СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ   СУД
Ухвала

Іменем України

18 грудня 2007 року

Справа № 2-24/2444-2007А

Севастопольський
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді
Гонтаря В.І.,

суддів
Борисової Ю.В.,

Плута В.М.,

секретар судового засідання                                        Рєвєнко М.Ю.

за участю представників сторін:

сторони не з'явились,

розглянувши апеляційну скаргу
Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і
тютюнових виробів Державної податкової адміністрації України на постанову
господарського суду Автономної Республіки Крим (головуючого судді  Колосової Г.Г.) від 24.10.2007 у справі №
2-24/2444-2007А

за позовом           Суб'єкта підприємницкої діяльності ОСОБА_1 (АДРЕСА_1-,Сімферополь,95044)

до           Департаменту контролю за виробництвом та
обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Державної податкової
адміністрації України (вул. Б.Грінченка, 1,Київ,01001)

про визнання неправомірним та
скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до господарського
суду Автономної Республіки Крим з позовом до Департаменту з питань  адміністрування акцизного збору і контролю за
виробництвом та обігом підакцизних товарів про визнання неправомірним та
скасування рішення ДААК ДПА України № 000088 від 29.11.2006 про застосування
фінансових санкцій у розмірі 66808,14грн. за порушення статті 11 Закону України
“Про  державне  регулювання виробництва та обігу спирту
етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів”, яке
винесене за результатами акту перевірки № 080013  від 03.11.2006.

Ухвалою від 25.09.2007,
господарський суд замінив відповідача на його правонаступника - Департамент
контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових
виробів ДПА України (а.с.58).

Позивач позовні вимоги
підтримав у повному обсязі.

Постановою господарського
суду Автономної Республіки Крим від 24.10.2007 (головуючий суддя - Колосова
Г.Г.) позов задоволено.

Визнано неправомірним та скасовано
рішення Департаменту з питань
адміністрування акцизного збору і контролю за виробництвом та
обігом  підакцизних товарів ДПА України №
000088 від 29.11.2006 про застосування фінансових санкцій у розмірі
66808,14грн.

Стягнуто з Державного бюджету України на користь  фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  3,40грн. судового збору.

Не погодившись з вказаною постановою
суду, відповідач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною
скаргою в якій просить постанову господарського суду скасувати.

Заявник апеляційної скарги
посилається на неправильне застосування господарським судом норм матеріального
та процесуального права.

Розглянувши матеріали справи повторно
в порядку передбаченому Кодексом адміністративного судочинства України, суд
встановив наступне.

ОСОБА_1  зареєстрований як фізична особа -  підприємець рішенням виконкому
Сімферопольської міської ради та взятий на податковий облік в ДПІ в місті
Сімферополі.

03.11.2006 Регіональним управлінням
Запорізькій області Департаменту з питань
адміністрування  акцизного збору і
контролю за виробництвом та обігом підакцизних товарів ДПА України була
проведена перевірка оптового складу, розташованого за адресою: Запорізька обл.,
м. Мелітополь,АДРЕСА_2, який належить позивачеві.

В акті перевірки від 03.11.2006 №
080013 вказано, що в ході проведення перевірки встановлені факти зберігання
алкогольних напоїв -горілки “Олександрія” у кількості 10460 пляшок за ціною
5,30грн. за пляшку з марками акцизного збору, які викликають підозру, а також
кілька пляшок вина без марок акцизного збору, чим порушені вимоги статті 11
Закону України “Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового,
коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів”, крім того,
було виявлено також 2120 пляшок горілки “Олександрія” (а.с.8-9).

На підставі вказаного акту
перевірки ДААК ДПА України було винесено рішення про застосування фінансових
санкцій  № 000088  від 29.11.2006 у сумі 66808,14грн.
згідно  абзацу 13 частини 2 статті 17
Закону України “Про державне  регулювання
виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних
напоїв і тютюнових виробів”.

Позивач звернувся з вимогами щодо
визнання неправомірним та скасування рішення № 000088  від 29.11.2006 про застосування фінансових
санкцій  у розмірі 66808,14грн.

У запереченні на позовну заяву відповідач
посилається на те, що відповідно до статті 9 Закону України № 481/95-ВР від
19.12.1995 “Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового,
коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів” із змінами та
доповненнями (далі-Закон № 481) алкогольні
напої  повинні відповідати вимогам
затверджених  і  зареєстрованих  у
встановленому   законодавством
порядку нормативних документів, які діють в Україні.

Статтею 1 Закону № 481 визначено,
що незаконний обіг алкогольних  напоїв  -
імпорт, експорт,
транспортування,  зберігання,
торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим
ректифікованим виноградним, спиртом етиловим
ректифікованим   плодовим,   спиртом-сирцем виноградним,  спиртом-сирцем  плодовим, алкогольними  напоями
та тютюновими  виробами  з порушенням вимог законодавства, що регулює
ці  питання;

фальсифікація  алкогольних
напоїв  - умисне, з  корисливою метою виготовлення  алкогольних напоїв з порушенням  технології
чи  з  неправомірним використанням  знака
для товарів і послуг,  чи
копіюванням форми, упаковки,  зовнішнього
оформлення,  а так само прямим
відтворенням товару іншого підприємця з самовільним використанням його імені.

Згідно статті 11 Закону № 481
алкогольні напої, які виробляються в Україні, а також такі, які імпортуються в
Україну, позначаються марками акцизного збору в порядку, визначеному
законодавством.

Відповідно до абзацу 2 частини 2
статті 7 Закону України № 329/95-ВР від 15.09.1995 “Про акцизний збір на
алкогольні напої та тютюнові вироби із змінами та доповненнями (далі -Закон №
329) забороняється ввезення, зберігання, транспортування, прийняття на комісію
з метою продажу та реалізація на території України алкогольних напоїв та
тютюнових виробів, на яких немає марок акцизного збору встановленого зразка.

Згідно пункту 20 Положення про
виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору з голографічними
захисними елементами і маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, яке
затверджено постановою Кабінету міністрів України № 567 від 23.04.2003 “Про
запровадження марок акцизного збору нового зразка з голографічним захисним
елементом для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів” із змінами та
доповненнями, алкогольні напої та тютюнові вироби,  марковані з відхиленням від вимог цього
Положення або марками, що  не  відповідають
виду продукції  та  місткості
тари  та/або не видавалися
безпосередньо виробнику  (імпортеру)  зазначеної
продукції,  вважаються
немаркованими.

Оскільки при проведенні перевірки
встановлений факт реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв,  відповідач вважає правомірним застосування до
позивача фінансових санкцій відповідно до частини 2 статті 17 Закону № 481.

Доводи відповідача судова колегя не
бере до уваги, а вимоги позивача підлягають задоволенню у зв'язку з наступним.

Згідно з частиною 1 статті 71
Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті
обставини, на яких ґрунтуються  її вимоги
та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до статті 69 Кодексу
адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві
є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або
відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь
у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення
справи. Для органів Департаменту з питань
адміністрування  акцизного збору і
контролю за виробництвом та обігом підакцизних товарів ДПА України таким
доказом є акт перевірки.

Постановою Кабінету Міністрів „Про
заходи по посиленню державного контролю за виробництвом і обігом спирту,
алкогольних напоїв та тютюнових виробів і уплати акцизного збору” від
07.08.2001 № 940 у складі ДПА України створений Департамент з питань адміністрування
акцизного збору і контролю за виробництвом і обігом  підакцизних товарів як самостійний
функціональний підрозділ з правами юридичної особи, у складі державних
податкових адміністрацій в АР Крим, областях, городах Києві і Севастополі -
регіональні управління Департаменту з правами юридичної особи  та їх територіальні підрозділи.

Згідно пункту 6,5 Положення про
Департамент з питань адміністрування акцизного збору і контролю за виробництвом
і обігом  підакцизних товарів  Державною податковою адміністрацією України
від 21.08.2001 № 331, зареєстрованого в
Міністерстві юстиції України
07.09.2001 за № 789/5980, територіальні підрозділи  регіональних управлінь функціонують у складі
відповідних державних податкових інспекцій.

Таким чином, судова колегія дійшла
висновку про те, що до актів, які складені при проведенні перевірки
Регіональними управліннями Департаменту з питань  адміністрування  акцизного збору і контролю за виробництвом та
обігом підакцизних товарів ДПА України застосовуються вимоги Наказу  ДПА України № 327 від 10.08.2005, яким
затверджений Порядок оформлення результатів
невиїзних документальних, виїзних
планових та  позапланових
перевірок  з питань дотримання
податкового валютного та іншого законодавстві, який зареєстрований в Міністерстві
юстиції України 25.08.2005 за № 925/11205 (далі Порядок № 327).

Відповідно до вказаного порядку за
результатами проведення перевірок оформляється акт, який є службовим
документом, який стверджує факт проведення перевірки і є носієм доказової
інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого
законодавства (п.1.3). Факти виявлених
порушень  викладаються в акті  перевірки
чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші
документи, які зафіксовані  в бухгалтерському
та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів (п. 1.7).

Відповідно до пункту 4.7
вищеназваного Порядку у разі відмови перевіряємого від підписання акту
перевірки, службовими особами органу державної податкової служби складається
акт довільної форми, який засвідчує факт такої відмови, такий акт підписується
не менш як трьома службовими особами. При цьому у акті  відмови від підпису необхідно зазначити про
ознайомлення (чи відмову від ознайомлення) керівника і головного бухгалтера
суб'єкта господарювання із змістом акту перевірки, обов'язками, правами і
відповідальністю платника податків.

Проте, в порушення вищеназваних
вимог, акт відмови від підпису матеріалів
перевірки № 080013 від 03.11.2006 підписаний тільки двома працівниками
Регіонального відділення в Запорізької області ОСОБА_2 та ОСОБА_3., яки
здійснювали перевірку позивача (а.с.72 на звороті).

Крім того, у ньому зафіксовано, що
після ознайомлення з актом № 080013 від 03.11.2006 приватний підприємець
ОСОБА_1 в присутності представника -управляючого складом ОСОБА_4. ознайомлений
зі змістом акту перевірки, його обов'язками, правами,  відповідальністю і порядком оскарження дій
службових осіб органів державної податкової служби. Відмітка про те, що позивач
відмовився від підписання акту перевірки, у цьому акті відсутня.

Також, в акті перевірки вказано, що
перевірку закінчено 06.11.2006 о 14 год. 30 хв., що також підтверджується
відомостями про висновок спеціалістів Науково-дослідницького
екпертно-криміналістичного центру УМВС України в Запорізькій області, який
надійшов 06.11.2006, що вказано в акті.

Таким чином, судова колегія дійшла
висновку про те, що акт перевірки був повністю оформлений не раніше 06.11.2006.

Однак, акт відмови від підпису
складений 03.11.2006.

Тобто, позивач відмовився від
підпису документу, якого ще не існувало.

При таких обставинах судова колегія
вважає, що акт перевірки № 080013 від 03.11.2006 згідно зі статтею 70 Кодексу
адміністративного судочинства України не може бути доказом  виявлення відповідачем порушень статті
11  Закону України “Про державне
регулювання  виробництва  і обігу
спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та
тютюнових виробів”.

Також, в акті перевірки № 080013
від 03.11.2006 вказано, що на оптовому складі зберігались алкогольні напої
-горілка “Олександрія” у кількості 10460 пляшок за ціною 5,30грн. за пляшку,
усього на суму 55438грн. з марками акцизного збору, які викликають підозру, про
що складено протокол огляду від 03.11.2006. Зразки горілки вилучені та будуть направлені
на дослідження.

Крім того, на складі зберігались:
мускат білий в кількості двох пляшок, Каберне
"VIN" у кількості двох пляшок, вино столове червоне в
кількості однієї пляшки та Токай у кількості однієї пляшки без марок акцизного
збору, чим порушені вимоги статті 11 Закону України “Про державне
регулювання  виробництва  і обігу
спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та
тютюнових виробів”.

Відповідальність передбачена
статтею 17 вказаного Закону.

Нижче в акті перевірки вказано
також, що в ході перевірки було виявлено ще 2120 пляшок горілки “Олександрія”.
Таким чином, на момент перевірки на оптовому складі знаходилось 12580 пляшок
горілки “Олександрія” на суму 66674 грн. та алкогольних напоїв без марок
акцизного збору на 134,41грн.

Тобто, з відомостей, які вказані в
акті, вбачається, що з марками акцизного збору, які викликають підозру,
знаходилось лише 10460 пляшок горілки “Олександрія”. Інші 2120 пляшок горілки
“Олександрія” лише знаходились на складі.

До того ж, яким чином була
встановлена кількість пляшок горілки, не вказано ані в акті перевірки, ані в
протоколі огляду  (а.с.71).

Згідно з вказаним протоколом,
вказана кількість ящиків, однак, як були перераховані пляшки в цих ящиках, чи
були вони перераховані взагалі чи була перевірена наявність пляшок в усіх
ящиках, не вказано.

Опис наявності алкогольних напоїв,
які знаходяться на оптовому складі приватного підприємця Рамазанова, у якому
вказана кількість пляшок горілки “Олександрія” 66764 штук підписаний також лише
посадовими особами, які здійснювали перевірку - ОСОБА_2 та ОСОБА_3., відмітки
про те, що позивач відмовився від підписання опису, відсутні. Акт відмови від
підпису не складався.

Яким чином були відібрані зразки
для направлення на дослідження, також не вказано.

За зберігання, транспортування,
реалізацію фальсифікованих алкогольних напоїв та тютюнових  виробів,
алкогольних  напоїв  та тютюнових
виробів  без марок акцизного збору
встановленого зразка або з  підробленими  марками
акцизного  збору  передбачена відповідальність частиною 2
статті 17  Закону України “Про  державне
регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і
плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів” у вигляді штрафу в розмірі
-  100
відсотків вартості товару, але не менше 1700 гривень.

Таким чином, Законом передбачений
штраф, виходячи з суми вартості фальсифікованих
алкогольних напоїв або алкогольних напоїв з підробленими марками, а не
вартості усієї   алкогольної продукції,
яка знаходилась на складі.

Також в акті  перевірки не вказано по яких документах
отриманий товар, за якою ціною в акті перевірки не вказано, у переліку
документів, які додані до акту, таких документів також не вказано.

Відповідачем наданий прайс-лист
приватного підприємця ОСОБА_1, у якому вказана вартість горілки “Олександрія”
5,3 грн. за пляшку (а.с.75).

Однак, неможливо встановити яка
саме горілка коштує вказану ціну, чи та саме, яка знаходилась на момент
перевірки на складі, у наданому прайс-листі взагалі немає дати, тобто
встановити, у який період він діяв, також неможливо.

Таким чином, визиває сумнів як
кількість встановленої актом перевірки № 080013 алкогольної продукції, так і її
ціна.

Частиною 2 статті 19 Конституції
України передбачено, що органи  державної
влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти
лише на підставі, в межах повноважень  та
у спосіб, що передбачені  Конституцією та
законами України.

Згідно частині 2 статті 71 Кодексу
адміністративного судочинства України в адміністративних  справах про протиправність рішень, дій чи
бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо  доказування правомірності свого рішення, дії
чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти
адміністративного позову.

Відповідач не обґрунтував
документально правомірність застосування до відповідача штрафних санкцій.

При таких обставинах, приймаючи до
уваги те, що рішення  відповідача  про застосування  фінансових
санкцій  № 000088 від 29.11.2006
прийнято саме на підставі акту перевірки № 080013 від 03.11.2006, судова
колегія дійшла висновку про те, що
вимоги позивача щодо визнання неправомірним та скасування рішення ДААК
ДПА України № 000088 від 29.11.2006 про застосування фінансових санкцій у
розмірі 66808,14грн. підлягають
задоволенню в повному обсязі.

Оскільки  пунктом 2 частиною 3 розділу VII Кодексу
адміністративного судочинства України передбачено, що розмір судового
збору  визначається відповідно п.п. б
пункту 1 статті 3 Декрету Кабінету Міністрів України „Про державне мито”, що
дорівнює 3, 40 грн., зайво сплачене держмито у сумі 81,60грн. підлягає  поверненню позивачу з Державного бюджету
України, відповідно  до пункту 2 статті
89  Кодексу адміністративного судочинства
України по його заяві.

Судові витрати у  розмірі 3,40грн., понесені позивачем, підлягають
стягненню з Державного бюджету України відповідно до вимог  частини 1 статті 94 Кодексу адміністративного
судочинства України на користь позивача.

На підставі висловленого,
апеляційна інстанція вважає, що постанову господарського суду прийнято при
правильному застосуванні норм матеріального та процесуального права та при
повно встановлених обставинах, у зв'язку з чим вона підлягає залишенню без
змін.

Керуючись статтями 195,
198, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Постанову господарського
суду Автономної Республіки Крим від 24.10.2007 у справі № 2-24/2444-2007А
залишити без змін.

Апеляційну скаргу
Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і
тютюнових виробів Державної податкової адміністрації України залишити без
задоволення.

Ухвала набирає законної
сили з моменту проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено в порядку і
строки, передбачені статтею 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                        В.І.
Гонтар

Судді
Ю.В. Борисова

В.М. Плут