Харківський апеляційний
господарський суд
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2007 року          , м.
Харків
Справа № АС-41/317-06

Колегія суддів Харківського
апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді Бондаренко
В.П., суддів Лакізи В.В., Токара М.В.

при секретарі  Саутенко К.О.

за
участю представників сторін:

позивача -   ОСОБА_2, дор. від 22.03.2005 р.

відповідача - Пузій О.В.,
дор. № 5620/П/10-022  від 06.09.2006 р.

розглянувши апеляційні скарги позивача (вх. НОМЕР_1)
та відповідача (вх. НОМЕР_2) на постанову господарського суду
Харківської області  від  23.11.06 року по  справі № АС-41/317-06

за позовом СПДФО
ОСОБА_1, м. Харків

до
ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова

про визнання недійсними рішень, -

встановила:

Постановою господарського суду Харківської області від 23.11.2006
року по  справі № АС-41/317-06 (колегія
суддів у складі: головуючий суддя Мінаєва О.М., судді Подобайло З.Г., Яризько
В.О.) частково задоволено адміністративний позов. Визнано недійсним рішення про
застосування штрафних санкцій ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова НОМЕР_3 від
27.12.2005 р. в частині нарахування штрафних санкцій за порушення Закону
України “Про застосування раеєстраторів розрахункових операцій у сфері
торгівлі, громадського харчування та послуг” у розмірі 340 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Крім того, з державного бюджету на користь позивача стягнено 1,70
грн. держмита.

Позивач не погодився з постановою в частині незадоволених позовних
вимог, подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з'ясування
обставин справи, просить оскаржувану постанову в цій частині скасувати та
прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідач не погодився з постановою в частині задоволених
позовних вимог, подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм
матеріального права, просить оскаржувану постанову в цій частині скасувати та
прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позову.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому
просить залишити її без задоволення.

Перевіривши
повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та докази на їх
підтвердження, їх юридичну оцінку, правильність застосування господарським
судом Харківської області норм матеріального та процесуального права та доводи
апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 195 КАС України, заслухавши
суддю-доповідача та представників сторін, колегія суддів не знаходить підстав
для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 19.07.2005 р. працівниками ДПІ
Фрунзенського району була проведена позапланова перевірка автомата для торгівлі
іграшками,  розташованого за адресою: м.
Харків, вул. Даргомижського, 32, (у приміщенні магазину ПП ОСОБА_3), який
належить позивачу - ПП ОСОБА_1.

За результатами проведеної перевірки керівником ДПІ у Фрунзенському
району м. Харкова було прийняте рішення про застосування штрафних санкцій
НОМЕР_3 від 27.12.2005 р., яким до позивача застосовані штрафні санкції в
розмірі 5079,94 грн. за порушення вимог ст. 8 Закону України “Про патентування
деяких видів підприємницької  діяльності”
та рішення про застосування штрафних санкцій НОМЕР_3 від 27.12.2005 р., яким до
позивача застосовані штрафні санкції в розмірі 340 грн. за порушення вимог п. 3
ст. 17  Закону України "Про
застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського
харчування та послуг".

Законом України “Про стандартизацію” встановлено засади
стандартизації, спрямовані на забезпечення єдиної політики в цій сфері.
Відповідно до ст. 1 Закону України “Про стандартизацію” технічними умовами є
документ, що встановлює технічні вимоги, яким повинні відповідати продукція,
процеси чи послуги. Стаття 12 цього ж Закону встановлює, що стандарти
застосовуються на добровільних засадах, застосування стандартів стає
обов'язковим, якщо це передбачено в технічних регламентах чи інших
нормативно-правових актах.

Тому згідно з вищевказаним Законом використання зазначених ТУ, які
були власно замовлені та оплачені виробником автоматів у Полтавському
державному центрі стандартизації, метрології та сертифікації і в яких автомат
названий “торговим з елементами гри” не є обов'язковим, а ці ТУ, в свою чергу,
не можуть бути підставою для посилання на них при визначенні, чи є господарська
операція, що здійснюється даним автоматом, торгівлею чи грою, а отже, посилання
позивача на Технічні умови НОМЕР_4, зі змінами та доповненнями СПД-01 від
01.10.2003 р. (якими конкретизовано сферу використання даного автомату), які
зареєстровані Полтавським державним центром стандартизації, метрології та
сертифікації від 26.05.2003 р. НОМЕР_5 та підтверджені сертифікатом
відповідності, Харківським державним комітетом України з питань технічного
регулювання та споживчої політики видано сертифікат відповідності від
12.11.2003 р. серії ІНФОРМАЦІЯ_1 на даний автомат, в якому вказано, що він
відповідає вимогам ДСТУ 3135.0-95 “Безпека побутових та аналогічних електричних
приладів”, не моужть бути підставою для скасування постанови.

Відповідно до ст. 5 Закону України “Про патентування деяких видів
підприємницької діяльності” патентуванню підлягають операції з надання послуг у
сфері грального бізнесу, які здійснюються суб'єктами підприємницької діяльності
або їх структурними (відокремленими) підрозділами. Під гральним бізнесом слід
розуміти діяльність, пов'язану з влаштуванням казино, інших гральних місць
(домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням
лотерей (крім державних) та розиграшів з видачею грошових виграшів готівкою або
у майновій формі.

В своїй діяльності позивач використовує технічний пристрій, що вводиться
в дію монетами і дозволяє фізичній особі отримати виграш у майновій формі. Цей
технічний пристрій передбачає випадковість виграшу, оскільки не кожна гра
закінчується отриманням іграшки.

Отже, в розумінні ст. 5 Закону України “Про патентування деяких
видів підприємницької діяльності” вказаний технічний пристрій, що використовує
позивач, дійсно є гральним автоматом з майновим виграшем, оскільки він дозволяє
отримати виграш з випадковою вірогідністю та за умови сплати грошима права на
участь в отриманні такого виграшу. Відповідно до Українського класифікатора
товарів зовнішньоекономічної діяльності автомат для торгівлі іграшками типу АТІ
з елементами гри відноситься до коду 9504 30 50 00 - вироби для атракціонів,
настільні або кімнатні ігри, включаючи столи для ігор у пінбол, більярд,
спеціальні столи для казино та автоматичне обладнання для кегельбану, інші
ігри, які приводяться в дію за допомогою монети або жетона.

Крім того, позивач наполягає на відсутності у нього обов'язку
придбання патенту, оскільки він є платником єдиного податку, а відповідно до п.
6 Указу Президента України № 746/99 суб'єкти малого підприємництва, які
сплачують єдиний податок, не є платниками певних видів податків, в тому числі і
плати за патент, передбаченої Законом України “Про патентування деяких видів
підприємницької діяльності”.  Однак
вказані твердження позивача не можуть бути прийняті до уваги, оскільки надане
ним на підтвердження своєї позиції свідоцтво платника єдиного податку серії
НОМЕР_6 видане йому для здійснення виду діяльності "Виїзна
роздрібно-оптова торгівля", на інші види діяльності зазначене свідоцтво не
розповсюджується.

Відповідно до ст. 2  Закону
України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі,
громадського харчування та послуг”  розрахункова операція  -
приймання  від  покупця
готівкових коштів,  платіжних
карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації  товарів
(послуг),   видача   готівкових
коштів  за повернутий  покупцем
товар   (ненадану   послугу),
а   у   разі застосування    банківської    платіжної
картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати
в  безготівковій формі  товару
(послуги)  банком  покупця
або,  у разі повернення товару
(відмови від послуги),  оформлення
розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця.

Але у даному випадку гральні автомати використовуються гравцем
самостійно, при чому  він не отримує
жетон чи інший засіб від суб'єкта підприємницької діяльності, а безпосередньо
вкидає до автомату монети у національній валюті України, причому гра (надання
послуги) не контролюється  суб'єктом
господарювання, як і отримання виграшу, особа діє самостійно і не обов'язково,
вкинувши монети до автомату, в подальшому отримує послугу, крім того, остаточні
кошти до позивача поступають лише при інкасації. Тому всказані операції не є
розрахунковими в розумінні ст. 2 вищезазначеного Закону.

Таким чином, ведення книги реєстрації розрахункових операцій в
даному випадку  є фактично неможливим,
оскільки ігрові автомати мають специфіку використання. Особа, яка його
використовує (клієнт) самостійно здійснює відповідні дії (вкидає монету, грає,
отримує виграш, тощо), цей процес не контролюється суб'єктом господарювання в
силу специфіки гральних автоматів, тому ведення та заповнення книги відповідно
до вимог Порядку реєстрації та ведення книг обліку розрахункових операцій і
розрахункових книжок, затвердженого наказом ДПА України № 614 від 01.12.2000
р., неможливо. А інших форм книг реєстрації розрахункових операцій та порядку
їх заповнення, в тому числі тих, що враховують властивості гральних автоматів,
які працюють на монетах національної валюти України, не існує.

Викладене свідчить, що постанова господарського суду Харківської
області від 23.11.2006 р. по справі № АС-41/317-06 прийнята у відповідності до
вимог чинного законодавства та матеріалів справи, тому колегія суддів вважає,
що господарський суд дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та правильно
застосував норми матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим,
підстави для скасування зазначеної постанови відсутні.

На підставі викладеного та керуючись статтями 195, 196, п. 1 ст.
198, статтями 206, 209, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства
України колегія суддів апеляційного господарського суду, -

ухвалила:

У задоволенні апеляційних скарг позивача та відповідача відмовити.

Постанову господарського суду Харківської області від 23.11.2006
р. по справі № АС-41/317-06 залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили з моменту проголошення.

Вона  може бути оскаржена до
Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця з дня складення в
повному обсязі.

Справу направити до господарського суду Харківської області.

Ухвалу складено у повному обсязі 2 березня 2007 р.

Головуючий суддя                             (підпис)                                 Бондаренко
В.П.

Судді:
(підпис)
Лакіза В.В.

(підпис)                                Токар М.В.