ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412)
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" лютого 2007 р.
Справа № 9/325-НА

Житомирський апеляційний
господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

при секретарі
,

за участю представників сторін:

від позивача:     ОСОБА_1 - суб'єкт підприємницької
діяльності,

від відповідачів: не з'явилися,

розглянувши апеляційну скаргу
Державної податкової інспекції у м.Хмельницькому (м.Хмельницький)

на постанову господарського суду
Хмельницької  області

від "27" жовтня 2006 р. у
справі

за позовом суб'єкта підприємницької
діяльності ОСОБА_1 (м.Хмельницький)

до 1. Державної податкової
інспекції у м.Хмельницькому (м.Хмельницький),      2.
Регіонального управління Департаменту з питань адміністрування акцизного
збору і контролю за виробництвом та обігом підакцизних товарів ДПА України у
Хмельницькій області (м.Хмельницький)

про скасування рішень НОМЕР_1 і
НОМЕР_2  та  НОМЕР_3,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2006 року підприємець ОСОБА_1
пред'явив позов до Державної податкової інспекції у м.Хмельницькому про
скасування рішень про застосування штрафних (фінансових) санкцій НОМЕР_1 на
суму 1000 грн. і НОМЕР_2  на суму 10,32
грн. за порушення вимог законодавства щодо застосування реєстраторів
розрахункових операцій і патентування деяких видів підприємницької діяльності
(а. с. 2-3).

Заявою від
02.10.2006 року підприємець ОСОБА_1 збільшив розмір позовних вимог і просив
скасувати також рішення регіонального управління Департаменту з питань
адміністрування акцизного збору  і
контролю за виробництвом та обігом
підакцизних товарів Державної податкової адміністрації у Хмельницькій
області НОМЕР_3 про застосування фінансових санкцій  у розмірі 1700грн. за роздрібну торгівлю
алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії (а. с. 32-34).

Постановою
господарського суду Хмельницької області від 27.10.2006 року позов задоволено.

В апеляційній
скарзі ДПІ у м.Хмельницькому просить скасувати постанову суду та ухвалити нову
постанову, якою відмовити в задоволенні позову.

Посилається на
встановлення під час перевірки факту продажу                  ОСОБА_1 коньяку та надання
послуг сауни без застосування реєстратора розрахункових операцій, за
відсутності торгового патенту на право роздрібної торгівлі в сауні та ліцензії
на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

Суд не зазначив
мотивів неврахування показань свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які  підтвердили
ці обставини (а. с. 79-80).

Апеляційний
розгляд справи здійснюється за відсутності представників відповідачів, які були
належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання,  оскільки згідно з ч. 4 ст. 196 КАС України їх
неявка не перешкоджає цьому.

Заслухавши
пояснення позивача, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд
залишає скаргу без задоволення з врахуванням наступного.

ОСОБА_1
зареєстрований суб'єктом підприємницької діяльності 21.09.2000р., йому
01.04.2006р. видане свідоцтво про сплату єдиного податку в         2006 році на види діяльності: торгівельна
діяльність, послуги сауни, готелю, ресторану (а. с. 29-30).

17 липня 2006
року державними податковими ревізорами - інспекторами ДПІ у
м.Хмельницькому  Капітанюком І.А. та
Ессибмером В.О. складено акт перевірки щодо контролю за здійсненням розрахункових
операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу, про що складено акт
НОМЕР_4.

В акті
записано, що при перевірці господарської одиниці - сауни, розташованої по
АДРЕСА_1  і належної підприємцю ОСОБА_1,
встановлено проведення операції з продажу особам, які здійснювали перевірку,
коньяку "Гринвіч" за ціною 50 грн. та надання послуг сауни на суму
150 грн. без застосування реєстратора розрахункових операцій  і без видачі касового чека на суму 200 грн.,
за відсутності торгового патенту на право роздрібної торгівлі в сауні і
ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим порушено вимоги
відповідно пунктів 1 і 2 статті 3 Закону України "Про застосування
реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування
та послуг", статей 1, 3, 7 Закону України "Про патентування деяких
видів підприємницької діяльності", статті 15 Закону України "Про
державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і
плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами" (а. с. 8).

На підставі
акта перевірки ДПІ у м.Хмельницькому прийняла рішення:

- НОМЕР_1 про
застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі 1000 грн. за порушення
законодавства про застосування реєстраторів розрахункових операцій (а. с. 5,
17-18, 24);

-  НОМЕР_2 про застосування штрафних (фінансових)
санкцій в  сумі 10,32 грн. за роздрібну
торгівлю в сауні без придбання відповідного торгового патенту (а. с. 6, 25).

Регіональне
управління Департаменту з питань адміністрування акцизного збору  і контролю за виробництвом та обігом  підакцизних товарів ДПА у Хмельницькій
області на підставі цього ж акта перевірки прийняло рішення НОМЕР_3 про
застосування фінансових санкцій в розмірі 1700 грн. за роздрібну торгівлю
алкогольними напоями без наявності ліцензії ( а. с. 7, 44-46).

Згідно з п.4
ст.10 і п.2 ст.11 Закону України "Про державну податкову службу в
Україні" органи державної податкової служби у межах своїх повноважень
здійснюють контроль за додержанням
порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги) у
встановленому законом порядку, наявністю ліцензій на провадження деяких видів
господарської діяльності, торгових патентів.

Статтею 15
Закону України "Про порядок застосування реєстраторів розрахункових
операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" передбачено,
що контроль за додержанням суб'єктами підприємницької діяльності  порядку проведення розрахунків за товари
(послуги), інших вимог цього Закону здійснюють органи державної податкової
служби України шляхом проведення планових або позапланових перевірок згідно із
законодавством України.

Підстави,
порядок проведення органами державної податкової служби планових і позапланових
виїзних перевірок та умови допуску посадових осіб органів державної податкової
служби до їх проведення наведені в статтях 11-1 та 11-2 Закону України
"Про державну податкову службу в Україні". При цьому п.1 ч.1 ст.11
цього  Закону встановлено такі види
перевірок: документальні невиїзні, планові та позапланові виїзні.

Частинами 7,
11, 12 статті 11-1 та частиною 1 статті 11-2 Закону України "Про державну
податкову службу в Україні" в первинній редакції Закону від 12.01.2005р.
було визначено, що позапланова виїзна перевірка може здійснюватися лише на
підставі рішення суду, продовження термінів проведення планової та позапланової
виїзної перевірки можливе лише за рішенням суду, а умовами допуску посадових
осіб органу державної податкової служби до проведення цих перевірок є надання
платнику податків під розписку направлення на перевірку та копії рішення суду  про дозвіл на проведення позапланової виїзної
перевірки.

Законом України
від 25.03.2005р. №2505-ІV "Про Державний бюджет України на 2005 рік",
який набрав чинності  31.03.2005р., була
спрощена процедура допуску до проведення перевірок.

Статтю 11-1
Закону України "Про державну податкову службу в Україні" доповнено
частиною 7, зміст якої зводиться до того, що окрім обставин для проведення
позапланових перевірок, передбачених частиною 6, позаплановими вважаються також
перевірки в межах повноважень податкових органів, визначених законами України
"Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі,
громадського харчування та послуг", "Про державне регулювання
виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв
та тютюнових виробів", а в інших випадках - за рішенням суду.

У зв'язку з
доповненням статті 11-1 новою частиною 7, бувша частина 7 стала 8 і викладена в
такій редакції: "Позапланова виїзна перевірка здійснюється на підставі
виникнення обставин, викладених у цій статті, за рішенням керівника податкового
органу, яке оформляється наказом".

Одночасно з
частин 11 і 12 статті 11-1, які
встановлювали продовження термінів проведення планової та позапланової
виїзної перевірки лише за рішенням суду, виключені слова "лише за рішенням
суду".

Після внесення
змін  в п.2 ч.1 ст.11-2 Закону умовами
допуску посадових осіб органів державної податкової служби до проведення
планової або позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для їх
проведення стали такі документи: направлення на перевірку та копія наказу
керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки, які
надаються платнику податків під розписку.

Відповідно до
ч.2 ст.11-2 Закону України "Про державну податкову службу в Україні"
ненадання під розписку платнику податків направлення на перевірку та копії
наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної
перевірки або їх надання з порушенням вимог, встановлених частиною першою цієї
статті, є підставою для недопущення посадових осіб органу державної податкової
служби до проведення планової або позапланової виїзної перевірки.

Наявні у справі
направлення НОМЕР_5 і НОМЕР_6 за своїм змістом не відповідають вимогам п. 1 ч.
1 ст. 11-2 Закону України "Про державну податкову службу в Україні",
так як не містять даних про мету, вид перевірки, підстави, дати початку  і дати закінчення перевірки (а. с. 19).

Наказ керівника
податкового органу про проведення перевірки відсутній.

Ні наказ про
проведення перевірки, ні направлення на перевірку підприємцю під розписку не
вручалися.

Відповідно до
ч. 4 ст. 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в
Україні" право на проведення планової виїзної перевірки платника податків
надається  лише в тому випадку, коли йому
не пізніше ніж за десять днів до дня проведення перевірки надіслано письмове
повідомлення із зазначенням дати початку та закінчення її проведення.

Таке письмове
повідомлення підприємцю ОСОБА_1 не надсилалося.

Отже, в
податкової інспекції були відсутні підстави для проведення планової  чи позапланової перевірки.

За наведених
обставин перевірку підприємця ОСОБА_1 не можна визнати такою, що проведена з
дотриманням вимог чинного законодавства.

Частина 3
статті 70 КАС України передбачає, що докази, одержані з порушенням закону,
судом при вирішенні справи не беруться до уваги.

Отже, акт від
17.07.2006р., складений за результатами перевірки, суд не вважає доказом
порушення підприємцем  вимог раніше
названих законів.

Показання
свідків ОСОБА_2 і ОСОБА_3 не можуть усунути зазначених прогалин, оскільки  чинним законодавством встановлено зміст  і форму документа, на підставі якого
приймаються рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій.

Документом про
продаж пляшки коньяку "Гринвіч" за ціною 50 грн. є акт закупки від
17.07.2006 року, складений оперуповноваженим податкової міліції Жищинським Д.Г.
У цьому акті йдеться про те, що алкогольний напій продала дружина ОСОБА_1 в
приміщенні будинку по АДРЕСА_1. Закупка проведена старшим оперуповноваженим
управління податкової міліції ОСОБА_2 (а. с. 23).

Статтею 11-1
Закону України "Про державну податкову службу в Україні" передбачено,
що працівникам податкової міліції забороняється брати участь у проведенні
планових та позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться
органами державної податкової служби, якщо такі перевірки не пов'язані з
веденням оперативно-розшукових справ або розслідуванням кримінальних справ,
порушених стосовно таких платників податків ( посадових осіб платників
податків), що знаходяться в їх провадженні.

Тому, акт
закупки від 17.07.2006 року з врахуванням приписів ч. 3 ст. 70 КАС України теж
не може бути належним доказом продажу пляшки коньяку "Гринвіч" під
час проведення перевірки.

Постановою
Хмельницького міськрайонного суду від 01.11.2006 року адміністративну справу
стосовно ОСОБА_1 за статтями 154, 155-1 ч. 1 КУпАП закрито за недоведенням
факту реалізації ним пляшки коньяку "Гринвіч" без відповідної
ліцензії і застосування реєстратора розрахункових операцій (а. с. 88).

Згідно з ч. 4
ст. 72  КАС України постанова суду  має преюдиціальне значення для вирішення
даної справи.

З іншої
сторони, відповідачі, як суб'єкти владних повноважень, всупереч вимогам ч. 2
ст. 71 КАС України не довели, що продажа дружиною позивача алкогольного напою в
своєму житловому будинку пов'язана з підприємницькою діяльністю ОСОБА_1 -
надання ним послуг сауни.

За таких
обставин до підприємця ОСОБА_1 безпідставно застосовано фінансову санкцію у
вигляді штрафу в сумі 1700 грн. за безліцензійну торгівлю алкогольними напоями.

Пунктом 6
статті 9 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових
операцій  у сфері торгівлі, громадського
харчування та послуг" визначено, що реєстратори розрахункових операцій та
розрахункові книжки не застосовуються при продажу товарів (наданні послуг)
суб'єктами підприємницької діяльності - фізичними особами, оподаткування
доходів яких здійснюється  відповідно до
законодавства з питань оподаткування суб'єктів малого підприємництва (в тому
числі шляхом отримання свідоцтва про сплату єдиного податку), якщо такі суб'єкти
не здійснюють продаж підакцизних товарів (крім пива на розлив), за умови
ведення такими особами книг обліку доходів і витрат.

Пунктами 6 і 7
Указу Президента України від 03.07.1998 року №727 ( в редакції Указу від
28.06.1999 року №746) "Про спрощену систему оподаткування, обліку та
звітності суб'єктів малого підприємництва", ст. 11 Закону України
"Про державну підтримку малого підприємництва" передбачено, що
суб'єкт малого підприємництва, який сплачує єдиний податок, має право не застосовувати
електронні контрольно-касові апарати для проведення розрахунків із споживачами
та не є платником плати  за патенти
згідно із Законом України "Про патентування деяких видів підприємницької
діяльності".

Таким чином,
підприємець ОСОБА_1 не зобов'язаний використовувати реєстратор розрахункових
операцій та придбавати торговий патент при наданні послуг сауни, у зв'язку з
чим суд першої інстанції правильно скасував прийняті щодо цього рішення про
застосування штрафних (фінансових) санкцій.

Керуючись
ст.ст. 160, 195, 198, 200, 205, 206, 212, 254, п.п.6,7 Прикінцевих та
перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський
апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну
скаргу Державної податкової інспекції у м.Хмельницькому залишити без задоволення,
а постанову господарського суду Хмельницької області від 27.10.2006р. - без
змін.

Ухвала суду
апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційну
скаргу може бути подано безпосередньо до Вищого адміністративного суду України
протягом одного місяця з дня складення ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя

судді:

Віддрук. 4 прим.

1 - до справи

2 - позивачу

3 - відповідачу

4 - внаряд