ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"10" травня 2007 р.
Справа № 15-27-31/197-03-3267

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Бойко Л.І.

суддів  Величко Т.А., Жукової А.М.,

при секретарі судового засідання Храмшиній І.Г.

за участю представників сторін:

від позивача: Куркін В.Г., Ефименко К.С., Галинський С.М.

від відповідача: Гросу В.Є., Кравченко Н.І.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги

Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" на ухвалу господарського суду Одеської області від 14. 12. 2006 р. про відмову у задоволенні заяв Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" від 18.10.05р. та від 3.01.06р. про перегляд рішення господарського суду Одеської області від 20. 09. 2004 р. за нововиявленими обставинами

по справі № 15-27-31/197-03-3267

за позовом ТОВ "Істок"

до ТОВ "Вівал Марін"

про стягнення 1371147 грн. 06 коп.

та за зустрічним позовом ТОВ "Вівал Марін"

до ТОВ "Істок"

про стягнення 455750 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Істок" звернулося до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" про стягнення нанесеної шкоди внаслідок зіткнення суден в розмірі вартості судна СЧС "Істок", що складає 500000 грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 08. 05. 2003 р. порушено провадження у справі № 31/197-03-3267.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" звернулося до господарського суду Одеської області із зустрічною позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Істок" про стягнення 455750 грн. відповідно до ступені вини у зіткненні суден.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 28. 08. 2003 р. у справі № 31/197-03-3267 зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" прийнято до спільного провадження з первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Істок".

В ході розгляду справи № 31/197-03-3267 позивачем було збільшено позовні вимоги до розміру 1371147 грн. 06 коп. оскільки позивачем було понесено збитків у вигляді неотриманих доходів, пов’язаних з експлуатацією СЧС "Істок", в розмірі 802095 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 20. 09. 2004 р. у справі № 31/197-03-3267 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Істок" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" про стягнення 1371147 грн. 06 коп. задоволено частково, а саме стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" 1096917 грн. 64 коп.; у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Істок" про стягнення 455750 грн. відмовлено (т. 4, а.с. 25-28).

При цьому суд виходив з того, що вина Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" в зіткненні суден сторін 01. 05. 2003 р. складає 80% і стягнув з відповідача 455241 грн. 64 коп. –80 % вартості затонулого СЧС "Істок" та 641676 грн. –80% від розміру упущеної вигоди.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 09. 11. 2004 р. рішення господарського суду Одеської області від 20. 09. 2004 р. в частині зустрічного позову змінено, а саме задоволено частково зустрічну позовну заяву шляхом стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Істок" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" збитків в сумі 6257 грн. 71 коп., в іншій частині рішення суду залишено без змін (т. 4, а.с. 66-69).

Постановою Вищого господарського суду України від 25. 05. 2005 р. рішення господарського суду Одеської області від 20. 09. 2004 р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 09. 11. 2004 р. залишено без змін (т. 4, а.с. 138-142).

24. 11. 2004 р. господарським судом Одеської області видано накази на примусове виконання рішення господарського суду Одеської області від 20. 09. 2004 р. та постанови Одеського апеляційного господарського суду від 09. 11. 2004 р.

18. 10. 2005 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Вівал Марин" звернулося до господарського суду Одеської області із заявою про перегляд рішення господарського суду Одеської області від 20. 09. 2004 р. за нововиявленими обставинами, в якій просило суд вказане рішення змінити, а саме відмовити в стягненні з ТОВ "Вівал Марін" на користь ТОВ "Істок" матеріальної шкоди у вигляді упущеної вигоди в розмірі 641.676,00 грн.

У якості нововиявлених обставин Товариство з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" вказало відомості, які стали відомі 14. 09. 2005 р. внаслідок проведення Прокуратурою Одеської області перевірки з приводу вчинення посадовими особами Товариства з обмеженою відповідальністю "Істок" підробки документів і надання їх до судових органів (т. 5, а.с. 12).

Перевіркою встановлено, що 14. 04. 2003 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Істок" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фенікс" був укладений договір оренди № 89, у відповідності з умовами якого Товариство з обмеженою відповідальністю "Істок" (орендодавець) було зобов’язано передати, а Товариство з обмеженою відповідальністю "Фенікс" (орендар) прийняти на умовах оренди судно СЧС "Істок". При цьому Товариство з обмеженою відповідальністю "Фенікс" у якості орендної плати був зобов’язаний поставляти орендодавцю продукцію (риба –бичок) по цінам нижче ринкових у кількості 815 тон. Від реалізації даної продукції у якості консервів Товариство з обмеженою відповідальністю "Істок" планувало отримати грошові кошти у сумі 802095 грн. Однак, як виявлено у ході перевірки на момент укладання договору оренди ТОВ "Фенікс" мало дозвіл від 23. 01. 2003 р. № 000248 на вилов рибопродукції у 2003 році в значно меншому розмірі ніж 815 тон. Тобто, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фенікс" маючи зазначений дозвіл не мало змоги для виконання умов договору оренди від 14. 04. 2003 р. № 89 які стосуються орендної плати, а Товариство з обмеженою відповідальністю "Істок" не отримало би заплановані кошти від реалізації рибопродукції виробленої з виловленого Товариством з обмеженою відповідальністю "Фенікс" та поставленого за даним договором бичка.

З матеріалів прокурорської перевірки вбачається, що 28. 04. 2003 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Істок" уклало з компанією "Глобал Інвест" контракт № 1 предметом якого була продаж судна СЧС "Істок", ціна контракту складає 640000 грн. У відповідності з п. 1.4 даного контракту Продавець (ТОВ "Істок") гарантувало Покупцю (компанія  "Глобал Інвест), що: "… судно свободно от всех обременений, от любых прав и притязаний третьих лиц …, дает гарантии всего, о чем в момент заключения Контракта Продавец знал или не мог не знать, от морских залогов, каких-либо долгов, в том числе и государству."  Згідно з умовами даного Контракту він починає діяти з моменту його підписання сторонами, тобто з 28. 04. 2003 р. по 31. 12. 2003 р.

Крім того, заявник стверджував, що враховуючи наведені вище господарські договори, які стосуються судна СЧС "Істок" у Товариства з обмеженою відповідальністю "Істок" в дійсності не існувало наміру передавати за договором від 14. 04. 2003 р. № 89 в оренду ТОВ "Фенікс" належне йому судно, так як у противному випадку у Контракті від 28. 04. 2003 р. № 1 було би включено відповідну умову для запобігання наслідків передбачених ст. 229 ЦК Української РСР.

Тому, на думку заявника неможливо вести мову про упущену вигоду від реалізації Товариством з обмеженою відповідальністю "Істок" рибопродукції у якості консервів у розмірі 802.095,00 грн., виробленої з отриманої за договором оренди риби-бичка

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 19. 10. 2005 р. заяву ТОВ "Вівал Марін" було повернуто заявнику на підставі п. 1 ч. 1 ст. 113 ГПК України. Не погоджуючись з даною ухвалою, ТОВ "Вівал Марін" звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, яку було задоволено у відповідності з постановою від 21. 02. 2006 р., а саме: ухвалу від 19. 10. 2005 р. скасовано, а заяву ТОВ "Вівал Марін" передано на розгляд Господарського суду Одеської області (т. 5, а.с. 113-116).

Однак, Товариство з обмеженою відповідальністю "Істок" звернулося до Вищого Господарського Суду України з касаційною скаргою, в якій просило постанову апеляційного суду від 21. 02. 2006 р. скасувати, а ухвалу суду першої інстанції від 19. 10. 2005 р. залишити в силі.

08. 06. 2006 р. Вищім Господарським Судом України винесено постанову у відповідності з якою касаційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Істок" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 21. 02. 2006 р. залишена без задоволення, а справу передано в суд першої інстанції для розгляду по суті заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" про перегляд рішення суду за нововиявленими обставинами (т. 5, а.с. 147-149).

03. 01. 2006 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" подало до Господарського суду Одеської області другу заяву про перегляд рішення від 20. 09. 2004 р., в який просило суд скасувати зазначене рішення та відмовити ТОВ "Істок" у задоволенні позовної заяви у повному обсязі, так як 11. 12. 2005 р. Товариству з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" стало відомо, що спеціалістами Товариства з обмеженою відповідальністю "ГлавСтройПЛЮС" проведено пошук та водолазне обстеження СЧС "Істок", який затонув в районі мису Тарханкут, про що складено відповідний Протокол № 64 від 11. 12. 2005 р. З даного протоколу вбачається, що пошкодження, отримані СЧС "Істок" в результаті зіткнення сейнера з т/х "Паллада", не могли стати причиною затоплення СЧС "Істок", отже відсутні підстави для стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" вартості затонулого сейнера та упущеної вигоди.

Розпорядженням Голови Господарського суду Одеської області від 06. 03. 2006 р. № 63-р розгляд зазначених заяв Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" про перегляд рішення Господарського суду одеської області від 20. 09. 2004 р. призначено до колегіального розгляду і присвоєно справі № 15-31-27/197-03-3267.

У відповідності з ухвалою Господарського суду Одеської області від 10. 03. 2006 р. розгляд заяв ТОВ "Вівал Марін" про перегляд рішення суду за нововиявленими обставинами об’єднано в одне провадження.

14. 12. 2006 р. Господарським судом Одеської області прийнято ухвалу, якою у задоволенні заяв Товариству з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" про перегляд рішення господарського суду від 20. 09. 2004 р. у справі 31/197-03-3267 за нововиявленими обставинами відмовлено. При цьому господарським судом Одеської області було допущено помилку в резолютивній частині даної ухвали, а саме замість ТОВ "Вівал Марін" суд вказав ТОВ "Істок", як заявника, якому відмовлено у задоволенні заяв про перегляд рішення за нововиявленими обставинами.

27. 12. 2006 р. господарським судом Одеської області прийнято ухвалу про виправлення даної помилки у резолютивній частині ухвали від 14. 12. 2006 р.

Не погоджуючись з ухвалою господарського суду Одеської області від 14. 12. 2006 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 14. 12. 2006 р. по справі № 15-27-31/197-03-3267, якою відмовлено у задоволенні заяв ТОВ "Вівал Марін" про перегляд рішення Господарського суду Одеської області від 20. 09. 2004 р. у справі 31/197-03-3267 за нововиявленими обставинами та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ "Істок" до ТОВ "Вівал-Марін" про стягнення матеріальної шкоди у розмірі 1.371.147,06 грн. відмовити, так як вважає, що при винесенні ухвали від 14. 12. 2006 р. господарський суд Одеської області не в повному обсязі з'ясував обставини справи, не надав належної оцінки залученим у матеріали справи письмовим доказам, та порушив норми матеріального та процесуального права в зв’язку з чим дана ухвала підлягає скасуванню.

Зокрема апелянт зазначає, що наведені в заявах обставини, мають властивості нововиявлених і доводять, що: у діях відповідача присутня вина лише у зіткненні суден т/х "Паллада" та СЧС "Істок", але відсутня вина безпосередньо в затопленні судна, яке належало позивачу; між діями відповідача та затопленням СЧС "Істок" не має причинного зв’язку; достовірно не підтверджено чи отримав би відповідач прибуток у тому розмірі, який встановлений судом, як упущена вигода і чи отримав би його взагалі.

Тобто, за наявності таких обставин, які спростовують доводи викладені в рішенні Господарського суду Одеської області від 20. 04. 2006 р. дане рішення неможливо вважати таким, що відповідає вимогам закону.

В зв’язку з цим апелянт стверджує, що суд першої інстанції переглядаючи вказане рішення суду при постановлені ухвали від 14. 12. 2006 р. в порушення вимог ст. 43 ГПК України неповно встановив обставини, що мають значення для справи, не надав правову оцінку доводам заявника та доказам наданим в їх підтвердження, невірно застосував ст.ст. 112-114 ГПК України.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Істок" проти апеляційної скарги заперечувало зазначаючи при цьому, що обставини наведені в заявах Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" не являються нововиявленими, так як вони не існували на момент розгляду справи судом першої інстанції. Також, Товариство з обмеженою відповідальністю "Істок" не погоджується з доводами апелянта про те, що в його діях відсутня вина безпосередньо в затопленні СЧС "Істок", а також вважає, що експертний висновок від 02. 06. 2006 р. № 1323-ак не може бути врахований при розгляді даної справи, так як він ґрунтується на суперечливих підставах і вважає, що судом першої інстанції вірно зроблений висновок про те, що надані Товариством з обмеженою відповідальністю документи не впливають на юридичну кваліфікацію і розмір відповідальності відповідача в межах рішення суду від 20. 09. 2004 р.

Заслухавши усні пояснення представників сторін, ознайомившись з доводами апеляційної скарги на ухвалу про відмову в перегляді за нововиявленими обставинами та запереченнями на неї , дослідивши обставини і матеріали справи, в тому числі наявні у них докази, відповідність викладеним  в рішенні висновкам цим обставинам і доказам, а також перевіривши додержання та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" на ухвалу господарського суду Одеської області від 14. 12. 2006 р., якою відмовлено у задоволенні заяв Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" про перегляд рішення Господарського суду Одеської області від 20. 09. 2004 р. у справі 31/197-03-3267 за нововиявленими обставинами підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи Товариству з обмеженою відповідальністю “Вівал Марін” у задоволенні заяв про перегляд рішення господарського суду  від 20. 09. 2004 р. за нововиявленими обставинами господарський суд у своїй ухвалі від 14. 12. 2006 р. вказав, що обставини, які наведені у заяві не можуть бути підставами для скасування рішення суду, оскільки не впливають на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні та не мають істотного значення для справи. Господарським судом при винесені рішення від 20. 09. 2004 р. у даній справі було досліджено зазначені обставини та надано їм відповідної правової оцінки, про що зазначено в рішенні.

Однак, з такими висновками суду першої інстанції погодитися не можна.

Відповідно до ст. 112 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд може переглянути прийняте ним судове рішення, яке набрало законної сили за нововиявленими обставинами, що мають істотне значення для справи і не могли бути відомі заявникові.

Перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами є окремою процесуальною формою судового процесу, яка визначається юридичною природою цих обставин. До нововиявлених обставин відносяться матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, а також інші факти, що мають значення для правильного вирішення спору.  Необхідними ознаками нововиявлених обставин є їх наявність на час розгляду справи та те, що такі обставини не могли бути відомі заявникові на момент розгляду справи.

Відповідно, на підставі ст. 112 ГПК України судове рішення може бути переглянуто за двох умов: істотність нововиявлених обставин для вирішення спору і виявлення їх після прийняття судового рішення по справі.

Як вбачається з матеріалів справи, 01. 05. 2003 р. в 00 годин 53 хвилини в координатах  Ш+ 45°28’,2 Сев., Д= 31°58’,2 Вост. т/х “Паллада”, який належить відповідачу зіткнувся з СЧС “Істок”, внаслідок чого отримав пошкодження й в 05 годин 17 хвилин затонув (т. 1, а.с. 85-94).

Задовольняючи 20. 09. 2004 р. позов Товариства з обмеженою відповідальністю “Істок” господарський суд виходив з того, що у зіткненні суден винні обидві сторони й вказав, що вина Товариства з обмеженою відповідальністю “Вівал Марін” складає 80%, а вина Товариства з обмеженою відповідальністю “Істок” –20%. Й з врахуванням цього стягнув  з відповідача вартість затонулого судна позивача та упущену вигоду.

При цьому господарський суд Одеської області вирішуючи дану справу та постановляючи рішення, виходив із таких доказів, як висновок експерту № 1 від  30. 09. 2003 р.; Акт розслідування зіткнення т/х "Паллада" та  СЧС "Істок" від 28. 05. 2003 р., а також свідчення учасників подій, прийняв як причину загибелі СЧС "Істок", отримання ним пробоїни в районі носової частини трюму, яка виникла внаслідок зіткнення СЧС "Істок" з т/х "Паллада".

У своєму висновку № 1 від  30. 09. 2003 р. на десяте запитання: "Какова причина затопления СЧС "Исток"", експерт вказав, що "Основной причиной затопления СЧС "Исток" являются полученные значительные повреждения корпуса в результате удара форштевнем т/х "Паллада""

До такого висновку експерт дійшов ґрунтуючись на свідченнях учасників подій та на Акті розслідування зіткнення т/х "Паллада" та  СЧС "Істок" від 28. 05. 2003 р., в якому щодо встановлення обставин по даному питанню використовувалися свідчення членів екіпажу СЧС "Істок".

11. 12. 2005 р. ТОВ "ГлавСтройПлюс" (ліцензія № 774318) складено Протокол № 64 про пошук та водолазне обстеження СЧС "Істок", який затонув в районі мису Тарханкут.

У відповідності з даним Протоколом при проведенні водолазного обстеження СЧС "Істок" встановлено що

-          з правого борту в районі трюму вище ватерлінії (майже 700 мм.) знайдені наступні пошкодження: в районі верхнього бортового листу корпусу судна (ширстречний лист) в корму від швартового клюзу з роульсом є вм’ятина еліпсоїдної форми розмірами 2200Х700 мм, з максимальною стрілкою прогину до 400 мм.; районі роульсу в ширстрекі знайдено вертикальний розрив (тріщина), яка починається на привальному брусі висотою до 300 мм. і максимальною шириною до 30 мм.; леєрна огорожа встановлена на топ палубі має механічне пошкодження; водонепроникні двері в рубці задраєні, є відкритий ілюмінатор по правому борту, діаметр ілюмінатора 300 мм.; світлий люк машинного відділення задраєно; грибний вінт нижче ступиці знаходиться в ілі, пошкоджень дейдвуду вінту та руля не знайдено носова дерев'яна лючина трюму відсутня, брезент на трюмі відсутній; рятувальних плотів на штатних місцях немає. В результаті повного обстеження корпусу СЧС "Істок" інших пошкоджень корпусу не знайдено.

Тому суд вважає що, встановлені в ході водолазного огляду факти стали відомі заявнику Товариству з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" 11. 12. 2005 р. мають істотне значення для вирішення справи, дозволять повною мірою захистити та відновити порушені права заявника.

В обґрунтування своїх доводів заявник надав суду технічний висновок від 02. 06. 2006 р. ОНМУ, виконаний на підставі ухвали апеляційного суду Одеської області, згідно якого зіткнення суден не явилося безпосередньою причиною загибелі СЧС “Істок”, причиною затоплення  цього судна явилося затоплення корпусу через відкрити отвори, корпус судна при його буксируванні не був герметизований, хоча це не було технічне складною задачею. Люк та розрив у борту судна доступні й легко могли бути герметизовані  підручними засобами.

Саме ці обставини відповідно до ст. 112 Господарського процесуального кодексу України мають істотне значення для розгляду даної справи по суті, але не були та й не могли бути відомі заявникові, оскільки всі докази, які покладені в основу рішення суду від 20. 09. 2004 р. обґрунтовувалися лише показаннями свідків, суд не мав таких об’єктивних доказів, як акт водолазного обстеження, який має істотне значення для вирішення справи, це вплинуло на обґрунтованість і законність рішення суду.

Зазначені фактичні обставини на думку судової колегії спростовують висновок господарського суду про те, що обставини наведені в заяві про перегляд рішення за нововиявленими  обставинами, не впливають на юридичну оцінку, здійснену судом, не мають істотного значення для справи, та були досліджені при винесені рішення від 20. 09. 2004 р. й їм було надано відповідної правової оцінки, про що зазначено в  рішенні.

Відповідно до роз’яснень Пленуму Верховного Суду України “Про судове рішення”, викладених у пункті 1 постанови від 29. 12. 1976 р. № 11, обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Однак, судом першої інстанції не розглянуті всебічно і повно всі обставини справи в їх сукупності. Висновок суду про те, що при винесенні господарським судом рішення від 20. 09. 2004 р. обставини, вказані Товариством з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін", як нововиявлені, були досліджені судом та їм надано відповідної правової оцінки, являється явно помилковим та спростовується матеріалами справи.

Господарський суд 20. 09. 2004 р. не міг мати у своєму розпорядженні Протокол № 64 від 11. 12. 2005 р. про пошук та водолазне обстеження СЧС "Істок", який затонув в районі мису Тарханкут (Т. 5, а. с. 73-77) та Висновок технічної експертизи від 02. 06. 2006 р. № 1323а-к, в якому міститься інформація про причини затоплення СЧС "Істок" (Т. 6, а. с. 28-39). Також, господарський суд не мав у своєму розпорядженні 20. 09. 2004 р. і контракт № 1 від 28. 04. 2003 р. укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Істок" та компанією "Глобал Інвест" предметом якого була продаж судна СЧС "Істок" (Т. 5, а. с. 9-11) який було виявлено лише у вересні 2005 року в ході проведення перевірки Прокуратурою Одеської області з приводу вчинення посадовими особами ТОВ "Істок" підробки документів і надання їх до судових органів.

Крім того, висновок суду першої інстанції про те, що обставини, які наведено у заяві Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марн", як нововиявлені, не впливають на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні та не мають істотного значення для справи, також є помилковим та таким, що порушує положення ст. 112 ГПК України за змістом якої нововиявлена обставина це насамперед факт, який був невідомий ані суду, ані заявнику на момент розгляду справи від якого залежить виникнення, зміна або припинення прав та обов’язків осіб, які беруть участь у справі, що і характеризує обставини, на які вказує ТОВ "Вівал Марін".

Задовольняючи позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Істок" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" та постановляючи рішення від 20. 09. 2004 р. господарський суд виходив з того, що 01. 05. 2003 р. в результаті зіткнення т/х "Паллада", який належить відповідачу и СЧС "Істок", який належав позивачу, від отриманих ушкоджень затонуло судно позивача і на підставі цього розподілив вину в зіткненні суден між сторонами наступним чином: 80% - вина Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін"; 20% - вина Товариства з обмеженою відповідальністю "Істок", маючи при цьому представлені докази, такі як висновок експерту № 1 від  30. 09. 2003 р. (Т. 3, а. с. 59-66); Акт розслідування зіткнення т/х "Паллада" та  СЧС "Істок" від 28. 05. 2003 р., а також свідчення учасників подій, прийняв як причину загибелі СЧС "Істок", отримання ним пробоїни в районі носової частини трюму, яка виникла внаслідок зіткнення СЧС "Істок" з т/х "Паллада".

Тобто, встановлюючи факти, що стосуються пошкоджень СЧС "Істок" суд та експерти мали лише ті дані, які випливали із свідчень учасників подій і при цьому на момент розгляду даної справи суду та експертам не були відомі, які насправді пошкодження отримав СЧС "Істок" і чи міг він затонути від таких пошкоджень, так як такі дані можливо отримати лише за допомогою водолазного обстеження судна.

Через це на момент розгляду справи неможливо було достовірно встановити чи є причинний зв’язок між пошкодженнями спричиненими СЧС "Істок" внаслідок зіткнення з т/х "Паллада" та саме його загибеллю, тобто чи міг він затонути саме від спричинених пошкоджень і чи є вина відповідача безпосередньо в затопленні судна позивача, в чому вона полягає.

Так як факти встановлені в ході водолазного обстеження існували на момент розгляду справи, спростовують обставини встановлені в експертному висновку № 1 та в Акті розслідування зіткнення т/х "Паллада" та СЧС "Істок" від 28. 05. 2003 р., тому що виявлені в ході водолазного обстеження пошкодження СЧС "Істок", не можливо вважати значними та такими, які могли призвести до затоплення СЧС "Істок", що зокрема підтверджено залученими до матеріалів справи судом першої інстанції, який переглядав рішення, письмовими доказами.

Саме ці обставини відповідно до положень ст. 112 ГПК України мають істотне значення для розгляду даної справи по суті, але не були та й не могли бути відомі заявникові.

У відповідності з п. 2 Постанови Верховного Суду України від 27. 03. 1992 р. № 6 із змінами та доповненнями суди, розглядаючи позови про відшкодування шкоди, повинні мати на увазі, що шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв'язок та є вина зазначеної особи.

Враховуючи наведені нововиявлені обставини суд апеляційної інстанції при встановлені причини затоплення СЧС Істок” та наявності вини сторін у завданні шкоди позивачу  виходив з наступного.

Як вбачається із акту водолазного обстеження № 64 від 11. 12. 2005 р., технічного висновку від 02. 06. 2006 р., пояснень водолазів Любімова І. А., Домаскіна О. М., які двічі проводили обстеження затонулого судна СЧС “Істок”, зіткнення суден сторін та отримані при цьому ушкодження СЧС “Істок” не явилися безпосередньою причиною затоплення цього судна. При організації боротьби за живучість судна та використанні елементарних підручних засобів воно могло бути збережено.

За змістом ст. 58, 64 КТМ України, регламентуючих керування судном й дії капітану судна у разі небезпеки загибелі судна, на капітана судна, якому загрожує загибель, покладається  запобігання завданню будь-якої шкоди судну, людям і вантажу, що перебувають на ньому, вжиття всіх заходів для рятування людей, документів, цінностей.

Однак, згідно акту розслідування зіткнення т/х “Паллада” з СЧС “Істок” від 28. 05. 2003 р. (т. 1, а.с. 85-94) “одразу після зіткнення оцінка стану аварійного судна не проводилась. При знаходженні СЧС “Істок” на лаге у теплохода “Паллада” с 1 час. 25 мін. до 3 час. 30 мін., тобто на протязі 2-х годин, капітан аварійного судна не організував аварійну партію и не визначив характер ушкоджень свого судна, ступень небезпеки цих пошкоджень, необхідність залучення аварійної партії теплохода “Паллада”, яке аварійно-рятувальне майно и водновідлівні засоби необхідні для боротьби за живучість СЧС “Істок”. Документальних підтверджень про контроль за надходженням води в корпус аварійного судна комісії не представлено. Немає підтвердження, що аварійна партія СЧС “Істок”, а також аварійна партія теплохода “Паллада” направлялись на аварійне судно и велась борьба за живучість судна.”

Пояснення представників позивача в судових засіданнях, а саме пояснення в.о. капітана СЧС “Істок” Ялохи В. В. в апеляційному судді в той частині, що невірно здійснювалася аварійне буксирування і йому було відмовлено капітаном теплохода “Паллада” в надані засобів для анулювання наслідків аварії, спростовуються викладеними доказами.

В матеріалах справи існують декілька експертних висновків про причини зіткнення зазначених суден та вину сторін, а саме: висновок капітана Севастопольського морського рибного порту № 1 від 30. 09. 2003 р. (т. 3, а.с. 63-66); висновок ОНМА від 28. 05. 2003 р. (т. 2, а.с. 108-111) та висновок ОНМА від 02. 06. 2006 р. ( т. 6 а.с. 27-39).

Оцінюючи вказані висновки, судова колегія вважає, що жодне з цих експертних досліджень не проведено у відповідності з правилами Закону України "Про судову експертизу" від 25. 02. 1994 р. № 4038-XII, розглядає їх як письмові докази згідно ст. 36 ГПК України. Судова колегія враховує при цьому, що вказані експертні висновки ґрунтуються лише на свідченнях свідків, матеріалах розслідування зіткнення суден при відсутності об’єктивних даних про пошкодження СЧС "Істок".

При таких обставинах, а також враховуючи стан екіпажу СЧС “Істок” після зіткнення, технічну можливість обох суден, обов’язки членів їх екіпажів при аварійної буксирування, апеляційний суд встановлює вину Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін"  у затопленні СЧС “Істок” –60%, а Товариства з обмеженою відповідальністю "Істок" - 40%.

Судом не приймаються заперечення представника Товариства з обмеженою відповідальністю “Істок” в тій частині, що згідно постанови від 14. 10. 2003 р. про притягнення у якості обвинуваченого капітана теплохода “Паллада” Співака В. В. (т. 6, а.с. 17-20) йому ставиться до вини порушення Міжнародних правил запобігання зіткнення суден у морі, що призвело до зіткнення теплоходу “Паллада” із СЧС “Істок” і затопленню останнього, що спричинило значну матеріальну шкоду Товариству з обмеженою відповідальністю “Істок”, оскільки згідно ч. 3 ст. 35 ГПК України ні постанова, а вирок суду з кримінальної справи, що набрав законної сили, є обов'язковим для господарського суду лише з питань, чи мали місце певні дії й ким вони були вчинені, а не відповідно розміру збитків. Відносно посадових осіб відповідача вирок суду не постановлявся.

Надані судовій колегій копії заяв капітана теплохода "Паллада" Співака В. В. про визнання ним вини в зіткненні суден, копія протоколу судового засідання по кримінальній справі по відношенню до нього не мають правового значення для розгляду даного спору і не мають преюдиційний характер згідно ст. 35 ГПК України

Товариство з обмеженою відповідальністю “Істок” не надало суду доказів, що спростовують обставини, які викладені в протоколі № 64 від 11. 12. 2005 р. (т. 5 а.с. 73-77) водолазного обстеження, технічному висновку від 02. 06. 2006 р., із яких вбачається, що ушкодження, отримані СЧС “Істок” в результаті зіткнення суден, являються незначними й не могли бути причиною затоплення цього судна.

Апеляційний суд також вважає помилковим й висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін", через те, що суд не вважає нововиявленими обставинами договір оренди від 14. 04. 2003 р. № 89 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Істок" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фенікс", оскільки він був досліджений судом та йому було надано оцінку відповідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України і на момент розгляду справи заявнику було відомо про наявність вказаного договору.

Із заяви Товариства з обмеженою відповідальністю “Вівал Марін” про перегляд рішення господарського суду від 20. 09. 2004 р. за нововиявленими обставинами вбачається що,  Товариство з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" не вказувало, що договір оренди від 14. 04. 2003 р. № 89 являється нововиявленою обставиною.

В якості нововиявлених обставин в заяві від 18. 10. 2005 р. заявник вказував інші матеріали, виявлені під час проведення перевірки Прокуратурою Одеської області.

Висновок суду першої інстанції в цієї частині співпадає з мотивуючими доводами ухвали Господарського суду Одеської області від 19. 10. 2006 р. по справі 31/197-03-3267 про повернення заявнику Товариству з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" заяви про перегляд рішення суду від 20. 09. 2004 р. за нововиявленими обставинами, яку було скасовано постановою Одеського апеляційного господарського суду від 21. 02. 2006 р.

Не погоджуючись з таким висновком господарського суду Одеський апеляційний господарський суд в своїй постанові зазначив, що: "Як вбачається з матеріалів справи і змісту оскаржуваної ухвали заява про перегляд рішення за нововиявленими обставинами подана господарському суду 18. 10. 2005 р., містить обґрунтування щодо підтвердження отримання ТОВ "Вівал Марін" 14. 09. 2005 р. даних прокурорської перевірки, що містять факти, які мають істотне значення для справи і не були відомі заявникові (т. 5, а.с. 113-116).

Дану позицію апеляційного суду підтверджено Віщім господарським судом України у постанові від 08. 06. 2006 р. (т. 5, а.с. 147-149).

Тобто, посилаючись на договір оренди СЧС "Істок" від 14. 04. 2003 р. № 89 укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Істок" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Фенікс" заявник не вважав його, як нововиявлену обставину, а послався на даний документ, так як на підставі нього, суд встановлював розмір матеріальної шкоди у вигляді упущеної вигоди, правомірність стягнення, якої за рішенням суду від 20. 09. 2004 р. спростовується нововиявленими обставинами встановленими в ході прокурорської перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "Істок".

Нововиявленими обставинами згідно заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" являються:

-          контракт № 1 від 28. 04. 2003 р. укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Істок" та компанією "Глобал Інвест" предметом якого була продаж судна СЧС "Істок" (Т. 5, а. с. 9-11);

-          дозвіл № 000248 від 23. 01. 2003 р. на спеціальне використання водних живих ресурсів у 2003 році наданий Товариству з обмеженою відповідальністю "Фенікс" (Т. 5, а. с. 15).

Вказані документи існували на момент розгляду справи; про їх існування не було відомо ані заявнику, ані суду, що розглядав справу; вони впливають на виникнення зміну або припинення правовідносин; мають істотне значення для правильного вирішення даної конкретної справи, а саме, як вказано в заяві

Слід зазначити, що заявником для обґрунтування наведеної позиції надані наступні письмові докази:

-          лист Держрибінспекції Мінагрополітики України № 7-83-833 від 02. 06. 2006 р. (Т. 6, а. с. 86);

-          додаток 2 до наказу Мінагрополітики України № 409 від 26. 12. 2002 р. "Про розподіл лімітів на квоти спеціального використання водних живих ресурсів загальнодержавного значення в 2003 році" (Т. 6, а. с. 63-79).

У вказаному листі Держрибінспекція повідомила, що за статистичними даними Товариство з обмеженою відповідальністю "Фенікс" у 2002, 2003 роках бичка в Азовському морі не ловило.

Згідно квоті спеціального використання водних живих ресурсів загальнодержавного значення в Азовському морі у відповідності із додатком 2 до наказу Мінагрополітики України № 409 від 26. 12. 2002 р. встановлено загальний ліміт на здобич бичка в межах 3050 тонн на рік. При цьому право на здобич бичка в межах загального ліміту надано 143 юридичним особам. Тобто, на одну юридичну особу в межах загального ліміту приходиться близько 21 тонни бичка на рік.

Однак, суд першої інстанції оцінки, наведеним доказам, не дав, взагалі не звернув уваги на контракт № 1 від 28. 04. 2003 р., чим порушив положення ст. 43 ГПК України, що вплинуло на законність постановленої ухвали.

На підставі рішення Господарського суду Одеської області від 20. 09. 2004 р. з Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Істок" зокрема стягнуто 641.676,00 грн. - 80% від матеріальної шкоди у вигляді упущеної вигоди.

14. 04. 2003 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Істок" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фенікс" був укладений договір оренди № 89, у відповідності з умовами якого Товариство з обмеженою відповідальністю "Істок" (орендодавець) був зобов’язаний передати, а Товариство з обмеженою відповідальністю "Фенікс" (орендар) прийняти на умовах оренди судно СЧС "Істок". При цьому Товариство з обмеженою відповідальністю "Фенікс" у якості орендної плати був зобов’язаний поставляти орендодавцю продукцію (риба –бичок) по цінам нижче ринкових у кількості 815 тон.

Однак, даний договір доводить лише факт існування правовідносин між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фенікс" та встановлює кількість та вартість сировини, яку позивач мав намір придбати у Товариства з обмеженою відповідальністю "Фенікс" з використанням СЧС "Істок".

Позивач вказує, що загибель СЧС "Істок" зірвала запланований об’єм поставок бичка для виробництва консервів, але не надає доказів чи мало змогу Товариство з обмеженою відповідальністю "Фенікс" виконати умови договору в необхідному розмірі на протязі 7 місяців з врахуванням при цьому положень контракту № 1 від 28. 04. 2003 р..

Заявляючи вимоги про відшкодування упущеної вигоди позивач визначив її розмір з двох складових, а саме:

-          722.400,00 грн. –витрати, пов’язані з різницею цін на закупку сировини, яка виникла внаслідок невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Фенікс" взятих на себе зобов’язань.

-          79.695,00 грн. –витрати, пов’язані з користуванням кредитними коштами, які отримав позивач для закупівлі сировини.

Однак, з такою позицією позивача щодо визначення розміру упущеної вигоди неможливо погодитись.

У відповідності з положеннями ст. 203 ЦК УРСР боржник повинен відшкодувати кредитору не отримані кредитором доходи, які він отримав би, у разі якщо зобов’язання було б виконано боржником (упущена вигода).

Упущена вигода це можливе збільшення майна кредитора, яке могло настати, якщо божник виконав своє зобов’язання.

Упущена вигода завжди набуває форму прибутку суб’єкта підприємницької діяльності, який визначається як різниця між вартістю реалізованої по визначеній ціні продукції та витратам на, понесеним на її виробництво.

Згідно ч. 1 ст. 142 Господарського кодексу України прибуток (доход) суб'єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб'єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Підлягають відшкодуванню тільки реальні доходи, які потерпілий міг би одержати (ст.ст. 440-442 ЦК УРСР) з урахуванням конкретних особливостей господарської діяльності.

Однак, на думку позивача більша частина упущеної вигоди ототожнюється з витратами Товариства з обмеженою відповідальністю "Істок", які пов’язані з різницею цін на закупку сировини.

Така позиція суперечить положенням ст.ст. 203; 440-442 ЦК УРСР та наведеному визначенню упущеної вигоди, а саме позивач надав суду докази, з яких можливо лише дійти до висновку про те, що витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Істок" на закупівлю сировини зросли на певну суму, однак з наданих доказів неможливо встановити, які доходи отримав би позивач від реалізації контрагентам консервів у кількості 495397 шт. у разі виготовлення їх з сировини, закупку якої було б здійснено за цінами, визначеними у договорі № 89 від 14. 04. 2003 р., укладеному з Товариством з обмеженою відповідальністю "Фенікс" і на скільки зменшились ці доходи в зв’язку з перевищенням витрат на закупівлю сировини.

Тобто, розрахунок упущеної вартості можливо зробити лише, якщо відома ціна за одиницю продукції та загальна ціна консервів у кількості 495397 шт. від якої необхідно відняти витрати затрачені на закупівлю сировини.

Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Однак, позивач не надав суду таких розрахунків, як доказів наявності та розміру упущеної вигоди, а лише вказав суму, на яку зросли його витрати на закупівлю сировини, яка аж ніяк не може бути тотожною з розміром реальної упущеної вигоди.

В зв’язку з цим, враховуючи те, що не отриманим доходом (упущеною вигодою), являється така втрата кредитором очікуваного приросту у майні, яке ґрунтується на точних даних, які безспірно підтверджують можливість отримання ним грошових сум або інших цінностей, у разі якщо зобов’язання було виконано боржником, можливо дійти до висновку, що позивач не надав суду достатніх доказів на підставі яких можливо було б встановити наявність та розмір упущеної вигоди, а лише підмінив поняття упущеної вигоди сумою витрат на закупівлю сировини, що робить вимоги по відшкодуванню упущеної вигоди недоведеними і дає підстави для відмови у задоволенні позову.

Стосовно, витрат позивача на користування кредитними коштами, які включені до упущеної вигоди слід зазначити, що позивач не довів, що його фінансове становище зумовлювало необхідність в отриманні кредиту для закупівлі сировини і чи саме на закупівлю сировини витрачені отримані за кредитом кошти.

Таким чином, підсумовуючи наведене можливо дійти до висновку, що позивач не довів належним чином існування і розмір збитків у вигляді упущеної вигоди, а лише представив докази перевищення витрат на закупівлю сировини, що за своєю природою упущеною вигодою не являється.

Відмовляючи Товариству з обмеженою відповідальністю "Істок" у стягненні збитку у вигляді упущеної вигоди, судова колегія також враховує, що позивач не надав доказів про вжиті ним заходи по зменшенню збитків –економічне обґрунтування доцільності та ефективності прийнятих ним мір, а укладені Товариством з обмеженою відповідальністю "Істок" договори № 3 12. 11. 2003 р.; № 4 від листопада 2003 року, тобто через 7 місяців після загибелі СЧС "Істок", не являються доказам вини відповідача в спричиненні збитків.

Тому, позовні вимоги про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" упущеної вигоди не підлягають задоволенню в зв’язку з недоведеністю і неможливістю встановити її дійсний розмір.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на всебічному, повному з’ясування всіх обставин, що мають значення для справи, в зв’язку з чим ухвала суду від 14.12.2006р. про відмову у задоволенні заяв Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівал Марін" від 18.10.05р. та від 3.01.06р. про перегляд рішення господарського суду Одеської області від 20. 09. 2004 р. за нововиявленими обставинами підлягає скасуванню, заява ТОВ „Вівал Марін” про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду від 20.09.04р. задоволенню, рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2004р. зміні, позов ТОВ „Істок” задоволенню в сумі 341431,3 грн., в решті позову без змін.

Керуючись ст.ст. 112-114 ГПК України,

колегія суддів постановила:

1. Ухвалу господарського суду Одеської області від 14.12.2006р. про відмову у задоволенні заяв ТОВ „Вівал Марін” про перегляд рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2004р. у справі №31/197-03-3267 за нововиявленими обставинами скасувати.

2. Заяву ТОВ „Вівал Марін” про перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського суду Одеської області від 20.09.04р. у справі №31/197-03-3267 за позовом ТОВ „Істок” до ТОВ „Вівал Марін” про стягнення 1371147,06 грн. задовольнити.

3. Рішення господарського суду Одеської області  від 20.09.2004р. у справі №31/197-03-3267 змінити, позов ТОВ „Істок” до ТОВ „Вівал Марін” про стягнення 1371147,06 грн. –задовольнити частково.

Стягнути з ТОВ „Вівал Марін” на користь ТОВ „Істок” 341431,3 грн., в решті позову –відмовити.

4. Стягнути з ТОВ „Вівал Марін” на користь ТОВ „Істок” витрати по держмиту в сумі 1700 грн. та 118 грн. на ІТЗ судового процесу.

Постанова в порядку ст.105 Господарського Процесуального Кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена у  касаційному порядку.

Головуючий суддя                                                                      Л.І. Бойко

Судді :                                                                                           Т.А. Величко

А. М. Жукова