донецький апеляційний господарський суд
УХВАЛА

Іменем України

04.06.2007 р.                                                                                 справа №2/310а

Донецькій апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:
Величко  Н.Л.

суддів
М'ясищева  А.М. , Старовойтової  Г.Я.

при секретареві судового засідання
Максіна В.В.

за участю представників сторін:

від позивача:
Химич Ю.В. – за дов. № 17від 01.08.06р., Ращенко Н.О. – за дов. № 16 від 16.08.2006 року,

від відповідача:
від третьої особи
Петров А.Г. –за дов. № 47645/10/10-013 від 18.09.2006р.,
Косова О.І. –за дов. № 1102/10/10-1131  від 15.09.06р.,  Дігієнко О.В. -  за дов. № 3850/10/10-313  від 02.10.06р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
Державна податкова інспекція у Ворошиловському районі м.Донецьк та Макіївської об’єднаної державної податкової інспекції м Макіївка

на постанову  господарського суду

Донецької області

від
03.10.2006 року

по справі
№2/310а (Ханова Р.Ф.)

за позовом
Товариство з обмеженою відповідальністю "Регіон" м.Донецьк

до

третя особа
Державна податкова інспекція у Ворошиловському районі м.Донецька
Макіївська об’єднана державна податкова інспекція м Макіївка

про
визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

1.Стислий виклад суті постанови місцевого господарського суду

08.09.2006 року Товариство з обмеженою відповідальністю “Регіон” м. Донецьк звернулось з позовом до Державної податкової інспекції у  Ворошиловському районі м. Донецька про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення від 22.08.2006 року № /2.

Ухвалою від 08.09.2006р. судом відкрито провадження в адміністративній справі , залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на боці відповідача Макіївську об’єднану державну податкову інспекцію, яка є правонаступником прав та обов’язків Центрально-Міської міжрайонної державної податкової інспекції м. Макіївки.

Позивач заявою від 18.09.2006р. змінив позовні вимоги та просив  визнати недійсними податкові повідомлення-рішення від 12 вересня 2006 року:

№ /3, яким визначено суму податкового зобов’язання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій за платежем: податок  на прибуток у загальному розмірі 558050 грн., в тому числі за основним платежем у розмірі 331750 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями у розмірі 226300 грн.;

№ /3, яким застосовані штрафні (фінансові) санкції за платежем: податок  на прибуток у розмірі 166450 грн.

Постановою від 03.10.2006р. у справі № 2/310а  господарський суд Донецької області (суддя Ханова Р.Ф.) позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю “Регіон” м. Донецьк задоволенні частково.

Визнано повністю недійсним податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька від 12 вересня 2006 року № /3.

Визнано частково недійсним податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька від 12 вересня 2006 року № /3 в частині визначення податку на прибуток у розмірі 330675 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 225762 грн. 50 коп.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Присуджено з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Регіон” м. Донецьк витрати по сплаті судового збору у розмірі 3 грн. 20 коп.

Загальний строк розгляду справи склав  25 днів.

2. Підстави з яких порушено питання про перегляд постанови

Відповідач  з постановою господарського  суду не погодився та подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду від 03.10.2006р. скасувати та позивачу у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що рішення винесено з порушенням норм матеріального права, а саме пп. 4.1.6 пункту 4.1 статті 4 , п.п.7.6.1 п 7.6 ст.7 та п.п. 11.2.1 п 11.2 ст. 11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", що призвело до неправильного вирішення спору.

Зазначає, що згідно з підпунктом 4.1.6 пункту 4.1 статті 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" валовий доход включає доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді, крім їх надання неприбутковим організаціям згідно з пунктом 7.11 статті 7 цього Закону та у межах таких операцій між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи.

Підпунктом 1.22.1 п.1.22 ст.1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" безповоротна фінансова допомога - це: сума коштів, передана платнику податку згідно з договорами дарування, іншими подібними договорами, які не передбачають відповідної компенсації чи повернення таких коштів (за винятком бюджетних дотацій і субсидій), або без укладання таких угод.

Вважає, що, оскільки за частину боргу по векселям у сумі 1322,8 грн. з боку ТОВ "Регіон" не передбачалося відповідної компенсації чи повернення коштів ВАТ "Алчевський коксохімічний завод", то доход у сумі 1322,8 тис. грн. є безповоротною фінансовою допомогою у покупця векселів (ТОВ "Регіон") незалежно від того був між ними укладений договір дарування або аналогічна договору дарування»угода чи ні. Тому згідно з п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України  "Про оподаткування прибутку підприємств" ТОВ "Регіон" зобов'язано було до   складу валового доходу у грудні 2004 року включити безповоротну   фінансову допомогу у сумі 1322,8 тис. грн.  .

Крім того, посилається на те, що під час судового  розгляду  справи,   судом  першої  інстанції оцінка  спірним  вимогам  та запереченням з приводу операцій пов'язаних із страхуванням не надана, та в загаді в судовому засіданні не розглядалася, повідомлення-рішення від 12.09.2006 року за № /3 визнано повністю недійсним, що призвело до порушення господарським судом норм матеріального права в частині застосування п.п.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Відповідач посилається на ст.1, 16, 8 Закону України "Про страхування" та  вважає, що саме  по  собі  підписання  договору  страхування  хоча  і   породжує певні обов'язки у страховика на надання послуг по договору страхування, але ще не є обов'язком  їх надання без настання страхової події.

Вважає, що, оскільки у 3 кварталі 2004 року страхових подій у страхувальника ТОВ "Регіон" не відбувалось, страхове відшкодування не відшкодовувалось, відповідно ТОВ "Регіон" страховиком ні яких послуг не надавалося, крім того списання коштів з рахунків ТОВ "Регіон", як сплати страхового платежу теж не було, тому, на думку відповідача, ніяких фактичних затрат підприємством понесено не було.

Третя особа також з постановою господарського суду не погодилася та подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду від 03.10.2006р. скасувати в частині визнання недійсними податкових повідомлень-рішень ДПІ у Ворошиловському районі м. Донецька від 12.09.06р. № /3, яким застосовані штрафні санкції з податку на прибуток у сумі 166450 грн.; від 12.09.06р. № /3 в частині визначення податку на прибуток у сумі 330675 грн. та застосування штрафних санкцій у сумі 225762 грн. 50 коп. та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ТОВ "Регіон" відмовити в повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що рішення винесено з порушенням норм матеріального права.

Зазначає, що векселедавець - ТОВ "Регіон", є емітентом виданих векселів. Згідно абз. 5 п.п. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 ЗУ "Про оподаткування прибутку підприємств" норми цього пункту не поширюються на операції з емісії корпоративних прав або інших цінних паперів, що здійснюються платником податку, а також з їх зворотного викупу або погашення таким платником податку, тобто операція з викупу власного векселя не може знайти відображення в окремому "ціннопаперовому" податковому обліку векселедавця-емітента.

Загальна номінальна вартість виданих ТОВ "Регіон" векселів - 1 799 500грн. Загальна вартість цих векселів згідно угоди купівлі-продажу цінних паперів(векселів) № К-36/1 від 06.12.2004р. з ВАТ "Алчевський коксохімічний завод - 476 617,99 грн. Дисконт складає - 1 322,8 тис. грн. Вважає, що ТОВ "Регіон" відбувся викуп власних векселів. Викуп векселя здійснюється за ціною, відмінною від номіналу, як правило, за ціною менше його номінальної вартості (тобто з дисконтом) та відрізняється від погашення не лише сумою операції, а порядком її оформлення.

Посилається на те, що якщо згідно ст. 6 ЗУ "Про обіг векселів в Україні" при погашенні векселя платіж обов'язково має бути здійснено в безготівковій формі, то на викуп векселя ця вимога не поширюється. Тому викуп векселя може бути здійснено як за грошові кошти, так шляхом розрахунку (або заліку) за готівковими зобов'язаннями.

Статтею 4 ЗУ "Про обіг векселів в Україні" встановлено, що у разі видачі (передачі) векселя відповідно до договору припиняються грошові зобов'язання щодо платежу за цим договором та виникають грошові зобов'язання щодо платежу за векселем. Таким чином, у покупця - емітента простого векселя виникає зобов'язання сплатити певну суму, вказану у простому векселі, з припиненням зобов'язань за договором купівлі-продажу.

Отже, на думку третьої особи, якщо утримувач простого векселя погоджується прийняти частковий платіж за векселем від емітента до настання строку платежу і при цьому за згодою сторін борг за векселем вважається погашеним, тобто зобов'язання векселедавця оплаченим, то частина боргу за векселем у розмірі знижки (фактично несплаченої за домовленістю частини повної суми векселя) є безповоротною фінансовою допомогою у платника за векселем. Ця безповоротна фінансова допомога визнається валовим доходом такого платника на підставі пп. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4тап. 1.22 ст. 1 ЗУ "Про оподаткування прибутку підприємств".

ТОВ "Регіон" у 3 кварталі 2004 року включено до валових витрат суму 1810.7 тис.грн.  за угодами страхування № 1319 від 01.07.2004року (договір добровільного страхування вантажів) та № 2200 від 01.07.2004року (договір добровільного страхування комерційних ризиків). Факту перерахування страхових платежів ТОВ "Регіон" страхової компанії не відбувалося.

ТОВ "Регіон" у 4 кварталі 2004 року занижено валові витрати за угодами страхування № 1319 від 01.07.2004року (договір добровільного страхування вантажів), № 2200 від 01.07.2004року (договір добровільного страхування комерційних ризиків) на суму фактично сплачених страхових платежів - 1810,7 тис.грн.

Момент віднесення витрат та доходів по страхуванню до валових витрат визначається згідно абз. 2 п.п. 5.4.6. п.5.4 ст. 5 ЗУ "Про оподаткування прибутку підприємств" - якщо умови страхування передбачають виплату страхового відшкодування на користь платника податку - страхувальника. застраховані збитки, понесені таким платником податку . відносяться до складу валових витрат в податковий період їх фактичного понесення. Тобто датою збільшення валових витрат підприємства страхувальника на суму страхових платежів вважається податковий період, в якому такі платежі були фактично понесені підприємством .

Згідно п.5.1 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" валові витрати виробництва - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності. Компенсація вартості фактично понесена ТОВ "Регіон" у 4 кварталі 2004 року. Складання договору не є фактом засвідчення виконаних послуг.

Статтею 983 ЦК України встановлено, що моментом набрання чинності договору страхування є внесення страхувальником першого страхового платежу. Угоди страхування № 1319 від 01.07.2004року (договір добровільного страхування вантажів) та № 2200 від 0І.07.2004року (договір добровільного страхування комерційних ризиків) дійсні до 01.07.2005 року і не містять вартості наданих послуг. Тому вважати дату підписання договору датою фактичного отримання страхових витрат безпідставно.

3.Доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу

Позивач вважає, що постанова суду прийнята з урахуванням усіх обставин справи і відповідає нормам діючого законодавства та в неї відображені обставини, що мають значення для цієї справи, висновки суду про встановленні обставини і правові наслідки є вичерпними і підтверджуються достовірними доказами та просить залишити постанову господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Вважає, що суд першої інстанції повною мірою дослідив матеріали та фактичні обставини справи, дав належну оцінку доказам, встановив та вказав в постанові підстави визнання недійсним податкового повідомлення-рішення від 12.09.2006 р. № /3 та частково недійсним податкового повідомлення-рішення від 12.09.2006 № /3, та постановив законну постанову з дотриманням вимог норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що дисконт по придбаних векселях, емітованих ТОВ «Регіон», не підпадає під визначення безповоротної фінансової допомоги згідно до положень пп. 1.22.1 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»№ 334/94-ВР від 28.12.3994 р. (зі змінами та доповненнями), а отже не може бути віднесений до складу валового доходу позивача як безповоротна фінансова допомога.

У відповідності до Договору купівлі-продажу цінних паперів № К-36/1 від 06.12.2004 р., укладеного між позивачем (покупцем) та ВАТ «Алчевський коксохімічний завод» (продавцем), першим було придбано 18 векселів, у тому числі 8 векселів, емітованих ним раніше та переданих АТ «Українськи цінні папери»в погашення заборгованості за придбані акції. Додатковою угодою до договору сторони дійшли згоди, що оплата отриманих цінних паперів (акт № 1 від 06.12.2004 р. до договору) здійснюється не шляхом перерахування грошових коштів, а передачею продавцю 43 векселів (акт № 2 від 06.12.2004 р. до договору). І всі ці факти досліджені і встановлені судом.

Контролюючий орган не звернув уваги на сутність та правову природу цієї операції, не проаналізував її досконало, а це призвело до помилки у зроблених ним висновках. Зазначена операція є операцією особливого виду, оподаткування якої здійснюється відповідно до п. 7.6. ст. 7 вищенаведеного Закону. Згідно декларації позивача та бухгалтерської довідки, наданої на вимогу суду з розрахунками суми доходів за зазначеними операціями, позивачем були сформовані всі доходи та витрати внаслідок придбання та оплати цінних паперів шляхом передачі векселів у відповідності до підпункту 7.6.1 пункту 7.6 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Щодо операцій страхування, пов'язаних із завищенням валових витрат у З кварталі 2004 р., та заниженням валових витрат у 4 кварталі 2004 р., то суд не надав оцінку спірним вимогам та запереченням з приводу того, що зазначені операції не призвели до визначення податку на прибуток спірними податковими повідомленнями-рішеннями, а отже застосування податковими органами штрафних (фінансових) санкцій у відповідності до п.п. 17.1.3. п. 17.1. ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»суд визнав безпідставним. З огляду на матеріали справи, суд також встановив, що підставою такого застосування є самостійне донарахування суми податкового зобов'язання контролюючим органом, адже відсутність факту такого донарахування податку обумовлює безпідставність застосування штрафних санкцій.

Виходячи з зазначених та інших обставин, встановлених під час судового розгляду, та відповідно до положень чинного законодавства України, яке застосовувалось до відповідних спірних відносин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що спірні податкові повідомлення-рішення прийняті відповідачем необґрунтовано, тобто без урахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття, чим було порушено п.3 ч.3 ст. 2 КАС України, внаслідок чого зазначені повідомлення-рішення визнані недійсними.

4.Як встановлено судом першої інстанції та визнається сторонами по справі:

Товариство з обмеженою відповідальністю “Регіон” м. Донецьк є юридичною особою, зареєстроване виконавчим комітетом Донецької міської ради, включений до ЄДРПОУ за номером 25096372, знаходиться на податковому обліку Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька (т.1л.с.15-29).

В період з 8 лютого по 22 березня 2006 року працівниками Центрально-Міської МДПІ  м. Макіївки було здійснено комплексну планову виїзну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 1 липня 2004 року по 30 вересня 2005 року, висновки якої викладені в акті від 29 березня 2006 року № 518/23-6/25096372 (т.1л.с.74-102).

Актом перевірки встановлено, що в порушення підпункту 4.1.6 пункту 4.1 статті 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" Товариство з обмеженою відповідальністю" Регіон" до складу валового доходу не включило суму доходу, отриманого від придбання власних векселів, у грудні 2004 року в сумі 1322,8 тис, грн.

Перевіркою також встановлено, що ТОВ "Регіон" в порушення підпункту 11,2.1 пункту 11.2 статті 11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" у III кварталі 2004 року завищило валові витрати за угодами страхування від 1 липня І004 року №1319 (договір добровільного страхування вантажів), від 1 липня 2004 року №2200 (договір добровільного страхування комерційних ризиків) в сумі 1810.7 тис. грн. та у IV кварталі 2004 року занизило валові витрати за вище переліченими угодами в сумі 1810,7 тис. грн. Порушення встановлено при співставленні відомостей валових витрат декларацій з податку на прибуток підприємства, оборотно-сальдових відомостей по рахунках 311 "Поточні рахунки у національній валюті" і 631 "Розрахунки з вітчизняними постачальниками". Перевіркою донараховано 331750 грн. податку на прибуток.

Висновками акту перевірки (т.1л.с.100) встановлено, що позивачем порушені норми підпункту 4.1.6 пункту 4.1 статті 4 та підпункту 7.6.1 пункту 7.6 статті 7 “Про оподаткування прибутку підприємств”, в результаті чого підприємством занижені податкові зобов’язання з податку на прибуток за 9 місяців 2004 року на 452675 грн., за 2004 рік  у розмірі 330650 грн., 9 місяців 2005 року –1100 грн.

На підставі акту перевірки та за результатами адміністративного апеляційного оскарження 12 вересня  2006 року відповідачем згідно з абзацом “б” підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 року № 2181-ІІІ прийняті податкові повідомлення-рішення;

№ /3, яким визначено суму податкового зобов’язання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій за платежем: податок  на прибуток у загальному розмірі 558050 грн., в тому числі за основним платежем у розмірі 331750 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями у розмірі 226300 грн. (т.1л.с.13);

№ /3, яким застосовані штрафні (фінансові) санкції за платежем: податок  на прибуток у розмірі 166450 грн. (т.1л.с.14).

Підставою визначення податкового зобов’язання з податку на прибуток відповідачем у спірному податковому повідомленні-рішенні № /3 визначені норми п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4 та п.п.7.6.1 п.7.6 ст.7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” від 28 грудня 1994 року № 334 (з наступними змінами та доповненнями),  застосування штрафних (фінансових) санкцій визначені норми п.п.17.1.3 п.17.1 ст.17 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”.

До складу податкових зобов’язань відповідачем у спірному податковому повідомленні-рішенні визначений податок на прибуток за 2004 рік у сумі 330650 грн., та 9 місяців 2005 року –1100 грн. Порушення, що обумовили донарахування податку за 2004 рік є віднесення відповідачем до складу валових доходів дисконту, який склався при придбанні власних векселів на суму 1322800 грн. За 9 місяців 2005 року донарахований податок у сумі 1100 грн. внаслідок не включення до складу валового доходу сум штрафної санкції, отриманої від ТОВ “Восток-Інвест” на загальну суму 4300 грн. (а.с.89). Визначення податку у останньому випадку позивач не оскаржує.

За договором купівлі-продажу цінних паперів, укладеного між ВАТ “Алчевський коксохімічний завод” як продавцем та позивачем як покупцем, від 6 грудня 2004 року  № К-36/1 позивач як покупець придбав у власність 18 векселів, у тому числі вісім векселів, емітованих позивачем та переданих Акціонерному товариству “Українські цінні папери” в погашення заборгованості за придбані акції, що було встановлено під час розгляду справи (арк. справи 49-51, 134-137). Прийом-передача цінних паперів посвідчується актом  № 1 від 6 грудня 2004 року (арк. справи 54-55). Загальна ціна векселів складає 5003024 грн. 47 коп.

Додатковою угодою до договору купівлі-продажу цінних паперів від 6 грудня 2004 року сторони дійшли згоди, що оплата отриманих цінних паперів за актом № 1 здійснюється шляхом передачі продавцю 43 векселів, загальна ціна яких складає 5003024 грн. 47 коп. (арк. справи 52-53) Прийом-передача зазначених векселів здійснюється актом № 2 від 6 грудня 2004 року (арк. справи 56-57).

Ухвалою від 27.12.2006 року Донецьким апеляційним господарським судом по справі була призначена судово –економічна експертиза, у зв’язку з виникненням питань, які потребують спеціальних знань.

20.04.2007 року був отриманий від судового експерта Машиніченко О.А. висновок № 41/25 судово-економічної експертизи по справі № 2/310а  від 12.04.2007 року (том2,л.с.43-56), згідно якого не підтверджено документально заниження податку на прибуток ТОВ "Регіон" у дослідженому періоді, яке проводилось в частині заявлених позовних вимог, а також не встановлено порушення вимог нормативних актів, які регламентують порядок визначення оподатковуємого прибутку.

У висновку зазначено, що сума дисконту по векселям власної емісії не підпадає під визначення безповоротної фінансової допомоги та відповідно не підлягає включенню у склад валових доходів позивача на підставі п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” від 28.12.1994 р. № 334 (з наступними змінами та доповненнями).

У висновку зазначено, що у результаті порівняння висновків акту перевірки та описової частини вбачається, що замість п.п.5.4.6 п.5.4 ст.5, п.п.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” від 28.12.1994 року № 334 (з наступними змінами та доповненнями) в переліку порушених норм податкового законодавства,  які потягли донарахування податку на прибуток помилково вказано порушення п.п.7.6.1 п.7.6 ст.7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, яке зазначено у акті, але не потягло донарахування податкових зобов'язань.

Зазначено, що у результаті дослідження наданих експерту документів висновки акту перевірки податкового органу про порушення ТОВ "Регіон" п.п.5.4.6 п.5.4 ст.5, п.п.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” в результаті якого у 3-ому кварталі 2004р. завищення валових витрат, а в 4-ому кварталі 2004р. заниження валових витрат на суму 1810,7тис.грн. не підтверджуються.

Дослідження не проводилось відносно документальної обґрунтованості висновків акту перевірки про заниження валових доходів підприємства у податковій звітності за 9 місяців 2005 року, у зв'язку з відсутністю у матеріалах справи документів, які відображають господарську операцію при перевірці якої встановлено порушення, а також у зв'язку  з відсутністю спору по даному порушенню.

5. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при прийнятті ухвали:

Відповідно до ст.2 КАСУ завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку у тому числі органів державної влади. У справах щодо оскарження рішень суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано.

5.1. Щодо доводів скаржників про неправомірність включення до складу валового доходу 2004 року 1322800 грн.

Відповідач вважає, що у зв’язку з тим, що ВАТ “Алчевський коксохімічний завод” погодився прийняти частковий платіж за векселями від емітента векселів ТОВ “Регіон” і при цьому борг за векселем вважається погашеним, то частина боргу за векселем у розмірі знижки (фактично несплаченої за домовленістю частини повної суми векселя) є безповоротною фінансовою допомогою у платника за векселем. Ця безповоротна фінансова допомога визнається відповідачем валовим доходом позивача.

Відповідно до статті 3 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” об’єктом оподаткування є прибуток, який визначається шляхом зменшення суми скоригованого валового доходу звітного періоду, визначеного згідно з пунктом 4.3 на суму валових витрат платника податку, визначених статтею 5 цього Закону; суму амортизаційних відрахувань, нарахованих згідно із статтями 8 і 9 цього Закону.

Склад валового доходу визначається підпунктами 4.1.1 –4.1.6 вищезазначеного пункту 4.1 ст.4 Закону. Підпунктом 4.1.6 визначені доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді.

Безповоротна фінансова допомога відповідно до п.п.1.22.1 п.1.22 ст.1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” це, зокрема:

сума коштів,  передана  платнику  податку згідно з договорами дарування,  іншими  подібними  договорами,  які  не   передбачають відповідної  компенсації  чи  повернення таких коштів (за винятком бюджетних дотацій і субсидій), або без укладання таких угод.

Аналізуючи норми абзацу першого підпункту 1.22.1 пункту 1.22 статті 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що  обставин, які б свідчили про суму коштів, що були передані платнику податку (позивачу по справі) згідно з договорами дарування, іншими подібними договорами, які не передбачають відповідної компенсації чи повернення таких коштів або їх отримання без укладання таких угод у спірних відносинах місця не має. Відповідач не надав жодного доказу, який би посвідчував факт отримання позивачем коштів за правилами, визначеними зазначеними ним нормами.

Як вбачається з матеріалів справи, за договором купівлі-продажу цінних паперів, укладеного між ВАТ “Алчевський коксохімічний завод” як продавцем та позивачем як покупцем, від 6 грудня 2004 року  № К-36/1 позивач як покупець придбав у власність 18 векселів, у тому числі вісім векселів, емітованих позивачем та переданих Акціонерному товариству “Українські цінні папери” в погашення заборгованості за придбані акції, що було встановлено під час розгляду справи (а.с.49-51, 134-137). Прийом-передача цінних паперів посвідчується актом  № 1 від 6 грудня 2004 року (а.с.54-55). Загальна ціна векселів складає 5003024 грн. 47 коп.

Додатковою угодою до договору купівлі-продажу цінних паперів від 6 грудня 2004 року сторони дійшли згоди, що оплата отриманих цінних паперів за актом № 1 здійснюється шляхом передачі продавцю 43 векселів, загальна ціна яких складає 5003024 грн. 47 коп. (арк. справи 52-53) Прийом-передача зазначених векселів здійснюється актом № 2 від 6 грудня 2004 року (а.с.56-57).

Тобто зазначена операція є операцією особливого виду, оподаткування якої здійснюється відповідно до пункту 7.6 статті 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

Як вбачається з додатку К 3 до рядка 01.4 декларації позивача з податку на прибуток, а також бухгалтерської довідки позивача, наданої на вимогу суду з розрахунками суми доходів за зазначеними операціями (том1,л.с.60, 63, 130) позивачем були сформовані всі доходи та витрати внаслідок придбання та оплати цінних паперів шляхом передачі векселів у відповідності до підпункту 7.6.1 пункту 7.6 статті 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” включаючи віднесення до складу витрат 5003024 грн. 47 коп., до складу доходів 5003024 грн. 47 коп., а також від’ємне значення дисконту до складу витрат та включення позитивного значення до складу валового доходу.           Зазначені обставини, які посвідчують факт формування витрат та доходів за викладеними правилами, підтверджуються актом перевірки податкового органу (т.1л.с.88). При цьому, як відповідач, так і третя особа вбачають, що правила зазначеного підпункту не застосовуються у спірних відносинах з огляду на приписи останнього його абзацу, яким визначено, що норми цього пункту не поширюються на операції з емісії корпоративних прав або інших цінних паперів, що здійснюються платником податку, а також з їх зворотного викупу або погашення таким платником податку. При цьому, відповідач вважає, що має місце погашення векселів, а третя особа, що має місце їх зворотній викуп.

Судова колегія вважає, що у спірних відносинах жодне із зазначених застережень місця не має, оскільки погашення векселя здійснюється шляхом пред’явлення векселя для платежу шляхом здійснення платежу за векселем векселедавцем (платником) (пункт 1.2 Положення про порядок здійснення операцій з векселями в національній валюті на території України, затверджене постановою НБУ № 508 від 16 грудня 2002 року, зареєстрована у Міністерстві юстиції України 28 лютого 2003 року за № 174/7495.

Судова колегія враховує висновки судово бухгалтерської експертизи, якою підтверджено, що позивач відповідно до норм законодавства про бухгалтерський облік  та податковий облік формував валові витрати та валові доходи у спірних податкових періодах.

За таких підстав, судова колегія вважає, що позивачем оподаткування спірних векселів здійснене правомірно, виходячи з особливостей оподаткування операцій з цінними паперами, що підтверджується і висновком судово-економічної експертизи, тому суд першої інстанції правомірно визнав безпідставним визначення відповідачем податкового зобов’язання з податку на прибуток у розмірі 330650 грн. та застосування штрафної санкції у розмірі 165325 грн.

5.2. Щодо доводів апеляційних скарг про правомірність нарахування штрафної санкції 226300 грн. по операціям із страхуванням щодо завищення валових витрат  у 3 кварталі 2004 року та заниження валових витрат у 4 кварталі 2004 року.

На підставі висновку експертизи та матеріалів справи встановлено, що між ЗАТ СК "Кремень" м. Донецьк (страховик) та ТОВ "Регіон" м. Донецьк (страхувальник) укладений договір добровільного страхування комерційних ризиків серії 08 № 2200 від 01.07.2004р. (т1л.с.30-35). Договором визначений об'єкт страхування, страхові випадки, обмеження страхування, строк дії договору страхування, порядок і умови виплати страхового відшкодування, права та обов'язки сторін, відповідальність, порядок вирішення спорів, інші умови.

Згідно п.4 договору страхування він вступає в силу з дати його підписання сторонами та діє до 30.06.2005р.

Між ЗАТ СК "Кремень" м. Донецьк (страховик) та ТОВ "Регіон" м. Донецьк (страхувальник) укладений договір добровільного страхування вантажів серії 02 № 1319 від 01.07.2004р. (т1л.с.36-41). Згідно п.4 договору страхування він вступає в силу з дати його підписання сторонами та діє до дати виконання зобов'язань по доставці вантажів.

Відповідно до п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” до валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Згідно п.п.5.4.6 п.5.4 ст.5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” будь-які   витрати  зі  страхування  ризиків  загибелі врожаю,  транспортування  продукції  платника  податку;  цивільної відповідальності, пов'язаної з експлуатацією транспортних засобів, що  перебувають  у  складі  основних  фондів   платника   податку; екологічної  та  ядерної  шкоди,  що  може  бути завдана платником податку  іншим  особам; майна платника податку; кредитних та інших ризиків платника податку, пов'язаних із   здійсненням  ним господарської діяльності, у межах звичайної ціни страхового тарифу відповідного  виду страхування, діючого на момент укладення такого страхового  договору,  за винятком страхування життя, здоров'я або інших   ризиків,   пов'язаних   з  діяльністю  фізичних  осіб,  що перебувають   у   трудових   відносинах   з   платником   податку, обов'язковість  якого  не передбачена законодавством, або будь-які витрати  зі  страхування  сторонніх  фізичних  чи  юридичних осіб.

Якщо умови  страхування   передбачають   виплату   страхового відшкодування   на  користь  платника  податку  -  страхувальника, застраховані збитки, понесені таким платником податку, відносяться до  його  валових витрат у податковий період їх понесення,  а суми страхового відшкодування  таких  збитків  включаються  до  валових доходів такого платника податку у податковий період їх отримання.

Відповідно до п.п.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” датою  збільшення  валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

або дата списання  коштів  з  банківських  рахунків  платника податку на оплату товарів (робіт,  послуг),  а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку;

або дата  оприбуткування  платником  податку  товарів,  а для робіт (послуг)  -  дата  фактичного  отримання  платником  податку результатів робіт (послуг).

Згідно п.5.11 ст.5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку,  крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється.

Експерт зазначив, що договори страхування 08 № 2200 від 01.07.2004р. та серії 02 № 1319 від 01.07.2004р. містять пряму вказівку на то, що вони вступають у силу з моменту укладення, тобто послуга по страхуванню у узгодженій між сторонами вартості сумі страхового платежу надається з моменту укладення даних договорів, при цьому у страхувальника формується заборгованість перед страховиком –зобов'язання по сплаті страхового платежу.

Таким чином, у страхувальника виникає право на формування валових витрат на суму зобов'язань перед страховиком по сплаті страхового платежу по даті першої події –даті надання страхових послуг, тобто по даті настання у страховика зобов'язань відшкодувати збитки при настанні страхового випадку.

В результаті дослідження первинних документів позивача експерт правомірно дійшов висновку ,що висновки акта перевірки податкового органу  про порушення ТОВ "Регіон" п.п.5.4.6 п.5.4 ст.5, п.п.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” в результаті якого у 3-ому кварталі 2004р. завищено валові витрати, а в 4-ому кварталі 2004р. занижені валові витрат на суму 1810,7тис.грн. не підтверджуються.

За таких підстав, судова колегія вважає, що відповідачем не правомірно визначені штрафні санкції  податковим повідомленням-рішенням від 12.09.2006р. № /3 у сумі 166450грн.

Згідно до ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна  сторона  повинна  довести  ті обставини,  на  яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень,  дій чи  бездіяльності  суб'єкта  владних  повноважень  обов'язок  щодо доказування правомірності  свого  рішення,  дії  чи  бездіяльності покладається    на   відповідача,   якщо   він   заперечує   проти адміністративного позову.

Відповідач належними доказами не довів правомірність прийняття спірних податкових повідомлень –рішень.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.166,184,195,198,205,208, п.6, п.7 розділу VІІ Прикінцевих та перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України судова колегія , -

У Х В А Л И Л А :

Постанову господарського суду Донецької області по справі № 2/310а від 03.10.2006 р. залишити без змін, а апеляційні скарги Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька та Макіївської об'єднаної державної податкової інспекції без задоволення.

Ухвала Донецького апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця після складання повного тексту ухвали. Касаційна скарга подається безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Ухвала виготовлена в повному обсязі   07.06.2007р.

Головуючий:          Н.Л.  Величко

Судді:           А.М.  М'ясищев

Г.Я.  Старовойтова

Надруковано:  4 примір.

1 –позивачу

1 –відповідачу

1 –до справи

1 –ДАГС