ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"27" лютого 2007 р.
Справа № 19/192-05-5868

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді:  Бєляновського В.В.,

Суддів:   Мирошниченко М.А.

Шевченко В. В.,

при секретарі   -   Волощук О.О.,

за участю представників:

Від позивача: Бойко Н.І.

Від відповідача: Івашкова Н.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі

апеляційну скаргу ТОВ „Марко ЛТД”, м. Одеса

на рішення господарського суду Одеської області від 01.08.2005 р.

у справі № 19/192-05-5868

за позовом   ТОВ „Марко ЛТД”, м. Одеса

до  ТОВ „Котедж-95”, м. Южне

про  стягнення 262490,40 грн.

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2005 року ТОВ „Марко ЛТД” звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до ТОВ „Котедж-95” про стягнення  262 490 грн. 40 коп. збитків, завданих неналежним виконанням зобов’язання за договором № 01/2605 від 26.05.2005 року на виконання підрядних робіт з будівництва сервісного центру по обслуговуванню суден в м. Южний, вул. Берегова, 3. Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що відповідачем було неякісно виконано ряд підрядних робіт, завищено вартість виконаних робіт внаслідок необґрунтованого застосування підвищеного коефіцієнту 1.1 та проведенням додаткових робіт.

ТОВ „Котедж-95” позов не визнало вказуючи на те, що при прийманні виконаних робіт протягом з липня 2003 року по листопад 2004 року замовником ніяких недоробок та дефектів виявлено не було, відповідні дефектні акти сторонами не складалися, а тому вимоги щодо відшкодування витрат на усунення начебто виявлених недоліків є порушенням умов договору, погоджених до початку виконання робіт.

Рішенням господарського суду Одеської області від 01.08.2005 року у справі у задоволенні позову відмовлено повністю за недоведеністю, безпідставністю та невідповідністю вимогам законодавства.

ТОВ „Марко ЛТД” у поданій до Одеського апеляційного господарського суду апеляційній скарзі просить рішення місцевого господарського суду скасувати з мотиву неправильного застосування норм матеріального права та неповного з’ясування обставин, що мають значення для справи, і прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

ТОВ „Котедж-95” заперечує проти задоволення апеляційної скарги вважаючи викладені в ній доводи надуманими, та такими, що суперечать законодавству України.

Обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 26.05.2003 року між ТОВ „Марко ЛТД” (замовник) та ТОВ „Котедж - 95” (підрядник) було укладено договір № 01/2605 на виконання підрядних робіт з будівництва сервісного центру по обслуговуванню суден за адресою: м. Южний, вул. Берегова, 3 (об’єкта), предметом якого є виконання підрядником за дорученням замовника будівельних робіт по будівництву об’єкта згідно з робочим проектом від 14.03.2003 року розробленим ТОВ „Інто - Стиль” та графіком виконання робіт. Умовами даного договору сторони встановили, що підрядник в межах суми договору виконує на свій ризик власними та залученими силами всі передбачені робочим проектом роботи, здає в обумовлені строки об’єкт в експлуатацію замовнику, усуває протягом гарантійного строку експлуатації об’єкта недоліки, що обумовлені неякісним виконанням робіт. Вартість робіт по договору визначена як умовна в зв’язку з відсутністю на момент підписання договору  кошторисних розрахунків та складає 780000 грн. Остаточна вартість робіт уточнюється протягом одного місяця після підписання даного договору з оформленням локальних кошторисів по кожному розділу будівництва об’єкта.

Пунктом 2.5 визначені умови, за яких вартість робіт може переглядатися, а п. 2.6 передбачено, що перегляд вартості робіт по договору обґрунтовується кошторисними розрахунками і оформлюється сторонами шляхом складення додаткових угод.

Умовами даного договору передбачено, що замовник здійснює контроль  та технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів та вартості виконаних робіт згідно з проектно –кошторисною документацією, будівельними нормами і правилами, матеріалів, конструкцій, виробів –державним стандартам і технічним умовам. При виявленні відхилень замовник видає підряднику розпорядження для їх усунення, а при серйозних порушеннях приймає рішення про зупинення робіт. При виявленні в процесі приймання –передачі робіт недоліків, які не заважають експлуатації об’єкта, акт приймання –передачі об’єкта підписується, а при наявності недоліків складається акт з визначенням строків їх усунення. Виконані роботи до усунення недоліків замовником не оплачуються. (п. п. 6.2, 6.4 договору).

Відповідно до п. 9.1 договору підрядник гарантує можливість безперервної та нормальної експлуатації об’єкта на протязі року з моменту підписання  акту приймання –передачі. На недоліки, виявлені в цей період, складається дефектний акт, підписаний обома сторонами. В акті зазначається перелік недоліків та строки їх усунення. Підрядник відповідає за недоліки, які виникли в результаті його діяльності. За недоліки, обумовлені помилками в документації, низькою якістю ресурсів, поставлених замовником, неправильною експлуатацією об’єкта, несе відповідальність замовник.

Протягом 10 років після закінчення гарантійного строку підрядник несе відповідальність за недоліки, які призвели до руйнування, аварії, обвалам на об’єкті, якщо замовник доведе, що вони обумовлені грубими помилками чи недоліками підрядника, які замовник об’єктивно не міг виявити при прийманні об’єкта чи на протязі гарантійного періоду.

Договір діє до повного виконання сторонами своїх зобов’язань.

На виконання своїх зобов’язань за договором відповідач виконав будівельні роботи по будівництву об’єкта, які були прийняті позивачем шляхом підписання актів виконаних робіт КБ –2В наявних у справі, окрім акту  за січень 2005 року, який не підписаний позивачем у зв’язку з виявленням неякісно виконаних робіт.

Вказуючи на виявлення недоліків у виконаних відповідачем будівельних роботах та необґрунтоване застосування останнім підвищеного коефіцієнту подорожчання –1.1 до будівельно –монтажних робіт, позивач 30.05.2005 року уклав з суб’єктом підприємницької діяльності Скібінським С.С. договір № 12 про виконання комплексної експертизи об’єкта. Згідно висновку вказаного спеціаліста № 028/2005 від 15.06.2005 року будівля сервісного центру по обслуговуванню суден знаходиться в цілому в „доброму” технічному стані, однак наявні дефекти і відхилення від проекту та виявлені  порушення проектно –кошторисної документації складають суму 232292,40 грн.

Отримавши зазначений висновок позивач звернувся до господарського суду з цим позовом на підставі ст. ст. 526, 838, 852,853,856-858 ЦК України та ст. 322 ГК України.

Відповідно до ст. 852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.  За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Статтею 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Якщо замовник протягом одного місяця ухиляється від прийняття виконаної роботи, підрядник має право після дворазового попередження продати результат роботи, а суму виторгу, з вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести в депозит нотаріуса на ім'я замовника, якщо інше не встановлено договором.

Якщо ухилення замовника від прийняття виконаної роботи спричинило зміну строку здачі роботи, вважається, що право власності на виготовлену (перероблену) річ перейшло до замовника у момент, коли мало відбутися її передання.

Згідно зі ст. 856 ЦК України, якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв'язку з виконанням договору підряду, підрядник має право притримати результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника.

Частинами 1, 2 ст. 857 ЦК України передбачено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Умовами пунктів 6.4 та 6.5 договору № 01/2605 від 26.05.2003 року сторони встановили порядок усунення недоліків, виявлених в процесі приймання - передачі виконаних будівельних робіт, а саме: складається акт з визначенням строків усунення недоліків,  виконані роботи до усунення недоліків замовником не оплачуються. Замовник вправі не підписати акт здачі –приймання та затримати оплату робіт, виконаних з порушенням. Якщо усунення недоліків буде неможливим чи буде вимагати дуже великих витрат, за рішенням замовника сторони визначають завдану шкоду і на її розмір зменшується сума кінцевих платежів підряднику.

Належних доказів, які б свідчили про те, що в процесі приймання виконаних відповідачем будівельних робіт позивачем були виявлені недоліки, останнім до суду не надано і таких доказів в матеріалах справи не міститься. З пояснень сторін по справі випливає, що відповідні дефектні акти про виявлення недоліків з визначенням термінів їх усунення сторонами не складалися і не підписувалися. Хоча протягом усього періоду будівництва об’єкта позивач згідно з умовами п.6.2 договору повинен був здійснювати контроль та технічний нагляд за відповідністю якості робіт, їх обсягів та вартості проектно –кошторисній документації, будівельним нормам та правилам, а у разі виявлення грубих порушень, мав право прийняти рішення про зупинення робіт.

Разом з тим, в справі міститься підписаний позивачем відзив про виконання відповідачем будівельно –монтажних робіт з оцінкою „добре”. Наявний у справі акт державної технічної комісії про прийняття закінченого будівництвом об’єкта в експлуатацію від 30.12.2004 р., підписаний в тому числі і позивачем, свідчить про те, що підрядні роботи по будівництву цього об’єкта виконані згідно з проектом та будівельними нормами і правилами. 10.02.2005 року зазначений акт затверджений рішенням виконкому  Южненської міської ради.

Частинами 2 та 4 ст. 884 ЦК України передбачено, що підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами. У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.

Вказаними нормами права регулюються відносини сторін договору підряду у випадку виявлення так званих прихованих недоліків, а умовами пунктів 2.3, 9.1, 9.2, 9.3 договору від 26.05.2003 року визначені права та обов’язки сторін в разі виявлення прихованих недоліків після підписання акта  приймання –передачі об’єкта.

Належних доказів які б підтверджували, що згідно з умовами п. 9.1 договору  сторонами складалися та підписувалися дефектні акти про виявлення прихованих недоліків у виконаних відповідачем будівельних роботах позивачем до суду не надано і таких доказів у справі не міститься. Також відсутні докази того, що позивач звертався до відповідача з вимогами щодо обстеження об’єкта та складення таких актів.

Подані позивачем до суду апеляційної інстанції дефектні акти № № 1-4 від 02.08.2005 року не  приймаються до уваги з огляду на те, що вони були складені позивачем одноособово, без залучення представників відповідача та без врахування його думки з цього приводу, що не відповідає умовам п. 9.1 договору.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що звернувшись до суду з позовом про відшкодування збитків, завданих, зокрема, неякісним виконанням робіт відповідачем, позивач не дотримався умов договору і вимог ст. 852 ЦК України та вийшов за межі прав замовника у разі порушення підрядником умов договору підряду, що встановлені вказаною нормою права та умовами договору на виконання підрядних робіт. А тому право позивача в частині позовних вимог про стягнення 79574 грн. збитків, завданих неякісним виконанням робіт, не є порушеним. Крім того, як правильно вказав господарський суд, чинним законодавством не передбачено можливості відшкодування збитків, які можуть бути понесені замовником у майбутньому за відсутності будь –яких документальних підтверджень щодо розміру та обов’язкового характеру відповідних витрат (ст. 22 ЦК України, ч. 1 ст. 322 ГК України).

Крім того, згідно з ч. 2 ст. 852 ЦК України, на підставі якої  позивачем пред’явлено даний позов, лише за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Таким чином, позовна вимога в частині стягнення 79574 грн. є недоведеною та необґрунтованою.

Стосовно решти позовних вимог щодо стягнення 85536,40 грн. збитків від необґрунтованого застосування відповідачем підвищеного коефіцієнту 1.1  подорожчання вартості будівельно –монтажних робіт, 16198 грн. збитків від вирівнювання нових стін, 48985 грн. збитків від необґрунтованого очищення піском нових металоконструкцій, то господарським судом першої інстанції на підставі ретельної правової оцінки наявних у справі доказів з достовірністю встановлено, що застосування даного коефіцієнту було передбачено в локальних кошторисах та погоджено з позивачем, акти виконаних робіт підписувалися позивачем без зауважень, а виконані роботи оплачувалися ним за погодженою вартістю на підставі локальних кошторисів, які згідно з п. 2.4 договору після підписання замовником є  невід’ємною частиною договору.

Пунктом 2.5 договору передбачено вичерпний перелік підстав за наявності яких вартість робіт по договору може переглядатися. При цьому, перегляд вартості робіт погоджується кошторисними розрахунками та оформлюється сторонами шляхом підписання  додаткових угод згідно з п. 2.6 договору.

Наказом директора ТОВ „Марко ЛТД” від 29.11.2004 року № 171-к було призначено комісію у складі чотирьох осіб для перевірки обсягів виконаних підрядником робіт, кошторисної документації, якості робіт, та відповідності їх якості розцінкам та зобов’язано надати звіт на затвердження керівництву. 30.12.2004 року позивачем було підписано акт приймання закінченого будівництвом об’єкта в експлуатацію.

За таких обставин, господарський суд першої інстанції зробив правильний висновок про те, що вимога позивача про відшкодування збитків від необґрунтованого застосування підвищеного коефіцієнту подорожчання вартості робіт фактично є спробою переглянути вартість робіт за відсутності підстав визначених п. 2.5 договору та без дотримання встановленого п. 2.6 порядку перегляду вартості робіт. Крім того, така вимога не відповідає чинному законодавству, а саме ст. 843, 852 та 854 ЦК України.

До того ж, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що зазначена вимога позивача не доведена за допомогою законодавчо встановлених засобів доказування.

З цих же підстав господарським судом першої інстанції цілком правильно відхилено твердження позивача щодо обов’язку відповідача відшкодувати збитки у вигляді вартості виконаних робіт з вирівнювання стін та очищення металоконструкцій, оскільки вказані роботи виконані відповідачем за погодженням з позивачем, ним прийняті та оплачені, що підтверджується локальними кошторисами та актами форми КБ- 2В наявними в справі.

Не заслуговують на увагу також безпредметні посилання позивача в обґрунтування своїх доводів на ст. 322 ГК України, яка регулює відповідальність за порушення договору підряду на капітальне будівництво. Частиною 1 вказаної статті закону встановлено, що за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

Зазначеною нормою права не передбачено можливості відшкодування витрат замовника на усунення недоліків, що можливо будуть ним зроблені у майбутньому, а також витрат від завищення вартості прийнятих та оплачених робіт.

Поданий позивачем в обґрунтування своїх доводів висновок спеціаліста  № 028/2005 від 15.06.2005 року господарським судом правомірно не прийнятий до уваги як такий, що не є доказом в господарському судочинстві в розумінні ст. 32 ГПК України.

Висновок судової будівельно - технічної експертизи № 12085 від 29.01.2007 року, проведеної Одеським науково –дослідним інститутом судових експертиз згідно з ухвалою Одеського апеляційного господарського суду за клопотанням позивача, не спростовує висновків місцевого господарського суду викладених в оскаржуваному  рішенні та не підтверджує доводів позивача, що містяться в позовній заяві та в апеляційній скарзі. Згідно з даним висновком, основним недоліком збудованої будівлі сервісного центру, котрі можуть суттєво вплинути на експлуатаційні властивості об’єкта, є зволоження стін і підлоги приміщень 1-го поверху, поперечні тріщини підлоги приміщення а-V, дефекти покрівлі. Виявлені недоліки в надземній частині будівлі здійснюють негативний вплив на експлуатаційні якості об’єкта.

Вартість ремонтно –будівельних робіт необхідних для усунення вищевказаних дефектів у діючих цінах на будівельні матеріали та послуги складає 69551 грн.

Оскільки на стадії апеляційного провадження позивач не має права згідно зі ст. 22 ГПК України змінювати підставу або предмет свого позову, збільшувати або зменшувати розмір позовних вимог, то останній не позбавлений можливості вирішити це питання у встановленому законодавстві порядку в окремому провадженні.

Викладені в апеляційній скарзі доводи скаржника не заслуговують на увагу, оскільки не спростовують висновків місцевого господарського суду та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених господарським судом, не впливають на правильність вирішення цього спору.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду відповідає фактичним обставинам справи та чинному законодавству, а мотиви позивача, з яких подано апеляційну скаргу, не можуть бути підставою для його зміни чи скасування, оскільки спростовуються вищевикладеним.

Керуючись  ст.ст.  99, 101-105  ГПК України, колегія суддів -,

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського  суду  Одеської області  від  01.08.2005 року у справі № 19/192-05-5868 залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ „Марко ЛТД” - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена  у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий  суддя:                                                Бєляновський В.В.

Судді:                                                                      Мирошниченко М.А.

Шевченко В. В.