ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.04.2007 року                                                                                   Справа № 11/381(14/267(33/201))-06

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого                    Виноградник О.М. ( доповідач)

суддів:           Джихур О.В., Лисенко О.М.

при секретарі: Лазаренко П.М.

за участю представників сторін:

позивача –Литвин А.В., дов. № 001 від 29.11.2006р.;

відповідача –Вересова О.В., дов. № б/н від 11.09.2006р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні          апеляційну скаргу колективного малого підприємства фірми “Рось” м.Вишгород Київської області

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 01.02.2007 року

у справі № 11/381 (14/267 (33/201))-06

за позовом   колективного малого підприємства фірми “Рось”, Київська область, м.Вишгород

до  приватного підприємства “Консул-К”, м.Дніпропетровськ

про  стягнення 150 000 грн. 00 коп.

та за зустрічним позовом приватного підприємства “Консул-К”, м.Дніпропетровськ

до  колективного малого підприємства фірми “Рось”, м.Вишгород Київської області

про стягнення 87 082 грн. 16 коп.

В судовому засіданні 21.03.2007р. оголошувалась перерва до 02.04.2007р., до 18.04.2007р. (ст.77 ГПК України).

За згодою представників сторін, присутніх у судовому засіданні, було оголошено вступну та резолютивну частину постанови (ст.ст.85, 99, 105 ГПК України).

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 01.02.2007р. (суддя Мельниченко І.Ф.) по справі № 11/381 (14/267 (33/201))-06 за позовом колективного малого підприємства фірми “Рось” м.Вишгород Київської області (далі –КМПФ “Рось”) до  приватного підприємства “Консул-К”, м.Дніпропетровськ (далі –ПП “Консул-К”) про стягнення 150 000 грн. 00 коп. та за зустрічним позовом приватного підприємства “Консул-К”, м.Дніпропетровськ до колективного малого підприємства фірми “Рось”, м.Вишгород Київської області про стягнення 87 082 грн. 16 коп. первісний позов було задоволено частково та з відповідача на користь позивача було стягнено 30 000 грн. основного боргу, 3000 грн. витрат по держмиту, 23 грн. 60 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, в задоволенні решти позову було відмовлено; за зустрічним позовом з позивача на користь відповідача було стягнено 70 957 грн. вартості обладнання, 2310 грн. транспортних витрат, 732 грн. 67 коп. витрат по держмиту, 99 грн. 12 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області мотивовано по первісному позову тим, що 120 000 грн. сплачено позивачем в якості попередньої оплати (авансу) за договором, укладеним між сторонами, за обладнання, яке змонтовано та прийнято в експлуатацію, тоді як докази виконання монтажних робіт на суму 30 000 грн. відповідачем відсутні; тому 30 000 грн. отримані в якості передоплати за монтажні роботи було стягнено з відповідача на користь позивача; по зустрічному позову – рішення господарського суду мотивовано тим, що відповідно до накладних, по яким було передано обладнання, його вартість становила 190 957 грн., ціну було визначено сторонами при підписанні накладних обома сторонами; отже, з урахуванням суми передоплати (120 000 грн.), зробленої позивачем на користь відповідача було стягнено решту вартості обладнання в сумі 70 957 грн. 00 коп., а також згідно з умовами укладеного між сторонами договору з позивача на користь відповідача було стягнено 2310 грн. вартості транспортних витрат; в якості норм матеріального права господарський суд посилався на ст.ст.526, 625, 1212 ЦК України.

Не погодившись з вищезазначеним рішенням господарського суду Дніпропетровської області до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся позивач по справі –КМПФ “Рось” м.Вишгород Київської області, оскаржує рішення суду першої інстанції на предмет невідповідності рішення нормам матеріального та процесуального права, посилається на невідповідність висновків, викладених в рішенні, матеріалам, обставинам справи, зокрема:

- господарський суд припустився порушення статей 837, 854 ЦК України, відповідно до яких підрядник виконує роботу на власний ризик й отримує право на винагороду лише після виконання роботи та її остаточної здачі замовнику;

- господарським судом порушено вимоги ст..876 ЦК України, згідно якої власником об’єкту будівництва або результату інших будівельних робіт до їх здачі замовникові є підрядник. З’ясувавши, що роботи підрядником виконані не були й не здавались замовнику, суд, всупереч зазначеній статті закону, стягнув з замовника вартість речей, які за законом є власністю підрядника;

- господарським судом порушено ст.ст.4, 22, 86 ГПК України, оскільки суд не законно ухилився від розгляду та повернув листом фірмі “Рось” заяву про збільшення позовних вимог, при цьому пославшись не на закон, а на інформаційний лист ВАСУ (як зазначено скаржником), який не є нормою права, не може застосовуватись судом;

- господарським судом порушено вимоги п.3 ч.1 ст.84 ГПК України, а саме в судовому рішенні не зазначено законодавство, яким керувався суд, приймаючи рішення;

- суд безпідставно визначив вартість обладнання за накладними, посилаючись на те, що такі накладні були зі сторони фірми “Рось” підписані певною особою; суд не послався на норму закону з якої слідує такий висновок;

- обґрунтовуючи позицію, що фірма “Рось” повинна оплатити вартість обладнання відповідачу тим, що таке обладнання фактично змонтоване позивачем до складу лінії по виробництву мила, суд не послався на норму права, яка це передбачає, також не взяв до уваги, що значна частина обладнання через неякісність та технологічну несумісність не була змонтована до складу лінії;

- господарським судом порушено ст.ст.526, 854 ЦК України, які зазначають, що зобов’язання повинні виконуватись належним чином згідно умов договору та Кодексу, а також, що право на винагороду у підрядчика виникає після остаточної здачі роботи, за умови, що її виконано належним чином і у погоджений строк;

- судом порушено ст.ст.611, 612, 614, 623 ЦК України, які визначають, що відповідальність за порушення зобов’язання несе винна сторона.

Відповідач по справі –ПП “Консул-К” м.Дніпропетровськ у відзиві на апеляційну скаргу проти її задоволення заперечує, посилаючись на відповідність оскаржуваного судового рішення вимогам чинного законодавства, матеріалам, обставинам справи.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення господарського суду, дослідивши та проаналізувавши матеріали справи, вислухав пояснення представників сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення слід залишити без змін, виходячи з наступних підстав.

01.08.2003р. між КМП фірмою “Рось” м.Вишгород Київської області (позивач по справі, скаржник, “замовник” за договором) та ПП “Консул-К” м.Дніпропетровськ (відповідач по справі, “виконавець” за договором) було підписано договір № 26, відповідно до якого “замовник” доручає та зобов’язується прийняти та оплатити, а “виконавець” –виготовити та поставити обладнання для виробництва 72% твердого господарського мила згідно ДОСТ 30266-95, провести його монтаж та налагодження (п.1.1 розділу 1 договору (а.с.13-14, т.1)).

Згідно з п.п.2.1-2.2 розділу 2 договору виготовлення обладнання здійснюється “виконавцем” у відповідності з технічними завданнями “замовника” (додаток  № 1), яка є невід’ємною частиною договору, та перелік обладнання наведений в технічному завданні; “замовник” здійснює доставку виготовленої продукції на територію, підготовлену “замовником” для проведення монтажних робіт або компенсує витрати “виконавця”.

Пунктами 3.1, 3.2 розділу 3 договору сторони передбачили, що загальна сума договору становить 240 000 грн. (з ПДВ); оплата здійснюється в три етапи: 1-й етап –аванс 50% від суми договору; 2-й етап –40% від суми договору по готовності поставки обладнання та закінчення монтажу мережі зі здачею по акту; 3-й етап –10% від суми договору після виконання монтажних та налагоджувальних робіт по договору, запуску мережі та підписання акту приймання-здачі робіт та гарантійних зобов’язань. Отже, розділом 3 договору сторони визначили як вартість всього обладнання мережі, так і вартість робіт по виготовленню, монтажу та налагодженню –240 000 грн. (з ПДВ).

Пунктом 4.1 розділу 4 договору сторони визначили, що виконані роботи згідно з умовами договору “замовник” приймає по акту приймання-здачі робіт, підписаного “виконавцем”.

Розділом 6 договору сторони регламентували строки виконання договору, зокрема: строк виготовлення обладнання –2 місяці з моменту отримання авансу на розрахунковий рахунок “виконавця”; строк 100% поставки обладнання –10.12.2003р.; строк монтажу, наладки обладнання –15 днів після поставки обладнання, при цьому монтаж ведеться по мірі поставки обладнання; строк запуску обладнання –10 днів після монтажу (наладка та запуск), поставки сировини (тобто обладнання) та працівників (як безпосередньо зазначено в редакції п.6.3 розділу 6 договору).

Отже, враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що остаточно роботи по вищезазначеному договору слід було виконати до 05.01.2004р. (а.с.3, т.1).

Сторонами до договору № 26 було складено доповнення (а.с.15, т.1), яке відповідачем було підписано з протоколом розбіжностей, оскільки протокол розбіжностей по доповненню до договору від 01.08.2003р. № 26 не було підписано позивачем, як “замовником”, спір не було передано на розгляд суду в встановленому законом порядку, докази протилежного відсутні в матеріалах справи, не надавались судам обох інстанцій, то колегія суддів вважає, що сторонами не укладено доповнення до договору № 26 без номеру та дати  (а.с.15, т.1) та зазначене доповнення до договору та протокол розбіжностей по доповненню не може бути прийнято. Тобто, правовідносини сторін було регламентовано лише договором № 26 від 01.08.2003р.

В судовому засіданні 02.04.2007р. на вимогу суду апеляційної інстанції було надано сторонами для огляду оригінал договору № 26 від 01.08.2003р., вищезазначене доповнення до договору та протокол розбіжностей до нього, технічне завдання, яке у кожної сторони має різну кількість аркушів, зразків, різний зміст, але обидва примірника обох сторін затверджені позивачем (вчинено підпис заступника директора, як зазначив в своїх поясненнях представник скаржника) та завірені печаткою підприємства позивача. При цьому технічне завдання обох сторін не прошито, не пронумеровано, сторінки не містять печаток та підписів представників обох сторін, перелік обладнання, підписаний та узгоджений обома сторонами, як додаток до договору № 26 (п.2.1 розділу2) відсутній, сторонами не оформлювався (а.с.10-11, т.2, а.с.16-20, т.1).

Однак, як свідчать матеріал справи, в подальшому сторонами вчинені певні дії, підтверджуючи факт досягнення згоди по усім істотним умовам договору.

Так, зокрема, на виконання умов договору № 26 сьомого жовтня 2003 року та 09.10.2003р. платіжними дорученнями №№ 0826, 0827 на рахунок відповідача було перераховано 120 000 грн. (а.с.21, т.1). Факт надходження зазначених грошових коштів підтверджено зазначеними платіжними дорученнями, визнано відповідачем. Як зазначено в цільовому призначенні платежу, грошові кошти перераховані “за обладнання згідно договору № 26 від 01.08.2003р.”. Також платіжним дорученням № Р-1061 від 01.12.2003р. відповідачеві було перераховано 30 000 грн. передоплати за монтаж обладнання (а.с.50, т.1).

За період з листопада 2003 року по березень 2004 року відповідач відвантажив через представників позивача та здійснив доставку самостійно частини обладнання за договором № 26 по наступним накладним:

- 12.11.2003 року накладною № 230 на суму 19 200 грн. через представника позивача (а.с.23, т.1) –довіреність від 12.11.2003р. № 626131 (а.с.22, т.2);

- 19.11.2003р. накладною № 238 на суму 19 200 грн. (а.с.24, т.1) через представника позивача (а.с.23, т.2) – довіреність від 19.11.2003р. № 626158;

- 24.11.2003р. накладною № 243 на суму 18 720 грн. (а.с.25, т.1) через представника позивача (а.с.24, т.2) – довіреність від 19.11.2003р. № 626158 (а.с.23, т.2);

- 22.12.2003р. накладною № 275 на суму 77 049 грн. (а.с.26, т.1) через представника позивача (а.с.21, т.2) – довіреність від 23.12.2003р. № 626192;

- 09.03.2004р. накладною № 40 на суму 16 068 грн. (а.с.27, т.1) через представника позивача (довіреність від 09.03.2004р. № 626 257 (а.с.20, т.2);

- 20.02.2004р. по накладній № 8 на суму 40 720 грн. (а.с.19, т.2).

Отже, фактично передано позивачеві обладнання на суму 199 957 грн., що підтверджується вищенаведеними матеріалами справи, за цінами визначеними в накладних (а.с.40, 19-24, т.2; а.с.23-27, т.1; а.с.96, 99, т.4 – двосторонній акт звірки та наявності обладнання).

Факт отримання обладнання по вищезазначеним накладним підтверджується довіреностями представника позивача на отримання товарно-матеріальних цінностей, підписами представника в отриманні, обставинами, на які посилається в своїй позовній заяві, проектом акту звірки, складеним позивачем (а.с.87, т.1).

Доводи позивача про те, що ним не отримано обладнання по накладній № 8 (а.с.19, т.2) спростовується змістом звіту № 22 про оцінку вартості майна від 23.04.2004р. в якому зазначено, що на дату оцінки 23.04.2004р. прийнято установку випару вакууму, вартість якої визначено в накладній № 8 від 20.02.2004р. –34 680 грн., ємність мірну для каустичної соди, вартість якої визначена в накладній № 8 від 20.02.2004р. в сумі 1800 грн., транспортер для стружки вартістю 4 240 грн. (п.п.3, 5, 13 таблиці звіту № 22 –а.с.31, т.1). Таким чином, судова колегія вважає за можливе погодитись з висновками господарського суду про те, що факт отримання обладнання по накладній № 8 від 20.02.2004р. доведено лише в частині поставки вищенаведеного переліку обладнання та на суму 40 720 грн.

Посилання позивача на ч.2 ст.34 ГПК України та на необхідність доведення факту поставки по накладній № 8 лише вчиненням підпису представника, уповноваженого в отриманні, фактом наявності у відповідача оригіналу довіреності представника на отримання товарно-матеріальних цінностей відповідно до Інструкції про порядок реєстрації виданих, повернутих та використаних довіреностей на отримання цінностей, затверджену наказом Міністерства фінансів України від 16.05.1996р. № 99 (зареєстровану Міністерством юстиції України), ст..9 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність” не може бути прийнято в силу ст..43 ГПК України, оскільки матеріали справи містять інші докази, якими підтверджується факт поставки обладнання за накладною № 8 на суму 40 720 грн., зокрема, двосторонній акт звірки наявності обладнання, складений та підписаний сторонами в межах договору № 26 (а.с.96, 99, т.4), звіт № 22 (п.п.3, 5, 13 таблиці звіту –а.с.31, т.1). Отже, суд апеляційної інстанції оцінює надані сторонами відповідно до ст..33 ГПК України докази в сукупності згідно зі ст.43 ГПК України, керуючись законом.

Будь-які докази відповідно до ст.ст.32, 33, 36 ГПК України, підтверджуючи, що при прийнятті обладнання по вищенаведеним накладним відповідач заявив будь-які претензії щодо якості, стану, вартості обладнання, тим більше, що по накладним №№ 230, 238, 243, 40, 275 обладнання приймалось та безумовно оглядалось уповноваженим представником позивача, не надавались судам обох інстанцій, відсутні в матеріалах справи. Також відсутні будь-які докази, зокрема, станом на день прийняття оскаржуваного рішення, підтверджуючи те, що отримане обладнання знаходиться на відповідальному зберіганні у позивача (довідки за підписом керівника та головного бухгалтера, засвідчена печаткою) в зв’язку з неузгодженістю цін, такі докази не надавались також судам обох інстанцій відповідно до ст.ст.32, 33, 36 ГПК України.

Лист позивача від 17.09.2004р. № 286 (а.с.140, т.1) підтверджує лише те, що вищенаведене обладнання обліковується відповідачем як “капітальні інвестиції”, а не те, що обладнання прийнято на відповідальне зберігання. Наказ № 61 по підприємству позивача (а.с.84, т.6) також не є таким доказом, оскільки свідчить лише про розпорядження керівника підприємства, а не про фактично здійснені дії на підприємстві по зберіганню обладнання. Отже, факт видання наказу керівником підприємства не свідчить про фактичне знаходження обладнання на зберіганні в зв’язку з неузгодженістю цін або з інших підстав. Також слід зазначити, що матеріалами справи (а.с.85-89, т.6), поясненнями представника позивача в суді апеляційної інстанції, заявою про збільшення розміру позовних вимог свідчать про те, що фактично обладнання змонтоване за місцезнаходженням “замовника”, але, як зазначив представник позивача, не працює. Це також підтверджується фотознімками, наданими позивачем до справи. Також відсутні в матеріалах справи докази, не надавались ні господарському суду, ні апеляційному господарському суду відповідно до ст.ст.32, 33, 36 ГПК України, підтверджуючи, що позивач звертався до відповідача з вимогами про повернення обладнання, намагався повернути його, або здійснити дії по поверненню обладнання, а відповідач відмовився від його прийняття.

23.04.2004р. суб’єктом підприємницької діяльності Дробишевим О.О. було складено звіт № 22 (а.с.30-36, т.1), відповідно до мети якого було встановлення ринкової вартості переліку обладнання (станом на 23.04.2004р.), яке, як зазначено, належить позивачеві та отримано по договору № 26 від 01.08.2003р. Згідно з зазначеним звітом вартість об’єкту оцінки складає 48 000 грн. (без ПДВ). Як вбачається із змісту звіту № 22 жодних висновків щодо неякісності обладнання, неможливості його використання у виробництві, висновків про невідповідність окремих вузлів, деталей, комплектуючих відповідним ДСТ, технічним умовам з посиланням на ці нормативні документи звіт не містить.

Листом від 01.06.2004р. № 159 позивач відмовився від подальшого виконання умов договору № 26 від 01.08.2003р., прийняття виконання по цьому договору в зв’язку з простроченням виконання зобов’язань відповідачем, пославшись на ст.ст.612, 849 ЦК України, ст.220 Господарського кодексу України (а.с.28, т.1). Зазначений лист було направлено на адресу відповідача (а.с.29, т.1), що підтверджується відповідними доказами надсилання, які містяться в матеріалах справи. Відповідачем не спростовано відповідно до ст.ст.32, 33, 36 ГПК України належними доказами факт не отримання зазначеного листа.

Як вбачається із змісту позовної заяви, її прохальної частини позивач звернувся до господарського суду з позовом про стягнення збитків на суму 120 878 грн. 42 коп., обґрунтовуючи свої вимоги ст.ст.193, 220, 224, 225 Господарського кодексу України, ст.ст.530, 610, 849 ЦК України в якості норм матеріального права (а.с.2-5, т.1), посилався на неналежне виконання відповідачем своїх договірних зобов’язань за договором № 26 від 01.08.2003р.

В подальшому, відповідно до ст..22 ГПК України позивач неодноразово звертався до господарського суду з заявами про уточнення, збільшення, відмову від позовних вимог та остаточно позовні вимоги було сформульовано в заявах від 19.12.2006р., 09.01.2007р. (а.с.44-46, т.6; а.с.77, т.6), які й були прийняті до розгляду судом. В зазначених заявах, про уточнення вимог, позивач просив стягнути з відповідача 150 000 грн., як безпідставно набуте майно –грошові кошти на підставі ст.ст.632, 853, 837, 876, 1212 ЦК України.

26.01.2007р. позивач звернувся до господарського суду з заявою про збільшення позовних вимог (заява від 23.01.2007р.), відповідно до якої просив господарський суд додатково стягнути з відповідача на його користь 186 897 грн. 73 коп. збитків, завданих внаслідок порушення договору від 01.08.2003р., при цьому в якості норм матеріального права позивач послався на ч.2 ст.849 ЦК України, ч.3 ст.858 ЦК України, зазначаючи, що позивач додатково витратив на виготовлення та наладку лінії по виробництву мила 186 897 грн. 73 коп., залучаючи до виконання робіт інших осіб, придбавши додатково комплектуючі складові лінії виробництва також у інших осіб з метою виготовлення та введення в експлуатацію вищевказаної лінії, тобто з метою досягнення певного позитивного результату, на який позивач розраховував при укладенні та належному виконанні в строк договору № 26 відповідачем.

Зазначену вище заяву позивача від 23.01.2007р., господарським судом не було прийнято до розгляду та було повернуто листом від 05.02.2007р., без прийняття в межах провадження по справі відповідного процесуального документу (ст..86 ГПК України). Апеляційний господарський суд вважає за необхідне прийняти вищезазначену заяву про збільшення позовних вимог, оскільки протилежне суперечить ст..22 ГПК України та приведе до неповноти дослідження всіх обставин, матеріалів справи, з урахуванням доводів сторін, перешкоджає повному, всебічному розгляду справи. Отже, зазначена заява від 23.01.2007р. фактично повинна була бути розглянута господарським судом, а вимоги позивача, викладені в цій заяві, повинні були розглянуті по суті (ч.3 ст.101 ГПК України). Але викладені обставини не можуть бути підставами для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення в силу ч.2 ст.104 ГПК України.

Відповідно до ст..526 ЦК України зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог –відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків.

Відповідно до ст.ст.6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 2 ст.628 ЦК України передбачено, що сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договорів). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Згідно зі ст..632 ЦК України (частин 1, 2) ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Даючи правову оцінку укладеному між сторонами договору № 26 від 01.08.2003р., зокрема п.1.1 розділу 1, слід зазначити, що за своєю правовою природою цей договір має змішану правову природу (ч.2 ст.628 ЦК України) та за своїми ознаками містить як елементи договору поставки, до якого відповідно до ч.2 ст.712 ЦК України можуть застосуватись загальні положення про купівлю-продаж, а також містить елементи договору підряду, який регламентовано главою 61 Цивільного кодексу України (в редакції з 01.01.2004р.). Цивільно-правові норми щодо купівлі-продажу, зокрема, поставки та підряду містились і в попередній редакції Цивільного кодексу України (до 01.01.2004р.), який діяв на час укладення сторонами договору.

Як вбачається із змісту листа позивача № 159 від 01.06.2006р. відмова від договору позивача, як “замовника”, була обумовлена двома підставами: по-перше, неякісність та некомплектність обладнання, по-друге, порушення строків виконання робіт, в якості правових підстав відмови від договору позивач послався на ст.ст.612, 849 ЦК України.

З доводами скаржника щодо неякісності та некомплектності обладнання неможливо погодитись, оскільки: по-перше, звіт № 22 не відображає жодних відомостей щодо неякісності або некомплектності обладнання; крім цього, доводи про поставку обладнання, яке вже перебувало у використанні не підтверджено належним чином будь-якими приймальними документами по якості, складеними або як за участю представників відповідача, або іншого представника компетентного в питаннях якості саме на день прийняття обладнання –день оформлення накладних, тоді як на день складення звіту № 22 обладнання більш ніж 4 місяці вже знаходилось у позивача; по-друге, відсутні будь-які докази відповідно до ст.ст.32, 33, 36 ГПК України, які б підтверджували, що при прийнятті обладнання представником позивача, останній заявив будь-які зауваження щодо якості, стану майна, так і відсутні такі докази, підтверджуючи заявлення таких претензій позивачем по якості в майбутньому; по-третє, як вже зазначалось вище, відсутні докази прийняття в зв’язку з неякісністю на відповідальне зберігання (довідки про взяття на відповідальне зберігання за підписом керівника та головного бухгалтера), докази того, що позивач вимагав повернення обладнання відповідачеві, напроти, позивач здійснив своїми силами з залученням інших осіб доробку лінії, тобто здійснив безпосередньо дії, направлені на використання отриманого обладнання (ст.ст.678, 684, 690 ЦК України).

Однак, враховуючи факт порушення строків виконання зобов’язань за договором № 26 відповідачем, колегія суддів вважає за можливе погодитись з тим, що у позивача виникло право, передбачене законом, зокрема, ст..849 ЦК України щодо відмови від договору.

Відповідно до частин 1, 2, 4 ст.849 ЦК України замовник має право в будь-який час перевірити хід та якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її в строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Замовник має право в будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Отже, відповідно до частин 1, 2 ст.849 ЦК України у позивача виникло лише право відмови від договору та право вимагати відшкодування збитків. Враховуючи факт подальшого монтажу обладнання позивачем, його доробки з залученням інших осіб, фактичне використання частини обладнання позивача відсутні будь-які правові підстави визначати суму отриманих грошових коштів 120 000 грн. передоплати, як безпідставно набуте майно відповідачем у виді грошової суми, тоді як позивач в своїх заявах від 19.12.2006р., 09.01.2007р. в якості підстав позовних вимог про стягнення 120 000 грн. навів саме ст..1212 ЦК України (а.с.46, 77, т.5), більш того, зазначена передоплата була перерахована саме в межах договору № 26 та на його виконання, як зазначено позивачем безпосередньо у платіжних документах. Оскільки, розділом 3 договору № 26 перший етап оплати лише передбачав оплату 120 000 грн., то решта сплаченої передоплати 30 000 грн. підлягає стягненню з відповідача на користь позивача саме на підставі ч.1 ст.1212 ЦК України. Отже, посилання скаржника на ст..1212 ЦК України не може бути прийнято, як з вищенаведених підстав, так і з урахуванням того, що у випадку коли положеннями закону про окремі види зобов’язань передбачено обов’язок повернути отримане на виконання зобов’язання в зв’язку з достроковим припиненням зустрічного зобов’язання, повернення отриманого регулюється нормами інституту, що поширюється на відповідні зобов’язальні правовідносини, тобто повернення 120 000 грн. передоплати за договором підряду врегульовано законодавством, саме частинами 1, 2 ст.849 ЦК України, та в даному випадку до цих правовідносин в частині вимог про стягнення 120000 грн. не може бути застосовано п.3 ч.3 ст.1212 ЦК України.

Щодо доповнення до позовних вимог (заява позивача від 23.01.2007р.), то в цій частині вимог про стягнення з відповідача 186 897 грн. збитків на підставі ч.2 ст.849, ч.3 ст.858 ЦК України, які виникли внаслідок доробки обладнання позивачем як самостійно, так і з залученням інших осіб, то ці вимоги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Як зазначено вище, матеріалами справи, належними доказами відповідно до ст.ст.32, 33, 36 ГПК України не доведено позивачем факт правомірної реалізації передбаченого законом права на відмову від договору № 26 в зв’язку з неякісністю та некомплектністю поставленого обладнання. Тому збитки, які обґрунтовуються позивачем на підставі ст..858 ЦК України не можуть бути визначені обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо обґрунтування збитків на підставі ст..22, ч.2 ст.849 ЦК України, то вони також не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки для притягнення до цивільно-правової відповідальності у формі збитків необхідна наявність сукупності передбачених законом умов, які утворюють склад цивільного правопорушення, зокрема, наявність суб’єктивної, об’єктивної сторони.

Суб’єктивну сторону правопорушення утворює вина, об’єктивну сторону –наявність збитків в майновій сфері кредитора, протиправна поведінка, яка виразилась у невиконанні або неналежному виконанні зобов’язання боржником; причинно-слідчий зв’язок між протиправною поведінкою та збитками. Відсутність хоча б одного із елементів складу цивільного правопорушення звільняє боржника від відповідальності у формі збитків.

Матеріалами справи, наданими позивачем доказами судам обох інстанцій відповідно до ст.ст.32, 33, 36 ГПК України не доведено причинно-слідчий зв’язок між неналежним виконанням відповідачем зобов’язання та збитками, визначеними в заяві позивача від 23.01.2007р., а також їх розміром.

В матеріалах справи відсутні, позивачем не надано ні господарському суду, ні апеляційному господарському суду докази того, що саме додатковим придбанням окремого обладнання (нової милорізки, пілотези та ін.), комплектуючих (труби, муфти, фланци та ін.) позивач досяг би певного позитивного для нього результату, який намагався досягти за результатами виконання договору № 26. Тобто відсутні будь-які докази (технічна документація, проекти та ін.), підтверджуючи, що саме цими діями мережа по виробництву мила за умови доробки (придбання додаткових матеріалів, залучення інших осіб), була б змонтована, налагоджена та здійснювала б виробництво належним чином. Тоді як зазначалось представником позивача, лінія до теперішнього часу не працює. Крім цього, позивачем не доведено відповідними доказами, що ним вживались заходи, передбачені ч.3 ст.849 ЦК України (“замовник” призначав “підряднику” строк для усунення недоліків), такі докази відсутні в матеріалах справи, не надавались судам обох інстанцій.

Отже, враховуючи, що позивачем не доведено факт можливого запуску та налагодження лінії по виробництву мила, то таким чином позивач фактично лише сприяв збільшенню розміру збитків та такі вимоги не можуть бути визнані обґрунтованими та задоволеними саме за рахунок відповідача.

Відповідно до ст..60 ГПК України 23.09.2004р. відповідач звернувся з зустрічним позовом (а.с.1-4, т.2), який було прийнято господарським судом до розгляду (а.с.41, т.2 –ухвала від 24.09.2004р.). В подальшому, відповідно до ст..22 ГПК України відповідач уточнив свої вимоги по зустрічному позову в заяві від 30.01.2007р. (а.с.91, т.6), яку було прийнято господарським судом. Відповідно до прохальної частини позовної заяви (а.с.4, т.2), вимоги за зустрічним позовом обґрунтовувались ч.4 ст.849 ЦК України; при цьому відповідач просив стягнути суму 70 957 грн. збитків (різниця між вартістю поставленого обладнання та передоплатою) та 2310 грн. оплати транспортних послуг по доставці обладнання відповідачем позивачу.

Враховуючи, що поставлене обладнання було прийнято позивачем по накладним, підписаним обома сторонами, вартість якого визначена в накладних обома сторонами, накладні підписані без будь-яких зауважень зі сторони позивача щодо якості, вартості, кількості, комплектності обладнання, на відповідальне зберігання обладнання не приймалось та не прийнято (докази протилежного відсутні), більш того, в подальшому, обладнання дороблялось позивачем, тобто використовувалось, право знецінення обладнання, зміни ціни в односторонньому порядку  договором не передбачено (доповнення (п.5.7) до договору № 26 сторонами не укладено, докази протилежного відсутні), обладнання не повернуто відповідачеві, будь-які заходи щодо його повернення відповідачеві позивачем не вжито ні на день звернення з позовом, ні на день розгляду господарським судом та судом апеляційної інстанції (докази протилежного відсутні), то колегія суддів вважає, що позовні вимоги за зустрічним позовом в частині стягнення 70 957 грн. плати слід визнати обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню на підставі ч.4 ст.849 ЦК України, також враховуючи, що дії по постачанню обладнання та його доставці були здійснені відповідачем до розірвання договору 01.06.2004р. (а.с.21, т.1). Тобто обов’язок “замовника” по виплаті підряднику плати за виконану частину робіт виникає з ч.4 ст.849 ЦК України та регламентовано ст.ст.632, 692 ЦК України.

Також слід визнати обґрунтованими вимоги відповідача в частині стягнення витрат на транспортування обладнання в сумі 2310 грн. на підставі ч.4 ст.849 ЦК України, оскільки ці дії також були вчинені до розірвання договору, обов’язок відшкодування цих витрат було передбачено п.2.2 розділу 2 договору № 26, факт понесення витрат підтверджено платіжними дорученнями №№ 102, 67 від 09.04.2004р., 10.03.2004р. (а.с.64, 65, т.2), договором № 08/09 від 08.09.2003р. (а.с.150, т.2), накладними, які містяться в матеріалах справи, актами виконаних робіт (а.с.38-39, т.2).

За цих обставин правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення відсутні, висновок господарського суду, викладений в резолютивній частині рішення господарського суду, відповідає вимогам законодавства, матеріалам, обставинам справи.

Посилання скаржника на ст.ст.837, 876 ЦК України, на те, що відповідач залишається власником своїх матеріалів, та вони знаходяться на зберіганні у позивача не приймаються, оскільки: по-перше, докази зберігання, як зазначалось вище відповідно до ст.ст.32, 33, 36 ГПК України відсутні, скаржником не надавались; по-друге, в силу вищенаведених норм матеріального права, змішаної правової природи договору № 26, який містить елементи не тільки підряду, але й поставки, так як предметом договору № 26 є –виготовлення, поставка, монтаж та налагодження обладнання для виробництва мила (п.1.1 розділу 1 договору № 26 (а.с.13, т.1)); по-третє, договір № 26 не містить правовідносин сторін, на які розповсюджується норми будівельного підряду, зокрема, ст..876 ЦК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.99, 101, 103-105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 01.02.2007р. по справі № 11/381 (14/267 (33/201))-06 –залишити без змін; а апеляційну скаргу колективного малого підприємства фірми “Рось” м.Вишгород Київської області –залишити без задоволення.

Головуючий                                                                                                    О.М. Виноградник

Судді                                                                                                               О.В. Джихур

О.М.Лисенко

З оригіналом згідно.

Помічник судді                                                    О.О.Головіна

23.04.2007