Харківський апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

Адміністративна справа                               Головуючий  по 1-й інстанції

№ А-27/493-03                                           Суддя –Мамалуй О.О.

Доповідач по 2-й інстанції

Суддя –Шутенко І.А.

12 лютого  2007 р.                                                                                    м. Харків

Колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду  у складі:        головуючого судді     Шутенко І.А., суддів Бабакової Л.М., Карбань І.С.

при секретарі – Міракові Г.А.

За участю представників сторін:

позивача – Алексеєнко Г.А. за довіреністю б/н від 04.01.2006р.,

1-го відповідача – Федоренко О.А. за довіреністю №42/10/10-017 від 09.01.2007р.,

2-го відповідача –Кобилянська О.К. за довіреністю №3387/10/10-108 від 14.09.2006р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду у м. Харкові апеляційну скаргу (вх. № 52 Х/2) ТОВ „Базис” на  постанову господарського суду Харківської області від 13.11.2006р.  по справі  №А-27/493-03

за позовом ТОВ „Базис”, м. Харків,

до  ДПІ у Дзержинському районі м. Харкова,

та до ДПА у Харківській області,

про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення, -

встановила:

Позивач звернувся до господарського суду Харківської області з позовом, в якому після уточнення позовних вимог просив :

- визнати нечинним податкове повідомлення-рішення ДПІ у Дзержинському районі м. Харкова №/0 від 04.11.2003р., яким визначено суму податкового зобов’язання з ПДВ в сумі 55171,00 грн. та застосовано штрафні (фінансові) санкції в розмірі 25559,00 грн.;

- відшкодувати за рахунок ДПІ у Дзержинському районі м. Харкова  та ДПА у Харківській області у рівних частках затрати на сплату державного мита в розмірі 85,00 грн. та затрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 118,00 грн.;

- відшкодувати за рахунок ДПІ у Дзержинському районі м. Харкова  та ДПА у Харківській області у рівних частках 653,70 грн. витрат на проведення первинної судово-економічної експертизи, а також 4948,80 грн. витрат на проведення повторної судово-економічної експертизи по господарській справі №10655 від 29.08.2006р., всього витрат, пов’язаних з розглядом справи 5602,50 грн.

Постановою господарського суду Харківської області від 13.11.2006р. (у повному обсязі постанову складено 20.11.2006р.) по справі №А-27/493-03 у позові –відмовлено.

Позивач з постановою господарського суду Харківської області від 13.11.2006р. по справі №А-27/493-03 не погоджується, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вищевказану постанову та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги, посилаючись на неповне з’ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи та на порушення норм матеріального права.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що нарахування ПДВ здійснено відповідачами на підставі неповних даних, без урахування всіх первинних документів бухгалтерського та податкового обліку підприємства позивача. Позивач зазначає, що начислення йому штрафних санкцій за результатами акту перевірки виходячи із суми нібито заниженого ПДВ у грудні 2001року у сумі 3753,00 грн. у грудні 2002 року у сумі 35778,00 грн., та у червні 2003 року у сумі 15640,00 грн., всього на суму 55171,00 гривень - є незаконним. За таких підстав, вважає апелянт, винесення ДПІ у Дзержинському районі м. Харкова спірного податкового повідомлення-рішення №/0 від 04.11.2003р. та начислення штрафних санкцій є протиправним.

Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції прийнято в якості належного доказу по справі висновок експертизи, який згідно з матеріалами справи є неповним, та не може бути належним доказом по справі.

Перший відповідач надав заперечення на апеляційну скаргу, в яких постанову господарського суду Харківської області від 13.11.2006р. по справі №А-27/493-03 вважає законною та обґрунтованою, просить залишити її без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Свої заперечення обґрунтовує тим, що перевірку проведено у відповідності до приписів діючого законодавства, висновки перевірки ґрунтуються на фактичних даних діяльності позивача, документах бухгалтерського та податкового обліку. Перший відповідач зазначає, що оскаржене податкове повідомлення-рішення відповідає вимогам законодавства України.

Другий відповідач також надав заперечення на апеляційну скаргу, в яких підтримав вимоги, викладені в запереченнях першого відповідача, просив постанову господарського суду Харківської області від 13.11.2006р. по справі №А-27/493-03 залишити без змін, а апеляційну скаргу –без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Колегія суддів зазначає, що відмовляючи у позові, господарський суд Харківської області виходив з того, що відповідачем було правомірно  проведено перевірку позивача по документам, які були надані перевіряючим слідчим слідчого відділу податкової міліції ДПА у Харківській області Слібезуном А.В.,  вилучені у позивача відповідно до протоколу обшуку від 01.08.2003р. У зв'язку з відсутністю в матеріалах перевірки частини податкових накладних, які б підтверджували право ТОВ "Базис" на включення сум податку на додану вартість при придбанні товарно-матеріальних цінностей до складу податкового кредиту у перевіреному періоді, господарський суд першої інстанції дійшов висновку, що перевіряючими правомірно виявлені порушення п.п.7.2.6 п.7.2 п.п.7.3.1 п.7.3 та п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997р., зі змінами та доповненнями, та винесено спірне податкове повідомлення-рішення.

Крім того, господарський суд Харківської області у оскаржуваній постанові зазначив, що відповідно до висновку експерту Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора Н.С. Бокаріуса № 1896 від 22.03.2004р., у обсязі наданих на дослідження документів, висновки акту перевірки №109/26-220-ДСК от 31.10.2003р. відповідають документам фінансово-господарської діяльності, бухгалтерського та податкового обліку ТОВ „Базіс" у частині донарахування ПДБ в сумі 55171 грн. та зменшення залишків сум ПДВ, що підлягали відшкодуванню в сумі 435 грн. Висновки даної експертизи зроблені на підставі ретельного дослідження фактичних матеріалів і прийняті судом першої інстанції в якості належного доказу по справі.

Під час апеляційного провадження встановлено, що головним державним податковим ревізором-інспектором УДП УПМ ДПА в Харківській області Кирилюк І.В. та державним податковим інспектором ВДП ВПМ ДПІ у Дзержинського р-ну м. Харкова Куриловою І.П. на підставі посвідчень на право проведення перевірки №508 від 19.08.03р. та №4306 від 01.09.03р. та на підставі постанови слідчого СВ ПМ ДПА у Харківській області Слібезуна А.В. від 02.08.2003р. "Про призначення документальної перевірки", була проведена позапланова документальна перевірка ТОВ "Базис" з питань дотримання податкового та валютного законодавства України за період з 01.10.2001р. по 01.07.2003р., про що складено акт перевірки №109/26-220-ДСК від 31.10.2003р.

Колегія суддів вважає необхідним відмітити, що згідно ч. 1 ст. 11 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” від 04.12.1990р., із змінами та доповненнями, органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право здійснювати документальні невиїзні перевірки, а також планові та позапланові виїзні перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів, додержання валютного законодавства юридичними особами, їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами, що не мають статусу юридичної особи, а також фізичними особами, які мають статус суб’єктів підприємницької діяльності чи не мають такого статусу, на яких згідно із законами України покладено обов’язок утримувати та/або сплачувати податки і збори (обов’язкові платежі)

Згідно акту про результати позапланової перевірки дотримання вимог податкового законодавства ТОВ „Базис” за період з 01.10.2001р. по 01.07.2003р. №109/26-220-ДСК від 31.10.2003р. позапланову перевірку проведено у приміщенні ДПА у Харківській області, тобто без виїзду на підприємство, а отже перевірку проведено з порушенням вимог ч. 1 ст. 11 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” від 04.12.1990р.

З акту перевірки №109/26-220-ДСК від 31.10.2003р. також вбачається, що під час проведення позапланової документальної перевірки були використані первинні бухгалтерські документи, що підтверджують ведення фінансово-господарської діяльності ТОВ "Базис" у період з 01.10.2001р. по 01.07.2003р., які були надані слідчим СВ ПМ ДПА у Харківській області Слібезуном А.В., відповідно до копії протоколу обшуку від 01.08.2003р.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 1.3 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України №327 від 10.08.2005р., актом   є   службовий  документ,   який   стверджує  факт  проведення  невиїзної документальної  або  виїзної планової чи позапланової перевірки  фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб’єктами господарювання. Факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства, згідно п. 1.7 Порядку, викладаються в акті невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні документи або інші документи, які зафіксовані   в   бухгалтерському   та  податковому   обліку,   що   підтверджують наявність зазначених фактів.

Відповідно до пп. 2.3.2 п. 2.3 Порядку, за кожним відображеним в акті фактом порушення податкового законодавства необхідно зазначити первинний документ, на підставі якого вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку  (навести  кореспонденцію  рахунків),  та  інші  докази,  що  достовірно підтверджують наявність факту порушення.

Згідно  акту ДПА у Харківській області №109/26-220-ДСК від 31.10.2003р., перевіркою встановлені порушення позивачем п.п. 7.2.6 п. 7.2., п.п. 7.3.1 п. 7.3 та п.п.7.4.5. п. 7.4. ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість” від 03.04.1997р. із змінами та доповненнями, в результаті чого донараховано позивачу податок на додану вартість у розмірі 55171,00 грн.; порушення п.п.7.7.1, п.п. 7.7.3. п. 7.7 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість” від 03.04.1997р. із змінами та доповненнями, в результаті чого було зменшено залишки сум податку на додану вартість, що підлягали відшкодуванню після погашення податкових зобов’язань платника у податкових періодах у сумі 435,00 грн.

Проте, з матеріалів акту вбачається, що порушення, які були встановлені  у позивача, викладено не чітко та не об'єктивно, без правового обґрунтування та посилання на відповідні документи бухгалтерського і податкового обліку. В підтвердження виявлених порушень відповідачі лише посилаються на „надані для перевірки документи”, без зазначення їх виду, форми, номерів і дат, і тому обставини, викладені в акті перевірки, колегія суддів не приймає в якості достовірної інформації, оскільки факти виявлених порушень не підтверджені належними та достатніми доказами.

Згідно ч.  2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішення, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Матеріали справи свідчать, що 04.11.2003р. 1-м відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення №/0 про визначення позивачу податкових зобов'язань з податку на додану вартість у розмірі 80730,00 грн., у тому числі, основного платежу - 55171,00грн., штрафних санкцій - 25559,00 грн.

Зазначене податкове повідомлення-рішення прийнято 1-м відповідачем на підставі висновків акту „Про результати позапланової перевірки дотримання вимог податкового законодавства ТОВ „Базис” №109/26-220-ДСК від 31.10.2003р. (далі по тексту - акт перевірки) згідно якого, були виявлені факти порушення позивачем положень п.п. 7.2.6. п 7.2, п.п. 7.3.1 п. 7.3, п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість” від 03.04.97р. №168/97-ВР.

Стосовно встановленого відповідачами порушення позивачем вимог підпункту

7.2.6. пункту 7.2 статті 7 Закону України „Про податок на додану вартість" колегія суддів зазначає, що відповідно до підпункту 7.2.6. пункту 7.2 статті 7 Закону України „Про податок на додану вартість" податкова накладна видається в разі продажу товарів (робіт, послуг) покупцю на його вимогу.

У разі порушення продавцем порядку виписування податкової накладної на вимогу покупця згідно з пунктом 7.2.6 цього Закону покупець має право звернутися до кінця поточного податкового періоду з відповідною заявою до податкового органу за своїм місцезнаходженням. До заяви додаються копії товарних чеків або інших розрахункових документів, що засвідчують придбання товарів (робіт, послуг). Своєчасно подана заява є підставою для включення до податкового кредиту суми податку на додану вартість, сплачену у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг).

Відповідно до підпункту 7.4.5 пункту 7.4 статті 4 Закону України „Про податок на додану вартість" не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, а при імпорті робіт (послуг) - актом прийняття робіт (послуг) чи банківським документом, який засвідчує перерахування коштів в оплату вартості таких робіт (послуг).

Матеріали справи свідчать, що позивач включав у склад свого податкового кредиту лише ті суми ПДВ, що були підтверджені належним чином оформленими податковими накладними, таким чином позивач не мав необхідності звертатися до податкового органу із заявами. Отже, відповідачами не доведено факту порушення підприємством вимог підпункту 7.2.6. пункту 7.2 статті 7 Закону України „Про податок на додану вартість".

Стосовно виявленого відповідачами порушення позивачем підпункту п.п. 7.4.5   п. 7.4     статті 7 Закону України „Про податок на додану вартість" від 03.04.1997р.  колегією суддів встановлено наступне.

Згідно акту перевірки, відповідачами було встановлено, що фактична сума податкового кредиту, яка була підтверджена під час перевірки податковими накладними, та яка може бути віднесена ТОВ „Базис" до податкового кредиту становить 1716399,00 грн. За результатами перевірки донараховано ПДВ у розмірі 55171,00 гривень, в тому числі: у грудні 2001р. - 3753,00 гривень; у грудні 2002р. - 35778,00 гривень; у червні 2003р. - 15640,00 гривень, а також було зменшено залишки сум ПДВ, що підлягали відшкодуванню після погашення податкових зобов'язань платника податків у вищевказаних податкових періодах в сумі 435,00 грн.

Згідно розрахунку штрафних (фінансових) санкцій з ПДВ по акту перевірки позивача (т.с.1, а.с. 79) містить наступні штрафні санкції: за порушення у грудні 2001 -1556,00грн., за порушення у грудні 2002 - 1666,00 грн., та за порушення у червні 2003р. - 7343,00 грн., всього штрафних санкцій на суму 25559,00 грн.

Як зазначено в розділі 4.2 акту перевірки (стор. 6) та в оскаржуваному повідомленні-рішенні, підприємство в порушення п.п. 7.2.6 п.7.2 та п.п.7.4.5, п.7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" 168/97-ВР від 03.04.1997 р. безпідставно включило до податкового кредиту у період з 01.10.2001р. по 01.07.2003р. суму 55302,00грн. що не підтверджена під час проведення перевірки податковими накладними за відповідні податкові періоди. Цей висновок було зроблено відповідачами на підставі пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", згідно з яким не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями.

Колегія суддів вважає необхідним відмітити, що такий висновок суперечить фактичним обставинам, оскільки при розрахунку сум податкового кредиту (Додаток №3 до акту перевірки) відповідачами були використані не всі наявні у їх розпорядженні податкові накладні, що підтверджують право позивача на податковий кредит у період з 01.10.2001 по 01.07.2003р., які були надані на перевірку слідчим СВ ПМ ДПА у Харківській області Слібезуном А.В.

З матеріалів справи вбачається, що перевіряючими не були враховані наступні податкові накладні:

- №728 від 30.10.2001р. від ДП ІТЛ „Інтернет сервіс" на суму без ПДВ 167,00грн., ПДВ 33,00 грн.;

-   №б/н від 05.02.2002р. ДП „Полімерпродукт" на загальну суму 3434745,60 грн., сума без ПДВ 20621,00грн., ПДВ 4124,00грн.;

-          №б/н від 11.02.2002р. ДП „Полімерпродукт" на суму без ПДВ 20275,00грн.,

ПДВ 4055,00 грн.;

- №б/н від 14.03.2002р. ДП „Полімерпродукт" на суму без ПДВ 33954,00 грн., ПДВ 6791,00 грн. ;

- №903 від 16.09.2002р. ТОВ фірма „Парма Плюс" на суму без ПДВ 6666,00 грн.,

ПДВ 1333,00 грн.;

-   №3589/1 від 28.11.2002р. „Служба електропостачання метрополітену" на суму без ПДВ 164,23 грн. ПДВ 32,84 грн.;

- №4004/11 від 27.12.2002р. „Служба електропостачання метрополітену" на суму без

ПДВ 67,00 грн. ПДВ 13,00 грн.;

- №3861/5  від 29.12.2002р. „Служба електропостачання метрополітену" на суму без ПДВ 65,00 грн., ПДВ 13,00 грн.

Отже, на момент перевірки ТОВ „Базис" всі суми податкового кредиту, що попередньо були включені до складу податкового кредиту, були підтверджені податковими накладними.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що зменшення по результатам перевірки податкового кредиту на суму 55302,00 грн. є необґрунтованим, а визначення ТОВ "Базис" податкового зобов'язання на суму 55171,00 грн. є безпідставним.

Колегія суддів також вважає необхідним відмітити, що  при розрахунку податкового кредиту по ПДВ перевіряючими ДПІ були враховані податкові накладні, які в матеріалах справи, наданих на експертне дослідження, відсутні, а саме: №3369 від 02.11.2001р., №4712 від 14.01.2002р., №15 від 27.01.2002р., №б/н від 25.12.2002р, №400 від 21.03.2002р., №523 від 22.03.2002р., №289 від 04.10.2002р., №б/н від 04.03.2002р.

Ці накладні були враховані у додатку №3 до акту перевірки, всього на загальну суму 147172,82грн., ПДВ - 29434,56 грн.

Посилання на ці накладні у акті перевірки підтверджує, що під час перевірки ці податкові накладні знаходились у ДПА України у Харківський області. В той же час, в матеріали справи ці податкові накладні ДПА України у Харківський області надані не були. Крім того, колегією суддів встановлено, що при визначенні податкового кредиту перевіряючими були допущені помилки щодо обсягів продажу (бази) оподаткування, та розміру податку на додану вартість. Дані щодо обсягів продажу (бази оподаткування), та розміру податку на додану вартість у окремих податкових накладних, які були враховані відповідачами при розрахунку податкового кредиту ТОВ „Базис" за період з 01.10.2001р. по 30.06.2003р. не співпадають з аналогічними даними, наявними у копіях цих податкових накладних, що є у матеріалах справи.

Так, податкова накладна №366 від 25.11.2002р. ДП „Полімерпродукт" на суму без ПДВ 23150,00 грн., ПДВ 4630,00 грн., була врахована у акті перевірки №109/26-220-ДСК від 31.10.2003р. з помилкою. В акті вказано, що податкова накладна №366 від 25.11.2002р. на суму без ПДВ 231250,00 гривень ПДВ 46250,00 грн., сума з ПДВ 277500,84грн. (додаток №3, т. с. 1 а. с. 33), в той же час, податкова накладна №366 від 25.11.2002р. від продавця ДП „Полімерпродукт", містить інші дані - сума без ПДВ складає 23150,00грн., ПДВ - 4630,00грн., сума з ПДВ 27780,84 грн. (т. с. 2, а. с. 86). За таких обставин, податковий кредит ТОВ „Базис" у листопаді 2002 р. було завищено на суму 41620,00 грн.

У травні 2003р. відповідачем в складі податкового кредиту враховано ПДВ в розмірі 3800,00 грн. по податковій накладній №11 від 15.05.2003р. від ТОВ НПФ „Гамма ЛТД". А сума податку на додану вартість, що міститься у податковій накладній №11 від 15.05.2003р., становить 380,00грн. (т. З, а.с.48)

Згідно з пунктом 7.5 статті 7 Закону України „Про податок на додану вартість", який визначає дату виникнення права платника податку на податковий кредит, такою датою вважається дата здійснення першої з подій:

-          або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату

товарів, або дата отримання податкової накладної що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

-          або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Матеріали справи свідчать, що податок на додану вартість по окремим податковим накладним, дані яких враховувались відповідачами, при розрахунку податкового кредиту ТОВ „Базис", необґрунтовано включено до складу зовсім іншого, ніж зазначена в них дата виписки, податкового періоду.

Так, ПДВ по податковим накладним за травень 2002р., а саме: №137 від 20.05.2002р., №142 від 26.05.2002р., №144 від 27.05.2002р.,(т. 3, а.с. 45, 41, 39 відповідно), було включено до складу податкового кредиту з ПДВ у травні 2003 року (Додаток №3 до акту перевірки).

Крім того, ПДВ по податковій накладній №159 від 23.06.2002р. (т. З л. с. 28) включено до складу податкового кредиту аналогічного звітного періоду наступного року (тобто у червні 2003р. замість червня 2002р.); ПДВ по податковій накладній №411 від 16.12.2002р. включено до складу податкового кредиту ТОВ „Базис" у листопаді 2002р. (т.2 , а.с. 108), а датою складання податкової накладної №411 в додатку №3 до акту перевірки ДПІ №109/26-220 ДСК від 30.10.2003р. зазначено 16.11.2002р.; ПДВ по податковій накладній №5036 від 14.02.2002р. (т. с. 4, а.с. 42) був врахований відповідачами у грудні 2002р. (Додаток №3 до акту перевірки т.с. 1 а.с. 33).

Колегія суддів зазначає, що не включення сум ПДВ по накладним №137 від 20.05.2002р., №142 від 26.05.2002р., №144 від 27.05.2002р., №159 від 23.06.2002р., №411 від 16.12.2002р. у Додаток №3 до акту перевірки призвело до неправильного визначення відповідачами податкового зобов'язання як у травні 2002, червні 2002 та грудні 2002р., так і в тих періодах, в які помилково були включені ці податкові накладні (червень 2003, травень 2003, грудень 2002р.).

З огляду на вище викладене, колегія суддів дійшла висновку, що нарахування штрафних санкцій за результатами акту перевірки №109/26-220-ДСК від 31.10.2003р.  є незаконним.

Крім того, колегія суддів вважає необхідним відмітити, що згідно висновку судово-економічної експертизи №1896 від 22.03.2004р., викладеного науковим співробітником Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. професора М.С.Бокаріуса Хомутенко О.В., і який прийнято судом першої інстанції, як належний доказ у справі, експерт зробив висновок, що у обсязі наданих на дослідження документів висновки акту перевірки №109/26-220-ДСК від 31.10.2003р. відповідають документам фінансово-господарської діяльності податкового та бухгалтерського обліку ТОВ „Базис” в частині донарахування ПДВ у сумі 55171,00 грн. та зменшення залишків сум ПДВ, що належали до відшкодування у сумі 435,00 грн.

В той же час, експерт зазначав, і це встановлено колегією суддів, що у матеріалах справи містяться не всі документи фінансово-господарської діяльності податкового та бухгалтерського обліку ТОВ „Базис”, тому цей результат є не остаточним. У кінці своїх висновків експерт зазначає, що при наданні податкових накладних, що не були використані при проведенні експертизи, висновки можуть змінитися. Таким чином, експерт у висновку судово-економічної експертизи №1896 від 22.03.2004р вказав, що у матеріалах справи є не всі документи, тому його висновок є неповним. Проте, саме висновки судово-економічної експертизи №1896 від 22.03.2004р. були прийняті судом першої інстанції у якості належного доказу по справі.

У п. 1 Інформаційного листа Вищого Господарського суду України „Про деякі питання призначення судових експертиз” №01-8/2651 від 27.11.2006р. зазначено, що судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Згідно із п. 5 вказаного листа, у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід враховувати викладене в пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.97 N 8 "Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах".

Згідно з пунктом 17 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову експертизу в кримінальних та цивільних справах" № 8 від 30.05.1997р. із змінами і доповненнями, при перевірці і оцінці експертного висновку суд повинен з'ясувати: чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; достатність поданих експертові об'єктів дослідження; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгоджень з іншими матеріалами справи.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції прийнято в якості належного доказу по справі висновок експертизи, який згідно з матеріалами справи є неповним, та не може бути належним доказом по справі.

За таких обставин, постанову господарського суду Харківської області від 13.11.2006 р. по адміністративній справі №А-27/493-03 прийнято не у відповідності з матеріалами справи, фактичними обставинами та чинним законодавством. Заперечення викладені в апеляційній скарзі є обґрунтованими і є підставою для скасування оскарженої постанови.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб’єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України (або відповідного місцевого бюджету, якщо іншою стороною був орган місцевого самоврядування, його посадова чи службова особа).

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 94, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 1 ст. 202, ч. 2 ст.205, ст.207, 209, 211, 212 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів апеляційного господарського суду одноголосно, -

постановила:

Апеляційну скаргу  задовольнити.

Постанову господарського суду Харківської області від 13.11.2006р. по адміністративній  справі №А-27/493-03 скасувати та прийняти нове судове рішення.

Позов задовольнити.

Визнати нечинним податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Дзержинському районі м. Харкова №/0 від 04.11.2003р. про визначення підприємству ТОВ „Базис" податкових зобов'язань з податку на додану вартість у розмірі 80730,0 грн., у тому числі, основного платежу - 55171,00 грн., штрафних санкцій - 25559,00 грн.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю (10031, м. Житомир, вул. Генерала Потапова, 9/11, п/р 8330 в ХОФ АКБ СР „Укрсоцбанк”, МФО 351016, ) 85,00 грн. держмита за подання позовної заяви та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю (10031, м. Житомир, вул. Генерала Потапова, 9/11, п/р 8330 в ХОФ АКБ СР „Укрсоцбанк”, МФО 351016, ) 653,70 грн. витрат на проведення первинної судово-економічної експертизи та 4948,80 грн. витрат на проведення повторної судово-економічної експертизи.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю (10031, м. Житомир, вул. Генерала Потапова, 9/11, п/р 8330 в ХОФ АКБ СР „Укрсоцбанк”, МФО 351016, ) 1,70 державного мита за подання апеляційної скарги.

Зобов’язати господарський суд Харківської області видати відповідні виконавчі листи.

Роз’яснити сторонам, що вони мають право на дану постанову подати касаційну скаргу до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Дана постанова набирає чинності з дня її проголошення.

Справу направити до суду першої інстанції.

Головуючий суддя

Судді