ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2007 р.

№ 24/209

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючого
Владимиренко С.В.

суддів:
Шевчук С.Р.,

Мележик Н.І.

розглянув касаційну скаргу
Приватного підприємства "Тармон"

на постанову
Київського апеляційного господарського суду від 17.10.2006р.

у справі
№24/209 господарського суду м. Києва

за позовом
Товариства з обмеженою відповідальністю "МСБУД"

до
Приватного підприємства "Тармон"

про
стягнення 97487грн.49коп.

за участю представників:

-          позивача: Єгорова Т.О., дов. б/н від 22.01.2007р., Заблоцький В.А., дов. б/н від 27.12.2006р.,

-          відповідача: не з'явились

ВСТАНОВИВ:

У березні 2006р. позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "МСБУД" - звернувся до господарського суду з позовом до відповідача -Приватного підприємства "Тармон" - про стягнення пені в сумі 97487грн.49коп. за період з 20.08.2005р. по 06.02.2006р. В обґрунтування заявлених вимог позивач послався на те, що за договором №138/ПС-203-05 від 09.06.2005р. в редакції додаткових угод відповідач повинен був виконати підрядні роботи в строк до 20.08.2005р., але взяті на себе зобов'язання належним чином не виконав, оскільки роботи здав позивачу лише 06.02.2006р., у зв'язку з чим відповідно до ст.ст. 525, 526, 883 ЦК України відповідач повинен сплатити позивачу пеню у сумі 97487грн.49коп.

Рішенням господарського суду м. Києва від 06.06.2006р. у справі №24/209 (суддя Смілянець В.В.) позов задоволено частково. Стягнуто з Приватного підприємства "Тармон" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "МСБУД" пеню в розмірі 3742грн.70коп., державне мито у сумі 102грн. та 118грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що позивач оплатив відповідачу вартість будівельно-монтажних робіт із затримкою, що призвело до порушення строку початку виконання робіт; сума пені, що підлягає стягненню з відповідача, повинна обраховуватись від обсягу невиконаної роботи, а не від вартості спірного договору.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.10.2006р. у справі №24/209 (колегія суддів у складі головуючого Брайка А.І., суддів Бившевої Л.І., Розваляєвої Т.С.) апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МСБУД" задоволено. Рішення господарського суду міста Києва від 06.06.2006р. у справі №24/209 скасовано повністю. Прийняте нове рішення, яким позов задоволено повністю. Стягнуто з Приватного підприємства "Тармон" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "МСБУД" 97487грн. 11коп. пені, 974грн.88коп. витрат по оплаті державного мита, 118грн. витрат по оплаті інформаційно-технічного забезпечення судового процесу. Стягнуто з Приватного підприємства "Тармон" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "МСБУД" 487грн. 44коп. витрат по оплаті державного мита за подання апеляційної скарги. Накази на виконання даної постанови та поворотний наказ відповідно до ст.122 ГПК України доручено видати господарському суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що за договором №138/ПС-173-05 від 09.06.2005р., визнаним згідно із ч.1 ст.837 ЦК України договором підряду, позивач виконав належним чином свої зобов'язання щодо проведення попередніх оплат за матеріали та за монтажні роботи, тоді як відповідач свої зобов'язання за договором виконав лише 06.02.2006р. відповідно до наявних в матеріалах справи актів приймання виконаних підрядних робіт, а не в строк до 19.08.2005р., як передбачено п.2.1.1 вказаного договору, задовольнивши позовні вимоги про стягнення з відповідача пені за період з 20.08.2005р. по 06.02.2006р.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції не взяв до уваги твердження відповідача про те, що суму пені потрібно обраховувати, виходячи лише із вартості монтажних робіт, посилаючись на прострочення відповідачем виконання своїх зобов'язань за укладеним з позивачем договором №138/ПС-173-05 від 09.06.2005р., п.1.1 якого передбачено виконання субпідрядником робіт як по поставці матеріалів, так і по монтуванню, а пунктами 13.1 та 13.2 договору сторони визначили, що договірна ціна визначається і на витратні матеріали (додаток № 1) і на монтаж (додаток №2).

Крім того, судом апеляційної інстанції визнанні хибними посилання місцевого господарського суду на акт №1 від 12.09.2005р. як на доказ часткового виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором, тоді як на цьому акті відсутні підпис представника позивача і печатка позивача; акт містить посилання на договір №165/К-173-05 від 04.07.2005р., а в межах провадження по даній справі розглядаються правовідносини сторін за договором №138/ПС-173-05 від 09.06.2005р.

Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, Приватне підприємство "Тармон" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.10.2006р. у справі №24/209 та залишити в силі рішення господарського суду м. Києва, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України, ст.526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 09.06.2005р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "МСБУД" (генпідрядником) та Приватним підприємством "Тармон" (субпідрядником) укладено договір субпідряду №138/ПС-173-05 (тоді як суд першої інстанції в рішенні зазначив договір №138/ПС-203-05), відповідно до п.п.1.1, 1.2 якого субпідрядник зобов'язується на свій ризик, своїми силами і засобами на замовлення генпідрядника виконати і здати в установлений строк, визначений договором, на об'єкті адміністративно-побутовий корпус заводу м'ясних полуфабрикатів АТЗТ "Миронівський хлібопродукт" м. Миронівка Київської обл. наступні види робіт: поставку сандвіч-панелей та витратних матеріалів, монтування сандвіч-панелей та з'єднувальних планок, герметизація стиків; генпідрядник зобов'язується прийняти фактично виконані роботи і своєчасно здійснити їх оплату на умовах даного договору.

Відповідно до ст.838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до статті 839 ЦК України підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

В пунктах 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.2 цього договору зазначено, що термін поставки сандвіч-панелів, всіх витратних матеріалів, встановлених згідно із Додатком №1 до даного договору, на об'єкт складає не пізніше 40 днів з моменту перерахування на розрахунковий рахунок субпідрядника першої попередньої оплати в розмірі 40% від вартості матеріалів, вказаних в додатку №1 до даного договору. Друга попередня оплата в розмірі 50% від вартості матеріалів, вказаних в Додатку №1 до даного договору, перераховується на розрахунковий рахунок субпідрядника на підставі письмового підтвердження про готовність сандвіч-панелей до транспортування на будівельну площадку генпідрядника; остаточно розрахуватись за виконання робіт генпідрядник зобов'язується не пізніше семи робочих днів після завершення всіх робіт та передачі їх генпідряднику по акту приймання-передачі. Попередню оплату за проведення монтажних робіт в розмірі 30% вартості робіт, вказаних в Додатку №2, генпідрядник перераховує субпідряднику не пізніше сорока днів з дати перерахування першої попередньої оплати, вказаної в п.2.1.1 даного договору. Строк виконання монтажних робіт складає 70 днів з моменту перерахування генпідрядником замовнику першої попередньої оплати згідно із п.2.1.1 даного договору за умови забезпечення вільного доступу до місця виконання будівельних робіт та перерахування на розрахунковий рахунок субпідрядника попередньої оплати згідно із п.2.1.2 даного договору. Субпідрядник зобов'язується приступити до виконання робіт з дня перерахування першої попередньої оплати Генпідрядником на поточний рахунок субпідрядника згідно п.2.1.1 даного договору.

В п.10.1 цього договору зазначено, що даний договір вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє до повного виконання обов'язків сторін по даному договору та підписання акта державної (робочої) комісії з прийняття об'єкта в експлуатацію, затвердженого в установленому порядку, і до закінчення гарантійних строків, встановлених даним договором.

Згідно з додатком №1 до договору №138/ПС-173-05 від 09.06.2005р. загальна вартість сандвіч-панелей та витратних матеріалів для монтажу холодильних камер на об'єкті разом з ПДВ становить 1003763грн.94коп.

Відповідно до додатку №2 до вказаного договору договірна ціна на монтаж сандвіч-панелей та з'єднувальних планок для виконання монтажних робіт на будівництві холодильних камер на об'єкті разом з ПДВ становить 146360грн.08коп.

18.08.2005р. сторони уклали угоду про внесення доповнень до договору субпідряду №138/ПС-173-05, відповідно до якої вказаний договір доповнено п.7.7 наступного змісту: "Генпідрядник та субпідрядник дійшли до згоди, що у зв'язку з простроченням субпідрядником виконання робіт, генпідрядник відмовляється від частини договору, а саме: з субпідрядника знімаються обов'язки з виконання частини робіт щодо проведення монтування сандвіч-панелей та з'єднувальних планок, герметизації стиків, що передбачені додатком №2. З дати укладання даної угоди додаток №2 до даного договору втрачає свою силу і замість неї вступає в силу додаток №4, який є невід'ємною частиною даного договору. Субпідрядник зобов'язаний зменшити вартість виконання робіт по додатку №4 із розрахунку вартості всіх робіт, передбачених додатком №2, помноженої на 0,1% та на кількість днів прострочення зобов'язань по даному договору до дати підписання даної угоди. Подальше зменшення суми виконаних робіт по додатку №4 відбувається із розрахунку вартості всіх робіт, виконаних після підписання даної угоди і передбачених додатком №4, помноженої на 0,1% та на кількість днів прострочення зобов'язань по даному договору.".

У відповідності до умов додатку №4 договірна ціна на монтаж сандвіч-панелей та з'єднувальних планок для виконання монтажних робіт на будівництві холодильних камер на об'єкті разом з ПДВ становить 105561грн.17коп.

14.11.2005р. сторони уклали угоду №2 про внесення доповнень до договору субпідряду №138/ПС-173-05 від 09.06.2005р., відповідно до якої спірний договір доповнено, зокрема, п.13.3 наступного змісту: "Додаток №3. Протокол узгодження оплат по договору №138/ПС-173-05 від 09.06.2005р. Умови даного додатку мають перевагу над усіма іншими умовами договору №138/ПС-173-05 від 09.06.2005р.".

Згідно Протоколу узгодження оплат до договору субпідряду №138/ПС-173-05 від 09.06.2005р. (Додаток №3 до вказаного договору) суми оплати, які повинен здійснити генпідрядник, становлять: 10.06.2005р. - 396178грв.68коп.; 11.07.2006р. - 481668грн.37коп.; 26.08.2005р. - 31301грн.46коп.

Судом апеляційної інстанції зазначено, що 10.06.2005р. на виконання п.2.1.1 вказаного договору з додатком №1 до нього позивач перерахував на рахунок відповідача 40-відсоткову попередню оплату від вартості матеріалів, вказаних в додатку №1, що становить 401505грн.58коп. згідно виписки банку.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що оскільки попередня оплата на виконання п.2.1.1 вказаного договору була здійснена позивачем 10.06.2006р., то авансовий платіж в розмірі 30% від вартості монтажних робіт, у відповідності до умов п. 2.1.2 цього договору, позивач повинен був здійснити до 20.07.2005р., включно.

Суд апеляційної інстанції стверджував, що оскільки згідно із додатком №2 до вказаного договору вартість монтажних робіт становила 146360грн.08коп., 30% від вказаної суми дорівнювало 43908грн.02коп.

Виходячи з матеріалів справи, судом апеляційної інстанції встановлено, що 11.07.2005р. позивач перерахував відповідачу згідно виписки банку 476806грн.21коп., у т.ч. 30-ть відсотків передплати монтажних робіт у відповідності до умов додатку №4

Крім того, 26.08.2005р. позивачем перераховано відповідачу 31670грн. згідно виписки банку.

Разом з тим 14.11.2005р. сторони уклали угоду №2 про внесення доповнень до договору субпідряду №138/ПС-173-05 від 09.06.2005р., відповідно до якої спірний договір доповнено, зокрема, п.13.3 наступного змісту: "Додаток №3. Протокол узгодження оплат по договору №138/ПС-173-05 від 09.06.2005р. Умови даного додатку мають перевагу над усіма іншими умовами договору №138/ПС-173-05 від 09.06.2005р.".

На підставі додатку №3 до договору №138/ПС-173-05 від 09.06.2005р. суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що для належного виконання договірних умов позивач повинен перерахувати відповідачеві попередню оплату на загальну суму 909148грн.51коп. (396178грн.68коп. + 481668грн.37коп. + 31301грн.46коп.), а згідно виписок банку позивачем сплачено відповідачу 909981грн.79коп. На думку суду апеляційної інстанції викладене свідчить про належне виконання позивачем своїх договірних зобов'язань за вказаним договором щодо проведення попередніх оплат за матеріали та монтажні роботи.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що з врахуванням вимог п.2.1.3 договору №138/ПС-173-05 від 09.06.2005р. строк виконання монтажних робіт складає 70 днів з моменту перерахування генпідрядником замовнику першої попередньої оплати згідно із п. 2.1.1 даного договору - 10.06.2005р., а відтак 70-ти денний термін, протягом якого відповідач повинен був виконати свої зобов'язання за спірним договором, сплинув 19.08.2005р., тоді як докази виконання відповідачем підрядних робіт в строк до 19.08.2005р. в матеріалах справи відсутні, проте з наявних в матеріалах справи актів приймання виконаних підрядних робіт суд апеляційної станції встановив виконання відповідачем договірних зобов'язань лише 06.02.2006р.

При розгляді матеріалів справи суди попередніх інстанцій не прийняли до уваги тієї обставини, що, уклавши договір субпідряду, сторони тим самим взяли на себе відповідні обов’язки з одночасним набуттям певних прав. Права і обов’язки сторін (генпідрядника (замовника) і підрядника (субпідрядника) обумовлюються умовами договору, якщо інше прямо не передбачено законом.

Статтею 610 ЦК України встановлено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Відповідно до п.3 ст.611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Згідно із п.7.2 даного договору за порушення строків виконання робіт з вини субпідрядника останній сплачує пеню генпідряднику в розмірі 0,1% від невиконаного (недовиконаного) об'єму робіт за кожен день затримки, але не більше 10% від договірної ціни договору.

Під час розгляду справи апеляційний суд не взяв до уваги той факт, що предметом договору є індивідуалізований результат праці субпідрядника, який набуває тієї чи іншої матеріалізованої форми, оскільки робота виконувалась з матеріалів субпідрядника і повинна здаватися генпідряднику у вигляді, придатному для оцінки.

Зміст відповідальності субпідрядника (підрядника) передбачає сплату пені в розмірі 0,1% від невиконаного (недовиконаного) об’єму робіт за кожен день затримки, але не більше 10% від договірної ціни договору. Суд апеляційної інстанції помилково включив до вартості невиконаних робіт вартість матеріалів, що суперечить п.7.2 договору та ст.858 ЦК України. Судами попередніх інстанцій не враховано, що відповідальність підрядника (субпідрядника) повинна базуватись на загальних принципах цивільного права, зокрема: на принципі вини

Судами першої та апеляційної інстанцій не досліджено, чи складався сторонами у справі кошторис виконаних робіт, а відтак суди помилково ототожнили ціну договору з кошторисом, тому невірно дійшли висновку щодо суми заборгованості, на яку нараховується пеня.

Висновки суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог у сумі 3742,7грн., внаслідок врахування акту прийому-передачі робіт від 12.09.2005р. на суму 76774,66грн., в обґрунтування визначення обсягу недовиконаних робіт на суму 28786,51грн. (105561,17-76774,66), з якого підлягає нарахуванню пеня за період з 12.09.2005р. по 06.02.2006р., а також висновки суду апеляційної інстанції щодо правомірності здійсненого позивачем розрахунку суми пені за період з 20.08.2005р. по 06.02.2006р., виходячи з невиконаного (недовиконаного) об’єму робіт, є передчасними, оскільки судами не з'ясовано та не досліджено об’єм робіт невиконаний (недовиконаний), обумовлений зазначеним договором, період затримки виконання зазначених робіт, необхідні для розрахування пені, обумовленої п.7.2 даного договору. Крім того, судами попередніх інстанцій не з'ясовано та не досліджено суми боргу 1109325,11грн., на яку нараховувалася зазначена пеня, яка не відповідає даним, наведеним в акті приймання виконаних підрядних робіт за лютий 2006р. (а.с.24-26) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за лютий 2006р. (а.с.27), що свідчить про порушення судами попередніх інстанцій вимог статті 43 ГПК України щодо всебічного, повного та об'єктивного розгляду в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності. Поряд з цим, судами попередніх інстанцій не з’ясовано надання позивачем відповідачу акту №1 від 12.09.2005р. здачі робіт по вказаному договору для прийняття виконаних робіт та підписання зазначеного акту, не з’ясовано наявність трудових відносин сторін з Загребелюк М.М., підпис якого міститься на вказаному акті.

Колегія суддів Вищого господарського суду України бере до уваги, що скаржник в касаційній скарзі стверджує факт порушення судовою інстанцією не лише норм матеріального та процесуального права, а також і питання які, стосуються оцінки доказів, але оцінка доказів, на підставі яких судова інстанція дійшла висновку про встановлення тих чи інших обставин справи, здійснюється за внутрішнім переконанням суду і їх перевірка не віднесена до компетенції касаційної інстанції.

Колегія суддів Вищого господарського суду України, враховуючи вимоги ст.1117 Господарського процесуального кодексу України, відзначає, що перегляд у касаційному порядку судового рішення здійснюється касаційною інстанцією на підставі встановлених фактичних обставин справи та перевіряється застосування попередніми інстанціями норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Оскільки передбачені процесуальним законодавством межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені попередніми судовими інстанціями чи відхилені ними, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішення спору по суті, і в залежності від встановленого, правильно визначити норми матеріального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.1115, 1117, 1119 п.3, 11110-11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1.          Касаційну скаргу Приватного підприємства "Тармон" задовольнити частково.

2.          Рішення господарського суду м. Києва від 06.06.2006р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.10.2006р. у справі №24/209 скасувати.

3.          Справу №24/209 передати в господарський суд м. Києва на новий розгляд в іншому складі суддів.

Головуючий                                                            С. Владимиренко

Судді:                                                                           С. Шевчук

Н. Мележик