Харківський апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2007 р.                                                          Справа № 21/457-06

Колегія суддів у складі:

головуючого - судді - Могилєвкін Ю.О., суддів –Пушай В.І., Плужник О.В.

при секретарі –Гудкової І.В.

за участю представників сторін:

позивача – Пономаренко Г.О., Трощий Г.П.

відповідача –Котлячков А.С., Токарев С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. № 1362Х/3-7) на рішення господарського суду Харківської області від 20.02.2007 р. по справі        № 21/457-06

за позовом – ТОВ НВП «Екомаш», м.Харків

до - ТОВ Науково-технічної фірми «Полісток», м.Харків

про стягнення 20 000,00 грн. боргу,

та за зустрічним позовом -ТОВ Науково-технічної фірми «Полісток», м.Харків

до - ТОВ НВП «Екомаш», м.Харків

про стягнення 7000,00 грн. шкоди, спричиненої внаслідок невиконання умов договору, -

встановила:

Рішенням господарського суду Харківської області від 20.02.2007 р. по справі № 21/457-06 (суддя Жельне С.Ч.) в задоволенні первісного позову ТОВ НВП «Екомаш»до ТОВ НТФ «Полісток»про стягненняя 20000,00 грн. – відмовлено. Зустрічний позов ТОВ НТФ «Полісток»до ТОВ НВП «Екомаш»про стягнення 7000,00 грн. шкоди, спричиненої внаслідок невиконання умов договору –задоволено. Стягнуто з ТОВ НВП «Екомаш»на користь ТОВ НТФ «Полісток»7000,00 грн. шкоди, спричиненої внаслідок невиконання умов договору; 102 грн. витрат по сплаті держмита та 118 грн. витрат з інформаційно-технічного забезпечення судового процесу.

Рішення суду першої інстанції мотивоване з тих підстав, що як встановлено судом, між ТОВ НТФ „Полісток" та ТОВ НВП „Екомаш" був укладений договір № 42 від 15.05.02 р. на виготовлення центрифугальною установки з додатками - Календарним планом та Технічним завданням з доповненнями та змінами. У зв'язку з наявністю 16-ого етапу Календарного плану ("Пуско-налагоджувальні роботи та приймально-здаточні випробування у замовника на об'єкті") існуючий між сторонами договір має елементи не тільки підряду, але й будівельного підряду. Це підтверджується п. 2 ст. 875 ЦК України: "Договір будівельного підряду укладається на ...виконання ...пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта".

Згідно п. 5.1 договору № 42 від 15.05.02 р. і Технічного завдання з доповненнями та змінами позивач гарантує досягнення центрифугальною установкою проектної потужності.

Ч. 2 п. 3.1 і п. 4.1 договору № 42 від 15.05.02 р. та п. 16 Календарного плану передбачено сплату 27.000 грн. за досягнення установкою проектної потужності шляхом проведення пуско-налагоджувальних робіт та приймально-здаточних випробувань. Відповідно до п. 2 "Порядку проведення огляду, випробування та експертного обстеження (технічного діагностування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки", затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 р. N 687, термін „випробування" означає „експериментальне визначення кількісних та/або якісних характеристик устаткування..." ТОВ НВП „Екомаш" як у своєму позові, так і в правовому обґрунтуванні, наданому до суду 5.02.07 р., посилається на "Акт рабочей комиссии о принятии в зксплуатацию законченного строительства пускового комплекса ЦМОО»від 1.04.05 р., як на доказ виконання в повному обсязі обов'язків по договору № 42 від 15.05.02 р. Тобто до 1.04.05 р. позивач повинен був провести експериментальне визначення якісних характеристик устаткування.

Розгорнуте поняття пуско-налагоджувальних робіт викладене в таблиці 1 ДБН.Д.2.6.9.2000 „Споруди водопостачання та каналізації". В загальному складі пуско-налагоджувальних робіт вміщуються і такі як:

-          складання акту про початок технологічної наладки;

-          відпрацювання режимів та наладка технологічного процесу на стічної воді;

-          виявлення  порушень технологічного режиму та  іх ліквідування,  наладка лабораторно-виробничого контролю;

-          проведення аналізів води;

-          розробка рекомендацій по забезпеченню стійкої роботи та поліпшенню умов експлуатації центрифугальної установки;

-          складання сумісно с замовником акта про закінчення пуско-налагоджувальних робіт, передача об'єкту до експлуатації, узгодження з органами СЕС та іншими органами нагляду.

З боку позивача не було надано до суду підтвердження виконання перелічених робіт та забезпечення роботи центрифугальної установки с запроектованою потужністю, тобто з тими параметрами, які закладено в Технічному завданні з доповненнями та змінами. Відповідно ж до ч. 5 ст. 882 та ч.ч. 1 і 2 ст.883 ЦК України "прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування... Підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності...) ... За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник... відшкодовує збитки в повному обсязі." Відповідальність за неналежне виконання умов договору та за недосягнення проектної потужності сторонами передбачено також у п. 6.1 договору №42 від 15.05.02р.

Згідно вимог ч.1 ст.623 ЦК України та п. 6.1 договору № 42 від 15.05.02 р."Боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки". Таким чином, суму авансу в розмірі 7000 грн., яку ТОВ НТФ „Полісток" платіжним дорученням від 15.01.04 р. № 8 сплатило на рахунок ТОВ НВП „Екомаш" по договору № 42 від 15.05.02 р., повинно бути повернуто відповідачу.

Позивач за первісним позовом з рішенням господарського суду не погоджується, подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким задовольнити його позовні вимоги та відмовити в задоволенні зустрічного позову відповідача. Позивач також вважає, що зазначене рішення винесене із порушенням норм матеріального права, крім того, висновки суду, викладені в рішенні не відповідають обставинам справи.

В підтвердження вимог, викладених в апеляційній скарзі, позивач вказує на те, що судом першої інстанції не прийнята до уваги підміна з боку відповідача таких понять, як «пуско-налагоджувальні роботи одиниці встаткування центрифугальної установки»і  «пуско-налагоджувальні роботи з відпрацьовування технологічних режимів ланцюга апаратів при здачі цеху», що є різними видами робіт та виконується різними суб’єктами господарської діяльності.

Так, скаржник по справі вказує на те, що відповідач виконував підрядні роботи за договором № 71-03 від 10.11.2003 р., укладеному між відповідачем та КП «Кировоградводоканал», що підтверджується звітом за договором № 71-03, згідно якого відповідач проводив пуско-налагоджувальні роботи з відпрацьовування технологічних режимів всієї здаваної системи в цілому, а не окремо взятої центрифугальної установки, поставленої позивачем. Відповідно видаткової накладної № 21-1 від 21.05.2003 р., на виконання договору № 42 від 15.05.2002 року, позивачем була здійснена поставка виготовленої центрифугальної установки ОГШ-759 Л-02-УХЛ4 відповідачу, а також виконані пуско налагоджувальні роботи предмету підряду - центрифугальної установки. Виконання в повному обсязі робіт позивачем було проведено за договором №42 від 15.05.2002 р., у тому числі п.16 календарного плану робіт, що підтверджується наступними підписаними сторонами за договором за участю третьої сторони - замовника КП «Кировоградводоканал»документами: актом комплексних випробувань під навантаженням устаткування ЦМОО від 17.09.2003 р., у якому зазначено, що все встаткування й лінії перебувають у робочому стані, претензій по роботі немає; актом випробувань на холостому ході від 22.07.2003 р. після проведення монтажу центрифугальної установки в КІС ЦМОО м.Кіровограда, відповідно до якого у відповідача немає зауважень і машина запущена до комплексного випробування під навантаженням; актом введення в лад центрифугальної установки ОГШ-759Л-02 від 16.01.2004 р., де зазначено, що загальний наробіток центрифугальної установки по лічильнику моточасів –25.5 годин. Центрифугальна установка допущена до подальшої експлуатації та немає зауважень у інспектуючої організації.

Відповідач по справі (позивач за зустрічним позовом) вважає рішення місцевого господарського суду законним та обґрунтованим і просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В своєму запереченні відповідач за первісним позовом зазначає, що в апеляційний скарзі не наведено норм процесуального та матеріального права, які були б порушені при винесенні рішення по справі № 21/457-06. Рішення по справі № 21/457-06 прийнято судом на підставі договору № 42 від 15.05.02 р. та норм ЦК України. Твердження позивача про підміну понять "пусконалагоджувальні роботи одиниці устаткування" та «пусконалагоджувальні роботи по відпрацюванню    технологічних режимів   ланцюга   апаратів   при   здачі   цеху"   обґрунтовується шляхом зрівняння договорів № 42 від 15.05.02 р. та № 71-03 від 10.11.2001 р. Однак, останній договір не був предметом спору і не стосується виконання обома сторонами своїх обов'язків. Позивач у різних частинах своєї апеляційній скарзі суперечить сам собі щодо виконання пуско-налагоджувальних робіт. Так, на арк. 2 в ч.ч. 6, 7 і 8 апеляційної скарги позивач стверджує, що ним  виконані  пуско-налагоджувальні  роботи  та  приймально-здавальні випробування. Однак на арк. З і 4 в ч.ч. 20, 21 і 22 апеляційної скарги позивач стверджує зворотне: що перевірка параметрів центрифугальної установки проводиться в умовах підприємства-виробника, а пуско-налагоджувальні роботи повинні виконуватись силами замовника за участі підприємства-виробника за окремим договором.

Відповідач зазначає, судом було ретельно вивчено та надано правову оцінку актам від   25.06.03   р.,   22.07.03   р.,   17.09.03   р.   та   16.01.04   р.   В перелічених актах  відсутні   докази   початку   та   завершення технологічних     випробувань; не зафіксовано досягнення центрифугальною установкою   параметрів, запроектованих у Технічному завданні; відсутні результати  лабораторних досліджень.

Відповідач вважає, що п. 2 "Порядку проведення огляду, випробування

та експертного обстеження (технічного діагностування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 р. N687,   безпосередньо   стосується   спірних  правовідносин   між позивачем та відповідачем з наступних підстав.

Відповідно до п.п. 10.8 і 11  Доповнень та змін к Технічному завданню до договору № 42 від 15.05.02 р. до центрифугальної установки застосовуються вимоги ГОСТ 12.2.105-84 "Система стандартів безпеки праці. Устаткування збагачувальне. Загальні вимоги безпеки."

Саме таке, збагачувальне устаткування згідно п. 9 Додатку 2 до "Порядку видачі дозволів Державним  комітетом з нагляду за охороною     праці та його територіальними органами", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України  від  15 жовтня 2003 р. N 1631, віднесено до устаткування підвищеної небезпеки.

Згідно п.1 "Порядку проведення огляду, випробування та експертного   обстеження (технічного діагностування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.04 р. N 687, "Дія цього Порядку   поширюється     на всіх суб'єктів господарювання, які проводять... випробування устаткування підвищеної небезпеки..."

Відповідач вважає, що застосування по елементного складу пуско- налагоджувальних робіт, викладеного в таблиці 1 ДБН.Д.2.6.9.2000 „Споруди    водопостачання та каналізації", цілком обґрунтовано.  Цей документ у розумінні ст.  1  Закону України   "Про   стандартизацію"  є нормативним   документом, котрий необхідно застосовувати при вирішенні даного спору.

Перевіривши повноту встановлення судом обставин справи докази по справі на їх підтвердження, їх, юридичну оцінку та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 ГПК України, колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення місцевого господарського суду та задоволення апеляційної скарги  з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи і встановлено місцевим господарським судом між ТОВ НТФ „Полісток" та ТОВ НВП „Екомаш" був укладений договір № 42 від 15.05.02 р. на виготовлення центрифугальною установки з додатками - Календарним планом та Технічним завданням з доповненнями та змінами. У зв'язку з наявністю 16-ого етапу Календарного плану ("Пуско-налагоджувальні роботи та приймально-здаточні випробування у замовника на об'єкті") існуючий між сторонами договір має елементи не тільки підряду, але й будівельного підряду. Це підтверджується п. 2 ст. 875 ЦК України: "Договір будівельного підряду укладається на ...виконання ...пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта".

Згідно п. 5.1 договору № 42 від 15.05.02 р. і Технічного завдання з доповненнями та змінами позивач гарантує досягнення центрифугальною установкою проектної потужності.

Ч. 2 п. 3.1 і п. 4.1 договору № 42 від 15.05.02 р. та п. 16 Календарного плану передбачено сплату 27.000 грн. за досягнення установкою проектної потужності шляхом проведення пуско-налагоджувальних робіт та приймально-здаточних випробувань.

08.06.2004 року позивачем за первісним позовом були надіслані відповідачу за первісним позовом для підпису 2 екземпляра акту №17 від 08.06.2004 року виконаних робіт: „Пуско-налагоджувальні  роботи. Приймально-сдаточні іспити у Замовника на об’єкті”, по кінцевому 16 етапу календарного плану (додатку до договір № 42 від 15.05.02 р.) з вимогою провести кінцевий розрахунок.

Відповідно до вимог п. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України - замовник зобов’язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до вимог ст. 849 Цивільного кодексу України:

1. Замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

2. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

3. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги — відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

4. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Як вбачається з матеріалів справи відповідач за первісним позовом будь-яких зауважень щодо якості та обсягів робіт, відступів від умов договору або інших недоліків до подання первісного позову позивачу не направляв. Не недано відповідачем за первісним позовом і будь-яких доказів виконання вимог, передбачених ст. 849 Цивільного кодексу України в обгрунтування зустрічного позову.

Крім того, виконання первісним позивачем робіт саме за договором № 42 від 15.05.02 р. додатково підтверджені наступними документами:

- Актом випробувань на холостому ході від 22.07.2003 р. після проведення монтажу центрифугальної установки в КІС ЦМОО м.Кіровограда, відповідно до якого у відповідача немає зауважень, машина допущена до комплексного випробування під навантаженням (Додаток №1 до відгуку).

- Актом комплексних випробувань під навантаженням устаткування ЦМОО від 17.09.2003 р., у якому зазначено, що «все встаткування й лінії перебувають у робочому стані. Претензій по роботі немає. Уточнити режими при проведенні пусконалагоджувальних технологічних робіт». (Додаток№2).

-          Актом № 5 про введення в лад центрифугальної установки ОГШ-759Л-02 від 16.01.2004 р., відповідно до якого «загальний наробіток центрифугальної установки по лічильнику моточасів -  25,5   годин.   Центрифугальна установка   допущена   до   подальшої експлуатації. Зауважень в інспектуючої організації немає.»(Додаток №3).

Підписання акту №5 від 16.01.2004 р. позивачем, відповідачем і представниками інспектуючої сторони - КІС ЦМОО м. Кіровограда про введення в лад центрифугальної установки означає завершення пуско-налагоджувальних робіт і приймально-здавальних випробувань предмету підряду, які передбачені договором №42 від 15.05.2002 р. Це також підтверджується відгуком ТОВ «Водне господарство» м. Кіровограда від 14.12.2006 р. і Актом авторського нагляду від 14.12.2006 р., у яких зазначено, що «Центрифугальна установка ОГШ-759 Л-02-УХЛ4, виробництва НПП «Екомаш»(м. Харків), експлуатується на каналізаційних очисних спорудженнях м. Кіровограда із січня 2004 р. (Додатки №4 і №5). І, нарешті, у представленому відповідачем Звіті за договором № 71-03, погодженим із КП «Кировоградводоканал»прямо зазначено, що «Фактично запуск здійснений 16.01.2004р.»(стор. 1 Звіту).

Як обґрунтовано зазначає скаржник у своїх зустрічних позовних вимогах, відповідач зазначає про проведення саме таких робіт, але навмисно упускає слово «технологічні»чим провадить підміну понять: «пуско-налагоджувальні роботи з одиниці встаткування - центрифугальної установки»та «пуско-налагоджувальні роботи з відпрацьовування технологічних режимів ланцюга апаратів цеху», що по своїй суті є різними видами робіт.

Так, при ухваленні рішення місцевим господарським судом не прийнято до уваги, що відповідач виконував підрядні роботи за договором №71-03 від 10.11.2003 р., укладеним між відповідачем і КП «Кировоградводоканал», про що свідчить представлений відповідачем Звіт за договором №71-03 і на який він безпосередньо посилається у своїх позовних вимогах. В рамках цього, а не спірного договору №42 від 15.05.2002 р., відповідач провадив пуско-налагоджувальні роботи з відпрацьовування технологічних режимів всієї здаваної системи в цілому, а не окремо взятої центрифугальної установки, поставленої позивачем.

Обґрунтовуючи свої зустрічні позовні вимоги відповідач, видає виконані їм пуско-налагоджувальні роботи з відпрацьовування технологічних режимів за договором №71-03, за роботи з пуско-налагодження по центрифугальній установці за договором № 42.

На запитання судової колегії про те, які ж саме роботи відповідно до умов договору №42 були виконані відповідачем самостійно, представники відповідача належних пояснень в обґрунтування зустрічного позову та відповідних доказів не надали.

Також, місцевим господарським судом, про що обґрунтовано зазначає скаржник, не прийнято до уваги те, що згідно п. 5.1 договору № 42 від 15.05.02 р. постачальник гарантує відповідність параметрів установки вимогам ТЗ, розробленого в ході виконання договору, при дотриманні умов транспортування, зберігання, монтажу й експлуатації, зазначених у БФЯИ400.00.00.000РЗ. Гарантійний строк експлуатації 12 місяців від дня введення установки в експлуатацію. Договір № 42 і ТЗ не містять поняття «проектна потужність». Ні договір № 42, ні Технічне завдання не містять умов досягнення будь-яких параметрів.

Вищезазначене свідчить фактичне виконання первісним позивачем робіт за актом №17 від 08.06.2004 року по кінцевому 16 етапу календарного плану (додатку до договір № 42 від 15.05.02 р.) і позовні вимоги про стягнення 20000 грн. 00 коп.  є обґрунтованими і підлягають задоволенню. Зустрічний позов задоволенню не підлягає.

На підставі вказаного, висновки, викладені в рішенні господарського суду Харківської області не відповідають фактичним обставинам справи, а мотиви позивача, з яких вони оспорюються  можуть бути підставою для його скасування.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.853 ЦК України, ст.ст. 49,99, 101, п.3 ст. 104, ст. 105, ГПК України, судова колегія, -

постановила:

Апеляційну скаргу задовольнити. Рішення господарського суду Харківської області від 20.02.2007 року по справі №21/457-06 скасувати. Первісний позов задовольнити. Стягнути з ТОВ „Науково-технічної фірми „Полісток” (м. Харків, вул.Шевченко, 6; офіс 310, код 21198638, р/р 4 в філії № 1 банку „Грант”, МФО 351748) на користь ТОВ НВП „Екомаш” (м. Харків, а/с 8962, код 30654171, р/р 8, МФО 350415) –20000 грн. 00 коп. боргу, 200 грн. 00 коп. державного мита за подання позову, 118 грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, та 100 грн. 00 коп. мита за подання апеляційної скарги. В задоволенні зустрічного позову - відмовити. Наказ доручити видати господарському суду Харківської області.

Головуючий суддя                                                Могилєвкін Ю.О.

судді                                                Пушай В.І.

Плужник О.В.