
"Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні", п. 12
Положення про Державну комісію з цінних паперів та фондового ринку,
затвердженого Указом Президента України від 14.02.1997 № 142/97, Комісія
приймає з питань, що належать до її компетенції, акти законодавства у формі
рішень Комісії, які є обов'язковими до виконання центральними та місцевими
органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, учасниками ринку
цінних паперів, їх об'єднаннями. Лист від 25.04.2006 № 15/02/6505 не носить
такого характеру і не може вважатися офіційною позицією Комісії.

Відповідно до п. 4.1 ст. 4 Закону
України "Про оподаткування прибутку підприємств" валовий доход -
загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого
(нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або
нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі,
виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

Не включаються до складу валового
доходу Кошти спільного інвестування, а саме кошти, залучені від інвесторів
інститутів спільного інвестування (ІСІ), доходи від здійснення операцій з
активами ІСІ та доходи, нараховані за активами ІСІ, а також кошти, залучені від
власників сертифікатів фондів операцій з нерухомістю, доходи від здійснення
операцій з активами фондів операцій з нерухомістю та доходи, нараховані за
активами фондів операцій з нерухомістю, створених відповідно до закону (п.п.
4.2.8 п. 4.2 ст. 4 Закону України "Про оподаткування прибутку
підприємств").

А оскільки процентний дохід по
Спірних облігаціях не є доходом безпосередньо позивача, він не може бути базою
для оподаткування прибутку, оскільки оподаткуванню підлягає тільки власний
дохід платника.

Згідно ст. 31 Закону України
"Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні
фонди)", компанія з управління активами отримує винагороду за управління
активами. Тобто, доходом компанії з управління активами є винагорода, а не
повний дохід інвесторів на активи пайових інвестиційних фондів.

Крім того, рішенням Господарського
суду Донецької області від 08.06.2006 № 12/94пн ЗАТ "Страхова компанія
"Фенікс" до ТОВ "Компанія з управління активами
"Авуар" та Інвестиційної компанії "Північний Донбас", третя
особа: ВАТ "Рокитнівський скляний завод" про визнання права власності
встановлено, що облігації ВАТ "Рокитнівський скляний завод" серії А в
кількості 702880 штук, одержані для Фонду "Екосорб-А" згідно з
договором купівлі - продажу цінних паперів № 1 від 01.02.2004, а також
процентні доходи від цих облігацій, не є власністю ТОВ "Компанія з
управління активами "Авуар".

Згідно ч. 1 ст. 72 КАСУ України
обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або
господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді
інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої
встановлено ці обставини.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу
адміністративного судочинства України в адміністративних справах про
протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень
обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності
покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи з наведеного, колегія
Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційні
скарги Державної податкової інспекції у Голосіївському районі м. Києва та
Державної податкової адміністрації у м. Києві задоволенню не підлягають, а
постанова Господарського суду міста Києва від 22.01.2007р. у справі № 32/670-А
не підлягає скасуванню.

На підставі викладеного та
керуючись ст.ст. 198, п.4 ст. 202, 205, 207, 254 Кодексу адміністративного
судочинства України, ч. 6, 7 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу
адміністративного судочинства України, суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги Державної податкової
інспекції у Голосіївському районі м. Києва та Державної податкової
адміністрації у м. Києві залишити без задоволення, постанову Господарського
суду міста Києва від 22.01.2007р. № 32/670-А залишити без змін.

2. Матеріали справи № 32/670-А
повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Ухвала набирає законної сили з
моменту її проголошення та може бути оскаржена
до касаційного суду протягом місяця у встановленому законом порядку.

Головуючий суддя

Судді