АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
17.04.07 р.          № 32/633-А
Київський апеляційний господарський суд у
складі колегії суддів:
головуючого:                              Шипка  В.В.
суддів:
при секретарі:                              Дубінкіній Ю.А.
За участю представників:
від позивача - не з"явились
від відповідача -ОСОБА_1. - (дов. № НОМЕР_1р.)
ОСОБА_2 - (дов. № НОМЕР_2р.)
розглянувши у відкритому судовому засіданні
апеляційну скаргу Національна комісія з питань регулювання зв"язку України
на рішення Господарського суду м.Києва від
у справі № 32/633-А (Хрипун О.О.)
за позовом                               Товариство з
обмеженою відповідальністю "Міжнародний центр інформаційних технологій"
до                                                   Національна
комісія з питань регулювання зв"язку України
визнання незаконним дій та зобов"язання вчинити дії
Постанова приймається 17.04.2007р. у зв'язку з
оголошення в судовому засіданні 03.04.2007р. перерви відповідно до ст. 150 КАС
України.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю
“Міжнародний центр інформаційних технологій”
звернулося до суду з  позовом до
Національної комісії з питань регулювання зв'язку України про визнання
незаконним дій та зобов'язання вчинити дії.

Постановою Господарського суду м.
Києва від 01.12.2006р. у справі № 32/633-А позов задоволено повністю.

Визнано незаконними дії
Національної комісії з питань регулювання зв'язку України щодо відмови у
розгляді комплектів документів, які були подані Товариством з обмеженою
відповідальністю “Міжнародний центр
інформаційних технологій” ІНФОРМАЦІЯ_1 для участі у тендері на отримання
ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України у діапазоні
радіочастот 5470-5670МГц.

Зобов'язано Національну комісію з
питань регулювання зв'язку України розглянути документи, які були подані
Товариством з обмеженою відповідальністю “Міжнародний центр  інформаційних технологій” для участі у
тендері на отримання ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України у
діапазоні радіочастот 5470-5670МГц.

Не погоджуючись із згаданою
постановою, відповідач оскаржив її в апеляційному порядку, просив скасувати
постанову Господарського суду м. Києва від 01.12.2006р. по справі №
32/633-А  та прийняти нову постанову.

Представник позивача в судове
засідання не з'явився, хоча був повідомлений належним чином, та заперечення
проти апеляційної скарги не надіслав.

Представник апелянта в судовому
засіданні апеляційну скаргу підтримав.

Заслухавши пояснення представників
сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги
та наявні матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що
апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Місцевим судом задоволені позовні
вимоги про визнання незаконними дій відповідача щодо відмови у розгляді
комплектів документів, які були подані позивачем ІНФОРМАЦІЯ_1 для участі у
тендері на отримання ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України у
діапазоні радіочастот 5470-5670 МГц та зобов”язано відповідача розглянути
документи, які були подані позивачем ІНФОРМАЦІЯ_1 для участі у тендері на
отримання ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України у діапазоні
радіочастот 5470-5670 МГц.

Колегія суддів не погоджується з
висновком місцевого суду, з огляду на наступне.

Користування радіочастотним
ресурсом України підлягає державному регулюванню відповідно до Закону України
“Про радіочастотний ресурс України”, який встановлює правову основу
користування радіочастотним ресурсом України, визначає повноваження держави
щодо умов користування радіочастотним ресурсом України, права, обов'язки і
відповідальність органів державної влади, що здійснюють управління і
регулювання в цій сфері, та фізичних і юридичних осіб, які користуються та/або
мають намір користуватися радіочастотним ресурсом України.

Згідно з ч. 2 ст. 12 Закону України
“Про радіочастотний ресурс України” Національна комісія з питань регулювання
зв'язку (далі-НКРЗ) є органом регулювання у сфері користування радіочастотним
ресурсом, що утворюється відповідно до Закону України “Про телекомунікації”.

Законом України “Про
телекомунікації” визначено, що НКРЗ є центральним органом виконавчої влади із
спеціальним статусом, який підконтрольний Президенту України та діє на підставі
Положення про Національну комісію з питань регулювання зв'язку, розробленого
відповідно до законодавства і затвердженого Президентом України.

Повноваження НКРЗ як органу
регулювання у сфері телекомунікацій передбачені ст.18 Закону України “Про
телекомунікації”. Серед іншого НКРЗ здійснює ліцензування та реєстрацію у сфері
надання телекомунікаційних послуг; здійснює розподіл, присвоєння, облік
номерного ресурсу, видачу та скасування дозволів, нагляд за використанням
номерного ресурсу; забезпечує рівні умови діяльності у сфері телекомунікацій;
розробляє та затверджує в межах своєї компетенції Регламент НКРЗ, а також інші
нормативно-правові акти; здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом,
іншими законами та нормативно-правовими актами.

Відносини між органами державної
влади України, фізичними та юридичними особами щодо розподілу, виділення смуг
радіочастот, присвоєння радіочастот радіоелектронним засобам, користування
радіочастотним ресурсом України, забезпечення конверсії радіочастотного ресурсу
України, електромагнітної сумісності регулюються Законом України “Про
радіочастотний ресурс України”.

Статтею 30 Закону України “Про
радіочастотний ресурс України” визначено, що основними принципами користування
радіочастотним ресурсом України є: зближення розподілу смуг, номіналів
радіочастот і умов користування ними в Україні з міжнародним розподілом смуг,
номіналів радіочастот; відкритість, об'єктивність, недискримінаційність і прозорість
умов та процедур планування, виділення і розподілу радіочастотного ресурсу
України; заохочення конкуренції на основі збалансування інтересів держави,
суспільства і користувачів радіочастотного ресурсу України; забезпечення
рівності законних прав та інтересів усіх фізичних і юридичних осіб, які
користуються або мають намір користуватися радіочастотним ресурсом України.

Статтею 30 Закону України “Про
радіочастотний ресурс України” передбачено, що користування радіочастотним
ресурсом України здійснюється на підставі: 1) ліцензій на користування
радіочастотним ресурсом України та дозволів на експлуатацію - суб'єктами
господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для надання
телекомунікаційних послуг; 2) ліцензій на мовлення, виданих Національною радою
України з питань телебачення і радіомовлення, та дозволів на експлуатацію -
суб'єктами господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для
розповсюдження телерадіопрограм телерадіоорганізаціями; 3) дозволів на
експлуатацію - спеціальними користувачами, технологічними користувачами та
радіоаматорами. У разі якщо заявлена потреба в радіочастотному ресурсі України
перевищує його фактичну наявність, то вільні смуги, номінали радіочастот
надаються в користування виключно на конкурсних або тендерних засадах.

Згідно зі ст. 1 Закону України “Про
радіочастотний ресурс України” ліцензія на користування радіочастотним ресурсом
України - документ, який засвідчує право суб'єкта господарювання на
користування радіочастотним ресурсом України протягом визначеного терміну в
конкретних регіонах та в межах певних смуг, номіналів радіочастот з виконанням
ліцензійних умов. Ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України
відповідно до ст. 31 наведеного Закону видаються НКРЗ суб'єктам господарювання,
які користуються радіочастотним ресурсом України для надання телекомунікаційних
послуг.

Порядок проведення конкурсів або
тендерів установлюється НКРЗ відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону України “Про
радіочастотний ресурс України” з дотриманням таких умов: 1) оголошення про
проведення конкурсів або тендерів на отримання радіочастотного ресурсу України
надається не пізніше ніж за 60 календарних днів до дня їх проведення і підлягає
обов'язковій публікації в офіційному бюлетені НКРЗ і на її веб-сайті; 2) для
участі в конкурсі або тендері на отримання радіочастотного ресурсу України
суб'єкти господарювання не пізніше ніж за 30 календарних днів до дня їх
проведення подають до НКРЗ повідомлення про намір взяти участь у конкурсі або
тендері, а також документи, передбачені порядком їх проведення; 3) рішення про
результати конкурсу або тендера оформлюється протоколом НКРЗ не пізніше ніж
через п'ять робочих днів від дати їх проведення і публікується в офіційному
бюлетені НКРЗ і на її веб-сайті.

Стаття 32 Закону України “Про
радіочастотний ресурс України” визначений порядок розгляду документів, що
подаються для отримання ліцензій на користування радіочастотним ресурсом
України.

Місцевий суд визнав безпідставним
твердження НКРЗ, що керівник позивача був зобов'язаний особисто або через
уповноважену  ним особу надати заяву, а
не відправляти її рекомендованою кореспонденцією. Зазначений висновок
ґрунтується на нормах ст. 32 Закону України “Про радіочастотний ресурс
України”, згідно якого суб'єкт господарювання, який має намір здійснювати
діяльністю у сфері телекомунікацій, що передбачає використання радіочастотного
ресурсу України, звертається до НКРЗ із заявою про видачу ліцензії на
користування радіочастотним ресурсом України за встановленою НКРЗ формою
особисто, через уповноважений ним орган чи особу або рекомендованим листом з
описом вкладення.

Також судом першої інстанції
визначено, що НКРЗ повернула ТОВ “Міжнародний центр інформаційних технологій”
без розгляду заяви про видачу ліцензії на користування радіочастотним ресурсом
України з підстав не передбачених ст. 32 Закону України “Про радіочастотний
ресурс України”.

Відповідно до Закону України “Про
радіочастотний ресурс України” користування радіочастотним ресурсом суб'єктами
господарювання для надання телекомунікаційних послуг здійснюється на підставі
ліцензій. Порядок розгляду документів, що подаються для отримання ліцензій
регламентується ст. 32 вказаного Закону.

У разі якщо заявлена потреба в
радіочастотному ресурсі України перевищує його фактичну наявність, то вільні
смуги, номінали радіочастот надаються в користування виключно на конкурсних або
тендерних засадах. Це передбачено ст. 30 Закону України “Про радіочастотний
ресурс України”, у якій також зазначено, що Порядок проведення конкурсів або
тендерів установлюється НКРЗ.

Відповідно до ст. 30 вказаного
Закону, у зв'язку з тим, що заявлена потреба в радіочастотному ресурсі України
діапазону радіочастот 5470-5670 МГц перевищила фактичну наявність НКРЗ було
оголошено тендер на отримання радіочастотного ресурсу в зазначеному діапазоні.

Згідно з вимогами ст. 30 Закону
України “Про радіочастотний ресурс України” 24.11.2005р. НКРЗ рішенням № 131
затвердила Положення про проведення конкурсів або тендерів на отримання
ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України (далі Положення).
Вказане рішення зареєстроване в Міністерстві юстиції України 22.12.2005 р. за №
1550/11830.

Даним рішенням затверджено порядок
проведення тендеру і, в тому числі, перелік необхідних документів для участі у
конкурсі та спосіб їх подання.

Позивач звернувся до НКРЗ не із
заявою про видачу ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України,
передбаченою ст. 32 вказаного Закону, як зазначено у постанові суду першої
інстанції, а із заявою про участь у тендері на отримання ліцензії на користування
радіочастотним ресурсом, що регулюється нормами ст. 30 Закону. Це
підтверджується матеріалами справи, а саме заявою про участь у тендері від
ІНФОРМАЦІЯ_1 р., поданою Позивачем до НКРЗ та описом документів вкладених до
відправлення з адміністративним позовом від 28.09.2006р.

Таким чином, матеріалами справи
спростовується висновок, щодо необхідності розглянути заяву про участь у
тендері відповідно до ст. 32 Закону, оскільки такі заяви, відповідно до ст. 30
Закону України “Про радіочастотний ресурс України”, розглядаються відповідно до
Положення, затвердженого НКРЗ.

Посилання НКРЗ в обґрунтування
правомочності своїх дій на Положення про проведення конкурсів або тендерів на
отримання ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України, затвердженого
рішенням НКРЗ від 24.11.200.5 р. № 131, зареєстрованого Міністерством юстиції
України від 22.12.2005р. за № 1550/11830, визнано місцевим судом безпідставним,
оскільки норми Положення про проведення конкурсів або тендерів на отримання
ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України, як підзаконного акта
не повинні суперечити Закону.

Зазначені висновки суду не
ґрунтуються на законі, оскільки, як вже зазначалося, Позивач звернувся до НКРЗ
не із заявою про видачу ліцензії на користування радіочастотним ресурсом
України, що врегульовано ст. 32 Закону України “Про радіочастотний ресурс
України”, а із заявою про участь у тендері на отримання ліцензії на
користування радіочастотним ресурсом, що регулюється ст. 30 вказаного Закону.

Таким чином, норми зазначеного
Положення не суперечать Закону, так як заяви на участь у тендері не можуть
розглядатися у порядку, передбаченому для розгляду заяв на отримання ліцензій.

Відповідно до п.п. 3.6, 3.7.
Положення керівник суб'єкта господарювання або уповноважена ним особа особисто
подає до НКРЗ заяву про участь у Конкурсі окремо за кожною Смугою радіочастот
за встановленою НКРЗ формою. Форма заяви про участь у тендері затверджена цим
Положенням і є іншою, ніж форма заяви на отримання ліцензії, встановленою ст.
32 Закону.

Відповідальна особа в присутності
заявника в установленому порядку реєструє заяву про участь у Конкурсі з
комплектом документів та конверт і надає йому довідку про реєстрацію участі в
Конкурсі, у якій зазначаються реєстраційний номер та дата реєстрації заявника.

Враховуючи зазначене, місцевий суд
неправильно застосував норми ст. 32 Закону України “Про радіочастотний ресурс
України”, що регулюють порядок розгляду заяв про видачу ліцензії на
користування радіочастотним ресурсом України, до правовідносин щодо порядку
розгляду заяв про участь в конкурсі.

Таким чином, дії НКРЗ щодо відмови
у розгляді комплектів документів, які були подані ТОВ “Міжнародний центр
інформаційних технологій” ІНФОРМАЦІЯ_1 р. для участі у тендері на отримання
ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України у діапазоні
радіочастот 5470-5670 МГц відповідають нормам Закону України “Про
радіочастотний ресурс України” та не порушують прав ТОВ “Міжнародний центр
інформаційних технологій”.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС
України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її
вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

За таких обставин, колегія суддів
вважає, що доводи апелянта заслуговують на увагу,  апеляційна скарга підлягає задоволенню, отже
постанова суду першої інстанції повинна бути скасовано.

Керуючись ст.ст. 9, 195, 198, 202,
205, 207 Кодексу адміністративного судочинства
України,  Київський апеляційний
господарський суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії з
питань регулювання зв'язку України задовольнити повністю, постанову
господарського суду м. Києва  від
01.12.2006 р. у справі № 32/633-А скасувати.

Прийняти нове рішення.

У позові Товариству з обмеженою відповідальністю
“Міжнародний центр інформаційних технологій” до Національної комісії з питань
регулювання зв'язку України про визнання незаконним дій зобов'язання вчинити
дії відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою
відповідальністю “Міжнародний центр інформаційних технологій” на користь
Національної комісії з питань регулювання зв'язку України 1,70 грн. витрат по
сплаті держаного мита.

Доручити господарському суд м.
Києва видати наказ.

Матеріали справи № 32/633-А повернути до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя          Шипко
В.В.

Судді

Алданова  С.О.

Борисенко  І.В.