Харківський апеляційний
господарський суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И

адміністративна          Головуючий по 1-й інстанції

справа
№ АС-12/573-06          суддя Костенко
Л.А.

Доповідач по
2-й інстанції              суддя Олійник
В.Ф.

“15”   травня 2007 р.
м. Харків

Колегія
суддів Харківського апеляційного господарського суду у складі:

головуючого
судді  Олійника В.Ф. , суддів Кравець
Т.В., Істоміної О.А.

при
секретарі -Острась Н.М.

за
участю представників:

позивача -ОСОБА_1

відповідача - Циганенко
А.К.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні
Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу  Державної податкової інспекції в м.   Суми (вх.№1164 С/2-5)

на постанову господарського суду Сумської області від
08.02.2007 року по адміністративній справі №АС-12/573-06

за позовом Приватного
підприємця ОСОБА_1, м. Суми

до Державної податкової інспекції в
м. Суми

про зобов'язання вчинити  дії, -

в с т а н о в и л а :

У  листопаді  2006 року Приватний підприємець ОСОБА_1, м.
Суми (далі ПП ОСОБА_1) звернувсялось в суд з позовом, який в подальшому було
доповнено,  до Державної податкової
інспекції в м. Суми (далі ДПІ в м. Суми) про скасування податкового
повідомлення-рішення від 11.04.2006 року НОМЕР_1 та зобовязати ДПІ в м. Суми
повернути йому первинні бухгалтерські та фінансово-господарські документи,
незаконно вилучені ІНФОРМАЦІЯ_1 сектору контролю відділу оподаткування фізичних
осіб ДПІ в м. Суми ОСОБА_2; винести відносно ОСОБА_2 окрему ухвалу, а матеріали
справи направити в прокуратуру; стягнути з Державної податкової інспекції в м.
суми 5000 грн. моральної шкоди,

Свої вимоги позивач обґрунтовував грубим порушенням перевіряючим
діючого законодавства при проведенні перевірки.

Постановою господарського суду Сумської області від 08.02.2007р.
позовні вимоги були задоволені частково, визнано   нечинним
податкове
повідомлення-рішення   ДПІ в
м.  Суми від  11.04.2006 р. НОМЕР_1 в частині донарахування
ПП ОСОБА_1 ПДВ на суму 136043 грн., зобов'язано ДПІ в м. Суми повернути ПП
ОСОБА_1 в повному   обсязі   оригінали

фінансово-господарських та бухгалтерських документів ПП ОСОБА_1, в
тому числі зазначених в протоколі виїмки та огляду, складеного 09.06.2006р.
відділом податкової міліції в м. Суми. В частині позовних вимог про винесення
окремої ухвали відносногр.ОСОБА_2 та стягнення моральної шкоди позов було
залишено без розгляду.

В апеляційній   скарзі ДПІ в м. Суми ставиться питання про
скасування постанови суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог
та прийняття нової ухвали про відмову в задоволенні позову з посиланням на
те,  що
суд  першої  інстанції неповно з'ясував суттєві обставини
справи, дав невірну оцінку  зібраним  доказам,
висновки  суду  не відповідають обставинам справи, суд
порушив норми матеріального та процесуального права,  внаслідок чого судом постановлено незаконну
та необґрунтовану постанову.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин
справи та докази на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, правильність
застосування господарським судом Сумської області норм матеріального та
процесуального права та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених
ст. 195 КАС України, заслухавши представників сторін, колегія суддів приходить
до висновку про залишення апеляційної
скарги без задоволення  виходячи
із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої
інстанції згідно  направлення на
перевірку НОМЕР_2 від 10.03.2006 року, ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 була проведена
документальна планова перевірка фінансово-господарської діяльності ПП ОСОБА_1 з
питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків,
зборів (обов'язкових платежів) за період з 01.01.2003 р. по 31.12.2005 р. За
результатом проведеної перевірки був складений акт НОМЕР_3 від 27.03.2006 р.

В акті перевірки зазначено, що перевірка проводилась з відома та в
присутності ПП ОСОБА_1.

В позовній заяві та клопотаннях позивач наполягав на тому, і це
підтверджується  копією лікарняного
листа, яка долучена до матеріалів справи, що позивач під час проведення
перевірки знаходився на лікарняному, а перевіряюча  ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2   під час проведення перевірки винесла
незаконно всі бухгалтерські документи позивача за 2003 - 2005 р.р.

Під час розгляду справи судом першої інстанції було
встановлено,  що перевірка
фінансово-господарської діяльності позивача проводилася за адресою: АДРЕСА_1.
Документи на перевірку були надані ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_3. На прикінці перевірки
ОСОБА_2 звернулася з проханням до ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_3 надати копії документів,
по яких виявлені порушення. ОСОБА_2 пояснила, що копії документів не були
надані із-за фінансових утруднень для їх виготовлення, тому ІНФОРМАЦІЯ_1
погодилася з тим, що оригінали первинних документів будуть принесені
ІНФОРМАЦІЯ_2 в ДПІ в м. Суми, що за словами ОСОБА_2 і здійснила ІНФОРМАЦІЯ_2
позивача.

В запереченнях відповідача до позову зазначено, що в ході
перевірки згідно актів виконаних робіт, які були надані позивачем, встановлено,
що ПП ОСОБА_1 здійснює будівельну діяльність та ремонтні роботи без отримання
ліцензії, тому керуючись наказом № 441 від 11.10.2005 р. «Про затвердження методичних
рекомендацій щодо порядку складання плану-графіку перевірок суб'єктів
господарювання та взаємодії між структурними підрозділами при їх
проведенні»матеріали перевірки по ПП ОСОБА_1 були передані до відділу
податкової міліції в м. Суми для вжиття заходів згідно чинного законодавства.

Судом першої інстанції за клопотанням позивача була допитана в
якості свідка гр. ОСОБА_3, яка працює ІНФОРМАЦІЯ_2 у приватного підприємця
ОСОБА_4 і останній доручив їй надати бухгалтерські послуги ОСОБА_1

Так, із пояснень ОСОБА_3 було встановлено, що з 13 по 27 березня
2006 року у позивача проводилася перевірка його фінансово-господарської
діяльності. ПП ОСОБА_1 знаходився на лікарняному і не міг приймати участь у
перевірці, але перевірка не була зупинена, тому ОСОБА_3 надала для перевірки
всі бухгалтерські документи. Після огляду документів, але до складення акту
перевірки, ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 попросила у ОСОБА_3 надати їй на декілька годин
оригінали документів для зняття копій з них і, як пояснила ОСОБА_3, після вагань
вона все-таки надала усі документи фінансової та бухгалтерської діяльності
підприємця ОСОБА_1, які не повернуті до цього часу.

Фактичні обставини щодо проведення перевірки та неповернення
документів в суді апеляційної інстанції також були підтверджені представником
відповідача.

В судовому засіданні суду першої інстанції та суді апеляційної
інстанції представники і позивача і відповідача підтверджували, що на даний
час  усі бухгалтерсько-фінансові
документи ОСОБА_1 знаходяться в податковій міліції Державної податкової
інспекції в м. Суми. Представник ОСОБА_1 також зазначила, що частина документів
знаходиться в ДПІ м. Суми та використовується відповідачем під час розгляду
господарської справи.

Як зазначив суд першої інстанції,
п. 9 ст. 11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»№
509-ХП від 04.12.1990 р. (із змінами та доповненнями), органи державної
податкової служби при проведенні перевірок мають право вилучати у підприємств,
установ та організацій копії фінансово-господарських та бухгалтерських
документів, які свідчать про приховування (заниження) об'єктів оподаткування,
несплату податків та зборів (обов'язкових платежів), а при проведенні арешту
активів платника податків на підставі рішення суду - вилучати оригінали
первинних фінансово-бухгалтерських документів із складенням опису, який
скріплюється підписами представника органу державної податкової служби та
платника податків, і залишення копій таких документів платнику податків.
Забороняється вилучення у суб'єктів господарської діяльності документів, що не
підтверджують факти порушення законів про оподаткування.

Відповідно до розділу 3 Наказу Державної податкової адміністрації
України №327 від 10.08.2005 р. «Про затвердження Порядку оформлення результатів
невиїздних документальних, виїздних планових та позапланових перевірок з питань
дотримання податкового, валютного та іншого законодавства», до акту
документальної перевірки додаються завірені копії документів, що підтверджують
наявність фактів порушень податкового законодавства, у випадку їх вилучення та
опис вилучених копій документів, якщо вилучення відбулось.

З огляду на встановлені обставини, які були перевірені та
підтверджені представниками сторін в суді апеляційної інстанції, вбачається, що
відповідач вилучив оригінали фінансово-бухгадтерських документів ПП ОСОБА_1 з
порушенням  Закону України «Про державну
податкову службу»,  документи в
оригіналах на даний час ним утримуються безпідставно, копій цих документів ПП
ОСОБА_1 не надано, відсутній обов'язковий акт опису. Відповідач не надав суду
доказів, що ним приймалися міри по поверненню документів ОСОБА_1, або вимоги
забрати документи в разі, якщо ОСОБА_1 (або його представники) віддали
документи самостійно.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач передав усі
документи в межах свого органу - відділу податкової міліції і отримав протокол
виїмки та огляду замість позивача.

Оскільки порядок вилучення копій та оригіналів документів
регламентовано Законом, що в даному випадку не було зроблено відповідачем,
колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення
позовних вимог в цій частині.

Щодо визнання нечинним прийнятого за результатом перевірки
податкового повідомлення-рішення від 11.04.2006 року НОМЕР_1, яким позивачу
було донараховано 137631грн. ПДВ, в тому числі основного податку - 91473 грн.
та 46158 грн. штрафних санкцій, судом першої інстанції було встановлено, що
вказані донарахування були здійснені податковим органом на підставі акту
перевірки, з якого вбачається, що при перевірці контрагентів ПП ОСОБА_1 для
підтвердження податкового кредиту та обсягів придбання товарів були направлені
запити на проведення зустрічних перевірок.

Згідно відповідей, наданих районними ДПІ в м. Києві було
встановлено, що у підприємств ПП «Верніс», ТОВ «Дан», ПП «Степс-2001», які є
контрагентами позивача судом визнані недійсними установчі документи, свідоцтва
про держреєстрацію та свідоцтва про реєстрацію платників ПДВ. Так,  рішенням Оболонського районного суду м. Києва
від 27.02.2003 р. визнано недійсними установчі документи ТОВ «Дан»; рішенням
Деснянського районного суду м. Києва від 29.04.2004 року визнано недійсними
установчі документи ПП «Степс-2001»; рішенням Голосіївського районного суду м.
Києва від 02.11.2004 р. визнано недійсними установчі документи ПП «Верніс».

Відповідач в акті перевірки визначив, що ПП ОСОБА_1 порушив п.п.
3.1.1 п.3.1 ст. З п.п.7.2.4 п. 7.2 п.п. 7.3.1 п.7.3; п.п. 7.4.5 п.7.4 та
п.п.7.7.1 п.7.7 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»№
168/97-ВР від 03.04.1997 р. із змінами та доповненнями (надалі Закон № 168), в
результаті чого було донараховано до бюджету ПДВ - 91473 грн., в тому числі за
квітень 2003 р. на суму 2560 грн.; за липень 2003 р. - 810 грн.; за серпень
2003 р. -2952 грн.; за вересень 2003 р. - 750 грн.; за жовтень 2003 р. - 2200
грн.; за листопад 2003 р. - 3 835 грн.; за грудень 2003 р. - 9721 грн.; за 1
квартал 2004 р. - 4653 грн.; за 2 квартал 2004 р. - 12792 грн.; за 3 квартал
2004 р. - 22131 грн.; за 4 квартал 2004 р. - 12231 грн.; за 1 квартал 2005 р. -
16485 грн.; за 4 квартал 2005 р. - 353 грн.

Позивач оскаржував суми донарахованих відповідачем податкового
зобов'язання по ПДВ відповідно за угодами з контрагентами ТОВ «Дан»; ПП
«Степс-2001»; ПП «Верніс».

Серед донарахування значаться суми ПДВ, зокрема 1235 грн. не
включених позивачем з отриманих коштів на розрахунковий рахунок за грати
декоративні від ВПП «Іскра-П»в сумі 7 410 грн. від 28.11.2003 р.; 353 грн. не
включені позивачем до складу податкового зобов»язання за 4 квартал 2005 року,
за отримані кошти на розрахунковий рахунок від СНАУ 29.12..2005 р. на загальну
суму 6 555 грн., які позивачем фактично не оскаржувалась, а тому не були
предметом розгляду в суді першої інстанції.

Пунктом 1.3 Закону України «Про податок на додану вартість»(далі
Закон) визначено, що платник податку - особа, яка згідно з цим Законом
зобов'язана здійснювати утримання та внесення до бюджету податку, що
сплачується покупцем, або особа, яка імпортує товари на митну територію
України. Пункт 1.6. ст. 1 Закону визначено податкове зобов'язання як загальну
суму податку, одержану (нараховану) платником податку в звітному (податковому)
періоді, визначена згідно з цим Законом.

Відповідно до п. 1.8. ст. 1 Закону бюджетне відшкодування - це
сума податку, що підлягає поверненню платнику податку з бюджету у зв'язку з
надмірною сплатою податку у випадках, визначених цим Законом. Умова бюджетного
відшкодування визначена п.п. 7.7.2 п. 7.7. ст. 7 Закону, а саме: сплата
покупцем ціни товару (послуг) продавцю. Тобто не сплата податку продавцем не
впливає на податковий кредит покупця та суму бюджетного відшкодування.

В силу п.10. 2 статті 10 Закону платники податку, визначені у
підпунктах "а", "в", "г", "д" пункту
10.1. цієї статті відповідають, зокрема, за дотримання достовірності та
своєчасності визначення сум податку, а також за повноту та своєчасність сплати
до бюджету відповідно до Закону. В той же час норма Закону не передбачає
спільної відповідальності покупця та продавця товару та умов такої
відповідальності.

Разом з тим, контроль та правильність нарахування та сплати ПДВ до
бюджету здійснюється відповідним податковим органом.(п. 10.4. ст. 10 Закону).

Згідно з п.п. "б" п. 9.8. ст. 9 Закону  анулювання реєстрації особи, як платника
податку на додану вартість відбувається, зокрема, у випадку, якщо ліквідаційна
комісія платника податку, оголошеного банкрутом, закінчує роботу, або платник
податку ліквідується за власним бажанням чи за рішенням суду. Згідно з
зазначеною нормою анулювання реєстрації на підставах, визначених у пунктах
"б", "г" цього пункту, здійснюється за ініціативою
відповідного податного органу або такої особи. Але в разі ліквідації юридичної
особи анулювання реєстрації за ініціативою податкового органу можливе лише,
якщо юридичну особу виключено з державного реєстру. До анулювання реєстрації
юридична особа має право та зобов'язана, у випадках встановлених законом
видавати податкові накладні на загальних підставах.

Позивачем до суду першої інстанції були надані  довідки головного управління статистики у м.
Києві від 05.02.2007 р., в яких зазначено, що підприємства ПП «Степс-2001», ПП
«Верніс»станом на 05.02.2007 року значаться в Єдиному Державного реєстрі
підприємств.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції позивачем
було заявлено клопотання про приєднання до матеріалів справи документів по справі,
які не могли бути надані до суду першої інстанції, оскільки були отримані
позивачем вже після розгляду справи. Колегією суддів зазначене клопотання було
задоволено та приєднані до справи. Згідно відповіді  Головного управління статистики у м. Київі
від 27.04.2007р. №13-292 в Єдиному державному реєстрі підприємств та
організацій України (ЄДРПОУ) станом на 27 квітня 2007р. значиться Товариство з
обмеженою відповідальністю «Дан».

Таким чином ні в суді першої ні апеляційної інстанцій відповідачем
не було доведено факту виключення зазначених підприємств з Єдиного державного
реєстру підприємств на момент проведення перевірки позивача.

З цих підстав колегія суддів приходить до висновку, що податкове
повідомлення-рішення ДПІ в м. Суми НОМЕР_1 від 11.04.2006 року. в частині
донарахування ОСОБА_1 ПДВ і штрафних санкцій в сумі 136043грн., правомірно
визнане судом першої інстанції недійсним, оскільки всі підприємства -
контрагенти ОСОБА_1, а саме - ТОВ „Дан", ПП „Верніс" та ПП „Степс
2001", що видали податкові накладні, які на думку ДПІ в м. Суми включені
ОСОБА_1 до складу податкового кредиту безпідставно, на момент розгляду справи в
суді першої інстанції не були виключені із ЄДРПОУ, що підтверджується довідками
Головного управління статистики в м. Києві від 05.02.2007р. та від
27.04.2007р.  які є в матеріалах справи.

Згідно ч.4 ст.91 ЦК України, цивільна правоздатність юридичної
особи виникає з моменту її створення і припиняється з дня внесення до ЄДРПОУ
запису про її припинення.

Згідно п.п. «б»п.9.8. ст.9 «Закону про ПДВ», до анулювання
реєстрації юридична особа має право та зобов'язана у випадках, встановлених
законом, видавати податкові накладні на загальних підставах.

Таким чином, на момент складання податкових накладних у 2003 та
2004 роках, підприємства ТОВ „Дан", ПП „Верніс" та ПП «Степс
2001»мали необхідний обсяг цивільної правоздатності для видачі податкових
накладних.

Колегія суддів також вважає правомірним посилання суду першої
інстанції на п. З "Порядку направлення органами державної податкової
служби України податкових повідомлень платникам податків та рішень про
застосування штрафних санкцій", затвердженого наказом ДПА України № 253
від 21.06.2001р., згідно якого податковий орган складає податкове
повідомлення-рішення за даними документальних перевірок результатів діяльності
платника податків.

Також "Порядком оформлення результатів нев'їздних
документальних, виїздних планових та позапланових перевірок з питань дотримання
податкового, валютного та іншого законодавства", затвердженого наказом ДПА
від 10.08.2005р. № 327 акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені
порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами
господарювання, (п. 1. 4.)

Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої
інстанції, що Акт перевірки позивача, який став підставою, для прийняття
спірного рішення не містить достатніх обставин, які б визначили та довели
порушення позивача.

Крім того судом першої інстанції в частині позовних вимог про
винесення окремої ухвали відносно.ОСОБА_2 та стягнення моральної шкоди позов
було залишено без розгляду.

З даним висновкому суду першої інстанції погоджується колегія
суддів і сторони також погодились з такими висновками суду першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 195, 196, п.1 ст.198,
206, 209, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України колегія
суддів апеляційного господарського суду одностайно,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу апеляційну скаргу
Державної податкової інспекції в м.
Суми залишити без задоволення.

Постанову
господарського суду Сумської області від 08.02.2007 року по адміністративній
справі №АС-12/573-06 залишити без змін.

Дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Адміністративну справу №АС-12/573-06 повернути до господарського
суду Сумської області.

Роз'яснити сторонам, що вони мають право на дану ухвалу подати
касаційну скаргу до Вищого адміністративного суду України протягом одного
місяця після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної
інстанції.

Судді
В. Олійник

Т. Кравець

О. Істоміна