ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
УХВАЛА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"27" березня 2007 р.
Справа № 1/295-06-8288А

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Таценко Н.Б.

суддів Сидоренко М.В., Мишкіної М.А.

при секретарі судового засідання Скуділо О.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Федосєєва Н.В. – довіреність № 6375-1-7/12 від 19.07.2006р.

від відповідача: Соколянський Д.В. – довіреність №74 від 25.01.2007р.

розглянувши апеляційну скаргу Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики

на постанову господарського суду Одеської області від "26" січня 2007 р.

у справі 1/295-06-8288А

за позовом  Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики

до  ЗАТ "Одеський коньячний завод"

про стягнення штрафу в розмірі суми 224174,1грн.

Повна фіксація судового процесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та ст. 41 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постановою господарського суду Одеської області по справі № 1/295-06-8288А   від 26.01.2007р. (суддя Гарник Л.Л.) в задоволенні позовних вимог Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики до ЗАТ "Одеський коньячний завод" про примусове стягнення до Державного бюджету України штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 224 174,1 грн., накладеного на підставі власного рішення від 26.04.2006р. № 0004, відмовлено у зв’язку з необґрунтованістю, т. я.  згідно висновку проведеної Експериментально-психологічною лабораторією Одеської обласної клінічної психіатричної лікарні № 1 судово-психологічної експертизи у  замовленій для розповсюдження відповідачем зовнішній рекламі горілки „Шустов Преміум” зі слоганом „Традиційні родинні цінності” відсутні елементи еротичного характеру, що унеможливлює по ст. 19 Конституції України розгляд рішення позивача в якості достатньої правової підстави застосування до товариства штрафних санкцій у розмірі заявленої до стягнення суми грошових коштів.

Державний комітет України з питань технічного регулювання та споживчої політики звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою б/н та б/д, просить постанову господарського суду Одеської області від 26.01.2007р. скасувати і прийняти нове рішення, повністю задовольнити адміністративний позов, оскільки акт перевірки дотримання законодавства про рекламу серія ОР-0442 від 01.11.2005р., експертні висновки керівника експертної групи ООАП „Кіновідеопрокат” від 25.10.2005р. № 10/05-ЭП, експертної комісії при Всеукраїнській громадській організації „Всеукраїнська рекламна коаліція” № 04/11-2005, Національної експертної комісії України з питань захисту суспільної моралі № 129 від 03.08.2006р. № 172, згідно з яким згадана реклама містить елементи сексуально-еротичного характеру, не враховані господарським судом, вказані докази оцінені судом як такі, що не є належними у справі всупереч ст. 4, ч. 4 ст. 70 КАС України, ч. 4 ст. 10, ст.ст. 14, 17  Закону України „Про захист суспільної моралі”, неправомірне надання переважного значення висновку судового експерта, наявність у останнього неузгодженості між підсумковою, описовою та дослідницькими частинами, можливість вирішення психологічною експертизою питання про характеристику психологічного сприйняття окремими особами рекламного зображення, а не питання щодо визначення змісту зображення рекламного сюжету на предмет його відповідності етичним, гуманістичним, моральним нормам, правилам пристойності, а також встановлення того чи містить зазначений сюжет елементи еротично-сексуального характеру.

В запереченні № 228 від 19.03.2007р. на апеляційну скаргу Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики ЗАТ "Одеський коньячний завод" просить постанову господарського суду Одеської області від 26.01.2007р. залишити без змін, а апеляційну скаргу –без задоволення, посилання позивача на висновки керівника ООАП „Кіновідеопрокат” Женіна Є.В., Всеукраїнської громадської організації „Всеукраїнська рекламна коаліція” і Національної експертної комісії України з питань захисту суспільної моралі є некоректними, оскільки виконавці цих висновків не мають юридичного статусу експерта та не належать до експертних установ, перелічені висновки відповідно до законодавства не мають юридичної сили та не можуть бути підставою для визнання змісту реклами таким, що порушує законодавство, рішенням Малиновського районного суду м. Одеси по справі № 2-3410/06 від 21.09.2006р., яке набрало законної сили, встановлено, що зовнішня реклама ЗАТ "Одеський коньячний завод", в т. ч. рекламний сюжет „Шустов Преміум традиційні родинні цінності”, не містить інформації або зображення еротичного чи сексуального характеру.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, колегія суддів, -

ВСТАНОВИЛА:

При проведенні перевірки дотримання законодавства про рекламу Головним Одеським обласним управлінням у справах захисту прав споживачів встановлено порушення вимог законодавства щодо змісту реклами та порядку розповсюдження реклами, визначеного ст. 7 Закону України „Про рекламу” та ст. 14 Закону України „Про захист суспільної моралі”, а саме:” в жовтні 2005р. на зовнішніх рекламоносіях типу „Бек-лайт” в м. Одесі розповсюджено рекламу алкогольних напоїв „Шустов Преміум”, сюжету „Шустов Преміум традиційні родинні цінності” в поданому зображенні з елементами еротики та визначену експертним висновком від 25.10.2005р. № 10/05-ЭП, як продукцію сексуального характеру”, заборонено до розповсюдження на зовнішніх рекламоносіях , що зафіксовано в акті №  0442 від 01.11.2005р. Розрахунок штрафних санкцій згідно ст. 27 Закону України „Про рекламу”  в сумі  224174,1 грн. наведено в додатку до акту перевірки № 0442.

В подальшому рішенням Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики  № 0004 від 26.04.2006р. про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу по ст. 27 Закону України „Про рекламу” на ЗАТ "Одеський коньячний завод" за повторне замовлення та розміщення реклами, забороненої законом, а саме замовлення та розповсюдження на зовнішніх рекламоносіях м. Одеси реклами алкогольних напоїв торгової марки „Шустов Преміум” з використанням зображень еротичного характеру в порушення ст. 14 Закону України „Про захист суспільної моралі”, накладено штраф в сумі  224174,1 грн. (десятикратна вартість розповсюдженої реклами 22417,41грн), з зобов’язанням сплати у 10-денний термін з дня отримання рішення.

28.07.2006р. Державний комітет України з питань технічного регулювання та споживчої політики у зв’язку з несплатою відповідачем суми штрафу по згаданому рішенню звернувся до господарського суду Одеської області з позовними вимогами про примусове стягнення з ЗАТ "Одеський коньячний завод" штрафу у розмірі 224174,1 грн. з посиланням на ст.ст. 7, 27 Закону України „Про рекламу”, ст. 14 Закону України „Про захист суспільної моралі”.

Постановою господарського суду Одеської області від 26.01.2007р. адміністративний позов Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики до ЗАТ "Одеський коньячний завод" про примусове стягнення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 224 174,10 грн., накладеного на підставі рішення від 26.04.2006р. № 0004, залишено без задоволення з мотивів, викладених в описовій частині постанови. При цьому твердження господарського суду щодо відсутності підстав для задоволення адміністративного позову базується на висновку призначеної ухвалою суду від 06.10.2006р. судово-психологічної експертизи рекламного сюжету „Шустов Преміум традиційні родинні цінності”, згідно якому інформація чи зображення сюжету не містить елементів еротичного, сексуального, порнографічного характеру за умови заперечення скаржником правомірності її призначення і проведення та одночасного посилання на неврахування наявних в справі інших експертних висновків.

Відповідно до ухвали господарського суду Одеської області від 06.10.2006р. судово-психологічна експертиза призначена по п. 3 ч. 2 ст. 156 КАС України без наведення належного обгрунтування такого призначення згідно п. 1 ст. 81 КАС України (для з’ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо). В даній ухвалі всупереч п. п. 3, 4 ст. 81 КАС України відсутні мотиви доручення проведення судово-психологічної експертизи рекламного сюжета конкретному експерту за умови зазначення в клопотанні відповідача доручити її проведення Експериментально-психологічній лабораторії Одеської обласної клінічної психіатричної лікарні № 1. Крім того, відповідно до п. 148 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки матеріалів та призначення судових експертиз, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998р. № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30 грудня 2004р. № 144/5), психологічна експертиза встановлює ті особливості психічної діяльності та такі їх прояви в поведінці особи, які мають юридичне значення та викликають певні правові наслідки. Відповідно до п. 151 останніх головним завданням психологічної експертизи є визначення у підекспертної особи:

-          індивідуально-психологічних особливостей, рис характеру, провідних якостей особистості; мотивотвірних чинників психічного життя і поведінки;

-          емоційних реакцій та станів;

-          закономірностей перебігу психічних процесів, рівня їхнього розвитку та індивідуальних її властивостей.

Таким чином, поставлені на вирішення судово-психологічної експертизи питання щодо встановлення наявності чи відсутності в рекламному сюжеті елементів еротично-сексуального характеру не кореспондуються з положеннями п. п. 148, 151 вказаних Науково-методичних рекомендацій. За таких обставин висновок судово-психологічної експертизи не являється експертним щодо підтвердження відсутності в зображенні рекламного сюжета „Шустов Преміум традиційні родинні цінності” елементів еротичного чи сексуального характеру.

Між тим, виходячи з акту перевірки дотримання законодавства про рекламу серія ОР-0442 від 01.11.2005р. і рішення Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики № 0004 від 26.04.2006р., предметом доказування по даній справі являється встановлення наявності чи відсутності в зображенні сюжета реклами „Шустов Преміум традиційні родинні цінності” елементів саме еротичного характеру, підтвердження вказаного факту належними та допустимими доказами по ст. 70 КАС України, т. я. згідно ч. 5 ст. 14 Закону України „Про захист суспільної моралі” зовнішня реклама (відкриті вітрини, щити на будинках, вулицях тощо), що містить тексти і зображення сексуального чи еротичного характеру, забороняється. Наразі вживання терміну „продукція еротичного характеру” в конкретному значенні визначено статтею 1 названого закону, згідно якій будь-які матеріальні об’єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, що містять інформацію еротичного характеру, має за мету досягнення естетичного ефекту, зорієнтована на доросле населення і не збуджує в аудиторії нижчі інстинкти, не є образливою. Згідно ч. 2 ст. 14 Закону України „Про захист суспільної моралі” використання в рекламі, зокрема, візуальної інформації, що здатна спричинити шкоду моральному здоров’ю населення, забороняється. Причому законодавець в ч. 4 ст. 10 вказаного закону спеціально визначив, що експертну діяльність у сфері обігу продукції та видовищних заходів сексуального чи еротичного характеру здійснюють виключно органи державної влади. На виконання останнього припису законодавства Кабінет Міністрів України 17 листопада 2004р. постановою № 1550 затвердив Положення про Національну експертну комісію з питань захисту суспільної моралі, в редакції чинній на момент порушення, основним завданням якої є, зокрема, по п. 4 проведення експертизи продукції, видовищних заходів сексуального чи еротичного характеру.

В ході апеляційного засідання 20.03.2007р. представник позивача, наполягаючи на необхідності врахування висновку Національної експертної комісії України з питань захисту суспільної моралі № 129 від 03.08.2006р. № 172, визнав відсутність у даного висновку значення висновку експерта в розумінні ст. ст. 81, 82 КАС України. Аналогічне положення з правовою природою експертних висновків ООАП „Кіновідеопрокат”, Всеукраїнської громадської організації „Всеукраїнська рекламна коаліція”, Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. професора Бокуса Н.С., оскільки висновки спеціалістів (експертів), надані без відповідного доручення суду поза межами проведення судової експертизи, не являються висновками експерта згідно ст. 82 КАС України, а підлягають оцінці за загальним правилом по ст. 86 КАС України поряд з іншими документами у справі.

Наразі для з’ясування обставини щодо встановлення наявності чи відсутності в зображенні сюжета реклами „Шустов Преміум традиційні родинні цінності” елементів саме еротичного характеру, яка має суттєве значення для справи, потрібні спеціальні знання. Однак рішенням Малиновського районного суду м. Одеси по справі № 2-3410/06 від 21.09.2006р., яке набрало законної сили, встановлено, що зовнішня реклама ЗАТ "Одеський коньячний завод", в т. ч. рекламний сюжет „Шустов Преміум традиційні родинні цінності”, не містить інформації або зображення еротичного чи сексуального характеру. Відповідно до п. 1 ст. 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких бере участь особа, щодо якої встановлено ці обставини. За таких умов, виходячи з вищевикладеного імперативного припису законодавця, судова колегія вважає, що необхідність призначення і проведення на даний момент судової експертизи по цьому спору відсутня.

Крім того, при вирішенні адміністративного позову суд по п. 1 ст. 9 КАС України  керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно з ст. 26 Закону України „Про рекламу” контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснює в межах своєї компетенції, зокрема Державний комітет України у справах захисту прав споживачів, щодо рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами у сфері захисту споживачів від порушень законодавства про рекламу. Відповідальність за порушення законодавства про рекламу встановлена ст. 27 Закону України „Про рекламу”, частиною четвертою якої передбачено, що спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі за поданням органів державної влади, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, накладають штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на рекламодавців –у розмірі п’ятикратної вартості розповсюдженої реклами. Повторне вчинення перелічених порушень протягом року тягне за собою накладення штрафу у подвійному від передбаченого за ці порушення розмірі. Згідно з п. п. 9, 10 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004р. № 693,  підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Держспоживстандарту або його територіальних органів, котрий розглядається у місячний строк. За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи по п. 11 названого Порядку. Однак вказані документи в матеріалах справи всупереч п. 4 ст. 71 КАС України, яким суб’єкт владних повноважень зобов’язаний подати суду всі наявні у нього документи, відсутні.

З врахуванням вищевикладеного постанова господарського суду Одеської області від 26.01.2007р. за винятком посилань на висновок судово-психологічної експертизи, відповідає чинному законодавству, правових підстав для скасування останньої і задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ч. 3 ст. 160, ч. 4 ст. 167, ст. ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Постанову господарського суду Одеської області від 26.01.2007р. по справі № 1/295-06-8288А залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 254 КАС України ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту оголошення.

Статтями 13, 211, 212 КАС України передбачено право на касаційне оскарження та визначено порядок і строк останнього.

Виготовлення ухвали в повному обсязі буде здійснено протягом 2 днів з дня закінчення розгляду.

Головуючий суддя                                                                                          Н.Б. Таценко

Суддя                                                                                                               М.В. Сидоренко

Суддя                                                                                                               М.А. Мишкіна