ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2007 р.
№ 43/24пн

Вищий господарський суд України у складі колегії  суддів :

головуючого
Овечкіна  В.Е.,

суддів
Чернова     Є.В.,

Цвігун В.Л.,

за   участю   представників:

позивача
- не з'явився,

відповідачів
третіх осіб
- не з'явилися,
- не з'явилися,

розглянувши у відкритому
судовому   засіданні
касаційну скаргу

ТОВ "Маркетинг ЛТД Ко"

на постанову
від 20.03.2007 Донецького апеляційного господарського суду

у справі
№43/24пн

за  позовом
ТОВ "Маркетинг ЛТД Ко"

до

(треті особи -
1.КП "Служба єдиного замовника Ворошиловського району м.Донецька";
2.Донецької міської ради
Донецьке міське управління земельних ресурсів, Управління архітектури та містобудування Донецької обласної ради, КП "ЖЕК-7")

про
та за зустрічним позовом
до
про
усунення перешкод у користуванні майном
КП "Служба єдиного замовника Ворошиловського району м.Донецька"
ТОВ "Маркетинг ЛТД Ко"
зобов'язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Донецької області від 11.12.2006 (суддя Чернота Л.Ф.) первісний позов задоволено у зв’язку з обґрунтованістю позовних вимог. В зустрічному позові відмовлено з посиланням на недоведеність порушення ТОВ "Маркетинг ЛТД Ко" діючих норм та правил.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду   від 20.03.2007 (судді: М'ясищев А.М., Алеєва І.В., Величко Н.Л.) рішення скасовано частково, в первісному позові відмовлено, а в решті рішення залишено без змін.

ТОВ "Маркетинг ЛТД Ко" в поданій касаційній скарзі просить постанову скасувати, рішення залишити без змін, посилаючись на порушення апеляційним господарським судом  ст.391 ЦК України, ст.5 Закону України "Про пожежну безпеку" та ст.ст.22, 32, 33, 43, 77 ГПК України. Зокрема, скаржник вказує на те, що він не був належним чином повідомлений про день, час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, оскільки позивачем не була отримана копія ухвали Донецького апеляційного господарського суду від 27.02.2007 про відкладення розгляду справи на 20.03.2007р. на 9 год. 00 хв., внаслідок чого справу було розглянуто судом за відсутністю представника позивача.

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет правильності застосування судом апеляційної інстанції норм процесуального права і заслухавши пояснення присутніх  у засіданні представників сторін та третіх осіб, дійшла висновку, що  касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а  оскаржувана  постанова  - скасуванню з передачею справи до Донецького апеляційного господарського суду   для здійснення за участю позивача апеляційного перегляду рішення від 11.12.2006 з наступних підстав.

Скасовуючи частково первісне рішення та відмовляючи в задоволенні первісного позову, апеляційний господарський суд виходив з того, що позивачем (ТОВ "Маркетинг ЛТД Ко") не доведено, що проїзна частина по вул.Горького в м.Донецьку (в напрямку від проспекту 25-річчя РККА в сторону проспекту Дзержинського), під'їзний автошлях до житлового будинку №3 по проспекту 25-річчя РККА та прибудинкова територія біля цього будинку, на яких розміщені металеве загородження та шлагбаум,  побудовані за кошти позивача та належать йому, як власнику, а також не доведено неможливість проїзду автотранспорту до належного позивачу адміністративно-торгово-інформаційного комплексу по проспекту 25-річчя РККА, 1 "в".

Проте, колегія  не може погодитися з висновками суду з огляду на таке.

Донецьким апеляційним господарським судом порушено норми процесуального права шляхом неповідомлення позивача за первісним позовом про дату та час судового засідання, яке відбулося 20 березня 2007 року об 9 год. 00 хв., оскільки ухвала Донецького апеляційного господарського суду від 27.02.2007 про відкладення розгляду справи була надіслана позивачу за його юридичною адресою (83055, м.Донецьк, вул.Грінкевича, 3), а не за дійсною поштовою адресою ТОВ "Маркетинг ЛТД Ко" (83000, м.Донецьк, проспекту 25-річчя РККА, 1 "в"), яка зазначалася в процесуальних документах сторін та за якою власне і направлялися позивачу копії інших наявних у справі ухвал суду першої та апеляційної інстанцій. Зазначена вище ухвала була повернута до Донецького апеляційного господарського суду установою зв'язку з посиланням на те, що  ТОВ "Маркетинг ЛТД Ко" за вказаною судом адресою не значиться. Наведене підтверджується наявним у справі поштовим конвертом від 02.03.2007, в якому вміщена копія повернутої установою зв'язку ухвали Донецького апеляційного господарського суду від 27.02.2007 про відкладення розгляду справи (а.с.39). Додатковим доказом неотримання вказаної ухвали та необізнаності позивача з датою та часом засідання суду апеляційної інстанції, яке відбулося 20.03.2007р. об 9 год. 00 хв., та на якому було прийнято оскаржувану постанову, є лист ТОВ "Маркетинг ЛТД Ко" від 21.03.2007, яким товариство просило суд повідомити про дату судового засідання.

Отже, факт неповідомлення позивача за первісним позовом про час та місце засідання суду апеляційної інстанції доведений матеріалами справи.

Відповідно до п.2 ч.2  ст.11110 ГПК України порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого або постанови апеляційного господарського суду, якщо справу розглянуто судом за відсутності будь-якої із сторін, не повідомленої належним чином про час і місце засідання суду.

Вказане процесуальне порушення є підставою для передачі  справи для здійснення апеляційного перегляду рішення від 11.12.2006 за участю позивача до суду апеляційної інстанції, яким допущено це порушення.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.1115, 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ТОВ "Маркетинг ЛТД Ко" задовольнити частково.

Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 20.03.2007 у справі №43/24пн скасувати з передачею справи до Донецького апеляційного господарського суду   для здійснення за участю позивача апеляційного перегляду рішення господарського суду Донецької області від 11.12.2006.

Головуючий, суддя                                                                                                   В.Овечкін

Судді:                                                                                                                  Є. Чернов

В. Цвігун