КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.04.2007                                                                                           № 11/662

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:                              Шипка  В.В.

суддів:                                          Алданової  С.О.

Борисенко  І.В.

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - Тумко В.О. – (дов. № б/н від 27.09.2006р.)

від відповідача -Ярмола О.В. – (дов. № 10-2318/4258 від 25.09.2006р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державна податкова адміністрація України

на рішення Господарського суду м.Києва від 26.01.2007

у справі № 11/662 (Євсіков О.О.)

за позовом                               Спільне Українсько-Німецьке підприємство у формі ТОВ "Інфоком"

до                                                   Державна податкова адміністрація України

про                                                  стягнення 153692,64 грн.

ВСТАНОВИВ:

Спільне українсько – німецьке підприємство в формі товариства з обмеженою відповідальністю “Інфоком” звернулось до господарського суду м. Києва з позовом до Державної податкової адміністрації України про стягнення 153692,64 грн.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 26.01.2007р. у справі № 11/662 позовні вимоги задоволені повністю.

Стягнуто з Державної податкової адміністрації України на користь Спільного українсько-німецького підприємства в формі товариства з обмеженою відповідальністю „Інфоком” заборгованість у сумі 153.692,64 грн.

Стягнуто з Державної податкової адміністрації України  на користь Спільного українсько-німецького підприємства в формі товариства з обмеженою відповідальністю „Інфоком” 1.654,93 грн. судових витрат.

Відповідач, не погоджуючись з рішенням суду, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове, яким у позові відмовити повністю.

Від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши доводи скарги, перевіривши матеріали справи та зібрані у ній докази, колегія апеляційного господарського суду встановила наступне.

Між позивачем – Спільним українсько-німецьким підприємством в формі товариства з обмеженою відповідальністю „Інфоком” та відповідачем – Державною податковою адміністрацією України 07.06.2004 було укладено Договір про підключення відповідача до Інтернет — вузла Інфокому за технологією ТСР/ІР по виділеній лінії.

Зазначеним Договором були визначені такі умови надання послуг:

Пункт 1. (Предмет договору) Виконавець підключає Замовника до Інтернет - вузла Інфокому за технологією ТСР/ІР по виділеній лінії (далі - Послуги) з параметрами, наведеними у додатку 2 до цього Договору;

Підпункт 2.5. Вартість Послуги за цим Договором може бути скоригованою зокрема у разі прийняття нових законодавчих і нормативних актів, що впливають на вартість Послуги; якщо має місце скорочення асигнувань Державного бюджету України і видатки проводяться  з  урахуванням  обмежень бюджетних  асигнувань  (ст. 54  Бюджетного кодексу України). Перегляд  вартості  Послуги   обґрунтовується  розрахунками   і   оформлюється  Сторонами шляхом укладання Додаткових угод;

Підпункт 4.2.1. Замовник має право у будь-який час відмовитись від Послуги, попередивши про це Виконавця письмово за 30 днів до дати припинення отримання Послуги.

Пункт 5 (Гарантійні зобов’язання). Виконавець повинен забезпечити цілодобову, щоденну, технічну підтримку Послуги, що надається. Час роботи в Інтернет - не обмежується, обсяг передачі інформації - не обмежується. Доступ до мережі Виконавця 24 години на добу. Транзит трафіку Замовника до міжнародних з'єднань Виконавця – не лімітований;

Пункт 6 (Відповідальність сторін). За невиконання або неналежне виконання зобов'язань згідно пунктів 4.1. та 4.2. цього Договору Сторони несуть відповідальність згідно з чинним законодавством України. Сторони погодились, що невиконання ними належним чином  умов,  передбачених Договором, є підставою для дострокового розірвання Договору. Дострокове  розірвання. Договору та зміна його умов можливі за згодою Сторін;

Пункт 10 (Термін дії Договору). За цим Договором встановлюється такий термін дії: початок - з дня підписання цього Договору; закінчення - 31 грудня 2004 року. У випадку якщо за один місяць до кінця 2004 року жодна із Сторін не заявить про намір припинити дію цього Договору, то Договір вважається пролонгованим на наступний рік.

До вказаного договору сторонами було укладено угоду № 1 від 24.11.2004, в якій визначено загальну вартість послуги на 2004 рік (згідно з протоколом узгодження договірної ціни у розмірі 161.704,94 грн.).

Протягом 2004 року відповідач в повному обсязі отримав послуги та в повному обсязі їх оплатив, що підтверджується наявними матеріалами у справі (довідка позивача від 06.10.2006 по сплаті рахунків за надані телекомунікаційні послуги).

Матеріали справи свідчать, що на виконання укладеного договору № 2230 від 07.06.2004 (з додатковою угодою № 1 від 24.11.2004) відповідачу надавалися телекомунікаційні послуги також у 2005 році.

Факт отримання відповідачем телекомунікаційних послуг протягом вказаного часу підтверджується, зокрема, його листом № 6133/6128-5018 від 30.06.2005 до позивача про припинення надання телекомунікаційних послуг з липня місяця 2005 року.

Згідно з вказаним листом надання послуг було припинено позивачем з 01.07.2005. За період з січня по червень 2005 року відповідачеві було надано телекомунікаційних послуг на загальну суму в 153.692,64 грн., в тому числі в розрізі рахунків за відповідні місяці: Рахунок 501002230а від 04.01.2005 на суму 25615,44 грн.; Рахунок 502002230а від 01.02.2005 на суму 25615,44 грн.; Рахунок 503002230а від 01.03.2005 на суму 25615,44 грн.; Рахунок 504002230а від 01.04.2005 на суму 25615,44 грн.; Рахунок 505002230а від 04.05.2005 на суму 25615,44 грн.; Рахунок 506002230а від 01.06.2005 на суму 25615,44 грн.

Довідку позивача про сплату відповідачем рахунків за 2004-2005 рік та вказані несплачені рахунки долучено до матеріалів справи.

У зв'язку з фактичним припиненням надання телекомунікаційних послуг відповідачу у формі пред'явлення претензії було запропоновано здійснити розрахунок (сплатити вартість) отриманих послуг за період з січня місяця 2005 року по 31 червня 2005 року включно.

У відповіді на претензію позивача відповідач (вихідний № 9456/6/05-0116 від 30.09.2005) підтвердив, що отримував послуги протягом січня-червня 2005 року за договором № 2230 від 07.06.2004, однак їх вартість не оплатив, мотивуючи несплату отриманих телекомунікаційних послуг відсутністю пролонгації договору № 2230 від 07.06.2004 на 2005 рік через невиконання тендерних процедур.

Колегія суддів вважає таку відмову необґрунтованою, враховуючи наступне.

Пунктом 10.2 Договору № 2230 від 07.06.2004 сторони передбачили, що у випадку, якщо за один місяць до кінця року жодна із Сторін не заявить про намір припинити дію цього Договору, то Договір  вважається пролонгованим на наступний рік.

Оскільки жодна із сторін Договору не заявила про намір припинити дію цього Договору, суд вважає, що Договір № 2230 від 07.06.2004 був пролонгований на 2005 рік. На виконання цього Договору позивач надавав, а відповідач отримував телекомунікаційні послуги до 30.06.2005 включно, а саме: до моменту, коли відповідач листом № 6133/6128-5018 від 30.06.2005 попросив позивача припинити надання послуг з 01.07.2005.

Суд враховує посилання відповідача на ст. 2 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (надалі - Закон), згідно з якою у 2004 році послуги по наданню доступу до глобальної мережі Інтернет класифікувались як послуга зв'язку, та проведення тендерних процедур не потребувало.

Змінами і доповненнями, внесеними Законом України від 18.11.04 № 2188-IV до абзацу четвертого частини третьої статті 2 Закону, його дію було поширено на предмет закупівлі - Інтернет - послуга.

На думку відповідача, вказані зміни в законодавстві можна віднести до форс-мажорних обставин, котрі обумовлені в п. 7.1 п. 7 Договору, який передбачає, що сторони звільняються від часткового або повного виконання своїх обов'язків при настанні обставин юридичного форс-мажору (рішення органів державної влади).

Відповідач стверджує, що він письмово не повідомляв позивача про ситуацію, що виникла, оскільки вважав, що це є загальновідомий факт і не потребує додаткового повідомлення. Проте відповідно до умов Договору будь-яке повідомлення стосовно предмету договору повинно бути письмовим та обов’язковим (п. п. 7.2, 9.4 Договору).

При цьому відповідач стверджує, що виконувати надалі умови Договору він не мав повноважень в силу Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", оскільки відповідно до ст. 2 цього Закону визначено, що умови здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів можуть встановлюватися виключно цим Законом. Зміни до цього Закону вносяться не пізніше ніж за три місяці до початку нового бюджетного року.

Відповідно до вимог частини 1 статті 2 Закону обрання і проведення процедур закупівлі здійснюється на підставі затвердженого кошторису (програми, плану використання державних коштів) та річного плану державних закупівель.

У зв'язку з внесеними змінами та за відсутності затвердженого плану щодо проведення тендеру на закупівлю товарів, робіт і послуг, зокрема, закупівлі Інтернет - послуги на 2005 рік відповідачем тендер на закупівлю Інтернет послуг не проводився.

Відповідно до п. 3 ст. 34 Закону укладений договір вважається недійсним (нікчемним), якщо замовник не дотримався вимог частини другої статті 29 цього Закону; договір було укладено всупереч вимогам тендерної документації та визначеним у ній основним умовам, які повинні були бути обов'язково включені до договору про закупівлю; договір було укладено за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням вимог статей 41, 42, 8, 17, 181, 19, 26, 29, 291 цього Закону.

Враховуючи вищенаведене, відповідач стверджує, що пролонгація на підставі п. 10.2 р.2 Договору на наступний рік без врахування Закону не відповідала нормам чинного законодавства.

Однак, на думку колегії суддів, вказані висновки є помилковими, оскільки зміни та доповнення до Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", якими поширено необхідність тендерних процедур на закупівлю Інтернет-послуг, набули чинності з 11 січня 2005 року, тобто тоді, коли вже діяв пролонгований на 2005 рік згідно з п. 10.2 Договір.

Згідно із пунктом 10.2. Договір був пролонгований на 2005 рік і починаючи з 1 січня 2005 року вже був діючим договором, за яким фактично надавались позивачем та одночасно споживались відповідачем послуги доступу до мережі Інтернет.

Крім того, протягом всього часу, починаючи з 11 січня 2005 року і по 30 червня 2005 року включно, відповідач, отримуючи послугу доступу до Інтернет в такому ж обсязі, як і в 2004 році, не пропонував позивачеві взяти участь в тендерних процедурах щодо закупівлі Інтернет-послуг.

Наведені вище обставини свідчать про те, що позивач як юридична особа недержавної форми власності не є розпорядником державних коштів або замовником закупівель за державні кошти товарів чи послуг та не може нести відповідальність за відсутність факту проведення тендерних процедур.

Доказів того, що відповідач як розпорядник державних коштів створив тендерний комітет та забезпечив дотримання порядку про здійснення державних закупівель при виконанні Договору № 2230 суд не надано.

Протягом січня - червня 2005 року (включно) позивач надавав, а відповідач отримував послуги доступу до мережі Інтернет.

Відповідно до ч. ч. 1, 6, 7 ст. 179 ГК України майново-господарські  зобов'язання,  які   виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських      договорів, є  господарсько-договірними зобов'язаннями.

Суб'єкти  господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині  першій  цієї  статті, електроенергією, зв'язком, послугами залізничного та інших видів транспорту,  а  у випадках,  передбачених  законом, також інші суб'єкти зобов'язані укладати договори з усіма споживачами їхньої  продукції  (послуг).

Згідно зі ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші  учасники  господарських відносин  повинні  виконувати  господарські  зобов'язання належним чином відповідно до закону,  інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних   вимог  щодо  виконання  зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення  Цивільного  кодексу  України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів,  необхідних  для належного  виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Застосування  господарських  санкцій  до  суб'єкта, який порушив  зобов'язання,  не  звільняє  цього суб'єкта від обов'язку виконати  зобов'язання  в  натурі,  крім   випадків,   коли   інше передбачено   законом   або   договором,   або  управнена  сторона відмовилася від прийняття виконання зобов'язання.

Управнена  сторона  має  право не приймати виконання зобов'язання частинами,  якщо інше не передбачено законом,  іншими нормативно-правовими актами або  договором,  або  не  випливає  із змісту зобов'язання.

Зобов'язана сторона має право виконати зобов'язання достроково, якщо  інше не передбачено  законом,  іншим нормативно-правовим актом або договором, або не випливає із змісту зобов'язання.

Зобов'язана сторона має право відмовитися від виконання зобов'язання у разі   неналежного  виконання  другою  стороною обов'язків, що є необхідною умовою виконання.

Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву,  що  зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Управнена  сторона,  приймаючи  виконання  господарського зобов'язання,  на  вимогу  зобов'язаної  сторони  повинна   видати письмове  посвідчення  виконання  зобов'язання  повністю  або його частини.

Статтею 202 ГК України передбачено, що господарське зобов'язання припиняється:    виконанням, проведеним належним  чином; зарахуванням  зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов'язання; у разі поєднання управненої та зобов'язаної  сторін  в  одній  особі;  за  згодою  сторін;  через неможливість  виконання  та  в  інших  випадках,  передбачених цим Кодексом або іншими законами.

Статтею 901 ЦК України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника)  надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Положення цієї глави можуть застосовуватися  до  всіх договорів  про  надання  послуг, якщо це не суперечить   суті зобов'язання.

Відповідно до ст. 905 ЦК України строк договору про  надання  послуг  встановлюється  за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами.

Згідно зі ст. 907 ЦК України договір про  надання послуг може бути розірваний,  у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору,  в порядку та на підставах,  встановлених  цим  Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Порядок і наслідки розірвання  договору  про  надання  послуг визначаються домовленістю сторін або законом.

Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за  згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

У разі  односторонньої  відмови  від  договору  у  повному обсязі  або  частково,  якщо  право на таку відмову встановлено договором  або  законом,  договір  є  відповідно розірваним   або зміненим.

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 652 ЦК України якщо  сторони  не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання,   договір може бути розірваний, а  з  підстав, встановлених  частиною  четвертою  цієї  статті,  -  змінений за рішенням  суду  на  вимогу  заінтересованої  сторони  за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили  з  того,  що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин  зумовлена  причинами,  які заінтересована сторона  не  могла  усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання  договору  порушило  б  співвідношення  майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

У  разі  розірвання  договору  внаслідок  істотної   зміни обставин  суд,  на  вимогу будь-якої із сторін,  визначає наслідки розірвання  договору   виходячи   з   необхідності   справедливого розподілу  між  сторонами  витрат,  понесених  ними  у  зв'язку  з виконанням цього договору.

За статтею 653 ЦК України у  разі  зміни  договору  зобов'язання  сторін  змінюються відповідно до змінених  умов  щодо  предмета,  місця,  строків виконання тощо.

У разі  розірвання договору  зобов'язання сторін припиняються.

У разі зміни або  розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору,  якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з  моменту  набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Якщо  договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін,  друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Відповідно до ч. 2 ст. 205 ГК України у разі неможливості виконання  зобов'язання  повністю  або частково  зобов'язана  сторона  з метою запобігання невигідним для сторін майновим та іншим наслідкам повинна негайно повідомити  про це  управнену  сторону,  яка має вжити необхідних заходів щодо зменшення зазначених  наслідків.  Таке  повідомлення  не  звільняє зобов'язану сторону від відповідальності за невиконання зобов'язання відповідно до вимог закону.

Як встановлено судом, відповідач письмово не повідомляв позивача про ситуацію, що виникла, оскільки вважав, що це є загальновідомий факт і не потребує додаткового повідомлення. Однак такі дії відповідача суперечать вищенаведеним положенням законодавства, умовам самого Догвору, а укладений між сторонами  Договір № 2230 від 07.06.2004 був дійсним до  моменту, коли відповідач листом № 6133/6128-5018 від 30.06.2005 попросив позивача припинити надання послуг з 01.07.2005.

Також слід зазначити, що ціни на телекомунікаційні послуги за Договором № 2230 від 07.06.2004 (з додатковою угодою № 1 від 24.11.2004) "Про підключення до Інтернет-вузла Інфокому за технологією ТСР/ІР по виділеній лінії") на 2005 рік були запропоновані позивачем на початку січня 2005 року, виходячи із можливостей позивача надати знижки до цін, що діяли в 2004 році щодо Договору № 2230.

Відповідач в особі Заступника Голови ДПА України В.М. Москаленко надіслав позивачу запит від 07.02.2005 за № 1042/6/28-5018 щодо ціни на послуги, які на той час в повному обсязі вже надавалися відповідачеві за вказаним договором. Факт надання послуг в повному обсязі підтверджується рахунками позивача за надані послуги та роздрукованими діаграмами інтенсивності обміну даними з використанням отриманих відповідачем каналів Інтернет-зв’язку, зафіксованими автоматичними технічними засобами на обох каналах (1024Кбт/с та 128 Кбт/с), що додані до матеріалів справи.

Ціна за надання повністю ідентичних телекомунікаційних послуг за договором № 2230 в грудні 2004 року становила 31.182 грн. без ПДВ. Починаючи з січня 2005 року і на наступні місяці 2005 року ціна без ПДВ за ці ж самі послуги складала 21.346,20 грн. або 18.585,00 грн. за канал 1024 Кбт/с і 2.655,00 грн. за Канал 128 Кбт/с, як це наведено в листі - відповіді позивача № 76 від 10.02.2005.

Наказом ВАТ Укртелеком № 253 від 29.06.2004, що діяв до травня 2005 року, були становлені такі ціни: 1024 Кбт/с – 18.833,5 грн. абонентської плати за місяць; 128 Кбт/с – 2.353,19 грн. абонентської плати за місяць.

Наказом ВАТ Укртелеком № 154 від 28.04.2005 були встановлені такі ціни: 1024 Кбт/с - 17515,16 грн. абонентської плати за місяць; 128 Кбт/с - 2189,40 грн. абонентської плати за місяць. Роздруківки тарифів із вказаних наказів ВАТ Укртелеком додано до справи.

Таким чином, ціни, що були встановлені ВАТ Укртелеком в першій половині 2005 року для ідентичних послуг доступу до Інтернет, відрізнялись від цін позивача на незначну величину, що свідчить про конкурентноздатність цін позивача та їх відповідність ринковим цінам на той час.

Згідно зі ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності  її  вини  (умислу  або  необережності),  якщо  інше  не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї  вини  доводить  особа,  яка   порушила зобов'язання. Правочин, яким  скасовується чи обмежується відповідальність за умисне порушення зобов'язання, є нікчемним.

Статтею 615 ЦК України передбачено, що у разі  порушення  зобов'язання  однією  стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом. Одностороння відмова від зобов'язання  не  звільняє  винну сторону від відповідальності за порушення зобов'язання. Внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов'язання  або воно припиняється.

Відповідно до ст. 617 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, звільняється   від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків  контрагентом  боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання,  відсутність  у  боржника необхідних коштів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку, що позовні вимоги про стягнення з Державної податкової адміністрації України суми заборгованості у розмірі 153.692,64 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За таких обставин, колегія вважає, що рішення Господарського суду м. Києва від 26.01.2007р. по даній справі відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної податкової адміністрації України залишитибез задоволення, рішення Господарського суду м. Києва у справі  № 11/662 від 26.01.2007р. залишити без змін.

Матеріали справи № 11/662 повернути до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя                                                                      Шипко  В.В.

Судді                                                                                          Алданова  С.О.

Борисенко  І.В.