ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

22.03.07                                                                                           Справа  № 6/77-48

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді                                                                                Кордюк Г.Т.

суддів:                                                                                                        Давид Л.Л.

Мурська Х.В.

розглянувши апеляційну скаргу ПП «Пелікан»,м.Луцьк №153 від 28.09.2006р.

на рішення господарського суду Волинської області від 12.09.2006 р.

у справі №6/77-48

за позовом: ТзОВ «НЕП», м.Луцьк.

до відповідача: ПП «Пелікан»,м.Луцьк.

про стягнення 135720,01 грн.

за зустрічним позовом: ПП «Пелікан»,м.Луцьк.

до: ТзОВ «НЕП», м.Луцьк.

про стягнення 447 100 грн.

Представники: (довіреності в матеріалах справи)

Від позивача: Книш С.В.-адвокат.

Від відповідача: Гордієнко О.Ю.- представник.

Представникам сторін роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст.ст. 22 ГПК України.

Причини відкладення розгляду справи викладені в ухвалі Львівського апеляційного господарського суду від 16.11.2006 року.

В судовому засіданні 30.10.2006 року оголошувалася перерва до 16.11.2006 року.

В судовому засіданні 01.02.2007року оголошувалася перерва до 02.03.2007 року, яку було продовжено до 22.03.2007 року.

Рішенням Господарського суду Волинської області від 12.09.2006 року  у справі №6/77-48 задоволено частково позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю “НЕП”, м. Луцьк та стягнуто з Приватного підприємства “Пелікан”, м. Луцьк 135720,01 грн., в т.ч. 115 301,50 грн. основного боргу, 10 953,53 грн. пені, 5854,08 грн. індексу інфляції, 2457,40 грн. 3% річних, 1153,50 грн. штрафу та 1363,04 грн. витрат по сплаті державного мита, 118,00 грн. витрат за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу і 13000,00 грн. адвокатських послуг. Провадження у справі на суму 583,60 грн. припинено. У зустрічному позові  ПП  “Пелікан”, м. Луцьк  до ТзОВ “НЕП”, м. Луцьк про стягнення 100 000,00 грн. штрафу та 347 100,00 грн. пені відмовлено.

Суд мотивував рішення тим, що  свої зобов»язання   за договором  ТзОВ «НЕП»виконало, що підтверджується довідкою про вартість виконаних робіт за листопад 2005р., актами №№ 1,2,3,4,6 додатками №1,2 до акту №5 від 11.10.2005р., а відповідач ПП «Пелікан» свої зобов»язання відповідно до п.4.1 ,4.3 договору та ст. 882 ЦК України по прийманню виконаних будівельних  робіт не виконав, невідповідність актів виконаних робіт, довідок форми №1 КБ-3 не спростував, з врахуванням попередньої оплати 290 000 грн. сума бору за виконані роботи 115301,80 грн. підлягає стягненню в примусовому порядку.

За невиконання своїх зобов»язань по оплаті за виконані роботи, на підставі ст.625 ЦК України, п.6.3 договору та ст. 232 ГК України з замовника підлягають до стягнення річні в сумі 2457,40 грн., пеня в сумі 10953,53 грн., штраф в сумі 1153,50 грн. з розрахунку 1% від вартості  не прийнятих робіт на підставі п.6.5 договору.

Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову ПП «Пелікан», місцевий господарський суд виходив з того, що у зазначених вимогах ПП «Пелікан»не заперечує про проектно-кошторисну вартість  ремонтно-будівельних робіт на суму 390 0000 грн., яка відповідно до умов договору є попередньою, з вищенаведеної суми ПП «Пелікан»нараховує штраф та пеню, розрахунок який є суперечливим, не відповідає ні вимогам договору, ні фактичним обставинам  щодо фактичної кошторисної вартості проведених будівельних робіт.

Крім того, ПП «Пелікан»не враховує ту обставину, що на його адресу ТзОВ «НЕП»5.12.2005р. були направлені документи, що підтверджують факт виконання робіт та не спростовують тверджень ТзОВ «НЕП»про те, що на даний час  магазин за адресою: м.Львів, вул.Городоцька,168  експлуатується.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, ПП  “Пелікан” (відповідач по первісному позову) –надалі скаржник, подало апеляційну скаргу за №153 від 28.09.2006 року, в якій вважає оскаржуване рішення таким, що не ґрунтується на встановлених в судовому засіданні обставинах справи та прийняте з істотним порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісного позову про стягнення з ПП “Пелікан”,-135720,01 грн., в т.ч. 115 301,50 грн. основного боргу, 10 953,53 грн. пені, 5854,08 грн. індексу інфляції, 2457,40 грн. 3% річних, 1153,50 грн. штрафу та 1363,04 грн. витрат по сплаті державного мита, 118,00 грн. витрат за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу і 13000,00 грн. адвокатських послуг –відмовити, а зустрічний позов  ПП  “Пелікан”    до ТзОВ “НЕП” про стягнення 447100,00 грн., у тому числі 100 000,00 грн. штрафу та 347 100,00 грн. задоволити,  виходячи, зокрема, з наступного:

- місцевим господарським судом порушено норми процесуального права, оскільки справу  розглянуто за відсутності відповідача і безпідставно відхилено клопотання про відкладення розгляду справи;

-судом не взято до уваги доводи ПП «Пелікан»щодо неякісного виконання робіт і висновок суду, що роботи виконані відповідно до умов договору, не відповідають фактичним обставинам справи;

-судом невірно зроблено висновок, що проектно-кошторисна документація не потрібна, в той  же час надає оцінку кошторису (договірній ціні), долученого ТзОВ «НЕП»до справи і вказує, що його  наявність підтверджується  доповідною запискою начальника будівельної дільниці Столярчук В.П.;

-не відповідає обставинам справи висновок суду щодо погодження сторонами  додаткового замовлення робіт та угоди про продовження строку виконання робіт, оскільки консультант з економічних питань Іваненко І.Б. не має права  набувати права і обов»язки  ПП «Пелікан»;

- судом невірно зроблено висновок, що копія довідки про вартість виконаних  підрядних робіт за листопад 2005 р. підтверджує вартість виконаних робіт, оскільки начальник юридичного відділу Зубаченко Ю.В. не наділений повноваженнями здійснювати приймання-передачу виконаних робіт;

-судом не надано оцінки  доказам ПП «Пелікан»і переданому ТзОВ «НЕП»разом з листом-вимогою від 13.12.22005р. акту з претензіями щодо якості виконаних підрядних робіт;

-судом зроблено невірний висновок щодо права підрядника на стягнення коштів згідно не підписаних замовником актів виконаних робіт, оскільки ні закон, ні умови договору не передбачають обов»язку замовника платити за неприйняті ним роботи;

-вимоги по зустрічному позову судом безпідставно відхилено, оскільки відповідальність у вигляді пені та штрафу, встановлена п.6.4 (за несвоєчасне виконання своїх зобов»язань) та п.6.7 договору і факт порушення підрядником умов договору підтверджено матеріалами справи.

ТзОВ “НЕП” (позивач по первісному позову) у своєму відзиві на апеляційну скаргу від 15.11.2006 року проти доводів скаржника заперечує та просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу ПП  “Пелікан” без задоволення, посилаючись на таке:

Між сторонами у справі укладено договір на виконання ремонтних робіт магазину, а не договір підряду на капітальне будівництво, а тому покликання апелянта на норми ст.875 ЦК України є безпідставні , ТзОВ «НЕП»виконало роботи в повному  обсязі на суму 389943,10 грн., а також додаткові роботи, які були погоджені замовником на суму 15942 грн., покликання ПП «Пелікан»на те, що між сторонами був складений твердий кошторис не відповідає дійсності, оскільки це суперечить п.3.1 договору, проектно-кошторисна документація була передана  працівником ТОВ «НЕП», що підтверджується  доповідною запискою Столярчук В.П. від 8.09.2005р.

Крім того, підтвердженням передачі кошторисної документації є те, що жодних заперечень до виконаних робіт та їх якості, а також строків виконання з боку ПП «Пелікан»не було, і залучення товариством субпідрядника (договір №2-09/05 від 8.09.2005р.) відповідає пункту 2.6 договору, а складання актів приймання виконаних робіт та довідок про їх вартість  відбулось відповідно до п.4.1 та 4.2 договору і ніяких порушень з боку підрядника не встановлено. Замовником, натомість, в порушення  умов договору та ст.882 ЦК України не здійснено приймання робіт та не проведено розрахунки за їх виконання, що є  порушенням договірних зобов»язань.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу та відзив на неї, заслухавши пояснення представників сторін в судовому засіданні, дослідивши правильність застосування  місцевим господарським судом при винесенні  оскаржуваного рішення  норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід  задоволити,   виходячи з такого:

Статтею 509 ЦК України встановлено, що зобов'язання є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку, при цьому зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Зі змісту ст. 11 ЦК України випливає, що цивільні права і обов'язки виникають з дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій  осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією  породжують цивільні права і обов'язки.

З матеріалів справи вбачається, що між сторонами укладеного договір №101 від 25.07.2005 року, відповідно до якого замовник (ПП  “Пелікан”) доручає, а підрядник (ТзОВ “НЕП”) зобов'язується на свій страх і ризик виконувати ремонтні роботи по ремонту магазину, що знаходиться за адресою: м. Львів, вул.. Городоцька, 168 відповідно до проектно-кошторисної  документації за завданням замовника, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. (п.1.2 договору).

01.06.2006 року ТзОВ “НЕП” звернулося до Господарського суду Волинської області з позовом про стягнення з ПП  “Пелікан” 117 038,75 грн. основного боргу, 10 357,11 грн. пені, 4 156,75 грн. інфляційних нарахувань, 1 635,33 грн. 3% річних, а всього 133 187,79 грн.

Причиною звернення з позовом було те, що ПП  “Пелікан” не виконує своїх зобов'язань, взятих за договором, акти виконаних робіт на суму 115 301,50 грн., в яку входять додатково виконані роботи на суму 15 942,00 грн. не підписує та їх вартість не оплачує.

Також ТзОВ “НЕП” 28.08.2006 року подало заяву про збільшення позовних вимог, в якій просить стягнути 115 885,10 грн. основного боргу, 10953,53 грн. пені, 5 854,08 грн. інфляційних нарахувань, 2457,40 грн. 3% річних, 1153,50 грн. штрафу, а всього 136303,61 грн., а також стягнути 1363,04 грн. витрат по сплаті державного мита, 118,00 грн. витрат за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 13000,00 грн. адвокатських послуг. (а.с.133-135 т.1).

В процесі розгляду даного спору ПП  “Пелікан” подало зустрічну позовну заяву (вх. №122 від 07.08.2006р.) (а.с.139-141), в якій просить стягнути з ТзОВ “НЕП” 100 000,00 грн. штрафу та 347 100,00 грн. пені за невиконання останнім зобов'язань щодо передачі проектно-кошторисної документації.

Крім цього, в зв'язку із сплатою ПП  “Пелікан” в процесі розгляду справи 583,60 грн. основного боргу (банківська виписка по особовому рахунку ПП  “Пелікан” від 04.09.2006р., а.с.192 т.1), позивачем по первісному позову подано клопотання (вх. №01-29/12772 від 12.09.2006р.) (а.с.169 т.1) про припинення провадження у справі в цій частині вимог

Згідно зі статтею 173 ГК України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим  учасником (учасниками) відносин в сфері господарювання на підставах, передбачених цим Кодексом, відповідно до якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, в тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінського-господарського  характеру  на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, тощо), або утриматись від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

За своєю правовою природою укладений між сторонами договір відноситься до договорів підряду на капітальне будівництво (ремонт, реконструкцію).

Підрядні відносини у капітальному будівництві регулюються нормами Господарського та Цивільного кодексів, а також Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. N 668.

Зокрема згідно із ст. 837 ЦК України   за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до положень  частини першої статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов’язується збудувати і здати у встановлений строк об’єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов’язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов’язок не покладається на підрядника, прийняти об’єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Тобто за договорами підряду оплачується не процес праці, а його конкретний (кінцевий) результат, який визначається після закінчення роботи і оформляється актом приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг), ціна, обсяги і перелік яких повинні відповідати погодженій сторонами проектно-кошторисній документації, на підставі яких і здійснюється виплата вартості виконаних робіт.

Підрядник зобов’язаний, зокрема, забезпечити ведення та передачу замовнику в установленому порядку документів про виконання договору підряду, інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов’язань за договором підряду, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення, виконувати належним чином інші зобов’язання, передбачені договором підряду, Цивільним  і Господарським кодексами України, Загальними умовами та іншими актами законодавства.

Статтею 9 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні”  та пунктом 1.2. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року N 88, встановлено що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Вказаними документами визначені обов’язкові реквізити первинних документів для надання їм юридичної сили.

Згідно з Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 18 “Будівельні контракти”, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 28 квітня 2001 року N 205, ступінь завершеності робіт за будівельним контрактом може визначатися за методами, наведеними у пункті 4, один із яких передбачає вимірювання та оцінку виконаної роботи.

З метою уніфікації та забезпечення однозначного підходу щодо відображення у звітності обсягів (вартості) виконаних будівельних робіт та розрахунків за виконані роботи, спільним наказом Держкомстату та Держбуду України від 21.06.2002 N 237/5 затверджено типові форми  “Акт приймання виконаних підрядних робіт” (типова форма N КБ-2в) та “Довідка про вартість виконаних підрядних робіт” (типова форма N КБ-3), застосування яких поширюються на будівельні підприємства та будівельні структурні підрозділи підприємств усіх видів економічної діяльності незалежно від форм власності, що виконують будівельні та монтажні роботи, роботи з капітального та поточного ремонту будівель і споруд та інші підрядні роботи.

Вказаним наказом встановлено, що застосування Акта приймання виконаних підрядних робіт (типова форма N КБ-2в) по будовах, будівництво яких здійснюється не за рахунок коштів державного бюджету, обумовлюється договором (контрактом) і є обов'язковим для господарюючих суб'єктів, які   належать до державного сектору економіки та здійснюють будівництво не за рахунок коштів державного бюджету .

Акт виконаних робіт складається підрядником (субпідрядником для генпідрядника) та представляється замовнику (забудовнику) і є основою для складання “Довідки про вартість виконаних підрядних робіт та витрат” (форма N КБ-3).

Типова форма  N КБ-3 поширюється  на  усі  будівельні  підприємства  та  будівельні структурні   підрозділи   підприємств   усіх   видів економічної діяльності  незалежно від форм власності,  що виконують будівельні та монтажні роботи,  роботи з капітального  та  поточного  ремонту будівель  і  споруд та інші підрядні роботи за рахунок усіх джерел фінансування.

Довідка за формою N КБ-3 складається для визначення вартості виконаних обсягів підрядних робіт і проведення розрахунків за виконані підрядні роботи з будівництва щомісячно фахівцями будівельного підприємства, якщо підприємством у звітному періоді виконувались будівельні та монтажні роботи, роботи з капітального та поточного ремонту будівель і споруд та інші підрядні роботи, незалежно від форми власності цього підприємства та джерел фінансування цих робіт, у двох примірниках і подається субпідрядником генпідряднику, генпідрядником-забудовнику.

Отже, зазначені вище документи первинного обліку визначення вартості та обсягів виконаних будівельно-монтажних, ремонтних та інших підрядних робіт  відповідно до статті 9 Закону України  від 16 липня 1999 року N  996-XIV  "Про  бухгалтерський облік  та  фінансову звітність   в  Україні"   фіксують  факти здійснення господарських операцій.

Обов’язковість ведення суб’єктами господарювання первинного обліку під час здійснення будівельної діяльності встановлена, зокрема, положеннями статті 19 Господарського кодексу України.

Статтею 877 ЦК України встановлено, що підрядник зобов’язаний здійснювати будівництво та пов’язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов’язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов’язана надати відповідну документацію.

Відповідно до загальної частини Загальних умов кошторисом є зведені витрати, зведені кошторисні розрахунки, об’єктні та локальні кошторисні розрахунки, об’єктні та локальні кошториси, кошториси на окремі види робіт, кошториси на проектні та пошукові роботи, інші розрахунки витрат на будівництво, складені за встановленою формою, на основі яких визначаються кошторисна вартість будівництва і договірна ціна.

Витрати підприємства-будівельника вказуються в кошторисній документації (кошторисних нормативах), яка складається відповідно до ДБН Д.1.1.-1-2000 (Правила визначення вартості будівництва, затверджені наказом Державного комітету з будівництва та архітектури від 27.08.2000 р. N 174).

Відповідно до пп. 1.3.1 п. 1.3 розділу 1 ДБН Д.1.1-1-2000 кошторисні нормативи повинні забезпечувати достовірне визначення вартості будівництва.

Частиною першою статті 884 Цивільного кодексу України встановлено, що підрядник гарантує досягнення об’єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об’єкта відповідно до договору

Пунктом 1.2 укладеного між сторонами договору №101 від 25.07.2005 року визначено, що роботи виконуються відповідно до проектно-кошторисної документації, яку ТзОВ “НЕП” зобов'язалося у відповідності до п.5.1 цього договору передати замовнику - ПП “Пелікан” до 10.09.2005 року для затвердженя.

Пунктом 3.1 договору встанволено, що договірна ціна робіт, що доручені для виконання підрядника, попередньо на момент підписання становлить 390 000,00 грн. в т.ч. ПДВ 20% та може переглядатися сторонами з підстав, визначених п. 3.2 договору, зокрема в разі зміни обсягів і складу робіт з ініціативи замовника.

Договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда.

Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором.

Договором №101 від 25.07.2005 року не встановлено, що така договірна ціна не вважається твердою.

Відповідно до ДБН Д. 1.1-1-2000 “Правила визначення вартості будівництва” договірна ціна —це кошторис вартості підрядних робіт, за яку підрядна організація, визначена виконавцем робіт, згодна виконати об’єкт замовлення. Договірна ціна, розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об’єкту замовлення, та поточних цін на них.

Тверді договірні ціни встановлюються незмінними на весь обсяг будівництва і не уточнюються, за винятком випадків, зазначених у п. 3.3.3.2 ДБН Д. 1.1-1-2000. Взаєморозрахунки за обсяги виконаних робіт за твердою договірною ціною провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їхньої вартості, визначеної в договірній ціні (п. 3.3.9 ДБН).

Під цим оглядом “Акти приймання виконаних підрядних робіт” (типова форма N КБ-2в) складаються шляхом множення обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт, витрат ресурсів за ресурсними елементними кошторисними нормами на одиницю виміру та їхньої вартості у поточних цінах, що зазначено в розрахунках твердого кошторису (твердої договірної ціни).

Судом першої інстанції не здобуто доказів надання ТзОВ “НЕП” для затвердження ПП “Пелікан” проектно-кошторисної документації, як і не представлено таких доказів позивачем по первісному позову суду першої інстанці.

В матеріалах справи відсутній затверджений ПП “Пелікан” кошторис, що не дає підстав дійти висновку про те, що сторони визначили обсяги та перелік робіт, які підлягали виконанню за цим договором, а так само їх вартість у поточних цінах.

Долучені до матеріалів справи ТзОВ “НЕП”  Локальний кошторис 2-1-1, кошторис на сантехнічні роботи  та Договірна ціна на ремонтні роботи по магазину товарів для дітей “Пелікан” (а.с.170-189 т.1) не можуть бути належним доказом у справі, оскільки не затверджені  замовником будівництва –ПП “Пелікан” і фактично були подані в процесі розгляду даної справи в суді першої інстанції.

Згідно п.3 ст. 877 ЦК України підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв’язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов’язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов’язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника.

Якщо підрядник не виконав обов’язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв’язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об’єкта будівництва.

В свою чергу згідно ст.. 787 ЦК України, замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.

Проте в матеріалах справи відсутні докази погодження збільшення Договірної ціни, оскільки, як зазначено вище, такі зміни повинні відображуватися у кошторисній документації та бути погджені сторонами.

В матеріалах справи також відсутні докази того, що ТзОВ “НЕП” повідомляв ПП “Пелікан” про необхідність збільшення обсягів робіт та виконання в зв'язку із цим додаткових робіт, а також врегулювання цього питання сторонами в порядку, як це вимагається для укладення договорів (шляхом складання одного документа, обміну листами тощо) і таких доказів позивачем по первісному позову судам обох інстанцій не представлено.

Посилання ТзОВ “НЕП” на ту обставину, що таке погодження  мало місце в зв'язку із поставленням відмітки представників ПП “Пелікан” на видатковій накладній №РН-000116 від 26.10.2005р. та видатковій накладній №РН-0000123 від 01.11.2005 р. (а.с.46-47), судом апеляційної інстанції до уваги не приймається, оскільки відсутні повноваження особи, яка вчинила такі відмітки, на право визначати та встановлювати додаткові роботи за договором.

Порядок приймання виконаних підрядних робіт врегульований ст. 882 ЦК України та розділом 4 Договору №101 від 25.07.2005р.

Так, зігдно ч.1 ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, —етапу робіт, зобов’язаний негайно розпочати їх прийняття.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами (п.4.1 договору). У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об’єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Згідно п.4.3 договору замовник повинен прийняти виконані роботи не пізніше 5 календарних днів з моменту отримання акту про виконані роботи або в цей же строк надати причини відмови від підписання акту.

Як вбачається з матеріалів справи, вперше ТзОВ “НЕП” направило ПП “Пелікан” акти приймання виконаних підрядних робіт на суму  115 301,50 грн., в яку входять додатково виконані роботи на суму 15 942,00 грн. (а.с.14-40)  листом-вимогою від 05.12.2005р. №200/4 (а.с.58,59 т.1).

ПП “Пелікан” у своїй відповіді від 13.12.2005 року №240 повідомляла ТзОВ “НЕП” про відмову у підписанні цих актів, виходячи з завищення суми договору в односторонньому порядку, відсутності проектно-кошторисної документації по ремонту магазину, а також недоліки у роботі, які просило виправити.

У статті 33 ГПК України визначено правила розподілу тягаря доказування, згідно з якими кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Отже, кожна сторона повинна самостійно визначати предмет доказування, тобто коло фактів матеріально-правового значення, необхідних для вирішення справи по суті. На склад цих фактів вказує норма матеріального права, яка визначає права і обов’язки сторін у конкретній справі.

Позивач має добросовісно відповідно до вимог статті 22 ГПК України користуватися належними йому процесуальними правами у процесі доказування, а отже самостійно визначати та подавати необхідні докази для обґрунтування своїх заперечень. Відповідно до вимог статті 4-3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до статті 34 цього Кодексу господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Однак, як з'ясовано судом апеляційної інстанції, позивачем по первісному позову належних та беззаперечних доказів на підтвердження своїх позовних вимог, які б підтверджували, що виконані ним ремонтні роботи відповідають складу та обсягам згідно погодженої сторонами кошторисної документації, як і останньої,  надано не було ні суду першої інстанції, ані апеляційному суду, як і не подано підписаних сторонами актів виконаних робіт, з огляду на що місцевий господарський суд безпідставно зодоволив позовні вимоги по первісному позову, а тому рішення місцевого господарського суду в цій частині слід скасувати та в позові відмовити.

При цьому колегія суддів виходить з того, що позивач  не спростував доводів відповідача  про підставність відмови ним від підписання таких актів виконаних робіт.

Згідно  ст. 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до частини п’ятої статті 318 ГК України, договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати, зокрема, відповідальність сторін ( сплата неустойки (пені, штрафу), відшкодування збитків).

Згідно п.6.4 договору сторони визначили, що за несвоєчасне виконання своїх зобов'язань підрядчик сплачує замовнику штраф у розмірі 100 000,00 грн., а за порушення підрядчиком п. 5.1 цього договору, яким останній зобов'язався передати замовнику до 10.09.2005 року проектно-кошторсну документацію на затвердження –додатково сплачує штрафну неустойку (пеню) у розмірі від суми, вказаної в п. 3.1. договору за кожен день неналежного виконання, тобто від суми 390 000,00 грн.

Таким чином вимоги ПП “Пелікан” про стягнення з ТзОВ “НЕП”  100 000,00 грн. штрафу за непередання у встановлені строки йому кошторисної документації та 347000,00 грн. пені за прострочення виконання зобов'язань з надання такої документації відповідають умовам договору та не суперечать чинному законодавству, зокрема вказаним вище нормам ГК України про майнову відповідальність в разі невиконання чи неналежного виконання договірних зобов'язань.

При цьому колегія суддів зазначає, що право на стягнення і визначення розміру штрафних санкцій відповідно до умов договору та закону не є імперативними нормами і можуть  застосовуватися заявником як в повному обсязі, так і частково або ж взагалі останній вправі не вимагати таких стягнень, визначальним є лише той факт, щоб нарахування таких санкцій проводилося в межах позовної давності, а їх розмір не перевищував розмір, встановлеий договором та законом.

Заявлені ПП “Пелікан” зустрічні вимоги вказаним нормам відповідають, а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про підставність задоволення зустрічного позову.

З огляду на викладене, апеляційну скаргу слід задоволити,   рішення Господарського суду Волинської області від 12.09.2006 року  у справі №6/77-48 частково скасувати в частині задоволення первісного позову та відмови в задоволенні зустрічного позову і прийняти в цій частині нове рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовити, а зустрічний позов задоволити повністю та стягнути з ТзОВ “НЕП на користь ПП  “Пелікан” 100 000,00 грн. штрафу та 347 100,00 грн. пені, в решті частині рішення залишити без змін.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги та за розгляд справи в місцевому господарському суді віднести на ТзОВ “НЕП”.

Керуючись ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України,-

Львівський апеляційний господарський суд  ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу задоволити.

2.          Рішення  Господарського суду Волинської області від 12.09.2006 року  у справі №6/77-48 частково скасувати в частині задоволення первісного позову та відмови в задоволенні зустрічного позову. Прийняти в цій частині нове рішення. В первісному позові ТзОВ “НЕП”  про стягнення з ПП “Пелікан” 135720,01 грн., в т.ч. 115 301,50 грн. основного боргу, 10 953,53 грн. пені, 5854,08 грн. індексу інфляції, 2457,40 грн. 3% річних, 1153,50 грн. штрафу та 1363,04 грн. витрат по сплаті державного мита, 118,00 грн. витрат за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу і 13000,00 грн. адвокатських послуг - відмовити.

Зустрічний позов задоволити. Стягнути з ТзОВ “НЕП на користь ПП  “Пелікан” 100 000,00 грн. штрафу та 347 100,00 грн. пені.  В решті частині рішення суду залишити без змін.

3.          Судові витрати за розгляд апеляційної скарги та за розгляд справи в місцевому господарському суді покласти на ТзОВ «НЕП».

4.          Доручити місцевому господарському суду видати відповідний наказ.

5.          Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку.

6.          Справу  №6/77-48 повернути в Господарський суд Волинської  області.

Головуючий суддя                                                             Кордюк Г.Т.

Суддя                                                                                           Давид Л.Л.

Суддя                                                                                     Мурська Х.В.