донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

21.05.2007 р.                                                                           справа №8/26в

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:
Стойка  О.В.

суддів
Діброви  Г.І.

за участю представників сторін:

від позивача:
не з»явився,

від відповідача:
від експерта
Луценко О.М.  за довіреністю,
Вовк Е.Ю. за  свідоцтвом

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
Спільного українського-французького підприємства з іноземними інвестиціями "Основа-Солсиф" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю м.Київ

на рішення (ухвалу) господарського суду

Донецької області

від
25.04.2006 року

по справі
№8/26в

за позовом
Спільного українського-французького підприємства з іноземними інвестиціями "Основа-Солсиф" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю м.Київ

до
Закритого акціонерного товариства
"Об"єднання "Донецькпродторг" м.Донецьк

про

за зустрічним позовом
до

про
витребування у Об'єднання "Донецькпродторг"акту прийому-здачі Громадського торгового центру по пр.Ілліча в м.Донецьку в експлуатацію державній комісії, спонукання Об'єднання "Донецькпродторг" м.Донецьк скласти та підписати акт усунення недоліків робіт, визнання недійсними п.п.4.3, 4.6, 4.8 договору підряду №79/03 від 11.09.2002р., п.п.1, 3 додаткової угоди №7 до договору підряду №79/03 від 11.09.2002р., стягнення заборгованості в сумі 35943 грн. 30 коп.
Закритого акціонерного товариства "Об"єднання "Донецькпродторг" м.Донецьк
Спільного українського-французького підприємства з іноземними інвестиціями "Основа-Солсиф" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю м.Київ
спонукання виконати певні дії.

В С Т А Н О В И В:

У січні 2005 року до господарського суду звернулось Спільне українсько-французьке підприємство з іноземними інвестиціями "Основа-Солсиф" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю м.Київ (позивач) із позовом до Закритого акціонерного товариства "Об"єднання "Донецькпродторг" м.Донецьк про витребування у Об'єднання "Донецькпродторг"акту прийому-здачі Громадського торгового центру по пр.Ілліча в м.Донецьку в експлуатацію державній комісії, спонукання Об'єднання "Донецькпродторг" м.Донецьк скласти та підписати акт усунення недоліків робіт, стягнути з  відповідача   35 448,18грн. суми  боргу.

В процесі  розгляду  справи  позивач  частково змінив та доповнив  позов, заявивши вимоги про визнання недійсними п.п.4.3, 4.6, 4.8 договору підряду №79/03 від 11.09.2002р., п.п.1, 3 додаткової угоди №7 до договору підряду №79/03 від 11.09.2002р., стягнення заборгованості в сумі 35943,30 грн., спонукання відповідача скласти та підписати акт усунення недоліків.

Зазначені  зміни  та  доповнення  були  прийняти господарським  судом  до  розгляду.

Відповідач 07.02.2005р. звернувся до господарського суду з зустрічною позовною заявою про спонукання позивача виконати прийняті на себе за договором підряду №79/03 від 11.09.2002р. зобов'язання в частині безкоштовного усунення дефектів (недоліків) виконаних підрядних робіт (усунути причини протікання покрівлі суспільно-торгівельного центру). Ухвалою від 07.02.2005р. зустрічна позовна заява була прийнята до розгляду.

Рішенням господарського суду Донецької області від 25.04.2006р. у задоволенні первісних  позовних  вимог  відмовлено за  недоведеністю.

Зустрічні  позовні  вимоги  задоволені  та  позивача  зобов»язано виконати прийняті на себе за договором підряду №79/03 від 11.09.2002р. зобов'язання в частині безкоштовного усунення дефектів (недоліків) виконаних підрядних робіт (усунути причини протікання покрівлі суспільно-торгівельного центру).

Позивач, не погодившись із рішенням  господарського суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду від 25.04.2006р. по справі 8/26в та  прийняти  нове  рішення,  яким зобов»язати  відповідача скласти  та  підписати  акт  усунення   недоліків,  стягнути  суму  боргу в  розмірі 35943,30 грн.  та  відмовити  відповідачу  у задоволенні  зустрічної  позовної  заяви.

В обґрунтування своїх вимог заявник скарги посилається на те, що судом  порушені  норми  матеріального  права та  висновки  суду  не  відповідають обставинам справи.

Відповідач  вважає рішення господарського суду законним та обґрунтованим, а  апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

Викликаний  до  судового  засідання судовий  експерт Вовк  Е.Ю. для  дачі  пояснення   по  проведеної  додаткової  судової  будівельно-технічної  експертизи пояснила, що  на  покрівлі  суспільно –торговельного  центру  в  місцях  вказаних в  акті від 27.08.04р. містяться  сліди  протікання.

Позивач  в судові  засідання призначені  на  26.04.07р. та  21.05.07р.  не  з»явився, про  причини  не  явки  судову  колегію не  повідомив, хоча   був  належним  чином  повідомлений  про  дату  та  час  слухання  справи, через що  суд вважає  за  можливе   розглянути  справу та  прийняти  рішення  у  його  відсутності.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі розгляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представника  відповідача та  експерта, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  задоволенню не підлягає , виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, між позивачем та відповідачем було укладено Договір  №79/03 на  виконання  будівельних  робіт з будівництва Суспільно-торговельного центру по пр.Ілліча в Калінінському районі м.Донецька. від 11.09.2002р. (далі Договір) відповідно до якого позивач  доручає, а відповідач приймає на  себе зобов’язання по  будуванню Суспільно-торговельного центру.

Відповідно до додатку №7-1  до Договору,  сторони узгодили вартість  робіт, яка  склала 7670110,56грн.

Умовами  договору  сторони  встановили обов’язок позивача належним чином виконати та закінчити роботи, усунути дефекти, згідно умов вказаного договору та затвердженого графіку виконати роботи в строк,  виконати роботи якісно та у повному обсязі, згідно норм та вимог діючого законодавства України.

Також  п.4.3  Договору сторони  передбачили, що ліміт утриманих коштів становить 5% від вартості договору. Відповідач має право не сплачувати утримані кошти в сумі 5% від дійсно виконаних робіт, підтверджених відповідачем у місячному звіті, але не більше 5% від загальної вартості робіт за договором. Утримані кошти, згідно з п.4.6 договору №79/03 від 11.09.2002р., які покривають зобов'язання позивача протягом періоду усунення недоліків, повинні бути сплачені відповідачем позивачу після складання та підписання сторонами акту усунення дефектів. Пунктом 18.3 Договору, з урахуванням додаткової угоди №7 від 10.09.2004р. сторони  встановили  можливість утримання відповідачем грошових коштів в сумі 60000,00 грн. за виконані роботи з усунення дефектів третьою особою.

Відповідно  до  актів приймання виконаних робіт позивачем  були  виконані обумовлені  Договором  роботи.

Позивач зазначає, що з вартості виконаних робіт відповідач не сплатив грошові кошти в сумі 95943,30 грн., які є утриманими грошовими коштами.

Позивач підтвердив правомірність утримання та відсутність обов'язку відповідача сплатити вартість виконаних робіт в сумі 60000,00 грн., враховуючи умови п.2 додаткової угоди №7 від 10.09.2004р. до договору №79/03 від 11.09.2002р.

Також позивач наполягає  на  тому, що  недоліки у виконаних роботах були повністю ним усунені, внаслідок чого грошові кошти в сумі 35943,30 грн. підлягають сплаті відповідачем, однак  зазначені  обставини відповідачем  заперечуються.

Як  вбачається,   відповідач  направив  на  адресу  позивача акт №1 від 15.08.2003р. з переліком виявлених дефектів (недоліків)  виявленних  при будівництві  спірного  об»єкту.

Відповідно  до  акту  від 19.01.2004р., який  був  складений відповідачем та представником фірми "Lindab Kft", в період розтавання снігу відповідачем були виявлені факти протікання покрівлі об'єкту, про що листом №147 від 02.03.2004р було  повідомлено  позивача.

Відповідно до акту приймання виконаних робіт від 26.05.2004р. позивач частково усунув виявлені дефекти та  встановив саморізи в місцях відриву козирка від покрівлі, просіліковані шви, замінено саморізи та проведено їх оброблення сіліконом, усунено неплотне примикання дверей тощо.

Актом від 27.05.2004р. сторони визначили  перелік дефектів виконаних робіт, які позивач повинен усунути в гарантійний термін.

Відповідач  звернувся до позивача з вимогою в 10-денний термін усунути недоліки виконаних робіт.

27.08.2004р. комісією у складі представників позивача, відповідача та постачальника металоконструкцій були обстежені місця протікання покрівлі, зроблено її вибіркове розкриття.

Сторонами 10.09.2004р. було  укладено  додаткову угоду №7 до спірного Договору, відповідно  до  якої  позивач зобов'язався протягом 15 днів з моменту її підписання провести розкриття всіх місць протікання покрівлі та повністю усунути дефекти, які призвели до протікання покрівлі.

За приписами ст. 853 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Ухвалою господарського  суду  від  21.03.05р. була призначена  судова  будівельно-технічна експертиза, та  на  вирішення  експерту  поставлено  наступне  питання: встановити  місця та  причини  виникнення  протікання покрівлі  спірного  об»єкту.

За  результатами проведеної  експертизи було отримано  висновок №010/05 від 26.11.2005р., яким  встановлено факт протікання покрівлі в районі холодильних камер, в районі витяжної венткамери та компресорної суспільно-торговельного центру , також вказано, що  причиною протікання можуть бути як проектні недопрацювання, так і порушення герметичності стиків конькових елементів, пошкодження підкрівельної плівки та слою пароізоляції, недостатня вентиляція в конструкції крівлі, недостатня герметизація стиків елементів.

В процесі  розгляду  справи  в  апеляційній   інстанції судова  колегія  вирішила  за  необхідне  призначити  додаткову судову будівельно-технічну  експертизу та  поставити  експерту  додаткові   питання: чи має місце протікання  води у точках  1-2;L, 5-6;L, 10-11;J,  13G:F,  8;G:F, 3-4;E, 5-6;L:M, 10;C:D  на покрівлі Суспільно-торговельного центру  що вказані у акті від 27.08.2004р.  відповідно до  схеми даху, що є  достоверною причиною  протікання води у зазначених місцях  та які необхідно провести  роботи для  усунення  протікання води у зазначених місцях.

Висновком  додаткової експертизи за №205/06 від 28.02.07р. встановлені  місця  протікання  води в зазначених  точках  та зазначено, що основною  причиною протікання  покрівлі  є  недостатня  герметизація  сполучення  кровельних  елементів.

За приписами  ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Також змістом  Договору   встановлено, що  позивач відповідає за якість виконаних робіт.

Позивач проти наявності його вини у виникненні вказаних вище недоліків заперечує та  посилається  на  неправильну  експлуатацію покрівлі  відповідачем.

Судовою  колегією  зазначені  доводи не  можуть  бути  прийняті, оскільки  відповідних доказів, які б підтверджували  цей  факт позивачем до матеріалів справи не надано, навпроти  наявність недоліків у виконаних позивачем роботах підтверджується наданими до справи актами, додатковою угодою №7 до договору підряду  та  висновками експерта.

Доказів  того,  що позивач в повному  обсязі виконав  зобов»язання  за  Додатковою угодою №7 до  Договору останнім не  надано.

Отже,  на  підставі   вищенаведеного,  судова  колегія  вважає, що  суд  першої  інстанції  дійшов   правильного  висновку  задовольнивши  зустрічні  позовні  вимоги  відповідача про спонукання позивача виконати прийняті на себе за договором підряду №79/03 від 11.09.2002р. зобов'язання в частині безкоштовного усунення дефектів (недоліків) виконаних підрядних робіт (усунути причини протікання покрівлі суспільно-торгівельного центру).

Вимоги  позивача  про спонукання відповідача оформити та підписати акт усунення дефектів задоволенню  не  підлягають, оскільки  матеріалами справи  підтверджується наявність  недоліків у виконаних роботах, отже  зазначені   вимоги  є  неправомірними.

Вимоги про витребування у відповідача акту прийому-здачі Громадського торгового центру по пр.Ілліча в м.Донецьку в експлуатацію державній комісії задоволенню також не  підлягають, оскільки  спірним Договором зазначеного  обов»язку  відповідача не встановлено.

Також господарський   суд  дійшов  правильного  висновку  відмовивши  позивачу  у задоволені  вимог  про  стягнення з  відповідача  заборгованості  у  сумі  35943,30 грн, оскільки  відповідно до  умов  п.4.6 Договору  притримані  гроші, які покривають зобов'язання позивача протягом періоду усунення недоліків, виплачуються відповідачем позивачу після складання та підписання сторонами акту усунення дефектів. Оскільки  позивачем  не усуненні  недолікі у виконаній роботі та  відповідних  актів  не  складено, зазначені  вимоги не  підлягають задоволенню.

Вимоги про визнання недійсними п.п.4.3, 4.6, 4.8 договору підряду №79/03 від 11.09.2002р.   з  підстав  невідповідності  зазначених  пунктів  Договору  вимогам ст.178 Цивільного кодексу УРСР задоволенню  також  не  підлягають, оскільки  відповідно  до   вимог  ст.4  ЦК УРСР підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є угоди, не лише передбачені законом, а також  угоди, хоч і не передбачені законодавством, але, такі, що йому не протирічать.

Отже  встановлення  сторонами можливості утримання грошових коштів не порушує ні вимог закону, ні  прав  позивача.

Також,  господарський  суд дійшов  правильного  висновку  відмовивши   у задоволені  вимог  про  визнання недійсними п.п.1, 3 додаткової угоди №7 до договору підряду, оскільки законних   підстав   для  задоволення   цих  вимог  в матеріалах  справи  не  міститься.

Отже є вірним висновок суду першої інстанції про  недоведеність вимог  позивача, а доводи  апеляційної  скарги  цих  висновків  не  спростували.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог статті 43 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду Донецької області від 25.04.2006р. по справі №8/26в ґрунтується на всебічному, повному та об’єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду.

Відповідно до ст.49 ГПК України судові витрати  за подання апеляційної скарги  та витрати за проведення судової будівельно-технічної експертизи слід покласти на  позивача.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Спільного українського-французького підприємства з іноземними інвестиціями "Основа-Солсиф" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю м.Київ на рішення Господарського суду Донецької  області   від 25.04.2006р. по справі №8/26в  залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 25.04.2006р. по справі №8/26в залишити без змін.

Головуючий                                                                                О.В.  Стойка

Судді                                                                                       Г.І.Діброва

Р.В. Волков

Всього надруковано 5 прим.

1-у справу

2-позивач

3-відповідачу

4-господарський суд

5-ДАГС

Головуючий          О.В.  Стойка

Судді:          Г.І.  Діброва

Надруковано: 5 прим.

1. позивачу

2. відповідачу

3 у справу

4 ДАГС