ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ
Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м.
канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41
_________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" лютого 2007 р.  16-10              Справа № АС-13/522-06

вх. № 13710/1-13

Суддя господарського суду Харківської області Водолажська Н.С.

за участю секретаря судового засідання Зіміна К.В.

представників сторін :

позивача - ОСОБА_2, дов.

відповідача - Варич Б. В., дов. № 1395/9/10-035 від 13.04.06 р.

по справі за позовом  СПД ФО
ОСОБА_1, м. Харків

до  ДПІ у Московському
районі м. Харкова

про скасування рішень

ВСТАНОВИВ:

Позивач, суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа
ОСОБА_1, просить визнати таким, що не відповідає діючому законодавству акт
перевірки НОМЕР_1від 03.05.06 р., скасувати рішення ДПІ Московського району м.
Харкова НОМЕР_2 від 12.05.06 р. про застосування штрафних (фінансових) санкцій
в розмірі 891,25 грн. та рішення № НОМЕР_3 про застосування штрафних санкцій в
розмірі 3400,0 грн. як неправомірні, посилаючись на відсутність порушень,
положення Конституції України, ГК України, законів України „Про державну
податкову службу в Україні”, „Про застосування РРО в сфері торгівлі,
громадського харчування та послуг”, „Про державне регулювання виробництва і
торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та
тютюновими виробами”, наказів ДПА України № 599 від 29.10.99 р. „Про
затвердження Свідоцтва про сплату єдиного податку та Порядку його видачі”, №
155/ДСК від 04.04.02 р., № 326 від 11.06.04 р. „Про затвердження Порядку
оформлення результатів документальних перевірок щодо дотримання податкового та
валютного законодавства суб'єктами підприємницької діяльності - фізичними
особами”, указів Президента України „Про деякі заходи з дерегулювання
підприємницької діяльності”, „Про державну реєстрацію нормативно-правових актів
міністерств та інших органів виконавчої влади”, „Про посилання державного
контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових
виробів”, постанови КМУ № 731 від 28.12.92 р. „Про затвердження Положення про
держану реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів
виконавчої влади”.

Відповідач позовні вимоги не визнає, посилаючись на результати
перевірки.

Справа розглядається в порядку КАС України.

Надані документи свідчать, що відповідачем була проведена
перевірка щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері
готівкового та безготівкового обігу суб'єктами підприємницької діяльності
кіоску, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, який належить суб'єкту
підприємницької діяльності - фізичній особі ОСОБА_1, за результатами якої був
складений акт від 03.05.06 р.

Як вбачається з наданого позивачем вказаного акту, позивачка
поставлена на облік в ДПІ Московського району м. Харкова. Перевірка
перевіряючими проводилася на підставі посвідчень від 03.05.06 р. № НОМЕР_4 та
НОМЕР_5, виданих ДПІ Московського району м. Харкова у присутності гр. ОСОБА_3,
яка назвалася реалізатором (ці дані записані в акті зі слів вказаної
громадянки). На час проведення перевірки підприємниця мала свідоцтво про сплату
єдиного податку (термін дії свідоцтва від 01.04.05 р. подовжений до 01.01.06
р.).

У позові та поясненнях в судовому засіданні позивачка та її
представник наполягають на тому, що дана перевірка була проведена незаконно,
оскільки позивачу як платнику податків, не було надане під розписку направлення
на перевірку, а направлення були надані гр. ОСОБА_3, яка не мала відношення до
господарської діяльності позивачки, а самі направлення не містили відомостей
про вид перевірки (планова або позапланова), підстави для її проведення та дату
видачі.

З пояснень позивачки вказана громадянка за проханням підприємниці
прибирала в обідню перерву з 12-00 год. до 13-00 год. навколо та всередині
кіоску. Для підтвердження відсутності трудових відносин з гр. ОСОБА_3позивачем
в судовому засіданні надана копія довідки Московського районного центру
зайнятості, де вказано, що підприємниця не зареєстрована як платник страхових
внесків до Фонду загальнообов'язкового державного страхування на випадок
безробітті і державної реєстрації трудових договорів між нею та найманими
працівниками не проводилася.

Але твердження позивачки та її представника спростовуються
особисто написаними поясненнями гр. ОСОБА_3, надані нею 03.05.06 р. на ім'я
начальника ДПІ Московського району м. Харкова, де вона вказує на те, що працює
на посаді реалізатора з 01.01.06 р. із заробітною платою 360,0 грн. на місяць.

Також слід відмітити, що гр. ОСОБА_3була викликаний судом в якості
свідка, але направлена на її адресу (з її слів записану в акті перевірки)
повістка повернута поштою з позначкою, що такий адресат за цією адресою не
мешкає.

Позивачем до матеріалів справи надана нотаріально засвідчена заява
гр. ОСОБА_4, яка мешкає в АДРЕСА_2, в якій вказано, що ця особа була присутня
при перевірці, оскільки допомагала приватним підприємцям прибирати їх службові
приміщення щоб заробити на прожиття. При цьому в наданій заяві вказано, що
знаходячись під великим психологічним стресом вона підписала всі документи,
надані співробітниками податкової інспекції, а пояснення не писала, підписавши
наданій їй чистий аркуш паперу. За таких обставин заявителька просить не брати
до уваги докази, одержані з порушенням закону, а саме інформацію, викладену в
акті перевірки та поясненні.

Суд вважає необхідним відмітити, що ні позивачкою, ні її
представником не надані докази суду того, що гр. ОСОБА_4та гр. ОСОБА_3 це одна
і та ж особа. Крім того, відомості, наведені в наданій заяві, суперечать
поясненню, наданому реалізатором при проведенні перевірки.

Суд вважає необхідним відмітити, що представник позивача помилково
наполягає на тому, що надана ним заява спростовує дані акту перевірки, оскільки
вона засвідчена нотаріально, тому що приватним нотаріусом Шосткінського
районного нотаріального округу Сумської області ОСОБА_5був засвідчений лише
підпис гр. ОСОБА_4, а не її свідчення.

Зважаючи на вищевказане суд не приймає як доказ заяву гр. ОСОБА_4.

Позивач та його представник наполягають на тому, що перевіряючими
не були надані направлення на перевірку, але ці твердження спростовуються
копіями направлень на перевірку від 03.05.06 р. № НОМЕР_4 та НОМЕР_5, які
надані до матеріалів справи самим позивачем.

Також суд вважає необхідним відмітити, що відповідно приписам ст.
11-2 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” ненадання
платнику податків або  надання з
порушенням вимог направлення на перевірку та/або наказу про призначення позапланової
перевірки, є підставою для недопущення посадових осіб органу державної

податкової служби до проведення планової або позапланової виїзної
перевірки.

Як вбачається з наданих сторонами документів, перевіряючи були
допущені до перевірки, тобто на час її проведення у позивача не існувало
сумнівів у її легітимності. Крім того, позивачем не надані докази того, що
підприємниця зверталася у встановленому чинним законодавством порядку із заявою
або скаргою про визнання неправомірними дій працівників органу ДПС при
проведенні перевірки і ці дії (обох перевіряючих або одного з них) визнані
неправомірними.

Також позивач наполягає на порушенні відповідачем приписів ч. 3
ст. 16 Закону України „Про застосування РРО в сфері торгівлі, громадського
харчування та послуг”, якою встановлені обмеження щодо перевірки окремих
господарюючих суб'єктів і зроблене застереження стосовно підстав для цих
перевірок (постанова слідчого, органу дізнання або відповідного рішення суд).

Проте суд вважає необхідним відмітити, що ці обмеження стосуються
лише осіб - суб'єктів підприємницької діяльності, які придбали відповідний
торговий патент або є платниками єдиного податку і не здійснюють продаж
підакцизних товарів (крім пива на розлив), за умови ведення такими особами книг
обліку доходів і витрат у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України за
поданням державного органу, уповноваженого провадити державну регуляторну
політику.

Позивачем не надані докази того, що підприємницею був придбаний
торговий патент, або вона вела книгу обліку доходів і витрат у встановленому
порядку. Крім того, вона здійснювала реалізацію пива у пляшках.

Крім того, з внесенням змін в Закон України „Про державну
податкову службу в Україні”, якими визначені підстави та порядок проведення
перевірок (планових та позапланових), в т.ч. з питань застосування РРО в сфері
торгівлі, громадського харчування та послуг, всі учасники даних правовідносин
повинні керуватися саме цими нормами.

В позові позивач вказує на те, що перевищення повноважень
відповідача він вбачає в тому, що акт перевірки складений відповідно наказу ДПА
України № 155/ДСК від 04.04.02 р., який не пройшов державну реєстрацію, а тому
не викликає правових наслідків. Але в наданому акті перевірки від 03.05.06 р.
відсутні посилання на вказаний наказ, а представник позивача в судовому
засіданні не надав пояснень стосовно того, де в акті перевірки ним знайдені
такі дані. Крім того, представником позивача не надані пояснення стосовно того,
яким чином порушують право підприємниці положення наказу ДПА України № 155/ДСК
від 04.04.02 р.

Позивач у позові, а його представник в судовому засіданні
наполягає на тому, що при оформленні результатів перевірки і застосовуючи
аналогію права відповідач повинен був керуватися приписами наказу ДПА України №
326 від 11.06.04 р. „Про затвердження Порядку оформлення результатів
документальних перевірок щодо дотримання податкового та валютного законодавства
суб'єктами підприємницької діяльності - фізичними особами”.

Проте дане твердження позивача не враховує того, що в п. 7 ст. 9
КАС України визначено, що у разі відсутності закону, що регулює відповідні
правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини
(аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із
конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Оскільки
затвердження ДПА України форми бланку акту перевірки входить в її компетенцію,
не суперечить конституційним принципам, не вимагає законодавчого узгодження, а
будь-який наказ цього органу не є джерелом права, то вимоги щодо застосування в
даному випадку аналогії права ґрунтуються на помилковому розумінні позивачем та
довільному застосуванні ним норм КАС України.

Також позивач у позові вказує на необхідність узгодження з
Державним комітетом України з питань регуляторної політики та підприємництва
нормативно-правових актів контролюючих органів, які регламентують порядок
проведення перевірок суб'єктів підприємницької діяльності. Проте позивач не
вказує який саме нормативно-правовий акт не пройшов узгодження і чим це порушує
права та інтереси підприємниці.

Суд вважає необхідним відмітити, що предметом спору не є
нормативно-правові акти контролюючих органів, а акт перевірки, тому суд не
досліджує питання узгодження порядку проведення перевірок суб'єктів
підприємницької діяльності з Державним комітетом України з питань регуляторної
політики та підприємництва.

Слід відмітити, що відповідно приписам п. 2 ст. 2 КАС України до
адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи
бездіяльність суб'єктів владних повноважень, а акт перевірки не є актом
ненормативного характеру в розумінні чинного законодавства і не породжує права
та обов'язки господарюючого суб'єкта. Таким чином в цій частині позову
провадження по справі підлягає закриттю в порядку п. 1 ст. 157 КАС України.

Позивачем до позову включені вимоги про скасування рішення
відповідача № НОМЕР_3 про застосування штрафних санкцій в розмірі 3400,0 грн.
за порушення вимог ч. 6 ст. 15 та ст. 15-3 Закону України „Про державне
регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим,
алкогольними напоями та тютюновими виробами”, оскільки підприємниця взагалі не
здійснює торгівлю тютюновими виробами. При цьому позивач посилається на
відсутність протоколів про адміністративне правопорушення, даних про накладні,
постачальників та пояснень платника податків.

Як вбачається з наданого акту перевірки, перевіряючими був
зафіксований факт реалізації 2 сигарет (жуйка), але ці вироби не є тютюновими
виробами. Інших фактів реалізації тютюнових виробів в акті перевірки не
зафіксовано.

Відповідач в обґрунтування наявності порушення посилається на
пояснення реалізатора, в якому вона підтвердила факт реалізації 1 сигарети
„LM”, яку вона дала чоловіку, а від нього отримала борг за жуйку.

Викликаний в судове засіданні в якості свідка гр. ОСОБА_6пояснив,
що до початку перевірки перевіряючі були присутні при продажу сигарет поштучно
покупцям, але самі не придбавали їх. Також перевіряючими не бралися пояснення у
громадян, яким сигарети були продані, оскільки реалізатор відмовилася назвати
номер телефону свого чоловіка, якому начебто давала сигарету.

Оскільки підставою для твердження про наявність порушень
спеціального законодавства є лише дані акту перевірки з цього питання, то у
відповідача відсутні належним чином оформлені докази фіксування такого
порушення.

За таких обставин позов в ці частині підлягає задоволенню.

В оскарженому рішенні НОМЕР_2 від 12.05.06 р. про застосування
штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 891,25 грн. вказано, що воно прийняте у
зв'язку з виявленими порушеннями вимог п. 1, п. 2 ст. 3 Закону України „Про
застосування РРО в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”,
пов'язаних з не проведенням через РРО розрахункових операцій з початку робочого
дня за проданий товар на загальну суму 178,15 грн.

В позові позивач, а в судовому засіданні його представник
наполягає на тому, підприємниця має право не застосовувати РРО та розрахункові
книжки, оскільки є платником єдиного податку і веде книгу обліку доходів та
витрат (дана книга до матеріалів справи не надана).

Норми, порушення яких були встановлені перевіряючими, визначають,
що суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в
готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток,
платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері
торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані проводити розрахункові
операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані,
опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний  режим роботи реєстратори розрахункових
операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що
підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених
цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових
книжок та видавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або
відмовляється від неї, розрахунковий документ встановленої форми на повну суму
проведеної операції.

Також в Переліку окремих форм та умов проведення діяльності у
сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, яким дозволено проводити
розрахункові операції без застосування реєстраторів розрахункових операцій з
використанням розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій,
затвердженому постановою КМУ № 1336 від 23.08.00 р., до цього переліку включена
роздрібна торгівля продовольчими товарами та пивом у пляшках і бляшанках за
умови відсутності продажу інших підакцизних товарів, що здійснюється суб'єктами
підприємницької діяльності - фізичними особами, оподаткування доходів яких
здійснюється відповідно до законодавства з питань оподаткування суб'єктів
малого підприємництва (в тому числі шляхом отримання свідоцтва про сплату
єдиного податку).

З урахуванням наведених норм є правомірним висновок відповідача
стосовно того, що підприємниця повинна застосовувати РК та КОРО.

В поясненнях в судовому засіданні позивач та її представник не
спростували того, що при реалізації товарів у кіоску, в т.ч. пива у пляшках
(реалізація пива відбулася при перевірці і цей факт позивачем не спростований),
не застосовувалися РК та КОРО.

В п. 1 ст. 17 Закону України „Про застосування РРО в сфері
торгівлі, громадського харчування та послуг” передбачено, що за порушення вимог
цього Закону до суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють
розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних органів
державної податкової служби України застосовуються фінансові санкції, зокрема,
у п'ятикратному розмірі вартості проданих товарів (наданих послуг), проведення  розрахункової операції без використання
розрахункової книжки.

Таким чином відповідач довів правомірність прийнятого ним рішення
НОМЕР_2 від 12.05.06 р. про застосування штрафних (фінансових) санкцій в
розмірі 891,25 грн. і в цій частині позов задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями   7, 9,
17, 160- 163  Кодексу адміністративного
судочинства України , суд

ПОСТАНОВИВ:

Позов задовольнити частково.

Скасувати рішення ДПІ Московського району м. Харкова № НОМЕР_3 про
застосування штрафних санкцій в розмірі 3400,0 грн.

Закрити провадження по справі в частині
визнання таким, що не відповідає діючому законодавству акт перевірки НОМЕР_1від
03.05.06 р.

В решті вимог в позові відмовити.

Стягнути з Державного бюджету України на користь СПД ФО ОСОБА_13,
40 грн. судового збору.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, а також
особи,  які не брали участі у справі,
якщо суд вирішив питання про їхні права,
свободи, інтереси чи обов'язки, мають право оскаржити в  апеляційному
порядку  постанову суду першої
інстанції повністю або частково.

На постанову через суд першої інстанції може бути подана заява про
апеляційне оскарження протягом десяти днів з дня складання постанови у повному
обсязі.

Апеляційна скарга може бути
подана через суд першої інстанції протягом двадцяти днів після подання
заяви про апеляційне оскарження. Копія апеляційної скарги одночасно
направляється до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви
про апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подається у строк,
встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Постанови набирає законної сили після закінчення строків для
подачі заяви про апеляційне оскарження.

Повний текст постанови виготовлений 12.02.07 р.

Суддя                                                                                            Водолажська
Н.С.