ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" березня 2007 р.                                                          Справа №  4/299-06

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Зарудяної Л.О.

суддів:                                                                        Вечірка І.О

Ляхевич А.А.

при секретарі                                                            Артемчук О.Я. , Кравчук Н.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: Тулпаров А.О. - директор (приймав участь в судовому засіданні 15.02.07р.) ;

від відповідача: Ланський А.В. - довіреність №164 від 14.02.2007р.

Плиненко О.В. - довіреність №287 від 01.03.2007р.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Смарт", м.Вінниця

на рішення господарського суду Вінницької області

від "01" листопада 2006 р. у справі №  4/299-06 (суддя Білоус В.В.)

за позовом Українсько-кіпрського товариства з обмеженою відповідальністю "Трофі-Електронікс", м.Луганськ

до Товариства з обмеженою відповідальністю " Телерадіокомпанія "Смарт", м.Вінниця

про стягнення 172224 грн. 76 коп.

та за зустрічним позовом Товаристваз обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Смарт", м.Вінниця

до Українсько-кіпрського товариства з обмеженою відповідальністю "Трофі- Електронікс", м.Луганськ

про повернення 118400грн. попередньої оплати

з перервою в судовому засіданні згідно ст.77 ГПК України з 15.02.2007р. по 02.03.2007р.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Вінницької області від 01.11.2006р. у справі №4/299-06 позов Українсько-кіпрського товариства з обмеженою відповідальністю "Трофі-Електронікс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Смарт" про стягнення 172224 грн. 76 коп. боргу за обладнання задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю  "Телерадіокомпанія "Смарт" на користь Українсько-кіпрського товариства з обмеженою відповідальністю "Трофі-Електронікс" 172224,76грн. боргу за обладнання, 1841грн. відшкодування судових витрат на державне мито та інформаційно-технічного забезпечення судового процесу.

В задоволенні  зустрічного позову ТОВ "Телерадіокомпанія "Смарт" до Українсько-кіпрського ТОВ "Трофі-Електронікс" про повернення 118400 грн. попередньої оплати відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Телерадіокомпанія "Смарт", м.Вінниця звернулось до Житомирського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісних позовних вимог відмовити та задовольнити зустрічний позов в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків обставинам справи.

Апеляційна скарга мотивована, зокрема, наступним:

- суд першої інстанції, приймаючи рішення у даній справі, дійшов помилкового висновку, що преюдиційне значення для вирішення спору має постанова Луганського апеляційного господарського суду від 17.01.2006р. у справі №6/2пд, оскільки висновки у справі №6/2пд не відповідають обставинам справи №4/299-06 з огляду на різний предмет спору у цих справах, різні позовні вимоги, різні підстави та докази;

- судом першої інстанції не застосовані норми ст.ст.666,670,693,849 ЦК України, які визначають ряд підстав, з яких ТОВ  "Телерадіокомпанія "Смарт" має право відмовитись від договору №5 від 27.04.2002р.;

- незважаючи на факт сплати відповідачем суми попередньої оплати, суд без будь-яких обгрунтувань відмовив відповідачу у задоволенні позовної вимоги щодо зобов'язання позивача повернути суму попередньої оплати та проігнорував доводи і докази відповідача стосовно відмови від договору №5 від 27.04.2002р.;

- не досліджено господарським судом факт розірвання договору №5 та не розглянуті доводи щодо того, що при укладенні договору відповідач розраховував, що до 10.07.2002р. позивач здійснить поставку і монтаж обладнання, яке зазначено в договорі, і буде мати можливість експлуатувати це обладнання належним чином. Але, внаслідок порушень з боку позивача, відповідач позбавлений такої можливості. Не може вважатись доведеним факт прийняття відповідачем робіт за договором, оскільки жодних документів на підтвердження цього відповідач не складав;

- не може бути взято до уваги акт прийому-передачі виконаних робіт від 11.08.2003р., оскільки відповідачем цей документ не підписано і до розгляду спору судовими інстанціями не отримано для ознайомлення;

- відсутні в матеріалах справи докази того, що відповідач експлуатує обладнання, яке є предметом поставки за договором №5 від 27.04.2002р. Крім того, суд першої інстанції неодноразово посилається на "Перелік заходів, необхідних для введення в експлуатацію системи "МИТРИС", наявність та зміст якого недвозначно вказують на неможливість експлуатації телерадіообладнання до здійснення позивачем ряду робіт. Вказані в переліку роботи по цей час не здійснені.

В судовому засіданні представники відповідача за первісним позовом підтримали доводи апеляційної скарги, рішення господарського суду Вінницької області від 01.11.2006р. вважають незаконним та необгрунтованим, просять його скасувати.

Представник позивача за первісним позовом заперечив проти апеляційної скарги, рішення вважає прийнятим відповідно до вимог чинного законодавства, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Вислухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Українсько-кіпрське товариство з обмеженою відповідальністю "Трофі-Електронікс" звернулось до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Смарт" про стягнення 172224 грн. 76 коп. боргу за обладнання, поставлене згідно договору №5 від 27.04.2002р. (а.с.3-5, т.1).

27.04.2002р. між УК ТОВ „Трофі-Електронікс" та ТОВ „Телерадіокомпанія „Смарт" був укладений договір №5 про поставку телерадіообладнання та шеф-монтаж телерадіоінформаційних мереж системи "ТРС-Трофі" (МИТРИС) (а.с.9-17, т.1).

Пунктом 1.1 договору сторони погодили, що він укладений з метою розширення інформаційного простору, наповнення його різноманітними національними та зарубіжними телевізійними програмами, забезпечення населення м. Вінниця і Вінницької області високоякісною продукцією. Сторони дійшли угоди щодо необхідності будівництва телерадіоінформаційних мереж на підставі технології "ТРС-Трофі" з можливістю підключення не менше 150000 абонентів і можливістю трансляції не менше ніж 28 каналів.

Згідно п. 1.2 договору, УК ТОВ "Трофі-Електронікс" зобов'язалось виготовити, поставити, провести шеф-монтаж (здійснення технічного керівництва і контролю за проведенням робіт і наземну модульну збірку обладнання), наладку і пуск в експлуатацію обладнання для будівництва „Мережі", а ТОВ "Телерадіокомпанія "Смарт" зобов'язалось його прийняти та оплатити.

Пунктом 4.2 договору №5 передбачено, що ТОВ "Телерадіокомпанія "Смарт" здійснює передоплату за обладнання у розмірі 45% від загальної вартості обладнання, після чого УК ТОВ "Трофі-Електронікс" протягом 37 днів з моменту отримання коштів на його поточний рахунок поставляє обладнання, яке є предметом договору, ТОВ "Телерадіокомпанія "Смарт" і при наявної будівельної готовності будівель і споруд, проводить шеф-монтаж обладнання за адресою - м. Вінниця, вул. Р. Скалецького, 72, пуско-налагоджувальні роботи та тестування обладнання, що підтверджується актом приймання-здачі виконаних робіт.

Пунктом 4.3.договору встановлено, що замовник здійснює оплату залишку вартості обладнання, яке є предметом даного договору, не пізніше 90 днів з моменту підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт. У випадку, якщо підписання акту приймання-здачі виконаних робіт буде неможливо здійснити в строки, передбачені п.4.2 даного договору, не з вини виконавця, а з вини замовника, то замовник зобов'язаний сплатити залишок вартості обладнання не пізніше 120 днів з моменту проведення оплати першої частини суми.

В якості попередньої оплати за договором № 5 від 27.04.2002р. ТОВ "ТРК "Смарт" 03.06.2002р. перерахувало УК ТОВ "Трофі-Електронікс" 118400 грн., а також 14.02.2003р. здійснило оплату обладнання в сумі 2964 грн. 60 коп., що стверджується платідним дорученням №46 від 03.06.2002р. та банківськими витягами(а.с.57,58, т.1, а.с.42, т.2).

Відповідно до додатку №1 до договору №5 від 27.04.2002р., загальна вартість обладнання складає 285097,08грн. (а.с.16, т.1). 45% від вказаної суми становить 128293,68грн., які відповідач зобов'язаний був перерахувати в якості попередньої оплати згідно пункту 4.2 договору. Однак, відповідач перерахував меншу суму - 118400грн.

Таким чином, має місце порушення зобов'язань зі сторони відповідача.

Оскільки відповідач перерахував суму передоплати в меншому розмірі, ніж встановлено договором, у позивача не виникло зобов'язання щодо поставки обладнання відповідачу.

Проте, незважаючи на це, УК ТОВ "Трофі-Електронікс" в період з 11.06.2002р. по 07.08.2002р. поставило ТОВ "ТРК "Смарт" обладнання системи "ТРС-Трофі" (МИТРИС) на загальну суму 295173 грн. 36 коп., що підтверджується накладними № 96 від 11.06.2002р. на суму 135037 грн. 68 коп., № 113 від 18.07.2002р. на суму 84396 грн., № 114 від 22.07.2002р. на суму 4989 грн. 60 коп., № 122 від 07.08.2002р. на суму 70750грн. 08 коп., довіреностями серії ЛАВ  № 466575 від 11.06.2002р., № 466577 від 18.07.2002р., № 466579 від 22.07.2002р., № 466580 від 07.08.2002р.

В подальшому за накладною ВП-0000001 від 17.12.2002р. на підставі довіреності серії НАЗ № 017344 на Тулпарова А.О. ТОВ "ТРК "Смарт" повернуло УК ТОВ "Трофі-Електронікс" товар на суму 1584 грн. (а.с.59-69, т.1, а.с.31-33,37, т.2).

Відповідно до ч.4 ст.612, ч.1 ст.613 ЦК України, прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора. Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він, зокрема, не вчинив дій, що встановлені договором.

З врахуванням викладених вимог закону, а також того, що відповідач не в повному обсязі виконав свої зобов'язання щодо здійснення передоплати за договором, колегія суддів вважає, що позивач не може вважатися таким, що прострочив поставку обладнання відповідачу.

Колегія суддів також вважає, що у даному випадку сторони своїми діями змінили умови договору щодо строків проведення розрахунків, а саме: перерахування залишку коштів від вартості обладнання.

Так, з огляду на те, що відповідач не в повному розмірі перерахував передоплату позивачу, а позивач, незважаючи на це, все ж таки поставив обладнання відповідачу в більш пізніший термін ніж 37 днів і відповідач прийняв його, то строк виконання зобов'язань щодо оплати залишку коштів від вартості обладнання є невизначеним.

У даному випадку пункт 4.3 договору не може бути застосований для визначення строку проведення розрахунків, оскільки його умови пов'язані з пунктом 4.2 договору щодо проведення передоплати, яка, як вже зазначалось вище, була перерахована не в повному розмірі.

Згідно ст.165 ЦК УРСР, чинного в період поставки обладнання, якщо строк  виконання зобов'язання не встановлений або визначений моментом витребування,  кредитор вправі вимагати виконання, а боржник вправі провести виконання в будь-який час. Боржник повинен виконати таке зобов'язання в семиденний строк з дня пред'явлення вимоги  кредитором, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із  закону,  договору або із змісту зобов'язання.

Така ж норма міститься в ч.2 ст.530 ЦК України.

26.03.2003р. позивачем на адресу відповідача була направлена претензія (вимога) за №16 на суму 172224,76грн., яка була отримана відповідачем, про що свідчить відповідь на претензію №091 від 23.04.2003р. (а.с.18-19,20, т.1).

Проте, вимога позивача не була задоволена відповідачем, в зв'язку з чим він правомірно звернувся з позовом до суду.

Що ж до непідписання відповідачем акту приймання-передачі виконаних робіт, складання якого сторони передбачили укладеним договором, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач, отримавши обладнання, використовуючи його, ухиляється від підписання акту приймання-передачі виконаних робіт.

Крім того, факт здійснення відповідачем користування отриманим обладнанням встановлений постановою Луганського апеляційного господарського суду у справі №6/2пд за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Смарт" до Українсько-кіпрського товариства з обмеженою відповідальністю "Трофі- Електронікс" про розірвання договору та стягнення 118400,00грн., залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України (а.с.150-152, 153-158, т.1).

Згідно ч.2 ст.35 ГПК України, факти, встановлені рішенням господарського суду  (іншого органу, який вирішує господарські спори) під час розгляду однієї справи, не  доводяться  знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

До того ж слід зазначити, що хоча договір №5 від 27.04.2002р. має ознаки як договору поставки так і договору підряду,  його умовами передбачена лише оплата вартості обладнання. За проведення робіт по монтажу, наладці, пуску в експлуатацію обладнання ніякої оплати договором не передбачено і позивачем пред'явлено вимогу лише щодо оплати вартості обладнання.

Борг відповідача (різниця між вартістю і оплатою) становить 172224,76грн.

Згідно з ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Отже, позовні вимоги про стягнення 172224 грн. 76 коп. є обґрунтованими, законними, що правомірно встановлено судом першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не досліджено факт розірвання договору №5 від 27.04.2002р., то колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що вказане питання не є предметом розгляду у даній справі. Вимога ТОВ "Телерадіокомпанія "Смарт" про розірвання цього договору була предметом розгляду у справі №6/2пд, про яку згадувалось вище. Постановою Луганського апеляційного господарського суду від 17.01.2006р., залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України, в задоволенні позовних вимог відмовлено (а.с.150-152, 153-158, т.1).

З врахуванням викладеного, доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу та не можуть бути підставою для скасування рішення в частині задоволення первісного позову.

26.10.2006р. ТОВ "Телерадіокомпанія "Смарт" звернулось до господарського суду Вінницької області із зустрічним позовом до Українсько-кіпрського товариства з обмеженою відповідальністю "Трофі-Електронікс" про повернення 118400 грн. попередньої оплати за договором  № 5 від 27.04.2002р. (а.с.85-86, т.2).

В обгрунтування своїх вимог товариство зазначило, що позивач порушив зобов’язання пункту 4.2 договору № 5 від 27.04.2002р., не здійснивши поставку  обладнання у строк, передбачений договором, а також не виконав інші свої зобов'язання за цим договором. Просить повернути попередню оплату з посиланням на ст.693 ЦК України.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 01.11.2006р. в задоволенні  зустрічного позову ТОВ "Телерадіокомпанія "Смарт" до Українсько-кіпрського ТОВ "Трофі-Електронікс" про повернення 118400 грн. попередньої оплати відмовлено (а.с.95-102, т.2).

Судовою колегією враховується наступне.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.80 ГПК України, господарський суд припиняє провадження у справі, якщо є  рішення  господарського суду або іншого органу, який в межах своєї компетенції вирішив  господарський  спір  між  тими  ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, господарським судом Луганської області розглядалася справа № 6/2пд за позовом ТОВ "Телерадіокомпанія "Смарт" до Українсько-кіпрського ТОВ "Трофі-Електронікс" про розірвання договору № 5 від 27.04.2002р., стягнення попередньої оплати, повернення товариством з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Смарт" Українсько-кіпрському товариству з обмеженою відповідальністю "Трофі-Електронікс" обладнання.

Так, з позовної заяви ТОВ "Телерадіокомпанія "Смарт" до УК ТОВ "Трофі-Електронікс" про розірвання договору вбачається, що крім вимоги про розірвання договору, ТОВ "Телерадіокомпанія "Смарт" ставило вимогу про стягнення передоплати з посиланням на ч.2 ст.693 ЦК України, обгрунтовуючи свою вимогу тим, що УК ТОВ "Трофі-Електронікс" порушило п.4.2 договору №5 від 27.04.2002р. та не поставило на протязі 37 днів обладнання, яке є об'єктом договору (а.с.113-114, т.1).

Отже, ТОВ "Телерадіокомпанія "Смарт" вже заявлялись вимоги до УК ТОВ "Трофі-Електронікс" про повернення передоплати, тобто про той же предмет та з тих же підстав, що і в зустрічному позові у даній справі.

Вказане також стверджується рішенням господарського суду Луганської області від 15.15.2005р., постановами Луганського апеляційного господарського суду та Вищого господарського суду України у справі №6/2пд (а.с.130-131, 150-152, 153-158, т.1). В задоволенні позовних вимог про повернення передоплати в розмірі 118400грн. відмовлено.

Таким чином, колегія суддів вважає, що провадження у справі за зустрічним позовом ТОВ "Телерадіокомпанія "Смарт" до Українсько-кіпрського ТОВ "Трофі-Електронікс" про повернення попередньої оплати в сумі 118400грн. має бути припинено на підставі п.2 ч.1 ст.80 ГПК України.

Враховуючи викладене, рішення суду першої інстанції необхідно скасувати в частині відмови в задоволенні зустрічного позову ТОВ "Телерадіокомпанія "Смарт" до Українсько-кіпрського ТОВ "Трофі-Електронікс" про повернення попередньої оплати в сумі 118400грн., провадження у справі в цій частині припинити. В іншій частині рішення необхідно залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 101,103-106 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "СМАРТ" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Вінницької області від 01 листопада 2006 року у справі №4/299-06  скасувати в частині відмови в задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Смарт" до Українсько-кіпрського товариства з обмеженою відповідальністю "Трофі-Електронікс" про повернення попередньої оплати в сумі 118 400грн. Провадження у справі в цій частині припинити.

В іншій частині рішення залишити без змін.

3. Справу №4/299-06 повернути до господарського суду Вінницької області.

Головуючий суддя:                                                              Зарудяна Л.О.

судді::

Вечірко І.О

Ляхевич А.А.

Віддрук. 4 прим.

1 - до справи

2,3 - сторонам

4 - в наряд