КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.03.2007                                                                                           № 8/295

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:                              Губенко Н.М.

суддів:                                          Барицької  Т.Л.

Ропій  Л.М.

при секретарі:                     Дегтярюк Л.О.

За участю представників:

від позивача - Литвин Л.М. (довіреність № 230 від 07.11.2006);

від відповідача - Хорішко А.В. (довіреність № 2/06-юр від 01.08.2006);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Зв"язоктехсервіс"

на рішення Господарського суду м.Києва від 11.12.2006

у справі № 8/295 (Катрич В.С.)

за позовом                               Закритого акціонерного товариства "Київстар Дж.Ес.Ем."

до                                                   Товариства з обмеженою відповідальністю "Зв"язоктехсервіс"

про                                                  стягнення 104 266,25 грн.

Постанова прийнята 27.03.2007 у зв’язку з тим, що в судовому засіданні 22.03.2007 відповідно до ст. ст. 77, 99 ГПК України оголошувалась перерва.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду м.Києва від11.12.2006 у справі №8/295 позов задоволено частково в сумі 84 670,12 грн. Стягнуто з відповідача на користь позивача 75 656,37 грн. основного боргу, 9 013,75 грн. пені, 846,70 грн. державного мита, 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, відповідач подав до Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу та пояснення до неї, в яких просить скасувати рішення господарського суду першої інстанції і прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити у повному обсязі, оскільки вважає, що висновки господарського суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи і рішення прийняте господарським судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.

При прийнятті рішення господарський суд першої інстанції не врахував наявних з боку позивача порушень умов договору і не застосував до спірних відносин положення ст. 613 ЦК України щодо прострочення кредитора, які виключають підстави для застосування відповідних заходів господарсько-правової відповідальності до відповідача.

Договір не містить положень про строк його дії, протягом якого сторони можуть здійснити свої права та виконати відповідні обов’язки. Тобто, строк дії договору є невизначеним, а відповідні обов’язки за договором можуть бути виконані сторонами в будь-який час до припинення договору. Припинення ж договору в даному випадку може відбутись лише при повному виконанні сторонами всіх договірних зобов’язань або внаслідок розірвання договору. Відповідно до ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. За умовами п. 10.1. договору договір може бути розірвано у випадку консервації чи припинення будівництва об’єкту за рішенням позивача чи державних органів. Станом на час звернення з даним позовом рішення про консервацію або припинення будівництва об’єкту ні позивачем, ні державним органом не приймалось. Визначені умовами договору підстави для розірвання договору позивачем в односторонньому порядку відсутні. Разом з цим, ні в пред’явленій претензії, ні в позовній заяві позивач не порушував питання про розірвання договору. У відповіді ж відповідача на претензію йшла мова лише про можливість подальшого погодження умов припинення договірних відносин. Тобто, питання про припинення дії договору шляхом його розірвання сторонами вирішене не було. Договір до теперішнього часу не є припиненим і його сторони наділені можливістю виконувати обумовлені договором зобов’язання та здійснювати відповідні права, а тому вимоги позивача про повернення авансу є передчасними.

Крім того, відповідач вважає, що господарський суд першої інстанції, приймаючи рішення про стягнення з відповідача 9 013,75 грн. пені за період з 29.06.2005 по 29.12.2005 за невиконання останнім своїх зобов’язань за договором неправильно застосував норми матеріального права, оскільки відповідно до п. 3 ст. 549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання, тобто пеня могла бути стягнута лише у разі невиконання відповідачем грошових зобов’язань перед позивачем.

Також, відповідач не погоджується з тим, що господарським судом першої інстанції було стягнуто з відповідача судові витрати у повному обсязі, тоді як позов задоволено частково.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує проти доводів апеляційної скарги та зазначає, що у відповіді на претензію від 15.12.2005 № 54/1 відповідач визнав, що будівельні роботи не завершені, висловив згоду на розірвання договору та повідомив про свою готовність повернути залишок перерахованих авансом грошових коштів. Таким чином, договір був розірваний достроково за згодою сторін у зв’язку з порушенням відповідачем умов договору.

В судовому засіданні 22.03.2007 представник відповідача вдруге подав клопотання про зупинення провадження у даній справі до розгляду Господарським судом Дніпропетровської області пов’язаної із нею справи № 35/137-07 за позовом ТОВ ”Зв’язоктехсервіс” до ЗАТ ”Київстар Дж.Ес.Ем” про стягнення 14 400,00 грн.

Представник позивача заперечує проти задоволення клопотання представника відповідача.

Апеляційний господарський суд, розглянувши обґрунтованість клопотання представника відповідача, дійшов висновку про відмову в його задоволенні, оскільки підстави для зупинення провадження у даній справі до розгляду Господарським судом Дніпропетровської області справи № 35/137-07 за позовом ТОВ ”Зв’язоктехсервіс” до ЗАТ ”Київстар Дж.Ес.Ем” про стягнення 14 400,00 грн. досліджувались в ухвалі Київського апеляційного господарського суду від 13.03.2007 коли представником відповідача було вперше подано таке клопотання.

При розгляді апеляційної скарги апеляційним господарським судом були заслухані пояснення представників сторін, досліджені наявні матеріали справи та встановлено наступне.

Позивач подав до господарського суду першої інстанції позов про стягнення з відповідача 104 266,25 грн. збитків, спричинених позивачу неналежним виконанням відповідачем зобов’язань, за укладеним між ними договором № 15-09/04 від 16.05.2005 по проектуванню і будівництву базової станції ZAP в селі Дніпровка Каменка-Дніпровського району Запорізької області  з виготовленням і монтажем щогли Н = 40 м. та зі здачею об’єкта в експлуатацію. В ході розгляду справи в господарському суді першої інстанції позивач подав клопотання, в якому зменшив розмір позовних вимог, оскільки відповідачем були перераховані позивачу грошові кошти в розмірі 28 609,88 грн., та просив стягнути з відповідача збитки в розмірі 75 656,37 грн., що складаються із 66 642,62 грн. авансу перерахованого позивачем відповідачу та 9 013,75 грн. пені.

Як вбачається з матеріалів справи, 16.05.2005 між позивачем та відповідачем було укладено договір № 15-09/04 (далі – договір), відповідно до якого відповідач, як підрядник, зобов’язався власними і залученими силами та засобами здійснити проектування і будівництво базової станції ZAP в селі Дніпровка Каменка-Дніпровського району Запорізької області, з виготовленням і монтажем щогли Н = 40 м., зі здачею об’єкта в експлуатацію, а позивач, як замовник, зобов’язався прийняти і оплатити роботу у відповідності з умовами договору (п. 1.1. договору).

За умовами договору вартість робіт по договору складає 113 395,83 грн., крім того, ПДВ (20%) – 22 679,17 грн. Всього по договору 136 075,00 грн. (п. 2.1. договору).

Відповідно до п. 2.2. договору перед початком виконання робіт позивач перераховує відповідачу аванс в розмірі 70% суми, вказаної в п. 2.1. даного договору.

В матеріалах справи міститься платіжне доручення № 8949 від 31.05.2005 позивача, яке свідчить про перерахування останнім на рахунок відповідача попередньої оплати в сумі 95 252,50 грн. (136 075,00 грн. х 70%). Відповідач проти отримання від позивача вказаних грошових коштів не заперечує.

Пунктом 3.1. договору передбачено, що відповідач зобов’язується закінчити роботи по договору не пізніше 28.06.2005.

Як свідчать матеріали справи та не заперечує відповідач станом на 28.06.2005 відповідач своє зобов’язання щодо проектування і будівництва базової станції ZAP в селі Дніпровка Каменка-Дніпровського району Запорізької області з виготовленням і монтажем щогли Н = 40 м. не виконав.

Згідно із ст. 193 ГК України суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за замовленням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч. 2 ст. 849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Позивач 28.10.2005 направив відповідачу претензію № 31с-юр/05-56 з вимогою повернути перерахований ним аванс в розмірі 95 252,50 грн., оскільки станом на 28.06.2005 відповідач передбачені договором роботи не виконав, а це на думку позивача свідчить про те, що відповідач в односторонньому порядку відмовився від виконання зобов’язань за договором.

Зі змісту ч. 2 ст. 849 ЦК України слідує, що замовнику надається право відмовитися від договору і вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.

Однак, проаналізувавши претензію позивача № 31с-юр/05-56 від 28.10.2005 апеляційний господарський суд встановив, що з її змісту не вбачається відмови позивача від договору № 15-09/04 від 16.05.2005, а лише вказано про повернення відповідачем перерахованого позивачем авансу в розмірі 95 252,50 грн., у зв’язку з тим, що відповідач передбачені договором роботи станом на 28.06.2005 не виконав.

Отже, враховуючи, що позивач в претензії № 31с-юр/05-56 від 28.10.2005 від договору не відмовився, апеляційний господарський суд вважає, що у позивача немає підстав для стягнення з відповідача збитків на підставі п. 2 ст. 849 ЦК України.

В матеріалах справи міститься лист відповідача № 54/1 від 15.12.2005 направлений позивачу у відповідь на вищевказану претензію, в якому відповідач визнав, що будівельні роботи ним в строк встановлений договором не виконані та повідомив про готовність, враховуючи відмову позивача від договору, повернути перерахований позивачем аванс з урахуванням утримання вартості виконаної частини робіт.

Позивач під час розгляду справи стверджував про те, що у листі № 54/1 від 15.12.2005 відповідач висловив згоду на розірвання договору, а тому договір є розірваним достроково за згодою сторін.

Апеляційний господарський суд з таким твердженням позивача не погоджується та вважає його безпідставним, оскільки воно ґрунтується на припущеннях, які фактично та документально не підтверджені. Так, у вказаному листі відповідач прямо не зазначає про намір розірвати договірні відносини та відмову від подальшого виконання будівельних робіт, а лише повідомляє про те, що будівельні роботи ним в строк встановлений договором не виконані. При цьому слід зауважити, що якби відповідач мав на меті достроково розірвати договір чи відмовитися від нього, він не був позбавлений такої можливості і міг прямо вказати про це у зазначеному листі.

Статтею 188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором; сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозицію про це другій стороні за договором; сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду; у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зміна або розірвання договору згідно із ст. 651 ЦК України допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

За умовами договору сторони погодили, що договір може бути розірваний достроково за згодою сторін, а також в порядку, передбаченому законодавством України. Договір може бути розірвано у випадку консервації чи припинення будівництва об’єкту за рішенням позивача чи державних органів (п. 10.1. договору).

Оскільки сторони домовилися, що договір може бути розірваний достроково за згодою сторін чи у випадку консервації чи припинення будівництва об’єкту за рішенням позивача чи державних органів, то про розірвання договору за згодою сторін мала б бути підписана позивачем та відповідачем відповідна угода, а у випадку розірвання договору у випадку консервації або припинення будівництва об’єкту за рішенням позивача чи державних органів мало б бути відповідне рішення позивача чи державних органів. Однак, в матеріалах справи угода про розірвання договору за згодою сторін або рішення позивача чи державних органів про консервацію або припинення будівництва об’єкту відсутні. Немає в матеріалах справи і рішення суду, яким би договір був розірваний в установленому законом порядку або визнаний недійсним.

Отже, апеляційний господарський суд вважає, що матеріалами справи не підтверджується розірвання укладеного між сторонами договору за згодою сторін, а тому, оскільки відповідно до чинного законодавства договір не може бути розірваний в односторонньому порядку, докази розірвання зазначеного договору чи визнання його недійсним в установленому законом порядку також відсутні, то є всі підстави стверджувати про чинність зазначеного договору.

Разом з тим, апеляційний господарський суд погоджується з твердженням відповідача про те, що на даний час сторони наділені можливістю виконувати обумовлені договором зобов’язання, оскільки строк дії договору невизначений і до цього часу договір не припинений, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 7 ст. 180 ГК України та п. п. 1, 2 ст. 631 ЦК України строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов’язання сторін, що виникли на основі цього договору; строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору.

Тобто, час, впродовж якого існують господарські зобов’язання сторін, що виникли на основі договору і протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору називається строком дії договору. Строк дії договору встановлюється сторонами цього договору.

Із умов укладеного між сторонами договору вбачається, що строк дії договору сторонами не визначений, а лише встановлений строк виконання зобов’язання (не пізніше 28.06.2005).

Відповідно до п. 1 ст. 598 ЦК України зобов’язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ст. 599 ЦК України зобов’язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Як свідчать матеріали справи та підтверджують сторони відповідач у встановлений сторонами строк належним чином своє зобов’язання щодо проектування і будівництва базової станції ZAP в селі Дніпровка Каменка-Дніпровського району Запорізької області, з виготовленням і монтажем щогли Н = 40 м. зі здачею об’єкта в експлуатацію не виконав.

З аналізу норм чинного законодавства вбачається, що строк дії договору обумовлює строк чинності зобов’язання, що виникло з цього договору. Якщо зобов’язання виконане сторонами достроково, припиняється й дія самого договору, але дія договору не припиняється доти, доки зобов’язання не буде виконано сторонами або одна із сторін не відмовиться від договору в порядку, передбаченому для зміни чи розірвання договору.

Оскільки відповідач свого обов’язку щодо проектування і будівництва базової станції ZAP в селі Дніпровка Каменка-Дніпровського району Запорізької області, з виготовленням і монтажем щогли Н = 40 м. зі здачею об’єкта в експлуатацію не виконав, то у відповідача на даний час існує зобов’язання щодо виконання такого обов’язку.

На підставі викладеного, апеляційний господарський суд приходить до висновку про те, що, оскільки строк дії договору сторонами не визначний, то договір діятиме доти, доки відповідач не виконає належним чином своє зобов’язання щодо проектування і будівництва базової станції ZAP в селі Дніпровка Каменка-Дніпровського району Запорізької області з виготовленням і монтажем щогли Н = 40 м. зі здачею об’єкта в експлуатацію або одна із сторін не відмовиться від договору в порядку, передбаченому чинним законодавством для зміни чи розірвання договору.

Таким чином, на підставі викладеного та матеріалів справи, апеляційний господарський суд вважає, що, оскільки позивач від договору не відмовився, як це передбачено п. 2 ст. 849 ЦК України, сторонами договір не розірвано, отже, договір є чинним і у відповідача існує обов’язок щодо проектування і будівництва базової станції ZAP в селі Дніпровка Каменка-Дніпровського району Запорізької області з виготовленням і монтажем щогли Н = 40 м. зі здачею об’єкта в експлуатацію, підстави для стягнення з відповідача збитків на підставі п. 2 ст. 849 ЦК України в розмірі перерахованого позивачем відповідачу авансу в сумі 66 642,62 грн. для виконання вказаних робіт відсутні.

Оскільки відповідач не виконав зобов’язання по закінченню робіт за договором 28.06.2005, позивач нарахував також відповідачу пеню за період з 29.06.2005 по 29.12.2005 в сумі 9 013,75 грн.

Відповідно до п. 11.1. договору за невиконання чи неналежне виконання умов договору винна сторона сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочки.

Пунктом 3.1. договору передбачено, що відповідач зобов’язується закінчити роботи по договору не пізніше 28.06.2005.

Згідно із п. 1 ст. 624 ЦК України якщо за порушення зобов’язання встановлено неустойку, то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.

З огляду на викладене, апеляційний господарський суд вважає, що господарський суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обґрунтованість вимог позивача щодо стягнення з відповідача 9 013,75 грн. пені за період з 29.06.2005 по 29.12.2005.

Однак, як вбачається з оскаржуваного рішення, господарським судом першої інстанції помилково стягнуто з відповідача пеню два рази, оскільки господарський суд першої інстанції стягнув з відповідача 75 656,37 грн. заборгованості в які позивачем вже було включено 9 013,75 грн. та окремо пеню 9 013,75 грн.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що з вини позивача відповідач не мав можливості виконати свої зобов’язання, апеляційний господарський суд не приймає до уваги, оскільки відповідно до ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. В даному випадку це стосується відповідача, який не надав суду доказів наявності вини позивача у не виконанні відповідачем своїх зобов’язань за договором.

Твердження відповідача про те, що висновок господарського суду першої інстанції про стягнення з відповідача пені за невиконання або неналежне виконання умов договору за період з 29.06.2005 по 29.12.2005 свідчить про неправильне застосування судом норм матеріального права, оскільки застосування пені до відповідача можливе лише тільки щодо невиконання відповідачем грошових зобов’язань перед позивачем, а відповідно до п. 3 ст. 549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання, апеляційний господарський суд не приймає до уваги, оскільки відповідно до п. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов’язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов’язання. За умовами договору відповідач мав виконати своє зобов’язання за договором у строк не пізніше 28.06.2005, але не виконав. У договорі встановлено, що за невиконання чи неналежне виконання умов договору винна сторона сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочки (п. 11.1. договору). Оскільки відповідач прострочив виконання свого зобов’язання позивач правомірно нарахував, а господарський суд стягнув з відповідача пеню за прострочення виконання зобов’язання за період з 29.06.2005 по 29.12.2005.

Відповідно до ст. 49 ГПК України розподіл господарських витрат при частковому задоволенні позову покладається на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки з відповідача підлягає стягненню пеня в розмірі 9 013,75 грн., то відповідно на відповідача покладається сплата державного мита у сумі 124,22 грн.

На підставі вищевикладеного та матеріалів справи, апеляційний господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення позову, у зв’язку з чим оскаржуване рішення підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 104, 105 ГПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду м.Києва від11.12.2006 у справі №8/295 змінити, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

”Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ”Зв’язоктехсервіс” (01032, м. Київ, вул. Комінтерну, 27, к. 304; юридична адреса 01001, м. Київ, Б. Хмельницького, 52-б, р/р 260023561 в АКБ ”Легбанк”, МФО 300056, ) на користь Закритого акціонерного товариства ”Київстар Дж.Ес.Ем” (юридична адреса: 03110, м. Київ, Червонозоряний проспект,  51; поштова адреса: 03113, м. Київ, вул. Дегтярівська, 53, р/р 6001 в КРУ КБ ”ПриватБанк”, МФО 321842, ) 9 013,75 грн. пені, 124,22 грн. державного мита та 14,05 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В іншій частині позову відмовити.”

Видачу наказів доручити Господарському суду м. Києва.

Справу № 8/295 повернути до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя                                                                      Губенко Н.М.

Судді                                                                                          Барицька  Т.Л.

Ропій  Л.М.