КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.04.2007                                                                                           № 38/318

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:                              Григоровича О.М.

суддів:                                          Гольцової  Л.А.

Рябухи  В.І.

при секретарі:                     Решоткіній Т.О.

За участю представників:

від позивача -Кундіус Є.В. – представ. за дов. від 03.01.07 № 06/8; Назаров О.А.- заступник голови правління, дов. від 03.03.07 № 06/921;

відповідача: Бахарева О.В.- представ. за дов. від 11.12.06 № 21-29/02-7715;

третьої особи: Бережок Л.М. – представ. за дов. від 06.03.07 № 14-73;

Дутчак В.В.- представ. за дов. від 05.03.07 № 14-70;

за участю експерта ДП „Укрметртестстандарт” Селіна М.О.- начальник лабораторії, посв. № 172;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Харьківміськгаз"

на постанову  Господарського суду м.Києва від 07.09.2005

у справі № 38/318 (Власов Ю.Л.)

за позовом                               Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Харьківміськгаз"

до                                                   Антимонопольного комітету України

третя особа           Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

про                                                  скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Відкрите акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації „Харківміськгаз” (далі – позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі – відповідач) про скасування рішення Антимонопольного комітету України від 11.04.05 у справі № 28-26/73-03.

Постановою Господарського суду міста Києва від 07.09.05 у справі №38/318 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Позивач, не погоджуючись з постановою суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати її.

У скарзі заявник посилається на те, що рішення Антимонопольного комітету України прийнято з порушенням норм матеріального права, при неповному з”ясуванні обставин, що мають значення для справи, при допущенні невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

На думку заявника жодним нормативно-правовим актом не заборонено газотранспортним організаціям та їх споживачам використовувати при обліку газу діапазон об’ємних витрат Qt від 0,2 Qmax до Qmax. У випадку виникнення розбіжностей при укладенні договорів на транспортування природного газу сторони мали право звернутись до місцевого господарського суду з метою вирішення спору щодо укладення договорів, але цього зроблено не було.

Крім того, позивач посилається на Наказ НАК „Нафтогаз України” від 18.03.02 № 75 „Про затвердження Типового договору про надання послуг з газопостачання підприємствам комунальної теплоенергетики” та зазначає, що господарський суд безпідставно не призначив відповідну експертизу у справі.

В запереченні на апеляційну скаргу відповідач проти вимог, викладених в апеляційній скарзі заперечує, посилаючись на те, що постанова господарського суду першої інстанції є обґрунтованою і відповідає вимогам чинного законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.

26.12.05 у судовому засіданні позивач звернувся з усним клопотанням про залучення до матеріалів справи проекту  Наказу Міністерства палива та енергетики „Про затвердження Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання”.

Заявлене клопотання колегія суддів відхилила з огляду на те, зазначений наказ не є нормативним актом.

В інформаційному листі Верховного суду України від 26.12.05 № 3.2.-2005 зазначено, що частиною 2 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що юрисдикція адміністративних   судів   поширюється   на   всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. Закони України можуть передбачати вирішення певних  категорій публічно-правових  спорів в порядку іншого судочинства.

Так, частиною 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  передбачено, що заявник,  відповідач,  третя особа мають  право  оскаржити рішення  органів  Антимонопольного  комітету  України повністю або частково до  господарського  суду  у  двомісячний  строк  з  дня одержання рішення.

Враховуючи те, що оскаржувана постанова була прийнята господарським судом до вищезазначеного листа, колегія суддів не вбачає підстав для скасування постанови на підставі порушення судом норм процесуального права.

Розглянувши мотиви апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

11 квітня 2005 року Антимонопольним комітетом України було прийняте          № 96-р у справі №28-26/73-03 «Про порушення антимонопольного законодавства, законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Вказаним рішенням визнано, що Відкрите акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації „Харківміськгаз” за результатами діяльності у 2000-2004 роках займає монопольне становище на ринку транспортування природного газу розподільними газопроводами міста Харкова із часткою 100%.

Визнано дії позивача щодо нав’язування умов договору на транспортування природного газу щодо проведення розрахунків за спожитий газ із споживачами, які для обліку газу використовують лічильники типу РГ, ЛГ без вихідних сигналів, а також типу РГ-К-Ех без автоматичних коректорів, не за фактичними показаннями лічильника, а лише в діапазоні об’ємних витрат від 0,2 Qmax до Qmax, порушенням антимонопольного законодавства, передбаченого абз.2 ст.4 Закону України «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності», у вигляді зловживання монопольним становищем шляхом нав’язування таких умов договору, які становлять контрагентів у нерівне становище, та порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.2 ст.50 та п.1 ч.2 ст.13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку транспортування природного газу розподільними газопроводами шляхом встановлення таких умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

За порушення антимонопольного законодавства та законодавства про захист економічної конкуренції накладено на позивача штраф у розмірі 50000 грн.

Зобов’язано позивача припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначені в п.2 цього рішення, шляхом внесення відповідних змін до договорів на транспортування газу із споживачами, які використовують для обліку газу лічильники типу РГ, ЛГ без вихідних сигналів та РГ-К-Ех без автоматичних коректорів.

Закрито провадження у справі №28-26/73-03 в частині ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях ДК «Укртрансгаз» НАК „Нафтогаз України” та третьої особи під час надання рекомендацій листом від 30.12.99 №16/3-628-4253 позивачу.

Відповідно до п.2.7. Правил подачі та використання природного газу в народному господарстві України, затверджених наказом Держкомнафтогазу від 01.11.1994 N355, кількість поданого природного газу газозбутовою організацією споживачу визначається приладами обліку витрат природного газу споживача, які відповідають вимогам Держстандарту і мають клас точності не гірше ніж 1,0. Для визначення достовірності вимірювань постачальник, газозбутова організація і споживач визначають місце перевірки, періодичність і час, знімають покази приладів обліку витрат природного газу і оформляють двосторонній акт, підписаний представником газозбутової організації, постачальника і споживача. Цей акт є основою для розрахунків і в необхідних випадках для перерахунку за транспортований природний газ.

В п.2.3. паспорту «Лічильники газу роторні» зазначено, що границі допустимої основної відносної похибки об’ємних витрат лічильників при випуску з виробництва і після ремонту не перевищують: + 2% в діапазоні об’ємних витрат Q mіn < Q < 0,05 Q max; + 1% в діапазоні об’ємних витрат 0,05 Q max < Q < Q max.

Згідно з п/п. 3.3.1. та п.3.3. технічного опису та інструкції з експлуатації лічильників газу роторних РГ та РГ-К-Ех границі допустимої основної відносної похибки лічильників, %, за витрат: Q mіn < Q < 0,2 Q max - + 2,0; 0,2 Q max < Q <  Q max - + 1,0.

Границі допустимої основної відносної похибки лічильників, %, на витратах Q: Q mіn < Q < 0,2 Q max - + 2,0%; 0,2 Q max < Q <  Q max - + 1,0% (п/п.3.3.1. п.3.3. технічного опису та інструкції з експлуатації «Лічильники газу ЛГ і ЛГ-К-Ех»).

В ГОСТ 8700-72 «Лічильники газу ротаційні» зазначено, що для лічильників газу РГ -100 класу точності 1, основна відносна похибка при витратах від Q mіn до 0,2Q max складає 2%, а при витратах від 0,2Q max до Q max складає 1%.

Згідно з п/п.5.1.4. п.5.1. ДСТУ – 3867-99 «Лічильники газу турбінні. Загальні технічні умови» границі основної відносної похибки лічильників повинні бути: + 2% в діапазоні витрат Q mіn < Q < Qt; + 1% в діапазоні витрат Qt < Q <  Q max, де Qt – перехідна витрата, яка повинна бути не більше: 0,2 Q max для лічильників із співвідношенням витрат 1:10 та 1:20; 0,15 Q max для лічильників із співвідношенням витрат 1:30; 0,1 Q max для лічильників із співвідношенням витрат 1:50.

Харківським державним центром стандартизації, метрології та сертифікації зроблено висновок від 03.04.01 №05/5-972, в якому вказано, що всі промислові лічильники які виготовляються в Україні і за кордоном мають дві зони нормування відносної похибки в залежності від витрат: + 2% в діапазоні витрат від Q mіn до  Qt та + 1%  в діапазоні витрат від Qt до Q max. Згідно з вимогами «Правил подачі і споживання природного газу в народному господарстві  України», затвердженим наказом Держкомнафтогазу від 01.11.94р. №355, клас точності, а не відносна похибка виміру лічильників газу, як зазначає позивач, повинен бути  не нижче 1. Лічильники газу можуть експлуатуватись у всьому діапазоні витрат від Q mіn до Q max.

Відповідно до листа Івано-Франківського державного центру стандартизації, метрології та сертифікації від 01.02.01 №04-04/2949  всі промислові лічильники, що виготовляються в Україні і за рубежем мають дві зони нормування відносних похибок залежно від витрати: + 2% в діапазоні витрат від Q mіn до  Qt та + 1%  в діапазоні витрат від Qt до Q max, де Qt – перехідна величина, яка дорівнює 0,1, 0,15 або 0,2Q max. Газозбутові організації посилаючись на поняття «прилади обліку газу з класом точності не нижче 1», викладеному у постанові Кабінету Міністрів України №491 від 15.04.98 роблять спротив застосуванню лічильників газу в діапазоні витрат, де нормується відносна похибка + 2%, тим самим вимагаючи оплати за спожитий газ на рівні 0,2Q max при погодинній витраті менше ніж 0,2Q max. Такі дії є неправомірними. Вираження похибок лічильників через клас точності є некоректним і недоцільним.

Чинна нормативна документація з виробництва та експлуатації лічильників природного газу не передбачає встановлення класів точності лічильників. Всі промислові лічильники газу мають дві зони нормування відносних похибок залежно від витрат: + 2% в діапазоні витрат від Q mіn до  Qt та + 1%  в діапазоні витрат від Qt до Q max, де Qt – перехідна об’ємна витрата. Пропозиція щодо обмеження використання лічильників газу тільки в діапазоні витрат, де нормована відносна похибка не перевищує 1% є неправомірною (лист Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації №3-3/9-5178 від 09.08.01).

Як вбачається з матеріалів справи, позивач, ДК «Укртрансгаз» укладали з промисловими споживачами міста Харкова договори на транспортування природного газу, в яких встановлювали, що при використанні споживачами лічильників газу типу РГ, ЛГ без автоматичних коректорів, до розрахунків добових (місячних) об”ємів спожитого газу приймати розрахунки в діапазоні об’ємних витрат від 0,2 Qmax до Qmax; при використанні споживачем промислових лічильників газу без автоматичних коректорів до розрахунку береться обсяг спожитого ним газу в діапазоні вимірювань від Qt (перехідна об’ємна витрата з паспорту лічильника за якою проводиться зміна нормування відносної похибки лічильника газу) до Qmax. У діапазоні об’ємних витрат менших Qt до розрахунку береться значення, що дорівнює Qt.

Ухвалою від 22.03.06 Київський апеляційний господарський суд  призначив судово-технічну експертизу у даній справі, проведення якої доручив Державному підприємству „Укрметртестстандарт”.

При призначенні судової експертизи перед експертом було поставлено перелік питань.

Під час дослідження висновку експерта судом встановлено, що ВАТ "Харківміськгаз" при укладанні  договорів про надання  послуг  з   транспортування природного газу необґрунтовано обмежує діапазон використання лічильників газу і неправомірно вимагає виконання розрахунків за спожитий газ в діапазоні від Qv mіn до  Qvt , як при роботі лічильника з обьємною витратою Qvt, а саме:

у договорі   № 72 ТК від 29.12.2002, про надання послуг з транспортування природного газу, укладений між «Харківміськгаз» та ДП «ХМЗЗ» ЗАТ «Сантехмонтаж-60», в п.4.13.3.1 необґрунтовано звужено діапазон використання лічильників газу, (тобто до розрахунку прийнято обсяг спожитого ним газу в діапазоні вимірювань від Qvt до Qv max), а в п.4.13.3.2 у діапазоні об'ємних витрат менших Qvt до розрахунку береться значення, що дорівнює Qvt, що не є правомірним, оскільки похибки лічильників у діапазоні від Qv min до Qvt нормуються, а їх границі становлять ± 2 %.

Аналогічно необґрунтовано звужений діапазон використання лічильників газу

наведений в п. 4.13.3.1 договорів: № 72 ТК від 29.12.2002, про надання послуг з транспортування природного газу, укладений між ВАТ «Харківміськгаз» та ДП «ХМЗЗ» ЗАТ «Сантехмонтаж-60»; № 71ТК від 09.01.2003, про надання послуг з транспортування природного газу, укладений між «Харківміськгаз» та ДП ДАК «Хліб України» «Харківський державний КХП № 2»;  № 7746 ТК від 31.01.2003, про надання послуг з транспортування природного газу укладений між «Харківміськгаз» та НДВ ЛГК НТК «Інституту монокристалів».

Листом НАК "Нафтогаз України" № 16/3-628-4253 від 30.12.1999 надані рекомендації керівникам газотранспортних підприємств при використанні споживачами лічильників газу типу РГ, ЛГ без автоматичних коректорів, до розрахунків об'ємів спожитого газу приймати розрахунки в діапазоні від Qvt до Qv max, що суперечить вимогам нормативної та експлуатаційної документації на лічильники, а також "Порядку доступу до газотранспортної системи".

Таким чином, умови договорів на транспортування природного газу щодо проведення споживачами розрахунків за спожитий газ лише в діапазоні об’ємних витрат від Qt до Q max (або від 0,2Q max до Q max) призводить до завищення обсягів використаного природного газу якщо споживання становило від Q mіn до  Qt (або від 0,2Q max до Q max), до необхідності оплати споживачами вартості як додаткових обсягів природного газу, які вони фактично не отримують, так і послуг з його транспортування, та порушує норми п.2.7. Правил подачі та використання природного газу в народному господарстві України, затверджених наказом Держкомнафтогазу від 01.11.1994р. N355.

Згідно з п.2 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач є єдиним суб’єктом господарювання, який транспортує природний газ розподільними газопроводами міста Харкова, а тому споживачі змушені укладати договори на транспортування газу виключно з позивачем, який користуючись власним положенням на ринку зазначених послуг встановлює такі умови надання цих послуг, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на даному ринку.

Враховуючи викладене суд першої інстанції правомірно відмовив в задоволенні позовних вимог.

За таких обставин постанова Господарського суду міста Києва від 07.09.05 у справі №38/318 відповідає матеріалам справи та діючому законодавству, доводи, на яких ґрунтується апеляційна скарга не є підставою для його скасування.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Постанову Господарського суду міста Києва від 07.09.05 у справі №38/318 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Матеріали справи №38/318  повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя                                                                      Григорович О.М.

Судді                                                                                          Гольцова  Л.А.

Рябуха  В.І.

19.04.07 (відправлено)