ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2007 р.
№ 06/2512

Колегія суддів Вищого господарського суду України у складі:

головуючого
Першикова Є.В.,

суддів:
Савенко Г.В.,
Ходаківської І.П.,

розглянула

касаційну скаргу
відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Центру обслуговування споживачів та продажу послуг Черкаської філії відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" (далі Товариство)

на постанову
Київського міжобласного апеляційного господарського суду

від
20.11.06

у справі
№ 06/2512

господарського суду
Черкаської області

за позовом
Товариства

до
приватного підприємства "Мажар-2" (далі Підприємство)

про
стягнення 8 341,93 грн.

та за зустрічним позовом
Підприємства

до
Товариства

про
визнання недійсним договору

У судовому засіданні взяли участь представники

- Підприємства:
Махно О.В. (за дов. б/н від 03.08.06)
- у судовому засіданні 15.02.07;

- Товариства:
Суденко С.П. (за дов. № 15 від 09.01.07)
- у судовому засіданні 15.02.07, 15.03.07.

Ухвалою від 24.01.07 колегії суддів Вищого господарського суду України касаційна скарга Товариства № 4-04-443 від 29.12.06 була прийнята до провадження та призначена до розгляду на 15.02.07.

У судовому засіданні 15.02.07 відводів складу колегії суддів не заявлено.

За згодою представників сторін, відповідно до ч. 3 ст. 77, ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 1115 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 15.02.07 було оголошено перерву до 22.02.07 для виготовлення та оголошення вступної та резолютивної частин постанови Вищого господарського суду України.

Проте, у зв’язку з хворобою судді Савенко Г.В. у судовому засіданні 22.02.07 був відсутній повний склад колегії суддів, яка розглянула справу по суті, а тому дана обставина унеможливила оголошення вступної та резолютивної частин постанови Вищого господарського суду України сторонам по справі.

У зв‘язку з зазначеним, ухвалою від 22.02.07 Вищого господарського суду України сторін було повідомлено про повторну перерву до 15.03.07.

За згодою представника сторони, відповідно до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 1115 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 15.03.07 було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови Вищого господарського суду України.

Рішенням від 14.07.06 господарського суду Черкаської області (суддя Анісімов І.А.) первісний позов Товариства задоволено повністю.

З Підприємства на користь Товариства стягнуто 7 497,26 грн. боргу, 489,53 грн. інфляційних, 355,14 грн. пені, 102,00 грн. витрат по сплаті державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

У задоволенні зустрічних позовних вимог Підприємству відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що Товариство належним чином повідомило Підприємство про зміну тарифів і вартість абонентного обслуговування, а факт надання послуг доступу до мережі Інтернет доведено матеріалами справи.

Постановою від 20.11.06 Київського міжобласного апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючого –Мостової Г.І., суддів –Агрикової О.В., Мамонтової О.М.) апеляційну скаргу Підприємства задоволено частково.

Рішення від 14.07.06 господарського суду Черкаської області в частині задоволення первісного позову скасовано, по справі прийнято нове рішення.

В задоволенні первісного позову Товариству відмовлено повністю.

В решті рішення від 14.07.06 господарського суду Черкаської області залишено без змін.

З Товариства на користь Підприємства стягнуто 93,50 грн. державного мита за подання апеляційної скарги.

При винесенні постанови апеляційний суд врахував, що згідно акту звірки розрахунків заборгованість Підприємства перед Товариством станом на 01.07.05 була відсутня.

Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції Товариство звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою в якій просить постанову від 20.11.06 Київського міжобласного апеляційного господарського суду скасувати, а рішення від 14.07.06 господарського суду Черкаської області залишити в силі.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що при винесенні оскарженого судового акту апеляційним судом було порушено норми матеріального та процесуального права, а саме: ст. 33 Закону України "Про телекомунікації" та ст.ст. 104, 105 Господарського процесуального кодексу України.

У своєму відзиві на касаційну скаргу Підприємство щодо доводів скаржника заперечує, вважаючи їх безпідставними, у зв'язку з чим просить касаційну скаргу Товариства залишити без задоволення, а постанову від 20.11.06 Київського міжобласного апеляційного господарського суду без змін.

Розглянувши матеріали справи, касаційну скаргу, відзив на касаційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, суддю-доповідача, оцінивши та дослідивши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та їх правову оцінку, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла до висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено попередніми судовими інстанціями на підставі матеріалів справи, 06.08.04 між Товариством та Підприємством було укладено договір № 5 про надання послуг ADSL-доступу до мережі Інтернет (далі Договір), предметом якого є надання Товариством (підприємство зв'язку) Підприємству (споживачу) доступу до глобальної мережі Інтернет шляхом підключення до порту вузла Інтернет підприємства зв'язку. При цьому, встановлено, що споживач підключається за допомогою ADSL-з'єднання, а послуги зв'язку надаються згідно окремого договору.

Також, судовими інстанціями встановлено, що додатком № 1 до Договору сторонами встановлено розрахунок вартості послуги доступу до мережі Інтернет з використанням технології ADSL-з'єднання по тарифному плану "Необмежений", згідно якого установча плата за підключення становить 348,00 грн., а абонентна плата без урахування обсягу прийнятої та переданої інформації 128 кБіт/с (прийом), 64 уБіт/с (передача) становить 1 865,50 грн.

На підставі правового аналізу Договору, судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що умовами вказаного Договору, а саме п.п. 3.2, 3.2.1, 4.6, 4.7 сторони погодили, що споживач зобов'язався самостійно стежити за станом свого особового рахунку і проводити оплату в будь-який час, а у випадку зміни законодавчих, нормативно-правових та інших актів, тарифів введення інших обов'язкових зборів і платежів, що поширюються на мережу Інтернет підприємство зв'язку має право змінити тарифи і вартість абонентського обслуговування повідомивши у письмовій формі про це споживача або шляхом розсилання відповідного повідомлення по мережі Інтернет. Якщо споживач не згоден зі зміною цін, він повинен негайно повідомити про це підприємство зв'язку і припинити використання послуг.

Вирішуючи спір, попередні судові інстанції також встановили, що у п. 5.9 Договору сторони передбачили, що при невиконанні п. 4 Договору, в разі затримки оплати більше, ніж встановлений термін (з 21 числа наступного після розрахункового періоду), споживач сплачує пеню, яка обчислюється від вартості неоплачених послуг у розмірі облікової ставки Національного банку України, що діяла у період за який нараховується пеня.

При цьому, встановлено, що у п. 9.1 Договори визначено, що цей Договір набирає чинності з дня підписання і діє до 06.08.05.

На підставі наданих сторонами доказів по справі судовими інстанціями встановлено, що 06.08.04 між сторонами було складено акт здачі-приймання виконаних робіт по наданню послуги підключення до мережі Інтернет за технологією ADSL-з'єднання, за змістом якого Підприємство з 13.08.04 приймає роботи по підключенню до мережі Інтернет за технологією ADSL-з'єднання на телефону лінію 45-35-87 по тарифному плану "Необмежений" (128/64 кБіт/с) на суму 2 213,50 грн. з ПДВ, при цьому, встановлено, що роботи були виконані в повному обсязі та сторони претензій одна до одної не мали.

При вирішенні спору по суті попередніми судовими інстанціями встановлено, що з метою забезпечення конкурентоспроможності послуг доступу до мережі Інтернет на ринку продажу цих послуг та відповідно до п. 2 наказу Державного комітету зв'язку та інформатизації України від 07.06.02 № 120 "Про затвердження Граничних тарифів на основні послуги електрозв'язку та тарифів на виплату державних пенсій та грошової допомоги", Товариством було прийнято наказ № 154 від 28.04.05, відповідно п.п. 1.2 якого були затверджені тарифи на послуги INTERNET, FRAME REALEY, що надаються Товариством і вводяться в дію з 16.05.05. Таким чином, з 16.05.05 Товариством були введені в дію нові тарифи на послуги Інтернет, згідно яких тарифний план "Необмежений" не значився в переліку послуг доступу до Інтернет, що надаються Товариством.

Вирішуючи спір місцевий та апеляційний суди встановили, що 13.05.05 Підприємством листом № 289/и повідомило Товариство про те, що для нього із всіх наявних в тарифах від 16.05.05 планів ADSL-доступу до мережі Інтернет є прийнятним підключення за тарифним планом "Кооперативний-ХL" за умови забезпечення контролю обсягів прийнятої та переданої інформації, а листом від 18.05.05 за № №290/и про те, що з 16.05.05 він працює з Товариством за Договором за тарифним планом "Кооперативний-ХL", але до цього часу Товариство не забезпечило контроль обсягів прийнятої та переданої інформації та доступ Підприємства до цієї інформації.

Також, судовими інстанціями встановлено, що 27.05.05 Підприємством підписано та надіслано Товариству додаток № 4 до Договору "Розрахунок вартості послуги доступу до мережі Інтернет з використанням технології ADSL- з'єднання по тарифному плану "Кооперативний-ХL" на телефонні лінії: 32-04-60, 32-04-61, 32-04-62, 32-14-06, 32-80-80, 32-82-43, 54-41-64", а 06.06.05 Підприємством підписано та надіслано Товариству додаток № 3 до Договору "Розрахунок вартості послуги доступу до мережі Інтернет з використанням технології ADSL-з'єднання по тарифному плану "Кооперативний-ХL" на раніше використовувану телефонну лінію 45-35-87.

На підставі викладених обставин місцевим та апеляційним судами встановлено, що відповідно до внесених 06.06.05 змін до Договору, з 16.05.05 надання послуг з доступу до Інтернет здійснювалось Товариством з використанням каналу по телефонній лінії 45-35-87 та з 27.05.05 –по семи телефонних лініям, вже з врахуванням обсягів прийнятої та переданої інформації. При цьому, встановлено, що оплата повинна була здійснюватись в такому порядку: за 12 Гбайт інформації в кожному каналі протягом тридцяти днів в розмірі 527,60 грн., а за кожний додатковий 1 Мбайт інформації –у розмірі 0,2 грн.

Попередніми судовими інстанціями встановлено, що відповідно до п.п. 4.1, 4.2, 4.3 Договору плата за користування послугами підприємства зв'язку включає в себе установчу плату, абонентну плату та плату за послуги, які надають згідно діючих тарифів. Споживач проводить щомісячно, до 20-го числа поточного місяця попередню оплату вартості послуги у розмірі не менше суми послуг, наданих у попередньому розрахунковому періоді з наступним перерахунком, виходячи з фактично наданих послуг у розрахунковий період. Споживач має право поповнити авансові суми без попереднього отримання рахунків або згідно отриманого рахунку, а також звертатися до підприємства зв'язку за роз'ясненням щодо суми фактичних розрахунків. Повний розрахунковий період за надані послуги встановлюється з першого по останнє число поточного місяця.

На підставі матеріалів справи, а саме: рахунку № 47009/0505 за послуги електрозв'язку за травень 2005 року, рахунку від 13.06.05 № 70 на оплату за користування ADSL-портом за тарифним планом "Кооперативний-ХL" судом апеляційної інстанції встановлено, що по семи телефонних лініях, рахунку № 47009 за телекомунікаційні послуги за червень 2005 року перевищення ліміту обсягу інформації у травні та червні місяцях 2005 року відсутнє, а рахунки № 68 від 13.06.05, № 47009/0505 за травень 2005 року, № 70 від 13.06.05, № 4709 від 30.06.05 були повністю оплачені Підприємством, що підтверджується платіжними дорученнями № 1824 від 09.06.05, № 1987 від 23.06.05, № 2140 від 05.07.05, № 2272 від 13.07.05. При цьому, апеляційним судом встановлено, що згідно акту звірки розрахунків, інвентаризації заборгованості станом на 01.07.05 між Товариством і Підприємством, переплата Підприємства за комп'ютерний зв'язок становила 688,37 грн.

На підставі наданих сторонами доказів по справі судовими інстанціями встановлено, що 25.07.05 Товариство листом № 7/1 надіслало Підприємству додаток № 5 до Договору "Розрахунок вартості послуги доступу до мережі Інтернет з використанням технології ADSL-з'єднання по тарифному плану "Привабливий-L" на телефонні лінії: 45-35-87, 32-04-60, 32-04-61, 32-04-62, 32-14-06, 32-80-80, 32-82-43, 54-41-64", та повідомило, що цей тарифний план вводиться в дію з 11.07.05. При цьому встановлено, що внаслідок введення цього тарифного плану ліміт обсягу інформації в кожному каналі становив 4 Гбайт протягом тридцяти днів.

При вирішенні спору по суті судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що 31.07.05 Товариство згідно рахунку № 47009 за телекомунікаційні послуги за липень 2005 року нарахувало Підприємству до сплати вартість тарифного плану "Привабливий-L" на суму 1 380,58 грн. по восьми каналах та 17 955,22 грн. понад нормований трафік, не вказавши по яких саме каналах і в яких обсягах спожито трафік понад норму.

Також, встановлено, що Підприємство листом від 23.08.05 за № 03/08-юр заперечило щодо внесення змін до Договору стосовно тарифного плану "Привабливий-L" та вимагало скасувати рахунок № 47009 за липень місяць, обґрунтовуючи свої заперечення п. 4.6 Договору та п. 1.4 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про телекомунікації".

На підставі матеріалів справи попередніми судовими інстанціями встановлено, що 07.09.05 Товариство припинило надання послуг доступу до Інтернет Підприємству і більше не поновлювало їх надання.

Крім того, встановлено, що 20.09.05 листом № 7/1-310 Товариство повідомило Підприємством про те, що технічна можливість надання доступу до статистики з метою забезпечення контролю обсягів прийнятої та переданої інформації з боку Підприємства, як того вимагав останній, у Товариства відсутня.

Також, судом апеляційної інстанції встановлено, що 23.09.05 Товариство надіслало на адресу Підприємства розрахунки нарахувань за трафік понад нормований обсяг у сумі 33 171,93 грн. по всім каналам сумарно.

Колегія суддів Вищого господарського суду України враховує, що правовідносини між сторонами, що виникли внаслідок укладення Договору щодо надання послуг по підключенню споживача до мережі Інтернет, відносяться до телекомунікаційних послуг, порядок надання та отримання яких, а також відносини між операторами, провайдерами телекомунікацій і споживачами телекомунікаційних послуг регулюються, зокрема, Законом України "Про телекомунікації" від 18.11.03 № 1280-IV та Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.05 № 720 (далі Правила).

Відповідно до визначення, встановленого у ст. 3 Правил, послуга з доступу до Інтернет –це забезпечення можливості роботи в Інтернет кінцевого обладнання (окремого комп'ютера або пристрою локальної мережі).

Відповідно до ст. 63 Закону телекомунікаційні послуги надаються відповідно до законодавства. Пунктом 5 ст. 39 Закону передбачено, що оператори телекомунікацій зобов'язані: вести достовірний облік телекомунікаційних послуг, що надаються споживачеві.

Статтею 33 Закону встановлено, що споживачі телекомунікаційних послуг зобов'язані дотримуватися Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України, зокрема: виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги та виконувати інші обов'язки відповідно до законодавства.

Також, колегія суддів Вищого господарського суду України бере до уваги, що відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання –відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Аналогічне положення міститься у ст. 526 Цивільного кодексу України, яка визначає, що зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору.

Згідно ст. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Колегія суддів Вищого господарського суду України зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій при винесенні рішень по суті спору наведеним правовим положенням юридичного аналізу в контексті спірних правовідносин надано не було, в той час, як у даному випадку необхідно було керуватися вказаними нормами у комплексі, у зв’язку з чим вбачається, що судовими інстанціями було неповно досліджено обставини справи та не надано їм належної правової оцінки.

Так, правовий аналіз змісту рішень суду першої та апеляційної інстанцій свідчить, що при встановленні певних фактів по справі вказані судові інстанції дійшли до протилежних висновків, водночас, колегія суддів Вищого господарського суду України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

При цьому, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що під час вирішення спору по суті попередні судові інстанції формально та односторонньо підійшли до встановлення обставин справи, в той час як необхідно було всебічно, повно і об'єктивно розглянути всі обставини справи в їх сукупності, керуючись законом, з урахуванням того, що ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Таким чином, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційні вимоги та заперечення на них фактично стосуються оцінки доказів, а не питань застосування судами норм права, а касаційна інстанція позбавлена можливості встановити дійсні обставини справи.

З урахуванням того, що скаржник в касаційній скарзі стверджує факт порушення судовою інстанцією не лише норм матеріального та процесуального права, а також і питання, які стосуються оцінки доказів, колегія суддів Вищого господарського суду України наголошує, що оцінка доказів, не віднесена до компетенції касаційної інстанції.

Колегія суддів Вищого господарського суду України, враховуючи вимоги ст. 1117 Господарського процесуального кодексу України, відзначає, що перегляд у касаційному порядку судового рішення здійснюється касаційною інстанцією на підставі встановлених фактичних обставин справи та перевіряється застосуванням попередніми інстанціями норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до роз’яснень Пленуму Верховного суду України, викладених у пункті 1 Постанови від 29.12.76 № 11 “Про судове рішення”, рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Оскільки передбачені процесуальним законом межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню, а справа –направленню на новий розгляд до господарського суду Черкаської області.

Під час нового розгляду справи господарському суду слід вжити всі передбачені законом засоби для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, прав і обов'язків сторін і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11110 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Касаційну скаргу відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Центру обслуговування споживачів та продажу послуг Черкаської філії відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" № 4-04-443 від 29.12.06 задовольнити частково.

Рішення від 20.11.06 Київського міжобласного апеляційного господарського суду та постанову від 20.11.06 Київського міжобласного апеляційного господарського суду у справі № 06/2512 господарського суду Черкаської області скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Головуючий
Є.Першиков

судді:
Г.Савенко

І.Ходаківська