Харківський апеляційний
господарський суд
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" лютого 2007
р.
Справа № АС-41/316-06

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя , судді  ,

при секретарі Чудних С.О.

за
участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_2

відповідача - Пузія О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні
Харківського апеляційного господарського суду апеляційні скарги позивача та
відповідача, (вх.НОМЕР_1,НОМЕР_2)
СПД ФО ОСОБА_1 та ДПІ у Фрунзенському районі, на постанову
господарського суду Харківської області від 23.11.2006 р. у справі №
АС-41/316-06

за позовом СПД ФО
ОСОБА_1 м. Харків

до ДПІ у Фрунзенському районі, м.
Харків

про
визнання недійсним рішень, -

встановила:

Позивач, СПД ФО ОСОБА_1, звернувся до господарського суду з
позовною заявою про визнання недійсними рішення про застосування штрафних
санкцій ДПІ у Фрунзенському районі НОМЕР_2 від 23.05.06 р. на суму 3130,72 грн.
та НОМЕР_3 від 23.05.06 р. на суму 340,00 грн., як таких, що не відповідають
вимогам закону.

Господарський суд Харківської області постановою від 23.11.2006
р.  (колегія суддів Мінаєва О.М.,
Подобайло З.Г., ЯризькоВ.О.) позовні вимоги задовольнив частково. Визнано
недійсним рішення про застосування штрафних санкцій ДПІ у Фрунзенському районі
м. Харків НОМЕР_3 від 23.05.06 р. в частині нарахування штрафних санкцій за
порушення Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій
у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” у розмірі 340,00 грн. В
іншій частині позовних вимог відмовлено.

Позивач, СПД ФО ОСОБА_1, з постановою господарського суду  не згодний, подав апеляційну скаргу, в якій
зазначає, що з прийнятою постановою погодитись не може та просить скасувати її та
прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги повністю.

На апеляційну скаргу позивача відповідач, ДПІ у Фрунзенському
районі, надав заперечення, в якому зазначив, що постанова господарського
суду  від 23.11.06 р. у частині  відмови у позовній вимозі щодо визнання
недійсним рішення про застосування штрафних санкцій НОМЕР_2 від 23.05.06 р. на
суму 3130,72 грн. є законною й обґрунтованою. Суд першої інстанції правильно
встановив обставини справи та ухвалив судове рішення в цій частині з
додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідач, ДПІ у Фрунзенському районі, також подав апеляційну
скаргу в якій зазначив, що з постановою господарського суду   в частині скасування податкового
повідомлення-рішення НОМЕР_3 від 23.05.06 р. не згодний, що судом порушені
норми матеріального права, а саме ст. 2 Закону України “Про застосування
реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування
та послуг”. Просить скасувати постанову господарського суду Харківської області
від 23.11.06 р. в частині скасування податкового повідомлення-рішення НОМЕР_3
від 23.05.06 р. в задоволенні цієї позовної вимоги позивачу відмовити, в іншій
частині постанову залишити без змін.

Позивач, СПД ФО ОСОБА_1, заперечення на апеляційну скаргу  відповідача не надав, а в засіданні
представник  проти її задоволення
заперечує, вважає рішення господарського суду в цій частині обґрунтований та
прийнятим у відповідності до норм чинного законодавства.

Апеляційні скарги позивача та відповідача об'єднані в одне провадження.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши у судовому засіданні
уповноважених представників сторін, перевіривши правильність застосування
господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального
права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила
наступне.

Працівниками ДПІ Фрунзенського району 16.05.06 р. була проведена
позапланова перевірка автомата для торгівлі іграшками, який   належить позивачу -  ПП ОСОБА_1 та
розташований за адресою: АДРЕСА_1.

За результатами перевірки складено акт на бланку НОМЕР_4. Актом
перевірки зафіксовані наступні порушення: здійснення операцій з надання послуг
у сфері грального бізнесу без використання торгового патенту за період з
01.01.06 р. по 16.05.06 р., чим порушено вимоги ст. 5 Закону України „Про
патентування деяких видів підприємницької діяльності"; невикористання при
здійсненні розрахункових операцій книги обліку розрахункових операцій, що є
порушенням п.5 ст.3 Закону України
"Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері
торгівлі, громадського харчування та послуг".

Внаслідок встановлених порушень на підставі:  ст.8 Закону України „Про патентування деяких
видів підприємницької діяльності" було застосовано штрафну (фінансову)
санкцію у розмірі подвійної вартості торгового патенту за повний термін
діяльності СПД без його застосування -3130,72 грн.;  п.3 ст.17 Закону України  "Про застосування реєстраторів
розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та
послуг" було застосовано штрафну (фінансову) санкцію у розмірі двадцяти
неоподатковуваних мінімумів доходів громадян
в сумі 340 грн.

За результатам проведеної перевірки керівником ДПІ у Фрунзенському
району м. Харкова були прийняті рішення про застосування штрафних санкцій
НОМЕР_2 від 23.05.06 р. на суму 3130,72 грн.
та   НОМЕР_3 від 23.05.06р.  на суму 340,00 грн.

Колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції в
частині скасування податкового повідомлення-рішення НОМЕР_3 від 23.05.06р.  на суму 340,00 грн. вважає що судом порушені
норми матеріального права, а саме ст. 2 Закону України  "Про застосування реєстраторів
розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та
послуг"   з наступних підстав.

У постанові господарського суду зазначено, що у випадку діяльності
позивача операції, які виконують гральні автомати не є розрахунковими в
розумінні ст. 2  Закону України № 265
тому, що гральні автомати використовуються гравцем самостійно шляхом вкидання
до автомату монет, гра не контролюється суб'єктом господарювання, остаточні
кошти від гравця позивач отримує лише при інкасації.

Згідно ст. 2 Закону України
"Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері
торгівлі, громадського харчування та послуг"    розрахункова операція - приймання від
покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за
місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий
покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної
картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в
безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення
товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо
перерахування коштів у банк покупця. Таким чином визначення розрахункової
операції не містить обов'язкової вимоги щодо отримання готівкових коштів
безпосереднього особою, яка надає послуги від покупця, а вказано лише
"приймання від покупця готівкових коштів". Позивач отримує готівкові
кошти від покупця, але через гральний автомат, що не суперечить визначенню
розрахункової операції.

Крім того, у постанові господарського суду безпідставно зазначено,
що ведення книги реєстрації розрахункових операцій у випадку позивача є
неможливим, оскільки гральні автомати мають специфіку використання. Заповнення
книги згідно вимог Порядку реєстрації та ведення книг обліку розрахункових
операцій і розрахункових книжок затверджений наказом ДПА України від 01.12.2000
р. № 614.

Це твердження суду є безпідставним тому, що позивач не тільки має
можливість ведення книги обліку розрахункових операцій, а і зобов'язаний її
заповнювати. Господарський суд не повністю з'ясував обставини відносно
можливості заповнення позивачем книги обліку розрахункових операцій.

Пунктом 5 статті Закону України
"Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері
торгівлі, громадського харчування та послуг", передбачено, що суб'єкти
підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій
та/або в безготівковій формі (із застосуванням і платіжних карток, платіжних
чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері  торгівлі, громадського харчування та послуг
зобов'язані у разі незастосування реєстраторів
розрахункових   операцій   у
випадках,   визначених   цим
Законом,   проводити   розрахунки
з  використанням книги обліку
розрахункових операцій та розрахункової книжки з додержанням  встановленого порядку їх ведення, крім
випадків, коли ведеться облік через електронні системи прийняття ставок,  що
контролюються  у режимі  реального часу  Державним
казначейством України.

Відповідно до ст. 2
зазначеного вище закону автомат з продажу товарів (послуг)- реєстратор
розрахункових операцій, який в автоматичному режимі здійснює видачу (надання)
за готівкові кошти або із застосуванням платіжних карток, жетонів тощо товарів
(послуг) і забезпечує відповідний облік їх кількості та вартості.

Оскільки позивач здійснює свою діяльність з використанням
автоматів з продажу товарів (послуг), то він зобов'язаний згідно вимог п.7.4
розділу 7 Порядку № 614 від 01.12.2000 року використовувати зареєстровану книгу
обліку розрахункових операцій на господарську одиницю з обов'язковим занесенням
інформації про рух готівки та суми розрахунків (в даному випадку вартість
виграних іграшок), при цьому дані за сумами, що отриманими від покупців
(клієнтів), та дані щодо вартості отриманих клієнтами іграшок, записуються
окремо.

Той факт що особа, яка
використовує гральний автомат (клієнт) самостійно здійснює відповідні дії
(вкидає монетку, грає, отримує виграш) і цей процес не контролюється суб'єктом
господарювання, не звільняє позивача від ведення та заповнення книги обліку
розрахункових операцій.

Тому, якщо позивач вирішив займатися підприємницькою діяльністю,
то він зобов'язаний дотримуватися обов'язкових вимог діючого законодавства.

На обов'язковість заповнення книги обліку розрахункових операцій
при використанні гральних автоматів суб'єктами господарювання вказує також п. 1
постанови  Кабінету Міністрів України від
07.02.2001 р. № 121 "Про терміни переведення суб'єктів підприємницької
діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі
із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій".

Відповідно до ч. 1 ст. 71
КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтується її
вимоги та заперечення. Позивач у позовній заяві просить скасувати рішення про
застосування штрафних (фінансових) санкцій за НОМЕР_3 від 23.05.2006 року, але
ніяких доказів та посилань на нормативно-правові акти в обґрунтування своєї
вимоги не надано.

Виходячи із викладеного, колегія суддів вважає, позовні вимоги в
цій частині  задоволенню не підлягають.

Відносно рішення  ДПІ
НОМЕР_2 від 23.05.06 р. позивач
наполягає  на  відсутності
у  нього  обов'язку
придбання  патенту, оскільки він є
платником єдиного податку, а відповідно до п.6 Указу Президента  «Про спрощену систему оподаткування, обліку
та звітності суб'єктів малого підприємництва»суб'єкти  малого
підприємництва,  які  сплачують єдиний  податок,
не є платниками певних видів податків, в тому числі і плати за патент,
передбаченої  Законом України «Про
патентування деяких видів підприємницької діяльності».

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов
висновку, що позивач надає послуги у сфері грального бізнесу з використання
технічного пристрою, який вводиться в дію монетами  і дозволяє фізичній особі отримати виграш у
майновій формі. На підставі цього та враховуючи те, що  свідоцтво платника єдиного податку серії
ІНФОРМАЦІЯ_1 яке видане  позивачу для
здійснення "виїзної роздрібно-оптова торгівлі", на інші види

діяльності зазначене свідоцтво не розповсюджується.

Посилання позивача на Технічні умови НОМЕР_5, зі змінами та
доповненнями СПД-01 від 01.10.2003 р. господарським судом першої інстанції
обґрунтовано не прийняті оскільки, Законом України «Про стандартизацію»від
17.05.2001 р. № 2408 встановлено засади стандартизації, спрямовані на
забезпечення єдиної політики в цій сфері.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про стандартизацію»технічними
умовами є документ, що встановлює технічні вимоги, яким повинні відповідати
продукція, процеси чи послуги.

Стаття 12 цього ж Закону встановлює, що стандарти застосовуються
на добровільних засадах, застосування стандартів стає обов'язковим, якщо це
передбачено в технічних регламентах чи інших нормативно-правових актах.

Тому, згідно вищезазначеного Закону, використання зазначених ТУ в
яких автомат названий «торговим з елементами гри»не можуть бути підставою для
посилання на них при визначенні, чи є господарська операція, що здійснюється
даним автоматом, торговою чи азартною грою.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що спірні рішення
про застосування штрафних ( фінансових) санкцій ДПІ у Фрунзенському районі
прийняті  у відповідності до норм чинного
законодавства і підстави для їх скасування відсутні.

Приймаючи до уваги
вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваної постанови
господарський суд Харківської області неповно з'ясував обставини, що мають
значення для справи, невірно застосував норми матеріального права також
висновки суду не відповідають обставинам справи через що, постанова  від 23.11. 2006 року  підлягає скасуванню з прийняттям нової.

Враховуючи викладене та
керуючись  ст.ст. 160, 167, п.1.3 ст.198,
ч.1 п.1, 3 ст.202, 254  Кодексу адміністративного
судочинства України,

ухвалила:

1. Апеляційну скаргу СПД ФО ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова
задовольнити.

2. Постанову господарського суду Харківської області від
23.11.2006 року по справі №АС 41/316-06 скасувати та ухвалити нову.

3. В позові відмовити.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і
може
бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України місячний строк з
моменту виготовлення її повного тексту.

Головуючий суддя

Судді