ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"13" березня 2007 р.
Справа № 4/467-06-12116

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді:  Шевченко В.В.

суддів: Бєляновського В.В., Мирошниченко М.А.

при секретарі судового засідання Волощук О. О.

за участю представників сторін

від позивача: Баландюк Р.Ф. – за дорученням

від відповідача: Олійник Р.В. – за дорученням

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі

апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства „Чорноморська тютюнова компанія”, м. Одеса

на рішення господарського суду  Одеської області

від  20 грудня 2006 року

у справі № 4/467-06-12116

за позовом Відкритого акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго”, м. Одеса

до Відкритого акціонерного товариства „Чорноморська тютюнова компанія”, м. Одеса

про стягнення 97349 грн. 17 коп. вартості недорахованої електроенергії

В С Т А Н О В И Л А:

17.11.2006 р. Відкрите акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго” (далі позивач) звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Відкритого акціонерного товариства „Чорноморська тютюнова компанія” (далі відповідач) про стягнення 97349 грн. 17 коп. – вартості недорахованої електричної енергії за актом № 011156 від 12.12.2005 р.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідно до договору про постачання електричної енергії № 38 від 08.12.2003 р. відповідач є споживачем електроенергії, що йому поставляється позивачем.

12.12.2005 р. контролери позивача виявили факт порушення відповідачем п. 6.40 Правил користування електричною енергією, що затверджені постановою Національної комісії з регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. № 28 з відповідними змінами (далі Правила), а саме фальсифікування пломб держповірки на електролічильниках відповідача САЗУ-И670М № 202899, СР4У-И673М № 547629 та СР4У И-673М № 235700. По зазначеному факту, відповідно до п. 6.41 Правил був складений двосторонній акт № 011156 від 12.12.2005 р., що підписаний головою правління відповідач гр. Лексюткіним О.В. без будь-яких зауважень. Останнім отриманий другий примірник акту та йому запропоновано з’явитися на засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією споживачами.

13.12.2005 р. вищеназвана комісія розглянувши в присутності відповідача гр. Лексюткіна О.В. акт № 011156 від 12.12.2005 р. прийняла рішення про проведення розрахунків вартості недорахованої електроенергії після проведення незалежної експертизи лічильників відповідача.

Згідно висновку Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз № 1066/05 від 27.03.2006 р. пломби на лічильниках відповідача САЗУ-И670М № 202899, СР4У-И673М № 547629 та СР4У И-673М № 235700 залишені різними плашками пломбировочних тисків.

На підставі акту № 011156 від 12.12.2005 р. про порушення Правил та рішення комісії від 13.12.2005 р., відповідно до Методики обчислення електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем – юридичною особою Правил користування електричною енергією, що затверджена постановою Національної комісії з регулювання електроенергетики України № 1197 від 05.12.2001 р. (далі Методика), відповідачеві був визначений обсяг недорахованої енергії та розмір завданих енергопостачальнику збитків в сумі 97 349 грн. 17 коп. за період з червня по грудень 2005 року.

Від оплати виставлених позивачем рахунків від 22.09.2006 р. та від 23.10.2006 р. на суму 97 349 грн. 17 коп. відповідач відмовився, у зв’язку з чим позивач на підставі ст. ст. 525, 526, 629 ЦК України, ст. 26 Закону України „Про електроенергетику” просить стягнути з відповідача на свою користь заборгованість за недовраховану електроенергію в сумі 97 349 грн. 17 коп., а також понесені судові витрати по справі: 973 грн. 49 коп. на сплату держмита та 118 грн.  на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Відповідач відзив на позов не надав та будучи належним чином повідомленим про день, час і місце розгляду справи в судове засідання не з’явився, та не скористався своїм правом на участь в розгляді справи місцевим судом, внаслідок чого справа була розглянута за наявними в ній матеріалами  відповідно до вимог ст. 75 ГПК України.

Рішенням господарського суду Одеської області від 20.12.2006 р. (суддя Літвінов С. В.)  позов задоволений у повному обсязі та з відповідача на користь позивача стягнуто 97 349 грн. 17 коп. боргу за недораховану електричну енергію, а також понесені судові витрати по справі: 973 грн. 49 коп. на сплату держмита та 118 грн.  на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу

Рішення суду мотивовано тим, що відповідно до договору про постачання електричної енергії № 38 від 08.12.2003 р. відповідач є споживачем електроенергії, що йому поставляється позивачем.

12.12.2005 р. контролери позивача виявили факт порушення відповідачем п. 6.40 Правил, а саме пошкодження та фальсифікування пломб держповірки на електролічильниках відповідача САЗУ-И670М № 202899, СР4У-И673М № 547629 та СР4У И-673М № 235700. По зазначеному факту, відповідно до п. 6.41 Правил був складений двосторонній акт № 011156 від 12.12.2005 р., що підписаний головою правління відповідач гр. Лексюткіним О.В. без будь-яких зауважень. Останнім отриманий другий примірник акту та йому запропоновано з’явитися на засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією споживачами.

13.12.2005 р. вищеназвана комісія розглянувши акт № 011156 від 12.12.2005 р. прийняла рішення про проведення розрахунків вартості недорахованої електроенергії після проведення незалежної експертизи лічильників відповідача.

Згідно висновку Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз № 1066/05 від 27.03.2006 р. пломби на лічильниках відповідача САЗУ-И670М № 202899, СР4У-И673М № 547629 та СР4У И-673М № 235700 залишені різними плашками пломбировочних тисків.

На підставі акту № 011156 від 12.12.2005 р. про порушення Правил та рішення комісії від 13.12.2005 р., відповідно до Методики відповідачеві був визначений обсяг недорахованої енергії та розмір завданих позивачеві збитків в сумі 97 349 грн. 17 коп. за період з червня по грудень 2005 року.

Від оплати виставлених позивачем рахунків від 22.09.2006 р. та від 23.10.2006 р. на суму 97 349 грн. 17 коп. відповідач відмовився, у зв’язку з чим з відповідача на користь позивача підлягає стягненню  97 349 грн. 17 коп. заборгованості за недовраховану електроенергію. Відповідно до вимог ст. ст. 44, 49 ГПК України відповідач повинний відшкодувати позивачеві понесені судові витрати по справі: 973 грн. 49 коп. на сплату держмита та 118 грн. на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В апеляційній скарзі відповідач просить рішення місцевого суду скасувати, оскільки розглянувши справу за його відсутністю суд порушив його процесуальні права, зокрема позбавив права на ініціювання проведення судової експертизи електролічильників та права на постановку питань перед експертом, у зв’язку з чим судове рішення прийнято без достатніх на це підстав, не відповідає фактичним обставинам і матеріалам справи, ухвалено з  порушенням норм матеріального та процесуального права. В судовому засіданні представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримав.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив. В судовому засіданні представник позивача просив рішення місцевого суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні 27.02.2007 р. представником відповідача заявлено клопотання про витребування від позивача актів про пломбування електролічильників № 202899, № 547629 та № 235700, що були встановлені в ТП 4650, письмові докази дотримання позивачем встановлених законодавством термінів проведення перевірки вказаних електролічильників, а також обґрунтованого розрахунку суми позову відповідно до правил і формул Методики.

З метою повного, всебічного та об’єктивного розгляду справи зазначене клопотання задоволено частково та ухвалою суду від 27.02.2007 р. позивач зобов’язаний надати в наступне судове засідання докази того що:

а). на засіданні комісії 13.12.2005 р. опломбовані поліетиленові пакети з лічильниками розкривались та були опломбовані іншими пломбами, що в наступному були передані до  експертів Одеського НДІСЕ;

б). докази повідомлення відповідача про засідання комісії від 04.07.2006 р.;

в). обґрунтований розрахунок суми позову відповідно до правил і формул Методики;

г). протоколи встановлення та опломбування електролічильників, щодо яких виявлені порушення споживачем Правил користування електричною енергією.

В судовому засіданні 13.03.2007 р. представник позивача на виконання вищезазначеної ухвали суду надав лише обґрунтований, на його думку, розрахунок суми позову відповідно до Методики та пояснив, що акти встановлення та опломбування спірних лічильників – відсутні, доказів повідомлення відповідача про засідання комісії від 04.07.2006 р. – немає, а докази того, що на засіданні комісії 13.12.2005 р. опломбовані поліетиленові пакети з лічильниками розкривались та були опломбовані іншими пломбами, що в наступному були передані до  експертів Одеського НДІСЕ зберігаються в іншому місці, у зв’язку з чим, сьогодні, надати їх суду він не має можливості, а тому просить відкласти розгляд справи на іншу дату.

Заявлене клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи визнано необґрунтованим та відхилено колегією суддів з огляду на те, що строк з 27 лютого по 13 березня є достатнім для надання витребуваних судом доказів за умови їх існування взагалі.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга обґрунтована і підлягає  задоволенню з наступних підстав.

Як слідує з матеріалів справи 17.11.2006 р. позивач направив відповідачеві рекомендованим листом позовну заяву з додатками всіх документів.

Ухвала місцевого суду від 22.11.2006 р. про порушення провадження у справі та призначення справи до розгляду на 20.12.2006 р. о 10:20 отримана відповідачем 27.11.2006 р.

Відповідач відзив на позов не надав та будучи належним чином повідомленим про день, час і місце розгляду справи в судове засідання не з’явився, з будь-якими клопотаннями, зокрема, про відкладення розгляду справи до суду не звертався, тому суд першої інстанції підставне та відповідно до вимог ст. 75 ГПК України розглянув справу за відсутністю відповідача за наявними в ній матеріалами та не допустив при цьому порушень процесуальних прав відповідача, оскільки останній без поважних причин не скористався своїм правом на участь в розгляді справи місцевим судом, внаслідок чого протилежні ствердження відповідача до уваги прийнятими бути не можуть, так як є голослівними та повністю спростовуються вищенаведеними доказами, що містяться в матеріалах справи.

Як вбачається з матеріалів справи і правильно встановлено судом першої інстанції відповідно до договору про постачання електричної енергії № 38 від 08.12.2003 р. відповідач є споживачем електроенергії, що йому поставляється позивачем.

Згідно п. 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання (згідно з методикою, затвердженою НКРЕ), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених методичними рекомендаціями НКРЕ.

Пунктом 4.2.6 договору сторонами визначено, що відповідач несе відповідальність за збереження пломб постачальника, встановлених на приладах обліку і обладнанні схеми обліку, а також на дверях ТП, РП та інших електричних пристроїв чи на комунікаційній апаратурі, за допомогою якої здійснено повне або часткове припинення подачі електроенергії.

12.12.2005 р. контролери позивача склали двосторонній акт № 011156 від 12.12.2005 р. в якому зазначили, що відповідачем сфальсифіковані пломби держповірки на електролічильниках САЗУ-И670М № 202899, СР4У-И673М № 547629 та СР4У И-673М № 235700. Зазначені електролічильники були зняті представниками позивача, закладені в  поліетиленові пакети й опломбовані пломбами за № 4756443, № 4756491 та № 4756499.

13.12.2005 р. на засіданні Комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією споживачами за протоколом № 367, в присутності відповідача, було прийнято рішення про проведення розрахунків вартості недоврахованої електроенергії після проведення незалежної експертизи лічильників відповідача. При цьому, в зазначеному протоколі комісії, відсутні дані про те, що опломбовані поліетиленові пакети з лічильниками відповідача розкривались та потім були опломбовані іншими пломбами. Не надано таких доказів, що засвідчені підписом уповноваженої особи відповідача, позивачем і на вимогу апеляційного суду.

Згідно висновку Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз № 1066/05 від 27.03.2006 р. доставлені до інституту поліетиленові пакети з лічильниками були опломбовані вже іншими пломбами, а саме за № 4756403, № 4756489 та № 475 6407.

При дослідженні лічильників експертами встановлено, що пломби на лічильниках залишені різними плашками пломбировочних тисків.

Після отримання висновків експертів на засіданні вищеназваної Комісії від 04.07.2006 р. за протоколом № 367 враховуючи те, що за наслідками експертизи мало місце втручання в роботу облікового механізму ПУ № 202899 було прийнято рішення про розрахунки акту за 6 місяців за середньодобовим споживанням після поновлення обліку, так як замірів навантаження в акті немає. Про час і дату засідання Комісії 04.07.2006 р. відповідач взагалі позивачем не повідомлявся та акт № 011156 від 12.12.2005 р. був розглянутий на засіданні Комісії за відсутністю представника відповідача.

На підставі зазначеного рішення Комісії від 04.07.2006 р. відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої внаслідок порушення споживачем – юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 р. (далі Методика) відповідачеві позивачем був визначений обсяг недорахованої енергії та розмір завданих збитків в сумі 97 349 грн. 17 коп. за період з червня по грудень 2005 року.

Від оплати виставлених позивачем рахунків від 22.09.2006 р. та від 23.10.2006 р. на суму 97 349 грн. 17 коп. відповідач відмовився.

Згідно п. 3.17 Правил користування електричною енергією, що затверджені постановою НКРЕ № 910 від 17.10.2005 р. (п. 4.11 Правил в редакції постанови НКРЕ № 928 від 22.08.2002 р.) при пломбуванні лічильників оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку та завіряється печатками.

Відповідно до вимог ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивач стверджує, що відповідачем були сфальсифіковані пломби на трьох лічильниках, що встановлено актом № 011156 від 12.12.2005 р. та висновком експерта № 1066/05 від 27.03.2006 р.

Але, підтвердити цей факт можливо лише за умовою існування акту про пломбування, що складається при встановленні та опломбуванні засобів обліку електроенергії (лічильників) в якому повинно бути зазначено ким, коли та якими пломбами були опломбовані лічильники.

Вимогу апеляційного суду надати такі акти опломбування спірних лічильників позивач не виконав та пояснив, що таки акти в нього відсутні. Тому встановити коли, ким та якими саме пломбами були опломбовані спірні лічильники – неможливо, у зв’язку з ненаданням позивачем належних та допустимих доказів по справі.

Крім того, як вбачається з акту № 011156 від 12.12.2005 р. електролічильники № 202899, № 547629 та № 235700 були зняті представниками позивача, закладені в  поліетиленові пакети й опломбовані пломбами за № 4756443, № 4756491 та № 4756499.

Згідно висновку Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз № 1066/05 від 27.03.2006 р. позивачем 03.02.2006 р. до інституту були доставлені поліетиленові пакети з лічильниками № 202899, № 547629 та № 235700, що опломбовані вже іншими пломбами, а саме за № 4756403, № 4756489 та № 475 6407.

Наведене свідчить про те, що пакети з опломбованими та вилученими у відповідача лічильниками кимсь розкривалися, а потім, через 1 місяць та 21 день були доставлені до експертів вже опломбованими іншими пломбами, що не виключає зовнішнє втручання в роботу зазначених засобів обліку електроенергії іншими особами ніж відповідач у справі.

Доводи представника позивача про те, що на засіданні комісії 13.12.2005 р. опломбовані поліетиленові пакети з лічильниками розкривались та були опломбовані іншими пломбами, що в наступному були передані до  експертів Одеського НДІСЕ колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вони повністю спростовуються протоколом засідання комісії № 367 від 13.12.2005 р. в якому не міститься даних про те, що опломбовані поліетиленові пакети з лічильниками відповідача розкривались та потім були опломбовані іншими пломбами. Не надано таких доказів, що засвідчені підписом уповноваженої особи відповідача, позивачем і на вимогу апеляційного суду.

При викладених обставинах колегія суддів доходить до висновку, що позивачем взагалі недоведений факт фальсифікації відповідачем пломб на спірних лічильниках та втручання останнього в роботу засобів обліку електроенергії.

Не можна визнати законним і рішення Комісії від 04.07.2006 р., оскільки, всупереч вимогам п. 6.42 Правил, відповідач не був повідомлений про час і дату засідання комісії та акт № 011156 від 12.12.2005 р. був розглянутий комісією за відсутністю відповідача.

Не можна погодитися і з розрахунками позивача недорахованої електроенергії та розміром завданих збитків в сумі 97 349 грн. 17 коп. за період з червня по грудень 2005 року, оскільки останнім використовувалася Методика, що затверджена постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 р. та набрала законної сили з 15.07.2006 р., в той час як акт № 0011156 був складений 12.12.2005 р., тобто в період дії Методики, що затверджена постановою НКРЕ № 1197 від 05.12.2001 р.

При викладених обставинах позовні вимоги позивача задоволені бути не можуть внаслідок їх недоведеності, необґрунтованості та безпідставності, у зв’язку з чим в позові слід відмовити.

Оскільки при ухваленні судового рішення місцевий суд неповно з’ясував обставини, що мають значення для справи та його висновки не відповідають обставинам справи, то колегія суддів вважає за необхідне це рішення скасувати і прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог позивача.

Керуючись ст. ст. 99, 101–105 ГПК України, колегія суддів, –

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства „Чорноморська тютюнова компанія”, м. Одеса – задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 20 грудня 2006 року у справі № 4/467-06-12116 – скасувати, а в позові відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя                                                         В. В. Шевченко

Судді                                                                               В. В. Бєляновський

М. А. Мирошниченко