ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2007 р.
№ 09-03/531

Вищий  господарський суд  України у складі колегії  суддів:

головуючого
Грейц К.В.,

суддів :
Бакуліної С.В.,
Глос О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали касаційної скарги
Товариства з обмеженою відповідальністю
“ВІНС-АГРО”

на постанову
від 26.10.2006 року Київського міжобласного
апеляційного господарського суду

у справі
№ 09-03/531

господарського суду
Черкаської області

за позовом
ТОВ “ВІНС-АГРО”

до
Товариства з обмеженою відповідальністю “Нікос”

про
стягнення 265 626,61 грн.

в судовому засіданні взяли участь  представники :

від позивача:
Рукін В.В. –керівник (довідка № 2520)

від відповідача:
Шабанов С.В. (довіреність від 31.01.2007р. № 15-юр)

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Черкаської області (суддя Курченко Н.М.) від 25.07.2006 року, залишеним без змін постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду (головуючий суддя –Зеленіна Н.І., судді –Андрейцева Г.М., Поліщук В.Ю.) від 26.10.2006 року, у справі № 09-03/531 позов задоволено частково; стягнуто з відповідача на користь позивача 21 440,64 грн. боргу та 223,92 грн. судових витрат; в решті позову відмовлено.

В касаційній скарзі ТОВ “ВІНС-АГРО” просить скасувати постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 26.10.2006 року та прийняти нове рішення про повне задоволення позовних вимог, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, а саме: ст.ст. 47, 33, 43 ГПК України, п.п.9, 14, 18, 19, 20-29 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю №П-7 (далі Інструкція №П-7).

Відзиву на касаційну скаргу відповідач не надіслав.

Заслухавши пояснення на касаційну скаргу представника позивача, який підтримав викладені в ній доводи, заперечення на касаційну скаргу представника відповідача, перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в постанові апеляційного господарського суду, колегія суддів Вищого господарського суду України приходить до висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що відповідно до Статуту та довідки з ЄДРПОУ основним видом діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю “ВІНС-АГРО” за КВЕД є розведення свиней, розведення інших тварин і виробництво їх продукції, оптова торгівля та роздрібна м’ясом та м’ясними продуктами.

За усною домовленістю позивач платіжним дорученням № 11 від 03 жовтня 2005 року перерахував відповідачу 30 000,00 грн. попередньої оплати на поставку комбікорму.

У період з 30.09.2005 року по 17.10.2005 року відповідач передав позивачу комбікорм двох рецептур 54/6 та 50/27 в кількості 7050 кг на загальну суму 8 559,36 грн., що підтверджується видатковими накладними № РН-0000454 від 30.09.2005 року, № РН-0000480 від 06.10.2005 року, № РН-0000529 від 17.10.2005 року. На кожну з вищевказаних партій видано посвідчення про якість комбікорму № 551 від 30.09.2005 року, рецепт 50/27; № 560 від 06.10.2005 року, рецепт 54/6; № 563 від 17.10.2005 року, рецепт 50/27.

18 жовтня 2005 року комісія в складі начальника управління ветеринарної медицини в Христинівському районі, провідного спеціаліста управління, начальника Христинівської лікарні ветмедицини, директора Христинівської державної лабораторії ветмедицини, комерційного директора та завідуючої фермою позивача склали акт обстеження ферми, відповідно до якого на фермі є в наявності 516 голів свиней, із них свиноматок - 50 голів, поросят віком 0-2 місяці - 466 голів. Годівля свиней проводиться чотири рази на добу комбікормом для поросят-сисунів виробництва “Розсішського комбікормового заводу” корпорації “Украгротех” рецепт 50/27 якісне посвідчення № 551 від 30.09.2005 року. Годівля свиноматок проводиться комбікормом для підсисних свиноматок рецепт 54/6 якісне посвідчення № 560 від 06.10.2005 року. При огляді в деяких мішках комбікорм мав темно-сірий колір із запахом цвілі та наявності кукурудзи, хоч за рецептом її там не повинно бути. Вода знаходиться в окремих від комбікорму коритцях. Зі слів завфермою з 13 жовтня 2005 року на фермі почалося захворювання поросят та свиноматок. В період з 15 по 18 жовтня 2005 року загинуло 22 голови поросят та було виділено 69 голів хворих поросят та 2 свиноматки. Хворі тварини були піддані лікуванню тіамуліном та сирофлексом, яке було малоефективним (т. 1 а. с. 26).

Актом відбору зразків продукції для проведення ветеринарно-санітарної експертизи у Державній лабораторії ветеринарної медицини від 21 жовтня 2005 року комісією у складі завідуючої фермою, лікарем-хіміком-токсикологом Золотоніського РДЛВМ, провідного спеціаліста Управління ветеринарії у Христинівському районі, проведений відбір середнього зразка з метою мікотоксикологічного дослідження комбікорму для свиноматок рецепту 54/6, виготовлення “Розсішського комбікормового заводу” корпорації “Украгротех” від 05.10.2005 року 2,5 кг (вага зразка) в одній банці, маса партії, з якої відібраний зразок - 5 кг і комбікорм для поросят-сисунів рецепт 50/27, виготовлення цього ж заводу, 30.09.2005 року 2,5 кг (вага зразка), маса партії, з якої відібрано зразок - 2,5 тони. Зразки комбікорму виготовлення 17.10.2005 року зафіксовані в акті, але дані щодо відбору маси зразка та наявності маси партії - відсутні (т. 1 а. с. 32).

Золотоніська районна державна лабораторія ветеринарної медицини склала наслідки досліджень по експертизі № 177 і № 178 по надісланих 21.10.2005 року зразках (висновки без дати), встановила за результатами мікотоксикологічного дослідження слаботоксичні корми, токсичність яких обумовлена грибами роду Fusarium sporotrichella, вказані рекомендації по відгодівлі (т. 1 а. с. 33).

Черкаська державна лабораторія ветеринарної медицини експертизою

№ 76-77 (дата не вказана) при дослідженні двох проб комбікорму рецепту 54/6, надісланого 03.11.2005 року від ТОВ “ВІНС-АГРО”, одержала результати хіміко-токсикологічного дослідження, вказала на ГОСТ-134496.12-98. Рекомендовані заходи відсутні (т. 1 а. с. 34).

Черкаська державна лабораторія ветеринарної медицини експертизою

№ 3949-3950 від 10.11.2005 року при дослідженні двох проб комбікорму рецептів 54/6, 50/27, надісланих 03.11.2005 року, які належать ТОВ “ВІНС-АГРО” за результатами бактеріологічного дослідження виділила ентеропатогенні штами кишкової палички. За рекомендаціями корм без додаткової обробки використовувати забороняється, корм підлягає проварці при температурі не нижче 100 градусів Цельсія протягом години (т. 1 а. с. 35).

Черкаська державна лабораторія ветеринарної медицини експертизою

№ 365-366 (без дати) при дослідженні двох проб комбікорму рецептів 54/6, 50/27, надісланих ТОВ “ВІНС-АГРО” за результатами мікологічного дослідження встановила слаботоксичність кормів грибами, дані рекомендації по годівлі свиням в кількості 25 % від норми комбікорму після знезараження і отримання негативного результату при дослідженні на токсичність (т. 1 а. с. 36).

19 листопада 2005 року комісія у складі епізоотолога Черкаської обласної державної лабораторії ветеринарної медицини, заступника начальника Управління ветмедицини в Христинівському районі, начальника Христинівської районної державної лікарні ветмедицини, директора Христинівської ДРЛВМ, комерційного директора ТОВ “ВІНС-АГРО”, завідуючої свинофермою Кулик Н. М., склала акт про результати обстеження свиноферми ТОВ “ВІНС-АГРО”, у якому зазначено, що для розведення завезено з Дніпропетровської області, с. Майське, АТЗТ “Агро-Союз” по ветеринарному свідоцтву Г-04 № 060361 від 22.08.2005 року 50 голів свиноматок, які перед відправленням були досліджені. Свині утримують в новому просторому приміщенні, що відповідає зоогігієнічним нормам. Годівля свиней до 26 жовтня 2006 року проводилась комбікормом “Розсішського комбікормового заводу” корпорації “Украгротех”, для свиноматок - рецепт 54/6, якісне посвідчення № 560 від 06.10.2005 року, комбікорм для поросят-сисунів - рецепт 50/27, якісне посвідчення № 560 від 06.10.2005 року. При огляді комбікормів вони мали темно-сірий колір із запахом цвілі та наявності кукурудзи, хоча за рецептом її там не повинно бути. При хіміко-токсикологічному дослідженні проб комбікормів рецепт 50/27, виготовленого 17.10.2005 року, та 54/6 виготовленого 05.10.2005 року, для підсосних свиноматок, встановлено, що комбікорми слаботоксичні і рекомендуються для згодовування тваринам на відгодівлі в кількості 25 % від норми

комбікорму. Поросята дворазово були щеплені проти паратифу, пастерельозу, та диплококової інфекції, але третій раз не щеплювались, так як почалося захворювання. В період з 15 жовтня по 08 листопада 2005 року на фермі загинуло 54 голови свиней, із них: 52 голови - поросят віком 1-2 місяці, дві голови - свиноматки з інвентарними номерами 36624 та 37528. Після зміни  комбікорму та проведення симптоматичного лікування ситуація на фермі різко змінилась на кращу сторону. Комісія з вищевикладеного зробила висновок, що причиною захворювання і загибелі 52 голів поросят віком 1-2 місяці та двох свиноматок, зниження резистентності організму внаслідок накопичення токсинів в результаті згодовування тваринам комбікормів виробництва “Розсішського комбікормового заводу” корпорації “Украгротех” (т. 1 а. с. 37-38).

Згідно матеріалів будівельного паспорту на забудову садибної земельної ділянки в селі Велика Севастянівка Христинівського району, забудовником якої є Рукін Віктор В’ячеславович, у 2005 році збудований для ведення розширеного особистого підсобного господарства господарчий сарай для домашніх тварин.

20 липня 2005 року по податковій накладній № 726 та 22 серпня 2005 року по податковій накладній № 733 Ходзинський Олександр Григорович як покупець, отримав від АТЗТ “Агро-Союз” с. Майське Синельниківського району Дніпропетровської області 34 та 16 голів, а всього 50 голів свиноматок супоросних племінних, за які розрахувався готівковими коштами (т. 1 а. с. 51-52).

На свиноматки видані племінні свідоцтва форми А-4, у яких не заповнені дані про розвиток свинок, картки племінної свиноматки форми № 2-св не надані.

Згідно журналу обліку опоросів свиноматок та приплоду поросят за 2005 рік форма № 5-св, зареєстровано 25 опоросів, з них 2 мертвороди, ідентифікаційні номер 12984 та 20330. Заповнення журналу здійснено не по формі, встановленій Інструкцією з ведення племінного обліку у свинарстві та зразків форм племінного обліку у свинарстві, затвердженою наказом Міністерства аграрної політики України від 17 грудня 2002 року № 396 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2002 р. за № 1027/7315 (далі - Інструкція № 396).

Відповідно до трудової угоди завідуючою фермою працювала Кулик Н. М. без спеціальної освіти.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 4 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов’язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. Вказана норма кореспондується з абз. 2 ч. 2 ст. 22 ЦК України, яка визначає збитки, як доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається не одержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов’язання другою стороною.

Відшкодування збитків можливо лише за наявності складу правопорушення, до якого входять наступні елементи: протиправна поведінка, наявність збитків, причинний зв’язок між протиправною поведінкою та спричиненням збитків, вина. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

Отже, позивач повинен довести протиправність дій відповідача і його вину, наявність та розмір збитків, наявність причинно-наслідкового зв’язку між протиправною поведінкою та спричиненням збитків.

Колегія суддів погоджується з висновком судів, що позивач не довів і належними доказами не підтвердив наявності вини відповідача в заподіянні збитків, причинного зв’язку між протиправними діями (наявність яких необхідно довести) відповідача та збитками позивача, оскільки позивачем не доведено, що відповідачем продано неякісний комбікорм, який став причиною загибелі поголів’я свиней у позивача.

Відповідно до ч. 1 ст. 679 ЦК України продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту.

Доводи позивача про продаж відповідачем неякісного комбікорму не є доведеними, оскільки із доказів у справі не встановлено те, що недоліки виникли до передання товару покупцеві, або з причин, які існували з цього моменту.

Позивач не надав належних доказів про забезпечення зберігання комбікорму, який використовувався для годівлі, (а не утримання свиней) в належних умовах, що унеможливлює спростування доводів відповідача про те, що комбікорм погіршився в якості внаслідок порушень температурного режиму і режиму вологості при його зберіганні у позивача.

Перевірка позивачем якості комбікорму у відповідних лабораторіях та висновки цих лабораторій не можуть свідчити про те, що якість комбікорму погіршилась з вини його продавця чи виробника.

З матеріалів справи вбачається, що на фермі позивача мало місце захворювання поросят. Однак не є доведеним причинний зв’язок між годуванням поросят комбікормом, який отриманий від відповідача, та падежем на фермі.

Позивачем також не обґрунтовано та доказами не підтверджено розміру понесених збитків у заявленій до стягнення сумі.

Позивач в порушення ст. 20 Закону України “Про ветеринарну медицину”, Інструкції № 396 не забезпечив чітку організацію роботи на фермі шляхом ведення належного обліку у свинарстві та технології годування, утримання поросят-сисунів та свиноматок. У позивача відсутні належні докази щодо хронології падежу (дата, місце, обставини загибелі поросят та свиноматок), відсутні документи застосованої позивачем технології годування поросят та свиноматок, відсутня станкова картка підсисної свиноматки (форма № 8-св), журнал обліку опоросів свиноматок та приплоду поросят вівся не по встановленій формі. Не надані докази щодо забезпечення карантину та відповідного лікування поросят і свиноматок.

Касаційна інстанція не бере до уваги доводи касаційної скарги про порушення судами приписів Інструкції №П-7, оскільки договір сторін не укладений з фіксацією тексту на папері або іншому матеріальному носії з якого вбачалося б, що  сторони домовилися про приймання продукції за якістю з застосуванням вищенаведеного нормативно-правового акту. Крім того, позивачем не складено акта приймання продукції за якістю відповідно до формальних вимог до порядку приймання встановлених Інструкцією №П-7 на норми якої він посилається. Отже, неналежне виконання боржником зобов’язання не посвідчене відповідно до вимог законодавства.

Колегія суддів відмічає, що суди дійшли висновку про відмову в задоволенні позовних вимог на підставі оцінки всіх поданих позивачем доказів, які стали підґрунтям для встановлення визначених судом обставин. Таким чином посилання на недоведеність обставин справи: по-перше, порушує приписи ст. 111 ГПК України щодо заборони посилання в касаційній скарзі на недоведеність обставин справи, по-друге, переоцінка доказів, до якої фактично зводиться зміст касаційної скарги, виходить за межі перегляду справи в касаційній інстанції (ч. 2 ст. 1117 ГПК України). Посилання на докази, які є у справі, але не оцінені судами, в касаційній скарзі відсутні.

Стаття 611 ЦК України передбачає відшкодування моральної шкоди тільки у випадках, встановлених законом  або договором. Звідси висновок, що стосовно заявленої позивачем до відшкодування моральної шкоди в сумі 24 161,78 грн., то суди вірно відмовили в задоволенні вимог, оскільки ст. 1167 ЦК України, яку позивач визначив як підставу позовних вимог, то вона не може поширюватись на випадки, коли моральна шкода завдається порушенням зобов’язання, ст. 1172 не передбачає відшкодування моральної шкоди; договором сторін відшкодування моральної шкоди не передбачено.

Відповідно до ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов’язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 693 ЦК України якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

Касаційна інстанція погоджується з висновком судів, що позивач має право на повернення суми попередньої оплати, на яку не переданий комбікорм, що становить 21 440,64 грн. (30 000,00 грн. сума перерахованої попередньої оплати - 8 559,36 грн. сума, на яку отриманий комбікорм).

Беручи до уваги все наведене та вимоги чинного законодавства в їх сукупності, колегія суддів не вбачає підстав для скасування постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1118, п.1 ч.1 ст.1119, ст. 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України ,-

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ТОВ “ВІНС-АГРО” від 11.12.2006 року № 05 на постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 26.10.2006 року у справі № 09-03/531 залишити без задоволення, а постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 26.10.2006 року у справі

№ 09-03/531 –без змін.

Головуючий-суддя
К.Грейц

С у д д і

С.Бакуліна

О.Глос