ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

23.01.07р.

Справа № А38/388-06

17-03 год.

За позовом:                    Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільні Інвестиційні проекти"

м. Дніпропетровськ

до відповідача:             Державної податкової інспекції   у Бабушкінському районі   м. Дніпропетровська

про визнання недійсними  податкових повідомлень-рішень

Суддя  Бишевська Н. А.

Секретар судового засідання Бикова А.О.

ПРЕДСТАВНИКИ:

від позивача:  Переверзєва Т.В., представник, дор. в справі,

від відповідача:  Куцевол Д.В. , дор. № 36565/6/10 від 03.11.06 р., Любонько Н.С., дор. № 38870/6/10/037 від 27.11.06 р.

прокурор : не з’явився

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільні Інвестиційні проекти" (далі –ТОВ ІК "Бізнес-Інвест", Товариство) звернулось з позовом до Державної податкової інспекції  у Бабушкінському районі   м.Дніпропетровська (далі –ДПІ у Бабушкінському районі м.Дніпропетровська, ДПІ), в якому просить:

- визнати недійсним повністю Акт № 587/220/32547688/01-046 від 03.10.2006 р. "Про результати виїзної планової перевірки ТОВ "Спільні Інвестиційні проекти" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 20.06.2003 р. по 31.03.2006 р.

- визнати недійсним повністю податкове повідомлення-рішення від 13.10.2006 р. №/0, про визначення суми податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 190950 грн., у тому числі зобов'язання за основаним платежем 125 300 грн., штрафні санкції –65650 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що посадова особа ДПА у Дніпропетровській області не мала законодавчо визначеного права виходити на перевірку підприємства, що знаходиться на обліку в ДПІ у Бабушкінському районі; в акті перевірки  допущено багато арифметичних помилок, які призвели до неправомірних висновків про  визначення Товариством валових доходів, валових витрат та прибутку. Також помилку щодо суми, яка підлягає перерахуванню позивачем до бюджету, допущено у спірному повідомленні-рішенні (замість визначених сум податкового зобов'язання 190 950 грн. (125 300 грн. –основного платежу, 65650 грн. –штрафних санкцій  зазначено 188 950 грн.).

Відповідач проти позову заперечує, зазначаючи, що Товариством  допускалось порушення п.п.4.1.3 п.4.1 ст.4, п.п.7.6.1, п.п.7.6.3, п.п.7.6.4 п.7.6 ст.7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", оскільки відображення операції з цінними паперами при зміні їх вартості  відповідає вимогам  Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та ґрунтується на даних первинних документах.

20.01.2007 р. позивачем заявлено клопотання про призначення бухгалтерської судової експертизи.  Відповідач проти проведення експертизи заперечує,  суд не знаходить підстав для  задоволення клопотання  про проведення експертизи,  оскільки  питання, які вирішуються  при розгляді даної справи,  є суто юридичними.

23.01.07 р. в справу  надійшла заява та  пояснення    прокурора Бабушкінського  району  про вступ  в справу, з метою захисту інтересів держави. Представник  прокуратури в  справу не з’явився.

Відповідно до ст. 160 КАС України   за результатами розгляду  справи, оголошено вступну та  резолютивну частини постанови.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників позивача та відповідача,  господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

ДПІ у Бабушкінському у районі м.Дніпропетровська проведено виїзну планову перевірку ТОВ "Спільні Інвестиційні проекти" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 20.06.2003 р. по 31.03.2006 р, за результатами якої складений акт  № 587/220/32547688/01-046 від 03.10.2006 р.

На підставі акту перевірки, згідно з п.п."а", "б", "в", "г"  п.п.4.2.2. п.4.2 ст.4  Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” № 2181-ІІІ від 21.12.2000 р. (далі –Закон № 2181), п.п.1.32 ст.1, п.п.5.5.1 п.5.5. ст.5, п.п.7.6.3, п.п.7.6.4, абз.3 п.п.7.6.1 п.7.6 ст.7, п.п.11.3.1.   п.11.3  ст.11  Закону  України «Про оподаткування прибутку підприємств»ДПІ у Бабушкінському у районі м.Дніпропетровська прийнято спірне податкове повідомлення-рішення від 13.10.2006 р. №/0 про визначення суми податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 190950 грн., у тому числі зобов'язання за основаним платежем 125 300 грн., штрафні санкції –65650 грн.

Оскаржуване  повідомлення –рішення  містить помилку   в сумі  податкового зобов’язання, сума , яка підлягає сплаті  зазначена 188 950 грн.

Суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню з наступного:

Валові доходи.

Як вбачається з матеріалів справи, у зв'язку з невідповідністю даних окремого податкового обліку підприємства по операціям з цінними паперами з даними, відображеними у додатку КЗ "Розрахунок фінансових результатів операцій з цінними паперами та деривативами" до Декларації з податку на прибуток підприємства, за період 6 місяців 2003 р. - 1 квартал 2006 р. ДПІ у Бабушкінському районі відновлено такий облік згідно фактично здійсненої господарської діяльності на ринку цінних паперів ТОВ "Спільні інвестиційні проекти" у зазначеному періоді, в результаті чого встановлено наступне:

ТОВ "Спільні інвестиційні проекти" у 1 кварталі 2005 року до складу витрат від операцій з акціями віднесено витрати у сумі 1650,0 тис. грн., які виникли згідно договору купівлі-продажу цінних паперів № К-06/1-04 від 31.12.2004 р. Відповідно до даного договору Покупець - ТОВ "Спільні інвестиційні проекти" - купує у ТОВ "Регіонально інвестиційні проекти" через     ЗАТ ФК "Актив" акції ЗАТ "Укрроспромінвест" на загальну суму 1650,0 тис. грн.

За результатами перевірки зазначена сума витрат (1 650,0 тис. грн.) віднесено до складу витрат від операцій з акціями у 4 кварталі 2004 року на підставі наступних вимог законодавства.

Підпунктом 7.6.1 пункту 7.6 статті 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.1997р. №283/97-ВР (зі змінами та доповненнями) (далі –Закон № 283)  передбачено, що платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами (у тому числі іпотечними сертифікатами участі, іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю та сертифікатами фондів операцій з нерухомістю) і деривативами у розрізі окремих видів цінних паперів, а також: фондових та товарних деривативів...

Згідно п.п.7.6.2. п. 7.6. ст.7 Закону № 283 норми цього пункту поширюються на платників податку - торгівців цінними паперами та деривативами, а також на будь-яких інших платників податку, які здійснюють операції з торгівлі цінними паперами чи деривативами.

Підпунктом 7.6.3 пункту 7.6 статті 7  Закону № 283 встановлено, що під терміном "витрати" слід розуміти суму коштів або вартість майна, сплачену (нараховану) платником податку продавцю цінних паперів та деривативів як компенсація їх вартості. До складу витрат включається також сума будь - якої заборгованості покупця, яка виникає у зв'язку з таким придбанням.

Так, Товариством в порушення п.п.7.6.3, абз.3 п.п.7.6.1 п.7.6 ст.7  Закону № 283  збільшено витрати від операцій з акціями у 1 кварталі 2005 року у сумі 1 650,0 тис. грн., що призвело до заниження прибутку від операцій з акціями на суму 885,6 тис. грн.

Відповідно до абз.3 п.п.7.6.1 п.7.6 ст.7 Закону № 283 якщо протягом звітного періоду доходи від продажу кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду (з урахуванням від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами чи деривативами такого ж, виду минулих періодів), прибуток включається до складу валових доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду. "

Враховуючи вимоги абз.3 п.п.7.6.1, 7.6.3 п.7.6 ст.7 Закону № 283:

- у 1 кварталі 2005 року у рядку 01.4 Декларації Товариство повинно було відобразити прибуток від операцій з цінними паперами у сумі 888,6 тис. грн., а ТОВ "Спільні інвестиційні проекти" віднесено лише 3,0 тис. грн.;

- у періоді 6 місяців 2005 року у рядку 01.4 Декларації Товариство повинно було відобразити прибуток від операцій з цінними паперами у сумі 902,6 тис. грн. (у тому числі за 2 квартал 2005 року - 14,0 тис. грн.), а ТОВ "Спільні інвестиційні проекти" віднесено 862,6 тис. грн. (у тому числі за 2 квартал  2005 року - 859,6 тис. грн.).

Таким чином, в порушення п.п.7.6.3, абз.3 п.п.7.6.1 п.7.6 ст.7 Закону № 283  ТОВ "Спільні інвестиційні проекти" у 1 кварталі 2005 року зменшено валовий доход у сумі 40,0 тис. грн.

В свою чергу, заниження Товариством валового доходу на 40 тис. грн. у 1 кварталі 2005 року призвело до заниження податку на прибуток  у 1 кварталі 2005 року у сумі 10 000 грн.

ДПІ у Бабушкінському районі на підставі вищевказаного порушення та згідно п.п.17.1.3 п.17.1 ст.17 Закону № 2181 нараховані штрафні санкції у сумі 5 000 грн.

Виявлене податківцями порушення Товариством по суті не спростовується.

Згідно п.п.11.3.1. п.11.3 ст.11 Закону № 283 датою збільшення валового доходу вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

- або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), що підлягають продажу, у разі продажу товарів (робіт, послуг) за готівку - дата її оприбуткування в касі платника податку, а за відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку;

- або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного надання результатів робіт (послуг) платником податку.

В порушення п.п.11.3.1. п.11.3 ст.11 Закону № 283 Товариством у 2 кварталі 2005 року несвоєчасне віднесено до складу валового доходу дохід від продажу цінних паперів у сумі 845,6 тис. грн.

В свою чергу, несвоєчасне включення у 2 кварталі 2005 року до складу валових  доходів у сумі 845,6 тис. грн. за 1 квартал 2005 року призвело до несвоєчасної сплати податку на прибуток  у 1 кварталі 2005 року у сумі 10 000 грн.

ДПІ у Бабушкінському районі на підставі вищевказаного порушення та згідно п.п.17.1.3 п.17.1 ст.17 Закону № 2181 нараховані штрафні санкції у сумі 3 000 грн.

Крім того, у 1 кварталі 2006 року (таблиця 15 акту перевірки):

- (рядок 1): прибуток (+) або збиток від операцій з акціями та іншими корпоративними правами складає - +10,7 тис. грн. (встановлено зменшення прибутку у сумі 1,9 тис. грн.), у

тому числі:

(рядок   1.1.): доходи  звітного  періоду  - 2196,8  тис. грн.(встановлено зменшення доходу у сумі 1921,8 тис. грн.); (рядок   1.2):  витрати звітного  періоду - 2186,1  тис.  грн. (встановлено зменшення витрат у сумі 1920,0 тис. грн.) (рядок 1.3): від'ємний фінансовий результат попереднього звітного року - 0 тис. грн.

- (рядок 2): прибуток (+) або збиток від операцій з   векселями складає - 35,0, а саме: (рядок 2.1.): доходи звітного періоду - 0 тис. грн.; (рядок 2.2): витрати звітного періоду - 0 тис. грн.; (рядок 2.3): від'ємний фінансовий результат попереднього звітного року - 35,0 тис. грн., а саме:

Згідно наданих до перевірки  підприємством даних бухгалтерського та податкового обліку:

- доход від операцій з акціями у періоді 1 квартал 2006 року складає 2196,8 тис. грн., згідно даних податкового обліку (додаток КЗ "Розрахунок фінансових результатів операцій з цінними паперами та деривативами" до декларації "З податку на прибуток підприємства") Товариством відображено дохід у сумі 275,0 тис. грн.;

- витрати від операцій з акціями у періоді 1 квартал 2006 року складає 2 186,1 тис. грн.., згідно даних податкового обліку (додаток КЗ "Розрахунок фінансових результатів операцій з цінними паперами та деривативами" до декларації "З податку на прибуток підприємства") Товариством відображено дохід у сумі 226,1 тис. грн.).

Таким чином,  в порушення вищевказаних п.п.7.6.1, п.п.7.6.2., п.п.7.6.3, п.п.7.6.4, абз.3 п.п.7.6.1 п.7.6 ст.7 Закону № 283 Товариством необґрунтовано зменшено доход та витрати від операцій   з акціями у періоді 1 квартал 2006 року, що призвело до зменшення прибутку від операцій з акціями на загальну суму 1,9 тис. грн.

В свою чергу, заниження Товариством валового доходу на 1,9 тис. грн. у 1 кварталі 2006 року призвело до заниження податку на прибуток  у 1 кварталі 2006 року у сумі 5 000 грн.

ДПІ у Бабушкінському районі на підставі вищевказаного порушення та згідно п.п.17.1.3 п.17.1 ст.17 Закону № 2181 нараховані штрафні санкції у сумі 170 грн.

Виявлене податківцями порушення Товариством по суті не спростовується.

Валові витрати.

ТОВ  "Спільні   інвестиційні   проекти"       укладено кредитний договір з ВАТ КБ "Південкомбанк" № 90/01-03 від 08.10.2003 р., згідно якого ВАТ КБ "Південкомбанк" (Кредитор) надає ТОВ "Спільні інвестиційні проекти" (Позичальнику) кредит у вигляді відкличної непоновлюваної кредитної лінії з лімітом кредитування у   розмірі   5 962 500  грн.  Невід'ємною   частиною договору є додаткові угоди № 1 від 30.01.04, № 2 від 26.03.04, № 3 від 19.05.04,

№ 4 від 17.07.04, № 5 від 07.10.04, № 6 від  14.10.04 та № 7 від 29.10.04, згідно яких збільшувався   розмір   кредитної   лінії, змінюється розмір відсотків. А саме, згідно додаткової угоди № 7від 29.10.2004  р. строк надання кредиту - з 8 жовтня 2003 року по 4 грудня 2004 року із сплатою 20 відсотків річних, а з 1 лютого 2004 року і до кінця строку дії кредитного договору із сплатою 19 відсотків річних за користування кредитними коштами.

Кредитні кошти залучались ТОВ "Спільні інвестиційні проекти" для поповнення обігових коштів підприємства.

Загальна  сума отриманого кредиту склала 5 962 500 грн. Виплата кредиту здійснювалась Банком наступним чином:

- 08.10.2003 р. у  сумі 2 462 500   грн. - використані для оплати за цінні папери;

- 19.05.2004 р.  у сумі 2 000 000 грн. - використані для оплати за цінні папери;

- 17.08.2004 р. у сумі 1 500 000 грн. - використані для повернення частки статутного фонду.

За користування кредитними коштами у сумі 5 962 500,0 грн. ТОВ „Спільні інвестиційні проекти"  нараховані та сплачені на користь ВАТ КБ "Південкомбанк" відсотки на загальну суму 827 899,82 грн.

В бухгалтерському обліку зазначена операція відображена на рахунках: Дт 684 «Розрахунки за нарахованими відсотками», Кт 311 «Поточні рахунки в національній валюті».

Відсотки за користування кредитними коштами було віднесено ТОВ "Спільні інвестиційні проекти" до складу валових витрат у наступних податкових періодах:

- у 4 кварталі 2003 року: 114 692,01 грн. –відображено у р.5 Декларації з податку на прибуток підприємства "Коригування валових витрат" за рік 2003;

- у 4 кварталі 2004 року: 713 207,81 грн. - відображено у р.04.13 Декларації з податку на прибуток підприємства "Інші витрати" за рік 2004.

Так, згідно договорів купівлі-продажу:

- № Т-74-03 від 08.10.03, укладеного з ТОВ БК "БрокАС", ТОВ "Спільні інвестиційні проекти" придбано акції прості іменні емітентів: ВАТ "Спецелектромаш" - 6 850 000 од. та ЗАТ „Енерготранс"- 3 000 000 од., договірною вартістю 2 462 500 грн., ціна 1 акції 0,25 грн. (акт прийому-передачі цінних паперів від 08.10.03). В свою чергу, ТОВ "Спільні інвестиційні проекти" на адресу ТОВ БК "Брок АС" перераховано грошові кошти за отримані цінні папери у сумі 2 462 500,0 грн.;

- К5/1-04 від 19.05.04, укладеного з ТОВ "Престиж", ТОВ "Спільні інвестиційні проекти" придбано акції прості іменні емітента: ВАТ "Укренергозабезпечення" - 8 000 000 од., договірною вартістю 2 000 000 грн., ціна 1 акції 0,25 грн. (акт прийому-передачі цінних паперів від 19.05.04). В свою чергу, ТОВ "Спільні інвестиційні проекти" на адресу ТОВ "Престиж" перераховано грошові кошти за отримані цінні папери у сумі 2 000 000 грн.

Зазначена оплата за отримані цінні папери здійснювалась ТОВ "Спільні інвестиційні проекти" у повному обсязі за рахунок кредитних коштів, що надійшли на рахунок підприємства по зазначеному кредитному договору з ВАТ КБ "Південкомбанк", в день отримання кредиту.

Згідно договору міни цінних паперів № Т-10.117 від 28.07.04 ТОВ "Спільні інвестиційні проекти" були обмінені  з ВАТ КБ "Південкомбанк" акції ВАТ "Спецелектромаш" у кількості 3295080 од., договірною вартістю 818 250,7 грн., ціна 1 акції 0,96517 грн. (акт прийому-передачі цінних паперів від 28.07.04).

Таким чином, від здійснення операції міни акцій у кількості 3295080 од. по зазначеному договору ТОВ "Спільні інвестиційні проекти" одержано збиток у сумі 5 519,3 грн.

Згідно  договору  міни   цінних  паперів  №Т-10.122   від 30.08.2004 р. Товариством були обмінені з ВАТ КБ "Південкомбанк" акції ВАТ "Укренергозабезпечення" у кількості 8 000 000 од., договірною вартістю 1 944 065,34 грн., ціна 1 акції 0,29769грн. (акт прийому - передачі цінних паперів від 30.08.04).

Таким чином, від здійснення операції міни акцій у кількості 8 000 000 од. по зазначеному договору ТОВ „Спільні інвестиційні проекти" одержано збиток у сумі 55 934,67 грн.

Враховуючи вищезазначене, отримані ТОВ "Спільні інвестиційні проекти" кредитні кошти у сумі 2 762 316,04 грн. були використані в операціях, за результатами яких не одержано доходу, утому числі:

з суми кредиту 2 462 500,0 грн. - 818250,7 грн.;

з суми кредиту 2 000 000,0 грн. - 1 944 065,34 грн.

Обставини щодо укладення договорів щодо кредиту, купівлі-продажу та міни цінних паперів, викладені в акті перевірки, позивачем не спростовуються і підтверджуються матеріалами справи. Товариством підтверджується також збитковість цих операцій.

В свою чергу, заниження Товариством валових витрат на 38,1 тис. грн. у 4 кварталі 2003 року та 339,3 тис. грн. у 4 кварталі 2004 році (в зв'язку з включенням до валових витрат відсотків за кредит, направлений на придбання цінних паперів зі збитковим продажем) призвело до заниження податку на прибуток  у 1 кварталі 2005 року у сумі 94 360  грн.

ДПІ у Бабушкінському районі на підставі вищевказаного порушення та згідно п.п.17.1.3 п.17.1 ст.17 Закону № 2181 нараховані штрафні санкції у сумі 47 180 грн.

В даному випадку спірним є питання  щодо правомірності віднесення витрат по  збитковим операціям до складу валових витрат.

Крім того, по зазначеному кредитному договору та згідно додаткової угоди № 4 від 17.07.04 ТОВ "Спільні інвестиційні проекти" 17.08.04 отримав від Банка кредитні кошти у сумі 1 500 000 гри. (згідно платіжного доручення  №250_178), які у той же день були перераховані на користь ТОВ "Агенство "Райт" як повернення частки статутного фонду на користь останнього (згідно платіжного доручення № 17/1, призначення платежу: оплата за частку статутного фонду ТОВ "Агентство "Райт" згідно протоколу №2 від 16.08.04).

Протоколом № 2 передбачено вихід ТОВ "Агентства "Райт" зі складу учасників ТОВ "Спільні інвестиційні проекти" шляхом викупу частки, яка була повністю сплачена у сумі 1500000 грн.

В свою чергу, завищення Товариством валових витрат на 81,76 тис. грн. у 4 кварталі 2003 року (в зв'язку з включенням до валових витрат відсотків за кредит, направлених до уставного фонду ТОВ "Агентства "Райт") призвело до заниження податку на прибуток  у 1 кварталі 2005 року у сумі  20 440 грн.

ДПІ у Бабушкінському районі на підставі вищевказаного порушення та згідно п.п.17.1.3 п.17.1 ст.17 Закону № 2181 нараховані штрафні санкції у сумі 10 220 грн.

Виявлене податківцями порушення Товариством по суті не спростовується.

Так, відповідно до п.5.5.1 п.5.5 ст.5  Закону № 283 до складу валових витрат відносяться будь-які витрати, пов'язані з виплатою або нарахуванням процентів за борговими зобов'язаннями (у тому числі за будь-якими кредитами, депозитами) протягом звітного періоду, якщо такі виплати або нарахування здійснюються у зв'язку з веденням господарської діяльності платника податку.

Як встановлено пунктом 1.32 статті 1 Закону № 283 господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Згідно пунктів 1 та 2 ст.3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями.

Відповідно до статті 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність. що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями)   з метою   досягнення   економічних   і  соціальних результатів та одержання прибутку.

Прибуток (доход) суб'єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб'єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань (пункт 1 статті 142 ГК України).

Згідно 1.32 статті 1 Закону № 283 повернення частки статутного фонду засновнику не є господарською діяльністю, а фактично є поверненням раніше внесеної засновником інвестиції у

зв'язку із виходом такого засновника зі складу учасників, порядок виплати якої передбачений спеціальним законодавчим актом.

Так, відповідно до ст.54  Закону України "Про господарські товариства" від 19.09.91 р. №1576-XII (зі змінами та доповненнями) при виході учасника з товариства з обмеженою відповідальністю йому виплачується вартість частини  майна  товариства, пропорційна його  частці  у  статутному  фонді.  Виплата  провадиться    після затвердження звіту за рік, в якому він вийшов з  товариства,  і  в строк до 12 місяців з дня виходу. На вимогу учасника та за  згодою товариства  вклад може бути  повернуто  повністю  або  частково  в натуральній формі.

Крім того, частинами 1 та 2 статті 167 ГК України визначено, що корпоративні   права   -   це  права  особи,  частка  якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що  включають  правомочності  на  участь  цієї  особи в управлінні господарською  організацією,  отримання  певної  частки   прибутку (дивідендів)  даної  організації  та  активів  у  разі  ліквідації останньої  відповідно  до  закону,  а  також  інші  правомочності, передбачені законом та статутними документами. Володіння    корпоративними    правами    не    вважається підприємництвом.

Таким чином, правомірним є висновок ДПІ про те, що до складу валових витрат відносяться лише відсотки за користування кредитними коштами, які безпосередньо брали участь у господарської діяльності підприємства.

З огляду на вимоги п.п.5.5.1 п. 5.5 ст.5, п.1.32 статті 1 Закону № 283 ТОВ "Спільні інвестиційні проекти" не повинно було відносити до складу валових витрат відсотки у сумі 827,9 тис. грн. по всій сумі отриманого кредиту 5 962 500 грн., а тільки у частині кредиту, яку було використано у господарській діяльності підприємства.

Так, в порушення п.п.5.5.1 п.5.5 ст.5, п.1.32 статті 1 Закону № 283 Товариством безпідставно віднесено до складу валових витрат відсотки за користування кредитними коштами в загальній сумі 459,2 тис. грн., у тому числі:

у 4 кварталі 2003 року - 38,1 тис. грн.; у 4 кварталі 2004 року - 421,1 тис. грн.

У тому числі 81,76 тис. грн. - витрати по процентам, які були сплачені по кредиту у сумі 1500 тис. грн. (отриманий для повернення частки статутного фонду ТОВ "Агентство "Райт".

З огляду на досліджені судом обставин щодо визначення Товариством валових доходів, валових витрат та прибутку, суд вважає, що посилання останнього на неточності, допущені податківцями в акті перевірки, не впливають на суть порушень, виявлених при перевірці, неправомірність яких не спростовується позивачем.

Стосовно доводів Товариства про те, що посадова особа ДПА у Дніпропетровській області не мала законодавчо визначеного права виходити на перевірку підприємства, що знаходиться на обліку в ДПІ у Бабушкінському районі, то  відповідно до ч.1 ст.11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні"  N 509-XII від 04.12.1990 р. (зі змінами та доповненнями) органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право: здійснювати документальні невиїзні перевірки (на підставі поданих податкових декларацій, звітів та інших документів, пов'язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов'язкових платежів) незалежно від способу їх подачі), а також планові та позапланові виїзні перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів (обов'язкових платежів), додержання валютного законодавства юридичними особами, їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами, що не мають статусу юридичної особи, а також фізичними особами, які мають статус суб'єктів підприємницької діяльності чи не мають такого статусу, на яких згідно із законами України покладено обов'язок утримувати та/або сплачувати податки і збори (обов'язкові платежі), крім Національного банку України та його установ (далі - платники податків).

З огляду на  положення ч.1 ст.1 вказаного Закону до системи органів державної податкової служби належать: Державна податкова адміністрація України, державні податкові адміністрації в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, державні податкові інспекції в районах, містах (крім міст Києва та Севастополя), районах у містах (далі - органи державної податкової служби).

Таким чином, перевірка позивача була здійснена посадовими особами органів державної податкової служби, які наділені владними повноваженнями - правом на проведення перевірок платників податків та відповідно до вимог  Закону України "Про державну податкову службу в Україні".

Отже, у даному випадку участь посадової особи органа державної податкової служби - ДПА у Дніпропетровській області пов'язана із здійсненням його функцій, а саме здійсненням контролю за платниками податків.

Позивачем не наведено жодної  норми права, яка б прямо забороняла здійснювати посадовим особам органа державної податкової служби - ДПА у Дніпропетровській області, проводити перевірки сумісно з  працівниками  державних податкових інспекцій в районах, містах  тощо, та норми, які б визначали це  як підставу для визнання перевірки незаконною.

Таким чином, доводи позивача в цій частині також не приймаються судом до уваги.

Щодо позовних вимог про визнання  недійсним акту перевірки від 03.10.2006 р., то відповідно до ст. 17  КАСУ , компетенція   адміністративних судів , з урахуванням  Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства,  поширюється на спори  юридичних осіб   із суб’єктом владних повноважень щодо  оскарження його рішень ( нормативно –правових актів, чи правових актів  індивідуальної дії )  , дій чи бездіяльності.

Не  можуть  оспорюватися  в  господарському  суді    акти ревізій,  документальних  перевірок, дії службових осіб, вчинені у процесі  чи  за  результатами  перевірок тощо, оскільки ці акти не мають обов'язкового характеру.

Щодо клопотання позивача про призначення бухгалтерської судової експертизи, то згідно ст.81 КАС України для з'ясування обставин,  що мають значення для  справи  і потребують спеціальних знань у галузі науки,  мистецтва,  техніки, ремесла тощо, суд може призначити експертизу. Враховуючи положення ст.81 КАС України, суд не знаходить підстав для  використання права щодо призначення зазначеної експертизи, і для задоволення відповідного клопотання позивача з огляду на відсутність обставин, які б вимагали спеціальних знань.

Керуючись ст.ст.158-163, 169,  розділом VІІ Прикінцевих та перехідних положень КАС України, господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

В позові відмовити.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст.254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена у порядку та строки, встановлені ст.186 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя                                                                                                 Н.А.Бишевська

Дата виготовлення постанови 29.01.2007 р.