ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ
РІШЕННЯ

Від  "04" червня 2007 р.                                             по справі  № 6/50-92

Перший заступник голови господарського суду, суддя Пахолюк В.А.,

розглянувши справу

за позовом Підприємства громадської організації інвалідів „Промінфарма”, м. Київ

до Волинської обласної клінічної лікарні, м. Луцьк

про відміну торгів на закупівлю лікарських препаратів.

Представники:

від позивача: н/з

від відповідача: Самчук О.В.- дов. № 930/1-6 від 04.06.07р.

Суть спору: Позивач – Підприємство громадської організації інвалідів „Промінфарма” звертаючись з позовною заявою до господарського суду просить відмінити торги на закупівлю Волинською обласною клінічною лікарнею препаратів лікарських.

В обгрунтування зазначених вимог посилається на те, що відповідачем – Волинською обласною клінічною лікарнею при проведенні торгів по закупівлі лікарських препаратів було допущено порушення Закону України „Про закупівлю товарів, робіт послуг за державні кошти” від 22.02.2000р. № 1490-ІІІ (далі Закон № 1490).

Як зазначає позивач, статтею 1 Закону № 1490 встановлено, що учасник процедури закупівлі – фізична особа, що проживає на території України, чи юридична особа (резидент або неризидент), що підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі та подає чи подала тендерну пропозицію.

26.02.07р. позивачем на адресу відповідача було направлено лист (вих. 9/193) з підтвердженням наміру прийняти участь у торгах.

Направлення зазначеного листа підтверджує копією списку рекомендованої кореспонденції та фіскальним чеком № 8082 за 02.03.07р.

Однак, положення тендерної документації, на думку позивача, створюють суттєві перешкоди в реалізації законного права позивача на рівні умови в процедурі закупівлі.

Так, в порушення п. 3 ст. 21 Закону № 1490 у технічній документації предмет закупівлі викладений виключно за комерційними назвами лікарських препаратів, без зазначення виразу „або еквівалент”.

Зокрема у технічній специфікації тендерної документації, п.п. 92, 93 „АЦЦ”, п. 370 – „Ессенціале” та інші.

Пункт 5 ст. 21 Закону передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

В зв’язку з цим, вимоги відповідача про надання інформації про найменування банку, що фінансує учасника та копій фінансового балансу за попередній рік, звіту про фінансові результати, аудиторські висновки, а також довідка з банку про відсутність непогашеного кредиту є дискримінаційними.

Крім того, у додатках до тендерної документації є проект договору, що суперечить вимогам ст. 21 Закону, оскільки тендерна документація повинна містити лише основні умови договору.

Відповідно до опублікованого оголошення, предмет закупівлі – препарати лікарські (1107 найменувань). Згідно технічної частини тендерної документації, предмет закупівлі відповідачем не був поділений на лоти.

Таким чином, як зазначає позивач, визначений замовником предмет закупівлі суперечить нормам Закону № 1490, Порядку визначення предмету викупівлі та Класифікатору.

Відповідач в судовому засіданні та у письмових поясненнях за № 929/1.6 від 04.06.07р. проти позову заперечує, доводи позивача вважає необгрунтованими. При цьому посилається на те, що позивач не отримав тендерної документації, як це визначено ст. 20 Закону № 1490.

В п. 3 ст. 23 Закону зазначено що технічна специфікація не повинна містити посилань на конкретну торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника.

У разі, коли таке посилання є необхідним, специфікація повинна містити вираз „або еквівалент”.

Як зазначає відповідач, специфікація до тендерної документації на закупівлю „Предметів лікарських” ВОКЛ містить визначену п. 3 ст. 23 Закону умову. На останній сторінці, специфікації зазначена фраза „або еквівалент”, усі показники якого, мають бути не гірше ніж у товарів зазначених у переліку”.

Посилання позивача на дискримінаційні умови які визначені у тендерній документації, на думку відповідача, є безпідставними, такими, що не відповідають вимогам п.1 ст. 21 Закону № 1490.

Оскільки ця інформація необхідна для реальної та адекватної оцінки замовника для участі у тендері і не, звужує коло учасників.

Відповідно до п. 1 ст. 21 Закону, тендерна документація повинна містити зазначення основних умов договору.

Відповідач у запереченнях не погоджується з твердженнями позивача про те, що у тендерній документації викладений проект договору, а не основні умови договору, як це випливає зі змісту ст. 628 ЦК України.

Враховуючи те, що перелік алергенів, що зазначений в специфікації до тендерної документації є невеликий і становить 34 найменування з 1107 найменувань препаратів, то відокремлювати його вважається недоцільним.

В зв’язку з цим, відповідач вважає докази позивача необгрунтованими.

Водночас ухвалою суду від 25.04.2007 року явка представників сторін в судове засідання визнана обов’язковою. Зобов’язано сторін виконати ухвалу суду:

позивача: обгрунтувати з посиланням на норми матеріального права правові підстави для відміни оскаржуваних торгів.

Відповідачу надати належним чином завірені копії матеріалів по проведених торгах на закупівлю лікарських препаратів.

Відповідачем на адресу суду за супровідним листом № 929/1.6 від 04.06.07р. надані копії матеріалів по проведених торгах.

Позивач в судове засідання не з’явився, додаткових письмових обгрунтувань щодо поданого позову не подав.

На адресу суду направив клопотання та просить повідомити про рух позовної заяви.

Водночас, згідно списку рекомендованої кореспонденції ухвала суду про порушення провадження у даній справі була винесена 25.04.07р. і направлена на адресу сторін 26.04.07р.

На адресу сулу поштою не було повернуто зазначеного рекомендованого листа що свідчить, що позивач був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи.

Згідно вимог ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, якщо відзив на позовну заяву і витребувані господарським судом документи не подано, справу може бути розглянуто за наявними в ній матеріалами.

Розглянувши наявні матеріали справи та заслухавши представника відповідача, суд приходить до висновку про розгляд справи по суті.

При цьому суд виходить із наступного.

Згідно ст. 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність мають право звертатись до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Господарського кодексу України, державне замовлення є засобом державного регулювання економіки шляхом формування на договірній (контрактній) основі складу та обсягів продукції (робіт, послуг), необхідної для пріоритетних державних потреб, розміщення державних контрактів на поставку (закупівлю) цієї продукції (виконання робіт, надання послуг) серед суб’єктів господарювання, незалежно від їх форми власності.

Закон України „Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти” від 22.02.2000р. № 1490-ІІІ (далі – Закон) встановлює правові та економічні засади здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів.

В обгрунтування своїх намірів участі у торгах позивач посилається на лист № 9/193 рекомендованої кореспонденції та фіскальний чек № 8082 датований 02.03.07р.

Між тим, згідно ст. 1 Закону № 1490 учасник процедури закупівлі (далі учасник) – фізична чи юридична особа (резидент або нерезидент), що підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі та подає чи подала тендерну пропозицію.

За визначенням Закону № 1490 (ст. 1) тендерна пропозиція –пропозиція щодо певного предмета закупівлі, яка готується та подається учасником замовника відповідно до вимог тендерної документації.

Тендерна документація – документація, що готується замовником та передається учасникам для підготовки ними тендерних пропозицій щодо предмету закупівлі, визначеного замовником відповідно до цього Закону.

Як вбачається із матеріалів по проведених торгах на закупівлю лікарських препаратів та тендерної документації (долучених відповідачем до справи, оригінали були оглянуті в судовому засіданні).

Замовником – відповідачем у справі Волинською обласною клінічною лікарнею у відповідності до вимог ст. 8 Закону № 1490 було поміщено оголошення про заплановані закупівлі за № 09019307 у інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 9(80) за 26.02.2007 року.

Замовником в даному оголошені було визначено умови отримання тендерної документації та умови подання тендерних пропозицій.

Згідно ст. 20 Закону № 1490 тендерна документація надається (надсилається) учаснику протягом трьох днів з моменту її оплати.

Документ для оплати тендерної документації надсилається або надається учаснику в триденний термін з дня отримання від нього відповідного запиту. Надання тендерної документації, визначення її вартості та порядок розрахунків здійснюється відповідно до положень цивільного законодавства.

Позивачем до позовної заяви, не було подано доказів про підтвердження здійсненої оплати (платіжне доручення, квитанція) за тендерну документацію, тим самим не виконано умови отримання тендерної документації визначеною законом та тендерною документацією замовника.

Водночас, порядок оскарження щодо застосування процедур закупівель визначено розділом VІІ Закону.

Статтею 28 Закону визначено однією із підстав відміни торгів такими, що не відбулися є прийняте судом рішення про відміну торгів.

Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону № 1490 передбачено, що будь-який учасник або інша особа має право оскаржити рішення, дії або бездіяльності замовника до Комісії, або до суду згідно з цим Законом.

Право на захист цивільних прав та інтересів та способи їх захисту визначено ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України відповідно до яких кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Однак, підставами для визнання акту недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та (або) визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов’язковою умовою визнання акта недійсним, також порушення у зв’язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації (Роз’яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000р. № 01-5/35 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів з послідуючими змінами та доповненнями внесеними Роз’ясненнями та рекомендаціями Президії Вищого господарського суду України).

Позивач обгрунтовуючи свої вимоги щодо відміни проведених торгів посилається на те, що положення тендерної документації замовника створюють суттєві перешкоди в реалізації законного його права на рівні умови участі в процедурі закупівлі тим самим обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

В порушення п. 3 ст. 21 Закону № 1490, як зазначає позивач, у технічній частині тендерної документації предмет закупівлі викладений виключно за комерційними назвами лікарських препаратів, без зазначення виразу „або еквівалент”. Зокрема, у технічній специфікації тендерної документації зазначено п. п. 92, 93 – „ПЦЦ”, п. 370 „Ессенціале” та інше.

Статтею 22 Закону № 1490 передбачено, що учасник має право не пізніше між за сім днів до закінчення строку подання тендерних пропозицій звернутися до замовника за роз’ясненням тендерної документації. Замовник протягом трьох робочих днів повинен дати відповідь на запит учасника.

Згідно п. 3 ст. 21 Закону визначено, що технічна специфікація не повинна містити посилань на конкретну торгівельну марку чи фірму патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі коли таке посилання є необхідним специфікація повинна містити вираз „або еквівалент”.

Однак, зазначені твердження позивача не заслуговують на увагу суду.

З огляду матеріалів тендерної документації ВОКЛ Специфікація до тендерної документації містить визначену п. 3 ст. 21 Закону умову. На останній сторінці специфікації зазначено вираз „або еквівалент”, усі показники якого, мають бути не гірше ніж товарів, зазначених у переліку”.

Разом з тим, не заслуговує на увагу суду твердження позивача, що п. п. 1.3, 3.1, 3.2 Додатку 2 до тендерної документації замовника є дискримінаційними.

У п. 1 ст. 21 Закону визначено вимоги щодо технічної документації, однією із яких є надання іншої документації, яку необхідно включити до тендерної документації.

А тому інформація щодо форми власності та юридичного статусу підприємства; структурі, назви та адреси головного підприємства, дати утворення, місця реєстрації, спеціалізації; чисельності службовців; коротка довідка про діяльність підприємства; найменування банку, що фінансує учасника (поштова адреса, телефон, розрахунковий рахунок учасника, МФО, ЗКПО); завірена копія фінансового балансу за попередній рік, звіт про фінансові результати, аудиторські висновки; довідка з банку про відсутність непогашеного кредиту, відсутність рішення про визнання учасника у встановленому законом порядку банкрутом чи порушення про нього справа про банкрутство, повністю відповідає вимогам ст. 21 Закону.

Зазначена інформація на думку суду не звужує коло учасників тендеру, не є дискримінаційною, оскільки позивачем не наведено при цьому порушень замовником чинного законодавства щодо витребування зазначеної інформації.

Крім того, тендерна документація повинна містити (п. 1 ст. 21 Закону) зазначення основних умов, які обов’язково будуть включені до договору про закупівлю.

Згідно вимог ст. 628 Цивільного кодексу України, основними або істотними умовами договору вважаються такі умови, які визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

З огляду тендерної документації встановлено, що замовником були викладені основні умови договору, а не проект договору, як зазначає позивач, який не є учасником процедури закупівлі.

Щодо порушень замовника в частині визначення лікарських засобів, зокрема алергенів за класифікаційними групами, то в специфікації до тендерної документації визначено перелік алергенів у кількості 34 найменування з 1107 найменувань препаратів, який є невеликий, та з доводів відповідача відокремлювання найменувань саме цих препаратів є недоцільним.

Водночас, суд приходить до висновку що позивач посилається на зазначені недоліки тендерної документації замовника не позбавлений був права на участь в процедурі закупівлі що надавало можливість останньому звернутись до замовника за роз’ясненням щодо тендерної документації та внесення до неї змін, як це визначено ст. 22 Закону № 1490.

На підставі зібраних доказів у справі встановлено про відсутність порушень процедури закупівлі лікарських препаратів проведеної замовником –ВОКЛ, результатом якої з переможцем тендеру 28.03.07р. було укладено договір на закупівлю товару № 280307-1.

Беручи до уваги те, що позивачем на підставі поданих до позовної заяви доказів не було доведено порушень відповідачем Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, при закупівлі лікарських препаратів, а тим самим не доведено, що його права і охоронювані законом інтереси порушено, господарський суд керуючись вимогами Закону України „Про закупівлю товарів, робіт послуг за державні кошти” від 22.02.2000р. № 1490-ІІІ ст.ст. 33, 34, 43, 82-85 Господарського процесуального кодексу України,-

вирішив:

1. В позові відмовити.

Суддя