ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

"27" квітня 2007 р.

Справа  № 31/101-07-1952А

Позивач:
підприємець  ОСОБА_1

Відповідач:
Кілійська міська Рада Одеської області

про
визнання дій протиправними, стягнення 32 657 грн. 52 коп.

Суддя  Господарського суду

Одеської області Лєсогоров В.М.

Секретар судового засідання

Разуменко О.Л.

Представники:

В засіданні приймали участь:

від позивача: ОСОБА_2 -по
довіреності

від відповідача: Ратушний Е.М. -по
довіреності

СУТЬ СПОРУ:
позивач вимагає дії Кілійської міської Ради Одеської області по демонтажу
торгового автомату „Промоавтомат” у м. Кілія поАДРЕСА_1який знаходиться у
користуванні підприємця ОСОБА_1 визнати протиправними. Дії Кілійської міської
Ради Одеської області по застосуванню рішення Кілійської міської Ради Одеської
області НОМЕР_1 від ІНФОРМАЦІЯ_1 року „Про затвердження порядку розміщення
закладів грального бізнесу та ігрових автоматів” та Порядку „Розміщення
закладів грального бізнесу та гральних автоматів у м. Кілії”, а також інших
нормативно -правових актів, які регулюють умови провадження організації
діяльності з проведення азартних ігор до торгових автоматів „Промоавтомат” які
знаходяться у користуванні підприємця ОСОБА_1 визнати протиправними. Стягнути з
Кілійської міської Ради Одеської області відшкодування матеріальної шкоди в
сумі 17 657 грн. 52 коп. у вигляді упущеної вигоди в зв`язку з демонтажем
вказаного торгового автомату. Стягнути з Кілійської міської Ради Одеської
області відшкодування моральної шкоди в сумі 15 000 грн. в зв`язку з демонтажем
вказаного торгового автомату. Позовні вимоги позивача ґрунтуються на тому, що
відповідач без законних підстав застосував до вказаного торгового автомату
нормативно -правові акти які регулюють питання організації та здійснення
діяльності у сфері азартних ігор.

З відзиву на позов убачається, що
відповідач позов не визнає оскільки вважає, що позивач розмістив автомат без
дозволу на розміщення об`єкту торгівлі; позивач не дотримав правил розміщення
зовнішньої реклами в м. Кілія; позивач не мав права розміщувати автомат у м.
Кілія на підставі договору з ОСОБА_3; вимоги про стягнення матеріальної шкоди є
безпідставними та необґрунтованими; вимоги про стягнення моральної шкоди є
безпідставними та необґрунтованими. Також у відзиві зазначено, що у своїх діях
(слід розуміти дії по демонтажу автомату) відповідач керувався ЗУ „Про плату за
землю”, ЗУ „Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності”, рішенням
Кілійської міської Ради Одеської області НОМЕР_1 і виконкому відповідача
НОМЕР_2 відІНФОРМАЦІЯ_2 року.

Представник позивача позов
підтримала.

Представник відповідача позов не
визнав. Крім того представник відповідача пояснив, що відповідач отримував від
позивача висновок експерта НОМЕР_3 від ІНФОРМАЦІЯ_3 року та деклараційний
патент НОМЕР_4. Також представник відповідача пояснив, що демонтаж автомата
здійснювався на підставі рішення Кілійської міської Ради Одеської області
НОМЕР_1 від ІНФОРМАЦІЯ_1 року та Порядку затвердженого цим рішенням.

Матеріалами справи встановлено:

Відповідно до деклараційного
патенту на корисну модель НОМЕР_4 від ІНФОРМАЦІЯ_4 року цей патент виданий на
торговий автомат з безкоштовними розиграшами „Промоавтомат” характеристики
якого наведені у опису до вказаного патенту в якому зазначено, що корисна
модель відноситься до торгових автоматів які одночасно з реалізацією товару
здійснюють автоматичні промоакції. Патент виданий ОСОБА_4

Відповідно до копії висновку
експерта НОМЕР_3 від ІНФОРМАЦІЯ_3 року Одеської регіональної торгово
-промислової палати, торговий автомат обдуву теплим/прохолодним повітрям з
безкоштовними розиграшами „Промоавтомат” призначений для продажу товару
(послуга по обдуву теплим/прохолодним повітрям, розміщення поліграфічної
реклами на автоматі, а також рекламування /популяризації/ продажу послуги
шляхом проведення безоплатних розиграшив) має код поНОМЕР_5. Замовником
висновку був ОСОБА_4. Відповідно до довідки НОМЕР_6 від ІНФОРМАЦІЯ_5 року ДП
„Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації” строк
дії якої обмежений до ІНФОРМАЦІЯ_6 року, торговий автомат „Промоавтомат” код по
НОМЕР_5 на дату видачі довідки обов`язковій сертифікації не підлягає.

Відповідно до договору оренди від
ІНФОРМАЦІЯ_7 року ОСОБА_4 зобов`язався передати у оренду позивачу торгові
автомати „Промоавтомат” які призначені для продажу послуги по обдуву
теплим/прохолодним повітрям з безоплатними розиграшами. В договорі зазначено що
автомати виготовлені з застосуванням запатентованої корисної моделі за патентом
НОМЕР_4. Кількість автоматів зазначається в акті прийому -передачі. Договір діє
на протязі року з подальшою пролонгацією.

Відповідно до акту прийому
-передачі від ІНФОРМАЦІЯ_7 року ОСОБА_4 передав позивачу торгові автомати
„Промоавтомат” НОМЕР_7 і НОМЕР_8 Місцем експлуатації обладнання є м. Кілія
(ринок, автовокзал).

Відповідно до договору від
ІНФОРМАЦІЯ_8 року ОСОБА_3 зобов`язалася надати позивачу територію розташовану у
м. Кілія, по АДРЕСА_1 площею 1 м.кв. для розміщення торгового обладнання.

Відповідно до акту установки
НОМЕР_9 від ІНФОРМАЦІЯ_8 року на виконання вказаного договору позивачем
установлений 1 торговий автомат.

З актів ремонту торгового автомату
НОМЕР_7 за період з ІНФОРМАЦІЯ_9 року по ІНФОРМАЦІЯ_10 року убачається
кількість монет прийнятих автоматом і виданих автоматом. Зокрема станом на
ІНФОРМАЦІЯ_10 року загальна кількість прийнятих автоматом монет (йдеться про
період часу починаючи з дня початку експлуатації) складає 2 318 996 шт., а
кількість виданих монет складає 2 159 747 шт. Різниця складає 159 249 шт.
Позивач в позові вказує, що послуга яка надається автоматом коштує 50 коп.
Виграші при проведенні безоплатного розиграшу видаються монетами номіналом 50
коп.

Рішенням Кілійської міської Ради
Одеської області НОМЕР_1 від ІНФОРМАЦІЯ_1 року „Про затвердження порядку
розміщення закладів грального бізнесу та ігрових автоматів” затверджений
Порядок „Розміщення закладів грального бізнесу та гральних автоматів у м.
Кілії” відповідно до якого порядок поширюється на всіх суб`єктів господарювання
які здійснюють діяльність у сфері грального бізнесу на території м. Кілія. Цим
порядком зокрема передбачений примусовий демонтаж гральних автоматів які не
розміщені у відповідності до вимог цих правил.

Відповідно до копії акту від
ІНФОРМАЦІЯ_11 року представником відповідача в 11 годині ІНФОРМАЦІЯ_11 року був
демонтований автомат „Промоавтомат” АДРЕСА_3 м. Кілія, шляхом відключення
автомату від електропостачання, обрізання крепіжних болтів, переміщення
автомату з місця установки.

Відповідно до договору від
ІНФОРМАЦІЯ_12 року позивач доручив ОСОБА_2 надати йому юридичні послуги пов`язані
зі спором у поточній справі. Ціна послуг складає 10 000 грн.

З копії свідоцтва про державну
реєстрацію фізичної особи -підприємця від ІНФОРМАЦІЯ_13 року убачається, що
ОСОБА_2 є підприємцем.

З копії диплому від ІНФОРМАЦІЯ_15
року вбачається, що ОСОБА_5. є юристом з повною вищою освітою.

Відповідно до свідоцтва про
перемену прізвища від ІНФОРМАЦІЯ_14 року убачається, що ОСОБА_5. перемінила
прізвище на ОСОБА_2

Відповідно до квитанції до
прибуткового касового ордеру НОМЕР_10 від ІНФОРМАЦІЯ_12 року позивач сплатив 5
000 грн. за юридичну допомогу ОСОБА_2

Відповідно до квитанції до
прибуткового касового ордеру НОМЕР_11 від ІНФОРМАЦІЯ_16 року позивач сплатив 5
000 грн. за юридичну допомогу ОСОБА_2

Відповідно до Ліцензійних умов
„Провадження організації діяльності з проведення азартних ігор” затверджених
наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та
підприємництва і Міністерства фінансів України від ІНФОРМАЦІЯ_17року  НОМЕР_12, зареєстрованих в Міністерстві
юстиції України ІНФОРМАЦІЯ_18 року за НОМЕР_13. Ці Ліцензійні умови
встановлюють вимоги до провадження організації діяльності з проведення азартних
ігор всіма суб'єктами господарювання незалежно від їх організаційно-правової
форми та форми власності. Азартними іграми не вважаються: розіграші на    безоплатній основі з рекламуванням
(популяризацією) окремого товару, послуги, торгової  марки, найменування або напрямів діяльності
суб'єктів господарювання, комерційної
програми з видачею виграшів у грошовій або майновій формі; 1.2. У цих
Ліцензійних  умовах терміни
використовуються у такому значенні: азартна гра - гра, участь у якій дає змогу
отримати приз (виграш), результат якої визначається діями (подіями), цілком або
частково  залежними від випадковості, і
умовою участі в якій є внесення гравцем ставки; гра  на гральних автоматах - азартна гра, в якій
гральним автоматом обліковується внесення ставки, визначається розмір призу
виграшу); ставка - плата гравця  за участь
в азартній грі, сума якої використовується для визначення розміру призу (виграшу);
гральний автомат  - механічне,
електричне, електронне обладнання або пристрій, що  використовується для проведення азартних
ігор, результат яких визначається без участі працівника ліцензіата програмою
роботи цього обладнання (пристрою) з використанням   генератора випадкових чисел, який міститься
всередині корпусу такого обладнання
(пристрою), і сума виграшу нараховується обладнанням (пристроєм)
автоматично.

Відповідно до ст.ст. 19, 42, 55
Конституції України - органи державної влади та  органи
місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти  лише на підставі, в межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Кожен має право на
підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Права і свободи людини
і  громадянина захищаються судом. Кожному
гарантується право на оскарження в суді рішень,
дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого
самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до ст.ст. 24, 74 ЗУ „Про
місцеве самоврядування в Україні” - Органи місцевого самоврядування та їх
посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб,
передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності
Конституцією і законами України... Органи та посадові особи місцевого
самоврядування  несуть відповідальність
за свою діяльність перед територіальною громадою, державою, юридичними і
фізичними особами. Підстави, види і порядок відповідальності органів та
посадових осіб місцевого самоврядування визначаються Конституцією України, цим
та іншими законами.

Відповідно до ст.ст. 43, 283 ГК
України - Підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати
будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. За  договором оренди одна сторона (орендодавець)
передає другій стороні (орендареві) за плату
на певний строк у користування майно для здійснення господарської
діяльності. У    користування за
договором оренди передається індивідуально визначене майно виробничо-технічного
призначення (або цілісний майновий комплекс), що не втрачає у процесі
використання своєї споживчої якості (неспоживна річ).

Відповідно до ст.ст. 23, 386, 391
395, 396, 1166, 1167, 1173, 1174 ЦК України -
речовими правами на
чуже майно є: право володіння; право користування (сервітут); право
користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис);
право забудови земельної ділянки (суперфіцій). Законом можуть бути встановлені
інші речові права на чуже майно. Особа, яка має речове право на чуже майно,
має право на захист цього права,  у тому
числі і від власника майна, відповідно до положень глави 29 цього Кодексу. Власник,  права якого порушені, має право на
відшкодування завданої йому майнової та моральної шкоди. Власник  майна
має  право  вимагати
усунення  перешкод у здійсненні
ним права користування та розпоряджання своїм майном. Особа має право на
відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна
шкода полягає: у фізичному болю та
стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим
ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у
зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких
родичів; у душевних стражданнях, яких
фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її
майна;  у приниженні честі  та гідності фізичної особи, а також ділової
репутації фізичної або юридичної особи. Майнова шкода, завдана неправомірними
рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або
юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи,
відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Шкода, завдана
фізичній  або юридичній особі незаконними
рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади,  органу влади Автономної Республіки Крим або
органу місцевого самоврядування при
здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною
Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих
органів. Шкода, завдана  фізичній або юридичній
особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або  службової особи органу державної влади,
органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при
здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною
Республікою Крим або органом місцевого самоврядування  незалежно від вини цієї особи.

Відповідно до ст.ст. 3, 7, 17, 21 КАС
України -У цьому Кодексі наведені нижче терміни вживаються в
такому значенні: справа адміністративної юрисдикції (далі - адміністративна
справа) - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий  спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган
виконавчої влади, орган місцевого  самоврядування,
їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні
управлінські функції на основі
законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Принципами
здійснення правосуддя в адміністративних судах є: 1) верховенство права; 2)
законність. Компетенція адміністративних судів поширюється на: 1) спори
фізичних чи  юридичних осіб із суб'єктом
владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи
правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності. Вимоги про
відшкодування шкоди, заподіяної
протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних
повноважень або іншим   порушенням прав,
свобод та інтересів суб'єктів публічно-правових відносин, розглядаються
адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою
вирішити публічно-правовий спір.

Оцінюючи докази у справі в їх
сукупності, законодавство яке регулює спірні правовідносини, суд зробив
наступні висновки.

Позивач на підставі договору оренди
від ІНФОРМАЦІЯ_7 року є законним користувачем торгового автомату „Промоавтомат”
який на підставі договору від ІНФОРМАЦІЯ_8 року був розміщений у м. Кілія, по
АДРЕСА_1 для надання населенню послуги по обдуву теплим/прохолодним повітрям з
проведенням безоплатних розиграшів. ІНФОРМАЦІЯ_11 року представник відповідача
демонтував вказаний торговий автомат „Промоавтомат” шляхом відключення автомату
від електропостачання, обрізання крепіжних болтів, переміщення автомату з місця
установки. Ці дії відбувалися на виконання Порядку „Розміщення закладів
грального бізнесу та гральних автоматів у м. Кілії” який затверджений рішенням
Кілійської міської Ради Одеської області НОМЕР_1 від ІНФОРМАЦІЯ_1 року „Про
затвердження порядку розміщення закладів грального бізнесу та ігрових
автоматів”. Це означає, що відповідач через свого представника який здійснював
демонтаж вказаного автомату діяв як суб`єкт владних повноважень. Вказаний
торговий автомат „Промоавтомат” не є гральним автоматом, що свідчить про
незаконність дій відповідача. Крім того під час здійснення повноважень
місцевого самоврядування відповідач зобов`язаний діяти лише на підставі, в
межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законодавство України не передбачає таких повноважень органів місцевого
самоврядування як примусове демонтування торгового обладнання працівниками органів
місцевого самоврядування. Це також свідчить про незаконність дій відповідача
який через свого працівника свавільно демонтував вказаний торговий автомат.

Таким чином позовні вимоги про визнання
дій відповідача по демонтажу торгового автомату „Промоавтомат” протиправними та
про визнання дій відповідача по застосуванню
рішення Кілійської міської Ради Одеської області НОМЕР_1від ІНФОРМАЦІЯ_1 року
„Про затвердження порядку розміщення закладів грального бізнесу та ігрових
автоматів” та Порядку „Розміщення закладів грального бізнесу та гральних
автоматів у м. Кілії”, а також інших нормативно -правових актів які регулюють умови
провадження організації діяльності з проведення азартних ігор до торгового
автомату „Промоавтомат” протиправними підлягають задоволенню. Слід звернути
увагу на те, що вимога позивача в частині щодо „інших нормативно -правових
актів акі регулюють умови провадження організації
діяльності з проведення азартних ігор” є повністю правомірною оскільки
застосування відповідачем вказаного рішення і порядку спричиняє за собою
застосування і інших законодавчих актів які регулюють питання провадження
організації діяльності з проведення азартних ігор.

Внаслідок неправомірних дій
відповідача по демонтажу вказаного торгового автомату цей торговий автомат не
працює з ІНФОРМАЦІЯ_11 року і позивач неправомірно позбавлений відповідачем
можливості отримувати від цього автомату прибуток у вигляді грошових коштів. Це
означає, що відповідач спричинив позивачу матеріальну шкоду у вигляді не
отриманого прибутку. Розмір матеріальної шкоди розрахований позивачем за
середнім показником прибутковості автомату у період з ІНФОРМАЦІЯ_9 року по
ІНФОРМАЦІЯ_10 року який становить 304 грн. 44 коп. за один день. Позивач
обрахував відшкодування матеріальної шкоди за 58 днів починаючи з ІНФОРМАЦІЯ_11
року (день демонтажу автомату). Відповідно 304 грн. 44 коп. Х на 58 днів =  17 657 грн. 52 коп., що є грошовим розміром
матеріальної шкоди завданої відповідачем позивачу неправомірним демонтажем торгового
автомату.

Таким чином позовні вимоги про
відшкодування матеріальної шкоди в сумі 17 657 грн. 52 коп. підлягають
задоволенню.

Позивач просить стягнути з
відповідача на відшкодування моральної шкоди 15 000 грн.

У задоволенні позову в цієї частині
слід відмовити оскільки позивач не надав суду доказів того, що незаконним
демонтажем торгового автомату відповідач спричинив йому моральну шкоду в
розумінні ст. 23 ЦК України.

Господарський суд відхиляє правові
позиції відповідача з наступних підстав.

Відповідачем не доказано, що для
розміщення торгового автомату необхідний дозвіл на розміщення об`єкту торгівлі
і посилання з цього приводу на ЗУ „Про дозвільну систему у сфері господарської
діяльності” є не обґрунтованим оскільки вказаний Закон відповідне питання не
врегульовує. Посилання відповідача на правила розміщення зовнішньої реклами в
м. Кілія є необґрунтованим оскільки використання позивачем вказаного торгового
автомату не має ніякого відношення до зовнішньої реклами. Посилання відповідача
на те, що позивач не мав права розміщувати автомат у м. Кілія на підставі
договору з ОСОБА_3 є необґрунтованим оскільки відповідно до ст. 204 ЦК України
правочин (в даному випадку договір) є правомірним, якщо його недійсність прямо
не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Відповідач не
надав доказів того, що договір позивача з ОСОБА_3. визнаний судом недійсним і
не вказав норму права в силу якої цей договір слід вважати недійсним. Вимоги
позивача про стягнення матеріальної шкоди є підставними та обґрунтованими.

Документально підтверджені судові
витрати у справі в сумі 326 грн. 57 коп. судового збору (державного мита) та в
сумі 10 000 грн. за правову допомогу підлягають стягненню з місцевого бюджету
м. Кілія на користь позивача як це передбачено ст. 94 КАС України.

Керуючись ст.ст. 94, 158 -163 КАС
України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Позов задовольнити частково.

Дії Кілійської міської Ради
Одеської області по демонтажу торгового автомату „Промоавтомат” у м. Кілія по
АДРЕСА_1 який знаходиться у користуванні підприємця ОСОБА_1 - визнати
протиправними.

Дії Кілійської міської Ради
Одеської області по застосуванню рішення Кілійської міської Ради Одеської
області НОМЕР_1 від ІНФОРМАЦІЯ_1 року „Про затвердження порядку розміщення
закладів грального бізнесу та ігрових автоматів” та Порядку „Розміщення
закладів грального бізнесу та гральних автоматів у м. Кілії”, а також інших
нормативно -правових актів акі регулюють умови провадження організації
діяльності з проведення азартних ігор до торгового автомату „Промоавтомат” який
знаходиться у користуванні підприємця ОСОБА_1 - визнати протиправними.

Стягнути з Кілійської міської Ради
Одеської області (м. Кілія, вул. Леніна, 57) на користь підприємець ОСОБА_1 код
НОМЕР_14 (м. Одеса, АДРЕСА_2) -відшкодування матеріальної шкоди в сумі 17 657
грн. 52 коп.

В іншої частині в задоволенні
позову -відмовити.

Стягнути з місцевого бюджету м.
Кілія на користь підприємець ОСОБА_1 код НОМЕР_14 (м. Одеса, АДРЕСА_2) -судові
витрати в сумі 326 грн. 57 коп. судового збору (державного мита) та в сумі 10
000 грн. за правову допомогу.

Датою складання постанови
відповідно ст. 163 КАС України визначити ІНФОРМАЦІЯ_19 року.

Постанова
може бути оскаржена в апеляційному порядку відповідно до ст. 186 КАС України.

Постанова
набирає законної сили в порядку ст. 254 КАС України.

Суддя
Лєсогоров В.М.