ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  РІВНЕНСЬКОЇ  ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

"10" травня 2007 р.                                                                  Справа №  2/121

Господарський суд Рівненської області у складі судді  Савченка Г. І. при секретарі судового засідання  Маслову К.Г.   розглянув справу

за позовом       Дочірнє підприємство "Райз-Агросервіс"

до відповідача  Дубенська об'єднана державна податкова інспекція

про                       визнання нечинним податкового повідомлення-рішення від 25 вересня 2006 року №/0

Представники: від позивача    –юр.Ковальчук В.В., гол бухг. Кодубович А.Л. ;

від відповідача– інспектор Чорномаз Ю.П.

Статті 27, 29, 49, 51, 127 Кодексу адміністративного судочинства України роз’яснені.

В судовому засіданні оголошувалась перерва з 05.04 на 24.04.07р., з 24.04 на 10.05.07р.

ВСТАНОВИВ: Позивач ДП "Райз-Агросервіс" в позовній заяві просить визнати нечинним податкове повідомлення-рішення Дубенської об'єднаної державної податкової інспекції № /0 від 25 вересня 2006 року про визначення суми податкового зобов'язання з податку на додану вартість в сумі 162133 грн. 50 коп. з якої за основним платежем 108089 грн., за штрафними (фінансовими)  санкціями 54044 грн. 50 коп.

В процесі розгляду справи позивач уточнив позовні вимоги, просить визнати нечинним вказане податкове повідомлення-рішення в сумі 161532 грн.

А саме не погоджується із:

Нарахуванням всього - 32 938,00 грн., за розповсюдження Позивачем рекламних матеріалів, що містять логотип підприємства в сумі, із них - в нарахування за податковим повідомленням -рішенням від 25.09.2006 р. №0, віднесено 29 989,0 грн. та 14 994,5 грн. фінансових санкцій. Всього : 44 983,5 грн.

Нарахуванням пов'язаним з виключенням зі складу податкового кредиту Позивача ПДВ з вартості об'єкту фінансового лізингу /автомобіля/ (частина 2 уточнень) в сумі  23 979,0 грн. та 11 989,5 фінансових санкцій. Всього: 44983,5 грн.

Нарахуванням пов'язаним неприйняттям податковим органом уточнюючого розрахунку податкових зобов'язань з ПДВ (частина 3 уточнень) і проведеним в зв'язку із цим донарахуванням в сумі 53 720,0 грн.  та   26 860,0 грн. фінансових санкцій.  Всього : 80 580,0 грн.

Загалом, оспорювана Позивачем частина нарахування за податковим повідомленням -рішенням № 00027 623 40 0 складає  161532,0 грн.

Свої позовні вимоги позивач обгрунтовує тим, що на сторінці ЗО акту перевірки вказано, що перевіркою встановлено, що в порушення вимог п.4.2 ст. 4 ЗУ «Про податок на додану вартість»в частині визначення бази оподаткування податком на додану вартість операцій з безоплатної передачі товарів виходячи з фактичної ціни операції, але не нижче за звичайну ціну, на думку перевіряючих підприємством не було визначено податкове зобов'язання з ПДВ по операціях з безоплатної передачі в рекламних цілях товарно-матеріальних цінностей, що містять логотип підприємства або рекламу товарів, що поставляються на ринок і одночасно мають споживчу вартість. Підприємству донараховано податкове зобов'язання в сумі 32938,00грн.

Позивач спростовує такий висновок наступним: Підприємством щорічно, в межах бюджету витрат на рекламні заходи, замовляє рекламні матеріали в логотипом підприємства та нанесенням на ці матеріали назв товарів, що поставляються на ринок, такими матеріалами є календарі, кепки, парасолі, брелки, годинники і т.д. Ці матеріали спеціально виготовляються для розповсюдження між відвідувачами на виставках, ярмарках, «днях поля»тощо, в яких приймає участь підприємство і виконують виключно рекламну функцію та первісно призначені для безкоштовної роздачі (а не використання для продажу). Таке розповсюдження рекламних матеріалів не індивідуалізоване і носить виключно рекламний характер.

Що і відбулося фактично, під час участі в осінніх днях поля були розповсюджені рекламні матеріали, фактичне розповсюдження яких оформлене звітами про розповсюдження рекламної продукції. Чинне на цей час законодавство по ПДВ, операції по розповсюдженню рекламних матеріалів не відносить до операцій , що є об'єктом оподаткування ПДВ. Важливим є факт, що при роздачі рекламних матеріалів ніякі угоди (договори) стосовно цих матеріалів не укладалися, а отже така роздача не може вважатись поставкою товарів в сенсі п.1.4 ст. 1 ЗУ «Про податок на додану вартість»і застосування п. 4.2 ст. 4 ЗУ «Про податок на додану вартість»є безпідставним.

На сторінках ЗО та 31 акту перевірки вказано на порушення вимог п.п. 7.4.2 п. 7.4 ст. 7 ЗУ «Про податок на додану вартість», яким передбачено, що до складу податкового кредиту не включаються суми податку, сплаченого платником податку при придбанні автомробілля. Посилаючись на цей пункт, підприємству зменшено податковий кредит в сумі 23 979,08 грн. по податкових накладних виданих по факту отримання у фінансовий лізинг легкових автомобілів.

Позивач спростовує такий висновок тим, що  насправді мало місце не придбання автомобіля, а отримання автомобіля у фінансовий лізинг, що власне і було встановлено в акті перевірки. Таким чином мав місце фінансовий лізинг (оренда) автомобіля і перехід права власності на автомобіль не відбувся.

У відповідності до п. 1.17 Закону України "Про податок на додану вартість - "Корпоративні права, пов'язана особа, резидент, нерезидент, гудвіл, кошти, цінні папери, деривативи товари, дивіденди, проценти, роялті, кредит, депозити, лізинг (оренда), бартер, безоплатно отримані товари (роботи, послуги), валові витрати виробництва (обігу), основні фонди та нематеріальні активи що підлягають амортизації, розуміються у значенні, визначеному Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств".

У значенні, визначеному п.1.18.2 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" Фінансовий лізинг (оренда) - господарська операція фізичної або юридичної особи, яка передбачає відповідно до договору фінансового лізингу (оренди) передання орендарю майна, що підпадає під визначення основного фонду згідно із статтею 8 цього Закону, придбаного або виготовленого орендодавцем, а також усіх ризиків та винагород, пов'язаних з правом користування та володіння об'єктом лізингу.

Лізинг (оренда) вважається фінансовим, якщо лізинговий (орендний) договір містить одну з таких умов:

-  об'єкт лізингу передається на строк, протягом якого амортизується не менше 75 відсотків його первісної вартості за нормами амортизації, визначеними статтею 8 цього Закону, та орендар зобов'язаний придбати об'єкт лізингу у власність протягом строку дії лізингового договору або в момент його закінчення за ціною, визначеною у такому лізинговому договорі;

-  сума лізингових (орендних) платежів з початку строку оренди дорівнює або перевищує первісну вартість об'єкта лізингу;

-  якщо у лізинг передається об'єкт, що перебував у складі основних фондів лізингодавця протягом строку перших 50 відсотків амортизації його первісної вартості, загальна сума лізингових платежів має дорівнювати або бути більшою 90 відсотків від звичайної ціни на такий об'єкт лізингу, діючої на початок строку дії лізингового договору, - збільшеної на суму процентів, розрахованих виходячи з облікової ставки Національного банку України, визначеної на дату початку дії лізингового договору на весь його строк;

-   майно, яке передається у фінансовий лізинг, є виготовленим за замовленням лізингоотримувача (орендаря) та після закінчення дії лізингового договору не може бути використаним іншими особами, крім лізингоотримувача (орендаря), виходячи з його технологічних та якісних характеристик.

Для цілей цього підпункту під терміном "строк фінансового лізингу" розуміється строк від дати передання майна лізингоотримувачу (орендарю) до дати набуття права власності на таке майно або здійснення останнього лізингового платежу лізингоотримувачем, залежно від того, яка подія сталася раніше."

Щодо податкового кредиту по операціях фінансового лізингу то це питання чітко викладено в п. п. 7.5.3 п.7.4 Закону України "Про податок на додану вартість", а саме- "датою виникнення права орендаря (лізингоотримувача) на збільшення податкового кредиту для операцій фінансової оренди (лізингу) є дата фактичного отримання об'єкта фінансового лізингу таким орендарем".

Аналіз норм ЗУ «Про податок на додану вартість»та ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств»та умови додаткової угоди №2 від 03.10.2005 року до Угоди фінансового лізингу №20051076 від 16.08.2005 року укладеною ДП Райз-Агросервіс з ТОВ «Оптіма-лізинг», випливає що на момент передачі легкових автомобілів на підставі видаткової накладної №ЛНА-000048 від 24.10.2005 року згідно угоди №2 мало місце:

-  підприємство не придбало  легкові автомобілі у власність, вони придбаються в момент закінчення строку дії угоди;

-   підприємство має право на збільшення податкового кредиту в момент фактичного отримання легкових автомобілів у відповідності до п. п. 7.5.3 Закону України "Про податок на додану вартість", що й було зроблено по податкових накладних;

-   підприємство не порушило п. п. 7.4.2 п. 7.4 Закону України "Про податок на додану вартість", оскільки у відповідності до цього підпункту "Не включається до складу податкового кредиту та відноситься до складу валових витрат сума податку, сплачена платником податку при придбанні легкового автомобіля (крім таксомоторів), що включається до складу основних фондів", а факту придбання, -   підприємство не порушило п. п. 7.4.2 п. 7.4 Закону України "Про податок на додану вартість", оскільки у відповідності до цього підпункту "Не включається до складу податкового кредиту та відноситься до складу валових витрат сума податку, сплачена платником податку при придбанні легкового автомобіля (крім таксомоторів), що включається до складу основних фондів", а факту придбання, , на момент отримання лізингових автомобілів немає, факт придбання може мати місце (не обов'язково, а лише вірогідно) в кінці дії строку угоди.

, на момент отримання лізингових автомобілів немає, факт придбання може мати місце (не обов'язково, а лише вірогідно) в кінці дії строку угоди.

На сторінках 32 та 33 акту перевірки вказано, що 20.04.2006 р. підприємство повторно направляє на адресу контролюючого органу уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок за грудень 2005 року, який було зареєстровано за вихідним номером 3875 від 20.04.06 року. За позицією контролюючого органу, виходячи з того, що в тій частині розрахунку яка заповнюється службовими особами контролюючого органу відсутній запис про внесення даних розрахунку до електронної бази податкової звітності та керуючись положеннями п.п.4.1.2 п.4.1 ст.4 ЗУ №2181-ІІІ - не вбачається можливим.

Позивач такий висновок спростовує тим, що перевірка підприємства здійснювалась за період з 01.07.2005 року по 01.04.2006 року. В таблиці №11 до акту перевірки наведені зроблені обрахунки починаючи з 01.10.2005 року, тобто серпень місяць 2005 року не взятий для обрахунку, чим було порушено п. п. 4.2.2 Закону України №2181. У відповідності до п.4.2.2 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" - "Контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму податкового зобов'язання платника податків у разі якщо:

б) дані документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, заявлених у податкових деклараціях". Контролюючим органом цього зроблено не було.

Крім того, не враховується в підрахунках уточнюючий розрахунок за грудень місяць, який був поданий та прийнятий контролюючим органом 20.04.2006року, про що свідчить штамп та проведення по особовому рахунку сум ПДВ. Звернень зі сторони контролюючого органу стосовно неприйняття уточнюючого розрахунку чи в кращому варіанті направленні в нашу адресу акту камеральної перевірки не було. Внесення чи невнесення контролюючим органом запису про внесення даних розрахунку є внутрішньою справою контролюючого органу і не може мати значення при визначенні податкового зобов'язання. Враховуючи ці факти підприємство надавало обрахунки за перевіряємий період, які базувалися на даних реєстрів придбання та продажу товарів, робіт, послуг, даних основних декларацій по ПДВ, даних уточнюючих розрахунків, результатах позапланових перевірок підприємства та результатах перевірки та просило провести контролюючий орган відповідні коригування Вказані обрахунки надавались в Додатку №1 до заперечення і є в контролюючого органу).

Як підсумок позивач вважає, що порушення підприємством п.4.2 ст. 4, п.п. 7.4.1, 7.4.2, 7.4.5 п.7.4 ст. ЗУ «Про податок на додану вартість»відсутні, а видане контролюючим органом   податкове повідомлення-рішення незаконне.

Відповідач Дубенська ОДПІ позов заперечує. Свої заперечення обгрунтовує тим, що вважає безпідставним посилання позивача на незаконність  визначення зобов'язань з податку на додану вартість в сумі 32938 грн. по операціях з безоплатної передачі в рекламних цілях товарно-матеріальних цінностей, що містять логотип підприємства.

Відповідно до п. 4.2. ст. 4 Закону України "Про податок на додану вартість" - у разі поставки товарів (робіт, послуг) без оплати або з частковою оплатою їх вартості коштами у межах бартерних (товарообмінних) операцій, здійснення операцій з безоплатної передачі товарів (робіт, послуг), натуральних виплат у рахунок оплати праці фізичним особам, що перебувають у трудових відносинах з платником податку, передачі товарів (робіт, послуг) у межах балансу платника податку для невиробничого використання, витрати на яке не відносяться до валових витрат виробництва (обігу) і не підлягають амортизації, а також пов'язаній з продавцем особі чи суб'єкту підприємницької діяльності, який не зареєстрований як платник податку, база оподаткування визначається виходячи з фактичної ціни операції, але не нижчої за звичайні ціни.

Позивачем щорічно, в межах бюджету витрат на рекламні заходи, замовляються рекламні матеріали з логотипом підприємства та нанесенням на ці матеріали назв товарів, що поставляються на ринок і ці матеріали спеціально виготовляються для розповсюдження між відвідувачами на виставках, ярмарках і виконують виключно рекламну функцію.

Відповідно до пп. 5.3.1. ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" не включаються до складу валових витрат витрати на потреби, не пов'язані з веденням господарської діяльності, а саме: організацію та проведення прийомів, презентацій, свят, розваг та відпочинку, придбання та розповсюдження подарунків

Таким чином, в зв'язку з вищевикладеним передача товарів (робіт, послуг) у межах балансу платника податку для невиробничого використання, витрати на яке не відносяться до валових витрат виробництва (обігу) і не підлягають амортизації оподатковуються виходячи з фактичної ціни операції, але не нижчої за звичайні ціни ( в даному випадку ціна придбання, по якій ці товари обліковувались по обліку позивача).

Твердження позивача про неправомірність донарахування ПДВ в сумі 23979,08 грн. по отриманню автомомобіля у фінансовий лізинг спростовує наступним.

Відповідно до пп. 7.4.2. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" не включається до складу податкового кредиту та відноситься до складу валових витрат сума податку, сплачена платником податку при придбанні легкового автомобіля (крім таксомоторів), що включається до складу основних фондів.

Посилання позивача на наявність у нього права на збільшення податкового кредиту для операцій фінансової оренди (лізингу) (пп. 7.5.3.) спростовується нормами пп. 3.1.1. ст. З ЗУ "Про ПДВ", згідно з яким об'єктом оподаткування є операції платників податку з поставки товарів та послуг, місце надання яких знаходиться на митній території України, в тому числі операції з передачі права власності на об'єкти застави позичальнику (кредитору) для погашення заборгованості заставодавця, а також з передачі об'єкта фінансового лізингу у користування лізингоотримувачу (орендарю). А відповідно до п. 1.4. ст. 1 ЗУ "Про ПДВ", яким передбачено, що поставка товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатної поставки товарів (результатів робіт) та операції з передачі майна орендодавцем (лізингодавцем) на баланс орендаря (лізингоотримувача) згідно з договорами фінансової оренди (лізингу) або поставки майна згідно з будь-якими іншими договорами, умови яких передбачають відстрочення оплати та передачу права власності на таке майно не пізніше дати останнього платежу.

Таким чином, оскільки угоди, по яких автомобіль передавався у фінансовий лізинг, передбачали перехід права власності (придбання), то у відповідності із пп. 7.4.2. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" сума податку, сплачена платником податку при придбанні легкового автомобіля не включається до складу податкового кредиту.

Зазначена норма (пп. 7.4.2. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість") в будь-якому випадку є спеціальною по відношенню до норми пп. 7.5.3 цього ж закону в силу того, що вона значно обмежує коло застосування пп.7.5.3, в якому йдеться про будь-яке майно, а в нормі пп.7.4.2 лише про легкові автомобілі.

Зазначає, що відповідно до п.7.5 ст. 7 Закону «Про податок на додану вартість»право на податковий кредит виникає при даті здійснення першої з подій:

або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків;

або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

А тому, отримання податкової накладної позивачем може свідчити лише про придбання легкового автомобіля.

Відповідно до п. 5.1. ст. 5 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" податкове зобов'язання не може бути оскаржене платником податків в адміністративному або судовому порядку. Якщо у майбутніх податкових періодах (з урахуванням строків давності, визначених статтею 15 цього Закону) платник податків самостійно виявляє помилки у показниках раніше поданої податкової декларації, такий платник податків має право надати уточнюючий розрахунок. Платник податків має право не подавати такий розрахунок, якщо такі уточнені показники зазначаються ним у складі податкової декларації за будь-який наступний податковий період, протягом якого такі помилки були самостійно виявлені. Форма уточнюючих розрахунків визначається у порядку, встановленому для податкових декларацій.

Згідно із п.10.6. ст. 10 Закону України «Про податок на додану вартість»форми декларації та податкових розрахунків з цього податку встановлюються відповідно до закону.

Відповідно до п. З ст. 8 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" ДПА України затверджує форми податкових розрахунків, звітів, декларацій та інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків, інших платежів, декларацій про валютні цінності, зразок картки фізичної особи - платника податків та інших обов'язкових платежів, форму повідомлення про відкриття або закриття юридичними особами, фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності банківських рахунків, а також форми звітів про роботу, проведену органами державної податкової служби.

На підставі вказаної норми ДПА України видано наказ "Про затвердження форми податкової декларації та Порядку її заповнення і подання" №166 від 30.05.1997 р. із змінами і доповненнями. Відповідно до п.п. 4.4. п. 4 вказаного наказу якщо платник самостійно виявив помилки, що містяться у раніше поданій ним податковій декларації, то такий платник зобов'язаний подати в порядку, установленому для подання декларацій з податку на додану вартість (без урахування граничного терміну подання, але з урахуванням строків давності, встановлених статтею 15 Закону N 2181), уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок (далі -уточнюючий розрахунок). Одним уточнюючим розрахунком може бути виправлено помилки лише однієї раніше поданої декларації.

Вважає, що подання уточнюючого розрахунку за грудень 2005 року, яким уточнюються показники податкового періоду - липень 2005 року, суперечить вимогам Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" та наказу ДПА України "Про затвердження форми податкової декларації та Порядку її заповнення і подання" №166 від 30.05.1997 р. із змінами і доповненнями.

Давши оцінку доводам сторін, доказам у справі, господарський суд прийшов до висновку, що позов підлягає задоволенню із слідуючих підстав.

За результатами перевірки контролюючим органом складений акт № 732330213384 від 11.09.2006 року.

На підставі обставин, викладених в акті перевірки, керівник контролюючого органу прийняв податкове повідомлення-рішення від 25.09.2006 р. №0, яким визначив підприємству суму податкового зобов'язання за платежем по податку на додану вартість за основним платежем 108089,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 54044,50 грн., усього 162133,50 грн.

Позивач оскаржує податкове повідомлення-рішення в сумі  161532 грн. із підстав, викладених вище.

Висновок податкового органу про порушення позивачем вимог п.4.2 ст.4 Закону України "Про податок на додану вартість" щодо визначення бази оподаткування податком на додану вартість операцій з безоплатної передачі товарів виходячи з фактичної ціни операцій, але не нижче за звичайну ціну, щодо операції з безоплатної передачі в рекламних цілях товарно-матеріальних цінностей, в результаті чого визначено зобов'язання в сумі 32938 грн. спростовується слідуючим:

Підприємство щорічно, в межах бюджету витрат на рекламні заходи, замовляє рекламні матеріали  з логотипом підприємства та нанесенням на ці матеріали назв товарів, що поставляються на ринок, такими матеріалами є календарі, кепки, парасолі, брелки, годинники і т.д. Ці матеріали спеціально виготовляються для розповсюдження між відвідувачами на виставках, ярмарках, «днях поля»тощо, в яких приймає участь підприємство, виконують виключно рекламну функцію та первісно призначені для безкоштовної роздачі (а не використання для продажу). Таке розповсюдження рекламних матеріалів не індивідуалізоване і носило тільки рекламний характер.

Законодавче визначення терміну "реклама" наведено в ст. 1 Закону України від 03.07.96 р. N 270/96-ВР "Про рекламу", згідно з яким реклама - це спеціальна інформація про осіб чи продукцію, яка поширюється у будь-якій формі та у будь-який спосіб з метою прямого або опосередкованого одержання прибутку.

Як вказує ДПАУ у своєму листі від 03.06.2002 р. N 3428/6/15-1215-26 з питань оподаткування ПДВ операцій з розповсюдження рекламних матеріалів, подарунків і зразків з метою реклами:

«Рекламний продукт може бути самостійно виготовлений (придбаний) і розповсюджений рекламодавцем; може бути виготовлений іншою особою за замовленням рекламодавця. Рекламоносії можуть бути оприбутковані як матеріальні цінності (рекламні щити, подарунки з логотипами, брошури, прайс-листи, рекламні проспекти, каталоги тощо).

Можуть бути безоплатно роздані:

-   ТМЦ, а також роботи (послуги), які, крім рекламної, ні однієї з інших функцій не виконують (прайс-листи, рекламні проспекти, брошури, каталоги тощо);

- продукція власного виробництва;

-  матеріальні цінності, які придбані підприємством для власного використання в господарській діяльності, а потім вони роздаються як подарунки (наприклад, канцелярські товари з логотипом підприємства)» [ кінець витягу).

З наведеним у останньому абзаці, в цілому можна погодитись, однак зауважимо, що з урахуванням положень Цивільного та Господарського кодексів, зокрема: ст .134 ГКУ, ст. 316-320 ЦКУ, реалізація права власності суб'єкта господарювання охоплює і можливість на свій розсуд розпоряджатись будь-яким своїм майном. Серед іншого, це означає можливість передавати безоплатно не лише ТІШ, які крім рекламної, інших функцій не виконують, але й решту цінностей, які є носіями реклами.

Всі, без виключення, розповсюджені предмети, містили нанесені в рекламно-інформативних цілях логотипи: власні логотипи «Райз»- як виробника товарів (робіт, послуг), та /або - логотипи товарів (засобів захисту рослин, техніки .насіння тощо) які рекламодавець просуває на ринку, реалізовує споживачам. Іншими словами - ТМЦ містили інформацію про осіб, продукцію, цілком підпадали під визначення Закону України «Про рекламу», отже без сумніву, являлись матеріальними носіями реклами в розумінні  Закону.

Як йдеться у згаданому листі ДПАУ від 03.06.2002 р. N 3428/6/15-1215-26 (три останні абзаци Листа): якщо матеріальні носії реклами є виключно засобами розповсюдження інформації, то таке розповсюдження рекламного продукту по своїй суті не підпадає під поняття продажу товарів (робіт, послуг), визначення якого встановлено п. 1.4 Закону України "Про податок на додану вартість".

Однак, у п.1.4. Закону України "Про податок на додану вартість" дано наступне визначення (пункт наводиться повністю): «1.4. Поставка товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатної поставки товарів (результатів робіт) та операції з передачі майна орендодавцем (лізингодавцем) на баланс орендаря (лізингоотримувача) згідно з договорами фінансової оренди (лізингу) або поставки майна згідно з будь-якими іншими договорами, умови яких передбачають відстрочення оплати та передачу права власності на таке майно не пізніше дати останнього платежу».

П1.4 не ставить можливість розповсюдження рекламного продукту у залежність від наявності чи відсутності другорядних можливостей його використання. Тому розповсюдження будь - якого продукту, що є рекламним , базуючись на точці зору самої ДПАУ, не підпадає під поняття продажу товарів (робіт, послуг), за п.1.4 Закону України "Про податок на додану вартість", а відтак - розповсюдження рекламних матеріалів Позивачем не було продажем товарів і не створювало  податкових зобов'язань з  ПДВ.

Замовлені Позивачем рекламні матеріали були відображені у бухгалтерському обліку як матеріали  (ст. 20) і списані на основі «звітів»за ст.92-93 як «затрати на рекламу».

Під час участі в осінніх днях поля були розповсюджені саме рекламні матеріали, факт розповсюдження оформлений звітами про розповсюдження рекламної продукції (копії додаються).

Жодні правочини ( в розумінні ст. 202 ЦКУ) із невизначеним колом споживачів цієї реклами не укладалось, ніяких взаємних прав та обов'язків таке розповсюдження інформації для рекламодавця і споживача реклами) не створювало, не припиняло   і не змінювало.

Наведені доводи приведено  у запереченнях до Акту,  скаргах (до Дубенської ОДПІ та ДПА у Рівненській області), однак зазначені органи не перевіряли і не оцінювали належність поширених ТМЦ до рекламних матеріалів згідно Закону України «Про рекламу», не вивчали документальні підтвердження зв'язку витрат на проведення рекламних заходів з господарською діяльністю підприємства, як того вимагає наведена позиція ДПАУ. Зазначене не знайшло відображення у Акті перевірки та у відповідях на скарги платника .

Таким чином,    розповсюдження   рекламних    матеріалів    Позивачем    не   являлось поставкою товарів в розумінні п.1.4 ст. 1 ЗУ «Про податок на додану вартість», застосування контролюючим органом п. 4.2 ст. 4 ЗУ «Про податок на додану вартість»і донарахування за результатами перевірки 32 938,00 грн., в складі суми 162133,50 грн., визначеної повідомленням - рішенням Лубенської ОДПІ № 00027 623 40/ 0 безпідставне.

На сторінках ЗО та 31 акту перевірки вказано на порушення вимог п.п. 7.4.2 п. 7.4 ст. 7 ЗУ «Про податок на додану вартість», яким передбачено, що до складу податкового кредиту не включаються суми податку, сплаченого платником податку при придбанні автомобіля. Посилаючись на цей пункт, підприємству зменшено податковий кредит в сумі 23 979,08 грн. по податкових накладних виданих по факту отримання у фінансовий лізинг легкових автомобілів.   Вказаний висновок податкового органу спростовується наступним:

Насправді мало місце не придбання автомобіля, а отримання автомобіля у фінансовий лізинг, що власне і було встановлено в акті перевірки.

У відповідності до п. 1.17 Закону України "Про податок на додану вартість -

"Корпоративні права, пов'язана особа, резидент, нерезидент, гудвіл, кошти, цінні папери, деривативи, товари, дивіденди, проценти, роялті, кредит, депозити, лізинг (оренда), бартер, безоплатно отримані товари  (роботи, послуги), валові витрати виробництва (обігу), основні фонди та нематеріальні активи, що підлягають амортизації, розуміються у значенні, визначеному Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств".

У значенні п.1.18.2 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" "Фінансовий лізинг (оренда) - господарська операція фізичної або юридичної особи, яка передбачає відповідно до договору фінансового лізингу (оренди) передання орендарю майна, що підпадає під визначення основного фонду згідно із статтею 8 цього Закону, придбаного або виготовленого орендодавцем, а також усіх ризиків та винагород, пов'язаних з правом користування та володіння об'єктом лізингу.»

Лізинг (оренда) вважається фінансовим, якщо лізинговий (орендний) договір містить одну з таких умов:

-  об'єкт лізингу передається на строк, протягом якого амортизується не менше 75 відсотків його первісної вартості за нормами амортизації, визначеними статтею 8 цього Закону, та орендар зобов'язаний придбати об'єкт лізингу у власність протягом строку дії лізингового договору або в момент його закінчення за ціною, визначеною у такому лізинговому договорі;

-  сума лізингових (орендних) платежів з початку строку оренди дорівнює або перевищує первісну вартість об'єкта лізингу;

-  якщо у лізинг передається об'єкт, що перебував у складі основних фондів лізингодавця протягом строку перших 50 відсотків амортизації його первісної вартості, загальна сума лізингових платежів має дорівнювати або бути більшою 90 відсотків від звичайної ціни на такий об'єкт лізингу, діючої на початок строку дії лізингового договору, - збільшеної на суму процентів, розрахованих виходячи з облікової ставки Національного банку України, визначеної на дату початку дії лізингового договору на весь його строк;

-   майно, яке передається у фінансовий лізинг, є виготовленим за замовленням лізингоотримувача (орендаря) та після закінчення дії лізингового договору не може бути використаним іншими особами, крім лізингоотримувача (орендаря), виходячи з його технологічних та якісних характеристик.

Для цілей цього підпункту під терміном "строк фінансового лізингу" розуміється строк від дати передання майна лізингоотримувачу (орендарю) до дати набуття права власності на таке майно або здійснення останнього лізингового платежу лізингоотримувачем, залежно від того, яка подія сталася раніше."

Із норм ЗУ «Про податок на додану вартість»та ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств»та умов додаткової угоди №2 від 03.10.2005 року до Угоди фінансового лізингу №20051076 від 16.08.2005 року укладеною ДП Райз-Агросервіс з ТОВ «Оптіма-лізинг», випливає.що на момент передачі легкових автомобілів на підставі видаткової накладної №ЛНА-000048 від 24.10.2005 року згідно угоди №2 мало місце:

-  підприємство не придбало  легковий   автомобіль у власність, вони придбаються в момент закінчення строку дії угоди;

-  підприємство має право на збільшення податкового кредиту в момент фактичного отримання легкових автомобілів у відповідності до п. п. 7.5.3 Закону України "Про податок на додану вартість", що й було зроблено по податкових накладних;

За визначенням, даним абз. 2 п.п. 7.4.2. Закону України "Про податок на додану вартість", не включається до складу податкового кредиту та відносяться до складу валових витрат сума податку, сплачена платником податку при придбанні легкового автомобіля (крім таксомоторів), що включається до складу основних фондів.

В даному випадку, підприємство не порушило п. п. 7.4.2 п. 7.4 Закону України "Про податок на додану вартість", оскільки у відповідності до цього підпункту сума податку не сплачується платником податку хоча і нараховується лізінгодавцем, вказується у складі повної вартості товару і підтверджується видачею податкової накладної. На дату перевірки, не відбулось і придбання легкового автомобіля», оскільки придбання, повторимся, на момент отримання майна в угодах фінансового лізингу немає, сам факт придбання автомобіля тут може мати місце (не обов'язково, а лише вірогідно) в кінці дії строку угоди.

Щодо податкового кредиту по операціях фінансового лізингу, то це питання чітко викладено в п. п. 7.5.3 п.7.4 Закону України "Про податок на додану вартість", а саме- "датою виникнення права орендаря (лізингоотримувача) на збільшення податкового кредиту для операцій фінансової оренди (лізингу) є дата фактичного отримання об'єкта фінансового лізингу таким орендарем". Ніяких виключень, стововно фінансової оренди автомобілів дана норма не містить.

Дана норма Закону України "Про податок на додану вартість", є спеціальною нормою Закону, по відношенню до його загальних норм, ( в т.числі - до ст. 7.4.2), вона регулює особливості оподаткування саме операцій   з   фінансового   лізингу   і   має   застосовуватись при врахуванні податкового кредиту, у   всіх   без виключення, випадах фінансової оренди .

Враховуючи наведене, підприємство (орендар) мало право на збільшення податкового кредиту для даної операції фінансового лізингу і підприємству незаконно зменшено податковий кредит в сумі 23 979,08 грн. по податкових накладних , виданих по фінансовому лізингу легкового автомобіля .

На сторінках 32 та 33 акту перевірки вказано, що 20.04.2006 р. підприємство повторно направляє на адресу контролюючого органу уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок за грудень 2005 року, який було зареєстровано за вихідним номером 3875 від 20.04.06 року. За позицією контролюючого органу, в тій частині розрахунку яка заповнюється службовими особами контролюючого органу відсутній запис про внесення даних розрахунку до електронної бази податкової звітності та керуючись положеннями п.п. 4.1.2 п.4.1 ст. 4 ЗУ №2181-111 «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»тому уточнюючий розрахунок не може бути прийнято контролюючим органом .

Такий висновок податкового органу спростовується наступним:

Перевірка підприємства здійснювалась за період з 01.07.2005 року по 01.04.2006 року. В таблиці №11 до акту перевірки наведені зроблені обрахунки починаючи з 01.10.2005 року, тобто серпень місяць 2005 року не взятий для обрахунку, чим було порушено п. п. 4.2.2 Закону України № 2181 .У відповідності до п.4.2.2 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" -"Контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму податкового зобов'язання платника податків у разі якщо:

б) дані документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, заявлених у податкових деклараціях". Контролюючим органом цього зроблено не було.

Крім того, не врахований в підрахунках уточнюючий розрахунок за грудень місяць, який був поданий та прийнятий контролюючим органом 20.04.2006року, про що свідчить штамп та проведення по особовому рахунку сум ПДВ.

Згідно п. 4.1.2. Закону України № 2181 «Прийняття податкової декларації є обов'язком контролюючого органу. Податкова декларація приймається без попередньої перевірки зазначених у ній показників через канцелярію, чий статус визначається відповідним нормативно-правовим актом. Відмова службової (посадової) особи контролюючого органу прийняти податкову декларацію з будь-яких причин або висування нею будь-яких передумов щодо такого прийняття (включаючи зміну показників такої декларації, зменшення або скасування від'ємного значення об'єктів оподаткування, сум бюджетних відшкодувань, незаконного збільшення податкових зобов'язань тощо) забороняється та розцінюється як перевищення службових повноважень такою особою, що тягне за собою її дисциплінарну та матеріальну відповідальність у порядку, визначеному законом.

Якщо службова (посадова) особа контролюючого органу порушує норми абзацу першого цього підпункту, платник податків зобов'язаний до закінчення граничного строку подання декларації надіслати таку декларацію поштою з описом вкладеного та повідомленням про вручення.

За змістом п. 5.1. того ж Закону уточнюючі розрахунки подаються за формою та правилами подання податкових декларацій.

Звернень зі сторони контролюючого органу стосовно неприйняття уточнюючого розрахунку чи в кращому варіанті направленні в нашу адресу акту камеральної перевірки не було. Внесення чи невнесення контролюючим органом запису про внесення даних розрахунку є внутрішньою справою контролюючого органу і не може мати значення при визначенні податкового зобов'язання. Враховуючи ці факти підприємство надавало обрахунки за перевіряємий період, які базувалися на даних реєстрів придбання та продажу товарів, робіт, послуг, даних основних декларацій по ПДВ, даних уточнюючих розрахунків., результатах позапланових перевірок підприємства та результатах перевірки та просило провести контролюючий орган відповідні коригування .   (Вказані обрахунки надавались в Додатку №1 до заперечення і є в контролюючого органу).

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 94, 158 ч. 1, 160, 163 Кодексу адміністративного судочинства України, господарський суд ,–

ПОСТАНОВИВ:

1.          Позов задоволити.

2. Визнати нечинним податкове повідомлення-рішення Дубенської об'єднаної державної податкової інспекції №/0 від 25.09.2006р.  в частині визначення податкового зобов'язання на суму 161532 грн.

3.          Присудити позивачеві - Дочірнє підприємство "Райз-Агросервіс", (03680,м.Київ, вул.Академіка Заболотного, 152) з державного бюджету 3 (три) грн. 40 коп. витрат по державному миту (судовому збору).

4.          Видати  виконавчий лист за заявою стягувача після набрання постановою законної сили.

5.          Сторона, яка не погоджується з постановою, має право на апеляційне оскарження. Заява про апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі, відповідно до ст. 160 КАС України –з дня складення в повному обсязі. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження.

Суддя                                                           Савченко Г. І.

Постанова складена в повному обсязі і  підписана суддею  "21" травня 2007 р.