ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2007 р.

№ 26/364-06-7668

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючого
Владимиренко С.В.,

суддів:
Шевчук С.Р.,

Мележик Н.І.

розглянув касаційну скаргу
Товариства з обмеженою відповідальністю "Південбуд"

на постанову
Одеського апеляційного господарського суду від 12.12.2006р.

у справі
№26/364-06-7668 господарського суду Одеської області

за позовом
Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазифікація Південь"

до
Товариства з обмеженою відповідальністю "Південбуд"

про
стягнення 755007,65грн.

за участю представників:

-          позивача: Глазова О.В., дов. б/н від 12.04.2006р.;

-          від відповідача: Носенко І.І., дов. б/н від 22.02.2007р., Ісламгалєєва О.Г., дов. б/н від 22.02.2007р.

Встановив:

В серпні 2006р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Укргазифікація Південь" звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Південбуд" про стягнення збитків у вигляді неодержаного доходу на суму 755007,65грн., визначеного в аудиторському висновку Товариства з обмеженою відповідальністю аудиторської фірми "Наш аудит" від 31.07.2006р., внаслідок невиконання відповідачем умов договору підряду №20-01 від 19.07.2005р.

Рішенням господарського суду Одеської області від 27.09.2006р. у справі №26/364-06-7668 (суддя Никифорчук М.І.) у позові відмовлено. Скасовано міри по забезпеченню позову, прийняті ухвалою господарського суду від 07.09.2006р. по даній справі.

Не погоджуючись з вказаним  рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укргазифікація Південь" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 27.09.2006р. по справі №26/364-06-7668 і прийняти нове рішення, яким задовольнити позов та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Південбуд" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазифікація Південь" матеріальні збитки у сумі 755007,69грн., судові витрати –держмито у сумі 11325грн. та ІТЗ судового процесу у сумі 118грн., посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновку суду фактичним обставинам справи.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 12.12.2006р. у справі №26/364-06-7668 (колегія суддів у складі головуючого Мацюри П.Ф., суддів Андрєєвої Е.І., Ліпчанської Н.В.) апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазифікація Південь" задоволено, рішення господарського суду Одеської області від 27.09.2006р. у справі №26/364-06-7668 скасовано. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазифікація Південь" задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю „Південбуд” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазифікація Південь" збитки у вигляді неотриманих доходів 755007,69грн., витрати по сплаті держмита 7550,07грн. та ІТЗ судового процесу 118грн.

Позивач не скористався правом, наданим ст.1112 ГПК України, та не надіслав відзив на касаційну скаргу, що не перешкоджає касаційному перегляду оскаржуваної постанови апеляційного господарського суду.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю представників сторін матеріали справи та доводи скаржника, викладені у касаційній скарзі, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставини справи, застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права при прийнятті ними рішення та постанови, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

На підставі матеріалів справи судами попередніх інстанцій встановлено, що 19.07.2005р. між відповідачем (замовником) та позивачем (підрядником) був укладений договір підряду №20-01, згідно якого підрядник зобов’язався своїми силами і засобами на свій ризик виконати на замовлення замовника у відповідності до вимог ДНІП, ДБН, ТУ, діючих на території України та погоджених сторонами кошторисною документацією будівельно-монтажні роботи по улаштуванню підводного газопроводу високого тиску Р?0,6МПа загальною довжиною 15,8км. від ГРП „Кароліно-Бугаз” до залізничного мосту смт.Затока з будівельних матеріалів підрядника, а замовник зобов’язався    прийняти у встановлений договором термін якісно виконані роботи та оплатити їх в розмірі, на умовах і в порядку передбаченому даним договором.

Згідно п.п.2.1, 2.2 цього договору початок виконання робіт встановлений не пізніше 1.08.05р., а виконання не пізніше 30.11.05р., при умові додержання замовником терміну оплати та  передачі підряднику наступної документації, зокрема, робочого проекту, розробленого ліцензійною проектною організацією, що пройшов експертизу в ЕТЦ Держнагладохоронпраці, погоджений з усіма зацікавленими організаціями та зареєстрований в Одеській інспекції Держнагладохоронпраці; Дозволу Державного архітектурно-будівельного контролю на початок робіт; акту виносу траси газопроводу в натурі (на місцевість); Рішення виконавчого органу місцевої влади про надання тимчасового відводу земельної ділянки під будівництво газопроводу; Письмової згоди власників про тимчасове використання їх земельних ділянок під будівництво газопроводу.

Вартість робіт і порядок розрахунку сторони узгодили в розділі 3 цього договору, запровадивши в п.3.1, що вартість робіт по даному Договору з урахуванням матеріалів встановлюється на підставі динамічної ціни і складає 5000тис.грн., в т.ч. 833,33тис.грн. ПДВ, при цьому: вартість матеріалів складає 4200тис.грн., в т.ч. 700тис.грн. ПДВ; вартість робіт - 800тис.грн., в т.ч. 133,33тис.грн. ПДВ. У вартість робіт входять всі затрати підрядника необхідні для виконання робіт по даному договору, в тому числі пального, проживання та харчування працівників підрядника, а також всі витрати пов'язані з придбанням та доставкою матеріалів.

В п.3.2 цього договору  встановлено, що після підписання даного договору замовник сплачує підряднику вартість матеріалів в порядку та розмірі: 1-й етап оплати (за труби) 2000тис.грн., в т.ч. 333,33тис.грн. ПДВ, протягом 5-ти банківських днів з дати підписання договору; 2-й етап оплати - (за труби та інші матеріали) - 2200тис.грн., в т.ч. 366,67тис.грн. ПДВ, протягом 20 банківських днів з дати виконання першого етапу оплати зазначеного в п.3.2 даного договору. Крім того Замовник перераховує Підряднику в порядку попередньої оплати аванс в розмірі 30% вартості робіт, що становить - 240тис.грн., в т.ч. ПДВ 40тис.грн. Подальші розрахунки повинні здійснюватись після підписання актів виконаних робіт.

Пунктом 3.4 цього договору передбачені виключні обставини, за яких  відповідач мав право затримувати оплату робіт як то –недотримання позивачем строків виконання робіт, не усунення Підрядником недоліків або невідповідностей результату виконаних робіт умовам договору, вимогам ДБН та ТУ, які будуть виявлені у ході виконання робіт або на стадії їх приймання.

За умовами 5 розділу даного договору Підрядник зобов’язаний організувати виконання робіт у відповідності до погоджених відповідачем кошторисів, графіків виконання робіт по етапам, які додаються до даного договору, та наділений правом зупиняти почату роботу у разі порушення відповідачем своїх істотних зобов’язань за договором, забезпечити виконання усіх будівельних норм. Несе витрати по оплаті електроенергії, водопостачання, та інше. Погоджувати вартість матеріалів з замовником до моменту їх придбання у випадку перевищення вартості передбаченої в договірній ціні.

У розділі 8 зазначеного договору сторони узгодили відповідальність за  невиконання або неналежне виконання зобов’язань за даним договором підряду, де передбачено, що винна сторона іншій стороні, крім сплати штрафних санкцій, також відшкодовує збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження  її майна, неотриманні прибутки).

Відповідно до п.9 договору підряду №20-01 від 19.07.2005р. у випадку виникнення обставин непереборної сили (страйки, заколоти, пожежі, повені, війни, мобілізації, епідемії, саботажі, природні катастрофи, акти органів державної влади), перешкоджаючих будь-якій стороні виконати зобов’язання за цим договором, його дія продовжується на період дії непереборної сили.

Сторона, яка не може виконати зобов'язання за цим договором, зобов’язана негайно повідомити іншу сторону про настання та припинення обставин, перешкоджаючих виконанню зобов’язань за договором. У випадку  існування обставин непереборної сили більше трьох місяців проводяться  переговори з метою виявлення для них альтернативних способів виконання договору та досягнення відповідної домовленості. Обставини непереборної сили мають бути підтверджені документом, виданим торгово-промисловою Палатою України.

Відповідно до пунктів 11.1 та 11.2 зазначеного договору всі доповнення та зміни до договору дійсні тільки у разі, коли вони виконані в письмовій формі і підписані уповноваженими представниками сторін. Договір вступає у силу з дати підписання і діє до повного виконання сторонами своїх зобов’язань.

Відповідач листом №20 від 1.09.2005р. повідомив позивача, що виконати договір у вказаний термін неможливо, так як виникли обставини непереборної сили, а саме: неготовність робочого проекту та вимоги Овідіопольської райдержадміністрації до замовника укласти угоду про дольову участь у будівництві газопроводу Іллічівськ –АГРС-ГРП с. Кароліно-Бугаз.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції погодився з твердженням відповідача про відсутність з його боку порушень спірних договірних зобов’язань, оскільки вказані у листі відповідача №20 від 01.09.2005р. обставини є об’єктивними.

Приймаючи рішення у справі, місцевий господарський суд, розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, встановив, що позовні вимоги позивача не обґрунтовані та не доведені, аудиторський висновок Товариства з обмеженою відповідальністю аудиторської фірми "Наш аудит" від 31.07.2006р., на який посилається позивач в обґрунтування заявленої суми позову, судом першої інстанції не взятий до уваги у зв'язку з тим, що викладені у ньому обставини є неконкретними, немає чітко розрахованої суми збитків та обґрунтування їх заподіяння відповідачем позивачу.

Враховуючи викладене, а також те, що позивачем не доведено в ході судового розгляду справи завдання відповідачем позивачу збитків згідно ст.224 Господарського кодексу України, місцевим судом правомірно, з посиланням на ст.33 Господарського процесуального кодексу України, відмовлено в позові.

Поряд з цим, колегія суддів Вищого господарського суду України відзначає, що одним із основоположних принципів господарсько-правової відповідальності є право потерпілого суб’єкта господарювання (учасника господарських відносин) на відшкодування виниклих у нього збитків як заходу впливу на правопорушника у сфері господарювання в розумінні ч.2 ст.217 Господарського кодексу України.

Відповідно до ст.22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Згідно ст.623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Згідно ст.224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Тобто збитки не є санкцією заздалегідь визначеного розміру, а їх стягнення (відшкодування) передбачено на випадок будь-якого господарського правопорушення, якщо інше не передбачене законом. Крім того, розмір збитків, що виникли в результаті господарського правопорушення, тобто порушення учасником господарських відносин умов договору при виконанні взятих на себе зобов’язань, доводиться потерпілим суб’єктом господарювання. Для цього необхідно виконати певні розрахунки і підкріпити їх відповідними доказами, які беззастережно підтверджували б їх реальний розмір на визначену дату.

Відповідно до п.1 статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Слід зазначити, що неодержаний прибуток (неотриманий доход, упущена вигода) –це розрахункова величина втрати очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб’єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив би правопорушення.

Однак всупереч викладених  норм Цивільного та Господарського кодексів України суд апеляційної інстанції ототожнив "реальні збитки" з "упущеною вигодою", здійснивши стягнення з відповідача на користь позивача витрати, підтверджені плановою калькуляцією позивача на виготовлення труб обох діаметрів на підставі планової калькуляції (т.1 а.с.19, 20) із зазначенням, що правильність розрахунків вартості виготовлення труб підтверджується аудиторським висновком ТОВ Аудиторська фірма „Наш Аудит” (т.1 а.с.21) та бухгалтерськими довідками позивача про витрати на придбання сировини, її доставку, електроенергії, заробітної плати, процентів за кредитною угодою, тоді як позивачем заявлені вимоги про стягнення з відповідача збитків у вигляді неодержаних доходів (упущеної вигоди), а не реальних збитків.

Слід зазначити і про неправильне застосування судом апеляційної інстанції приписів ст.843 Цивільного кодексу України, якою передбачено право суду встановити ціну на основі цін, які застосовуються з урахуванням необхідних витрат, оскільки таке право надане суду у випадку, якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи, тоді як судом апеляційної інстанції встановлено визначення сторонами вартості робіт у розділі 3 вказаного договору підряду.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції, стверджуючи про небажання замовника, відповідача у справі, виконувати зобов’язання за договором підряду всупереч вимог ст.250 п.1 не зазначив нормативно-правового акту, в якому  міститься ця стаття.

Враховуючи викладене, рішення господарського суду Одеської області про відмову позивачу у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача збитків у вигляді неодержаних доходів є обґрунтованим та таким, що відповідає чинному законодавству України та матеріалам справи, тоді як апеляційний господарський суд наведеного не врахував та неправильно застосував зазначені норми матеріального права.

Враховуючи викладене, постанову суду апеляційної інстанції слід скасувати, з залишенням без змін рішення суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.1115, 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

1.          Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Південбуд" задовольнити.

2.          Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 12.12.2006р. у справі №26/364-06-7668 скасувати.

3.          Рішення господарського суду Одеської області від 27.09.2006р. у справі №26/364-06-7668 залишити без змін.

Головуючий
С. Владимиренко

Судді:

С. Шевчук

Н. Мележик