АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" березня 2007 р.
Справа № 6/297-НА

Житомирський
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

при
секретарі
,

за
участю представників сторін:

від
позивача:     не з'явився,

від
відповідачів:

-
Старокостянтинівської ОДПІ: Пославська О.В. (довіреність №1
від 09.01.2007 року),

-
ДПІ в Ізяславському районі:   Баляндр
В.А. (довіреність №5375

від 21.12.2006 року),

розглянувши
апеляційні скарги Державної податкової інспекції в Ізяславському районі
(м.Ізяслав Хмельницької області) та Старокостянтинівської об'єднаної державної
податкової інспекції (м.Старокостянтинів Хмельницької області)

на
постанову господарського суду Хмельницької
області

від
"20" листопада 2006 р. у справі

за
позовом суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1(м.Старокостянтинів
Хмельницької області)

до
1. Старокостянтинівської об'єднаної державної податкової інспекції
(м.Старокостянтинів Хмельницької області),

2. Державної податкової інспекції у
Ізяславському районі (м.Ізяслав Хмельницької області)

про
визнання протиправними дій та визнання протиправними і скасування рішень про
застосування штрафних (фінансових) санкцій,

ВСТАНОВИВ:

З врахуванням заяв про уточнення і збільшення позовних вимог від
28.09.2006р. (заява подана до суду 16.10.2006р.) і від 25.10.2006р. підприємець
ОСОБА_1 просив визнати протиправними дії ДПІ в Ізяславському районі щодо
проведення перевірки 08 лютого 2006 року і Старокостянтинівської ОДПІ стосовно
проведення перевірок 31 травня і 10 липня 2006 року  та визнати протиправними і скасувати рішення
Старокостянтинівської ОДПІ про застосування штрафних (фінансових) санкцій
НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3,НОМЕР_4, НОМЕР_5, НОМЕР_6, НОМЕР_7, НОМЕР_8, НОМЕР_9,
НОМЕР_10, НОМЕР_11, НОМЕР_12, НОМЕР_13 і НОМЕР_14 (т.1 а.с.2-3, 97,139).

Постановою господарського суду Хмельницької області від
20.11.2006р. позов задоволено.

З судовим рішенням не погодилися обидва відповідачі, які просять
скасувати постанову суду і прийняти нове рішення про відмову у задоволенні
позову.

ДПІ у Ізяславському районі зазначає в апеляційній скарзі, що
працівниками податкової інспекції 08.02.2006р. здійснювався контроль щодо
виконання підприємцем ОСОБА_1 вимог Законів України "Про застосування
реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування
та послуг" і "Про патентування деяких видів підприємницької
діяльності" шляхом планової перевірки, яка проведена з дотриманням вимог
ст.11-2 Закону України "Про державну податкову службу в Україні".

На думку особи, яка подала цю апеляційну скаргу, ст.11-1 Закону
України "Про державну податкову службу в Україні" не поширюється на
перевірки щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій, які регулюються
Законом України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у
сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", що не відноситься до
законодавства з питань оподаткування і є спеціальним законом.

При наданні послуг у сфері грального бізнесу підприємець ОСОБА_1
мав застосовувати з 01 липня 2002 року реєстратор розрахункових операцій. Ця
вимога ним не дотримана.

Позивач придбав торгові патенти на два гральних місця, хоч
фактично ним використовувалися шість гральних місць - по три у кожному
гральному апараті.

За ці порушення до підприємця обґрунтовано застосовані штрафні (фінансові)
санкції (т.2 а.с.61-64).

Старокостянтинівська ОДПІ в апеляційній скарзі посилається на
неправильне  застосування судом норм
матеріального права, зокрема, ст.15 і 16 Закону України "Про застосування
реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування
та послуг". До перевірок правильності використання реєстраторів
розрахункових операцій застосовуються всі правила щодо допущення посадових осіб
до проведення позапланових перевірок (ст.11-2 Закону України "Про державну
податкову службу в Україні"). Тому посадові особи мають право приступити
до проведення перевірок реєстраторів розрахункових операцій за умови надання
суб'єкту господарювання під розписку направлення на перевірку та затверджений
план-графік проведення планових перевірок або копію наказу керівника
податкового органу про проведення позапланової перевірки.

Старокостянтинівська ОДПІ, здійснюючи перевірки господарських
одиниць підприємця ОСОБА_1, діяла в межах повноважень, визначених ст.15 Закону
України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері
торгівлі, громадського харчування та послуг" та Закону України "Про
державну податкову службу в Україні" (т.2 а.с.73-75).

Позивач - підприємець ОСОБА_1 не надав апеляційному господарському
суду письмових заперечень на апеляційні скарги.

Апеляційний розгляд справи здійснюється за відсутності позивача,
який був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.
Колегія суддів апеляційної інстанції задовольняє клопотання підприємця ОСОБА_1
про розгляд справи без його участі, оскільки його неявка не перешкоджає
судовому розгляду справи (ч.4 ст.196 КАС України) (т.2 а.с.82).

Заслухавши пояснення представників відповідачів, які підтримали
доводи своїх апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, апеляційний
господарський суд вважає, що скарги не підлягають задоволенню, зважаючи на такі
фактичні обставини справи та норми чинного законодавства.

ОСОБА_1 - зареєстрований як суб'єкт підприємницької діяльності
виконавчим комітетом Старокостянтинівської міської ради  22.10.2004р. (т.1 а.с.73, 75)

08 лютого 2006 року відповідно до плану оперативних виїзних
перевірок на лютий 2006 року по ДПІ в Ізяславському районі, затвердженого
начальником цієї податкової інспекції 01.02.2006р., та на підставі направлень
НОМЕР_15 працівниками ДПІ в Ізяславському районі - Петренко Т.Б. та Бухарєвою
Л.В. здійснено перевірку двох гральних автоматів, що належать підприємцю
ОСОБА_1, які знаходяться АДРЕСА_1, на предмет контролю за здійсненням
розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу (т.1
а.с.56,57,58).

За результатами перевірки складено НОМЕР_16 про порушення
позивачем п.5 ст.3 Закону України "Про застосування реєстраторів
розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг"  та п.2 ст.5
Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької
діяльності".

В акті зазначено, що 2 гральних автомати "Щасливе число"
мають по три гральних місця. Підприємцем ОСОБА_1 надано 2 торгових патенти,
замість 6, тобто відсутні 4 торгових патенти. Окрім того, проведення
розрахунків за надані послуги здійснюється без використання книги обліку
розрахункових операцій та розрахункових книжок (т.1 а.с.63-64).

21 лютого 2006 року на підставі зазначеного акту
Старокостянтинівська ОДПІ (за місцем державної реєстрації позивача) прийняла
рішення НОМЕР_17 про застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі
92,05грн. за порушення правил патентування та рішення НОМЕР_18 про застосування
штрафних (фінансових) санкцій в сумі 340грн. за порушення застосування
реєстраторів розрахункових операцій.

За наслідками апеляційного узгодження і залишення скарг підприємця
ОСОБА_1 без задоволення Старокостянтинівською ОДПІ прийняті рішення про
застосування штрафних санкцій НОМЕР_19 на суму 92,05грн. та НОМЕР_20 на суму
340грн. (т.1 а.с.60,61,66-72).

Відповідно до плану оперативних виїзних перевірок на травень 2006
року по Старокостянтинівській ОДПІ  та на
підставі направлень начальника цієї податкової інспекції  ІНФОРМАЦІЯ_1 службовими особами
Старокостянтинівської ОДПІ проведено перевірку 5 гральних автоматів, що
належать позивачу та знаходяться в АДРЕСА_2, АДРЕСА_3, АДРЕСА_4, АДРЕСА_5
та  АДРЕСА_6, на предмет контролю за
здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу
(т.2 а.с.27-38).

За результатами перевірки складено 5 актів НОМЕР_21, НОМЕР_22,
НОМЕР_23, НОМЕР_24 про порушення підприємцем ОСОБА_1 п.5 ст.3 Закону України
"Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі,
громадського харчування та послуг" та п.2 ст.5 Закону України "Про
патентування деяких видів підприємницької діяльності" (т.2
а.с.3-4,5-6,7-8,9-10,11-12).

В актах перевірки записано, що 5 гральних автоматів "Щасливе
число" мають по три гральних місця. Підприємцем ОСОБА_1 надано 5 торгових
патентів (від 10.12.2004р. за НОМЕР_25, НОМЕР_26,НОМЕР_27, НОМЕР_28, НОМЕР_29)
замість 15, тобто відсутні 10 торгових патентів. Окрім того, встановлено
проведення розрахункових операцій без використання книги обліку розрахункових
операцій та розрахункової книжки.

05 червня 2006 року Старокостянтинівською ОДПІ на підставі п.1
ст.8 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької
діяльності" та п.3 ст.17 Закону України "Про застосування
реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування
та послуг" прийняла рішення НОМЕР_30, НОМЕР_6, НОМЕР_8, НОМЕР_10,
НОМЕР_12, кожним з яких до позивача застосовано штрафну (фінансову) санкцію
у  подвійному  розмірі вартості  торгового
патенту за повний термін діяльності із зазначеним порушенням у сумі
46,04грн., та заНОМЕР_4, НОМЕР_5,
НОМЕР_7, НОМЕР_9, НОМЕР_11, кожним з яких до позивача застосовано
штрафну (фінансову) санкцію у розмірі 20 неоподатковуваних мінімумів за
невикористання  при  здійсненні
розрахункових  операцій  розрахункової книжки чи книги обліку  розрахункових
операцій у сумі 340грн. (т.1 а.с.140-149).

Працівниками Старокостянтинівської ОДПІ згідно з планом проведення
перевірок суб'єктів підприємницької діяльності на липень 2006 року та
направлень на перевірку НОМЕР_31  та
НОМЕР_32проведено перевірку належних позивачу
гральних автоматів, що розташовані за АДРЕСА_6 на предмет контролю  за здійсненням розрахункових операцій у сфері
готівкового та безготівкового обігу (т.1 а.с. 45,46,59). Складено акт  НОМЕР_33.

В акті зазначено про порушення підприємцем ОСОБА_1 п.2 ст.5 Закону
України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності”, п.5
ст.3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій
у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” та п.29 ст.9 Закону
України "Про ліцензування деяких видів підприємницької діяльності",
зокрема, відсутність торгових патентів на п'ять гральних місць, проведення
розрахункових операцій без використання книги обліку розрахункових операцій і
розрахункових книжок та відсутність ліцензії на право організації діяльності з
проведення азартних ігор (т.1 а.с.48-49).

24 липня 2006 року Старокостянтинівською ОДПІ  на підставі п.1 ст.8 Закону України "Про
патентування деяких видів підприємницької діяльності" прийнято рішення
НОМЕР_34 про застосування штрафних (фінансових) санкцій у сумі 115,1грн. та на
підставі п.3 ст.17 Закону України "Про застосування реєстраторів
розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та
послуг" рішення НОМЕР_14 про застосування штрафних (фінансових)
санкцій  у сумі 340грн. (т.1 а.с.41,42).

Суд першої інстанції, вирішуючи спір, дійшов правильного висновку
про неправомірність проведення перевірок підприємця ОСОБА_1 та протиправність
прийнятих Старокостянтинівською ОДПІ рішень, враховуючи наступне.

Пунктом 18 частини 1 статті 14 Закону України "Про систему
оподаткування" встановлено, що плата за торговий патент на  деякі
види  підприємницької діяльності
належить до загальнодержавних
податків  і  зборів (обов'язкових платежів).

Контроль за правильністю та своєчасністю справляння  податків і
зборів   (обов'язкових   платежів)
відповідно до ч.1 статті 20 Закону України "Про систему
оподаткування" здійснюється
державними податковими  органами  та
іншими  державними  органами
в   межах повноважень, визначених
законами.

Згідно з п.4 ст.10 і п.2 ст.11 Закону України "Про державну
податкову службу в Україні" органи державної податкової служби у межах
своїх повноважень здійснюють контроль за додержанням  порядку проведення готівкових розрахунків за
товари (послуги) у встановленому законом порядку, наявністю ліцензій на
провадження деяких видів господарської діяльності, торгових патентів.

Державна податкова інспекція є органом державної влади, тому її
діяльність має підпорядковуватись вимогам ч.2 ст. 19 Конституції України та
аналогічним вимогам Закону України "Про державну податкову службу в
Україні". Право податкової інспекції на проведення перевірки підлягає
законодавчим обмеженням та реалізується з дотримання порядку, встановленого
законом.

Юридичні підстави і процедура проведення перевірок визначені
статтями                11 - 11-2 Закону
України "Про державну податкову службу в Україні".

Згідно з п.1 ст.11 цього Закону органи державної податкової служби
у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених Законами України,
мають право здійснювати документальні невиїзні перевірки, а також планові та
позапланові виїзні перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і
сплати податків та зборів обов'язкових платежів).

Окрім того, статтею 15 Закону України "Про застосування
реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування
та послуг" передбачено, що контроль за додержанням суб'єктами
підприємницької діяльності  порядку
проведення розрахунків за товари (послуги), інших вимог цього Закону здійснюють
органи державної податкової служби України шляхом проведення планових або
позапланових перевірок згідно із законодавством України.

Відповідно до частин 1 і 3 статті 16 Закону України "Про застосування
реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування
та послуг" контролюючі  органи  мають
право  згідно з
законодавством  здійснювати планові або
позапланові перевірки осіб, які підпадають під дію цього Закону. Планові або
позапланові  перевірки  осіб,
що  використовують реєстратори
розрахункових операцій,  розрахункові
книжки або книги обліку
розрахункових   операцій,   здійснюються    у
порядку, передбаченому законодавством України.

Матеріали справи, зокрема, плани проведення перевірок суб'єктів
підприємницької діяльності на лютий, травень, липень 2006 року свідчать про
проведення органами державної податкової служби планових перевірок позивача.

Частиною 4 статті  11-1
Закону України "Про державну податкову службу в Україні", якою
встановлено підстави і порядок проведення перевірок, передбачено, що право на
проведення планової виїзної перевірки платника податків надається лише у тому
випадку, коли йому не пізніше ніж за десять днів до дня проведення такої перевірки
надіслано письмове повідомлення із зазначенням дати початку та закінчення її
проведення.

Суду не надані докази про надсилання і вручення підприємцю ОСОБА_1
повідомлень про проведення планових перевірок.

Згідно з ч.1 ст.11-2 Закону України "Про державну податкову
службу в Україні" умовами допуску посадових осіб органів державної
податкової служби до проведення планової або позапланової виїзної перевірки за
наявності підстав для їх проведення є такі документи : направлення на перевірку
та копія наказу керівника податкового органу про проведення позапланової
виїзної перевірки, які надаються платнику податків під розписку.

Відповідно до ч.2 ст.11-2 цього Закону ненадання під розписку
платнику податків направлення на перевірку та копії наказу керівника податкового
органу про проведення позапланової виїзної перевірки або їх надання з
порушенням вимог, встановлених частиною першою цієї статті, є підставою для
недопущення посадових осіб органу державної податкової служби до проведення  планової або позапланової виїзної перевірки.

Наявні у справі направлення ІНФОРМАЦІЯ_2 за своїм змістом не
відповідають вимогам п. 1 ч. 1 ст. 11-2 Закону України "Про державну
податкову службу в Україні", так як не містять даних про вид перевірки,
підстави, дати початку  і дати закінчення
перевірки (т.1 45,46,57,58, т.2 а.с.29-38).

Направлення на перевірку підприємцю під розписку не вручалися

Отже, в податкових інспекцій були відсутні підстави для проведення
планових  перевірок.

За наведених обставин перевірки підприємця ОСОБА_1 не можна
визнати такою, що проведена з дотриманням вимог чинного законодавства.

Частиною 3 статті 70 КАС України передбачено, що докази, одержані
з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги.

Таким чином, акти, які складені за результатами неправомірних
перевірок, суд не вважає доказами
недотримання підприємцем вимог Закону України "Про застосування
реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування
та послуг" і Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької
діяльності".

Окрім того, нарахування податковим органом штрафних (фінансових)
санкцій позивачу за надання послуг у сфері грального бізнесу з використанням
грального автомата, який має три гральних поля (екрани), без придбання патентів
на кожне гральне поле (екран) суперечить положенням ст. 5 Закону України  "Про патентування деяких видів
підприємницької діяльності", відповідно до вимог якої  торговий патент на здійснення операцій з
надання послуг у сфері грального бізнесу має бути виданий на кожне окреме
гральне місце (гральний автомат, гральний стіл). Вартість торгового  патенту на здійснення операцій з надання
послуг у сфері грального бізнесу встановлюється у  фіксованому розмірі для використання саме
грального автомата, грального столу, незалежно від  кількості одночасно наданих на них послуг.
Тобто, як випливає з системного аналізу статті 5, Законом України "Про
патентування деяких видів підприємницької діяльності", встановлено
обов'язок придбання торгового патенту на гральний автомат або гральний стіл, а
не на окремі гральні поля (екрани) в них. Визначення в ч.4 ст.5 Закону
грального місця, зокрема, як грального автомата, грального стола свідчить про
те, що під гральним місцем розуміється не гральне поле, чи кількість місць для
одночасної гри за гральним автоматом (гральним столом), а окреме місце
(територія), де проводиться гральний бізнес.

Отже, придбавши по одному торговому патенту на кожний гральний
автомат, кожний з яких має 3 гральних поля, позивач не порушив норм Закону
України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності".

За наведених обставин оспорені рішення про застосування штрафних
(фінансових) санкцій є протиправними.

З огляду на викладене, судове рішення є законним та обгрунтованим,
а тому підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254,
п.п.6 і 7 Прикінцевих таперехідних положень Кодексу адміністративного
судочинства України, Житомирський апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги Державної податкової інспекції в Ізяславському
районі та Старокостянтинівської об'єднаної державної податкової інспекції
залишити без задоволення, а постанову господарського суду Хмельницької області
від 20 листопада 2006 року  - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту
проголошення.

Касаційну скаргу може бути подано безпосередньо до Вищого
адміністративного суду України протягом одного місяця з дня складення ухвали в
повному обсязі.

Головуючий
суддя

судді:

Віддрук.
5 прим.

1
- до справи

2
- позивачу

3,4
- відповідачам

5
- в наряд