ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"30" січня 2007 р.
Справа № 5-31/339-04-6053

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді                    Разюк Г.П.

суддів:                                        Колоколова С.І

Петров М.С.

при секретарі судового засідання Бухтіяровій О.Г.

за участю представників від сторін:

від позивача –Хазіної Н.Р. за довіреністю № 24/07-07 від 25.01.07р.,

від відповідача –Рудого В.В. за довіреністю № 01/11-123 від 27.02.06р.,

Ющенка О.П. за довіреністю № 01/11-14 від 01.11.06р. /в судовому засіданні від 26.12.06р./

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Комунального підприємства „Одесатеплоенерго” та Відкритого акціонерного товариства „Одеська теплоелектроцентраль”, м. Одеса

на рішення господарського суду Одеської області від 23.10.2006 року

по справі № 5-31/339-04-6053

за позовом Відкритого акціонерного товариства „Одеська теплоелектроцентраль”

до Комунального підприємства „Одесатеплоенерго”

про стягнення 7 161 159,05 грн.

та за позовом Комунального підприємства /далі по тексту –КП/ „Одесатеплоенерго”

до Відкритого акціонерного товариства /далі по тексту –ВАТ/ „Одеська теплоелектроцентраль”

про стягнення 5 270 059,71 грн.

встановив:

У серпні 2004 року ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до КП „Одесатеплоенерго” про стягнення з останнього /з урахуванням уточнень в остаточній редакції/ 7 161 159,05грн. збитків у зв’язку з понесенням понаднормативних втрат у період з жовтня 2002 року по травень 2004 року, за яким порушено справу №5-31/339-04-6053.

В червні 2005року КП „Одесатеплоенерго” звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” про стягнення з останнього 5 270 059,71 грн. заборгованості станом на 01.06.2005р. за надані за договором № ОТЕ-2 від 30.09.2002р. послуги з приймання, транспортування та розподілення теплової енергії у вигляді гарячої води, за яким порушено справу №15/222-05-6561.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 25.09.2006р. за клопотанням КП „Одесатеплоенерго” провадження за означеними позовами було об’єднано для розгляду по суті в одну справу  з   №5-31/339-04-6053.

Рішенням господарського суду Одеської області від 23.10.2006р. (головуючий суддя Могил С.К., судді Аленін О.Ю., Демешин О.А.) позов ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” про стягнення з відповідача 7 161 159, 05 грн. збитків у зв’язку з понесенням понаднормативних втрат у період з жовтня 2002 року по травень 2004 року задоволено частково в розмірі 3 680 836,11 грн., а також стягнуто 1 700 грн.  витрат по сплаті держмита, 60,65 грн. витрат на послуги з інформаційно-технічного забезпечення судового процесу. В цій частині суд першої інстанції виходив з приписів ст. 42 Господарського процесуального кодексу України та прийняв до уваги висновки, які були зроблені під час проведення експертного дослідження.

Позов КП „Одесатеплоенерго” місцевий господарський суд задовольнив повністю з підстав неналежного виконання ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” свого зобов’язання належним чином, в зв’язку з чим у позивача станом на 01.04.2005 року перед відповідачем виникла заборгованість у розмірі 5 270059, 71 грн. та, крім того, стягнув 25500 грн. витрат по сплаті держмита та 118 грн. витрат на послуги з інформаційно-технічного забезпечення судового процесу. Рішення в цій частині суд першої інстанції обґрунтував положеннями ст.ст. 525,526 Цивільного кодексу України.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” та КП „Одесатеплоенерго” звернулись до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами, в яких:

- ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” просить суд апеляційної інстанції рішення господарського суду Одеської області від 23.10.2006 року скасувати в повному обсязі та постановити нове, яким відмовити КП „Одесатеплоенерго” у позові, а позовні вимоги скаржника задовольнити у повному обсязі та відшкодувати понесені судові витрати при поданні апеляційної скарги,

- КП „Одесатеплоенерго” просить скасувати оскаржене рішення господарського суду Одеської області від 23.10.2006 року в частині стягнення зі скаржника збитків у зв’язку з понесенням понаднормативних втрат у сумі 3 680 836,11 грн., та ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути з КП „Одесатеплоенерго” 611 872 грн. визнаного боргу та розподілити судові витрати відповідно до ст.49 ГПК України, в іншій частині - залишити без змін.

ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” в своїй апеляційній скарзі зауважує, що суд першої інстанції ухвалив рішення з посиланням на висновок експертного дослідження, яке здійснене в порушення вимог ГПК України та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень. Крім того, скаржник щодо позову КП „Одесатеплоенерго” вказує, що ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” не виконувало своє зобов’язання щодо оплати послуг за договором з тих підстав, що КП „Одесатеплоенерго” не виконало зі свого боку зустрічного зобов’язання щодо відшкодування понаднормативних втрат, з обґрунтуванням своєї позиції вимогами ч.3 ст. 538 ЦК України.

КП „Одесатеплоенерго” у своїй апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення з КП 3 680 836,11 грн. збитків у зв’язку з понесенням понаднормативних втрат у період з жовтня 2002 року по травень 2004 року, ухвалив рішення при недоведеності обставин, що мають значення для справи, так як понаднормативні втрати теплової енергії на ділянці КП „Одесатеплоенерго” становлять лише 611 872 грн., що підтверджується власними розрахунками, які містяться в матеріалах справи.

Крім того, обидві сторони в судовому засіданні посилались на порушення господарським судом норм процесуального права, оскільки рішення винесено без участі сторін  в засіданні, про яке  вони не були повідомлені належним чином.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів дійшла висновку, що обидві апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вірно встановлено господарським судом першої інстанції, між ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” та КП „Одесатеплоенерго” 30.09.2002 року був укладений договір про передачу теплової енергії. Пунктом 8.1 договору встановлено, що він набирає чинності з 01.10.2002 року та діє до 30.09.2003 року та згідно п. 8.2 вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не надійде заява від однієї із сторін про відмову від цього договору. Колегія вважає цей договір чинним, так як з матеріалів справи не вбачається будь-яких заяв щодо дострокового його розірвання.

Відповідно до пункту 2.1 договору ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” зобов’язалось виробляти та подавати у мережі КП „Одесатеплоенерго” теплову енергію у кількості та відповідно до параметрів, які забезпечують належну роботу теплових мереж, за замовленнями КП „Одесатеплоенерго” проводити температурні та гідравлічні випробування мереж останнього, забезпечувати облік кількості та показників теплової енергії відпущеної в його мережі, сплачувати КП „Одесатеплоенерго” витрати з передачі теплової енергії та технічного обслуговування теплових мереж тощо.

Згідно з п. 2.2 зазначеного договору, КП „Одесатеплоенерго” зобов’язалось приймати та транспортувати вироблену ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” теплову енергію споживачам, які приєднані до мереж КП „Одесатеплоенерго” у кількості та за параметрами, які відповідають вимогам транспортування теплової енергії через свої мережі з урахуванням кількості та параметрів теплової енергії, відпущеної від ВАТ в мережі КП, розподіляти теплову енергію споживачам відповідно до режиму, який задається ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль”, забезпечувати експлуатацію та обслуговування обладнання теплових мереж відповідно до вимог НТД (випробування, ремонти, наладка), надавати ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” річний розрахунок вартості послуг КП „Одесатеплоенерго” по транспортуванню теплової енергії та експлуатаційному обслуговуванню теплових мереж і обладнання з урахуванням розрахунку нормативних витрат теплової енергії в його мережах з необхідними розшифровками для включення до тарифів теплопостачання ВАТ.

Розділом 3 означеного договору сторони узгодили, що річна вартість послуг КП „Одесатеплоенерго” по транспортуванню теплової енергії та експлуатаційному обслуговуванню теплових його мереж визначається за згодою сторін на підставах, визначених пунктом 2.2.6 розрахункової калькуляції з усіма необхідними розшифровками, які є невід’ємними частинами даного договору і на момент його укладення становлять 5 929,2 тис. грн. у тому числі ПДВ –988,2 тис. грн.

Пунктом 3.3 передбачено, що КП „Одесатеплоенерго” відшкодовує ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” вартість понаднормативних втрат теплової енергії у мережах КП за взаємно узгодженим розрахунком. Взаєморозрахунки проводяться рівними щомісячними /тобто до 30-31 числа поточного місяця/ частками (по 1/12 від річної вартості визначеної у п. 3.1) незалежно від об’ємів транспортування теплової енергії.

В зв’язку з розбіжностями, які виникли між сторонами щодо визначення понаднормативних втрат при передачі теплової енергії у відповідності до пункту 3.3 договору, в ході розгляду спору, місцевий господарський суд, ухвалою від 13.06.2005 року, призначив судову технічну експертизу, проведення якої було доручено Одеському національному політехнічному університету.

Колегія суддів погоджується з твердженнями  апеляційної скарги ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” щодо не відповідності проведеного дослідження вимогам ГПК України та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, через брак ліцензії фахівця, однак вказує, що суд першої інстанції підставно прийняв у якості належного доказу його висновки щодо визначення обсягу  понаднормативних втрат при передачі теплової енергії, які вірно розрахувало  ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль”, оскільки вони базуються на  єдиних чинних Методичних вказівках по визначенню теплових втрат в водяних та парових теплових мережах /РД 34.09.255,МУ 34-70-080-84/.

В той же час, у відповідності до звіту про проведення експертизи від 01.08.2005 року, відповідно до висновків якого було зроблено порівняльний аналіз фактичних та нормативних втрат тепла в теплових мережах, розроблено методику встановлення часткової участі виробника /ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль”/, транспортувальника /КП „Одесатеплоенерго”/ та споживачів в загальній величині теплових втрат з витоком теплоносія, розподіл часток витоків між виробником, транспортувальником та споживачами тепла, гарячої води від ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” відповідно склав: ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” –7,1%; КП „Одесатеплоенерго” –51,4%; споживачі теплової енергії –41,5%.

Господарський суд Одеської області, частково задовольняючи позов ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” на суму 3 680 836,11 грн., виходив з експертного висновку, а також з того, що частка понаднормативних втрат при передачі теплової енергії у відповідності до пункту 3.3 договору в мережі КП „Одесатеплоенерго” складає 51,4%, а відтак відшкодуванню з відповідача втрат підлягає саме означена частка від загальної вартості понаднормативних втрат у спірний період, яка становить 7161159, 05 грн..

Однак, судова колегія не приймає та вказує на помилковість застосування місцевим господарським судом результатів  експертизи в цій частині з огляду на те, що договором про передачу теплової енергії від 30.09.2002 р. сторони передбачили, що КП „Одесатеплоенерго” відшкодовує ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” вартість понаднормативних втрат теплової енергії, яка подана у мережі КП, при цьому правовідносини між КП „Одесатеплоенерго” і споживачами носять окремий характер та не врегульовані означеним спірним договором і ніяким чином не стосуються права ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” на відшкодування понаднормативних втрат тепла, а відповідно й обов’язку КП на повне відшкодування втрат теплової енергії саме за рахунок останнього.

При цьому, судова колегія вважає, що КП „Одесатеплоенерго”, у відповідності до приписів ст.228 Господарського кодексу України, відповідно до якої учасник господарських відносин, який відшкодував збитки, має право стягнути збитки з третіх осіб у порядку регресу, оскільки державні (комунальні) підприємства за наявності підстав зобов'язані вжити заходів щодо стягнення в порядку регресу збитків з інших суб'єктів господарювання та не позбавлені права на відшкодування втрат теплової енергії у внутрішньодомових мережах споживачів.

З огляду на умови укладеного між сторонами у справі договору, особливості та характер їхніх правовідносин, наявних матеріалів справи та з урахуванням висновку судової технічної експертизи, колегія дійшла висновку про необхідність задоволення позову ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” на суму 6 652 716,75 грн., тобто 92,9% (51,4% + 41,5%) частки втрат з витоком теплоносія як в мережах транспортувальника так і у внутрішньодомових мережах споживачів.

Колегія погоджується з висновком суду першої інстанції в частині задоволення позову КП „Одесатеплоенерго” та зазначає таке.

Відповідно до умов укладеного між сторонами по справі договору від 30.09.2002 року про передачу теплової енергії ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” зобов’язувалось проводити оплату за послуги по прийому, транспортуванню та розподіленню теплової енергії у вигляді гарячої води.

При цьому, копіями актів про надання виробничих послуг по транспортуванню теплової енергії та підписаним між сторонами по справі актом звірки взаєморозрахунків підтверджена заборгованість ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” перед КП „Одесатеплоенерго” станом на 01.06.2005 року у розмірі 5 270 059, 71 грн..

У відповідності до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться, отже господарський суд правомірно задовольнив позов КП „Одесатеплоенерго” з підстав доведеності та обґрунтованості заявлених  вимог.

Колегія не приймає до уваги посилання скаржника на невиконання обов’язку через неузгодженість розрахунків на підставі на ч. 3 ст. 538 Цивільного кодексу України, оскільки ч.6 ст.193 Господарського кодексу України, яка кореспондується з означеною ч.3 ст.538 ЦК України передбачено, зобов'язана сторона має право відмовитися від виконання зобов'язання у разі неналежного виконання другою стороною обов'язків, що є необхідною умовою виконання.

Також, не приймаються до уваги посилання ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” на невиконання зі свого боку зобов’язання щодо оплати послуг за договором з підстав не виконання зустрічного зобов’язання КП „Одесатеплоенерго” щодо відшкодування понаднормативних втрат, оскільки останній обов’язок не є умовою виконання обов’язку ВАТ щодо оплати послуг за спірним договором.

Колегія погоджується з доводом скаржників щодо допущення господарським судом процесуального порушення, яке згідно з п.2 ч.2 ст.104 ГПК України є підставою для обов’язкового скасування рішення.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія прийшла до висновку про необхідність часткового задоволення обох апеляційних скарг.

Відповідно із ст.49 ГПК України витрати КП „Одесатеплоенерго” по сплаті державного мита за розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються, витрати ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” відшкодовуються пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст.49,  99, 101-105 ГПК України, колегія суддів, -

постановила:

1. Апеляційні скарги відкритого акціонерного товариства „Одеська теплоцентраль” та комунального підприємства „Одесатеплоенерго” задовольнити частково, рішення господарського суду Одеської області від 23.10.2006р. по справі № 5-31/339-04-6053 скасувати.

2. Позов відкритого акціонерного товариства „Одеська теплоцентраль” задовольнити частково.

Стягнути з комунального підприємства „Одесатеплоенерго” (65110, м. Одеса, вул. Балківська, 1-Б, р/р 1 в АКБ „МТБ”, МФО 328168, код 31768847)  на користь відкритого акціонерного товариства „Одеська теплоелектроцентраль” (м. Одеса, вул. Церковна, 29, р/р 7191 в ОЦО ПІБ ТОБО №67 „Ленінське”, МФО 328135, код 05471158) 6 652 716,75 грн. понаднормативних втрат теплової енергії, 1 579,30 грн. витрат по сплаті держмита, 109, 62 грн. витрат на ІТЗ судового процесу.

В задоволені решти позовних вимог відмовити.

3. Позов комунального підприємства „Одесатеплоенерго” задовольнити.

Стягнути з відкритого акціонерного товариства „Одеська теплоелектроцентраль” (м. Одеса, вул. Церковна, 29, р/р 7191 в ОЦО ПІБ ТОБО №67 „Ленінське”, МФО 328135, код 05471,71грн. боргу,  25500 грн. витрат по сплаті держмита та 118 грн. витрат на послуги з інформаційно-технічного забезпечення судового процесу.

4. Стягнути з комунального підприємства „Одесатеплоенерго”, (65110, м. Одеса, вул. Балківська, 1-Б, р/р 1 в АКБ „МТБ”, МФО 328168, код 31768847) на користь відкритого акціонерного товариства „Одеська теплоелектроцентраль” (м. Одеса, вул. Церковна, 29, р/р 7191 в ОЦО ПІБ ТОБО №67 „Ленінське”, МФО 328135, код 05471158)  789,65 грн. мита, сплпченого за розгляд апеляційної скарги.

5. Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя                                                             Г.П.Разюк

Суддя                                                                                    С.І.Колоколов

Суддя                                                                                    М.С. Петров