ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"20" лютого 2007 р.
Справа № 2/248-06-8516А

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Судді-доповідача:   Мирошниченко М. А.,

Суддів:   Бєляновського В. В., Шевченко В. В.,

при секретарі   -  Волощук О. О.,

за участю представників:

позивача  –Авдєєв О.С.,

відповідача –Виконкому Одеської міськради –Нікішев О.В.,

відповідача –КП „ОМБТІ та РОН” –не з’явився,

3-ї особи –Одеської міської ради - Нікішев О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одеса апеляційну скаргу  Виконкому Одеської міськради, м. Одеса

на постанову господарського суду Одеської області від 09.11.2006 р.

у справі   №2/248-06-8516А

за позовом ЗАТ „Пасаж”, м. Одеса

до Виконкому Одеської міськради, м. Одеса та КП „ОМБТІ та РОН”, м. Одеса

3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на боці відповідача - Одеська міськрада, м. Одеса

про визнання протиправними та скасування рішень, свідоцтва та зобов’язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

23.08.2006 р. (вх. №10461) ЗАТ „Пасаж” у господарському суді Одеської області пред’явлено позов до  Виконкому Одеської міськради про визнання  протиправним    та    скасування Рішення    Виконавчого    комітету Одеської міської ради від 22.08.06р. «Про скасування свідоцтва про право власності від 13.01.2005 р. №061585». У порядку забезпечення позову позивач просив: зупинити дію рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.08.06р. «Про скасування свідоцтва про право власності від 13.01.2005 р. №061585»; заборонити КП «ОМБТІ та РОН»(65011,  м.  Одеса,  вул.  Троїцька,  25)  виконувати рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.08.06р. «Про скасування свідоцтва про право власності від 13.01.2005 р. №061585», скасовувати запис про    державну    реєстрацію    права    власності ЗАТ «Пасаж»на об'єкт нерухомого майна, розташований за адресою: м.   Одеса,   вул.   Преображенська,34, оформляти   свідоцтво  про   право власності територіальній громаді м. Одеси в особі Одеської міської ради на будівлю готелю «Пасаж», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34, проводити реєстрацію права власності на цей об'єкт за територіальною громадою м. Одеси в особі Одеської міської ради; заборонити Одеській міській раді (65026, м. Одеса, пл. Думська, 1), Виконавчому комітету Одеської міської ради (65026, м. Одеса, пл. Думська, 1) здійснювати дії по відчуженню в будь-якій спосіб будівлі, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34 (а.с. 3-6). Свої вимоги воно мотивувало наступним.

ЗАТ «Пасаж»є власником будівлі готелю «Пасаж», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34а. Право власності на зазначену будівлю підтверджується свідоцтвом про право власності на будівлю від 13.01.2005 р. сер. ЯЯЯ №061585 та Витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно №6216266 від 14.01.2005 р.. Більш того, рішенням господарського суду Одеської області (суддя Рога Н.В.) по справі № 30/227-05-7311 від 25.11.2005 р. було визнано право власності ЗАТ «Пасаж»на будівлю, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34 (будівля готелю «Пасаж»). Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 21.03.2006 р. та Постановою Вищого господарського суду України від 29.06.2006 р. з цієї справи зазначене рішення господарського суду Одеської області залишено без змін. Отже, ЗАТ «Пасаж»є єдиним і повноправним власником всієї будівлі готелю «Пасаж». Водночас, Виконавчий комітет Одеської міської ради 22.08.2006 р. приймає рішення „Про скасування свідоцтва про право власності від 13.01.2005 р. №061585”. У цьому рішенні Виконавчий комітет Одеської міської ради вирішив: скасувати свідоцтво про право власності, видане виконавчим комітетом Одеської міської ради від 13.01.2005 р. №061585 ЗАТ «Пасаж»на будівлю готелю «Пасаж», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34, зобов'язати КП «ОМБТІ та РОН»скасувати запис про державну реєстрацію права власності ЗАТ «Пасаж»на об'єкт нерухомого майна - будівлю готелю «Пасаж», доручити КП «ОМБТІ та РОН»оформити свідоцтво про право власності територіальній громаді міста Одеси в особі Одеської міської ради на будівлю готелю «Пасаж», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34 та провести реєстрацію права власності на цей об'єкт за територіальною громадою міста Одеси в особі Одеської міської ради. Таким чином, оскаржуваним рішенням Відповідач фактично самочинно, без жодних правових підстав привласнює собі будівлю готелю «Пасаж»і протизаконно позбавляє права власності на цю будівлю ЗАТ «Пасаж». В обґрунтування позову позивач послався на ст.ст. 8,19,41,124 Конституції України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 23.08.2006 р. (а.с. 28) клопотання ЗАТ «Пасаж»про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову задоволено, а саме зупинено дію рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.08.06р. «Про скасування свідоцтва про право власності від 13.01.2005 р. № 061585»; заборонено КП «ОМБТІ та РОН»(65011,   м.   Одеса,   вул.   Троїцька,  25)   виконувати  рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.08.06р. «Про скасування свідоцтва про право власності від 13.01.2005 р. № 061585», скасовувати запис про державну реєстрацію права власності ЗАТ «Пасаж»на об'єкт нерухомого майна, розташований за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34, оформляти свідоцтво про право власності територіальній громаді міста Одеси в особі Одеської міської ради на будівлю готелю «Пасаж», яка розташована за адресою: м.  Одеса,  вул.  Преображенська,34,  проводити реєстрацію права власності  на цей об'єкт за територіальною громадою міста Одеси в особі Одеської міської ради; заборонено Одеській міській раді (65026, м. Одеса, пл. Думська, 1), Виконавчому комітету Одеської міської ради (65026, м. Одеса, пл. Думська, 1) здійснювати дії по відчуженню в будь-якій спосіб будівлі, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34.

19.09.2006 р. (вх. №20159) позивач надав суду заяву про збільшення розміру позовних вимог (а.с. 31-36), в якій просив визнати протиправним   та  скасувати   Рішення   Виконавчого   комітету   Одеської міської ради від 22.08.2006 р. № 340 «Про скасування свідоцтва про право власності від 13.01.2005 р. №061585», визнати   протиправним   та   скасувати   Рішення   Виконавчого   комітету   Одеської міської ради від 26.05.2005 р. № 193 «Про розгляд протесту прокурора м. Одеси від 25.05.2005 р. № 536 на рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 23.12.2004 р. № 747 «Про оформлення свідоцтва про право власності на будівлю готелю "Пасаж", яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34 ЗАТ «Пасаж», визнати протиправним та скасувати Свідоцтво про право власності територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради на будівлю готелю «Пасаж», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34; визнати протиправним та скасувати запис про державну реєстрацію права власності територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради на будівлю готелю «Пасаж», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34, визнати право власності ЗАТ «Пасаж»на будівлю готелю «Пасаж», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34, зобов'язати КП  «ОМБТІ та РОН»зареєструвати право власності ЗАТ  «Пасаж»на  будівлю  готелю  «Пасаж»,  яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34; залучити до участі у справі в якості другого відповідача  КП  «ОМБТІ та РОН», залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів, Одеську міську раду. Свою заяву він мотивував тим, що, як зазначено в оскаржуваному рішенні Виконавчого комітету Одеської міської ради № 340 від 22.08.2006 р. «Про скасування свідоцтва про право власності від 13.01.2005 р. № 061585»(надалі - «Оскаржуване рішення-1»), підставою для його прийняття є рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради № 193 від 26.05.2005 р. «Про розгляд протесту прокурора м. Одеси від 25.05.2005 р. № 536 на рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 23.12.2004 р. № 747 «Про оформлення свідоцтва про право власності на будівлю готелю "Пасаж", яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34 ЗАТ «Пасаж», яким було скасоване рішення про оформлення свідоцтва про право власності ЗАТ «Пасаж». Позивач вважає, що рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради № 193 від 26.05.2005 р. «Про розгляд протесту прокурора м. Одеси від 25.05.2005 р. № 536 на рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 23.12.2004 р. № 747 «Про оформлення свідоцтва про право власності на будівлю готелю "Пасаж", яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34 ЗАТ «Пасаж»(надалі - «Оскаржуване рішення-2») не відповідає вимогам закону, було прийнято з перевищенням повноважень, і тому повинно бути визнано протиправним і скасованим. Як вбачається з Оскаржуваного рішення-2 ним було скасовано рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 23.12.04р. № 747 «Про оформлення свідоцтва про право власності на будівлю готелю «Пасаж», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34, ЗАТ «Пасаж». Причиною такого скасування названа невідповідність рішення від 23.12.04р. № 747 Законам України. Так, в Оскаржуваному рішенні-2 зазначається: «рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 23.12.04р. № 747 «Про оформлення свідоцтва про право власності на будівлю готелю «Пасаж», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34, ЗАТ «Пасаж»суперечить вимогам ч.1 п.30 ст. 26, ч.6 ст. 60 Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні», ч.3-4 ст. 21 Закону України «Про прокуратуру». Отже, Виконавчий комітет Одеської міської ради прийняв рішення (Оскаржуване рішення-2), яким скасував своє ж рішення (від 23.12.04р. № 747) з причин невідповідності останнього Законам України. Рішення про скасування актів виконавчого органу ради внаслідок невідповідності їх законам може бути прийнято виключно місцевою радою і виключно на її пленарному засіданні. Інші органи місцевого самоврядування чи, навіть, самі ради, але не на пленарних засіданнях, - не наділені компетенцією по прийняттю таких рішень. Рішенням у справі №30/277-05-7311 було встановлено факт, що рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 26.05.2005 р. №193 (Оскаржуване рішення-1) не відповідає законодавству України. Якщо, навіть, суд встановить протиправність Оскаржуваних рішень та скасує їх, право власності Позивача, яке було порушено Оскаржуваними рішеннями, не буде поновлено, оскільки негативні юридичні наслідки, що виникли в результаті виконання цих рішень, продовжуватимуть існувати. Так, навіть, після скасування Оскаржуваних рішень, свідоцтво про право власності ЗАТ «Пасаж»та запис про державну реєстрацію права власності ЗАТ «Пасаж»на будівлю готелю «Пасаж»вже будуть скасованими, натомість продовжуватимуть існувати свідоцтво про право власності територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради та запис про державну реєстрацію права власності територіальної громади в особі Одеської міської ради на будівлю готелю «Пасаж», що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34. Таким чином, на думку позивача, якщо судом будуть визнані протиправними та скасовані Оскаржувані рішення, то одночасно суд має вирішити питання про поворот виконання цих рішень, визначивши спосіб його виконання. В обґрунтування заяви позивач послався на ст.ст. 1,10,11,26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.ст. 268,392 ЦК України, Тимчасове положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно, затверджене Наказом Міністерства юстиції України від 7 лютого 2002 року N 7/5.

21.09.2006 р. (вх. №20475) позивач надав суду заяву про збільшення розміру позовних вимог (а.с. 44-47), в якій, підтримуючи у повному обсязі раніше заявлені позовні вимоги, ЗАТ «Пасаж»збільшило розмір позовних вимог та у доповнення до заявлених раніше вимог просило визнати протиправним та скасувати рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 18 вересня 2006 р. «Про скасування дозволу на експлуатацію об'єкта торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, який виданий ЗАТ «Пасаж»на готель за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34»; у порядку забезпечення позову зупинити дію рішення Виконавчого комітету Одеської  міської  ради   від   18   вересня   2006 р. «Про   скасування  дозволу  на експлуатацію об'єкта торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, який виданий ЗАТ «Пасаж»на готель за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34»; у порядку  забезпечення  позову заборонити  Виконавчому  комітету  Одеської міської ради, Одеській міській раді, Управлінню розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, а також будь-яким   іншим   особам   чинити   перешкоди господарській діяльності ЗАТ «Пасаж», у тому  числі скасовувати дозволи, ліцензії,  свідоцтва, видані ЗАТ «Пасаж», забороняти діяльність ЗАТ «Пасаж», а також вчиняти будь-які інші дії, що перешкоджатимуть господарській діяльності ЗАТ «Пасаж». Свою заяву він мотивував тим, що позивачу стало відомо, що 18 вересня 2006 р. відповідач - Виконавчий комітет Одеської міської ради - прийняв рішення «Про скасування дозволу на експлуатацію об'єкта торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, який виданий ЗАТ «Пасаж»на готель за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34»(надалі - «Оскаржуване рішення-3»). При цьому, причиною прийняття цього рішення є, саме Оскаржуване рішення-1, дія якого була зупинена ще 23.08.2006 р. і яке у жодному разі не мав права враховувати відповідач у своїй діяльності. Так, у преамбулі Оскаржуваного рішення-3 зазначається: «відповідно до статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», з урахуванням рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.08.2006 р. №340...». Отже, Оскаржуване рішення-3 було прийнято відповідачем всупереч приписам ухвали господарського суду Одеської області від 23.08.06р. про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову та прямо порушує вимоги ст. 124 Конституції України, ст. 255 КАС України, ст. 11 Закону України «Про судоустрій України». Більш того, Оскаржуваним рішенням-3 було скасовано дозвіл на експлуатацію №006133А від 02.08.2004 р., який виданий ЗАТ «Пасаж»на готель за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34. Згідно п.1.4. Порядку надання дозволу на експлуатацію об'єктів торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, затвердженого рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 10.09.03р. № 519, «дозвіл на експлуатацію є документом, що посвідчує право суб'єкта підприємницької діяльності здійснювати експлуатацію об'єкту торгівлі, громадського харчування та сфери послуг». Таким чином, скасування дозволу, що був виданий ЗАТ «Пасаж», створює перешкоди самостійному, без обмежень господарюванню позивача.  У п.2.1. Порядку видачі дозволу на експлуатацію об'єктів торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, затвердженого рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 10.09.03р. № 519, визначено вичерпний перелік документів, наявність яких є, згідно п.2.4. цього ж Порядку, підставою для видачі дозволу. Відмова ж у видачі дозволу, згідно п.2.3. Порядку, допускається лише у разі виявлення фактів порушення Правил. Водночас, в порушення цього пункту, відповідач Оскаржуваним рішенням-3 заборонив видавати ЗАТ «Пасаж»дозвіл на експлуатацію об'єктів торгівлі, громадського харчування та сфери послуг взагалі, тобто без залежності від факту виявлення порушень правил з боку ЗАТ «Пасаж». Таким чином, з огляду на скасування дозволу, який посвідчує право ЗАТ «Пасаж»на експлуатацію об'єкта торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, та, враховуючи повну відсутність будь-якої можливості отримання такого дозволу у майбутньому, відповідач своїм протиправним рішенням протиправно перешкоджає вільній господарській діяльності ЗАТ «Пасаж». Отже, приймаючи 18.09.06р. протиправне рішення «Про скасування дозволу на експлуатацію об'єкта торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, який виданий ЗАТ «Пасаж»на готель за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34», відповідач незаконно втрутився у господарську діяльність ЗАТ «Пасаж». Оскаржуване рішення-3 грубо порушує ст. 124 Конституції України, ст. 11 Закону України «Про судоустрій України», ст.ст. 6,19 ГК України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 19.10.2006 р. (а.с. 76-78) до участі у справі були залучені: КП „ОМБТІ та РОН”, в якості відповідача, та Одеська міськрада, в якості 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на боці відповідача.

09.11.2006 р. (вх. №25015) позивач надав суду письмові пояснення (а.с. 83), в яких зазначив, що ЗАТ «Пасаж»дійсно подавало до господарського суду Одеської області позовну заяву до Виконавчого комітету Одеської міської ради, Одеської міської ради, за участю третіх осіб на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - КП «ОМБТІ та РОН», Представництва по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради, ЗАТ «Гастроном «Центральний»про визнання нечинним рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради № 193 від 26.05.2005 р. «Про розгляд протесту прокурора м. Одеси від 25.05.2005 р. № 536 на рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 23.12.2004 р. № 747 «Про оформлення свідоцтва про право власності на будівлю готелю «Пасаж», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34, ЗАТ «Пасаж». У подальшому, 15.11.2005 р. ЗАТ «Пасаж», реалізуючи надані йому ст. 22 ГПК України права, відмовилось від цієї позовної заяви. Враховуючи, що ця відмова не суперечила нормам чинного законодавства, господарський суд прийняв її та ухвалою від 25.11.2005 р. припинив провадження у справі в частині позовних вимог ЗАТ «Пасаж»про визнання нечинним рішення. Якщо б, навіть, ЗАТ «Пасаж»спробувало б звернутися до суду з тією самою позовною заявою у порядку адміністративного судочинства, то суд мав би закрити провадження у справі, оскільки вже існує така, що набрала законної сили ухвала суду з того самого спору і між тими самими сторонами. Водночас, неможливим є повторне звернення лише з тією самою заявою, тобто заявою між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав; якщо позивач знову звернувся до суду з позовною заявою, але вже з іншого спору та (або) між іншими сторонами, в адміністративного суду немає підстав для закриття провадження по справі. При цьому: з цієї справи спір виник щодо визнання протиправним та скасування рішення №193 від 26.05.2005 р., а у справі № 30/227-05-7311 спір був щодо визнання нечинним рішення №193 від 26.05.2005 р.; з цієї справи спір виник між ЗАТ «Пасаж»- позивач, Виконавчий    комітет    Одеської   міської   ради  -  відповідач-1,   КП „ОМБТІ та РОН” - відповідач-2, а у справі № 30/227-05-7311 спір був між ЗАТ «Пасаж»- позивач, Виконавчий комітет   Одеської   міської   ради    -   відповідач-1,  Одеська   міська рада - відповідач-2.  З огляду на це, на думку позивача, у суду немає підстав для закриття провадження у справі в частині п.2 заяви про збільшення позовних вимог від 19.09.2006 р. про визнання протиправним та скасування рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради № 193 від 26.05.2005 р. «Про розгляд протесту прокурора м. Одеси від 25.05.2005 р. № 536 на рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 23.12.2004 р. № 747 «Про оформлення свідоцтва про право власності на будівлю готелю «Пасаж», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34 ЗАТ «Пасаж».

Надалі позивач подав до суду клопотання (а.с. 86), в якому вказав, що, враховуючи те, що право власності ЗАТ „Пасаж” на будівлю готелю „Пасаж” вже визнане судом (рішення господарського суду Одеської області від 25.11.2005 р. по справі №30/227-05-7311), ЗАТ „Пасаж” частково відмовляється від позову, а саме від позовної вимоги: „визнати право власності ЗАТ „Пасаж” на будівлю готелю „Пасаж”, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34”.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 09.11.2006 р. (а.с. 92), приймаючи до уваги, що позивач в засіданні суду відмовився від адміністративного позову в частині визнання права власності і відмову прийнято господарським судом, закрите провадження у справі №2/248-06-8516А в частині позовних вимог про визнання  права власності ЗАТ «Пасаж»на будівлю, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34.

Постановою господарського суду Одеської області від 09.11.2006 р. (суддя Бахарев Б.О.) позов задоволено, а саме, визнано протиправним  та  скасовано  Рішення   Виконавчого  комітету  Одеської міської ради № 193 від 26.05.2005 р. «Про розгляд протесту прокурора м. Одеси від 25.05.2005р. № 536 на рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 23.12.2004 р. № 747 «Про оформлення свідоцтва про право власності на будівлю готелю «Пасаж», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34 ЗАТ «Пасаж»; визнано   протиправним   та   скасовано   Рішення   Виконавчого   комітету   Одеської міської ради № 340 від 22.08.2006 р. «Про скасування свідоцтва про право власності від 13.01.2005 р. №061585»; визнано протиправним та скасовано Рішення   Виконавчого   комітету   Одеської міської ради від 18.09.2006 р. «Про скасування дозволу на експлуатацію об'єкта торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, який виданий ЗАТ «Пасаж»на готель за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34»; визнано протиправним та скасовано свідоцтво про право власності територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради на будівлю готелю «Пасаж»,  яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34, від 23.08.2006 р.; визнано протиправним та скасовано запис про державну реєстрацію права власності територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради на будівлю готелю «Пасаж», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34, згідно витягу про   реєстрацію   права   власності   на   нерухоме   майно   №11642727   від 23.08.2006 р.; зобов'язано КП „ОМБТІ та РОН” зареєструвати право власності ЗАТ «Пасаж»на будівлю готелю «Пасаж», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34; стягнено з Виконавчого комітету Одеської міської ради на користь ЗАТ «Пасаж»1,7 грн. судових витрат; стягнено з КП „ОМБТІ та РОН”  на користь ЗАТ «Пасаж»1,7 грн. судових витрат (а.с. 93-100). Таке рішення суд обґрунтував тим, що 18 листопада 2003 р. Одеською міською радою було прийняте рішення № 1921-ХХІУ ''Про надання згоди на вступ до господарського товариства", яким Представництву по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради було доручено виступити співзасновником господарського товариства, визначено в якості внеску Одеської міської ради до статутного фонду господарського товариства будівлю готелю „Пасаж”, розташовану за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34, доручено Представництву здійснити заходи щодо оцінки будівлі готелю „Пасаж”, покладено контроль за виконанням цього рішення на постійну комісію Одеської міської ради з економічної, інвестиційної політики та питань комунальної власності і на постійну комісію Одеської міської ради з підприємництва, торгівлі та туризму. 02 червня 2004 р. був укладений Договір про створення ЗАТ "Пасаж", згідно умов якого Одеська міська рада вносить до статутного капіталу ЗАТ "Пасаж" будівлю готелю „Пасаж”, розташовану за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34. Такий самий обов'язок Одеської міської ради щодо внесення до статутного фонду ЗАТ „Пасаж” будівлі готелю „Пасаж” передбачено Статутом ЗАТ „Пасаж”, який затверджений Рішенням Установчих зборів ЗАТ „Пасаж” від 16 червня 2004 р. та зареєстрований виконавчим комітетом Одеської міської ради 16.07.2004 р.. Передачу до статутного фонду ЗАТ „Пасаж” вищезазначеного майна оформлено актами прийому-передачі №1 від 15.07.2004 р. та №2 від 19.11.2004 р.. 23 грудня 2004 р. виконавчим комітетом Одеської міської ради прийнято рішення № 747 "Про оформлення свідоцтва про право власності на будівлю готелю Пасаж, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34, ЗАТ "Пасаж". 13.01.2005 р. ЗАТ "Пасаж" було видане свідоцтво про право власності на будівлю готелю "Пасаж". 14.01.2005 р. КП „ОМБТІ та РОН” здійснено реєстрацію права власності ЗАТ „Пасаж” на будівлю готелю „Пасаж” (витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно № 6216266). Прокурором м. Одеси внесено протест від 25.05.2005 р. № 536 на рішення № 747 "Про оформлення свідоцтва про право власності на будівлю готелю Пасаж, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34, ЗАТ "Пасаж", який задоволено. Рішенням господарського суду Одеської області від 25.11.2005 р. по справі №30/227-05-7311, яке залишено без змін Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 21.03.2006 р. та Постановою Вищого господарського суду України від 29.06.2006 р., визнано право власності ЗАТ «Пасаж»на будівлю, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34. Враховуючи надані законодавством органам місцевого самоврядування повноваження, рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради № 193 від 26.05.2005 р., на думку суду, є протиправним та повинно бути скасоване. На підставі рішення № 193 від 26.05.2005 р. Виконавчим комітетом Одеської міської ради було прийнято рішення № 340 від 22.08.2006 р. «Про скасування свідоцтва про право власності від 13.01.2005 р. № 061585». Не зважаючи на ухвалу господарського суду Одеської області від 23.08.2006 р., 23.08.2006 р. територіальній громаді м. Одеси в особі Одеської міської ради видано свідоцтво про право власності територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради на будівлю готелю «Пасаж», а також зареєстровано право власності, про що свідчить витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно № 11642727 від 23.08.2006 р., що, як підсумував суд, суперечить вимогам законодавства, тобто вказане рішення підлягає скасуванню, оскільки спрямоване на порушення прав та законних інтересів власника вказаної будівлі - ЗАТ «Пасаж», право  власності якого  було  визнано рішенням  господарського  суду від 25.11.2005 р. у справі  №30/227-05-7311. Враховуючи Тимчасове положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затверджене наказом Міністерства юстиції України від 28.01.2003 р. №6/5 та зареєстроване в Міністерстві юстиції 28.01.2003 р. за реєстраційним №66/7387, з послідуючими змінами та доповненнями, рішення господарського суду Одеської області про визнання права власності за ЗАТ «Пассаж»на будівлю готелю «Пассаж», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34, суд першої інстанції дійшов висновку, що право власності ЗАТ «Пассаж»на вказану будівлю підлягає державній реєстрації. Рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 18.09.2006 р. «Про скасування дозволу на експлуатацію об'єкта торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, який виданий ЗАТ «Пассаж»на готель за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34»скасовано дозвіл на експлуатацію об'єкта торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, який виданий ЗАТ «Пассаж»на готель за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34». При прийнятті вказаного рішення відповідачем враховано рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради № 340 від 22.08.2006 р., а також акти перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів від 14.08.2006 р. № 00000013 та від 31.08.2006 р. № 00000041. Відповідно до п.3 Порядку надання дозволу на експлуатацію об'єкта торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, затвердженого Виконавчим комітетом Одеської міської ради № 519 від 10.09.2003 р., у разі порушення суб'єктом підприємницької діяльності умов і правил проведення відповідного виду торгівельної діяльності, встановлених чинним законодавством, екологічних, санітарних та інших вимог законодавства, дозвіл може бути відмінено рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради за поданням управління розвитку торгівлі та побутового обслуговування та юридичного управління (відділ захисту прав споживачів). ЗАТ «Пасаж»є законним власником вказаної будівлі, на підставі рішення господарського суду Одеської області від 25.11.2005 р. по справі № 30/227-05-7311, і рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради № 340 від 22.08.2006 р., як встановлено господарським судом, є протиправним і повинно бути скасовано, суду не було надано подання управління розвитку торгівлі та побутового обслуговування та юридичного управління (відділ захисту прав споживачів), отже, підстави для скасування свідоцтва про право власності від 13.01.2005 р. № 061585, на думку суду, відсутні. Відносно позовних вимог про визнання права власності за ЗАТ «Пассаж»на будівлю готелю «Пассаж», суд закрив провадження у справі, на підставі ч.2 п.1 ст. 157 КАС України, з винесенням відповідної ухвали, у зв'язку з відмовою позивача в засіданні суду від позовних вимог в цій частині. В обґрунтування свого рішення суд послався на ст. 19 Конституції України, ст.ст. 26,27-41,52,60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.ст. 15,16,182 ЦК України, ст. 19 ГК України, Тимчасове положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затверджене Наказом Міністерства юстиції України від 28.01.2003 р. N 6/5.

Не погоджуючись із вищезазначеною судовою постановою, Виконком Одеської міськради звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить її скасувати та прийняти нове рішення про відмову у позові, з тих підстав, що, відповідно до ч.2 ст. 99 КАС України, для звернення до адміністративного суду встановлений пересічний строк, в межах якого особа може звернутися до суду з адміністративним позовом для захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів - 1 рік з дня, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про порушення своїх прав та охоронюваних законом інтересів. По дійсній справі рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №193 було прийняте 26.05.05р., тоді як позивач звернувся до суду з позовом в серпні місяці 2006 року, з пропуском річного строку давності, відведеного КАС України для оскарження рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради. Відповідно до вимог ст. 100 КАС України, суд мав або відмовити позивачу в задоволенні його позову, або визнати поважним строк звернення до суду, про що, відповідно до вимог ст. 102 КАС України, мав винести ухвалу з цього приводу. Наведене свідчить, на думку скаржника, що суд 1 інстанції неповно встановив обставини, які мають значення для справи. Суд, постановляючи Постанову по цій справі, не врахував те, що ухвалою господарського суду Одеської області від 17.10.05р. було прийнято та об'єднано в одну справу №30/227-05-7311 зустрічну позовну заяву ЗАТ «Пасаж»до Виконавчого комітету Одеської міської ради, Одеської міської ради, за участю третіх осіб на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - КП «ОМБТІ та РОН», Представництва по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради, ЗАТ «Гастроном «Центральний»з позовною заявою Одеської міської ради, в якій позивач - ЗАТ «Пасаж»просить визнати нечинним рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №193 від 26.05.05р. «Про розгляд протесту прокурора м. Одеси від 25.05.06р. №536 на рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 23.12.04р. №747 «Про оформлення свідоцтва про право власності на будівлю готелю «Пасаж», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34 ЗАТ «Пасаж», а ухвалою господарського суду Одеської області від 25.11.06р. по цій справі провадження в частині заявлених ЗАТ «Пасаж»позовних вимог про визнання вказаного вище рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради нечинним було припинено, у зв'язку із відмовою ЗАТ «Пасаж»від заявлених ним позовних вимог. Враховуючи раніше вчинене прийняття господарським судом Одеської області відмови ЗАТ «Пасаж»від заявленого позову по цій справі та вимоги ст.ст. 78,80 ГПК України, ст. 157 КАС України, суд, встановивши, що зі спору про законність рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №193 від 26.05.05р. між тими ж сторонами існує ухвала господарського суду Одеської області від 25.11.06р., по дійсній справі мав закрити провадження, чого ним зроблено не було. Наведене свідчить про неповне з'ясування судом 1-ї інстанцій істотних обставин, що мають значення для справи. При вирішенні питання щодо законності прийняття Виконавчим комітетом Одеської міської ради рішення від 26.05.05р. №193, суд не врахував, що Виконавчий комітет Одеської міської ради скасував рішення від 23.12.04р. №747 не довільно, а на виконання протесту прокурора, який був внесений внаслідок незаконності рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 23.12.04р. №747, що повністю відповідає вимогам ст.ст. 8,21 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до яких акти прокурорського реагування, зокрема протести прокурора, є обов'язковими до розгляду та виконання всіма органами державної влади та місцевого самоврядування та їх посадовими особами. Виходячи з того, що рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 26.05.05р. №193 є, як вважає скаржник, законним та обов'язковим до виконання в силу вимог ст. 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»та ст. 144 Конституції України, Виконавчий комітет повністю обґрунтовано та правомірно на виконання зазначеного рішення прийняв рішення №340 від 22.08.06р.. Під час винесення Постанови по справі суд не врахував, що свідоцтво про право власності за №061585 від 13.01.05р. на будівлю готелю „Пасаж”, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34, було    видано    Виконавчим комітетом Одеської міської ради до ЗАТ «Пасаж», на підставі рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 23.12.2004 р. № 747 „Про оформлення свідоцтва про право власності на будівлю готелю „Пасаж”, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34 ЗАТ „Пасаж”, яке було скасовано рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 26.05.2005 р. № 193. Відповідно    до    Тимчасового положення про порядок реєстрації    прав власності   на нерухоме майно, затвердженого наказом   Міністерства юстиції України від 28.01.2003 р. № 6/5, оформлення права власності на об'єкти нерухомого майна провадиться з видачею свідоцтва про право    власності   фізичним   та   юридичним   особам,  на    підставі документів,  встановлених законодавством, які підтверджують їх право власності на об'єкти нерухомого майна. Враховуючи, що документ, який став підставою для видачі свідоцтва про право власності 13.01.2005 р. за № 061585 в установленому законом порядку, скасовано, керуючись п.6 ст. 59 Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні”, виконавчий комітет Одеської міської ради, на підставі п.6 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», з метою повного та суцільного виконання рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради 26.05.2005 р. №193 скасував свідоцтво про право власності за №061585 від 13.01.05р. та зобов'язав КП "ОМБТІ та РОН" скасувати запис про державну реєстрацію права власності ЗАТ „Пасаж” на об'єкт нерухомого майна, зазначений у п.1 цього рішення, доручивши КП "ОМБТІ та РОН" оформити свідоцтво про право власності територіальній громаді міста Одеси в особі Одеської міської ради на будівлю готелю „Пасаж”, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34, та провести реєстрацію права власності на цей об'єкт за територіальною громадою міста Одеси в особі Одеської міської ради. За таких обставин не підлягало скасуванню у судовому порядку і рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 18.09.06р. «Про скасування дозволу на експлуатацію об'єкта торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, який виданий ЗАТ «Пасаж»на готель за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34»з тієї підстави, що зазначене рішення ґрунтується на безпідставно скасованому судом рішенні Виконавчого комітету Одеської міської ради, і так як рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №340 від 22.08.06р. було судом безпідставно скасовано, безпідставно було скасовано також і рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 18.09.06р.. Посилання суду в Постанові на невиконання Виконавчим комітетом Одеської міської ради вимог ухвали господарського суду Одеської області від 23.08.06р. не заслуговують на увагу, виходячи з наступного. Відповідно до ст.ст. 118,254 КАС України, ухвали про забезпечення позову в адміністративному судочинстві виконуються негайно усіма особами на території України. Проте, для таких ухвал встановлений певний порядок щодо їх виконання. Так, згідно ст. 258 КАС України, передбачено 2 шляхи виконання ухвал про забезпечення позову особами, яких ці ухвали стосуються, при отриманні ними таких ухвал в добровільному порядку та органами державної виконавчої служби у примусовому порядку. В матеріалах справи, власне як і в Постанові суду по справі, відсутні відомості про початок примусового виконання цієї ухвали суду та взагалі її офіційного надходження на адресу Виконавчого комітету Одеської міської ради. Оскільки судом в Постанові не тільки не доведено, а й взагалі не досліджено питання дати отримання ухвали господарського суду Одеської області від 23.08.06р., у суду не було підстав вважати, що 23.08.06р. Виконавчий комітет Одеської міської ради порушив вимоги ухвали, яку він станом на цю дату не отримував. Наведене, на думку скаржника, переконливо свідчить, що обставини, які мають значення для вирішення справи по суті та які суд в Постанові вважає встановленими, не є доведеними. Крім того, суд, досліджуючи в Постанові законність рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 18.09.06р. «Про скасування дозволу на експлуатацію об'єкта торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, який виданий ЗАТ «Пасаж»на готель за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34», законність дій Управління розвитку торгівлі та побутового обслуговування Одеської міської ради з проведення перевірки ЗАТ «Пасаж»без залучення останнього до участі у справі, чим вирішив питання про права та обов'язки цієї особи.

22.01.2007 р. (вх. №9 Д-1) позивач надав суду заперечення на апеляційну скаргу, в якому просив залишити її без задоволення, а постанову –без змін, з тих же підстав, що були викладені ним у позові, заявах про збільшення та зменшення позовних вимог та письмових поясненнях, а також, оскільки, згідно ст. 268 ЦК України, на вимогу ЗАТ «Пасаж»про визнання протиправним і скасування рішення Виконавчого комітету Одеської міськради № 193 від 26.05.2005 р. позовна давність не поширюється взагалі. Як вбачається з оскаржуваної постанови, і про що свідчать матеріали справи, жоден з відповідачів не скористався наданим йому процесуальним правом подавати до суду свої доводи та заперечення проти позову. З огляду на це, жодна із сторін не наполягала на відмові у задоволенні адміністративного позову, що є необхідною передумовою відмови у позові у разі пропущення позивачем строку звернення до адміністративного суду. Спір про визнання протиправним та скасування рішення суб'єкта владних повноважень не є тим самим, що і спір про визнання рішення суб'єкта владних повноважень нечинним. З огляду на те, що у справі №30/227-05-7311 предметом спору була вимога про визнання нечинним рішення Виконкому № 193 від 26.05.05р., а предметом спору у даній справі було визнання протиправним та скасування рішення, у суду першої інстанції не було підстав для закриття провадження у справі. Водночас, вимога про визнання протиправним та скасування рішення Виконкому № 193 від 26.05.05р. є лише частиною предмета даного спору і наявність рішення щодо однієї з заявлених вимог не може бути підставою для закриття провадження у справі в цілому. Наявність протесту прокурора не є та не може бути підставою для прийняття органом місцевого самоврядування рішення поза встановленою компетенцією, а тому наявність протесту прокурора не спростовує незаконності рішення Виконкому № 193 від 26.05.05р., оскільки при його прийнятті скаржник вийшов за межі наданої йому законодавством компетенції, чим грубо порушив вимоги ст. 19 Конституції України, п.15 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні». Рішенням господарського суду Одеської області від 25.11.2005 р. у справі № 30/277-05-7311, яке набуло законної сили, було встановлено, що рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 26.05.2005 р. № 193 не відповідає законодавству України. Отже, всі інші рішення скаржника, що були визнані протиправними та скасованими у цій справі судом першої інстанції є безпідставними та необґрунтованими, оскільки, як стверджує сам скаржник, були прийняті на підставі та на виконання рішення № 193 від 26.05.05р., яке є протиправним та незаконним. Окрім безпідставності та необґрунтованості, зазначені рішення, на думку позивача, самі по собі порушують численні норми законодавства. Безпідставними є і посилання скаржника на відсутність у матеріалах справи відомостей про дату початку примусового виконання Виконавчою службою ухвали господарського суду Одеської області від 23.08.06р. з цієї справи, якою було зупинено дію рішення Виконкому № 340 від 22.08.2006 р., з огляду на що, на його думку, вимоги цієї ухвали не можуть вважатися обов'язковими і, відповідно, бути порушеними. Ухвала про забезпечення позову, як встановлено у ст. 124 Конституції України, є обов'язковою для виконання всіма особами на території України поза залежністю від того, чи передавалась ухвала суду до державної виконавчої служби для здійснення виконавчих дій. Саме такої позиції дотримується Верховний Суд України, зокрема, у Постанові від 07.12.2004 р. по справі № 05/010. Також, суд досліджував законність та обґрунтованість рішення саме скаржника - Виконавчого комітету Одеської міськради. Оскільки скаржник не надав до суду, в якості підтвердження правомірності свого рішення, подання Управління розвитку торгівлі та побутового обслуговування, то суд правомірно вирішив справу на основі наявних у ній доказів і скасував відповідне рішення Виконавчого комітету; водночас жодне питання про будь-які права та обов'язки безпосередньо названого Управління при прийнятті оскаржуваної постанови місцевим господарським судом не вирішувалось.

Розгляд справи було призначено на 20.02.2007 р., про що учасники процесу були належним чином повідомлені.

За клопотанням учасників процесу, фіксування судового засідання технічними засобами не здійснювалося.

Представник відповідача –КП „ОМБТІ та РОН”   у судове засідання не з’явився, про причини неявки суд не сповістив, клопотань про відкладення розгляду справи не надав, тобто не скористався своїм правом на участь в апеляційному провадженні, і судова колегія прийняла рішення про розгляд справи за його відсутністю.

Представник  виконкому Одеської міськради  та Одеської міської ради в усних поясненнях наданих апеляційному суду підтримав  скаргу і просив її задовольнити на  викладених у ній підставах.

Представник позивача просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити постанову без змін.

Заслухавши усні пояснення учасників процесу, ознайомившись з доводами  апеляційної скарги та запереченнями на неї,  дослідивши обставини  і матеріали  справи,  в тому числі наявні у них докази,  відповідність викладеним  в постанові висновкам  цим обставинам і доказам, а також перевіривши додержання та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи і ці обставини повністю дослідив місцевий суд, 18.11.2003 р. Одеською міською радою було прийняте рішення № 1921-ХХІУ „Про надання згоди на вступ до господарського товариства”, яким Представництву по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради було доручено виступити співзасновником господарського товариства, визначено в якості внеску Одеської міської ради до статутного фонду господарського товариства будівлю готелю „Пасаж”, розташовану за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34, доручено Представництву здійснити заходи щодо оцінки будівлі готелю „Пасаж”, покладено контроль за виконанням цього рішення на постійну комісію Одеської міської ради з економічної, інвестиційної політики та питань комунальної власності і на постійну комісію Одеської міської ради з підприємництва, торгівлі та туризму.

З матеріалів справи також вбачається, що 02.06.2004 р. був укладений договір про створення ЗАТ "Пасаж", згідно умов якого Одеська міська рада вносить до статутного капіталу ЗАТ "Пасаж" будівлю готелю „Пасаж”, розташовану за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34. Такий самий обов'язок Одеської міської ради щодо внесення до статутного фонду ЗАТ „Пасаж” будівлі готелю „Пасаж” передбачено Статутом ЗАТ „Пасаж”, який затверджений Рішенням Установчих зборів ЗАТ „Пасаж” від 16.06.2004 р. та зареєстрований виконавчим комітетом Одеської міської ради 16.07.2004 р.. Передачу до статутного фонду ЗАТ „Пасаж” вищезазначеного майна оформлено актами прийому-передачі №1 від 15.07.2004 р. та №2 від 19.11.2004 р..

23.12.2004 р. виконавчим комітетом Одеської міської ради прийнято рішення № 747 "Про оформлення свідоцтва про право власності на будівлю готелю Пасаж, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34, ЗАТ "Пасаж", а 13.01.2005 р. ЗАТ "Пасаж" було видане свідоцтво про право власності на будівлю готелю "Пасаж".

14.01.2005 р. КП „ОМБТІ та РОН” здійснено реєстрацію права власності ЗАТ „Пасаж” на будівлю готелю „Пасаж” .

Рішенням господарського суду Одеської області від 25.11.2005 р. по справі №30/227-05-7311,  залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 21.03.2006 р., постановою Вищого господарського суду України від 29.06.2006 р. та постановою Верховного Суду України від 17.10.2006 р.,  за ЗАТ „Пасаж” визнано право власності на будівлю, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34.  Цим же судовим рішенням Одеській міський раді відмовлено в позові до ЗАТ „Пасаж”: про визнання недійсним свідоцтва про право власності на будівлю готелю "Пасаж" від 13.01.2005 р., виданого ЗАТ "Пасаж"  на зазначену будівлю; відмовлено у вимозі про визнання недійсною реєстрації права власності  ЗАТ „Пасаж” на будівлю готелю „Пасаж” від 14.01.2005 р. та відмовлено у вимозі про реєстрацію права власності на цю будівлю за територіальною громадою м. Одеси в особі Одеської міської ради.

Зазначені судові рішення та встановлені ними обставини та факти, відповідно до ст. 72 КАС України, мають приюдиційне значення для вирішення цього спору.

З викладеного вбачається і до цього висновку обґрунтовано дійшов місцевий суд, саме  ЗАТ „Пасаж”, а не будь-яка інша особа, є власником вищезазначеної будівлі.

Відповідно до Конституції України та норм ЦК України, право власності є непорушним і захищається законом. Ніхто не може бути позбавлений або обмежений у праві власності, крім випадків, передбачених законом, або за рішенням суду.

Органи місцевого самоврядування, відповідно до Конституції України та Закону України „Про місцеве самоврядування”, приймаючи рішення та вчиняючи певні дії, повинні діяти в межах наданих їм повноважень, відповідно до вимог чинного законодавства, та не порушувати прав (в тому числі право власності), свобод та охоронюваних законом інтересів осіб.

Можливість оскарження та визнання  протиправними, незаконним (недійсним) в судовому порядку рішень (актів) органів місцевого самоврядування та їх скасування передбачена ст.ст. 15, 16 і 21  ЦК України  та ст. 20 ГК України. Такі спори, відповідно до ст. 17 КАС України, повинні розглядатись в порядку адміністративного судочинства.

Підставами для визнання  актів органів місцевого самоврядування  протиправними,  незаконними (недійсним)  є  невідповідність їх  вимогам  чинного на час його видання (затвердження)  законодавства, в тому числі Конституції України, та/або  визначеній  законом компетенції  органу,  який  видав (затвердив)  цей  акт. Відповідно до ч.1 ст. 21 ЦК України, обов'язковою  умовою   визнання  правових актів   незаконними  є також порушення, у зв'язку з прийняттям відповідного  акта,  прав   та   охоронюваних   законом   інтересів   позивача.

З огляду на викладене, місцевий суд дійшов до правильного та вмотивованого висновку, що рішення виконкому Одеської міської ради № 193 від 26.05.2005 р. „Про розгляд протесту прокурора м. Одеси від 25.05.2005 р. № 536 на рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 23.12.2004 р. № 747 „Про оформлення свідоцтва про право власності на будівлю готелю „Пасаж”, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34, ЗАТ „Пасаж””; рішення   виконкому   Одеської міської ради № 340 від 22.08.2006 р. „Про скасування свідоцтва про право власності від 13.01.2005 р. №061585”; рішення   виконкому  Одеської міської ради від 18.09.2006 р. „Про скасування дозволу на експлуатацію об'єкта торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, який виданий ЗАТ „Пасаж” на готель за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34”;  свідоцтво про право власності територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради на будівлю готелю „Пасаж”,  яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34, від 23.08.2006 р. та запис про державну реєстрацію права власності територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради на будівлю готелю „Пасаж”, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34, порушують права ЗАТ „Пасаж” як власника цієї будівлі, а тому є протиправними та підлягають скасуванню.

Обґрунтовуючи підстави для скасування судового рішення місцевого суду, скаржник послався  на те, що суд не врахував тих обставини, що позивач пропустив строк для звернення до суду з адміністративним позовом, в частині вимог про визнання протиправним  та  скасування  рішення   Виконавчого  комітету  Одеської міської ради № 193 від 26.05.2005 р. „Про розгляд протесту прокурора м. Одеси від 25.05.2005 р. № 536 на рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 23.12.2004 р. № 747 „Про оформлення свідоцтва про право власності на будівлю готелю „Пасаж”, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,34, ЗАТ „Пасаж””, і що такі вимоги вже розглядались при розгляді іншої справи та провадження за ними було припинено.

Проте, зазначені доводи не можуть прийматись до уваги та бути підставою для скасування судового рішення, виходячи з такого.

Дійсно, рішення №193 було прийнято  26.05.2005 р., а позивач з вимогою про визнання його протиправним та скасування звернувся до господарського суду Одеської області при розгляді цієї справи 19.09.2006 р. (а.с. 31), тобто через дин рік, три місяці та двадцять шість днів після дня  його прийняття.

Відповідно до ч.2 ст. 99 КАС України, для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється річний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналась або повинна була дізнатись про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Відповідно до ч.1 ст. 100 зазначеного Кодексу, пропущення строку звернення до адміністративного суду є підставою для відмови у задоволенні адміністративного позову за умови, якщо на цьому наполягає одна із сторін.

Матеріали справи свідчать, що ні скаржник, ні інші особи, які були учасниками процесу в суді першої інстанції, не заявляли клопотань (заяв), в яких би наполягали на відмові у задоволенні цих вимог на зазначених підставах (письмові заяви, заперечення або клопотання  в матеріалах справи відсутні, в протоколах судових засідань, на які не внесено будь-яких зауважень, такі заяви теж відсутні).  Більш того, скаржник не надав суду доказів того, чи оприлюднювалось, і коли, ним  рішення № 193 або у інший засіб доводилось до позивача. З матеріалів справи, а саме з рішення господарського суду Одеської області від 25.11.2005 р. у справі №30/227-05-7311, а також пояснень представників позивача та виконкому Одеської міської ради і процесі апеляційного провадження по справі №2/248-06-8516А вбачається, що позивач звертався з вимогою про визнання рішення №193 нечинним 17.10.2005 р. Це єдина дата, яка підтверджує, обізнаність позивача про існування рішення №193, а тому, передбачений ч.2 ст. 99 КАС України, строк судова колегія обраховує саме з 17.10.2005 р..

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку, що, по-перше, позивач, при зверненні до господарського суду Одеської області  19.09.2006 р. з вимогою про визнання його протиправним та скасування рішення   №193 від  26.05.2005 р., не пропустив строк такого звернення, а, по-друге, скаржник при розгляді справи в суді першої інстанції не наполягав на відмові у задоволенні цих вимог на зазначених підставах, а тому у місцевого суду не було правових підстав відмовляти у задоволенні зазначеної  вимоги  з цієї підстави.

Судова колегія вважає, що доводи скаржника про необхідність  припинення розгляду справи в цій частині, оскільки ця вимога була предметом спору у справі №30/227-05-7311, також необґрунтовані, виходячи з такого.

Дійсно, відповідно до ст. 157 КАС України, суд закриває справу, якщо є такі, що набрали законної сили, постанова або ухвала суду з того ж самого спору і між тими самими сторонами.

Проте, матеріали справи свідчать, що предметом спору  у справі №30/227-05-7311 була вимога позивача про визнання рішення №193 нечинним і саме від цієї вимоги тоді позивач відмовився, а з цієї справи предметом спору є вимога про визнання протиправним та скасування рішення  №193 від  26.05.2005 р., тобто інший предмет спору.

Посилання скаржника на те, що місцевий суд не залучив до участі в розгляді справи, в частині вимог про визнання протиправним та скасування рішення Виконавчого   комітету   Одеської міської ради від 18.09.2006 р. „Про скасування дозволу на експлуатацію об'єкта торгівлі, громадського харчування та сфери послуг”, Управління розвитку торгівлі та побутового обслуговування, також не може бути підставою для скасування судового рішення, оскільки, по-перше, не залучення зазначеної особи не потягло за собою порушень, які б могли бути підставою для скасування судового рішення, а, по-друге, при скасуванні рішення   виконавчого   комітету   Одеської міської ради від 18.09.2006 р.  безпосередньо питання про будь-які права та обов'язки  зазначеного Управління  не вирішувалось.

На думку судової колегії, скаржник не довів належних та достатніх доказів наявності, передбачених ст.ст. 201,202 та 203 КАС України, підстав для зміни або скасування рішення місцевого суду та/або закриття провадження у справі.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, що місцевий суд правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

За таких обставин, судова колегія не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення місцевого суду.

Керуючись ст.ст.  195,196,198,200,205,206 КАС  України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Постанову господарського суду Одеської області від 09.11.2006 р. у справі   №2/248-06-8516А - залишити без змін, а апеляційну скаргу  Виконкому Одеської міськради на цю постанову  - без задоволення.

Ухвала, згідно ст. 254 КАС України, набуває законної сили з дня її оголошення і може, згідно ст. 211 КАС України, бути оскаржена  у касаційному порядку до Вищого адміністративного суду  України.

Суддя-доповідач:                                                                     Мирошниченко М. А.

Судді:                                                                                       Бєляновський В. В.

Шевченко В. В.