ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412)
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" січня 2007 р.
Справа № 8/3496-А

Житомирський апеляційний
господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

при секретарі
,

за участю представників сторін:

від позивача:     не з'явився,

від відповідачів:

- Виконавчого комітету Хмельницької
міської ради:

Олійник Г.М. - представник за
довіреністю від 16.10.2006р.,

- Управління житлово-комунального
господарства: не з'явився,

від третьої особи: Златогурський
В.О. - представник за довіреністю  від
29.11.2006р.,

розглянувши апеляційну скаргу
Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1, м. Хмельницький

на постанову господарського суду
Хмельницької  області

від "28" серпня 2006
р.  у справі № 8/3496-А ( суддя
А.Г. Степанюк )

за
позовом Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1,                 м. Хмельницький

до
- Виконавчого  комітету  Хмельницької міської Ради, м. Хмельницький

- Управління житлово - комунального
господарства, м. Хмельницький

за участю третьої особи, яка не
заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів -
Комунального підприємства " Хмельницькбудзамовник ",                    м. Хмельницький

про зобов'язання виконкому
Хмельницької міської ради та управління житлово-комунального господарства,  м.Хмельницький продовжити договір оренди
НОМЕР_1

ВСТАНОВИВ:

Постановою
господарського суду Хмельницької області від 28.08.2006р. у справі №
8/3496-А  відмовлено у позові  Суб'єкта
підприємницької діяльності
ОСОБА_1, м.Хмельницький до Виконавчого комітету Хмельницької міської
Ради, м.Хмельницький та до Управління житлово-комунального господарства,
м.Хмельницький, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на
предмет спору, на стороні відповідачів - Комунального підприємства
"Хмельницькбудзамовник", м.Хмельницький, про зобов'язання виконавчого
комітету Хмельницької міської ради та управління житлово-комунального
господарства м.Хмельницький продовжити договір оренди НОМЕР_1.

Суб'єкт
підприємницької діяльності  ОСОБА_1,
вважаючи, що при прийнятті постанови судом першої інстанції допущено порушення
норм матеріального права, не в повному обсязі з'ясовано обставини, що мають
значення для справи, звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій поставив
вимогу про скасування цієї постанови.

Мотивуючи
апеляційну скаргу, підприємець зазначив наступне:

- судом першої
інстанції не взято до уваги, що посилання Управління житлово - комунального
господарства у листі НОМЕР_2 на те, що продовження дії договору неможливе в
зв'язку із закінченням строку його дії та проведенням реконструкції
незавершеного будівництва, є безпідставними, оскільки в дійсності біля будинку
АДРЕСА_1 ведеться незаконне будівництво, підтвердженням чому є та обставина, що
дозвіл на початок будівельних робіт, наданий рішенням виконавчого комітету
Хмельницької міської ради №847 від 25.09.2003р., втратив чинність, так як
протягом двох років з дня надання цього дозволу КП "Хмельницькбудзамовник"
будівельні роботи не проводило;

- рішення
виконавчого комітету Хмельницької міської ради №140-А від 23.02.2006р.
приймалося без дотримання порядку, передбаченого ст.24 Закону України "Про
планування і забудову територій", на основі втратившого чинність рішення
№847 від 25.09.2003р.;

- судом не
враховано вимоги ст.17 Закону України "Про оренду державного та
комунального майна", якою передбачено, що після закінчення терміну
договору оренди орендар, який належним чином виконував свої обов'язки, має
переважне право, за інших рівних умов, на продовження договору оренди на новий
термін.

Виконавчий
комітет Хмельницької міської ради з апеляційною скаргою не погоджується,
зазначивши у запереченнях НОМЕР_8 на апеляційну скаргу, що термін дії договору
оренди, укладеного з позивачем, закінчився 14.05.2006р., а 22.05.006р. позивачу
було надіслано попередження про відмову від продовження договору оренди.

Крім того,
виконком стверджує, що доводи позивача про те, що                                 КП
"Хмельницькбудзамовник" протягом двох років з дня прийняття органом
місцевого самоврядування рішення про надання дозволу на будівництво житлового
будинку не розпочало будівельні роботи, не відповідають дійсності.

Управління
житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради також заперечило
проти апеляційної скарги, стверджуючи у відзиві НОМЕР_3 на апеляційну скаргу
(а.с.66), що відсутність відповіді виконавчого комітету Хмельницької міської
ради на заяву позивача не має наслідком пролонгації договору, як стверджує про
це позивач, оскільки виконком не є стороною договору найму.

Третя особа на
стороні відповідачів, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - КП
"Хмельницькбудзамовник" - свою позицію відносно доводів позивача,
вказаних в апеляційній скарзі, у письмовому вигляді не виклала.

Позивач або
його повноважний представник, а також представник відповідача - Управління
житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради в судове засідання
не з'явились. Про причини їх нез'явлення суд апеляційної інстанції не повідомлено.

Представник   виконкому
Хмельницької міської ради та
представник третьої особи в судовому засіданні заперечили проти доводів
позивача, вважаючи їх необґрунтованими. Стверджують, що правові підстави для
задоволення апеляційної скарги та скасування оскарженої постанови відсутні.

Зважаючи на ту
обставину, що про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги позивача та
відповідача (Управління житлово-комунального господарства) було повідомлено
належним чином, про що свідчать отримані 16.10.2006р. секретарем управління
ЖКГ, а 27.11.2006р. - позивачем,
повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.63,69), враховуючи
положення ч.4 ст.196 Кодексу адміністративного судочинства України, де
зазначено, що неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть
участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного
розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи, ст.193 цього ж Кодексу, яка
встановлює, що подання заперечень на апеляційну скаргу є правом, а не обов'язком
особи, колегія суддів визнала можливим здійснювати судовий розгляд справи за
відсутності письмових заперечень третьої особи на апеляційну скаргу, а також
без участі позивача або його повноважного представника, а також без участі
представника Управління житлово-комунального господарства.

Судова колегія,
заслухавши пояснення представників відповідача (виконавчого комітету
Хмельницької міської ради) та третьої особи, розглянувши та обговоривши доводи
позивача, зазначені в апеляційній скарзі, перевіривши матеріали справи, повноту
їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції
норм матеріального і процесуального права
при прийнятті оскарженої постанови, дійшла висновку про те, що апеляційна
скарга, подана позивачем, не підлягає задоволенню з наступних підстав.

10.04.2003р.
виконавчим комітетом Хмельницької міської ради було прийняте рішення за №317
"Про дозвіл на передачу в найом майна (елементів доріг, тротуарів та
газонів) суб'єктам підприємницької діяльності під розміщення та експлуатацію
тимчасових об'єктів торгівлі та об'єктів по наданню послуг населенню"
(а.с.7), яким дозволено департаменту житлово-комунального господарства передати
підприємцю ОСОБА_1 (який згідно свідоцтва про державну реєстрацію зареєстрований
в якості суб'єкта підприємницької діяльності 29.03.2002р. (а.с.6)) в найом на
один рік елемент тротуару по АДРЕСА_1 під розміщення та експлуатацію павільйону
під магазин для торгівлі продовольчими товарами на умовах
архітектурно-естетичних вимог та благоустрою прилеглої території.

26.05.2005р.
виконавчий комітет Хмельницької міської ради, розглянувши матеріали, подані
Управлінням житлово-комунального господарства, прийняв рішення за №324
"Про продовження строку майнового найму (елементів доріг, тротуарів та
газонів) під розміщення та експлуатацію тимчасових об'єктів торгівлі і об'єктів
по наданню послуг населенню" (а.с.8), згідно якого управлінню
житлово-комунального господарства дозволено продовжити строк майнового найму,
зокрема, підприємцем ОСОБА_1 елемента тротуару площею 30кв.м. біля будинку
АДРЕСА_1 під розміщення та експлуатацію павільйону, а також зобов'язано
управління житлово-комунального господарства укласти договір майнового найму
відповідно до діючого законодавства.

На підставі
рішення виконкому №324 від 26.05.2005р. Міське управління житлово-комунального
господарства уклало з суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1 договір
НОМЕР_1 (а.с.9), згідно якого підприємцю (за договором "наймачу")
було передано управлінням житлово-комунального господарства (за договором
"наймодавцем") в тимчасове користування частину тротуару площею
30,0кв.м. по АДРЕСА_1 під розміщення та експлуатацію павільйону під магазин для
торгівлі продовольчими товарами.

Сторонами
узгоджено строк дії договору - з 14.06.2005р. по 14.05.2006р. (пункт 5.1
договору).

Як передбачено
пунктом 5.2 договору, його дію може бути продовжено лише за заявою наймача, яка
надається у виконавчий комітет не пізніше ніж за 30 днів до закінчення його
дії, шляхом укладення нового договору на підставі відповідного рішення
виконкому.

З матеріалів
справи вбачається, що 11.05.2006р., тобто до закінчення дії договору НОМЕР_1,
підприємець ОСОБА_1 звернувся до виконавчого комітету Хмельницької міської ради
та до Управління житлово-комунального господарства із заявами, в яких викладено
прохання продовжити дію вищезазначеного договору (а.с.10,11).

Наприкінці
травня 2006р. Управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської
ради надіслало підприємцеві попередження за НОМЕР_4 (а.с.13) про те, що у разі невиконання
в добровільному порядку  вимоги щодо
знесення (перенесення) павільйону в зв'язку із закінченням строку дії договору
найму частини тротуару, на якій було розміщено вказаний павільйон, а також в
зв'язку з реконструкцією незавершеного будівництва таке знесення буде здійснене
в примусовому порядку.

14.06.2006р.
підприємець ОСОБА_1 звернувся в господарський суд Хмельницької області з
адміністративним позовом до виконавчого комітету Хмельницької міської ради та
Управління житлово-комунального господарства, поставивши вимогу про
зобов'язання відповідачів продовжити дію договору НОМЕР_1 на новий термін.

Як стверджує
позивач, ніхто його не попереджав про те, що земельна ділянка, на якій
встановлено павільйон, буде передана іншій особі, чим порушено ст.9 Закону
України "Про оренду землі", яка передбачає переважне право орендаря
земельної ділянки на придбання її у власність за певних умов, а також
встановлює обов'язок орендодавця повідомити в письмовій формі орендаря про
намір продати земельну ділянку третій особі із зазначенням ціни та інших умов,
на яких вона продається.

Крім того,
позивач посилається на порушення відповідачами п.5.2 договору НОМЕР_1 та ст.17
Закону України "Про оренду державного та комунального майна".

Позивач вважає
також, що вправі вимагати усунення порушень його права щодо користування
частиною тротуару, на якій розміщено павільйон, на підставі            ст.48 Закону України "Про
власність", яка встановлює, що положення щодо захисту права власності
поширюються також на особу, яка хоч і не є власником, але володіє майном на
праві повного господарського відання, оперативного управління, довічного
успадковуваного володіння або на іншій підставі, передбаченій законом чи
договором.

Управління
житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради надало письмовий
відзив НОМЕР_5 на адміністративний позов (а.с.26), де вказало на
безпідставність та необґрунтованість позовних вимог підприємця, а також
повідомило про те, що елемент тротуару був наданий підприємцеві для розміщення
тимчасової, а не капітальної споруди, й при виникненні нагальної потреби в
реконструкції або ремонті існуючих мереж, вулиць і доріг, будинків і споруд,
така тимчасова споруда, у відповідності до п.28 "Типових правил розміщення
малих архітектурних форм для здіснення підприємницької діяльності",
затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової
політики України №227 від 13.10.2000р., може бути перенесена в інше місце в
межах дозволу на її розміщення, однак, з врахуванням того, що дозвіл на розміщення
павільйону був наданий позивачеві лише до 14.05.2006р., останній зобов'язаний
знести дану споруду, оскільки вона заважає проведенню будівельних робіт
Комунальним підприємством "Хмельницькбудзамовник".

Виконавчий
комітет Хмельницької міської ради також не погодився з вимогами позивача,
зазначивши у запереченнях НОМЕР_6 на позов (а.с.27), що передача підприємцеві в
користування частини тротуару під розміщення павільйону була обмежена певним
строком, який був визначений за погодженням як наймача, так і наймодавця, а
продовження цього строку є неможливим в зв'язку з тим, що тимчасова споруда
підприємця заважає проведенню будівництва Комунальним підприємством
"Хмельницькбудзамовник" 10-поверхового житлового будинку з
вбудовано-прибудованими магазинами продовольчих і промислових товарів по
АДРЕСА_1

Ухвалою від
24.07.2006р. (а.с.30-31), суд першої інстанції, вважаючи, що рішення у даній
справі може вплинути на права і обов'язки Комунального підприємства
"Хмельницькбудзамовник", залучив дане підприємство до участі у справі
в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Третя особа у
відзиві НОМЕР_7 (а.с.35) на позов повідомила, що павільйон позивача знаходиться
в небезпечній зоні будівельних робіт, а тому позивач, не бажаючи здійснювати
демонтаж вказаного павільйону, наражає відвідуючих його людей на реальну
небезпеку.

Судовою
колегією враховується наступне.

У відповідності
до п.2 діючих на час прийняття виконавчим комітетом Хмельницької міської ради
рішення №317 від 10.04.2003р. "Типових правил розміщення малих
архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності",
затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової
політики України  №227 від 13.10.2000р.
та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України                             27 жовтня 2000р.
за №755/4976 (далі - Типові правила), одноповерхова споруда площею до 30кв.м,
що має закрите приміщення для тимчасового перебування людей (яким є належний
позивачеві  павільйон), є стаціонарною
малою архітектурною формою.

Порядок
розміщення малих архітектурних форм визначається вищезазначеними Типовими
правилами.

Як передбачено
п.2 Типових правил, мала архітектурна форма встановлюється тимчасово без
улаштування фундаментів на земельній ділянці на підставі дозволу (документу, що
дає право суб'єкту підприємницької діяльності на розміщення малої архітектурної
форми, який видається органом містобудування та архітектури), але за умови
виникнення права на земельну ділянку, яке набувається на підставі і в порядку, передбаченими
чинним земельним законодавством України.

Згідно з ч.2
ст.116 Земельного кодексу України набуття права на землю громадянами та
юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність
або надання їх у користування.

Громадяни та
юридичні особи набувають права власності та права користування земельними
ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів
виконавчої влади або органів місцевого самоврядування та державних органів
приватизації щодо земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти, які
підлягають приватизації, в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом                      (ч.1 ст.116 Земельного
кодексу України).

Отже, особи,
які здійснюють торгівлю з кіосків, палаток, павільйонів, інших споруд, що
встановлюються тимчасово без улаштування фундаментів, повинні мати
правовстановлюючі документи на відповідну земельну ділянку (державний акт чи
договір оренди земельної ділянки).

В даному
випадку, як зазначалося вище, 10.04.2003р. виконавчим комітетом Хмельницької
міської ради було прийняте рішення про надання дозволу на передачу підприємцю
ОСОБА_1 в користування частини тротуару, хоча укладення між органом місцевого
самоврядування або органом виконавчої влади та суб'єктом господарювання договорів
користування, так званого твердого покриття (наприклад асфальт, тротуарна
плитка тощо) для розміщення малої архітектурної форми не звільняє зазначених
суб'єктів від обов'язку укласти договір оренди земельної ділянки, зайнятої під
тротуар.

В матеріалах справи
відсутні докази на підтвердження того, що між позивачем та органом місцевого
самоврядування укладався договір оренди земельної ділянки по АДРЕСА_1 у
м.Хмельницькому, на якій розташовано павільйон позивача, в зв"язку з чим
позивач, обгрунтовуючи позов, безпідставно вказує на порушення відповідачами
ст.9 Закону України "Про оренду землі".

Крім того, спір
у даній справі не стосувався земельних відносин.

Втім, згідно
підпункту 1 пункту "а" ч.1 ст.29 Закону України від 21.05.1997р.
№280/97-ВР "Про місцеве самоврядування в Україні" управління в межах,
визначених радою, майном, що належить до комунальної власності відповідних
територіальних громад, є власним (самоврядним) повноваженням виконавчих органів
сільських,  селищних,  міських рад.

Частиною 2
ст.60 вказаного Закону передбачено, що органи місцевого самоврядування від
імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють
правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об'єктами права
комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть
передавати об'єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове
користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і
купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження,
визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об'єктів, що
приватизуються  та  передаються
у  користування  і оренду.

Виконавчий
комітет Хмельницької міської ради, здійснюючи функції управління майном, що
належить до комунальної власності, розпорядився об"єктом права комунальної
власності, дозволивши Управлінню житлово-комунального господарства передати
підприємцю ОСОБА_1 частину тротуару площею 30,0кв.м. по АДРЕСА_1 у
м.Хмельницькому для встановлення тимчасової споруди (павільйону) у найм.

Згідно з ч.1
ст.763 Цивільного кодексу України договір найму укладається на строк,
встановлений договором.

Аналогічну
норму закріплено в ч.1 ст.17 Закону України від 10.04.1992р.     №2269-XII "Про оренду державного та
комунального майна".

Як передбачено
ч.2 ст.17 Закону України "Про оренду державного та комунального
майна", у разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну
умов договору оренди протягом одного місяця після закінчення терміну дії
договору він вважається продовженим на той самий термін і на тих самих умовах,
які були передбачені договором.

Закінчення
терміну договору найму є достатнім юридичним фактом, що є підставою для
припинення відносин найму.

Обов'язком
орендаря є повернення об'єкта оренди у разі припинення дії договору оренди
(ст.27 Закону України "Про оренду державного та комунального майна").

В даному
випадку термін дії договору найму позивачем частини тротуару для розміщення
тимчасової споруди закінчився 14.05.2006р. Згоди наймодавця на продовження
даного договору позивачем не було отримано.

Таким чином,
подальше використання предмету вказаного договору позивачем без згоди
наймодавця здійснювалося б з порушенням чинного законодавства.

Правовий
порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути
примушений робити те, що не передбачено законодавством                              (ст.19
Конституції України).

Договірні
відносини між сторонами припускають добровільність вчинення ними певних дій,
наявність волевиявлення сторін на вчинення таких дій, тобто, відсутність згоди
наймодавця (в даному випадку Управління житлово-комунального господарства
Хмельницької міської ради) на продовження строку дії договору найму частини
тротуару є формою реалізації ним свого права.

Більше того, як
свідчать матеріали справи та пояснення відповідачів і третьої особи,
категоричний характер відмови відповідача (Управління житлово-комунального
господарства) від продовження відносин найму з позивачем був підкріплений тією
обставиною, що тимчасова споруда позивача розташована в зоні будівельних робіт
з реконструкції незавершеного будівництва по АДРЕСА_1, які проводяться
Комунальним підприємством "Хмельницькбудзамовник" на підставі рішення
виконкому Хмельницької міської ради №847 від 25.09.2003р.

Доводи позивача
про те, що Комунальним підприємством "Хмельницькбудзамовник" біля
будинку АДРЕСА_1 ведеться незаконне будівництво, підтвердженням чому є та
обставина, що дозвіл на початок будівельних робіт, наданий рішенням виконавчого
комітету Хмельницької міської ради №847 від 25.09.2003р., втратив чинність, так
як протягом двох років з дня надання цього дозволу КП
"Хмельницькбудзамовник" будівельні роботи не проводило, жодними
доказами не підтверджені та не стосуються предмета спору.

Твердження
позивача, що судом не враховано положення ст.17 Закону України "Про оренду
державного та комунального майна" щодо переважного права орендаря, який
належним чином виконував свої обов'язки, на продовження договору оренди на
новий термін, є безпідставними, оскільки дана норма не встановлює для
наймодавця обов'язку продовжувати договірні відносини з наймачем після спливу
терміну дії договору найму.

Переважним
правом орендар міг би скористатись у тому разі, коли б орендодавець в
подальшому мав намір передавати в оренду частину тротуару для встановлення
тимчасової споруди.

За таких
обставин, колегія суддів вважає, що позивачем не доведено ті обставини, на які
він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень.

Суд першої
інстанції, проаналізувавши зібрані по справі докази та давши їм належну правову
оцінку, дійшов  вірного висновку,
відмовивши  у позові Суб'єкта  підприємницької діяльності  ОСОБА_1 до Виконавчого  комітету
Хмельницької міської Ради та до Управління житлово - комунального
господарства, м.Хмельницький за участю третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Комунального
підприємства "Хмельницькбудзамовник" про зобов'язання виконкому
Хмельницької міської ради та управління житлово-комунального господарства
м.Хмельницький продовжити договір оренди НОМЕР_1.

Доводи,
наведені в апеляційній скарзі, є безпідставними, такими, що не ґрунтуються на
чинному законодавстві та спростовуються матеріалами справи.

За таких
обставин, постанову господарського суду Хмельницької області від 28.08.2006р. у
даній справі слід залишити без змін, а подану позивачем апеляційну скаргу - без
задоволення.

Керуючись
ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254, п.п.6,7 Прикінцевих та
перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський
апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну
скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1, м. Хмельницький залишити
без задоволення, а постанову господарського суду Хмельницької област івід 28
серпня 2006 року у справі № 8/3496-А - без змін.

2. Ухвала суду
апеляційної набирає законної сили з моменту проголошення.

3. Касаційну
скаргу може бути подано  протягом місяця
безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя

судді:

Віддрук: 6 прим.

1 - до справи,

2 - позивачу,

3,4- відповідачам,5 - трет. особі,

6 -
в наряд.