АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
03.04.07 р.          № 11/316а
Київський апеляційний господарський суд у
складі колегії суддів:
головуючого:                              Дзюбка П.О.
суддів:
при секретарі:                              Назаровій В.В.
За участю представників:
ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 дов.
НОМЕР_1 від 17.08.06 р.
Шуміліна Ю.В. дов. №260/10/10 від
Качанок О.М. дов. №1180/10/10-014/2
розглянувши у відкритому судовому засіданні
апеляційну скаргу Суб"єкт підприємницької діяльності - фізична особа
на постанова Господарського суду Чернігівської
області від 11.12.2006
у справі № 11/316а (Бобров Ю.М.)
за позовом                               Суб"єкт
підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_1
до                                                   Державна
податкова інспекція у Щорському районі Чернігівської області
визнання незаконними дій та скасування рішення
Постановою Господарського суду Чернігівської
області від 11.12.2006 р. у справі № 11/316-а відмовлено у позові Суб'єкту
підприємницької діяльності -фізичній особі ОСОБА_1 до ДПІ у Щорському районі
Чернігівської області про визнання незаконними дій та скасування рішення.
Позивач, не погоджуючись з
постановою суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду першої
інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким задовольнити позов. Вважає, що
рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та
процесуального права, оцінка доказів по справі проведена судом однобічно та
упереджено.

ДПІ у Щорському районі Чернігівської
області подала заперечення на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити
позивачу в задоволенні апеляційної скарги, а постанову місцевого суду залишити
без змін. Вважає, що постанова суду відповідає нормам чинного законодавства.

Апеляційний суд, розглянувши
матеріали справи, заслухавши пояснення повноважних представників сторін,
всебічно та об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для
розгляду справи, встановив, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а
постанову місцевого господарського суду скасувати з наступних мотивів:

Судом першої інстанції встановлено,
що Посадовими особами ДПІ у Щорському районі 28.03.06 р. була проведена
перевірка кафе „Десяточка”, яке належить СПД ОСОБА_1, щодо контролю за
здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу
суб'єктами підприємницької діяльності, за результатами якої складено акт
перевірки від 28.03.06 р. НОМЕР_2.

Як зазначено в акті перевірки,
перевіркою встановлено непроведення та нероздрукування розрахункового
документа, що підтверджує виконання розрахункової операції на суму 2000.00
грн., чим порушено п. 1 ст. 3 Закону України „Про застосування реєстраторів
розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” від
06.07.95 р. № 265/95-ВР (далі - Закон № 265). Порушення, згідно акту перевірки,
полягає в тому, що кошти на проведення ставок для гри на гральному автоматі
були прийняті найманим працівником СПД ОСОБА_1 при цьому кошти не проводились
через реєстратор розрахункових операцій та нероздруковувались касові чеки.
Прийняття коштів в сумі 2000 грн. для гри на гральному автоматі підтверджується
довідкою Серії ІНФОРМАЦІЯ_1 від 28.03.2006 р.

На підставі цього акта перевірки,
згідно з п. 17.1 ст. 17 Закону № 265, начальником ДПІ у Щорському районі
прийнято оскаржуване рішення від 04.04.06 р. НОМЕР_3 про застосування до СПД
ОСОБА_1 штрафних (фінансових) санкцій в сумі 10000 грн.

При таких обставинах суд першої
інстанції виніс оскаржувану постанову.

Апеляційний суд дослідивши
матеріали справи прийшов до висновку, що судом першої інстанції не взято до
уваги той факт, що відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від
07.02.2001 р. №121 суб'єкти підприємницької діяльності, які надають послуги
гральних автоматів з використанням грошових знаків здійснюють розрахункові
операції із застосуванням книг обліку розрахункових операцій, а отже без
обов'язкового проведення даних операцій через реєстратори розрахункових
операцій до 31.12.2006 р.

Відповідно до акту перевірки, яка
проводилась 28.03.2006 р. порушення виявлене саме у не проведенні через РРО
коштів на проведення ставок для гри на гральному автоматі та нероздрукуваня
касових чеків. Отже, на момент перевірки суб'єкти підприємницької діяльності не
зобов'язаний був проводити вищезазначені операції через РРО.

Згідно акту перевірки перевіряючи
досліджувалась книга обліку розрахункових операцій № від 16.08.2005
р., що належить позивачу, однак у висновках акту не відображено порушень
встановлених на підставі дослідження даного документу.

Тому судом першої інстанції в
порушення чинного законодавства зроблено висновок про доведеність та
обґрунтованість накладення штрафних санкцій на СПДЛ ОСОБА_1 в сумі 10000 грн.
за порушення п.1 ст.3 Закону України “Про застосування реєстраторів
розрахункових операцій у сфері торгівлі громадського харчування та послуг”.

СПД ОСОБА_1 відповідно до позовної
заяви оскаржує податкове рішення від 04.04.06 р. НОМЕР_3, як за фактом
порушення яке мало місце, так і за фактом проведення самої перевірки з
порушеннями чинного законодавства, що призвело до складення податковим органом
акту перевірки на підставі якого було винесене незаконне податкове рішення.

Планові або позапланові перевірки
осіб, що використовують реєстратори розрахункових операцій, розрахункові книжки
або книги обліку розрахункових операцій, здійснюються у порядку, передбаченому
законодавством України (ч. 4 ст. 16 Закону № 265).

У питаннях про застосування
реєстраторів розрахункових операцій Закон №265 є спеціальним. Інші акти
законодавства, у тому числі Закон України “Про державну податкову службу в
Україні” (далі - Закон №509), застосовуються тільки в частині, неврегульованій
Законом №265. Отже, з метою контролю за порядком дотримання розрахунків
податкові органи (у межах повноважень визначених Законом №265) можуть проводити
планові та позапланові перевірки щодо застосування реєстраторів розрахункових
операцій.

Порядок проведення органами
державної податкової служби планових і позапланових виїзних перевірок
визначений ст. 11-1 Закону № 509.

Умови допуску посадових осіб
органів державної податкової служби до проведення планових та позапланових
виїзних перевірок визначені у ст. 11-2 Закону № 509. Зокрема, в ч. 1 даної
норми передбачений перелік документів, за умови надання яких посадові особи
органу державної податкової служби вправі приступити до проведення планової або
позапланової виїзної перевірки. У ч. 2 цієї статті передбачено, що ненадання
цих документів платнику податків або їх надання з порушенням вимог,
встановлених частиною першою цієї статті, є підставою для недопущення посадових
осіб органу державної податкової служби до проведення планової або позапланової
виїзної перевірки.

Як встановлено в судовому засіданні
суду першої інстанції, перевірку кафе „Десяточка”, що належить позивачу,
здійснювали посадові особи ДПІ у Щорському районі Ревенко О.В. на підставі
направлення на перевірку НОМЕР_4 від 28.03.06 р. та Руденко С.В. на підставі
направлення на перевірку НОМЕР_5 від 28.03.06 р., згідно наказу начальника ДПІ
у Щорському районі від 20.03.06 р. НОМЕР_6, затвердженого ним Плану - графіку
проведення перевірок сектором оперативного контролю на березень 2006 р.

Перевірка здійснювалась в
присутності працівників кафе „Десяточка” ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які перебувають у
трудових відносинах з СПД ОСОБА_1

В оскаржуваній постанові суд першої
інстанції стверджує, що перевіряючі були допущені до перевірки та зазначає, що
це підтверджується відміткою про проведення перевірки в Журналі обліку
перевірок СПД ОСОБА_1 кафе „Десяточка” та підписом ОСОБА_5 на зворотному боці направлення
на перевірку від 28.03.06 р. НОМЕР_4..

Однак при досліджені матеріалів
справи, апеляційним судом встановлено, що копія Журналу обліку перевірок СПД
ОСОБА_1 (стор. справи 68) містить інформацію про недопущення до перевірки
працівників податкової Ревенко О.В. та Руденко С.В., даний запис зроблений
бухгалтером кафе „Десяточка” Волковою В.В.

Щодо підпису ОСОБА_5 на зворотному
боці направлення на перевірку, апеляційний суд зазначає, що даний підпис
свідчить про те, що дана особа з направленням ознайомлена. Однак, в матеріалах
справи відсутні належні докази того що направлення на перевірку та копії наказу
були надані вповноваженим на те працівникам СПД ОСОБА_1 під розписку, що є
належною підставою для початку проведення перевірки.

В матеріалах справи відсутні
будь-які докази того що позивач був проінформований про проведення планової
виїзної перевірки належним чином.

Також апеляційний суд вважає, що в
оскаржуваній постанові місцевий суд не надав належної оцінки діям посадових
осіб податкового органу при проведенні планової перевірки, а саме здійсненню
податковими інспекторами закупки.

Щодо довідки Серії ІНФОРМАЦІЯ_1 від
28.03.2006 р., яка відповідно до акту перевірки підтверджує прийняття коштів в
сумі 2000 грн. для гри на гральному автоматі, апеляційний суд зазначає
наступне. Матеріали справи не містить належним чином завіреної копії такої
довідки, тому за її відсутності неможливо встановити ким та коли було прийняті
кошти в розмірі 2000 грн.

Суд першої інстанції посилається на
показання свідка ОСОБА_6, яка відповідно до акту перевірки не провела
розрахункової операції в сумі 2000 грн. через реєстратор розрахункових операцій
та не роздрукування відповідного розрахункового документа та підтвердила цей
факт в судовому засіданні .

Однак, судом першої інстанції не
було з'ясовано мотиву та підстав повернення коштів в сумі 2000 грн.
перевіряючим Руденко С.В. та Ревенко О.В., що є неповним та однобічним
дослідженням обставин справи.

Відповідно до показань представника
відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції судом встановлено, що у
відповідача відсутні офіційні документи, які свідчать про видачу інспекторам
для здійснення перевірки кошти, а кошти в сумі 2000 грн., які відповідно до
акту перевірки вносились до каси підприємця були власними коштами інспекторів,
що здійснювали перевірку - Ревенко О.В. та Руденко С.В.

Зі слів представника відповідача,
апеляційним судом з'ясовано, що данні кошти в сумі 2000 грн. були повернуті на
вимогу інспекторів, що здійснювали перевірку, по закінченню перевірки.

Аналізуючи норми чинного
законодавства, які встановлюють підстави та порядок проведення податковим
органом перевірок підприємств, а саме Закон України “Про застосування
реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі громадського харчування та
послуг”, Закон України “Про Державну податкову службу України”, Указ Президента
“Про деякі заходи з перегулювання підприємницької діяльності” №817/98 від
23.07.98 р., прийшов до висновку, що жодним нормативним актом не передбачено що
до початку здійснення планової перевірки податкові інспектори можуть придбати
щось чи внести кошти для гри на гральному автоматі, з метою перевірки.

Законом України “Про
оперативно-розшукову діяльність”, а саме ст.8, передбачено, що підрозділи які
здійснюють оперативно-розшукову діяльність мають право для виконання завдань
оперативно-розшукової діяльності проводити контрольну та оперативну закупівлю,
предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та
юридичних осіб з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь.
Порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання
визначається нормативними актами Міністерства внутрішніх справ України,
податкової міліції, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною
прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України. Статтею
5 даного закону визначено вичерпний перелік підрозділів, які здійснюють
оперативно-розшукову діяльність. До даного переліку включено такі підрозділи
органу державної податкової служби як оперативні підрозділи податкової міліції.

Враховуючи, що працівники
податкового органу, що здійснювали перевірку не є співробітниками податкової
міліції, а отже не мали права проводити контрольну закупку.

Данні факти дають підстави
апеляційному суду зробити висновок, що в порушення чинного законодавства
перевіряючими інспекторами використовувались власні кошти під час перевірки, а
отже висновки перевірки є такими, що не відповідають дійсним обставинам.

Відповідно до позовної заяви,
позивач просив суд першої інстанції визнати незаконними дії ДПІ в Щорському
районі Чернігівської області по проведенню перевірки кафе “Десяточка”.

Однак, оскаржувана постанова не
містить аргументованого висновку суду щодо розгляду даної позовної вимоги.

Апеляційний суд дослідивши
матеріали справи встановив, що позовні вимоги в цій частині необхідно залишити
без розгляду з наступних підстав.

Матеріали справи містять лист ДПА в
Чернігівській області НОМЕР_4 від 28.02.07 р. Згідно даного листа начальником
податкової Бойко М.П. було знижено розмір премії Ревенку О.В. та Руденку С.В.
за прийняття і направлення платнику податків податкової вимоги по результатам
перевірки СПД ОСОБА_1, яка суперечить чинному законодавству.

Позивачем надано до матеріалів
справи лист ДПА України НОМЕР_5 від 20.01.2007 р., відповідно до якого
матеріали перевірки СПД ОСОБА_1 передані до прокуратури Чернігівської області
для прийняття рішення щодо неправомірних дій з боку працівників податкової
служби під час перевірки.

Однак, з вищезазначеного листа не
міститься будь -якої інформації, щодо фактів незаконності дій працівників
податкової під час проведення перевірки.

Належними доказами, згідно ч.1 ст.
70 КАС України, є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд
не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету спору.

Враховуючи вище зазначене,
апеляційний суд залишає позовні вимоги в частині визнання незаконними дії ДПІ в
Щорському районі Чернігівської області на підставі ч.1 п.7 ст.155 КАС України,
оскільки позивачем не надано доказів на підтвердження обставин, якими
обґрунтовуються позовні вимоги.

Позивачем в судовому засідання
апеляційної інстанції надано заяви про фальшивість доказів, а саме: акту
перевірки НОМЕР_6, акту відмови від підпису НОМЕР_7, наказу НОМЕР_6 від
20.03.06 р.

Ч.2 ст.2 АС України встановлено,
щодо адміністративних судів можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність
суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи
бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок
судового провадження.

Отже, данні заяви суд апеляційної
інстанції залишає без задоволення, оскільки встановлення фальшивості доказів не
входить до компетенції суду.

Тому колегія суддів з висновками,
викладеними в оскаржуваній постанові не погоджується і вважає, що господарським
судом першої інстанції не повно з'ясовано обставини, що мали значення для
справи, не дано належної оцінки доказам, не доведено обставини, що мають
значення для справи, які господарський суд визнав встановленими, що спричинило
винесення помилкової постанови.

Апеляційний суд вважає, що доводи
позивача, викладені в апеляційній скарзі частково спростовують висновки
господарського суду першої інстанції, а тому є підстави для часткового
задоволення апеляційної скарги та скасування постанови господарського суду.

Отже, колегія суддів частково
задовольняє апеляційну скаргу позивача, скасовує постанову суду першої
інстанції в повному обсязі і приймає нову постанову, якою визнає недійсним
податкове рішення, в іншій частині апеляційну скаргу залишає без задоволення.

З огляду на викладене вище та
керуючись 195, 196,198, 202, 205, 207, 209 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької
діяльності -фізичної особи ОСОБА_1 на постанову Господарського суду
чернігівської області від 11.12.2006 р. у справі №11/316-а задовольнити
частково.

2.Постанову Господарського суду м.
Києва у справі №11/316-а від 11.12.2006 р. скасувати повністю.

3.Прийняти нову постанову, якою
визнати недійсним податкове рішення про застосування штрафних санкцій НОМЕР_3
від 04.04.2006 р.

4.В іншій частині апеляційну скаргу
залишити без задоволення.

5.Матеріали справи №11/316-а
повернути до Господарського суду Чернігівської області.

Постанова набирає законної сили з
моменту проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції
протягом одного місяця у встановленому законом порядку.

Головуючий суддя          Дзюбко П.О.

Судді

Пантелієнко  В.О.

Дикунська  С.Я.