ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" квітня 2007 р.                                                          Справа №  2/58-06

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

при секретарі                                                             ,

за участю представників сторін:

від позивача: Марчука С.І. - голови правління,

Орлової Н.Ф. - представника за довіреністю №282 від 15.11.2006р.;

від відповідачів:

- ДВС у Калинівському районі Вінницької області:

Аліменка К.В. - начальника ДВС у Калинівському районі Вінницької області,

посвідчення №253,

Максимкіної І.А. - представника за довіреністю від 15.11.2006р.,

- Державної акціонерної компанії "Національна мережа аукціонних центрів":

Баранецької В.Ф. - представника за довіреністю

№146-2 від 19.01.2007р.,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів, - Рачинський О.В. не з'явився,

розглянувши апеляційну скаргу Державної виконавчої служби у Калинівському районі

Вінницької області, м.Калинівка Вінницької області

на постанову господарського суду Вінницької області

від "29" травня 2006 р. у справі №  2/58-06

за позовом Закритого акціонерного товариства "Калинівське будівельно-монтажне управління №5" Державної будівельної корпорації "Укрбуд",  м.Калинівка Вінницької області

до - Державної виконавчої служби у Калинівському районі Вінницької області,  м.Калинівка Вінницької області

- Державної акціонерної компанії "Національна мережа аукціонних центрів", м.Київ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Рачинського Олександра Васильовича, м.Вінниця

про визнання торгів недійсними; відновлення пропущеного строку для оскарження експертизи й визнання експертної оцінки недійсною; виключення з акту опису арешту майна,

ВСТАНОВИВ:

Постановою господарського суду Вінницької області від 29.05.2006р. позов закритого акціонерного товариства "Калинівське будівельно-монтажне управління №5" Державної будівельної корпорації "Укрбуд" (м.Калинівка Вінницької області) до Державної виконавчої служби у Калинівському районі та Державної акціонерної компанії "Національна мережа аукціонних центрів" (м.Київ) про визнання торгів недійсними, відновлення пропущеного строку для оскарження експертизи й визнання експертної оцінки недійсною, виключення з акту опису арешту майна, задоволено частково та визнано недійсним аукціон з реалізації арештованого майна ЗАТ "Калинівське БМУ-5", проведений 29.12.2005р., а також виключено з акту опису й арешту майна від 21.06.2005р. майно ЗАТ "Калинівське БМУ-5" - екскаватор ЕО-4321 та трактор Т-150К.

Вважаючи, що постанову суду першої інстанції прийнято з порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, неповним, необ'єктивним дослідженням всіх обставин справи, відповідач - Державна виконавча служба у Калинівському районі звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій просить дану постанову скасувати.

Крім того, відповідач заявив клопотання про залучення для участі у судовому засіданні представника стягувача - ВАТ "Іванівський спецкар'єр", а також покупця екскаватора ЕО-4321 Рачинського О.В. як третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Протокольною ухвалою від 07.12.2006р. (т.2 а.с.103-104) суд апеляційної інстанції залучив Рачинського О.В. до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору, вважаючи, що рішення суду може вплинути на права і обов"язки цієї особи.

Мотивуючи апеляційну скаргу, відповідач зазначає наступне:

- при отриманні адміністративного позову суд першої інстанції помилково відкрив провадження у справі на підставі норм Господарського процесуального кодексу України, порушивши правила підсудності, оскільки дану справу належало розглядати в порядку, встановленому Кодексом адміністративного судочинства України, а не в порядку господарсько-процесуального судочинства;

- з незрозумілих причин суд затягнув розгляд спору на п'ять місяців, чим суттєво порушив встановлений Кодексом адміністративного судочинства України двохмісячний термін розгляду адміністративного позову;

- при прийнятті постанови суд першої інстанції не взяв до уваги, що в органі виконавчої служби було відкрито кілька проваджень щодо одного й того самого боржника – ЗАТ "Калинівське БМУ-5" – на загальну суму 67136,39грн. і у відповідності до ст.49 Закону України "Про виконавче провадження" постановою державного виконавця вони були об'єднані в одне зведене виконавче провадження.                                В добровільному порядку рішення суду виконане не було, тому державним виконавцем відповідно до ст.50 Закону України "Про виконавче провадження" було винесено постанови про накладення арешту на кошти боржника, які були направлені на виконання до відповідних банківських установ, але в зв'язку з відсутністю коштів на рахунках боржника, державний виконавець виніс постанову про накладення арешту на майно боржника, яке не задіяне у виробництві. Копія акту була направлена                         ЗАТ "Калинівське БМУ-5" рекомендованим листом з повідомленням;

- твердження суду про те, що 22.06.2005р. ЗАТ "Калинівське БМУ-5" оскаржило дії виконавця на порушення ст.64 Закону України "Про виконавче провадження", не відповідають дійсності, оскільки 23.06.2005р. до Відділу ДВС надійшло звернення товариства за №250 від 22.06.2005р. зовсім іншого змісту – про передачу виконавчого провадження іншому державному виконавцю;

- не взято до уваги судом й те, що твердження про порушення вимог                    ст.56 Закону України "Про виконавче провадження" не відповідають дійсності в зв'язку з тим, що під час опису й арешту майна посадовими особами ні в усній, ні в письмовій формі не було зазначено ті види майна або предмети, на які слід в першу чергу звернути стягнення. Крім того, в п.2 ст.56 Закону України "Про виконавче провадження" зазначається, що державний виконавець зобов'язаний задовольнити вимоги боржника, якщо вони не порушують інтересів стягувача і не ускладнюють виконання рішення, а подальше звернення стягнення на майно, що може бути заздалегідь не ліквідним саме ускладнило б подальше виконання зведеного виконавчого провадження;

- висновок суду першої інстанції про те, що майно було реалізоване 29.12.2005р. без відома боржника – ЗАТ "Калинівське БМУ-5", не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки у відповідях на скарги товариства неодноразово зазначалось, що Відділом ДВС готуються документи для передачі арештованого майна на реалізацію, а також сам арешт майна, відповідно до ст.57 Закону України "Про виконавче провадження", передбачає його реалізацію з метою погашення боргу. До того ж, оголошення про проведення торгів було опубліковане в місцевій пресі (газеті "Погляд №20 від 14.12.2005р.), а також був направлений лист Вінницького аукціонного центру на адресу ЗАТ "Калинівське БМУ-5" про призначення торгів на 29.12.2005р.  Все це говорить про те, що керівництво ЗАТ "Калинівське БМУ-5" мало змогу дізнатись про реалізацію майна;

- твердження суду про те, що  однією з причин  визнання торгів недійсними є реалізація майна, яке являється основними засобами  підприємства-боржника, також не заслуговують на увагу, оскільки ЗАТ "Калинівське БМУ-5" не являється державним підприємством, реалізація основних засобів яких заборонена Законом України "Про введення мораторію на примусову реалізацію майна".

Позивач надав письмові заперечення за №243 від 21.09.2006р. на апеляційну скаргу (т.2 а.с.62-63), де відхилив доводи Державної виконавчої служби у Калинівському районі та просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржену постанову суду першої інстанції – без змін.

Філія "Вінницький аукціонний центр" Державної акціонерної компанії "Національна мережа аукціонних центрів" у поданій до суду апеляційної інстанції заяві за №1/04-916 від 10.11.2006р. (т.2 а.с.66) висловила своє непогодження з постановою суду першої інстанції, зазначивши, що вона протирічить нормам матеріального та процесуального права, а висновки, викладені у цій постанові, суперечать фактичним обставинам справи.

Представник відповідача (ДВС у Калинівському районі) в судовому засіданні підтримала вимоги апеляційної скарги, посилаючись на викладені у ній доводи. Просить судову постанову у даній справі скасувати як незаконну та необґрунтовану, а також ухвалити нове рішення – про відмову в позові.

Представник відповідача (Державної акціонерної компанії "Національна мережа аукціонних центрів") підтримала апеляційну скаргу ДВС у Калинівському районі, надавши відповідні пояснення. Вважає постанову господарського суду Вінницької області від 29.05.2006р. даній справі такою, що прийнята з порушенням норм чинного законодавства та невідповідністю висновків, викладених у постанові, обставинам справи.

Представники позивача заперечили проти апеляційної скарги та просили залишити оскаржений судовий акт без змін.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Рачинський О.В., або його уповноважений представник в судове засідання не з"явились. Про причини їх нез"явлення суд апеляційної інстанції не повідомлено.

Зважаючи на ту обставину, що про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги третю особу було повідомлено належним чином (як вбачається з повідомлення про вручення поштового відправлення, судову повістку про виклик до суду на 17.04.2007р. було отримано Рачинським особисто 02.03.2007р., т.2 а.с.117), враховуючи положення ч.4 ст.196 Кодексу адміністративного судочинства України, де зазначено, що неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи, колегія суддів визнала можливим проводити розгляд апеляційної скарги за відсутності третьої особи.

Судова колегія, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та обговоривши доводи, зазначені в апеляційній скарзі відповідача (ДВС у Калинівському районі), перевіривши матеріали справи, повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права  при прийнятті оскарженої постанови, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

05.01.2006р. в господарський суд Вінницької області звернулось закрите акціонерне товариство "Калинівське БМУ-5"  з позовом до Державної виконавчої служби у Калинівському районі про визнання недійсними  торгів з реалізації арештованого майна, проведених 29.12.2005р., відновлення пропущеного строку для оскарження експертизи та визнання експертної оцінки, проведеної державним виконавцем недійсною, про відновлення пропущеного строку та виключення з акту опису й арешту майна – екскаватора ЕО-4321 та трактора Т-150, а також про повернення товариству відповідачем екскаватора ЕО-4321 в такому стані, в якому він знаходився на базі підприємства.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, позивач зазначив, що:

- на виконанні ДВС у Калинівському районі знаходиться зведене виконавче провадження по стягненню із ЗАТ "Калинівське БМУ-5" 67136,39грн., в тому числі на користь ВАТ "Іванівський спецкар'єр" 54625,55грн.;

- всупереч вимогам Закону України "Про виконавче провадження", без роз'яснення товариству його прав і обов'язків, без надання можливості ознайомитись з матеріалами виконавчого провадження, а також позбавивши боржника права визначити види майна або предмети, на які слід звернути стягнення в першу чергу, державний виконавець, разом з представником стягувача, потрапивши на територію                           ЗАТ "Калинівське БМУ-5" описав майно, використовуване у виробництві, яке, на його погляд, є найбільш привабливим для реалізації, хоча, відповідно до ст.64 Закону України "Про виконавче провадження", у разі відсутності у юридичної особи-боржника коштів, достатніх для покриття заборгованості, стягнення звертається на інше належне боржникові майно, на яке накладається арешт і реалізація такого майна повинна здійснюватися у зазначеній в Законі послідовності, а саме: у першу чергу – майно, яке безпосередньо не використовується у виробництві, у другу – інше майно, яке не використовується у виробництві, і тільки в третю чергу – об'єкти нерухомого майна, верстати, обладнання;

- листом №250 від 22.06.2005р. ЗАТ "Калинівське БМУ-5" оскаржило дії державного виконавця до виконуючого обов'язки начальника Максимкіної І.А., однак, відповіді з боку ДВС не надійшло, в зв'язку з чим товариство звернулось зі скаргою на неправомірні дії державного виконавця до обласного управління юстиції (лист №282 від 20.07.2005р.), яке листом від 24.10.2005р. перерахувало виконавчі провадження, які могли б виконуватися, та залишило без уваги аргументи товариства щодо неправомірності дій державного виконавця;

- державний виконавець, крім того, провів експертизу арештованого майна, з якою неможливо погодитись, однак, в порушення ст.14 Закону України "Про виконавче провадження" взагалі не повідомив про це ЗАТ "Калинівське БМУ-5", яке, в свою чергу, не могло заявити відвід експерту або спеціалісту в порядку ст.17 Закону України "Про виконавче провадження";

- проведення аукціону з реалізації арештованого майна також проводилось з порушенням вимог законодавства, з несвоєчасним та неналежним повідомленням про це боржника, який не зміг взяти участь в аукціоні та придбати своє ж майно.

Ухвалою від 10.01.2006р. (т.1 а.с.1) господарський суд Вінницької області, керуючись нормами Господарського процесуального кодексу України, прийняв позовну заяву ЗАТ "Калинівське БМУ-5" до провадження та призначив її до розгляду.

Крім того, господарський суд першої інстанції на підставі ст.24 Господарського процесуального кодексу України залучив до участі у справі в якості другого відповідача Вінницький аукціонний центр.

Відповідач (ДВС у Калинівському районі) проти позову заперечив (т.1 а.с.66-68), зазначивши, що державною виконавчою службою при проведенні арешту, оцінки та реалізації майна ЗАТ "Калинівське БМУ-5" вимоги Закону України "Про виконавче провадження" не були порушені. Стверджує, що позивач не вчиняв жодних дій по оскарженню винесених державним виконавцем постанов у встановлені законодавством строки і порядку.

У відзиві №3698 від 24.05.2006р. на позовну заяву (т.1 а.с.101-102) відповідач (ДВС у Калинівському районі) зазначив, що державна виконавча служба входить до системи органів Міністерства юстиції України і є органом державної влади й суб'єктом владних повноважень, а тому спір у даній справі, відповідно до ст.17 Кодексу адміністративного судочинства України, повинен розглядатися за правилами цього Кодексу. В зв'язку з цим, ДВС у Калинівському районі просила припинити провадження у справі через те, що даний спір не підлягає розгляду в господарських судах України.

29.05.2006р. господарський суд Вінницької області на підставі                                  п.15 ч.4 ст.157 Кодексу адміністративного судочинства України закрив провадження у справі в частині відновлення пропущеного строку для оскарження та визнання недійсною експертної оцінки, посилаючись, при цьому, на те, що такий спір не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства, оскільки експертна оцінка судового експерта не є актом державного чи іншого органу, а є результатом практичної діяльності фахівця-оцінювача з визначених питань.

Цієї ж дати, як зазначалося вище, суд першої інстанції прийняв постанову, якою позов ЗАТ "Калинівське БМУ-5" частково задовольнив, визнавши недійсним аукціон з реалізації арештованого майна ЗАТ "Калинівське БМУ-5", виключивши з акту опису й арешту майна від 21.06.2006р. майно ЗАТ "Калинівське БМУ-5" – екскаватор ЕО-4321 та трактор Т-150К, а також відмовивши в задоволенні позову в частині відновлення пропущеного строку для оскарження та визнання недійсною експертної оцінки.

Ухвалою від 02.06.2006р. суд першої інстанції виправ допущену в постанові від 29.05.2006р. описку, виключивши п.4 резолютивної частини постанови наступного змісту: "В частині відновлення пропущеного строку для оскарження та визнання експертної оцінки недійсною відмовити".

Проте, судова колегія з прийнятою судом першої інстанції постановою не погоджується, зважаючи на наступне.

Як встановлено ст.2 Закону України від 7 лютого 2002року № 3018-III "Про судоустрій України", завданням суду є забезпечення захисту гарантованих Конституцією України та законами прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Згідно з ч.3 ст.6 названого Закону, ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у суді, до підсудності якого вона віднесена процесуальним законом.

Можливість широкого застосування судової форми захисту ґрунтується, насамперед, на положеннях ст.124 Конституції України, відповідно до якої юрисдикція суду поширюється на усі правовідносини, які виникають в державі.

Звернення з позовом до суду - це спосіб захисту особистих майнових або немайнових прав та інтересів, як це передбачено статтею 16 Цивільного Кодексу України від 16.01.2003р., який набрав чинності з 01.01.2004р.

Як зазначалося вище, суд першої інстанції розглянув спір за правилами Кодексу адміністративного судочинства України, хоча провадження у справі було порушене на підставі норм Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч.2 ст.4 Кодексу адміністративного судочинства України (далі –КАС України) юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення.

Як передбачено ч.1 ст.17 Кодексу адміністративного судочинства України, компетенція адміністративних судів поширюється на:

1) спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності;

2) спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби;

3) спори між суб'єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері  управління, у тому числі делегованих  повноважень, а також спори,  які виникають з приводу укладання та виконання адміністративних договорів;

4) спори за зверненням суб'єкта владних повноважень у випадках, встановлених законом;

5) спори щодо правовідносин, пов'язаних з виборчим процесом чи процесом референдуму.

Згідно пункту 1 ч.1 ст.157 КАС України суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства.

Пункт 1 ч.1 ст.3 КАС України встановлює, що справа адміністративної юрисдикції (адміністративна справа) - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Як визначено пунктом 6 ч.1 ст.3 КАС України, адміністративним позовом є звернення до адміністративного суду про захист прав, свобод та інтересів у публічно-правових відносинах.

Згідно пункту 7 цієї ж статті суб'єктом владних повноважень є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними владних управлінських  функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Виходячи з цих норм, спір є публічно-правовим і підлягає розгляду в порядку адміністративної юрисдикції у тому разі, якщо він виник із публічно-правових відносин за участю суб'єкта владних повноважень, який саме у цих відносинах здійснює надані йому чинним законодавством владні управлінські функції.

Отже, необхідною та єдиною ознакою суб'єкта владних повноважень є здійснення цим суб'єктом владних управлінських функцій, при цьому функції повинні здійснюватись суб'єктом саме у тих правовідносинах, у яких виник спір.

Крім того, частиною 3 статті 21 Кодексу адміністративного судочинства встановлено заборону щодо об’єднання в одне провадження кількох вимог, які належить розглядати в порядку різного судочинства, якщо інше не встановлено законом.

Однак, розглянувши спір, суд першої інстанції не врахував, що за суб'єктним складом та предметом спору в частині визнання недійсним проведеного 29.12.2005р. "Вінницьким аукціонним центром" – філією Державної акціонерної компанії "Національна мережа аукціонних центрів" аукціону з реалізації арештованого майна, а також в частині матеріально-правової вимоги про повернення екскаватора позивачу даний спір підвідомчий господарському суду.

Аукціон з продажу майна ЗАТ "Калинівське БМУ-5" – екскаватора ЕО 4321, 1992р.в., оформлений протоколом №231 від 29.12.2005р. (т.1 а.с.37,59), є правочином, з яким закон пов'язує виникнення, зміну або припинення цивільних правовідносин.

Вимога позивача до відповідача про повернення майна з чужого незаконного володіння є предметом віндикаційного позову (ст.387 Цивільного кодексу України), за допомогою якого власник захищає не тільки свої права на володіння та користування майном, а також і право на розпорядження ним.

Статтею 1 Господарського процесуального кодексу України передбачене право підприємств, установ, організацій, інших юридичних осіб (у тому числі іноземних), громадян, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Виходячи з того, що стаття 12 Господарського процесуального кодексу України декларує право поширеного застосування підстав для розгляду справ господарськими судами за підвідомчістю, судовий захист права власності та майнових інтересів власників - осіб, названих у статті 1 Господарського процесуального кодексу України, здійснюється шляхом розгляду справ, зокрема, за позовами про визнання недійсними угод, а також про захист прав власника, в т.ч. витребування майна власника з чужого незаконного володіння.

Виходячи із змісту статей 1,2,21 Господарського процесуального кодексу України, крім контрагентів за договором, прокурора, державних та інших органів позивачем у справі про визнання правочину недійсним може бути будь-яке підприємство, установа, організація, чиї права та охоронювані законом інтереси порушує цей правочин.

За таких обставин, провадження у даній справі в частині визнання недійсним аукціону з реалізації арештованого майна ЗАТ "Калинівське БМУ-5", проведеного 29.12.2005р., та витребування екскаватора ЕО 4321 слід закрити на підставі                        пункту 1 ч.1 ст.157 КАС України, оскільки такий спір не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства.

Стосовно вимоги позивача про виключення з акту опису й арешту майна від 21.06.2005р. майно ЗАТ "Калинівське БМУ-5" – екскаватор ЕО-4321 та трактор Т-150К – слід зазначити наступне.

Як свідчать матеріали справи, 23.06.2003р. господарським судом Вінницької області відповідно до постанови Київського апеляційного господарського суду від 03.06.2003р. у справі №255/13-264 було видано наказ про стягнення з ЗАТ "Калинівське БМУ-5" на користь ВАТ "Іванівський спецкар'єр" 54625,55грн. боргу, а також 546,25грн. витрат з державного мита та 118,00грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу (т.1 а.с.106, т.2 а.с.15).

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.24 Закону України від 21.04.1999р. №606-XIV "Про виконавче провадження" (в редакції Закону N1095-IV від 10.07.2003р.) державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ  і  відкрити  виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред'явлення виконавчого документа до виконання і цей документ відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, та пред'явлений до  виконання до відділу державної виконавчої служби за належним місцем виконання рішення. Державний виконавець у 3-денний строк з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. В постанові державний виконавець встановлює строк для добровільного виконання рішення, який не може перевищувати семи днів, а рішень про примусове виселення - п'ятнадцяти днів, та попереджає боржника про примусове виконання рішення  після  закінчення  встановленого строку зі стягненням з нього виконавчого збору і витрат, пов'язаних з провадженням виконавчих дій, передбачених цим Законом.

Частиною 6 ст.24 Закону України "Про виконавче провадження"  передбачено, що за заявою стягувача, з метою забезпечення виконання рішення про майнові стягнення, державний виконавець постановою про відкриття виконавчого провадження вправі накласти арешт на майно боржника (крім коштів) та оголосити заборону на його відчуження. Одночасно з винесенням такої постанови державний  виконавець  може провести опис і арешт майна боржника в порядку, визначеному цим Законом.

Згідно з ч.1 ст.55 вищезазначеного Закону арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом:

винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, якою накладається арешт на майно боржника та оголошується заборона на його відчуження;

винесення постанови про арешт коштів та інших цінностей боржника, що знаходяться на рахунках і вкладах чи на зберіганні в банках або інших фінансових установах;

винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження;

проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту.

Державним виконавцем за постановою про відкриття виконавчого провадження  або  за  постановою  про  арешт  майна  боржника  та оголошення  заборони на його відчуження може бути накладений арешт у межах суми стягнення за виконавчими документами з урахуванням витрат, пов'язаних з проведенням виконавчих дій на виконання на все майно боржника або на окремо визначене майно боржника (ч.2 ст.55 Закону України "Про виконавче провадження").

Відповідно до ч.3 ст.55 Закону України "Про виконавче провадження" копія постанови державного виконавця про арешт коштів чи майна боржника не пізніше наступного після її винесення дня надсилається боржнику та відповідно до банків чи інших фінансових установ або органів, зазначених у частині другій цієї статті (органу нотаріату та іншим органам, що здійснюють реєстрацію майна або ведуть реєстр заборони на його відчуження). Постанова державного виконавця про арешт коштів чи майна боржника може бути оскаржена боржником начальнику відповідного відділу державної виконавчої служби або до суду у 10-денний  строк.

Як передбачено ч.1 ст.27 Закону України "Про виконавче провадження", копії постанов державного виконавця та інші документи виконавчого провадження, які повинні бути доведені державним виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами простою кореспонденцією.

Частиною четвертою статті 55 Закону України "Про виконавче провадження) визначено, що про проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту державний виконавець складає акт опису й арешту майна боржника. Під час проведення опису й арешту майна боржника державний виконавець вправі оголосити заборону розпоряджатися ним, а у разі потреби - обмежити права користування майном або вилучити його у боржника та передати на зберігання іншим особам, про що зазначається в акті опису й арешту. Види, обсяги і строк обмеження встановлюються державним виконавцем у кожному конкретному  випадку з  урахуванням  властивостей майна,  його значення для власника чи володільця, необхідності використання та інших обставин.

Як вбачається з матеріалів справи, постановою від 18.11.2003р. (т.1 а.с.74,104) державним виконавцем відділу ДВС у Калинівському районі Горденко О.В. при примусовому виконанні наказу №255/13-264 було накладено арешт на грошові кошти ЗАТ "Калинівське БМУ-5" в сумі 55289,80грн.

Крім того, як свідчать матеріали справи, і цього не заперечує позивач, на виконанні Державної виконавчої служби у Калинівському районі знаходились й інші документи про стягнення з товариства заборгованості, в тому числі по заробітній платі перед працівниками, однак, в зв'язку з тим, що в добровільному порядку                               ЗАТ "Калинівське БМУ-5" заборгованість не сплачувало, виконавчі провадження було об'єднано в зведене виконавче провадження (т.1 а.с.69-72,75,76).

14.04.2004р. на виконання наказу господарського суду від 23.06.2003р.       №255/13-264, у відповідності до ст.ст.18,24 Закону України "Про виконавче провадження" державним виконавцем відділу Державної виконавчої служби у Калинівському районі Максимкіною І.А. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження (т.1 а.с.105).

В постанові боржнику запропоновано в строк до 21.04.2004р. добровільно погасити заборгованість та попереджено, що у разі невиконання цієї вимоги, наказ суду буде виконано в примусовому порядку.

Крім того, вищезазначеною постановою державний виконавець за заявою стягувача наклав арешт на належне боржнику майно, що не суперечить ч.6 ст.24 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, що діяла на час прийняття постанови).

Факт отримання постанови позивач не спростував і не заперечив. Це підкреслює ту обставину, що позивач повинен був знати про настання відповідних правових наслідків відкриття виконавчого провадження та невиконання вимог державного виконавця.

Постановою про відкриття виконавчого провадження встановлено строк її оскарження до начальника відділу ДВС Калинівського управління юстиції або до Калиновського районного суду – протягом 10 днів з моменту її одержання.

Однак, докази на підтвердження того, що позивач оскаржив постанову у встановлені законом строк і порядку в матеріалах даної справи відсутні.

15.04.2004р. державним виконавцем у відповідності до ст.ст.5,50 Закону України "Про виконавче провадження" було винесено постанову про арешт коштів                            ЗАТ "Калинівське БМУ-5" в сумі 60818,78грн., серед яких 55289,70грн. по наказу господарського суду Вінницької області від 23.06.2003р. та 5528,98грн. виконавчий збір (т.1 а.с.73,107).

22.10.2004р., виконуючи судовий наказ  господарського суду Вінницької області №255/13-264 та інші виконавчі документи в примусовому порядку, державний виконавець провів опис майна боржника – залізобетонних шпал без кріплень в кількості 3000шт. та склав акт опису й арешту цього майна (т.1 а.с.77-80).

Копію акту вручено під розписку голові правління ЗАТ "Калинівське БМУ-5" Хомичу В.В.

Постановою державного виконавця від 11.11.2004р. (т.1 а.с.111) було призначено експерта для визначення ринкової вартості залізобетонних шпал.

Згідно бухгалтерських даних кількість шпал на складі БМУ-5 становила 2314 шт.

В подальшому було визначено експертну вартість майна та призначено аукціон з арештованого майна – залізобетонних шпал в кількості 2314шт., стартову ціну лота встановлено 33321,60грн. (т.1 а.с.119).

Однак, листом №423 від 17.06.2005р. (т.1 а.с.125) організатор торгів - Вінницька філія "Укрспецюсту" повідомила начальника ДВС Калинівського РУЮ про те, що майно боржника ЗАТ Калинівське БМУ-5” - шпали 2314 шт. не продане.

В зв'язку з наведеним, районний відділ ДВС Калинівського районного управління юстиції Вінницької області звернулось до ЗАТ "Калинівське БМУ-5" з листом за №3701 від 14.06.2005р. (т.1 а.с.123), в якому повідомило товариство про те, що в зв'язку нереалізацією шпал в кількості 2314шт. та з метою виконання судових рішень буде накладено арешт на інше майно, яке належить ЗАТ "Калинівське БМУ-5".

Отримання товариством зазначеного листа підтверджується його відповіддю за №250 від 22.06.2005р. (т.1 а.с.10).

21.06.2005р. державним виконавцем в присутності понятих Бондаря О.І. та Горобчика С.Л., а також представників стягувача (ВАТ "Іванівський спецкар"єр") та боржника (головного механіка ЗАТ "Калинівське БМУ-5" С.І.Пилипенка) було проведено опис майна боржника – трактора Т-150К, д.н. 7902 УЗ, 1992 р.в. та екскаватора ЕО-4321, 1992 р.в. та накладено на вказане майно арешт, про що складено акт (т.1 а.с.81-84,131-132).

Від підпису акта представник боржника відмовився.

На підтвердження надсилання акта опису й арешту майна державна виконавча служба надала повідомлення про вручення поштового відправлення, з якого вбачається, що рекомендований лист, надісланий на ім'я голови правління ЗАТ "Калинівське БМУ-5" 30.06.2005р., було отримано секретарем  ЗАТ "Калинівське БМУ-5" Фадєєвою 05.07.2005р. (т.1 а.с.14,110).

Крім того, листом №4151 від 07.07.2005р. районний відділ ДВС Калинівського районного управління юстиції повідомив ЗАТ "Калинівське БМУ-5" про те, що аукціон з продажу арештованого майна – залізничних шпал в кількості 2314шт. вартістю 33321,60грн. не відбувся з причини відсутності покупців, в зв'язку з чим арешт з вказаного майна знімається (т.1 а.с.133).

В листі №250 від 22.06.2005р. (т.1 а.с.10), адресованому в.о.начальника відділу ДВС у Калинівському районі, ЗАТ "Калинівське БМУ-5" вказало на нетактовність дій державного виконавця, що полягали у здійсненні ним дій по опису й арешту майна без відома адміністрації, а також просило передати виконавче провадження іншому виконавцю.

В подальшому позивач звертався до начальника відділу звернень громадян Департаменту виконавчої служби, начальника Вінницького обласного управління юстиції, в.о. начальника відділу ДВС Вінницької області, в.о заступника директора Департаменту Державної виконавчої служби, повідомляючи останніх про неправомірні дії виконавця (листи від 19.09.2005р. за №367, від 17.10.2005р. №399, від 04.11.2005р. №419, від 27.12.2005р. №472, т.1 а.с.15,16,22,27).

З наведеного вище випливає, що фактично позивач оскаржує дії державної виконавчої служби.

Однак, матеріалами справи стверджується, що державний виконавець, здійснюючи опис та арешт майна боржника – трактора Т-150К, д.н. 7902 УЗ, 1992 р.в. та екскаватора ЕО-4321, 1992 р.в. діяв у відповідності до вимог Закону України "Про виконавче провадження".

З наданої відповідачем (ДВС у Калинівському районі) постанови від 01.09.2006р. про закінчення виконавчого провадження вбачається, що при примусовому виконанні наказу №255/13-264 борг з позивача стягнуто повністю, платежі здійснювались за платіжними дорученнями №1150 від 15.11.2004р., №118 від 17.02.2005р., №414 від 16.06.2005р., №626 від 20.06.2005р., №492 від 01.08.2005р., №584 від 26.08.2005р., №757 від 26.10.2005р., №930 від 23.12.2005р., №107 від 17.02.2006р., №153 від 10.03.2006р., №172 від 16.03.2006р., №430 від 20.06.2006р.

Та обставина, що останній платіж було здійснено 20.06.2006р., після звернення позивача до суду, свідчить про те, що на момент проведення 21.06.2005р. опису й арешту майна в добровільному порядку позивач борг не сплатив.

Протилежного позивачем не доведено.

Крім того, ставлячи вимогу про виключення з акту опису й арешту майна від 21.06.2005р. екскаватора ЕО-4321 та трактора Т-150, позивач невірно обрав спосіб захисту свого права, яке, на його думку, порушено відповідачем у справі (ДВС у Калинівському районі).

Скарги на  рішення,  дії  або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби розглядаються за правилами ст.121-2 Господарського процесуального кодексу України.

За приписами ст.59  Закону  України "Про виконавче провадження" з позовом  до суду про визнання права на майно і про звільнення цього майна з під арешту (виключення майна з опису) може звернутись особа,  яка  вважає,  що майно,  на яке накладено арешт,  належить їй, а не боржникові.

Суд першої інстанції, задовольняючи вимогу позивача про виключення з акту опису й арешту майна ЗАТ "Калинівське БМУ-5" – екскаватора ЕО-4321 та трактора                  Т-150К, цього не врахував.

За наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що постанову господарського суду Вінницької області від 29.05.2006р. у справі №2/58-06 слід скасувати з прийняттям нового рішення. Провадження у справі в частині визнання недійсним аукціону з реалізації арештованого майна ЗАТ "Калинівське БМУ-5" проведеного 29.12.2005р. та витребування екскаватора ЕО 4321 слід закрити.

В позові про виключення з акту опису й арешту майна ЗАТ "Калинівське БМУ-5" від 21 червня 2005 року екскаватора ЕО 4321 та трактора Т-150 слід відмовити.

Керуючись п.1 ч.1 ст.157, ст.ст. 195, 196, 198, 202, 203, 205, 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державної виконавчої служби у Калинівському районі Вінницької області, м. Калинівка Вінницької області задовольнити.

2. Постанову господарського суду Вінницької області від 29 травня 2006 року                             у справі №2/58-06 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Провадження у справі в частині визнання недійсним аукціону з реалізації арештованого майна ЗАТ "Калинівське БМУ-5" проведеного 29 грудня 2005 року та витребування екскаватора ЕО 4321 закрити.

В позові про виключення з акту опису й арешту майна ЗАТ "Калинівське БМУ-5" від 21 червня 2005 року екскаватора ЕО 4321 та трактора Т-150 відмовити.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

4. Касаційну скаргу може бути подано безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції протягом одного місяця з дня складення постанови в повному обсязі.

Головуючий   суддя

судді:

Віддрук. 5 прим.

1 - до справи 2 - позивачу

3,4 - відповідачам

5 - в наряд