ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2007 р.
№ 26/93

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого, судді:
суддів:
Добролюбової Т.В.,
Гоголь Т.Г.,
Продаєвич Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу
Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГПОСТАЧ", м. Севастополь

на рішення
господарського суду м. Києва від 04.05.2006

та постанову
Київського апеляційного господарського суду від 10.10.2006 року

у справі
№ 26/93

за позовом
Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГПОСТАЧ", м. Севастополь

до
Міністерства оборони України, м. Київ

про
стягнення 310000,00грн.

за участю представників сторін:

від позивача:
Зоріна О.В. за дов. від 16.01.07 №1

від відповідача:
Петрик Т.В. за дов. від 25.12.06 №220/441/д

ВСТАНОВИВ:

28.02.2006 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮГПОСТАЧ" звернулося до господарського суду м. Києва з позовом про стягнення з Міністерства оборони України внесеного ним як учасником тендерної пропозиції тендерного забезпечення у розмірі 310000,00 грн., що підлягає поверненню відповідно до пунктів 12.2, 12.3 Тендерної документації.

У відзиві на позов Міністерство оборони України послалося на лист позивача від 28.03.2005 №48, в якому останній просив зарахувати суму тендерного  забезпечення  в рахунок плати   за  забезпечення   виконання

Доповідач: Продаєвич Л.В.

договору та на виконання Міністерством вимог статті 25 Закону України від 22.02.2000 № 1490-ІІІ "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Рішенням господарського суду м. Києва від 04.05.2006 (суддя:      Пінчук В.І.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.10.2006 (судді: Алданова С.О. –головуючий, Лосєв А.М., Шипко В.В.) - у задоволенні позову відмовлено. Господарським судом визнано, що сплачена позивачем сума тендерного забезпечення зарахована відповідачем в рахунок плати за забезпечення виконання договору, а тому відповідно до п. 21.3 Тендерної документації вказана сума підлягає поверненню учаснику лише після виконання договірних зобов’язань постачальником у повному обсязі.

Не погоджуючись з прийнятими судовими актами, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮГПОСТАЧ" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою про їх скасування, просить прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

Касаційна скарга мотивована тим, що судами не застосовані норми матеріального права, зокрема, пункти 5, 6 статті 23 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", відповідно до яких замовник не може претендувати на тендерне забезпечення і повинен повернути відповідну суму учаснику протягом 10 календарних днів з дня настання підстави для повернення тендерного забезпечення, перелік підстав міститься у пункті 6 цієї статті.

Скаржник вважає, що суди, посилаючись на зарахування суми сплаченого тендерного забезпечення в рахунок забезпечення виконання договору, порушили вимоги статті 601 Цивільного кодексу України та статті 25 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", оскільки у позивача відсутній обов’язок щодо внесення ним забезпечення виконання договору про закупівлю, а замовник під час укладання договору не вимагав від позивача внесення забезпечення виконання договору. Лист позивача від 28.03.2005, який судами покладено в основу прийнятих судових рішень, не є правочином, а тому не створює будь - яких юридичних наслідків і не є підставою для зарахування тендерного забезпечення в рахунок забезпечення виконання договору ще й виходячи із того, що лист датований 28.03.2005, а договірні відносини між сторонами виникли з дати підписання договору, тобто з 29.03.2005 року.

Пунктом  21.2 Тендерної документації та статею 25 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" визначено розмір забезпечення виконання договору про закупівлю, який складає 15% його кошторисної вартості у формі банківської гарантії або завдатку, що надається у формі депозиту. Умовами договору визначена його загальна сума, яка складає 6187500,00грн., а відтак розмір забезпечення мав би становити 928125,00грн., а не 310000,00грн.

За висновком скаржника сплачена ним сума тендерного забезпечення ні за розміром, ні за формою, ні за способом і порядком внесення не відповідає жодній з вимог, які висуваються законодавством та Тендерною документацією до забезпечення виконання основного договору та не може вважатися забезпеченням виконання договору.

Крім того, скаржник посилається на те, що Київський апеляційний господарський суд, в порушення приписів статті 101 Господарського процесуального кодексу України, вийшов за межі перегляду справи в апеляційній інстанції, розглянувши та надавши юридичну оцінку підставам та порядку повернення забезпечення виконання договору, тоді як предметом розгляду було стягнення суми внесеного тендерного забезпечення.

Від Міністерства оборони України надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому останнє просить залишити судові рішення без змін з підстав, якими вони вмотивовані.

Колегія суддів Вищого господарського суду України, беручи до уваги межі перегляду справи у касаційній інстанції, перевіривши матеріали справи на предмет повноти встановлення обставин справи, правильності застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, вислухавши пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги дійшла висновку про наявність підстав для її часткового задоволення з огляду на таке:

Згідно з імперативними вимогами статті 1117 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не наділена повноваженнями щодо вирішення питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирання нових доказів або додаткової перевірки наявних у справі доказів.

Господарським судом встановлено, що на підставі Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" та Постанови Кабінету Міністрів України від 27.09.2000 №1469 "Про організаційні заходи щодо функціонування системи державних закупівель" відповідачем в особі голови тендерного комітету було затверджено Тендерну документацію з проведення відкритих торгів (тендеру) щодо закупівлі пально –мастильних матеріалів для потреб Збройних Сил України.

Згідно з частиною 1 статті 23 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" замовник зобов'язаний зазначити у тендерній документації вимоги щодо надання тендерного забезпечення, його розмірів, а також випадки, коли тендерне забезпечення не повертається учаснику.

Учасником зазначеного тендеру є позивач, який з метою участі у торгах перерахував Міністерству оборони України тендерне забезпечення у сумі 310000,00грн., що підтверджено відповідними фінансовими документами, а саме платіжним дорученням від 05.03.2005 року.

Відповідно до розділу 12 Тендерної документації підставами для повернення тендерного забезпечення є:

закінчення строку дії тендерної пропозиції;

укладення договору про закупівлю з Учасником, що став переможцем торгів;

відкликання тендерної пропозиції до закінчення кінцевого строку її подання;

закінчення процедури закупівлі без укладення договору про закупівлю з жодним із Учасників.

Матеріалами справи встановлено, що 29.03.2005 року Міністерством оборони України (замовник) і переможцем відкритих торгів –ТОВ "ЮГПОСТАЧ" укладено договір про поставку для державних потреб пально–мастильних матеріалів для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) №246/1/2/05 –10Д.

Приймаючи рішення зі спору про повернення тендерного забезпечення, суд послався на лист від 28.03.2005 № 48 та пункт 21.3 Тендерної документації, врахувавши доводи Міноборони про те, що сума тендерного забезпечення врахована ним у забезпечення зобов’язання виконання договору.

Проте, колегія суддів не погоджується із висновками судів попередніх інстанцій і вважає їх зробленими передчасно та без урахування того, що відповідно до Тендерної документації тендерне забезпечення надається у формі депозиту і сплачується в розмірі 5% від вартості тендерної пропозиції (п.12.1 Тендерної документації), забезпечення виконання договору про закупівлю надається у формі банківської гарантії або завдатку і складає 15% кошторисної вартості договору.

Пунктом 21.1 Тендерної документації передбачено, що замовник вимагає від учасника, переможця процедури закупівлі внесення ним під час укладання договору про закупівлю забезпечення його виконання.

Судом не перевірено чи була з боку замовника така вимога про сплату саме забезпечення виконання договору та не з’ясовано взагалі яким нормативним актом передбачено зарахування внесеного тендерного забезпечення в рахунок забезпечення виконання договору, зокрема з урахуванням обставин даної справи, з яких вбачається, що договір про поставку для державних потреб пально –мастильних матеріалів укладено після того як замовником здійснено зарахування сплаченого учасником тендерного забезпечення в рахунок забезпечення виконання зобов'язань за цим договором, тоді як його умовами, виходячи зі змісту наявної у справі копії договору, не передбачено внесення забезпечення виконання договору (пункт 7а примірника договору, який наданий позивачем, не заповнено).

Стосовно вищевикладеного колегією суддів у судовому засіданні було поставлене питання, у відповіді на яке представник відповідача пояснив, що існує інший примірник договору від 29.03.2005, в якому пункт 7а заповнено і передбачено внесення забезпечення виконання договору. Проте, в матеріалах справи такий примірник договору відсутній.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що господарськими судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді справи та ухваленні судових рішень не взято до уваги та не надано належної правової оцінки всім доказам у справі в їх сукупності, як того вимагають приписи статті 43 Господарського процесуального кодексу України, що враховуючи суть спору, свідчить про не з’ясування судом всіх обставин, які мають суттєве значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до роз’яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у пункті 1 Постанови від 29.12.1976 № 11 "Про судове рішення", рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Переглянуті судові акти цим вимогам повністю не відповідають.

Враховуючи передбачені процесуальним законом межі перегляду справи в касаційній інстанції, всі рішення у справі підлягають скасуванню, а справа –направленню на новий розгляд до господарського суду м. Києва. При новому розгляді справи судові необхідно врахувати викладене, всебічно і повно перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, і в залежності від встановлених обставин вирішити спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду м. Києва від 04.05.2006 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.10.2006 року у справі № 26/93 –скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду м. Києва.

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГПОСТАЧ" –задовольнити частково.

Головуючий, суддя

Т. Добролюбова

Суддя

Т. Гоголь

Суддя

Л. Продаєвич