ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" квітня 2007 р.                                                           Справа № 20/392-НА

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Філіпової Т.Л.

суддів:                                                                        Горшкової Н.Ф.

Майора Г.І.

при секретарі                                                             Чайці О.С. ,

за участю представників сторін:

від позивача:     Афадєєв В.В., довіреність  від 20.02.2006 р.,

від відповідача: Паукова А.П., довіреність № 14419/9/10 від 16.04.2007 р.,

розглянувши апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м.Хмельницькому, м. Хмельницький

на постанову господарського суду Хмельницької  області

від "07" лютого 2007 р.  у справі № 20/392-НА ( суддя Гладій С.В.)

за  позовом Приватного  підприємства "Європа-плюс", м. Хмельницький

до Державної  податкової  інспекції  у м.Хмельницькому, м. Хмельницький

про визнання протиправними дії ДПІ у м.Хмельницькому, які полягають у встановленні додаткових умов щодо придбання торгових патентів на право здійснення діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу, не передбачених чинним  законодавством України.

ВСТАНОВИВ:

Постановою господарського суду Хмельницької області від 07.02.2007р. у справі № 20/392-НА  задоволено позов  Приватного  підприємства "Європа-плюс",                        м. Хмельницький до Державної  податкової  інспекції  у м.Хмельницькому,                                  м. Хмельницький про визнання протиправними дії ДПІ у  м.Хмельницькому, які полягають у встановленні додаткових умов щодо придбання торгових патентів на право здійснення діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу, не передбачених чинним  законодавством України.

Визнано дії  Державної   податкової  інспекції  у м. Хмельницькому, що полягають  у встановленні  додаткових умов щодо придбання  торгових патентів на право  здійснення  діяльності з надання  послуг у сфері  грального бізнесу, не передбачених чинним  законодавством України, не правомірними.

Державна  податкова  інспекція   у м.Хмельницькому вважаючи, що при прийнятті  постанови судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального права, звернулася до Житомирського апеляційного господарського суду  з апеляційною скаргою  про її скасування.

Відповідач  зазначав, що з урахуванням положення ст. 1 Закону України " Про державну реєстрацію  юридичних та фізичних осіб - підприємців " зал гральних  автоматів, що знаходиться  у м. Хмельницькому  по вул. Геологів 8/1 - А та надає послуги  від імені юридичної особи  - Приватного підприємства " Європа - плюс ", що знаходиться у м. Хмельницькому по вул. Проспект Миру 61/3, кв. 245,  є відокремленим підрозділом   юридичної особи.

З питання розміщення  гральних автоматів  позивачем  було запропоновано відповідачу звернутися  у дозвільний відділ   виконконавчого комітету Хмельницької міської ради  з питання розміщення  гральних автоматів та надати  документ про сплату  вартості торгового патенту.

Особа, що подала  апеляційну скаргу  стверджує, що рішення  третьої сесії  Хмельницької міської ради від 27.09.2006 р. № 3 " Про  затвердження  положення  про  порядок розміщення  гральних автоматів з грошовим  та майновим  виграшем на  території  міста " є обов'язковим  для позивача та відповідача.

Зазначає також, що  при зверненні ПП " Європа - плюс " до міськвиконкому з питання розміщення грального автомату з грошовим та  майновим  виграшем, позивачем   отримано  рішення  виконавчого комітету Хмельницької міської ради № 823 від 10.11.2006 р.  про погодження  гральних автоматів  та надано платіжне доручення  банку  про сплату вартості  торгових патентів.

ДПІ у м. Хмельницькому  16.11.2006 р. видано позивачеві  десять торгових патентів  на право  здійснення  діяльності  з надання  послуг у сфері грального бізнесу  для здійснення  такої діяльності.

У судовому засіданні представник  відповідача у повному обсязі підтримав  доводи апеляційної скарги, просить скасувати постанову господарського суду  Хмельницької області від 07.02.2007 р.

Представник  позивача  у судовому засіданні заперечив проти  доводів особи, що подала  апеляційну скаргу, вважаючи їх необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

У запереченнях від 10.04.2007 р. за  № 165, поданих на апеляційну скаргу,                              ПП " Європа - плюс "  зазначило:

- листом ДПІ у м. Хмельницькому № 32957/15-1 від 23.10.2006 р.  позивачу було відмовлено  у видачі  патентів та заявлено про те, що  торгові патенти  будуть видані  після  надання відповідного дозволу  міськвиконкому;

-  рішення  третьої сесії  Хмельницької міської ради від 27.09.2006 р. № 3 " Про  затвердження  положення  про  порядок розміщення  гральних автоматів з грошовим  та майновим  виграшем на  території  міста " не є обов'язковим для виконання, оскільки , як стверджує  позивач,  умовою  обов'язковості виконання відповідних актів  органів місцевого самоврядування є  їх прийняття   в межах наданих повноважень;

- оскільки Законом України " Про місцеве самоврядування  в Україні "  органу місцевого самоврядування не надано права  визначати  будь - який " порядок  розміщення гральних автоматів " на території  відповідної  адміністративно - територіальної одиниці, покладення обов'язку  на суб'єктів підприємницької діяльності  отримувати такий документ є неправомірним;

- чинне  законодавство України  не передбачає небхідності  одержання  для експлуатації залу гральних автоматів будь - якого дозволу або погодження  від органу  місцевого самоврядування.

Заслухавши у судовому засіданні повноважних представників  сторін,  перевіривши у повному обсязі законність та обгрунтованість прийнятої по справі постанови, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи,  колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Державної  податкової  інспекції  у м.Хмельницькому не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, Приватне  підприємство  " Європа - плюс " у  жовтні місяці 2006 р. звернулося до господарського  суду Хмельницької області  з позовною заявою, в якій просило суд визнати  протиправними дії ДПІ у  м.Хмельницькому, які полягають у встановленні додаткових умов щодо придбання торгових патентів на право здійснення діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу, не передбачених чинним  законодавством України.

В обгрунтування  доводів  позовної заяви  позивач зазначав, що ДПІ у  м.Хмельницькому у порушення вимог Закону України " Про патентування  деяких видів  підприємницької діяльності ", неправомірно було відмовлено ПП " Європа - плюс "  у видачі десяти торгових патентів  на право здійснення  діяльності з надання  послуг у сфері грального бізнесу  для здійснення такої діяльності за адресою: м. Хмельницький, вул. Геологів, 8/1-А  ( павільон № 35 ).

Заявою про зміну позовних вимог  від 29.11.2006 р. ПП " Європа - плюс " просило суд першої інстанції  визнати протиправними  дії ДПІ у м. Хмельницькому, які полягають у встановленні додаткових умов  щодо придбання торгових патентів на право здійснення  діяльності з надання послуг  у сфері грального бізнесу,  не передбачених чинним законодавством  України ( а.с. 27,28 ).

Зазначену заяву позивач мотивував тим, що  торгові патенти на право здійснення  діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу  були отримані  підприємством лише після  надання ДПІ у м. Хмельницькому  рішення виконавчого  комітету Хмельницької  міської ради № 823 від 10.11.2006 р.

Додаткові вимоги  відповідача, як стверджувало  ПП " Європа - плюс ", щодо придбання  торгових патентів, є незаконними, оскільки чинним законодавством  України не передбачено необхідності одержання  для експлуатації  залу гральних  автоматів будь - якого  дозволу  або погодження  від органу  місцевого самоврядування, а з урахуванням  вимог ч.1 ст. 4 Закону України " Про дозвільну систему  у сфері  господарської діяльності " питання  видачі  документів дозвільного  характеру повинні  регулюватись виключно  законами.

Рішення  третьої сесії  Хмельницької міської ради від 27.09.2006 р. № 3 " Про  затвердження  положення  про  порядок розміщення  гральних автоматів з грошовим  та майновим  виграшем на  території  міста " на яке посилається відповідач як на підставу відмови позивачу  у видачі торгових патентів, не відповідає  чинному законодавству України, зокрема, Закону України " Про дозвільну систему  у сфері  господарської діяльності ".

Господарський  суд  Хмельницької області прийнятою по справі  постановою  задовольнив  позовні вимоги  ПП " Європа - плюс " та визнав  неправомірними дії  Державної   податкової  інспекції  у м. Хмельницькому, що полягають  у встановленні  додаткових умов щодо придбання  торгових патентів на право  здійснення  діяльності з надання  послуг у сфері  грального бізнесу, не передбачених чинним  законодавством України.

Прийнятий по справі судовий  акт місцевий господарський суд мотивував тим, що позивачем було виконано  всі  необхідні умови, встановлені чинним законодавством для отримання торгових патентів   на право здійснення  діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу  для здійснення такої діяльності за адресою: м. Хмельницький, вул. Геологів, 8/1-А  ( павільон № 35 ).

Суд першої інстанції вказав також на те, що  відповідач неправомірно відмовив  позивачу  у видачі торгових патентів на право  здійснення  діяльності з надання  послуг у сфері  грального бізнесу з посиланням на  рішення    третьої сесії  Хмельницької міської ради від 27.09.2006 р. № 3 " Про  затвердження  положення  про  порядок розміщення  гральних автоматів з грошовим  та майновим  виграшем на  території  міста ", оскільки частиною 1 ст. 4 Закону України " Про  дозвільну систему  у сфері  господарської діяльності " визначено, що  виключно законами  регулюються  відносини, пов'язані  з одержанням  документів  дозвільного характеру.

Місцевий господарський суд зазначив, що  з договору оренди  приміщення                        № 26/03 від 01.10.2006 р. вбачається те, що  зал гральних  автоматів, який знаходиться у м. Хмельницькому по  вул. Геологів, 8/1-А  працював до подання  заявок  позивачем у ДПІ у м. Хмельницькому.

Колегія суддів вважає, що  суд  першої інстанції у повному обсязі належним чином проаналізував зібрані у справі докази та дав їм належну правову оцінку, у зв'язку з чим  відсутні підстави  для  задоволення апеляційної скарги ДПІ у м. Хмельницькому та скасування постанови  господарського суду  Хмельницької області від 07.02.2007 р., враховуючи слідуюче.

Матеріали справи свідчать про те, що рішенням третьої сесії Хмельницької міської ради  від 27.09.2006 р. № 3 " Про затвердження  Положення про  порядок  розміщення  гральних  автоматів з грошовим або майновим  виграшем на території міста "  затверджено  Положення про  порядок  розміщення  гральних  автоматів з грошовим або майновим  виграшем на території міста, яке  визначало правові  засади розміщення гральних  автоматів з грошовим або майновим  виграшем на території міста,  забезпечення  суб'єктами господарювання  норм чинного законодавства  в частині їх розміщення  та правопорядку  відповідно до Законів України " Про  ліцензування  певних видів  господарської діяльності ", " Про охорону  дитинства", " Про забезпечення  санітарного та епідеміологічного  благополуччя  населення " ( п.1 Положення ), (а.с. 13,14 ).

У пункті 4 Положення зазначено, що  для розміщення  гральних автоматів   з грошовим або майновим  виграшем на території міста необхідно отримати  погодження  на розміщення  за рішенням  виконавчого комітету та розміщувати такі автомати  дозволяється лише в спеціально  обладнаних гральних залах.

Для отримання  погодження  на розміщення  гральних автоматів з грошовим  або майновим виграшем подається в дозвільний центр  департаменту економіки  заява  на ім'я  міського голови ( п. 8 Положення ).

01.10.2006 р. між Суб'єктом підприємницької діяльності Кондратюком А.В. - Орендодавець та  ПП " Європа - плюс " - Орендар  укладено договір оренди приміщення № 26/03, за умовами якого  передається  в оренду  контейнер ( павільйон ) м. Хмельницький,  вул. Геологів, 8/1-А  ( ДП ринок  " Будтранс ", сектор " А", місце № 35 ) загальною площею 27 кв.м. ( а.с. 4 ).

Цільове використання  об'єкту оренди -  розміщення гральних автоматів                         ( підпункт 1.2 п.1 угоди ).

Приватне підприємство "Європа -плюс" на встановлення гральних автоматів №118, №119 у м. Хмельницькому по вул. Геологів 8/1 А (павільйон №35) Державній податковій інспекції у м. Хмельницькому подало заявки на придбання торговельного патенту (а.с. 17,22,23).

Поясненнями, адресованими відповідачу, позивач просив змінити адресу, зазначену на заявці на придбання торгового патенту у сфері грального бізнесу, на адресу: м. Хмельницький, Львівське шосе, 8/1-А (павільйон №35), як попередньо помилково зазначену (а.с.18).

ДПІ у м. Хмельницькому відповідачу від 23.10.2006р. №3297/10/15-1 на заяву ПП "Європа-плюс" на придбання торговельних патентів на право проведення діяльності у сфері грального бізнесу  повідомила про те, що торгові патенти будуть видані після надання відповідного дозволу дозвільним відділом виконавчого комітету Хмельницької міської ради відповідно до рішення третьої сесії міської ради від 27.09.2006р. №3 "Про затвердження Положення про розміщення гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем (а.с. 5).

Пунктом 1 Рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 10.11.2006р. №823 "Про погодження розміщення гральних автоматів з грошовим виграшем на території міста Приватному підприємству "Європа-плюс" погоджено Підприємству, яке здійснює діяльність на підставі ліцензії на організацію діяльності з проведення азартних ігор (діяльність з організації та проведення азартних ігор на гральних автоматах), серія АВ №083000, виданої Міністерством фінансів України 29.06.2006р., розміщення 10 гральних автоматів з грошовим виграшем на території міста Хмельницького в орендованому, нежитловому приміщенні з окремим входом, розташованому за адресою: м. Хмельницький, вул. Львівське шосе, 8/1, загальною площею 27 кв. м. (а.с. 19).

Підпунктом 2.1 п. 2 зазначеного рішення ПП "Європа-плюс" приписано виконувати вимоги рішення третьої сесії міської ради №3 від 27.09.06р. "Про затвердження Положення про порядок розміщення гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем на території міста".

Заявою від 02.11.06р. №58, адресовану міському голові Хмельницької міської Ради, позивач просив надати погодження на розміщення десяти гральних автоматів з грошовим виграшем, що знаходяться в орендованому приміщенні за адресою:                         м. Хмельницький, вул. Львівське шосе 18/1 (ДП ринок "Будтранс", сектор "А", місце №35) загальною площею 27 кв. м. (а.с. 30).

Виконавчий комітет Хмельницької міської ради рішенням від 14.12.06р. №937 "Про внесення змін у рішення виконавчого комітету від 10.11.2006р. №823" вніс зміни у пункт 1 рішення від 10.11.2006р. №823, шляхом заміни слів "Львівське шосе 8/1" на слова " вул. Геологів, 8/1 (ДП ринок "Будтранс", сектор "А", місце №35") (а.с. 20).

Наявне в матеріалах справи платіжне доручення №354 від 15.11.2006р.                       (а.с. 21) та виписка з особового рахунку за 15.11.2006р. (а.с. 40) свідчать про оплату позивачем торгових патентів у сфері грального бізнесу у сумі 15750,00 грн.

Матеріалами справи стверджується, що Державною податковою інспекцією у          м. Хмельницькому було видано   ПП "Європа-плюс" торгові патенти на право здійснення діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу серії ТПА №№796676, 796674, 796675, 796672, 796673, 796670, 796671 (а.с. 36-39).

Частиною 2 статті 2 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності", визначено, що торговий патент придбавається суб'єктами підприємницької діяльності, предметом діяльності яких є види, зазначені в частині першій статті 1 цього Закону. Підставою для придбання торгового патенту є заявка, оформлена відповідно до частини четвертої цієї статті. Встановлення будь-яких додаткових умов щодо придбання торгового патенту не дозволяється.

Частиною 4 зазначеної статті встановлено, що заявка на придбання торгового патенту повинна містити такі реквізити:

- найменування суб'єкта підприємницької діяльності;

- витяг з установчих документів щодо юридичної адреси суб'єкта підприємницької діяльності, а у випадках, якщо патент придбавається для структурного (відокремленого) підрозділу, - довідка органу, який погодив місцезнаходження структурного (відокремленого) підрозділу, із зазначенням цього місця;

- вид підприємницької діяльності, здійснення якої потребує придбання торгового патенту;

-  найменування документа про повну або часткову сплату вартості торгового патенту.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач,  вважаючи, що зал гральних автоматів, який розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Геологів 8/1-А (павільйон №35) є відокремленим структурним підрозділом позивача, відмовив у видачі 10-ти патентів на зайняття діяльністю у сфері грального бізнесу з посиланням на рішення третьої сесії міської ради від 27.09.2006 року за №3 "Про затвердження положення про розміщення гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем на території міста".

Однак,  в матеріалах  справи відсутні  докази які підтверджували б те, що зал гральних автоматів,  розташований у м. Хмельницькому  по  вул. Геологів 8/1-А (павільйон №35) є відокремленим структурним підрозділом позивача (філією, відділенням, представництвом тощо).

У відповідності до ч. 1 ст. 4 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", вимогами якої зазначено, що виключно законами, які регулюють відносини, пов'язані з одержанням документів дозвільного характеру, встановлюється:

необхідність одержання документів дозвільного характеру;

дозвільний орган, уповноважений видавати документ дозвільного характеру;

платність або безоплатність видачі документа дозвільного характеру;

строк прийняття рішення про видачу або відмову у видачі документа дозвільного характеру;

можливість набуття суб'єктом господарювання права  на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності за декларативним принципом.

З огляду  на вищевикладене, колегія суддів   апеляційного суду  дійшла висновку про наявність  протиправних дій  податкового  органу,  які полягали  у направленні позивачу  листа з неправомірними  вимогами, обов'язковість  яких не випливає з закону.

Причиною  неправомірних  вимог податкового органу  є помилкове тлумачення  положень абзацу  треього частини 4 статті 2 закону України " Про патентування деяких видів підприємницької діяльності " щодо поняття " довідка органу, який  погодив  місцезнаходження  структурного ( відокремленого ) підрозділу, із зазначенням цього місця".

Крім того, податковий орган  помилково керувався  у своїх діях  рішенням  сесії Хмельницької міської ради  від 27.09.2006 р. № 3, оскільки  правове регулювання  відносин  з патентування  окремих видів  підприємницької діяльності здійснюється відповідним законом.

Тому, місцевий господарський суд підставно  визнав неправомірними  дії  Державної   податкової  інспекції  у м. Хмельницькому, що полягали  у встановленні  додаткових умов щодо придбання  торгових патентів на право  здійснення  діяльності з надання  послуг у сфері  грального бізнесу, не передбачених чинним  законодавством України.

У відповідності до вимог ч.1 ст. 71 КАС України  кожна сторона повинна довести  ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень по справі.

Про протиправність  рішень, дій чи бездіяльності  суб'єкта владних повноважень  обов'язок доказування  правомірності  свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача,  якщо він заперечує проти адміністративного позову ( ч. 2  ст. 71 КАС України ).

Відповідачем не доведено ті обставини, на які він посилався  як на підставу своїх вимог та заперечень по  справі.

З урахуванням викладеного, доводи апеляційної скарги ДПІ у                                              м. Хмельницькому не грунтується на чинному законодавстві України та спростовуються матеріалами справи, підстав для її задоволення  та скасування постанови господарського суду Хмельницької області від 07.02.07р. не вбачається.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254, п.п.6,7 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Постанову господарського суду Хмельницької області від 07 лютого 2007 року у справі №20/392-НА залишити без змін, а апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м.Хмельницькому, м.Хмельницький - без задоволення.

2. Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційну скаргу може бути подано безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця з дня складення ухвали в повному обсязі.

3. Справу №20/392-НА повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя                                                                 Філіпова Т.Л.

судді:

Горшкова Н.Ф.

Майор Г.І.