ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.02.2007                                                                                   Справа № А36/364

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Сизько І.А.(доповідач)

суддів: Верхогляд Т.А., Тищик І.В.

при секретарі судового засідання: Заєць П.Л.

за участю прокурора: Зіма В Б, посвідчення №167  від 09.08.02,  прокурор відділу;

за участю представників сторін:

позивач: Тригуб В.І., довіреність б/н від 01.11.06, адвокат;

відповідач: Желізняк Л.В., довіреність №898/10/08-10-034  від 22.01.07,  начальник управління податкового супроводження підприємств;

Бабченко А.Є., довіреність №116/10/08-10-034  від 10.01.07,  головний державний податковий інспектор;

Логойда Т.В, довіреність №144/10/08-10-034  від 10.01.07,  державний податковий інспектор;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю торгово-промислова фірма “ФІНЕКС”, м.Кривий Ріг Дніпропетровської області на постанову господарського суду Дніпропетровської області від 30.10.2006р. у справі №А36/364

за позовом   товариства з обмеженою відповідальністю торгово-промислова фірма “ФІНЕКС”, м.Кривий Ріг Дніпропетровської області

до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з підприємствами гірничо-металургійного комплексу в м.Кривому Розі, м.Кривий Ріг Дніпропетровської області

за участю прокурора Дніпропетровської області

про  визнання нечинними податкових повідомлень-рішень

ВСТАНОВИВ:

Позивач, товариство з обмеженою відповідальністю торгово-промислова  фірма “ФІНЕКС”, звернувся з позовом до господарського суду Дніпропетровської області і просив визнати нечинними податкові повідомлення-рішення Спеціалізованої ДПІ по роботі з підприємствами гірничо-металургійного комплексу в м.Кривому Розі  №/0 від 20.02.2006р., №/1 від 28.04.2006р., №/2 від 12.07.2006р.

Постановою господарського суду Дніпропетровської області від 30.10.06р. у справі №А36/364 (суддя Кожан М.П.) у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

При цьому господарський суд посилається на те, що питання придбання опціонів, їх наступного погашення та відображення цих операцій в податковому обліку підприємства були висвітлені в акті документальної перевірки № 81/08-06-321/30643259 від 06.10.2005р.; доказом правомірності винесення податкових  повідомлень-рішень є акт позапланової виїзної перевірки № 85/08-06-321/30643259 від 28.04.2006р.; позивачем в порушення п.5.9 ст.5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” невірно відображено облік деривативів (опціонів), що призвело до завищення валових витрат в частині убутку балансової вартості запасів; Позивач повинен був вести окремий облік фінансових результатів операцій з опціонами.

Не погодившись з постановою господарського суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду і ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог. Скаржник вважає, що постанова є незаконною в зв’язку з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права,  висновки, викладені у рішенні суду, не відповідають обставинам справи.

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що позапланова виїзна перевірка, результати якої Відповідач оформив актом №23/08-06-321/30643259 від 14.02.2006р., не проводилася; господарський суд відповідно до ст.70 Кодексу адміністративного судочинства України не може брати до уваги акти документальної перевірки №81/08-06-321/30643259 від 06.10.2005р. та №85/08-06-321/30643259 від 28.04.2006р.; операції щодо опціонів, здійснені позивачем, не є операціями з торгівлі деривативами, оскільки відповідно до ч.5 п.п.7.6.1 п.7.6 ст.7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” норми цього пункту не поширюються на операції з  емісії цінних паперів, що здійснюються платником податку, а також з їх зворотного викупу або погашення таким платником податку; суд у мотивувальній частині оскаржуваної постанови фактично дослідив документи, які суду не надавались.

У запереченні відповідач вважає постанову господарського суду обґрунтованою і прийнятою на підставі чинного законодавства, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, постанову суду без змін. При цьому відповідач посилається на те, що до валового доходу, зокрема, включаються фінансовий результат (прибуток) від продажу деривативів, зменшений на суму витрат, понесених (нарахованих) внаслідок придбання деривативів за результатами такого звітного періоду.

05.02.2007р. надійшло повідомлення від прокурора Дніпропетровської області про вступ у справу.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, прокурора,  колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга  підлягає   задоволенню в силу наступного.

На підставі акта перевірки №23/08-06-321/30643259 від 14.02.06р та за результатами оскарження відповідачем винесені податкові повідомлення-рішення від 20.02.2006р. №/0, від 28.04.06р. №/1, від 12.07.2006р. №/2, якими позивачу визначено податкове зобов’язання з податку на прибуток підприємств у розмірі 147587000грн., у тому числі 73793500грн.-основний платіж та 73793500грн.-штрафні (фінансові) санкції.

За висновками перевірки позивачем : 1) в порушення п.5.9 ст.5, п.7.6 ст.7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” невірно відображено облік деривативів (опціонів), що призвело до завищення валових витрат в частині  убутку  балансової вартості запасів (рядок 04.2 Декларації) у І кв. 2005р. на суму 26778000,00грн.; 2) в порушення п.5.9 ст.5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” невірно відображено облік деривативів (опціонів), що призвело до завищення валового доходу в частині  приросту  балансової вартості запасів (рядок 01.2 Декларації) на суму 26778000,00грн.; 3) в порушення  п.5.9 ст.5, п.7.6 ст.7 вказаного Закону занижено податок на прибуток на загальну суму 73793500,00грн.

В акті перевірки від 14.02.2006р. №23/08-06-321/30643259 зазначено, що протягом ІІІ-ІУ кв. 2004р. підприємство включає до складу валових витрат витрати на придбання опціонів, емітованих ВАТ “Інгулецький ГЗК”. В бухгалтерському обліку позивача дана операція відображена наступною проводкою Дт 28 “Товари” Кт 68 “Розрахунки з іншими кредиторами “Вартість придбаних опціонів включена до складу валових витрат та відображена у складі залишків товарно-матеріальних цінностей, що підлягають включенню до розрахунку приросту (убутку) балансової вартості запасів у відповідності до п.5.9 ст.5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

По-перше, щодо перевірки та акта перевірки.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Державна податкова інспекція є органом державної влади і, відповідно, її діяльність має підпорядковуватись вимогам наведеної норми Конституції України та аналогічним вимогам ст.11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні". Право податкової інспекції на проведення перевірки підлягає законодавчим обмеженням та реалізується з дотриманням порядку, встановленого законом.

Згідно п.1.3 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України від 10.08.2005р. № 327, акт - службовий документ, який стверджує факт проведення невиїзної документальної або виїзної планової чи позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності суб’єкта господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб’єктами господарювання.

Акт складається за наслідками проведеної перевірки та стверджує сам факт перевірки та форму, в якій її здійснено (виїзна чи не виїзна, планова чи позапланова).

Листом вих. №113 від 14.02.2006р. підприємством надіслано начальнику СДПІ по роботі з підприємствами гірничо-металургійного комплексу в м.Кривому Розі письмову відмову в допуску до перевірки, яка отримана інспектором Кулічовою Н.В. під особисту розписку 14.02.2006р.(т.1 а.с.36). В Журналі реєстрації перевірок підприємства зроблено запис про відмову в допущенні посадових осіб Відповідача до перевірки (т.1 а.с.34-35).

Під час розгляду адміністративних справ №3-1521/06 та №3-1520/06 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу встановлено, що акт №23/08-06-321/30643259 від 14.02.2006р. складений за результатами позапланової виїзної перевірки, якої фактично не було, оскільки особи, які відвідали підприємство з метою її проведення, до перевірки не були допущені (постанови Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 15.05.2006р. по адміністративних справах №3-1521/06 та №3-1520/06 щодо притягнення директора та головного бухгалтера ТОВ ТПФ “ФІНЕКС” до адміністративної відповідальності за правопорушення,  передбачене ч.1 ст. 163-1 КпАП України (порушення порядку ведення податкового обліку) ( т.2    а.с.17-18).

Відповідно до ч.1 ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи, або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, наявними в матеріалах справи письмовими доказами підтверджується факт не допуску посадових осіб Відповідача до перевірки та факт не отримання посадовими особами Відповідача документів, що містять інформацію про операції з опціонами.

Отже, позапланова виїзна перевірка, результати якої викладені в акті №23/08-06-321/30643259 від 14.02.2006р., не проводилася, в зв’язку з чим даний акт перевірки не може бути носієм доказової інформації про зазначені в ньому порушення податкового законодавства.

Правомірність винесення спірних податкових повідомлень-рішень господарський суд Дніпропетровської області обґрунтував тим, що питання придбання опціонів, їх наступного погашення та відображення цих операцій в податковому обліку підприємства були висвітлені в акті документальної перевірки №81/08-06-321/30643259 від 06.10.2005р. та в акті позапланової виїзної перевірки №85/08-06-321/30643259 від 28.04.2006р.

Проте, актом перевірки від 06.10.2005р. не виявлено жодних порушень підприємством порядку податкового обліку операцій з опціонами, а тільки  зазначено про неоднозначне трактування відповідних законодавчих норм. Акт перевірки від 28.04.2006р. складений Відповідачем за наслідками позапланової виїзної перевірки, призначеної та проведеної в межах процедури адміністративного оскарження.

У будь-якому випадку, ці акти не є підставою для винесення оскаржуваних податкових повідомлень-рішень. В спірних податкових повідомленнях-рішеннях чітко визначено, що вони винесені на підставі акта перевірки №23/08-06-321/30643259 від 14.02.2006р.

На думку колегії суддів, нараховуючи підприємству податкове зобов’язання та застосовуючи до підприємства штрафні санкції, тим більше в таких значних розмірах, працівники податкової служби повинні провести перевірку з уникненням будь-яких порушень щодо порядку проведення перевірки, ретельно та досконально  перевірити  діяльність підприємства, докладно та на підставі дослідження наданих до перевірки документів викласти в акті перевірки встановлені обставини, що в даному випадку не було зроблено.

По-друге, щодо порушення.

Згідно п.п.1.5.3. ст.1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” опціон - стандартний документ, який засвідчує право придбати (продати) цінні папери (товари, кошти) на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією ціни на час укладення такого опціону або на час такого придбання за рішенням сторін контракту.

Згідно п.1.6 ст.1 вищезазначеного Закону товари - матеріальні та нематеріальні активи, а також цінні папери та деривативи, що використовуються у будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення.

Пункт 1.31 ст. 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” до продажу товарів відносить будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію, незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що операції погашення опціонів, здійснені їх емітентом (ВАТ “Інгулецький ГЗК”), є операціями з продажу Позивачем цих опціонів емітенту.

ТОВ ТПФ “ФІНЕКС” не є торговцем цінними паперами та деривативами, оскільки не відповідає спеціальним вимогам, передбаченим ст. ст. 26, 27 Закону України „Про цінні папери і фондову біржу” від 18 червня 1991р. №1201-XII  та Ліцензійними умовами провадження професійної діяльності на ринку цінних паперів, затвердженими наказом Державного комітету з питань регуляторної політики та підприємництва, рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 14.03.2001р.  № 49/60, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 06.04.2001р. за №318/5509 (чинні на час виникнення спірних відносин).

Здійснені підприємством операції щодо опціонів не є операціями з торгівлі деривативами. Відповідно до частини 5 підпункту 7.6.1 пункту 7.6 статті 7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" норми цього пункту не поширюються на операції з емісії цінних паперів, що здійснюються платником податку, а також з їх зворотного викупу або погашення таким платником податку.

Емітентом опціонів, придбаних ТОВ ТПФ “ФІНЕКС”, був ВАТ “Інгулецький ГЗК”. Після емісії опціонів ВАТ “Інгулецький ГЗК” здійснив їх погашення шляхом укладення  додаткової угоди на умовах, визначених опціоном.

Опціон в операції погашення не є товаром (згідно з визначенням, наданим пунктом 1.6 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств"), відповідно він не може бути проданий, що прямо витікає з визначення терміну „Продаж товарів", наданого пунктом 1.31 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств".

Отже, Позивач правомірно вів податковий облік результатів операцій з опціонами.

По-третє, щодо позиції підприємства з питання відображення в податковому обліку  спірних операцій.

Товариство звернулось за роз'ясненням до Державної податкової адміністрації України щодо окремих питань, пов’язаних із погашенням опціонів, випуск яких було здійснено ВАТ “Інгулецький ГЗК”.

Листами від 07.10.2004р. №8999/6/15-1116, від 16.12.2004р. №11457/6/15-1116, від 25.01.2005р. №639/6/15-1116 позивачу було роз’яснено, що при врахуванні у податковому обліку операцій з придбання і погашення опціонів, засвідчених свідоцтвом від 17.06.2004 №ОК-11/2004, від 23.09.2004 №ОК-2/14 2004, від 28.12.2004 №ОК-3/19 2004 ТОВ ТПФ “Фінекс” може застосовувати лист ДПА України від 07.09.2004р. №7676/6/15-1116, надісланий ВАТ “Інгулецький ГЗК” ( т.1 а.с.68-79). В судовому засіданні 05.02.2007р. колегією суддів оглянуті оригінали листів ДПА України.

В листі ДПА України від 07.09.2004р. №7676/6/15-1116 зазначено, що “платник податку, що здійснює операцію погашення опціону шляхом пред’явлення його ВАТ “Інгулецький ГЗК” та укладенням додаткової угоди на поставку залізорудного концентрату на умовах, визначених опціоном, не здійснює операцію з продажу (торгівлі) опціону, у зв'язку з чим на підставі пп.7.6.2 ст.7 Закону на такого платника податку не поширюються вимоги п.7.6 ст.7 Закону в частині операцій з придбання і погашення опціону. У разі якщо платник податку придбаний опціон не пред'являє ВАТ “Інгулецький ГЗК”, а здійснює операцію з його продажу, такі операції підпадають під дію п.7.6 ст. 7 щодо відокремленого обліку доходів і витрат операцій з деривативами”.

В  вищевказаному листі ДПА України також зроблено висновок, що  витрати платника податку на придбання опціону, який погашається шляхом пред'явлення його ВАТ “Інгулецький ГЗК” та укладенням додаткової угоди на поставку залізорудного концентрату на умовах, визначених опціоном, на підставі пп.5.2.1 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” включаються до складу його валових витрат (т.1 а.с.71).

Згідно абз. г) п.п. 4.4.2. п.4.4. ст.4 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” податкове роз'яснення є оприлюдненням офіційного розуміння окремих положень податкового законодавства контролюючими органами у межах її компетенції, яке використовується при обґрунтуванні їх рішень під час проведення апеляційних процедур. Податковими роз'ясненнями вважаються будь-які відповіді контролюючого органу на запити зацікавлених осіб з питань оподаткування. Податкове роз'яснення, надане контролюючим органом вищого рівня, має пріоритет над податковими роз'ясненнями підпорядкованих йому контролюючих органів.

Таким чином, ТОВ ТПФ “Фінекс” діяло відповідно до наданих йому роз’яснень.

Листом від 13.12.2005р. №24749/7/15-0317 ДПА України, розглянувши лист    ДПА в Дніпропетровській області щодо питань, пов’язаних із проведенням планової документальної перевірки ТОВ ТПФ “Фінекс”, повідомило ДПА в Дніпропетровській області  що відкликає листи від 07.10.2004р. №8899/6/15-1116, від 16.12.2004р. №11457/6/15-1116, від 25.01.2005р. №639/6/15-1116 (т.1 а.с.148).

Треба зауважити, що відповідно до пп. д) пп..4.4.2 ст.4 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” не може бути притягнутим до відповідальності платник податків, який діяв відповідно до наданого йому податкового роз'яснення (за відсутності податкових роз'яснень з цього питання, що мають пріоритет) або узагальнюючого податкового роз'яснення, тільки на підставі того, що у подальшому таке податкове роз'яснення чи узагальнююче податкове роз'яснення було змінено або скасовано, чи надано нове податкове роз'яснення такому платнику податків або узагальнююче податкове роз'яснення, що суперечить попередньому, яке не було скасовано (відкликано).

На підставі вищевикладеного постанова господарського суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв’язку з невідповідністю висновків, викладених у постанові, обставинам справи, неправильним застосуванням судом норм матеріального права.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю торгово-промислова фірма “Фінекс”, м.Кривий Ріг Дніпропетровської області задовольнити.

Постанову  господарського суду Дніпропетровської області від 30.10.2006р. у справі №А36/364 скасувати.

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати нечинними податкові повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з підприємствами гірничо-металургійного комплексу в м. Кривому Розі від 20.02.2006р. №/0, від 28.04.2006р. №/1, від 12.07.2006р. №/2 про визначення товариству з обмеженою відповідальністю торгово-промислова фірма “Фінекс”, м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, суми податкового зобов’язання по податку на прибуток.

Стягнути з Державного бюджету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю торгово-промислова фірма “Фінекс”, м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, 5грн.10коп. судового збору.

Доручити господарському суду Дніпропетровської області видати відповідний виконавчий лист.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом одного місяця безпосередньо  до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя

І.А.Сизько

Суддя

Т.А.Верхогляд

Суддя

З оригіналом згідно.
Помічниксудді                                               О.В.Кравець

І.В.Тищик