ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" грудня 2007 р. Справа № 12/1406

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Зарудяної Л.О.

суддів: Вечірка І.О

Ляхевич А.А.

при секретарі Кулик О.А. ,

за участю представників сторін:

від позивача: Кудрявцева П.М. - представника за довіреністю №07/39 від 09.02.2007р.,

від відповідача: Недашківського В.В. - представника за довіреністю №372 від 10.12.2007р.,

розглянувши апеляційну скаргу Комунального підприємства "Малинтеплопостач", м.Малин

на рішення господарського суду Житомирської області

від "20" вересня 2007 р. у справі № 12/1406 (суддя Сікорська Н.А.)

за позовом Дочірнього підприємства "Газ - тепло" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", м. Київ

до Комунального підприємства "Малинтеплопостач", м. Малин

про стягнення 88693,01 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 20.09.2007 р.у справі №12/2100 позов задоволено.

Стягнуто з Комунального підприємства "Малинтеплопостач", м.Малин на користь Дочірнього підприємства "Газ-тепло" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", м.Київ

- 88 693,01грн. боргу;

- 886,93грн. - витрат по сплаті держмита;

- 118,00грн. - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, відповідач у справі подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржене рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову Дочірнього підприємства "Газ-тепло" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", посилаючись на порушення судом норм чинного законодавства.

Апеляційна скарга мотивована, зокрема, наступним:

- судом помилково зазначено, що супроводження відповідачем укладених від свого імені угод відповідно до п. 4.12. договору; приймання відповідачем теплової

енергії від позивача для подальшої її передачі кінцевим споживачам, п.3.4 договору,

а також, що в угодах, заключених відповідачем, повинно бути передбачено особливий

порядок розрахунків споживачами (п.п.3.4,4.4.договору), що зазначений п.5.1. договору, спричиняє відповідальність комісіонера у вигляді делькредере. З такої точки зору суд помилково встановив, що комісіонер, не забезпечивши виконання п.4.4. договору, зобов'язаний відшкодувати відповідну суму неотриманих комітентом грошових коштів (п.6.3. договору) у розумінні делькредере. Насправді комісіонер із споживачами на виконання п.2.1. договору заключив відповідні угоди, а в угоди, що продовжували діяти із споживачами вніс відповідні зміни. Згідно договору комісіонер за делькредере взяв на себе зобов'язання щодо своєчасної оплати споживачами теплової енергії, а не передбачення в угодах із споживачами певних умов розрахунків;

- суд помилково вважає, що звіт комісіонера підтверджує лише реалізацію

теплової енергії кінцевим споживачам. Звіт затверджується не тільки для цього, у ньому вказувалась також заборгованість споживачів перед комітентом; заборгованість комітента перед комісіонером у вигляді комісійної винагороди та ін. А у відповідності до п.4.3. договору, виключним правом лише комітента (позивача) було обмежувати та припиняти постачання теплової енергії у випадках неналежного виконання споживачами заключених угод. Відновлення постачання теплової енергії у відповідності з п.4.3. договору також було виключним правом лише комітента. Суд не взяв до уваги, що комісіонер надавав щомісячні звіти, повідомляв про неналежне виконання споживачами заключених угод, щодо своєчасної оплати та розмір заборгованості. Комітент не користувався своїм виключним правом щодо припинення чи обмеження постачання теплової енергії споживачам і не вимагав від відповідача заключення договору уступки вимоги; у зв'язку з невиконанням своїх прав комітентом (п.4.3. договору) про застосування до комісіонера відповідальності та про припинення постачання теплової енергії споживачам за наявним договором, порука делькредере втратила свою дію щодо відповідача та не може бути застосована до нього в подальшому (ч.3. ст.219 Господарського кодексу України);

- суд помилково встановив, що делькредере є видом поруки, додатковим зобов'язанням комісіонера перед комітентом за третю особу по укладеному договорі комісії та несе матеріальну відповідальність. Оскільки порука в розумінні делькредере не є тотожним поняттям, а є особливою правовою конструкцією, то норми ст.533-559 ЦК України (договору поруки) не можуть поширюватись на відносини , що регулюються ст.1016 ЦК України. Але в частині укладення делькредере повинні застосовуватись відповідні елементи договору (поруки), що випливає із ст. 6, 8, 546 ЦК України;

- суд не взяв до уваги, що відповідно до п.5.3. договору комітент мав не

пізніше 15 числа за розрахунковим, пропорційно до розрахунків споживачів

сплачувати комісіонеру комісійну винагороду. Передбачену п.5.2. комісійну

винагороду комітент взагалі не перераховував комісіонеру. А тому твердження суду,

що згідно п.п.4.8,5.2 договору, забезпечення поруки - сума винагороди

комісіонеру, і це породжує настання у відповідача матеріальної відповідальності, є

безпідставними;

- щодо укладання додатково договору делькредере, то відповідач мав на

увазі, що якщо комітент хотів би стягнути з комісіонера матеріальні збитки (основу

заборгованість споживачів), то він мав би додатково заключити договір поруки, а так

він має право на стягнення неустойки та укладення договору уступки вимоги;

- на думку відповідача, у зв'язку з відсутністю законодавчого регулювання конкретної відповідальності за делькредере (повна, часткова, у вигляді неустойки), позивач мав би передбачити її договором (ч.4 ст.231 Господарського кодексу України), оскільки позивач передбачив у відповідності до ч.2 ст. 546 ЦК України такий вид забезпечення виконання зобов'язання як делькредере. У відповідності до ч.2. ст.6 ЦК України, сторони мають право врегулювати у договорі свої відносини, які не врегульовані цими актами, що позивач відповідно зробив частково, передбачивши зобов'язання комісіонера за делькредере, але не передбачив відповідальності;

- положеннями ст.ст.628,601 ЦК України, ч.3 ст.203 ГК України, спростовується висновок суду про те, що не може бути здійснено погашення заборгованості по комісійній винагороді та за реалізовану відповідачем теплову енергію шляхом заліку заборгованості позивача по договору №17/04-281 від 01.10.2004р. про надання послуг з переробки природного газу та транспортування теплової енергії, оскільки це не передбачено договором комісії.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважає рішення господарського суду Житомирської області від 20.09.2007р. незаконним та необгрунтованим, просить апеляційну скаргу задовольнити, а рішення господарського суду скасувати.

Представник позивача заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним та обгрунтованим, а апеляційну скаргу - безпідставною, просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача 88 693,01грн. заборгованості (а.с.3-5, т.1).

Так, 01.10.2004р. між Дочірнім підприємством "Газ-тепло" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (позивач, комітент) та Комунальним підприємством "Малинтеплопостач" (відповідач, комісіонер) був укладений договір комісії №12/04-282, відповідно до п.2.1 якого відповідач зобов'язався здійснювати діяльність по продажу теплової енергії відповідно до умов договору та укласти від свого імені, але за рахунок комітента та відповідно до вказівок останнього угоди із споживачами (а.с.11-15, т.1).

Під "угодою", згідно п.1.2. договору, сторони розуміють договір купівлі-продажу теплової енергії або договір на послуги по забезпеченню тепловою енергією відповідних категорій споживачів, який укладений комісіонером в інтересах комітента.

Згідно п. 4.3. договору, в інтересах комітента (позивача) комісіонер (відповідач) зобов'язався від свого імені укласти угоди із споживачами теплової енергії, а саме з: населенням, бюджетними установами всіх рівнів, госпрозрахунковими підприємствами.

У відповідності до п. 4.12 договору, комісіонер зобов'язався супроводжувати укладені угоди, а саме: вести: обліково-розрахункові операції щодо угод; аналітичний облік угод; абонентську інформаційну базу та інше з наданням комітенту відповідного звіту на магнітних носіях; облік заборгованості державного бюджету за пільгами та субсидіями населенню.

За п. 3.4. договору кількість та вартість теплової енергії, фактично переданої комітентом комісіонеру в кожному місяці зазначається сторонами в акті прийому-передачі теплової енергії за формою, наведеною в додатку №1 до договору та підписується сторонами до 10 числа місяця, наступного за звітним.

Згідно п.п. 4.1., 4.2. договору вказаним актом сторони зобов'язалися оформити факт передачі та прийняття теплової енергії.

Пунктом 4.5. договору сторони обумовили, що загальний обсяг теплової енергії, реалізованої комісіонером споживачам згідно укладених угод, повинен відповідати обсягу теплової енергії, отриманому від комітента.

У відповідності до п.п. 4.3, 4.4. договору, угоди, укладені комісіонером із споживачами, в обов'язковому порядку повинні передбачати обов'язок споживача здійснювати оплату не пізніше 10 числа місяця, наступного за звітним; розрахунок останніх за спожиту теплову енергію виключно шляхом перерахування грошових коштів на рахунок комітента, зазначений в п.5.1.договору (а.с. 106-110, т.1).

Відповідно до п. 4.7. договору, комісіонер зобов'язався забезпечити своєчасну оплату споживачами за спожиту теплову енергію по угодах, укладених на виконання умов Договору.

За положеннями п. 4.8 договору, комісіонер прийняв на себе поруку (делькредере) перед комітентом за виконання споживачами (третіми особами) зобов'язань по угодах, укладених відповідачем та третіми особами, на виконання п. 4.3. договору. Сторони домовились, що забезпеченням поруки є сума винагороди комісіонеру згідно п.5.2. договору (0,1 % від вартості фактично реалізованої теплової енергії; додаткова винагорода, (за умови делькредере) становить 0,1% від вартості фактично реалізованої теплової енергії).

У випадку незабезпечення комісіонером виконання п. 4.4. договору, останній зобов'язався відшкодувати відповідну суму неотриманих комітентом грошових коштів (п.6.3. договору).

Обов'язковою умовою виконання договору, згідно п.4.9, є складання між комітентом та комісіонером станом на 01 число місяця, наступного за розрахунковим, акту звірки розрахунків з реалізації теплової енергії.

Строк дії вказаного договору, в частині виконання доручення визначено з 01.10.2004р. по 30.09.2005р., а в частині взаєморозрахунків - до повного їх виконання.

Як вбачається з матеріалів справи, в період з жовтня 2004 року по квітень 2005 року, на виконання умов договору, позивач передав відповідачу теплову енергію в розмірі 6737,00 гігакалорій на загальну суму 700179 грн.81 коп., а відповідач прийняв обумовлену в договорі теплову енергію та реалізував її кінцевим споживачам.

Факт приймання-передачі теплової енергії на вказану суму, у вказаному періоді, відповідно до договору комісії, підтверджується актами №10 К/282 за жовтень 2004р., №11 К/282 за листопад 2004р., №12К/282 за грудень 2004р., №01 К/282 за січень 2005р., №02 К/282 за лютий 2005р., №03 К/282 за березень 2005р., №04 К/282 за квітень 2005р. (а.с. 26-32, т.1).

Здійснення відповідачем реалізації теплової енергії кінцевим споживачам підтверджується звітами комісіонера та укладеними ним договорами на постачання теплової енергії споживачам (а.с. 33-47, т.1, а.с. 21-39, т.2).

Сторонами не було визначено строку виконання зобов'язань комісіонера щодо проведення розрахунків за вказаним договором.

Відповідно до ст. 530 ЦК України, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Позивачем, на виконання п.4.8 договору, було надіслано на адресу відповідача вимогу від 27.03.2007р. №54/11-51901259 про погашення заборгованості за договором №12/04-282 від 01.10.2004р. (останній отримав її 04.04.2007р.) (а.с.67,105, т.1), яку відповідач залишив без відповіді та без задоволення.

Згідно ст.ст.525, 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

На час розгляду справи відповідач не надав ні суду першої, ні апеляційної інстанції доказів проведення розрахунків у повному обсязі, у зв'язку з чим його борг перед позивачем становить 88693,01грн., що також підтверджується підписаними сторонами звітами комісіонера (відповідача) за жовтень 2004 року - грудень 2005 року, складеними у відповідності до п.4.9 договору, в яких зазначено суму боргу комісіонера за продаж теплової енергії (а.с. 33-47, т.1) та актом звірки розрахунків, які здійснені споживачами теплової енергії за спожиту теплову енергію від 03.09.2007р. (а.с.160, т.2).

Актом стверджується, що споживачами теплової енергії не проведені розрахунки на суму 88693,01грн.

У відповідності до ст.11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

За положеннями ст. 208 ЦК України, правочини між юридичними особами належить вчиняти у письмовій формі.

Згідно ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

За ст.ст.6, 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно положень ст.628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3. ст.180 Господарського кодексу України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов; істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода; при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Укладаючи договір комісії №12/04-282 від 01.10.2004р. сторони дотрималися вказаних вимог та узгодили всі його пункти.

Згідно ст.1011 ЦК України, за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Відповідно до ч.3 ст.1016 ЦК України, комісіонер не відповідає перед комітентом за невиконання третьою особою договору, укладеного з нею за рахунок комітента, крім випадків, коли комісіонер був необачним при виборі цієї особи або поручився за виконання договору (делькредере).

В даному випадку у відповідача виникло основне зобов'язання за договором комісії, а спеціальна порука - делькредере є додатковим зобов'язанням, яке бере на себе комісіонер за комісійну винагороду, визначеним лише для цього виду договору з огляду на правовий статус суб'єктів договору комісії - комісіонера і комітента - та характер правовідносин між ними.

Вказане додаткове зобов'язання - делькредере відрізняється від поруки, зокрема тим, що зобов'язання поруку - делькредере може взяти на себе лише комісіонер, а не будь-яка інша особа, чию поруку приймає кредитор. На відміну від договору поруки, врегульованого § 3 глави 59 ЦК України, саме комісіонер визначає осіб, з якими укладає угоди за рахунок комітента, законом саме на комісіонера покладено обов'язок негайно повідомити комітента про невиконання зобов'язання 3-ю особою, зібрати та забезпечити необхідні докази порушення зобов'язання, саме комісіонер, за правилом ст.1016 ЦК України, набуває права за договором комісії, а комітент згідно цієї ж норми наділений правом вимагати від комісіонера відступлення права вимоги до цієї особи, але не зобов'язаний це робити (аналогічною є позиція ВГСУ в постанові від 07.11.2007р. №14/49-07).

Таким чином, договір поруки має відмінну від договору комісії правову природу, а правовий статус комісіонера у випадку, якщо він поручився за виконання правочину третьою особою, відрізняється від правового статусу поручителя за договором поруки.

При делькредере комісіонер поручається за особу, яка є його боржником, і поручається перед своїм кредитором - комітентом. Комісіонер поручається перед комітентом за виконання зобов'язання, яке ще не виникло, що є виключенням із загального правила, встановленого ч.1 ст.548 ЦК України.

Отже, повністю поширювати на делькредере норми, які регулюють відносини договору поруки, не можна.

Чинним законодавством не передбачено укладення договору делькредере у вигляді окремого документу, навпаки зі ст. 1016 ЦК України вбачається, що це окреме зобов'язання по договору комісії.

Отже, щоб вважати таке зобов'язання прийнятим, сторонам достатньо вказати про нього у договорі комісії. Чинним законодавством не передбачено і вимоги до змісту умов делькредере.

Зокрема, про прийняття комісіонером делькредере вказано в п.4.8. договору.

Як вбачається зі спірного договору комісії сторони обумовили, що забезпеченням поруки (п.4.8, 5.2 договору) є сума винагороди комісіонеру.

У п.6.3. договору сторони вказали, що у випадку незабезпечення комісіонером виконання п.4.4. договору, останній зобов'язується відшкодувати відповідну суму неотриманих комітентом грошових коштів.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що є безпідставними доводи відповідача, що позивач втратив право пред'явлення вимог до відповідача, в зв'язку з тим, що в 30-денний термін не звертався із запереченнями до поданного ним звіту, обгрунтовуючи зазначене ст. 1022 ЦК України. Зі змісту вказанної статті вбачається, що неподача вказаних заперечень є підставою вважати звіт комісіонера прийнятим, що в жодному разі не обмежує право комітента на пред'явлення до комісіонера вимоги щодо проведення розрахунків за договором комісії.

Суд також не може погодитись з доводами відповідача стосовно того, що при здійсненні розрахунку заборгованості, позивач мав врахувати договір №17/04-281 про надання послуг з переробки природного газу та транспортування теплової енергії, укладеного сторонами 01.10.2004р. (а.с.118-123, т.1), який, на думку відповідача, взаємопов'язаний зі спірним договором комісії та, по якому рахується заборгованість позивача перед відповідачем (за даними останнього), оскільки, умовами договору комісії не передбачається погашення заборгованості за реалізовану відповідачем теплову енергію шляхом заліку заборгованості позивача по договору №17/04-281 про надання послуг з переробки природного газу та транспортування теплової енергії.

Окрім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

В силу ст.601 ЦК України, зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред’явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

За змістом названої правової норми залік можливий лише при наявності таких умов: вимоги сторін мають бути зустрічні, тобто такі, які випливають з двох різних зобов’язань між двома особами, де кредитор одного зобов’язання є боржником іншого, те саме повинно бути і з боржником; однорідні, зокрема можна зарахувати грошовий борг проти грошового, а також необхідно, щоб за обома вимогами настав вже строк виконання, оскільки не можна пред’явити до зарахування вимоги за таким зобов’язанням, яке не підлягає виконанню.

При цьому, характер зобов’язань, їх мета, зміст та види при зарахуванні не мають значення. Зустрічні вимоги мають бути однорідними за своєю юридичною природою та матеріальним змістом.

Отже, за правовою природою припинення зобов’язання зарахуванням зустрічної вимоги є односторонньою угодою, яка оформляється заявою однієї сторони. Якщо друга сторона не погоджується з проведенням зарахування, вона вправі на підставі статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України звернутися за захистом своїх охоронюваних законом прав до господарського суду і спір підлягає вирішенню по суті з урахуванням усіх матеріалів і обставин справи. Тобто, друга сторона має право оскаржити заявлену вимогу про зарахування у зв’язку з її недійсністю.

Наведена позиція підтверджується п. 4 Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-8/241 від 01.07.1996 р., відповідно до якого припинення зобов'язання зарахуванням зустрічної вимоги - це одностороння угода, яка оформляється заявою однієї з сторін. Якщо друга сторона не погоджується з проведенням зарахування, спір підлягає вирішенню по суті з урахуванням усіх матеріалів і обставин справи, у тому числі і передбачених ст. 218 ЦК УРСР.

Здійснення зарахування можливе без згоди другої сторони, за заявою лише однієї сторони, таким чином, достатньо волевиявлення однієї сторони. Зарахування, проведене за заявою однієї сторони, діє з того моменту, коли у наявності всі умови для зарахування.

Таким чином, для здійснення зарахування зустрічних однорідних вимог відповідач мав направити позивачу заяву, як це передбачено ст.601 ЦК України, за умови, якщо за договором №17/04-281 вже настав строк виконання зобов'язання.

Проте, відповідач такої заяви позивачу не направляв, що підтверджується поясненнями його представника в засіданні апеляційного господарського суду.

У відповідності до ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд, у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими доказами.

Відповідно до ст. 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ст.33 ГПК України, сторони повинні довести ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень.

Отже, доводи апеляційної скарги спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи, а звідси, не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, рішення господарського суду Житомирської області від 20.09.2007р. необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу Комунального підприємства "Малинтеплопостач", м.Малин - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Житомирської області від 20 вересня 2007 року у справі №12/1406 залишити без змін, а апеляційну скаргу Комунального підприємства "Малинтеплопостач", м.Малин - без задоволення.

2. Справу №12/1406 повернути до господарського суду Житомирської області

Головуючий суддя Зарудяна Л.О.

судді:

Вечірко І.О

Ляхевич А.А.

Віддрук. 4прим.

1 - до справи

2,3 - сторонам

4 - в наряд