ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" лютого 2007 р.                                                          Справа №  9/43"д"

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

при секретарі                                                             Ямковій О.О.,

за участю представників сторін:

від позивача: Козак О.О. - представника за довіреністю від 23.12.2006р.;

від відповідача: не з'явився,

від ДВС у Лугинському районі: Можарівської Н.В. - представника за довіреністю №938 від 14.02.2007р.,

розглянувши апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області, м.Житомир

на ухвалу господарського суду Житомирської області

від "28" вересня 2006 р. у справі №  9/43"д"  (суддя Алексєєв М.В.)

за позовом Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області, м.Житомир

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Липники", с.Липники Житомирської області

про розірвання договору купівлі-продажу державного майна від 11.12.2001р.№2042, повернення майна та стягнення 7673,65 грн. (скарга на дії ДВС у Лугинському районі),

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 28.09.2006р. у справі №9/43"д" визнано правомірними дії Державної виконавчої служи у Лугинському районі, запропоновано стягувачу повторно направити наказ №9/43"д" від 08.01.2003р. до виконавчої служби на виконання та здійснити авансування витрат на проведення заходів виконавчого провадження по стягненню суми боргу з ТОВ "Липники", а також зобов'язано Державну виконавчу службу у Лугинському районі прийняти виконавчий документ та провести всі необхідні дії по виконанню наказу.

Не погоджуючись з винесеною ухвалою, Регіональне відділення Фонду державного майна України по Житомирській області звернулось до суду з апеляційною скаргою від 16.10.06р. №03/4289, в якій просить її скасувати в частині визнання правомірними дій Державної виконавчої служи у Лугинському районі та пропозиції стягувачу повторно направити наказ №9/43"д" від 08.01.2003р. до виконавчої служби на виконання та  задовольнити вимогу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області про скасування постанови ДВС у Лугинському районі про повернення виконавчого документа стягувачеві від 09.08.2006р.

Апеляційну скаргу мотивовано порушенням норм матеріального права, про що, на думку скаржника, свідчить наступне:

- суд першої інстанції при розгляді скарги на дії ДВС у Лугинському районі залишив поза увагою те, що остання не виконала обов'язку, передбаченого ст.5 Закону України "Про виконавче провадження" стосовно  розгляду клопотання Регіонального відділення ФДМУ по Житомирській області (лист від 15.08.06р. №03/3305) з проханням забезпечити виконання рішення господарського суду Житомирської області від 17.12.02р. у справі №9/43"д" за рахунок інших витрат виконавчого провадження у зв'язку з відсутністю коштів на рахунках та відсутністю кошторисних призначень на витрати по виготовленню технічної документації на об'єкти нерухомості, чим було порушено права стягувача у виконавчому провадженні;

-  не врахував суд  й ту обставину, що всупереч приписам п.4 ст.40 Закону України "Про виконавче провадження" Регіональне відділення ФДМУ по Житомирській області не було попереджено державним виконавцем про повернення виконавчого документа, на адресу Регіонального відділення надійшло лише 01.08.2006р. повідомлення ДВС у Лугинському районі від 15.06.06р. №2028  про необхідність  проведення авансування витрат й зняття арешту з майна в разі ненадходження коштів, а тому постанова про повернення виконавчого документа суперечить вимогам законодавства;

- суд, зробивши висновок щодо правомірності дій Державної виконавчої служби у Лугинському районі та щодо зобов'язання стягувача здійснити авансування витрат на проведення заходів виконавчого провадження, не взяв до уваги приписи ст.ст.45,46 Закону України "Про виконавче провадження", за якими витрати органів державної виконавчої служби на організацію та проведення виконавчих дій щодо забезпечення примусового виконання рішень є витратами виконавчого провадження, що складаються з коштів виконавчого збору, стягнутого з боржника, авансового внеску стягувача, стягнутих з боржника витрат на проведення виконавчих дій, інших надходжень, а витрати на виготовлення технічної документації на об'єкти нерухомості повинні бути здійснені за рахунок виконавчого збору, який стягується з боржника у розмірі 10% від належної до стягнення суми, або ж за рахунок інших надходжень виконавчої служби, до того ж, ст. 48 Закону України "Про виконавче провадження" передбачає, що стягувач може за погодженням із державним виконавцем внести на депозитний рахунок відповідного відділу певну грошову суму для здійснення необхідних витрат або для покриття їх частини, отже, вищевикладене свідчить про те, що фінансування останніх може бути здійснене за рахунок інших надходжень, а не виключно за кошти стягувача.

Представник позивача (стягувача) у судовому засіданні підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги.

ДВС у Лугинському районі у відзиві на апеляційну скаргу №937 від 14.02.2007р. та його представник в судовому засіданні вказали, що не погоджуються з доводами апеляційної скарги, вважають ухвалу господарського суду Житомирської області обгрунтованою та такою, що відповідає чинному законодавству, й просять останню залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, зазначивши, що:

- статтею 62 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що у разі відсутності документів, що характеризують об'єкт нерухомості, у зв'язку з чим його неможливо підготувати до реалізації, виготовлення таких документів здійснюється у встановленому порядку за рахунок коштів стягувача, а якщо стягувач у 20-денний строк з дня одержання відповідного повідомлення державного виконавця, не авансує витрати на виготовлення документів, що характеризують об'єкт нерухомості, арешт з нього знімається, таким чином, даною нормою передбачено обов'язок стягувача авансувати витрати;

- у відповідності до ст.40 Закону України "Про виконавче провадження" у разі, якщо стягувач перешкоджає провадженню виконавчих дій або не здійснює авансування витрат на проведення виконавчих дій, якщо їх авансування передбачено цим Законом, незважаючи на попередження державного виконавця про повернення йому виконавчого документа, виконавчий документ, прийнятий державним виконавцем до виконання, за яким стягнення не провадилося або було проведено частково, повертається стягувачеві;

-вимоги, передбачені ст.40 Закону України "Про виконавче провадження", ДВС у Лугинському районі було дотримано, про що свідчить повідомлення Регіонального відділення ФДМУ по Житомирській області від 15.06.2006р. №2028 про необхідність авансування виконавчих дій  та попередження від 28.07.06р. №3135 про повернення виконавчого документа без виконання в разі непроведення авансування витрат, а тому  постанову про повернення виконавчого документа від 09.08.2006р. винесено з дотриманням чинного законодавства.

Відповідач (боржник) - Товариство з обмеженою відповідальністю "Липники" свого представника в судове засідання не направило, відзиву на апеляційну скаргу не подало.

Враховуючи, що про час та місце розгляду апеляційної скарги відповідач -        Товариство з обмеженою відповідальністю "Липники" був повідомлений своєчасно та належним чином (ухвалу Житомирського апеляційного господарського суду від 25.01.2007р. про відкладення розгляду справи та призначення засідання суду на 15.02.2007р. надіслано на адреси учасників процесу рекомендованою кореспонденцією, про що свідчить реєстр відправки рекомендованої кореспонденції Житомирського апеляційного господарського суду від 30.01.2007р.), а також з огляду на положення ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, колегія суддів вважає, що нез'явлення в судове засідання представника відповідача не перешкоджає переглядові справи за наявними в ній матеріалами.

Вислухавши представників позивача (стягувача) та ДВС у Лугинському районі, дослідивши наявні матеріали справи, обговоривши  доводи апеляційної скарги, перевіривши  дану  судом першої інстанції юридичну оцінку обставин справи та  повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 17.12.02р. у справі №9/43 "д" задоволено позов Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області, м.Житомир до Товариства з обмеженою відповідальністю "Липники", с.Липники Житомирської області про розірвання договору купівлі-продажу державного майна від 11.12.2001р. №2042, повернення майна та стягнення 7673,65 грн. (а.с.36-37).

На виконання рішення господарського суду Житомирської області  видані накази №9/43"д" від 08.01.03р. (а. с. 40-42).

Стягувач (Регіональне відділення Фонду державного майна України по Житомирській області) подав до відділу державної виконавчої служби Лугинського РУЮ наказ від 08.01.03р. №9/43"д" господарського суду Житомирської області про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Липники" на користь регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області 432,51 грн. пені та 7535,00 грн. неустойки.

30.01.03р. державний виконавець відповідно до статей 3, 18,  24 Закону України "Про виконавче провадження" прийняв постанову про відкриття виконавчого провадження, встановивши термін для добровільного виконання виконавчого документа до 06 лютого 2003 року (а.с. 46).

05.07.03р. Відділ державної виконавчої служби Лугинського РУЮ, здійснюючи примусове виконання виконавчих документів, постановою №2 об'єднав у зведене виконавче провадження  виконавчі документи про стягнення боргів з Товариства з обмеженою відповідальністю "Липники" (а.с. 63).

З метою вчинення примусового виконання державним виконавцем за актом серії АА №208964 від 17.05.05р. (а.с.61-62) описано й арештовано майно ТОВ "Липники".

Як вбачається з листа від 25.07.06р.  (а.с.49) Регіональне відділення Фонду державного майна України по Житомирській області звернулось до ДВС у Лугинському районі з проханням повідомити, які примусові заходи провадяться державним виконавцем з метою виконання рішення господарського суду Житомирської області.

01.08.2006р. (про що свідчить відтиск штампу вхідної кореспонденції) на адресу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області від ДВС у Лугинському районі  надійшло повідомлення №2028, датоване 15.06.2006р.      (а.с. 50), в якому остання зазначила, що  у зв'язку з відсутністю коштів та цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, відповідно до ст. 50 Закону України "Про виконавче провадження" було звернено стягнення на належне боржникові майно, а саме  описано приміщення відгодівельника, молоко блоку №1, молоко блоку №2, але за відсутністі документації, яка характеризує об'єкт нерухомості, неможливо підготувати його до реалізації. Крім того, цей лист містив пропозицію з посиланням на ст.62 Закону України "Про виконавче провадження" про необхідність авансування витрат на виготовлення документів й застереження щодо зняття ДВС арешту з даного майна в разі непроведення Регіональним відділенням ФДМУ по Житомирській області такого авансування у 20-денний строк.

15.08.06р.  Регіональне відділення Фонду державного майна України (лист від 15.08.06р. за №03/3305, а.с.51) повідомило виконавчу службу, що є державною установою, у якої відсутні кошти на рахунках та відсутні кошторисні призначення на витрати по виготовленню технічної документації на об'єкти нерухомості, в зв'язку з чим останнє невзмозі проавансувати вищезеначені витрати виконавчого провадження.

Проте, листом від 17.08.06р. за №3950 (а.с.52) Державна виконавча служба у Лугинському районі направила Регіональному відділенню Фонду державного майна України постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві, винесену  09.08.2006р. (а.с.53), зіславшись  на нездійснення останнім авансування витрат по виготовленню необхідних технічних документів.

01.09.06р., вважаючи, що Державна виконавча служба у Лугинському районі в порушення норм Закону України "Про виконавче провадження" винесла постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві від 09.08.06р., Регіональне відділення Фонду державного майна України по Житомирській області звернулося до суду зі скаргою на дії органу ДВС у Лугинському районі, в якому виклало вимогу скасувати постанову ДВС у Лугинському районі про повернення виконавчого документа стягувачеві від 09.08.06р. й зобов'язати ДВС у Лугинському районі здійснити виконавчі дії та виконати наказ господарського суду Житомирської області №9/43"д" від 08.01.03р.

За наслідками розгляду скарги судом першої інстанції, як зазначалося вище, винесено ухвалу, якою визнано правомірними дії Державної виконавчої служби у Лугинському районі, запропоновано стягувачу повторно направити наказ №9/43"д" від 08.01.2003р. до виконавчої служби на виконання та здійснити авансування витрат на проведення заходів виконавчого провадження по стягненню суми боргу з ТОВ "Липники", а також зобов'язано Державну виконавчу службу у Лугинському районі прийняти виконавчий документ та провести всі необхідні  дії по виконанню наказу.

Однак, колегія суддів відмічає наступне.

Регіональним відділенням ФДМУ по Житомирській області фактично оскаржуються дії ДВС  у Лугинському районі по винесенню 09.08.2006р. постанови про повернення виконавчого документа стягувачеві (а.с. 53).

Як вбачається з останньої, виносячи її, начальник ДВС в Лугинському районі послалась як на підставу повернення на ст.40 Закону України "Про виконавче провадження", при цьому зазначивши, що було встановлено необхідність виготовлення технічної документації, яка характеризує об'єкт нерухомості, й авансування цих робіт передбачене Законом України "Про виконавче провадження", а також відповідно до попередження №2028 від 15.06.06р.

Проте, статтею 40 Закону України "Про виконавче провадження" N 606-XIV від 21.04.99р., зокрема, її пунктом 4 передбачено, що виконавчий документ повертається стягувачеві у разі, якщо стягувач перешкоджає провадженню виконавчих дій або не здійснює авансування витрат на проведення виконавчих дій, якщо їх авансування передбачено цим Законом, незважаючи на попередження державного виконавця про повернення йому виконавчого документа.

Відповідно до ст. 45 Закону України "Про виконавче провадження" витрати органів державної виконавчої служби на організацію та проведення виконавчих дій щодо забезпечення примусового виконання рішень є витратами виконавчого провадження. Витрати виконавчого провадження здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та коштів виконавчого провадження, які використовуються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Кошти виконавчого провадження складаються з коштів виконавчого збору, стягнутого з боржника в порядку, встановленому статтею 46 цього Закону; авансового внеску стягувачів на проведення виконавчих дій згідно із статтею 48 цього Закону; стягнутих з боржника витрат на проведення виконавчих дій; інших надходжень, що не суперечать законодавству.

Статтею 48 Закону встановлено, що з метою забезпечення провадження виконавчих дій стягувач може за погодженням із державним виконавцем внести на депозитний рахунок відповідного органу державної виконавчої служби певну грошову суму для здійснення необхідних витрат або для покриття їх частини, якщо інше не передбачено цим Законом.

Частиною 5 статті 62 Закону визначено, що у разі відсутності документів, що характеризують об'єкт нерухомості, у зв'язку з чим його неможливо підготувати до реалізації, виготовлення таких документів здійснюється у встановленому порядку за рахунок коштів стягувача. Якщо стягувач у 20-денний строк, з дня одержання відповідного повідомлення державного виконавця, не авансує витрати на виготовлення документів, що характеризують об'єкт нерухомості, арешт з нього знімається.

Отже, наведені норми Закону України "Про виконавче провадження" (ст.ст.45, 46, 48) передбачають, що авансові внески є витратами виконавчого провадження, які можуть  бути  внесені на депозитний рахунок органу державної виконавчої служби лише за погодженням із стягувачем.

Стаття ж 40 названого Закону визначає як підставу  повернення виконавчого документа стягувачеві нездійснення стягувачем авансування витрат на проведення виконавчих дій в разі  прямої вказівки про необхідність такого авансування в Законі й за умови попередження державним виконавцем стягувача про повернення йому виконавчого документа.

Як вбачається з матеріалів справи, ДВС у Лугинському районі вважає, що саме невиконання РВ ФДМУ в Житомирській області приписів  ч.5 ст.62 Закону України "Про виконавче провадження" (непроведення авансування витрат на виготовлення документів, що характеризують об'єкт нерухомості для подальшої реалізації останнього) надали право ДВС повернути виконавчий документ.

Проте, суд зазначає таке.

Згадана частина 5 статті 62 Закону України "Про виконавче провадження" передбачає 20-денний строк для проведення авансування витрат на виготовлення документів, що характеризує об'єкт нерухомості, який обчислюється з дня  одержання  відповідного повідомлення державного виконавця, й, крім того, містить вказівку, що в разі неавансування витрат в зазначений строк, арешт з цього майна знімається.

Матеріали справи  містять повідомлення ДВС у Лугинському районі за №2028 від 15.06.06р. про необхідність авансування витрат на виготовлення документів у 20-денний строк, що характеризують об'єкти нерухомості, в сумі 3000,00 грн. для проведення оцінки та реалізації описаного майна, й також про зняття арешту з цього майна в разі непроведення авансування.

Однак це повідомлення було отримано Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Житомирській області лише 01.08.06р., про що свідчать штамп реєстрації вхідної кореспонденції на повідомленні (а.с.50) та витяги з книги вхідної кореспонденції останнього за липень- серпень 2006р. (а.с. 22 - 38)

Отже, 20-денний строк, встановлений для авансування витрат на виготовлення документів, мав би закінчитися лише 20.08.2006р. й у разі непроведення авансування державний виконавець вправі був би зняти арешт з майна.

Однак, Державна виконавча служба у Лугинському районі  09.08.06р. винесла постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві.

Одночасно, апеляційний суд також звертає увагу на таке.

ДВС у Лугинському районі не представила будь-яких доказів в підтвердження своєчасного надсилання повідомлення №2028, що датоване 15.06.2006р., й представник ДВС в судовому засіданні зазначила про те, що поштова кореспонденція надсилається службою простими листами (а не рекомендованими).

Крім того, колегія суддів відмічає й те, що попередження про повернення виконавчого  документа, обов'язкове направлення якого стягувачу як попереджувальний засіб вимагає п.4 ч.1 ст.40 Закону України "Про виконавче провадження", взагалі не було надіслано стягувачу всупереч наведених законодавчих норм.

До такого висновку суд прийшов, виходячи з наступного.

Постанова про повернення виконавчого документа стягувачеві від 09.08.2006р. (а.с. 53) містить вказівку на попередження №2028 від 15.06.2006р., хоча за таким вихідним номером та датою стягувачу було надіслано саме повідомлення (а.с. 50).

Попередження ж зареєстроване ДВС у Лугинському районі за вихідним №3135 28.07.2006р. й це вбачається з копії наданого в судове засідання представником ДВС самого попередження та витягу з журналу вихідної кореспонденції ДВС у Лугинському районі (а.с. 87-91), проте доказів надсилання його стягувачеві останньою представлено не було, а РВ ФДМУ по Житомирській області заперечило отримання такого попередження й огляд книги вхідної кореспонденції РВ ФДМУ по Житомирській області (витяг з книги міститься на а.с. 92- 138) свідчить про відсутність реєстрації такого документа в період після 28.07.2006р.

Підсумовуючи все наведене вище, апеляційний суд вважає дії ДВС  у Лугинському районі по винесенню постанови від 09.08.2006р. про повернення виконавчого документа (наказу господарського суду Житомирської області №9/43"Д" від 08.01.2003р.) незаконними.

Відповідно до ст.41 Закону України "Про виконавче провадження", якщо постанова державного виконавця, зокрема, про повернення виконавчого документа стягувачеві визнана судом незаконною, виконавче провадження підлягає відновленню у 3-денний строк з дня отримання ухвали суду.

З огляду на викладене, ухвалу господарського суду Житомирської області від 28.09.2006р. у справі №9/43"д"  в частині зобов'язання Державної виконавчої служби у Лугинському районі прийняти виконавчий документ та провести всі необхідні  дії по виконанню наказу слід залишити без змін, в решті ж ухвала підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст.101,103-106 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області (м.Житомир) задовольнити.

2. Скасувати пункти 1 та 2 ухвали господарського суду Житомирської області від 28.09.2006р. у справі №9/43"д".

3. Визнати постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві, винесену ДВС у Лугинському районі 09.08.2006р. щодо наказу№9/43"д" господарського суду Житомирської області від 08.01.2003р., незаконною.

4. В решті ухвалу господарського суду Житомирської області від 28.09.2006р. у справі №9/43"д" залишити без змін.

5. Справу №9/43"д" повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий - суддя:

судді::

Відрукувати 5 примірників:

1 - до справи,

2,3 - сторонам,

4 - ДВС у Лугинському районі,

5 - в наряд