Харківський апеляційний
господарський суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Адміністративна
справа
Головуючий  по 1-й інстанції

№
АС- 13/469-06
суддя -Водолажська Н.С.

Доповідач по 2-й інстанції

суддя
-Карбань І.С.

30 травня 2007 р.
м. Харків

Колегія суддів Харківського апеляційного
господарського суду  у складі:
головуючого судді  Карбань І.С., судді
Бабакової Л.М., судді  Шутенко І.А.

при секретарі - Міракові
Г.А.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_2 за
довіреністю НОМЕР_1,

відповідача - ОСОБА_3 за
довіреністю НОМЕР_2,  ОСОБА_4.  за довіреністю НОМЕР_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні
Харківського апеляційного господарського суду
апеляційну скаргу  (вх. №
1272Х2)  Фізичної особи підприємця
ОСОБА_1, м. Лозова та апеляційну скаргу (вх. № 1273Х2)  Лозівської об'єднаної державної податкової
інспекції Харківської області, м. Лозова на
постанову  господарського суду
Харківської області від
ІНФОРМАЦІЯ_2.  по справі  № АС- 13/469-06

за позовом   Фізичної особи підприємця ОСОБА_1, м. Лозова

до Лозівської об'єднаної державної
податкової інспекції Харківської області, м. Лозова

про
скасування рішення, -

встановила:

ФОП ОСОБА_1.,  подала позов
та доповнення до позову з проханням визнати протиправними дії інспекторів ДПА
Харківської області ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнати нечинним акт перевірки щодо
контролю за здійсненням розрахункових операцій в сфері готівкового та
безготівкового обігу суб'єктами
підприємницької діяльності б/н від ІНФОРМАЦІЯ_1. та визнати
нечинними  та скасувати рішення
Лозівської ОДПІ Харківської області  від
НОМЕР_4, НОМЕР_5 та НОМЕР_6 про застосування штрафних санкції на загальну суму
104674,55 грн., як неправомірні.

Постановою господарського суду Харківської області від
ІНФОРМАЦІЯ_2. по справі № АС-13/469-06 позовні вимоги задоволено частково,
скасовано рішення Лозівської ОДПІ Харківської області від НОМЕР_5 в частині
застосування  штрафних санкцій в розмірі
18346,77 грн. та НОМЕР_6 про застосування штрафних санкцій в розмірі 3348 грн.
Закрито провадження по справі в частині вимог про визнання протиправними дії
інспекторів ДПА Харківської області ОСОБА_5 та ОСОБА_6 В решті вимог в позові
відмовлено.

Позивач, не погодившись з постановою господарського суду
Харківської області від ІНФОРМАЦІЯ_2. по даній справі  подав заяву про апеляційне оскарження та
апеляційну скаргу з проханням змінити постанову господарського суду  та задовольнити позовні вимоги у повному
обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального  та процесуального права. В обґрунтування своїх
вимог апелянт вказував, що співробітники ДПА Харківської області ОСОБА_5. та
ОСОБА_6. здійснили позапланову перевірнику на підставі посвідчень на перевірку
виданим співробітником Лозівської ОДПІ ОСОБА_7., а посвідчення вищезазначених
інспекторів підписано співробітником Лозівської ОДПІ. Відповідно до ст.ст. 7,
9, 10 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»- ДПА Харківської
області та Лозівська ОДПІ не тільки окремі юридичні особи, які мають окремі
печатки і керівний склад зі своїм штатом працівників, а й мають розмежування за
покладеними на них функціями. Таким чином, ОСОБА_7. перевищила свої
повноваження видавши посвідчення на перевірку працівникам іншої юридичної
особи. іншого податкового органу, тобто співробітникам ДПА Харківської області.
Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та їх
посадові особи, зокрема й відповідач, повинен діяти лише на підставах, в межах
повноважень та у спосіб, що встановлені відповідними законами України. Але
жодним законом не передбачено право ДПА в Харківської області на проведення
перевірок позивача, компетентною особою щодо перевірок якого є лише Лозівська
ОДПІ.

На думку апелянта такі дії є незаконним втручанням та
перешкоджанням господарській діяльності позивача в порушення вимог пп. 5-6
ст.19 Господарського кодексу України. Отже, у проведенні перевірки позивача
мали право брати участь виключно співробітники Лозівської ОДПІ.

Апелянт вважав, що при дослідженні та оцінці доказів у судовому
засіданні не було враховано, що твердження відповідачів про проведення
посадовими особами ДПА Харківської області саме «позапланової»перевірки не
відповідає дійсним обставинам справи, оскільки відповідно до положень ст. 11-1
Закону України «Про державну податкову службу в України»позаплановою перевіркою
вважається перевірка, яка не передбачена у планах роботи органу державної
податкової служби, а представниками відповідача було додано до матеріалів
справи, як доказ «План проведення перевірок щодо контролю за здійсненням
розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівковою обігу на липень
2006 року». Також відповідачами не надано доказів наявності жодної з підстав
зазначених п.п. 1-9 ч. 6 ст. 11-1 Закону України «Про державну податкову службу
в України», а також обов'язкових умов проведення перевірок такого типу
зазначених у ч. 8 ст. 11-1  вказаного
Закону. Таким чином, судом першої інстанції було визнано, що співробітниками
ДПА Харківської області проведена саме «позапланова»перевірка, неправомірно
застосувала норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення
питання, оскільки позапланова виїзна перевірка    здійснюється    на
підставі виникнення  обставин,
викладених  у  ст. 11-1
вищенаведеного Закону,   за   рішенням керівника податкового органу, яке
оформляють наказом (ч. 8 в редакції Закону України «Про державну податкову
службу в України»).

Апелянт зазначав, що судом першої інстанції не були враховані
пояснення допитаних у якості свідків стажера-бармена ОСОБА_8. і громадянки
ОСОБА_9, які заперечували проти фактів викладених у акті начебто проведеної
«позапланової»перевірки та доданих до нього їхніх письмових пояснень, які були
написані під впливом тиску і погроз перевіряючих.

Апелянт стверджував, що
судом першої інстанції не були взяті до уваги пояснення громадянки ОСОБА_9.,
яка під час перевірки підміняла оператора грального залу ОСОБА_10. про те, що у
робочому режимі працювали тільки 9 гральних автоматів, а решта автоматів
перебувала режимі технічної «прогонки».

Апелянт також вважав, що судом першої інстанції було  неправильно визначено правосуб'єктність
позивача, оскільки позивач у даному випадку позивався не просто, як фізична
особа, а фізична особа-підприємець, тобто суб'єкт господарювання і предметом
позову є правовідносини, які виникли у сфері здійснення господарчої діяльності
між суб'єктом господарювання та суб'єктом владних повноважень - органом
державної влади.

Відповідач, не погодившись з постановою господарського суду
Харківської області від ІНФОРМАЦІЯ_2. по даній справі  подав заяву про апеляційне оскарження та
апеляційну скаргу з проханням скасувати постанову господарського суду  та прийняти нове рішення, яким  відмовити у задоволені позову ФОП ОСОБА_1.
повністю, посилаючись на порушення норм матеріального  та процесуального права. В обґрунтування
своїх доводів апелянт вказував, що в обґрунтування  при винесенні рішення про застосування
фінансових санкцій позивач керувався постановою Кабінету Міністрів від
02.06.2006р. № 790 «Про затвердження Порядку застосування фінансових санкцій,
передбачених ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і
обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових
виробів», а також відповідно до ст.1 Закону України «Про державну податкову
службу в Україні»до системи органів державної податкової служби віднесено
Державну податкову адміністрацію України, державні податкові адміністрації в АР
Крим, областях, містах Києві та Севастополі, державні податкові інспекції в
районах, містах (крім міст Києва та Севастополя), районах у містах. Згідно з
п.1 ст.8 вказаного Закону на ДПА України покладено функцію безпосереднього
виконання, а також організації роботи державних податкових адміністрацій та
державних податкових інспекцій, пов'язану із проведенням роботи по боротьбі з
незаконним обігом алкогольних напоїв та тютюнових виробів, веденням реєстрів
імпортерів, експортерів, оптових та роздрібних торговців, місць зберігання
алкогольних напоїв та тютюнових виробів,
застосуванням у випадках, передбачених законодавством, фінансових
санкцій до суб'єктів підприємницької діяльності за порушення законодавства про
виробництво і обіг спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв
і тютюнових виробів, здійсненням заходів по вилученню та знищенню або передачі
на промислову переробку алкогольних напоїв, знищенню тютюнових виробів, що були
незаконно вироблені чи знаходилися у незаконному обігу.

Апелянт посилався на ч.4 ст.17 Закону України «Про державне
регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового,
алкогольних напоїв та тютюнових виробів», якою визначено, що  рішення про стягнення штрафів, передбачених
частиною другою цієї статті, приймаються органом, який видав ліцензію на право
виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом-сирцем
виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями і тютюновими
виробами, та іншими органами виконавчої влади у межах їх компетенції,
визначеної законами України. Тобто, Лозівська ОДПІ є іншим органом, якому
Законом України «Про державну податкову службу в Україні»надано право
здійснювати перевірки та застосовувати штрафи за порушення норм Закону України
«Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і
плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Апелянт стверджував, що судом першої інстанції при з'ясуванні
питання щодо правильності нарахування штрафних санкцій за порушення п. 1 ст. 7
Закону України «Про патентування деяких виді підприємницької діяльності»не
надано належну оцінку доказам, які є в матеріалах справи. Апелянт вказував, що
судом першої інстанції було зроблено висновок про те, що ним не доведена
правомірність висновків перевірки в частині застосування штрафних санкцій в
сумі 12250 грн. за порушення вищевказаної норми Закону, тобто відсутність
торгових патентів в залі ігрових автоматів. Але судом першої інстанції не було
прийнято до уваги, що виявлені порушення підтверджені актом перевірки та
поясненнями перевіряючих, які були надані ними у судовому засіданні в якості
свідків. В зв'язку з цим апелянт зазначав, що у відповідності до ст. 69 КАС
України показання свідків є одним із доказів встановленого позивачем в ході
перевірки порушення п.1 ст. 7 Закону України «Про патентування деяких виді
підприємницької діяльності», а також те, що акт перевірки містить
систематизований виклад виявлених у ході перевірки фактів порушень законодавчих
та нормативно - правових актів, крім того акт перевірки є носієм доказової
інформації про виявлені порушення вимог законодавчих актів, тому, всупереч
висновкам суду вважаємо, що відповідачем доведений факт порушення позивачем п.1
ст. 7 вищевказаного Закону  та правомірно
застосовані штрафні санкції в розмірі 12250 грн.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників
сторін,  дослідивши доводи апеляційної
скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм
матеріального та процесуального права, колегією суддів встановлено, що
відповідачем була проведена позапланова виїзна перевірка щодо контролю за
здійсненням розрахункових операцій в сфері готівкового та безготівкового обігу
суб'єктами підприємницької діяльності залу ігрових автоматів  - бару, який розташований за адресою:
АДРЕСА_2  і належить фізичній особі -
підприємниця ОСОБА_1, результати якої викладені в акті від ІНФОРМАЦІЯ_1
(позивачем до матеріалів справи наданий акт від цієї дати без номеру, а
відповідачем наданий акт НОМЕР_7).

З наданого  до матеріалів
справи акту перевірки видно, що
перевіряючі діяли на підставі посвідчень на перевірку відНОМЕР_8 та
НОМЕР_9, виданих Лозівської ОДПІ Харківської області, що не заперечується
позивачем. Оскільки перевірка з питань застосування РРО відповідно приписів ст.
11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»віднесена до
позапланових перевірок, то у позивача відсутні підстави стверджувати про проведення
перевіряючими планової перевірки, яка передбачає відповідну процедуру її
призначення.

Проведена пізніш планова документальна перевірка позивачем не
може, спростовувати законність проведеної позапланової перевірки з питань
контролю за здійсненням розрахункових операцій в сфері готівкового та
безготівкового обігу суб'єктами підприємницької діяльності.

Відповідно до положень ст. 11-2 Закону України «Про державну
податкову службу в Україні»відсутність або неналежне оформлення наказу на
перевірку та/або направлень є підставою для недопущення перевіряючих до такої
перевірки, але не є самостійною підставою вважати незаконним прийняте за
результатами такої перевірки рішення в разі наявності порушень з боку суб'єкта
підприємницької діяльності вимог законодавства.

Згідно з положеннями п. 2 ст. 2 КАС України до адміністративних
судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів
владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи
бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок
судового провадження. Зважаючи на те, що акт перевірки не є рішенням органу ДПС
в розумінні КАС України, вимоги щодо визнання його нечинним заявлені всупереч
положенням КАС України, а тому задоволенню не підлягають.

З матеріалів справи видно, що фактично перевіряючі були допущені
до перевірки, мали можливість досліджувати відповідні документи, на їх вимогу
були надані письмові пояснення, що спростовує твердження позивача про те, що
перевіряючі до перевірки не допускалися.

Не можуть бути прийняті також доводи позивача щодо неправомірності
проведення перевірки, у зв'язку з тим, що акт перевірки за формою не відповідає
Порядку оформлення результатів невиїзних документальних перевірок, виїзних
планових та позапланових перевірок з питань дотримання вимог податкового,
валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України № 327 від
10.08.05 р., оскільки він регламентує проведення документальних перевірок, а
проведена відповідачем перевірка такою не є.

Позивач та його представники
викликані в якості свідків у суді першої інстанції  ОСОБА_9 та ОСОБА_8. наполягали на тому, що
інспектори, які проводили перевірку, діяли за межами повноважень, здійснювали
тиск на  ОСОБА_8.   та
ОСОБА_9   Але   ці
твердження   спростовуються викликаними
в якості свідків гр. ОСОБА_5. та ОСОБА_6. Враховуючи те, що показання свідків
були суперечливі між собою і не підтверджені з обох сторін документами,  у зв'язку з чим  суд першої інстанції правомірно не прийняв
їх, як докази.

Відповідно до Прикінцевих та перехідних положень КАС України в
Господарських судах України до початку діяльності окружних та апеляційних
адміністративних судів вирішуються справи, які підвідомчі господарським судам
відповідно ГПК України, а ті, що не підвідомчі господарським судам -
розглядаються відповідними місцевими та апеляційними загальними судами.
Зважаючи на те, що відповідно приписам ГПК України в Господарському суді не
розглядаються спори за участю фізичних осіб, то провадження по справі в цій
частині позову підлягає закриттю в порядку п. 1 ст. 157 КАС України.

В акті перевірки було зазначено, що  при її проведенні були виявлені порушення
вимог п. 1, п. 2, п. 12, п. 13 ст. З Закону України «Про порядок застосування
РРО в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг». В акті перевірки
зазначено, що при перевірці були присутні гр.ОСОБА_8. та ОСОБА_9 З їх слів
перевіряючі записали, що вони працювали барменом та касиром відповідно.

В позові та подальших поясненнях позивач наполягав на тому, що ці
особи не були штатними працівниками, а на той час лише стажувалися на цій
посади. Це також підтверджується власноручно оформленими описами готівки, яка
знаходилася на місці проведення розрахунків та ТМЦ, які знаходилися на
реалізації, але чинне законодавство не позбавляє права стажерів виконувати
роботу на посаді, на яку вони стажувалися, в даному випадку роботу бармена в
барі та касира в залі ігрових автоматів.

Норми, порушення яких було виявлено, встановлюють, що суб'єкти
підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій
та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних
чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі,
громадського харчування та послуг зобов'язані видавати особі, яка отримує або
повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, розрахунковий
документ встановленої форми на повну суму проведеної операції та забезпечувати
відповідність сум готівкових коштів на місці проведення розрахунків сумі
коштів, яка зазначена в денному звіті реєстратора розрахункових операцій, а у
випадку використання розрахункової книжки - загальній сумі продажу за
розрахунковими квитанціями, виданими з початку робочого дня.

В поясненні гр. ОСОБА_8., написаному нею під час перевірки,
вказано, що вона, працюючі стажером бармена, продала 100 гр. Горілки
«Хортиця»та мінеральну воду на загальну суму 6,3 грн. і розрахунковий документ
не видавала. Викликана в судове засідання в якості свідка гр.ОСОБА_8.
підтвердила факт невидачі розрахункового документа покупцям, пояснюючі цей факт
тим, що РРО знаходився в кабінеті директора (слід розуміти - підприємниці).

В свою чергу свідчення свідка ОСОБА_8. щодо місцезнаходження РРО
спростовуються свідченнями гр. ОСОБА_9, викликаної в судове засідання в якості
свідка, яка повідомила, що РРО знаходився в залі ігрових автоматів і доступ до
нього не був обмежений у зв'язку з відсутністю директора. Позивач не
заперечував проти факту порушення при невидачі чеку на суму 6,3 грн.

Також при перевірці був встановлений факт надання послуг гри на
ігровому автоматі на суму 200,00 грн. без оформлення розрахункового документа.

В позові та подальших поясненнях позивача та її представника не
були  наведені обставини, які б
спростували наявність даного порушення. В поясненнях гр. ОСОБА_9, викликаної в
судове засідання в якості свідка, факт прийняття готівки на суму 200,00 грн. і
невидача розрахункового документа підтверджена і цей факт свідок пояснила тим,
що вона не знала як працює РРО, оскільки була стажером лише перший день, а
касир ОСОБА_10. в цей момент була відсутня.

Враховуючи те, що факт реалізації товарів на загальну суму 206,30
грн. ні позивачем, ні свідками не спростований, то висновки акту перевірки щодо
порушення позивачем вимог п. 2 ст. З Закону України «Про застосування РРО в
сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»є правомірними.

При перевірці був встановлений факт невідповідності готівки на
місці проведення розрахунків і даних поточного звіту РРО на суму 1085,85 грн.
(з урахуванням покупки), що підтверджено описом готівки, складеним не барменом
.

Позивач вказував на те, що опис готівки проводився не барменом
ОСОБА_8. (в інших поясненнях позивачка вказує, що ця особа була лише стажером),
яка мала доступ до готівки в касовому апараті, або касиром ОСОБА_10., а
сторонньою особою гр. ОСОБА_9, але в інших поясненнях позивач вказував на те,
що ця особа була стажеркою на посаду касира, тобто не була сторонньою особою і
це підтверджено також власноручним поясненням громадянки від ІНФОРМАЦІЯ_1 та
показаннями свідка в судовому засіданні.

Свідок гр.ОСОБА_8. в суді першої інстанції вказувала на
відсутності РРО в барі та залі ігрових автоматів. Тобто не відомо до якого
касового апарату з готівкою на думку позивачки стажер бармена мав доступ.

Позивач також вказував на те, що при підрахунку готівки були
обраховані кошти, які знаходилися не тільки в касі касового апарату, а і ті, що
були призначені для грошових операцій, які виконує касир ОСОБА_10. для розміну
грошей і видачі виграшу для тих, хто грає на електронній рулетці, оскільки в
цьому апараті є купюроприймальник. Проте дані твердження позивача не доведені
документально, оскільки не були  надані
докази проведення «службової видачі»готівки через РРО для розміну грошей. Також
не надані докази того, що видача виграшів на «електронній рулетці»належним
чином оформлювалася відповідним розрахунковим документом, як передбачено чинним
законодавством з питань ігорного бізнесу та касової дисципліни.

Таким чином, висновки акту перевірки про порушення позивачем вимог
п. 13 ст. З Закону України «Про застосування РРО в сфері торгів, громадського
харчування та послуг»є правомірними.

В акті перевірки також
зазначено, що позивачем не ведеться облік товарів за місцем реалізації
та зберігання на суму 1674,50 грн., що є порушенням вимог п. 12 ст. 3 Закону
України «Про порядок застосування РРО в сфері торгівлі, громадського харчування
та послуг», яким особи, на яких розповсюджується дія даного  Закону, зобов'язуються вести у порядку,
встановленому законодавством, облік товарних запасів на складах та/або за місцем
їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів, які відображені в такому
обліку, за винятком продажу товарів особами, які відповідно до законодавства
оподатковуються за правилами, що не передбачають ведення обліку обсягів
реалізованих товарів (наданих послуг).

Позивач не віднесений до категорії господарюючих суб'єктів, на
яких не розповсюджуються положення наведеної норми. Отже, вимоги щодо
обов'язкового ведення обліку товарів і здійснювати продаж лише тих товарів, які
відображені в такому обліку.

Позивач заперечував  проти
виявленого порушення, посилаючись на те, що законодавчо питання обліку товарів
не врегульоване, а нею такий облік ведеться відповідно ф. 10 до «Інструкції про
оподаткування доходів фізичних осіб від здійснення підприємницької діяльності»затвердженої
наказом ДПА № 12 від 21.04.93 р., тобто по зошиту. Товар, як призовий фонд для
виграшів гравцям, передається нею до бару на підставі накладної. До матеріалів
справи надана накладна без номеру, на бланку довільної форми, датована (після підписів)ІНФОРМАЦІЯ_4,
яка підписана невизначеними особами.

В заявку з чим слід зазначити, що Інструкція, на яку посилався
позивач, визначає порядок справляється прибуткового податку з громадян
відповідно ст. 23 Декрету КМУ «Про прибутковий податок з громадян»з урахуванням
інших нормативно-правових актів України і жодним чином не встановлює порядок
оприбуткування ТМЦ і ведення їх обліку.

До матеріалів справи також не було надано «зошит», в якому були б
відображені придбані позивачем товари, які в подальшому були передані до бару,
а також надане пояснення гр. ОСОБА_8. від ІНФОРМАЦІЯ_3., в якому вона
повідомила про принесення товарів на суму 474,50 грн. з метою їх реалізації, що
спростовує ведення такого обліку.

Отже, висновки акту перевірки в цій частині є правомірними і
позивачем не спростовані, а розмір застосованих фінансових санкцій відповідає
приписам п. 1 ст. 17, ст. 21 та ст. 22 Закону України «Про порядок застосування
РРО в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

Таким чином, позовні вимоги в частині скасування рішення
Лозівської ОДПІ Харківської області НОМЕР_4 задоволенню не підлягають.

Згідно акту перевірки були виявлені порушення вимог ч. 1 ст. 3, ч.
1 ст. 5 та ч. 1 ст. 7 Закону України «Про патентування деяких видів
підприємницької діяльності», у зв'язку з чим оскарженим рішенням НОМЕР_5. були
застосовані штрафні санкції в розмірі 91515,80 грн. Виявлені порушення
пов'язані з тим, що позивачем здійснюється торгівельна діяльність без придбання
торгового патенту на бар. Також був встановлений факт здійснення
підприємницької діяльності у сфері грального бізнесу без придбання 39 торгових
патентів з ІНФОРМАЦІЯ_5. згідно 2-звітів по ІНФОРМАЦІЯ_1 включно (безперервно).
Крім того, був порушений порядок використання торгових патентів, оскільки торгові
патенти не знаходилися на доступних для огляду місцях. Також перевіряючими
виявлено здійснення підприємницької діяльності з ІНФОРМАЦІЯ_5. у сфері
грального бізнесу без придбання відповідної ліцензії.

До матеріалів справи відповідачем наданий опис, складений
касиром-стажером ОСОБА_9, в якому відображено, що на час проведення перевірки в
залі ігрових автоматів були розміщені 30 одиниць ігрових автоматів без номерів
та даних про виробника, 1 ігровий автомат (рулетка) з 5 ігровими місцями без
номеру та даних про виробника, 2 ігрових автомати «ІНФОРМАЦІЯ_6»по 2 ігрових
місця. Тобто загальна кількість гральних автоматів дорівнювала 33 одиниці і цей
факт відповідачем не заперечується.

В показаннях в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 повідомила, що
після прийняття грошей для гри на гральному автоматі вона включила той автомат,
який показав відвідувач, всі гральні автомати знаходилися в робочому стані і
попереджень щодо неможливості використання якихось з них їй не робилося.

В зв'язку з чим необхідно зазначити, що відповідно приписам ст. 5
Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької
діяльності»патентуванню підлягають операції з надання послуг у сфері грального
бізнесу, які здійснюються суб'єктами підприємницької діяльності або їх
структурними (відокремленими) підрозділами. При цьому передбачено (п. 4 ст. 5),
що торговий патент на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального
бізнесу має бути виданий на кожне окреме гральне місце (гральний автомат,
гральний стіл).

Враховуючи те, що 1 ігровий автомат (рулетка) з 5 ігровими місцями
та 2 ігрових автомати «ІНФОРМАЦІЯ_6»по 2 ігрових місця передбачають наявність 3
торгових патентів, то з урахуванням приписів наведеної норми підприємниця
повинна була придбати додатково 24 (33-9) торгові патенти. Відсутність торгових
патентів на всі ігрові автомати не спростована, тому висновки перевіряючих є
правомірними лише в частині відсутності 24 патентів на ігрові автомати.

Згідно приписів п. 1 ст. З Закону України «Про патентування деяких
видів підприємницької діяльності»патентуванню підлягає торговельна діяльність,
що здійснюється суб'єктами підприємницької діяльності або їх структурними
(відокремленими) підрозділами у пунктах продажу товарів. У зв'язку з тим, що в
барі був відсутній торговий патент, перевіряючими зроблений висновок про
порушення підприємницею вказаної норми.

Відсутність торгового патенту на здійснення торгівлі в барі, що не
відноситься до грального бізнесу, що не заперечується позивачем, а вказується
на те, що в барі товари не реалізуються, а призначаються для заохочення
гравців. В обґрунтування даного твердження позивачем були  надані до матеріалів справи Положення про
призовий фонд на 2006 р., затверджене 25.12.05 р., та таблиця розрахунку суми
призу, що видається та примірний перелік товарів для призового фонду. В даний
перелік включені кофе, чай, шоколад, коньяк, горілка, слабоалкогольні напої та
кондитерські вироби.

Також, при перевірці був встановлений факт реалізації горілки та
мінеральної води, що підтверджено свідком ОСОБА_8., а не видача заохочування
гравцям. Тобто в наявності є факт здійснення торговельної діяльності в барі
залу гральних автоматів і на цей вид діяльності підприємницею торговий патент
не придбавався. Таким чином висновки акту перевірки в цій частині є
правомірними, а застосування штрафних санкцій в розмірі 7,74 грн. є законним.

Згідно з приписами п. 1 ст. 7 Закону України «Про патентування
деяких видів підприємницької діяльності», порушення якого було встановлено
перевіряючими, торговий патент повинен бути розміщений у приміщеннях для
надання послуг у сфері грального бізнесу та надання побутових послуг.
Перевіряючі вказують на те, що на ігрових автоматах на час проведення перевірки
були відсутні торгові патенти.

Крім того, виявлені порушення підтверджені актом перевірки та поясненнями
перевіряючих, які були надані ними у судовому засіданні в якості свідків, а
відповідно до ст. 69 КАС України показання свідків є одним із доказів
встановленого позивачем в ході перевірки порушення п.1 ст. 7 Закону України
Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності», а
також те, що акт перевірки містить систематизований виклад виявлених у ході
перевірки фактів порушень законодавчих та нормативно - правових актів, крім
того акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог
законодавчих актів.

Отже, відповідачем доведений факт порушення позивачем п.1 ст. 7
Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності», а
тому застосування штрафних санкцій за порушення вимог вищевказаної норми в
розмірі 12250  грн. є правомірним.

Відповідачем до матеріалів справи наданий розрахунок штрафних
санкцій за здійснення підприємницею діяльності в сфері грального бізнесу,
проведений з урахуванням того, що торгові патенти необхідно було додатково придбати
на 26 гральних автомати з ІНФОРМАЦІЯ_5. по ІНФОРМАЦІЯ_1

З пояснень представників відповідача в судовому засіданні
випливає, що ними було взято до уваги те, що ігровий автомат «рулетка»мав 5
ігрових місць, а тому потребував лише один торговий патент.

Матеріалами справи встановлено, що у позивача на час проведення
перевірки були відсутні 24 патенти, а тому правомірним є застосування штрафних
санкцій в порядку п. 1 ст. 8 Закону України «Про патентування деяких видів
підприємницької діяльності»в розмірі 73161,29 грн.

Також до позову позивачем включена вимога про скасування рішення
відповідача НОМЕР_6  про застосування
штрафних санкцій за порушення вимог Закону України «Про державне регулювання
виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних
напоїв та тютюнових виробів», у зв'язку з виявленими фактами роздрібної
торгівлі алкогольними напоями без отримання відповідної ліцензії.

Судом першої інстанції було зроблено висновок про те, що  Лозівська ОДПІ не є органом, уповноваженим
видавати суб'єктам підприємницької діяльності ліцензії на торгівлю алкогольними
напоями та тютюновими виробами і що законодавчими актами Лозівській ОДПІ не
надано повноважень щодо прийняття рішень про застосування фінансових санкцій,
встановлених ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу
спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових
виробів», оскільки вказані повноваження віднесені до компетенції Департаменту з
питань адміністрування акцизного збору і контролю за виробництвом та обігом
підакцизних товарів ДПА України. Лозівська ОДПІ не є підрозділом Департаменту,
а отже у відповідача були відсутні законні підстави про застосування штрафних
санкцій в сумі 3349 грн.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було невірно
застосовано положення вказаної норми, а саме, при винесенні рішення про
застосування фінансових санкцій позивач посилався на Постанову КМ України від
02.06.2006р. № 790 «Про затвердження Порядку застосування фінансових санкцій,
передбачених ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і
обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових
виробів», а також відповідно до ст.1 Закону України «Про державну податкову
службу в Україні»до системи органів державної податкової служби віднесено
Державну податкову адміністрацію України, державні податкові адміністрації в АР
Крим, областях, містах Києві та Севастополі, державні податкові інспекції в
районах, містах (крім міст Києва та Севастополя), районах у містах. Згідно з
п.1 ст.8  вищевказаного Закону на
Державну податкову адміністрацію України покладено функцію безпосереднього
виконання, а також організації роботи державних податкових адміністрацій та
державних податкових інспекцій, пов'язану із проведенням роботи по боротьбі з
незаконним обігом алкогольних напоїв та тютюнових виробів, веденням реєстрів
імпортерів, експортерів, оптових та роздрібних торговців, місць зберігання
алкогольних  напоїв та тютюнових виробів,  застосуванням у випадках, передбачених законодавством,
фінансових санкцій до суб'єктів підприємницької діяльності за порушення
законодавства про виробництво і обіг спирту етилового, коньячного, плодового,
алкогольних напоїв і тютюнових виробів, здійсненням заходів по вилученню та
знищенню або передачі на промислову переробку алкогольних напоїв, знищенню
тютюнових виробів, що були незаконно вироблені чи знаходилися у незаконному
обігу.

Відповідно до ч. 4 ст.17 Закону України «Про державне регулювання
виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних
напоїв та тютюнових виробів»  рішення про
стягнення штрафів, передбачених ч.2 цієї статті, приймаються органом, який
видав ліцензію на право виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і
плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними
напоями і тютюновими виробами, та іншими органами виконавчої влади у межах їх
компетенції, визначеної законами України.
Отже, Лозівська ОДПІ є іншим органом, якому Законом України «Про
державну податкову службу в Україні»надано право здійснювати перевірки та
застосовувати штрафи за порушення норм Закону України «Про державне регулювання
виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних
напоїв та тютюнових виробів».

В зв'язку з чим у відповідачем законно були  застосовані штрафних санкцій в сумі 3349 грн.
за порушення Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу
спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку, що постанова
господарського суду Харківської області
від ІНФОРМАЦІЯ_2.  по справі  № АС-13/469-06 прийнята  при неповному з'ясуванні усіх обставин справи
та з порушенням норм матеріального права, у зв'язку з чим постанова суду першої
інстанції підлягає частковому скасуванню в частині  визнання недійсним рішення Лозівської ОДПІ
Харківської області відНОМЕР_5 в частині застосування  штрафних санкцій в розмірі 12250 грн. та
НОМЕР_6 про застосування штрафних санкцій в розмірі 3348 грн., а апеляційна
скарга Лозівської ОДПІ підлягає частковому задоволенню. Заперечення викладене
позивачем в апеляційній скарзі  є
необ'єктивними   та безпідставними,  у зв'язку
з чим задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 195, 196,  п. 3 ст. 198,
п.1, п. 4  ст. 202, 207, 209, 211,
212 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів апеляційного
господарського суду одноголосно, -

постановила:

Апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця ОСОБА_1, м. Лозова
залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Лозівської об'єднаної державної податкової
інспекції Харківської області, м. Лозова задовольнити частково.

Постанову господарського суду Харківської області  від ІНФОРМАЦІЯ_2.  по справі
№ АС- 13/469-06 частково скасувати та прийняти нову.

Позов задовольнити частково.

Скасувати рішення Лозівської ОДПІ Харківської області від НОМЕР_5
в частині застосування  штрафних санкцій
в розмірі 6096,77 грн.

В частині закриття провадження по справі стосовно позовних вимог
про визнання протиправними дії інспекторів ДПА Харківської області ОСОБА_5 та
ОСОБА_6 постанову господарського суду Харківської області  від ІНФОРМАЦІЯ_2.  по справі
№ АС- 13/469-06 залишити без змін.

В решті вимог в позові відмовити.

Дана постанова набирає чинності з дня її проголошення.

Роз'яснити сторонам, що вони мають право на дану постанову подати
касаційну скаргу до Вищого адміністративного суду України протягом одного
місяця після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної
інстанції.

Справу направити до суду
першої інстанції.

Головуючий суддя
Карбань І.С.

Суддя
Бабакова Л.М.

Суддя
Шутенко І.А.