Харківський апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" травня 2007 р.                                                           Справа № 3/611-06

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя , судді  ,

при секретарі Міракові Г.А.

за участю представників сторін:

позивача –  Кендюшенко А.О. за довіреністю № 10-19/17-Д/49 від 02.06.06р., Андрієнко Н.О. за довіреністю № 10-19/17-Д/03 від 22.01.07р.,

1-го відповідача –  Костюк В.Г. за довіреністю № 14 від 06.12.06р.,

2-го відповідача –Потураєва С.В. за довіреністю № 956/05-26 від 05.10.06р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу  (вх. № 533С/2-4 )  Відкритого акціонерного товариства «Сумиобленерго», м. Суми на рішення  господарського суду  Сумської області від 15.01.2007 року по справі № 3/611-06

за позовом  Відкритого акціонерного товариства «Сумиобленерго», м. Суми

до Приватного ремонтно-будівельного підприємства «Рембуд», м. Суми

та до Виконавчого комітету Сумської міської ради, м. Суми

про стягнення 61165 грн. 26 коп., -

встановила:

ВАТ «Сумиобленерго»подало позов, в якому просило стягнути з Приватного ремонтно-будівельного підприємства «Рембуд»та  Виконавчого комітету Сумської міської ради  у солідарному порядку збитки у розмірі 61165,26 грн., керуючись статтями 196, 224-227 ГК України та статтями 22,543,1166, 530 ЦК України, які складаються з вартості електроенергії, наданої мешканцям житлових багатоповерхових будинків на освітлення місць загального користування та електрозабезпечення ліфтів (комунальну електроенергію) за період з 01.03.2006р. по 22.08.2006 р. Також, ВАТ «Сумиобленерго»просило стягнути з Приватного ремонтно-будівельного підприємства «Рембуд»та  Виконавчого комітету Сумської міської ради  у солідарному порядку 611,65 грн. держмита та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Рішенням господарського суду Сумської області від 15.01.2007р. по справі № 3/611-06 (суддя Левченко П.І.) в задоволені позову було відмовлено повністю.

Позивач, ВАТ «Сумиобленерго», не погодившись з рішенням господарського суду Сумської області від 15.01.2007р. по даній справі, звернулось з апеляційною скаргою та уточненням до неї з проханням скасувати вищезазначене рішення і прийняти  нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ВАТ «Сумиобленерго»в повному обсязі, стягнувши в дольовому порядку в Виконавчого комітету Сумської міської ради –18500,60 грн., з ПРБП «Рембуд»- 42664,66 грн. а також всі судові витрати по даній справи, посилаючись на порушення норм чинного законодавства. Обґрунтовуючи, свої вимог апелянт вказував, що рішенням господарського суду Сумської області від 27.10.05 по справі № 9/38-05 були визнані недійсними абз. 3 п. 2, та абз.2 п. 3 рішення Виконкому Сумської міськради № 350 від 18.07.2000р. «Про встановлення розмірів квартирної плати та плати (для приватних квартир) за утримання будинків та прибудинкових територій в м. Суми»та визнані недійсними п. 1.1. (відносно ВАТ «Сумиобленерго») та п. 1.2 рішення Виконкому Сумської міськради № 485 «Про внесення змін та доповнень до рішення виконавчого комітету Сумської міської ради № 350 від 18.07.2000р. «Про встановлення розмірів квартирної плати та плати (для приватних квартир) за утримання будинків та прибудинкових територій в м. Суми»та додаток до рішення виконавчого комітет) Сумської міської ради № 485 «Про внесення змін та доповнень до рішення виконавчого комітету Сумської міської ради № 350 від 18.07.2000р. «Про встановлення розмірів квартирної плати та плати (для приватних квартир) за утримання будинків та прибудинкових територій в м. Суми», які визначали ВАТ «Сумиобленерго»надавачем послуг з електропостачання на комунальне освітлення та роботу ліфтів. Тобто починаючи з 07.11.2005 р. ВАТ «Сумиобленерго»вже не було надавачем такої послуги, як постачання комунальної енергії, та відповідно не могло постачати її до житлових будинків, які обслуговував 1-й відповідач, а власником був 2-й  відповідач. Зазначене підтвердили і постанова НКРЕ України за № 302 від 09.03.2006р. та рішення тимчасової адміністративної колегії Аитимонопольного комітету України по справі № 02-26.1/07/43-2004 від 01.03.2006р. №6-р/тк.Оскільки додатком №1 рішення Виконкому Сумської міськради №570 від 25.10.2005р. «Про визначення балансоутримувачів та виконавців послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій житлового фонду, що перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Суми»визначений перелік підприємств - виконавців послуг, з утримання житлових будинків і прибудинкових територій на межі територій обслуговування ними житлового фонду, одним з яких було ВАТ «Сумиобленерго», яке   листом № 57-10/321 від 13.02.2006р. направило ПРБП «Рембуд»пропозицію про внесення змін до договору № 1334 від 19.05.2003р. про постачання електричної енергії шляхом укладання додаткової угоди за № 1334/3 від 10.02.2006р. до договору № 1334 від 19.05.2003р. «Про постачання електричної енергії», тобто пропозицію про зміну механізму розрахунку за комунальну електричну енергію.

Апелянт стверджував, що рішення господарського суду Сумської області про відміну рішення № 350 в частині надавача послуг з постачання комунальної електричної енергії було прийнято 27.10.2005р., а внесення змін в рішення № 350 було виконане Виконавчим комітетом Сумської міськради лише 18.04.2006 р. (тобто більше як 5 місяців по тому) рішенням № 224 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету міської ради від 25.10.2005р. № 570 «Про визначення балансоутримувачів та виконавців послуг з утримання будинків і споруд та при будинкових територій житлового фонду, що перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Суми»і тільки після того, як позов про примусове укладання змін в договір про постачання електричної енергії в багатоповерхові житлові будинки з ПРБП «Рембуд»знаходився на розгляді в господарському суді Сумської області (доказом є додаткова угода № 1334/3 від 10.02.2006р.).

Апелянт також  зазначає, що п. 2.1. рішення 224 доповнював перелік послуг які будуть проводити безпосередньо житлові підприємства, а п. З цього ж рішення була зазначена необхідність внесення змін до умов укладених з житловими підприємствами та виконкомом договорів на утримання житлового фонду. Але ці зміни до договорів були укладені відповідачем 1 тільки після постанови Харківського апеляційного господарського суду від 08.08.2006 р.

Також апелянт вказував, що він  намагався  припинити порушення  шляхом   відключити «комунальну електричну енергію»в багатоповерхових житлових будинках, направляв попередження про відключення, залучав для відключення представників державного органу - інспекцію Держенергонагляду у Сумській області Регіональної державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в Північному Регіоні, тобто проводило всі можливі дії, щодо припинення правопорушення в електроенергетиці.

На думку апелянта посилання суд першої інстанції на те, що  ВАТ «Сумиобленерго»в порушення «Правил користування   електричною   енергією»нараховував   населенню  оплату за комунальну   електричну   енергію   не   за   показниками   лічильників,   а   розрахунковим   методом   по загальнобудинковому   лічильнику,   без врахування того, що  на    населення    дані Правила не розповсюджуються і цей самий механізм розрахунку за комунальну електричну енергію був запроваджений в рішенні №350 Виконкому,  а   ВАТ «Сумиобленерго»тільки його виконувало. Зі своєї сторони ВАТ  «Сумиобленерго»неодноразово зверталось до 2-го відповідача про зміну рішення, але Виконком на ці звернення не реагував. В зв’язку  з чим ВАТ «Сумиобленерго» направляло лист № 41/39 від 04.01.2005р. «Про порушення умов монопольної діяльності на ринку житлово-комунальних послуг в м. Суми»до Антимонопольного комітету України Сумського обласного  територіального   відділення, а   14.09.2005р.   адміністративна   колегія   Сумського обласного  територіального  відділення  антимонопольного  комітету   України  прийняв  рішення  по справі № 02-06/36-2005. яким зобов'язав Виконком Сумської міськради привести рішення № 350 у відповідності до вимог нормативно-правових актив та законів України у двомісячний термін. Другий відповідач не виконував своєчасно вищевказані рішення, що призвело до не бажання житлових підприємств укладати договори на постачання електричної енергії та настання збитків для ВАТ «Сумиобленерго»в частині спожитої і не оплаченої електричної енергії.

Апелянт стверджував, що станом на 01.03.2006р. 1-й відповідач не був визначений, як виконавець житлово-комунальних   послуг   щодо   постачання   комунальної   електроенергії.

На думку апелянта відповідно до п. 6.1. «Правил користування   електричною   енергією»збитки  за відпущену електричну енергію  повинні  розраховуватись тільки по розрахунковим приладам обліку. Також додатком № 7 до договору № 1334 від 19.05.2003 р. «Про   постачання   електричної  енергії»  встановлена  наявність  розрахункових   приладів,  а саме: комунального та ліфтового по яким і проведений розрахунок збитків. Тому розрахунок збитків проводився ВАТ «Сумиобленерго»саме по приладам обліку, які встановлені і погоджені з першим відповідачем.

В обґрунтування своїх вимог апелянт також вказував, що  починаючи з березня 2006 р. ВАГ «Сумиобленерго»не отримувало від мешканців багатоповерхових житлових будинків оплату за електроенергію яка використовувалась на освітлення місць загального користування та енергозабезпечення ліфтів по житловим будинкам які зазначені в позові, доказом зазначеного є: квитанції та чеки оплат, які надавались мешканцю, що мешкає в будинку 68 «А»по вул. Черепіна в м. Суми за період з лютого по вересень 2006 р.; лист   ВАТ   «Сумиобленерго»  за   №   57/2069   від   15.03.06 р.  про   припинення   постачання електричної енергії; лист ВАТ «Сумиобленерго»за № 57-06/1005 від 10.03.2006 р. про зміну порядку розрахунку по комунальній енергії; лист ВАТ «Сумиобленерго»за № 57-12/1455  від 30.03.06 про припинення розрахунків і населенням по комунальній електроенергії; лист ВАТ «Сумиобленерго»за № 57-06/1457 від 30.03.2006 р. про припинення розрахунків з населенням по комунальній електроенергії; лист ВАТ «Сумиобленерго»за №,57-06/1820 від 20.04.06 про припинення розрахунків з населенням по комунальній електроенергії; лист ВАТ «Сумиобленерго»за № 57-06/1809 від 20.04.2006 р. про припинення розрахунків з населенням по комунальній електроенергії.

Також апелянт  зазначав, що  акти від 06.04.2006 р. та від 10.05.2006 р. ПРБП «Рембуд»складав вже після знаходження справи на розгляді в суді, оскільки про їх існування позивач не знав, вони нам не вручались і тому не можуть бути доказом по справі.

Крім того, апелянт стверджував, що  несвоєчасне прийняття рішення про надавача послуг  потягло не визначеність і в розрахунках по комунальній електричній енергії, що призвело до не бажання житлових підприємств укладати зміни до існуючих договорів про постачання.

Перший відповідач, Приватного ремонтно-будівельного підприємства «Рембуд», подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив рішення господарського суду Сумської області від 15.01.2007р. по справі № 3/611-06 залишити без змін, а скаргу буз задоволення, оскільки вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим і підставі для його скасування не вбачає. Перший відповідач стверджував, що постановою НКРЕ України від 09.03.2006р. №302 накладено штраф на позивача у розмірі 51000 тис. грн. за порушення ліцензійних умов з постачання електроенергії та зобов'язати останнього терміново припинити нарахування населенню понад фактичні показники лічильників вартості електричної енергії, використаної для освітлення місць загального користування та на роботу ліфтів. П. 4 рішення Виконкому Сумської міської ради №350 від 18.07.2000р. затверджено примірне положення про механізм цільового збору коштів з мешканців багатоповерхових будинків за освітлення місць загального користування та енергозабезпечення ліфтів. П.10 встановлено, що плата за електроенергію на освітлення місць загального користування та енергозабезпечення ліфтів справляється згідно з тарифом НКРБ та відповідно до показників комунального та ліфтового лічильників і розподіляється пропорційно корисної площі квартир будинку. Рішення №350 не містить положень, якими б прямо було надано право позивачеві проводити визначення обсягів електричної енергії спожитої для забезпечення роботи ліфтів та освітлення місць загального користування, що пред'являлись мешканцям до сплати. Визначення зазначених обсягів електричної енергії за показниками загальнобудинкових лічильників спричинило збільшення платежів населення за спожиту електроенергію за рахунок необґрунтованого перекладання на споживачів технологічних та комерційних втрат електричної енергії у внутрішньобудинкових мережах.

Перший відповідач вказував, що починаючи з 18.09.2001р. (лист НКРЕ України №05-34-11/2386), НКРЕ України і Антимонопольний комітет України (Сумське обласне територіальне відділення) неодноразово вказували позивачу на недопустимість проведення розрахунків за електроенергію розрахунковим методом, на що позивач не звертав уваги, так як додатково одержував значні прибутки. Враховуючи вищенаведене, виконком Сумської міської ради прийняв рішення №190 від 14.04.2006р., яким вніс зміни до свого рішення №350 від 18.07.2000р., зокрема зобов'язав підприємства по обслуговуванню житла та ВАТ «Сумиобленерго»у двомісячний термін надати виконкому Сумської міськради пропозицію щодо порядку надання населенню послуг по постачанню електроенергії на комунальні потреби.

Двомісячний термін, визначений і у рішенн1 №6-р/тк від 01.03.06р. тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України по справі №02-26.1/07/43-2004 про порушення антимонопольного законодавства та законодавства про захист економічної конкуренції Відкритим акціонерним товариством «Сумиобленерго»у вигляді зловживання монопольним становищем при проведенні розрахунків з населенням за електричну енергію.

18.04.2006р. виконком Сумської міської ради прийняв рішення №224 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету міської ради»від 25.10.2005р. №570 «Про визначення балансоутримувачів та виконавців послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій житлового фонду, що перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Суми», яким затверджується тимчасовий порядок (п.4) передачі повноважень по розрахунках зі споживачами за спожиту електроенергію на загальні потреби житлового будинку на перехідний період, зміни споживача електроенергії на загальні потреби житлового будинку згідно з додатком.

Перший відповідач вказував, що неодноразові звернення ПРБП «Рембуд», голів житлово-будівельних кооперативів щодо приведення схеми обліку електричної енергії у відповідність до проектної - результатів не принесли, так як позивач намагався будь-якою ціною зберегти методику нарахування по загальнобудинковому лічильнику, обраховуючи, таким чином, уже через житлову організацію мешканців будинків, свідченням чого є запропонований ним акт контрольного зняття показників лічильників в багатоповерхових будинках, в якому №№ лічильників та їх показники повторювались сім разів, тобто намагалися вести подвійне нарахування. Так в будинках №63А і 63Б по вул. Інтернаціоналістів зафіксовані одні і ті ж лічильники за № 931765 (загальнобудинкові, з однаковими показниками 2285 за №382624 - ліфтові з показниками 6571, на комунальне освітлення 436509 з показниками 54963; №№ ліфтового і комунального лічильників, їх покази одинакові та №№ в будинках: Черепіна, 36В та Черепіна, 38А; Черепіна, 52 та Черепіна, 54(1-80); Черепіна, 68А та Черепіна, 70А; Черепіна, 70Б та Черепіна, 72; Черепіна, 76 та Черепіна, 78(1-79); Черепіна, 78 (80-157) та Черепіна, 80А (1-80) (додаток№4). Тобто, в семи випадках один лічильник (освітлення місць загального користування та на роботу ліфтів) враховує споживання електричної енергії двох будинків, але позивач намагався використовувати ці ж лічильники та їх показники по двох будинках окремо, з чим не погоджувалися відповідачі, так як при такій схемі мешканці одного будинку сплачували б за електричну енергію спожиту мешканцями 2-х будинків.

Перший відповідач зазначав, що запропонований позивачем акт контрольного зняття показників лічильників і обліків в багатоповерхових житлових будинках передбачав схему обліку електричної енергії згідно загальнобудинкового лічильника, з відсутністю дати зафіксування показників лічильників (додаток №5), а в буд. №61 по вул. Інтернаціоналістів взагалі відсутній лічильник та його покази на комунальне освітлення. Дана схема не відповідала вимогам «Правил користування електричною енергією», затверджених Постановою НКРЕ № 928 від 22.08.2002р. «Про внесення змін та доповнень до Правил користування електричною енергією», затверджених Постановою НКРЕ від 31.11.1996р. №28 та зареєстрованих в Мінюсті України 14.11.2002р. №903/7191, а саме: п.4.1 абз.4 загальні потреби житлового будинку (освітлення сходових кліток, робота ліфтів, насосів тощо) мають бути забезпечені окремими розрахунковими засобами обліку. При застосуванні такої схеми відповідач не володів би інформацією про дату зняття поквартирних показів лічильників та величину спожитої електричної енергії в квартирах мешканців житлового фонду, так як не являється постачальником квартирної електроенергії, а показники загальнобудинкового лічильника враховували б спожиту електроенергію як фізичних осіб (населення), так і юридичних (на освітлення місць загального користування та на роботу ліфтів), тобто житлової організації, і саме тому не погоджувався заключити додаткову угоду, неодноразово звертаючись до позивача з проханням привести схему обліку електричної енергії у відповідність до проектної (додатки №6,7,8).

На думку першого відповідача твердження позивача, про те що відповідач не бажав взагалі виконувати рішення виконавчого комітету Сумської міської ради, виконавчий комітет знову не прийняв жодних дій до виконання рішення, а суд першої інстанції не врахував, що ВАТ «Сумиобленерго»на той час даний порядок (додаток до рішення №224 від 18.04.06р.) вже врегульовував через господарський суд і саме по такому перехідному порядку була прийнята постанова Харківського апеляційного господарського суду по справі №17/127-06 від 08.08.06р. є безпідставними і надуманими. ПРБП «Рембуд»неодноразово звертався до Позивача з проханням привести додаткову угоду (додаток №2 до договору) у відповідність до «Правил користування електричною енергією»(лист №306 від 21.12.05р.), (додаток №6), лист №315 від 18.07.2005р.(додаток №7), лист №236 від 14.06.2006р.(додаток №8), зокрема про приведення схеми обліку електроенергії у відповідність до проектної та умови підписання додаткової угоди на постачання комунальної електроенергії, але позивач не відреагував на звернення відповідача і намагався зберегти схему нарахування по загальнобудинковому лічильнику.

Листом №347 від 08.08.2006р., ПРБП «Рембуд»пропонував позивачу направити свого представника для зняття показів лічильників на комунальне освітлення та енергозабезпечення ліфтів. Позивач, знаючи, що при знятті показів лічильників будуть присутні працівники власника житла - управління житлово-комунального господарства та голови кооперативів і товариств співвласників - не надає свого представника і відповідач складає з представником власника житла відповідні акти на кожен лічильник окремо з зазначенням їх номерів та показів. (Додаток №10 на 28 арк.). Лише 18.08.06р., позивач направляє свого представника, який підтверджує правильність фіксування приладів обліку та їх номера, які в подальшому і були затверджені керівниками позивача та відповідача і, які навіть кількістю, суттєво відрізняються від запропонованих позивачем в додатковій угоді (додаток №4) - 35 лічильників і фактичних, затверджених керівниками 09.08.06р.(додаток №12) - 28 лічільників. Саме 28 лічильників були в подальшому затверджені в акті, який підписали керівники позивача та відповідача, і по яким знімаються покази і в теперішній час.

Перший відповідач стверджував, що недопущення позивача для відключення комунальної електроенергії в житлових будинках спростовується відповідними актами, складеними представниками власника житлового фонду (УЖКГ Сумської міської ради) та працівниками відповідача - про відмову позивача виконувати відключення комунальної електроенергії в житлових будинках (додатки №13 від 06.04.06р; №14 від 10.05.06р).

Дізнавшись, що при відключенні будуть складатися відповідні акти з фіксуванням показів лічильників, які їм необхідно буде підписувати - представники ВАТ «Сумиобленерго» відмовились відключати комунальну електроенергію, залишивши в позивача раніше заготовлені акти про нібито недопущення представників позивача в електрощитові житлових будинків, які спростовуються додатком №13 від 06.04.06р. та №14 від 10.05.06р. і позивач не спростував ці факти в суді першої інстанції.

Перший відповідач вважав, що неправомірність дій ВАТ «Сумиобленерго»законодавству України підтверджується висновками НКРЕ України, викладеному у листі від 25.06.2004р. №01-30-11/2929 на адресу Антимонопольного комітету України, у якому зазначено, що ВАТ «Сумиобленерго»виставляло мешканцям багатоповерхових будинків завищений обсяг спожитої електроенергії, що призвело до встановлення економічно необґрунтованих розмірів плати за надані послуги.

Отже, позивач з 2001р., незважаючи на листи НКРЕ, подання Сумського територіального відділення Антимонопольного комітету «Про попередні висновки у справі №02-26.1/07-2004 про порушення ВАТ «Сумиобленерго»Закону України «Про захист економічної конкуренції»порушував ліцензійні умови з постачання електричної енергії і, після Постанови НКРЕ України -№302 від 09.03.2006р. намагається приховати щомісячну величину обрахувань способом включення комунальної електроенергії у квартирну плату, бажаючи при цьому будь-яким способом зберегти загальнобудинковий лічильник для подальшого обрахування мешканців, але уже через відповідача.

Перший відповідач також вважав твердження апелянта про те, що він не надав можливості провести відключення багатоповерхових житлових будинків і є  необґрунтованими, оскільки 06.04.206р. та 10.05.2006р. інспектори ВАТ «Сумиобленерго»відмовились  підписувати акт про відмову від проведення відключення. Окрім цього, 20.06.2006р., представники позивача, знаючи, що в адмінприміщенні першого відповідача знову знаходяться представники управління житлово-комунального господарства, які будуть присутні при відключенні і фіксуванні контрольних показників приладів обліку - взагалі не з'являються для проведення відключення, не зважаючи на те, що саме на цей день надавався припис і факт неявки представників позивача теж зафіксований відповідним актом (додаток №15).

Перший відповідач звертав увагу суду на намагання апелянта обґрунтувати збитки  п.  6.1. «Правил  користування електричною енергією»та додатком №7 до договору №1334  від 19.05.2003р.  «Про постачання    електричної    енергії,  яким    встановлена    наявність розрахункових приладів, у зв’язку з чим розрахунок збитків проводився ВАТ «Сумиобленерго»саме по приладам обліку, які встановлені і погоджені з першим відповідачем, які є  безпідставними, оскільки відповідно до п.6.1 вказаний Правил, розрахунки за спожиту електричну енергію необхідно було виконувати відповідно до даних розрахункового обліку електроенергії про її фактичне споживання. Позивач, для нарахування мешканцям за спожиту комунальну електроенергію використовував не ліфтовий та комунальний лічильники, а загальнобудинковий, що в даному випадку є контрольним і проводив нарахування розрахунковим методом, що не відповідає тим же Правилам, а саме, п.3.21 для контрольного обліку електричної енергії (контроль за виконанням установлених норм витрат електричної енергії, споживачі додатково можуть установлювати технічні (контрольні) засоби обліку в окремих цехах, на енергоємних агрегатах, технологічних лініях, будинках. Покази технологічних (контрольних) засобів обліку електричної енергії не можуть бути використані для розрахунків за електричну енергію, а .показаннями лічильників на освітлення місць загального користування і енергозабезпечення ліфтів  позивач не користувався та відмовився їх зафіксовувати 6 квітня, 10 травня та 20 червня 2006р.

Крім того, перший відповідач зазначав, що наданий до суду першої інстанції позивачем розрахунок суми збитків не підтверджується актами зняття показів приладів обліку, які передбачав Тимчасовий порядок до рішення №224 від 18.04.06р., і які необхідно було затвердити керівниками позивача та відповідача, відсутня дата зняття показів обліку, їх кількість не відповідає фактично встановленим житлових будинків, а саме: фактично   встановлені   з   показниками   і   номерами   лічильників,   які затвердили керівники позивача та відповідача 09.08.06р. - 28 шт.; пропоновані в додатковій угоді із збільшенням на 7 одиниць - 35 шт.; в розрахунку збитків - 31 шт. (додаток №20).

Перший відповідач також зазначав, що навіть після прийняття рішення Харківського апеляційного суду по справі № 17/127-06 від 08.08.2006р. про зобов'язання вчинити певні дії - позивач не з'явився для зняття показів ліфтового та комунального лічильників і відповідач, в присутності власників житла (управління житлово-комунального господарства та голів житлово-будівельних кооперативів) знімав показники лічильників та фіксував відповідними актами. Ці дані в подальшому були затверджені керівниками позивача та відповідача і підтверджені актом позивача від 16.08.06р. (додаток №11).

Щодо солідарного обов'язку, перший відповідач також  зазначав, що якби представники позивача звернулися до відповідача з пропозицією зняти покази ліфтового та комунального лічильників і одночасно укласти додаткову угоду (саме на це наполягав і відповідач   і власники житлового фонду), а позивач не намагався будь-якою ціною зберегти схему розрахунків за комунальну електроенергію по загальнобудинковому лічильнику - даної ситуації не було б. Позивач є суб'єктом господарювання і здійснює діяльність на основі, зокрема, комерційного розрахунку та власного комерційного ризику (ст. 44 ЦПК України), і згідно ст. 42 ЦК України підприємство - це самостійна, на власний   ризик   господарська   діяльність,   що   здійснюється   суб'єктом господарювання з метою отримання прибутку.

Другий відповідач також подав  відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити рішення суду господарського суду Сумської області від 15.01.2007р. по даній справі без змін, а скаргу без задоволення, оскільки вважає рішення  суду першої інстанції законним та обґрунтованим. Другий відповідач вказував, що 25.10.2005р. прийнято рішення виконкому Сумської міської ради № 570 «Про визначення балансоутримувачів та виконавців послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій житлового фонду, що перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Суми». Серед них - перший відповідач. ВАТ «Сумиобленерго»по лютий 2006р. продовжувало вести нарахування за комунальну електроенергію розрахунковим методом по показниках загальнобудинкового лічильника. Це призвело до перевірки діяльності ВАТ «Сумиобленерго»Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України.

В зв’язку з чим другий відповідач зазначав, що 18.04.2006р рішенням виконкому Сумської міськради № 224  було внесено зміни до вищезгаданого рішення виконкому № 570 від 25.10.05р. Рішенням №224 було затверджено Тимчасовий порядок передачі повноважень по розрахунках  зі   споживачами   за   спожиту   електроенергію   на   загальні потреби житлового будинку на перехідний період зміни споживача електроенергії на загальні потреби житлового будинку. Відповідно до  п. З Тимчасового прядку (Додаток до рішення 18.04.06р.) було зобов'язано   ВАТ   «Сумиобленерго»  сумісно   з   підприємствами по обслуговуванню житлового фонду: внести зміни в договори з населенням та на постачання електроенергії на загальні потреби; проводити  заходи щодо приведення  схем  установки лічильників  електроенергії  на  загальні  потреби  житлових   будинків  у   відповідь типових, що діяли до впровадження механізму цільового збору коштів з мешканців будинків за освітлення місць загального користування; проводити сумісне зняття показників приладів обліку електричної енергії по квартирних, освітлення місць загального користування; виконання  зазначених заходів має фіксуватись актом, який  затверджується керівниками підприємства по обслуговуванню житлового фонду та ВАТ «Сумиобленерго». З дати,   указаної  в   акті,   будинок   вважається переведеним на нову систему розрахунків. В той період ВАТ «Сумиобленерго»не виконав умови рішення виконкому Сумської міської ради №224 і не перейшов на нову систему розрахунків.

Другий відповідач стверджував, що після погоджень зауважень, обговорень відповідно розробленого проекту та порядку надання послуг населенню, Сумською міськрадою прийнято рішення № 32- МР від 14.06.06р «Про Порядок надання населенню міста послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій».

Таким чином, на думку другого відповідача виконавчий комітет Сумської міської ради повністю забезпечив та привів у відповідність нормативні акти чинному законодавству щодо Порядку надання населенню міста послуг з утримання будинків та прибудинкових територій.

Розрахунок суми збитків, наданий на одному аркуші, другий відповідач вважав неналежним доказом, так як не підтверджений додатковими документами, саме на підставі яких здійснювався цей розрахунок. Невідомо також, як обліковані збитки, які визначив позивач, на балансі підприємства.

На думку другого відповідача позивач безпідставно стверджував, що саме виконком Сумської міської ради вчиняв недопущення працівників ВАТ «Сумиобленерго». Акти про недопущення представників ВАТ «Сумиобленерго»до електроустановок або розрахункових приладів обліку електричної енергії не можуть вважатись доказом того, що позивача не було допущено, оскільки вони не підписані споживачем. Доказів того, що працівники ВАТ «Обленерго»не були допущені до електроустановок або розрахункових приладів і яким саме чином не були допущені, позивач не надав. Натомість весь цей час, як стверджував ВАТ «Сумиобленерго», воно продовжувало постачання електроенергії на освітлення місць загального користування.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегією суддів встановлено, що  відповідно до рішення Виконавчим комітетом Сумської міськради від 05.08.2003р. № 485 позивач надавав послуги по забезпеченню мешканців житлових будинків, що обслуговує перший відповідач, комунальною електроенергією.  Позивач  був надавачем цих послуг до 07.11.2005р., тобто, до набрання законної сили рішенням господарського суду Сумської області від 27.10.2005р. у справі № 9/38-05, яким були визнані недійсними положення рішень другого відповідача № 350 від 18.07.2000р. та № 485 від 05.08.20003р. стосовно виведення зі складу квартирної плати послуг по забезпеченню населення комунальною електроенергію та визнання позивача надавачем таких послуг. З 07.11.2005р. позивач не мав права постачати електричну енергію в багатоповерхові житлові будинки на освітлення місць загального користування та енергозабезпечення ліфтів.

В зв’язку з чим позивач в лютому 2006р. направив всім мешканцям цих будинків договори на користування електроенергією зі зміною механізму розрахунків за постачання комунальної електроенергії, а також надіслав першому відповідачеві пропозицію про внесення змін до договору № 1334 від 19.05.03р. про постачання електроенергії шляхом укладення додаткової угоди за № 1334/3 від 10.02.06р. до договору № 1334 від 19.05.03р. «Про постачання електричної енергії». Також про виниклу ситуацію та зміну механізму розрахунків були направлені листи обом відповідачам 10.03.2006р. за № 57-06/1005.

Постачання електроенергії для місць загального користування багатоквартирних будинків та для енергозабезпечення ліфтів (комунальної електроенергії) здійснювалась позивачем на підставі рішення Виконкому Сумської міської ради від 18.07.2000р. № 350 за укладеними позивачем з кожним власником (квартиронаймачем) договорами на постачання комунальної електроенергії.

Матеріали справи свідчать, що нарахування позивачем комунальної електроенергії здійснювалась не за показниками ліфтового та комунального лічильника, а за розрахунковим методом по загальнобудинковим лічильникам.

Вказані загальнобудинкові лічильники позивач застосував, як розрахункові в порушення вимог Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.1996 р. ( з подальшими змінами та доповненнями ).

Рішенням господарського суду Сумської області від 27.10.2005р. по справі № 9/38-05 було визнано недійсним абз.3 п. 2 та абз. 2 п. З рішення № 350 від 18.07.2000р. Виконкому Сумської міської ради,  в частині визначення позивача надавачем послуг з постачання комунальної електроенергії.

Виконком Сумської міської ради прийняв рішення № 190 від 14.04.2006р., яким вніс зміни до свого рішення № 350 від 18.07.2000р., а саме, зобов'язав підприємства по обслуговуванню житла та ВАТ «Сумиобленерго»у двомісячний термін надати Виконкому міської ради пропозиції щодо порядку надання населенню послуг по постачанню електроенергії на комунальні потреби.

18.04.2006р. рішенням Виконкому Сумської міської ради № 224  було внесено зміни до рішення Виконкому № 570 від 25.10.2005р. «Про визначення балансоутримувачів та виконавців послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій житлового фонду , що перебуває у комунальній власності територіальної громади.»

Також рішенням № 224 від 18.04.2006р. було затверджено Тимчасовий порядок передачі повноважень по розрахунках зі споживачами за спожиту електроенергію на загальні потреби житлового будинку на перехідний період зміни споживача електроенергії на загальні потреби житлового будинку.

Згідно з  п. 3 Тимчасового порядку (додаток до рішення № 224 від 18.04.2006р.) зобов'язано ВАТ «Сумиобленерго»сумісно з підприємствами по обслуговуванню житлового фонду: внести зміни в договори з населенням та на постачання електроенергії на загальні потреби; проводити заходи щодо приведення схем установки лічильників електроенергії на загальні потреби у відповідність до типових, що діяли до впровадження механізму цільового збору коштів з мешканців будинків за освітлення місць загального користування; проводити сумісне зняття показників приладів обліку електроенергії (покватрирних, освітлення місць загального користування); виконання зазначених заходів має фіксуватись актом, який затверджується керівниками підприємств по обслуговуванню житлового фонду та ВАТ «Сумиобленерго». З дати, указаної в акті, будинок вважається переведеним на нову систему розрахунків.

В матеріалах справи відсутні докази щодо виконання позивачем заходів, які він зобов'язаний був здійснити згідно вимог вищезгаданого тимчасового порядку і продовжував постачання комунальної електричної енергії, вчиняючи правопорушення в енергетиці, не будучі визначеним як постачальник комунальної електроенергії та без договорів, на ЇЇ постачання .

Статтею 42 ГК України  підприємство це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання з мстою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, а позивач - є суб'єктом господарювання і здійснює своє підприємницьку діяльність па основі, зокрема, комерційного розрахунку та власного комерційного ризику ( ст. 44 ГК України ). Здійснюючи діяльність з постачання комунальної електроенергії з правопорушеннями в енергетиці, позивач діяв на свій ризик протиправно і в тому, що він зазнав збитків від такої діяльності є його вина.

Також позивач не довів вину першого відповідача в заподіянні збитків, оскільки станом на 01.03.2006р. перший відповідач не був визначений як виконавець житлово-комунальних послуг щодо постачання комунальної електроенергії в порядку, затвердженому центральним органом виконавчої влади з питань житлово-комунального господарства (ч. 4 ст. 7 Закону України «Про житлово-комунальні послуги»).

Позивач вважав своїми збитками витрати, які були ним затрачені на відпущену електроенергію відповідно до даних лічильників з 01.03.2006р. по 09.08.2006р., але ніяких доказів таких витрат, доказів саме такого розміру витрат (61165 грн. 26 коп.) позивач  не надав.

Враховуючи те, що позивач не проводив сумісного зняття показників приладів обліку електроенергії станом на 01.03.2006р., чи станом на 01.05.2006р. ( на виконання п.3 згаданого вище Тимчасового порядку), у зв’язку з чим розрахунок суми збитків в розмірі 61165 грн. 26 коп. за період з 01.03.2006р. до 09.08.2006р. є необґрунтованим і на підставі даного розрахунку не можна встановити фактичний розмір збитків позивача, а будь-яких доказів наявності та розміру наявних у позивача збитків матеріали справи не містять.

Відповідно до ст. 541 ЦК України, на яку посилався позивач в якості підстави своїх вимог, передбачає, що солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом,  зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання, а не надав належних доказів того, що  у першого та другого відповідачів у даній справі виникло солідарне зобов'язання перед позивачем.

Отже особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування відповідно до статей 22,1166 ЦК України. Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника ( завдавача шкоди).

Статтею 33 ГПК України  встановлено, що кожна сторона повинна довести  ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, а позивачем не було надано належних доказів в обґрунтування своїх  вимог щодо  наявності повного складу цивільного правопорушення,  не було довів  розмір збитків в сумі 61165,26 гри.  та  правомірності його вимог щодо стягнення з першого та другого відповідачів збитків  у солідарному порядку, в зв’язку з чим вимоги позивача є безпідставним та необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Сумської області від 15.01.2007 р. прийнято у відповідності до норм матеріального права та норм чинного законодавства і підстави для його скасування відсутні. Заперечення позивача викладені в апеляційній скарзі необґрунтовані і не можуть бути підставою для скасування рішення суду.

Керуючись   ст.ст. 99, 101,  103, 105 ГПК України, -

постановила:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Сумської області від 15.01.2007 року по справі  № 3/611-06 залишити без змін.

Головуючий суддя

Судді