ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"17" травня 2007 р.
Справа № 34/554-06-13100А

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді  Туренко В.Б.

суддів  Бандури Л.І., Поліщук Л.В.

при секретарі судового засідання  Соломахіній О.О.

за участю представників сторін:

від позивача – не з’явився, про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином

від відповідача – Запорощенко О.М., Райкова Т.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Ізмаїльської об’єднаної державної податкової  інспекції

на постанову господарського суду Одеської області від  5.03.2007р.

у справі № 34/554-06-13100А

за позовом Приватного підприємства „АКТИВ”

до Ізмаїльської об’єднаної державної податкової  інспекції

про  скасування податкових  повідомлень-рішень

встановив:

Ізмаїльською ОДПІ здійснена позапланова невиїзна перевірка  ПП „АКТИВ" з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 1.01.2005р. по 31.12.2005р., за наслідками якої складено акт             № 0036/2301/31893938 від 2.03.2006р., де у висновках органу ДПС зазначено про виявлення слідуючих порушень:

- п.4.1.ст.4, п.п.5.3.9. п.5.3., п.п.5.6.1. п.5.6., п.п.5.7.1. п.5.7. ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, внаслідок чого занижений податок на прибуток в  загальній сумі  на 159,1тис. грн., у т.ч. за  ІІ квартал 2005 року на 57,9тис.грн. та за IV квартал 2005 року на 101,2тис.грн.             (а.с.21 т.1):

- п.4.1. ст.4, п.п.7.4.1. п.7.4. ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість”, що призвело до заниження податку на додану вартість на 126339.00грн., у т.ч. ПДВ завищено за січень 2005 року на 20.00грн., вересень 2005 року на 113409.00грн. та занижено за квітень 2005 року на 21517.00грн., червень 2005 року на 25004.00грн., серпень 2005 року на 111585.00грн., жовтень 2005 року на 80962.00грн., грудень 2005 року на 700.00грн.           (а.с.21 т.1).

На підставі вказаного акту Ізмаїльською  ОДПІ  20.03.2006р. прийняті податкові повідомлення-рішення:

-   № /0 - 4528 про визначення податкового зобов’язання по податку на прибуток в сумі 159100.00грн. і штрафної санкції в сумі 27490.00грн., нарахованої згідно до п.п.17.1.3. п.17.1. ст.17 Закону України „Про  порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” № 2181 (а.с.49 т.1);

-   № /0 - 4529 про визначення податкового зобов’язання по податку на додану вартість в сумі 126339.00грн. і штрафній санкції по цьому податку в сумі 63170.00грн., нарахованої відповідно до п.п.17.1.3 п.17.1. ст.17 Закону № 2181 (а.с.48 т.1).

Вказані податкові повідомлення-рішення були оскаржені платником в адміністративному порядку.

Рішенням  Ізмаїльської ОДПІ від 2.06.2006р. № 7604/25-39  податкове повідомлення-рішення від 20.03.2006р. № /0 - 4528 скасовано у сумі основного платежу на 1300.00грн., збільшено штрафну санкцію на 4380.00грн., по податковому повідомленню-рішенню від 20.03.2006р. № /0 - 4529 збільшено суму штрафної санкції на 37362.00грн., в іншій частині податкові повідомлення-рішення залишені без змін (а.с.64-67 т.1).

За результатами розгляду первинної скарги, Ізмаїльською ОДПІ прийняті слідуючі податкові повідомлення-рішення:

-  № /0-7672 від 5.06.2006р. про визначення податкового зобов’язання зі сплати штрафної санкції по податку на прибуток в сумі 4380.00грн. (а.с.5 т.3);

- № /0 - 7673 від 5.06.2006р. про визначення податкового зобов’язання зі сплати штрафної санкції по податку на додану вартість в сумі 37362.00грн. (а.с.4 т.3);

-  № /1-7674 від 15.06.2006р. про визначення податкового зобов’язання по податку на прибуток в сумі 157800.00грн.                   (159100.00-1300.00) та штрафній санкції на суму 27490.00грн.(а.с.3 т.3);

-  № /1 - 8583 від 26.06.2006р. про визначення податкового зобов’язання по податку на  додану вартість в сумі 126339.00грн. і  штрафній санкції на суму 63170.00грн. (а.с.41 т.1).

Рішенням ДПА в Одеській області від 10.07.2006р.                                         № 17537/25-0007  „Про результати розгляду повторної скарги” скасовано рішення Ізмаїльської ОДПІ від 2.06.2006р. № 7604/25-39 у частині донарахування (фактично зменшення) податку на прибуток в сумі 1300.00грн., збільшення штрафних санкцій по цьому податку на 4380.00грн та по ПДВ в сумі 37362.00грн., збільшено штрафну санкцію по податку на прибуток на 3730.00грн., податкові повідомлення-рішення від 20.03.2006р.                            № /0 - 4528, №  /0 - 4529 залишені без змін            (а.с.77-80 т.1).

За результатами розгляду повторної скарги Ізмаїльською ОДПІ 12.07.2006р.   прийняті слідуючі податкові повідомлення-рішення:

-  № /2 - 9272 про визначення податкового зобов’язання по податку на додану вартість на суму 126339.00грн. та штрафній санкції в сумі 63170.00грн. (а.с.42 т.1);

-  № /2 - 9273 про визначення податкового зобов’язання по податку на прибуток в сумі 159100.00грн. та штрафній санкції по цьому податку в сумі 27490.00грн. (а.с.40 т.1);

- № 000201301/0 № 735- 20 - 1274  про визначення податкового зобов’язання зі сплати штрафної санкції по податку на прибуток в сумі 3730.00грн.  (а.с.39 т.1).

ПП „АКТИВ” в грудні 2006 року звернулось з адміністративним позовом до Ізмаїльської ОДПІ про визнання недійсними усіх дев’яти вищеперелічених податкових повідомлень-рішень, як таких, що прийняті із порушенням податкового законодавства  (а.с.4-6  т.1).

У подальшому позивач двічі уточнював позовні вимоги і у заяві від 13.12.2006р. просив визнати нечинними оскаржені податкові повідомлення-рішення, а заявою від 28.02.2007р. просив їх скасувати                                (а.с.53-55 т.1, а.с.2 т.3).

Заперечуючи проти задоволення позову, Ізмаїльська ОДПІ зазначила, що вважає вимоги не відповідаючими фактичним обставинам справи та чинному законодавству  (а.с.83-85 т.1).

Постановою господарського суду Одеської області від 5.03.2007р. (суддя Фаєр Ю.Г.) позов задоволено у повному обсязі з мотивів не доведеності відповідачем належним чином законності і обґрунтованості визначення податкових зобов’язань по податку на прибуток, податку на додану вартість, застосованих штрафних санкцій по цим податкам, а податкові повідомлення-рішення та підстави їх прийняття не відповідають вимогам пунктів 1, 3-8 ч.3 ст.2 КАС України (а.с.11-16 т.3).

Не погодившись з постановою суду, Ізмаїльською ОДПІ 13.03.2007р. подана заява про апеляційне оскарження, а 29.03.2007р. – апеляційна скарга, в якій відповідач просив постанову скасувати, у позові відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Письмові заперечення на апеляційну скаргу від позивача не надійшли.

Заслухавши представників відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, судова колегія встановила наступне.

Відповідно до п.”б” п.п.6.4.1. п.6.4. ст.6 Закону України „Про порядок погашення зобов’язань  платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” № 2181, податкове повідомлення-рішення або податкові вимоги вважаються відкликаними якщо контролюючий орган скасовує або змінює раніше  прийняте рішення про нарахування суми податкового  зобов’язання (пені і штрафних санкцій) або податкового боргу внаслідок їх адміністративного оскарження.

Рішенням Ізмаїльської ОДПІ від 2.06.2006р. № 7604/25-39 „Про результати розгляду первинної скарги”,  рішення ДПА в Одеській області від 10.07.2006р. № 17537/25-0007 „Про результати розгляду повторної скарги” свідчать, що в порядку адміністративного оскарження податкові повідомлення-рішення від 20.03.2006р. № /0-4528,                       № /0-4529 (за первинною скаргою); від 15.06.2006р.                         № /1-7674 (за повторною скаргою) були фактично змінені, а податкові повідомлення-рішення від 5.06.2006р. № /0-7672,      № /0-7673 (за повторною скаргою) скасовані, а тому вважаються відкликаними, згідно п.”б” п.п.6.4.1. п.6.4. ст.6 Закону № 2181.

Отже, підстави для задоволення позову в цій частині відсутні, що не враховано судом першої інстанції при вирішення спору.

Щодо правомірності визначення податкових зобов’язань   по сплаті ПДВ в сумі 126339.00грн., штрафної санкції по цьому податку в сумі 63170.00грн. (податкові повідомлення-рішення від 26.06.2006р. № /1-8583, від 12.07.2006р. № /2-9272); по сплаті податку на прибуток в сумі 159100.00грн. і штрафним санкціям по цьому податку  в сумах 27490.00грн. і 3730.00грн. (податкові повідомлення-рішення від 12.07.2006р.                           № /2-9273, № 000201301/0№735-20-1274), то слід зазначити, що матеріали  справи містять довідку від 23.09.2005р. № 0207/23-01/31893938 про результати комплексної позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства ПП „АКТИВ” за період з 2.04.2002р. по 15.08.2005р., де у висновках зазначено про не встановлення будь-яких порушень з боку платника при визначенні податку на прибуток, ПДВ, податку з доходів фізичних осіб, податку з власників транспортних засобів, комунального податку, податку за землю, касової дисципліни. При цьому перевірялись первинні документи бухгалтерської та податкової звітності саме наданих перевіряємим суб’єктом. Перевірку здійснювали посадові особи Ізмаїльської ОДПІ, у т.ч. головний держподатковий інспектор-ревізор Бойчева І.І., яка також приймала участь у позаплановій невиїзній перевірці ПП „АКТИВ”, за період з 1.01.2005р. по 31.12.2005р., за наслідками якої був складений акт від 2.03.2006р.  № 0036/2301/31893938 про виявлення порушень зі сплати ПДВ і податку на прибуток та прийняті оскаржені платником податкові повідомлення-рішення (а.с.25-32 т.1).

Акт перевірки від 2.03.2006р № 0036/2301/31893938 свідчить про її проведення із урахуванням результатів попереднього акту перевірки від 22.12.2005р.  № 0357/2301/30323216, тоді як постановою господарського суду Одеської області від 24.07.2006р. у справі № 15/171-06-4660А встановлено, що висновки, які покладені в основу цього акту, зроблені із  порушенням вимог податкового законодавства та не знайшли свого підтвердження під час розгляду зазначеної справи, крім того перевірка проведена із порушенням ст.ст.11№, 11І Закону України „Про державну податкову службу в Україні”,  у зв’язку з чим податкові повідомлення-рішення, прийняті на підставі такого акту, визнані нечинними. Зазначена постанова господарського суду залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 3.10.2006р. (а.с.33-38 т.1).

Крім того, постановою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.02.2006р. у справі № 4-34 скасована постанова прокурора м. Ізмаїл від 26.12.2005р. про порушення кримінальної справи відносно директора ПП „АКТИВ” Мунтян А.В. за фактом зловживання службовим становищем та службового  підроблення за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 Кримінального кодексу України. В постанові міськрайсуду зазначено, що акт перевірки від 22.12.2005р.  № 0357/2301/30323216,  який став підставою для порушення кримінальної справи, є незаконним, неповним, необґрунтованим, необ’єктивним, складеним з порушенням вимог законодавства України, оскільки нарахування проведені лише на підставі службової записки Імзаїльського МВПМ від 19.12.2005р., яка містила відомості про рух грошових коштів позивача з 1.01.2005р. по 5.12.2005р., наданих філією „Промінвестбанку” без врахування документів, підтверджуючих видатки та прибутки, які були у ПП „АКТИВ”, при цьому банком при передачі податковим органом інформації про рух коштів порушені вимоги ст.ст.61, 62 Закону України „Про банки та банківську діяльність”, тобто акт базувався на відомостях, отриманих незаконно (а.с.43-45 т.1).

Відповідно до ч.3 ст.70 КАС України, докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги.

Однак, з акту перевірки від 2.03.2006р. № 0036/2301/31893938 вбачається, що при здійсненні невиїзної позапланової перевірки,  ПП ”АКТИВ” будь-яки документи фінансово-господарської діяльності за період з 1.01.2005р. по 31.12.2005р. не надавало, а висновки ДПІ щодо донарахування податку на прибуток та ПДВ ґрунтуються виключно на відомостях про рух коштів за період з 1.01.2005р. по 15.12.2005р., наданих філією „Промінвестбанку” (тобто на доказах одержаних з порушенням закону), та первинних бухгалтерських документів, переданих прокуратурою м. Ізмаїла, які були отримані у результаті виїмки їх у контрагентів ПП ”АКТИВ” (тоді як повинна перевірятися податкова та бухгалтерська звітність саме перевіряємого суб’єкта господарювання) з урахуванням результатів перевірки, оформлених актом від 22.12.2005р. № 0357/2301/30323216 (висновки якого та сама перевірка визнані у судовому порядку такими, що не відповідають чинному законодавству) –а. с. 16-20 т. І.

Крім того, у розділі 3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 3.5. акту перевірки від 2.03.2006р.      № 036/2301/31893938 зазначено про виявлення порушень п.4.1. ст.4, п.п.5.3.9. п.5.3. ст.5, п.11.3. ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, п.4.1. ст.4, п.п.7.3.1. п.7.3. ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість”, а у розділі 4 цього акту додатково зазначено ще й порушення п.п.5.6.1. п.5.6., п.5.7.1. п.5.7. ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”; про порушення п.п.7.3.1. п.7.3. ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” не вказано, а зазначено  про порушення п.п.7.4.1. п.7.4. ст.7 цього Закону (р.3.2.-3.5.). Отже, описова частина акту не відповідає висновкам (розділ 4), де відображається узагальнений опис виявлених перевіркою порушень податкового законодавства. В описовій частині акту чітко не викладено зміст порушення із зазначенням періоду (місяць, квартал, рік) фінансово-господарської діяльності платника податків, в якому дане порушення здійснено, не можливо з’ясувати за якими саме господарськими операціями і у зв’язку з чим донараховано ПДВ та податок на прибуток. Як встановлено судом апеляційної інстанції акт містить недостовірні дані щодо не прийняття податковою інспекцією уточнюючих розрахунків платника з податку на прибуток   за  9 місяців 2005 року, з ПДВ за липень, серпень, вересень та грудень 2005 року. Неможливо також встановити, чи враховані податковою службою результати розгляду господарської справи № 24/207-05-9598, а саме рішення господарського суду Одеської області від 16.12.2005р. про стягнення з ПП ”АКТИВ” на користь НВП ”Нива” у вигляді ТОВ (один із контрагентів ПП ”Актів”) 312992.97грн., яке в цій частині залишено без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 7.02.2006р. (а.с. 140-148 т. І).

Отже, описова частина та висновки акту перевірки від 2.03.2006р.               № 0036/2301/31893938 не відповідають приписам Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України № 327 від 10.08.2005р., зареєстрованого Мінюстом України 25.08.2005р. за № 925/11205 (далі за текстом Порядок № 327).

Отже, податкові повідомлення-рішення прийняті на підставі такого акту перевірки, підлягають скасуванню, як не відповідаючі чинному законодавству.

Слід також додатково зазначити, що ні Порядком № 327, ні ст.11 Закону України „Про державну податкову службу в Україні ” не передбачено такий вид перевірки, як невиїзна позапланова перевірка, що здійснювалась у даному випадку податковим органом, тобто ДПІ діяла всупереч ст.19 Конституції України (а.с.56 т. І).

З урахуванням викладеного, підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні. Разом з тим постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв’язку з неврахуванням останнім вимог п.”б” п.п.6.4.1. п.6.4. ст.6 Закону України № 2181, позов задоволенню частково із відшкодуванням позивачу судового збору (держмита) в сумі 3.40грн., згідно ст.53, п.п.2 п.3 р.VІІ Прикінцевих та перехідних положень КАС України, п.п.”б” п.1 ст.3 Декрету КМУ „Про держмито”.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 202, 205, 207, 212, 254 Кодексу  адміністративного судочинства України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Ізмаїльської ОДПІ залишити без задоволення.

Постанову господарського суду Одеської області від 5.03.2007р. у справі      № 34/554-06-13100А скасувати.

Позов задовольнити частково.

Скасувати податкові повідомлення-рішення Ізмаїльської ОДПІ від 26.06.2006р. № /1-8583, від 12.07.2006р. № /2-9273,      №  /2-9272, № 000201301/0 № 735- 20-1274.

В решті позову відмовити.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Приватного підприємства „АКТИВ” витрати по держмиту в сумі 3.40грн.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця з дня складення постанови у повному обсязі.

Головуючий суддя                                                            В.Б. Туренко

Суддя                                                                                          Л.І. Бандура

Суддя                                                                                          Л.В. Поліщук