ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.12.07 Справа № 20/619/07

Суддя Гандюкова Л.П.

м.Запоріжжя

За позовом Спілки громадських організацій “Тендерна палата України”, м.Київ

до Відкритого акціонерного товариства “Дніпроенерго”, м.Запоріжжя

про відміну процедури закупівлі

Суддя Гандюкова Л.П.

Представники сторін:

Від позивача –не з’явився;

Від відповідача –Теремецька О.О.(довіреність №10/11734-211 від 26.11.2007р.);

СУТНІСТЬ СПОРУ:

Заявлений позов про відміну процедури закупівлі відповідачем вугілля у одного учасника –Державного підприємства “Ровенькиантрацит” на суму 265 838 040 грн.

Ухвалою господарського суду від 03.12.2007р. позовна заява прийнята до розгляду, порушено провадження у справі № 20/619/07, судове засідання призначено на 19.12.2007р.

19.12.2007 року справу розглянуто, за згодою представника відповідача оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

У судове засідання позивач не з’явився, про місце, день та час судового засідання повідомлений належним чином. Заяв про відкладення розгляду справи, зміну предмета або підстав позову, відмови від позову не надійшло. Суд визнав наявні матеріали достатніми для розгляду справи у відсутність позивача.

Позовні вимоги мотивовані наступним. Відповідач для закупівлі вугілля обрав процедуру закупівлі у одного учасника –Державного підприємства “Ровенькиантрацит”. Згідно з абзацом другим частини другої статті 14 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (далі-Закон) застосування процедури закупівлі в одного учасника потребує отримання відповідного висновку Комісії. Відповідач отримав висновок Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель від 25.05.2007р. №0004493-вс про можливість застосування процедури закупівлі вугілля у одного учасника –ДП “Ровенькиантрацит”. Відповідно до ст.17-3 Закону учасник процедури закупівлі повинен бути включений до тематичного каталогу учасників процедур закупівель. Замовник використовує інформацію, зазначену в каталозі під час організації та проведення процедур закупівель в порядку, визначеному Закону. Пунктом 2.3 Порядку подання та розгляду заяв щодо застосування процедур державних закупівель у одного учасника та з обмеженою участю, затвердженого рішенням Міжвідомчої Комісії з питань державних закупівель від 21.03.2007р. №01/2рш, встановлені вимоги до документів, що подають для отримання відповідного висновку Комісії, серед яких обов’язкова наявність витягу з тематичного каталогу учасників процедур закупівель, який видає Тендерна палата України. Відповідно до ст.17 Закону у звіті про результати здійснення процедури закупівлі за встановленою формою обов’язково зазнається інформація про наявність учасника-переможця процедури закупівлі в тематичному каталозі учасників процедур закупівель. В порушення зазначених правових норм відповідач проводить закупівлю вугілля у одного учасника – ДП “Ровенькиантрацит” за відсутності включення такого учасника в тематичний каталог. Крім того, в порушення ст.4-1 Закону відповідачем не оприлюднено звіт про результати здійснення процедури закупівлі в інформаційній системі у мережі Інтернет. Згідно з частиною третьою статті 4-2 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” не оприлюднення замовником інформації щодо здійснення державних закупівель, передбаченої цим Законом, в інформаційній системі, яка відповідає вимогам, визначеним цим Законом, може оскаржуватися в порядку, передбаченому статтю 37 цього закону, або в судовому порядку та є підставою для відміни торгів. За змістом частини другої статті 14 Закону відповідальність за застосування процедури закупівлі в одного учасника несе виключно замовник. На думку позивача, допущені відповідачем порушення Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” є істотними, суперечать меті цього Закону –запобіганню проявам корупції у сфері державних закупівель, досягненню оптимального і раціонального використання державних коштів. На підставі ст.ст.4-1, 4-2, 14, 17, 17-3 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” просить позов задовольнити, зважаючи на незаконність, відмінити процедуру закупівлі вугілля у одного учасника –ДП “Ровенькиантрацит” на суму 265 838 040 грн.

Відповідач проти задоволення позову заперечив, мотивуючи наступним. Для забезпечення стабільної та безаварійної роботи єдиної енергетичної системи України і запобігання непередбачених обставин, які можуть спровокувати аварійну ситуацію для виробництва електроенергії ВАТ “Дніпроенерго” необхідне постачання на ТЕС вугільної продукції, яка становить більш ніж 90% питомих витрат при виробництві електричної енергії. Відсутність на ТЕС вугілля може призвести до аварійної зупинки обладнання та спричинити відключення цілих регіонів України від електро- та теплопостачання. З метою покриття дефіциту постачання вугільної продукції ВАТ “Дніпроенерго” 06.08.2007р. проведені відкриті торги із зменшенням ціни. Торги було відмінено у зв’язку з тим, що до оцінки допущено тендерні пропозиції менш ніж трьох учасників. З огляду на ці обставини, у зв’язку із виникнення нагальної потреби у закупівлі вугілля ВАТ “Дніпроенерго” не могло передбачити на засіданні тендерного комітету щодо організації проведення процедури закупівлі вугілля протягом ІV кварталу 2007 року, було прийнято рішення про звернення до Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель для погодження проведення процедури закупівля у одного учасника, про що свідчить протокол №37/415/з від 24.09.2007р. засідання тендерного комітету ВАТ “Дніпроенерго”. На виконання вимог п.п.2.1, 2.3 Порядку подання та розгляду заяв щодо застосування процедур державних закупівель у одного учасника та з обмеженою участю, затвердженого рішенням Міжвідомчої Комісії з питань державних закупівель від 21.03.2007р. №01/2рш, ВАТ “Дніпроенерго” звернулось до Міжвідомчої Комісії з питань державних закупівель із заявою (вих. №616/24 від 24.09.2007р.) для погодження застосування процедури закупівлі в одного учасника. До заяви були додані документи у відповідності до абз.2 п.2.3 порядку, про що свідчить перелік додатків до зазначеної заяви. Крім того, в заяві наведено обґрунтування виникнення нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв’язку з особливими економічними, соціальними, правовими, іншими обставинами, які замовник не міг передбачити. Таким чином, ВАТ “Дніпроенерго” для погодження проведення закупівлі у одного учасника відповідно до Закону були подані документи до Міжвідомчої Комісії з питань державних закупівель у відповідності до Порядку. Згідно з п.7 ст.3-3 Закону всі рішення Комісії, прийняті в межах її компетенції, відповідно до вимог закону є обов’язковими для виконання замовниками, учасниками, іншими особами, яких вони стосуються. Станом на теперішній час Державне підприємство “Ровенькиантрацит” є в тематичному каталозі учасників процедур закупівель. Результати здійснення процедури закупівлі у одного учасника було направлено ВАТ “Дніпроенерго” на адресу Європейського консалтингового агентства, який було розміщено на сайті: zakupivli/Com. ВАТ “Дніпроенерго” були виконанні всі вимоги чинного законодавства у сфері державних закупівель на підставі чого Міжвідомчою Комісією з питань державних закупівель було об’єктивно та повно з’ясовано всі обставини під час дослідження документів при погодженні процедури закупівлі в одного учасника, на підставі чого Комісією було надано висновок від 25.05.2007р. №0004493 про можливість застосування процедури закупівлі в одного учасника – Державного підприємства “Ровенькиантрацит” на суму 265 838 040 грн. Просить у задоволенні позову відмовити.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представника відповідача, суд

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом №37/415/з від 24.09.2007р. на засіданні тендерного комітету ВАТ “Дніпроенерго” щодо проведення закупівлі вугілля протягом ІV кварталу 2007 року у зв’язку з виникненням нагальної потреби у закупівлі вугілля, яку ВАТ “Дніпроенерго” не могло передбачити, розглянуто питання щодо варіанту проведення закупівлі вугільної продукції відповідно до умов застосування процедури “Закупівля в одного учасника”. Згідно з цим протоколом, необхідність застосування цієї процедури обумовлена, зокрема, тим, що відкриті торги із зменшенням ціни, які було заплановано з метою покриття дефіциту постачання вугільної продукції, було відмінено у зв’язку з тим, що до оцінки допущено тендерні пропозиції менш ніж трьох учасників.

Листом №616/24 від 24.09.2007р. “Щодо застосування процедури закупівлі товарів, робіт і послуг в одного учасника” Відкрите акціонерне товариство “Дніпроенерго” звернулося до Міжвідомчої Комісії з питань державних закупівель з проханням погодити процедуру закупівлі у ІV кварталі 2007 року вугільної продукції у одного учасника, в тому числі ДП “Ровенькиантрацит”.

25.09.2007р. Міжвідомчою Комісією з питань державних закупівель надано висновок №0004493-вс, відповідно до якого встановила можливість застосування ВАТ “Дніпроенерго” процедури закупівлі в одного учасника – ДП “Ровенькиантрацит” вугілля, очікуваною вартістю 265 838 040 грн.

02.11.2007р. тендерним комітетом ВАТ “Дніпроенерго” складено звіт про результати здійснення процедури закупівлі у одного учасника товарів, робіт і послуг за державні кошти №32. Згідно зі звітом замовником з учасником процедури закупівлі – Державним підприємством “Ровенькиантрацит” 27.09.2007р. було укладено договір про закупівлю 660,5 тис.тон вугілля вартістю 265 838 040 грн.

Листом №34/10926 від 06.11.2007р. звіт про здійснення процедури “Закупівля в одного учасника” був направлений ТОВ “Європейське консалтингове агентство” для оприлюднення в інформаційній системі у мережі Інтернет. Згідно з цим листом звіт було також направлено в електронному вигляді 05.11.2007р. на електронну адресу консультанта.

Проаналізувавши норми законодавства, оцінивши докази, суд вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають на наступних підставах.

Статтею 15 Цивільного кодексу України встановлено право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб’єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересу, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням..

Згідно з ч.5 ст.4 цього Кодексу господарський суд вирішує господарські спори у сфері державних закупівель з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Статтею 17-3 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" передбачено право Тендерної палати України у разі виявлення порушень у сфері державних закупівель з метою здійснення громадського контролю звертатися до суду з позовом про оскарження рішень або висновків Комісії, рішень, дій або бездіяльності замовника, контролюючих органів або підзаконних нормативно –правових актів, які суперечать нормам цього Закону, з одночасним наданням до суду відповідного висновку щодо порушеного питання.

Вирішуючи спір, суд враховує наступне. Згідно з ст.4-1 ГПК України господарські суди вирішують спори у порядку позовного провадження.

Позов –це вимога позивача про захист порушеного або оспорюваного суб’єктивного права чи охоронюваного законом інтересу, яка здійснюється у визначеній законом процесуальній формі. Згідно з господарським процесуальним законодавством предмет позову це матеріально –правова вимога позивача до відповідача, відносно якої суд повинен винести рішення. Матеріально –правова вимога позивача повинна опиратися на певні обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, а саме на підставу позову. Таким чином, позивач, пред’являючи позов, зобов’язаний був визначити чи існує обраний ним предмет спору на момент звернення до суду.

Згідно з ст.20 ЦК України право на захист особа здійснює на свій розсуд.

Спілка громадських організацій “Тендерна палата України” звернулась до господарського суду Запорізької області з позовом до ВАТ “Дніпроенерго”, по якому порушено справу №20/619/07 та предметом якого позивачем визначено відміну процедури закупівлі відповідачем вугілля у одного учасника –ДП “Ровенькиантрацит” на суму 265 838 040 грн.

Позивачем надані висновки з питань державних закупівель Тендерної палати України щодо обов’язковості включення учасників процедур закупівлі в одного учасника або торгах з обмеженою участю в тематичний каталог учасників процедур закупівель (№74/09/01 від 06.09.2007р.) та щодо обов’язковості оприлюднення Звіту про результати здійснення процедури закупівлі в одного учасника (№234/11 від 14.11.2007р.).

Позивач в обґрунтування своїх вимог зазначає, що учасник процедури закупівлі в порушення вимог ст.17-3 Закону не був включений до тематичного каталогу учасників процедур закупівель.

Частиною 1 ст.33 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” із внесеними змінами (далі-Закон) закупівля у одного учасника - це процедура, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення з ним переговорів.

Процедура закупівлі в одного учасника застосовується замовником відповідно до вимог статті 14 цього Закону у випадках, перелік яких наведено у ч.2 ст.33 Закону.

Відповідно до ст.14 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” застосування процедури закупівлі в одного учасника потребує отримання відповідного висновку Комісії згідно із статтею 3-3 цього Закону, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує 30 тисяч гривень для товарів та послуг та 300 тисяч гривень для робіт.

Згідно з п.2.3 Порядку подання та розгляду заяв щодо застосування процедур державних закупівель у одного учасника та з обмеженою участю, затвердженого рішенням Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель від 21.03.2007 №01/2рш (далі-Порядок) із внесеними змінами, у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника у заяві викладається обґрунтування необхідності застосування процедури закупівлі в одного учасника відповідно до умов застосування цієї процедури, визначених у частині другій статті 33 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", з обов'язковим зазначенням предмета закупівлі, кількості (у разі закупівлі товару), очікуваної вартості закупівлі, джерел фінансування закупівлі, орієнтовного терміну виконання поставок товарів (робіт, послуг), перелік документів і відомостей, що додаються до заяви.

Із матеріалів справи вбачається, що зміст заяви №616/24 від 24.09.2007р. ВАТ “Дніпроенерго” повністю відповідає вищезазначеним вимогам.

Відповідно до Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти” № 424-V від 01.12.2006р. частину десяту ст. 17-3 Закону доповнено абзацом: з метою вивчення ринку продукції та сприяння створенню конкурентного середовища у сфері державних закупівель Тендерна палата України видає тематичний каталог учасників процедур закупівель із загальнодержавною сферою розповсюдження, в якому публікується, у тому числі, інформація щодо учасників, ринків та цін товарів, робіт і послуг у сфері державних закупівель, інформація, передбачена статтями 16, 16-1, інша інформація щодо здійснення державних закупівель. Каталог видається у друкованому та електронному вигляді.

Згідно з Прикінцевими положеннями Закону № 424-V від 01.12.2006р., абзаци тридцять другий - тридцять п'ятий підпункту 17 пункту 1 розділу I щодо доповнення частини десятої статті 17-3 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" абзацами четвертим-сьомим набирають чинності з 1 вересня 2007 року.

У разі застосування процедури закупівлі в одного учасника до заяви, що подається для розгляду Міжвідомчою комісією з питань державних закупівель, згідно з п.2.3 Порядку, додається витяг з відповідного тематичного каталогу учасників процедур закупівель, який веде і видає Тендерна палата України.

Згідно з п.3.3. Порядку Подання заяви без додержання вимог пунктів 2.2 та 2.3 цього Порядку, якщо це перешкоджає її розгляду, є підставою для залишення Комісією заяви без руху.

Згідно з частиною 2 ст.3-3 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” із внесеними змінами, Комісія має право запитувати і отримувати інформацію, документи та матеріали щодо діяльності тендерного комітету замовника, здійснених ним закупівель, стану виконання договорів про закупівлю на будь-якій стадії виконання та за результатами їх розгляду (за необхідності із залученням відповідних фахівців та представників правоохоронних органів) приймати рішення відповідно до частини сьомої статті 12 цього Закону. Замовники та учасники на запит (вимогу) Комісії протягом п'яти робочих днів зобов'язані надати інформацію, завірені належним чином копії відповідних документів та матеріалів, за винятком тих, що містять охоронювану законом таємницю. Ненадання замовником інформації, документів та матеріалів за рішенням Комісії може бути підставою для відміни процедури закупівлі.

Тобто, повноваження щодо відміни саме процедури закупівлі здійснюється безпосередньо Комісією.

Як вбачається, з переліку документів, вказаних в додатку до заяви ВАТ “Дніпроенерго” №616/24 від 24.09.2007р. витягу про включення ДП “Ровенькиантрацит” до тематичного каталогу додано не було. Однак висновок про можливість застосування процедури закупівлі Комісією надано.

Пунктами 4.6, 4.10 Порядку встановлено, що висновок Міжвідомчої комісії щодо можливості застосування процедур закупівлі набирає чинності через п'ять робочих днів з дати його прийняття, крім випадків зупинення процедури закупівлі або подання Тендерною палатою України позову до суду про оскарження висновків або рішень Комісії (стаття 17-3 Закону). Усі рішення Міжвідомчої комісії можуть бути оскаржені у судовому порядку з урахуванням вимог Закону.

Згідно з п.4.9 Порядку Міжвідомча комісія надсилає Тендерній палаті України копії всіх рішень та висновків протягом двох робочих днів з дати їх прийняття.

Таким чином, із змісту ст.17-3 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" слідує, що Тендерна палата може оскаржити висновок або рішення Комісії.

Зважаючи на те, що копія висновку Міжвідомчої Комісії з питань державних закупівель №0004493-вс від 25.09.2007р., відповідно до якого Комісія встановила можливість застосування ВАТ “Дніпроенерго” процедури закупівлі в одного учасника – ДП “Ровенькиантрацит” додана до позовної заяви, позивач його отримав, але не оскаржив.

Згідно з частиною 7 ст.3-3 Закону всі рішення та висновки Комісії, прийняті в межах її компетенції, відповідно до вимог цього Закону, є обов'язковими для виконання замовниками, учасниками, іншими особами, яких вони стосуються.

Слід зазначити, що на момент розгляду справи Державне підприємство “Ровенькиантрацит” () включено до Тематичного каталогу учасників процедур закупівель (закупівля у одного учасника), про що свідчить витяг №00077190, який видано Тендерною палатою України для участі у процедурі закупівлі, замовником торгів є ВАТ “Дніпроенерго”.

Крім того, позивач у своєму позові вказує, що в порушення ст.4-1 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” відповідачем не оприлюднено звіт про результати здійснення процедури закупівлі у одного учасника в інформаційній системі у мережі Інтернет.

Як встановлено матеріалами справи, відповідач 06.11.2007р. листом №34/10926 направив Звіт №32 від 02.11.2007р. ТОВ “Єврокосалтінгове агентство” для оприлюднення його у мережі Інтернет. 05.11.2007р. звіт було також направлено в електронному вигляді.

Вирішуючи спір, суд також бере до уваги, що відповідно до частини третьої ст.4-1 Закону, на яку посилається позивач, неоприлюднення замовником інформації щодо здійснення державних закупівель, передбаченої цим Законом, в інформаційній системі у мережі Інтернет, яка відповідає вимогам, визначеним цим Законом, може оскаржуватися в порядку, передбаченому статтею 37 цього Закону, або в судовому порядку та є підставою для відміни торгів, а не процедури закупівлі.

У зв’язку з викладеним, суд не вбачає підстав для задоволення позову, предметом якого є відміна процедури закупівлі.

Згідно з ст. 49 ГПК України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 49, 75, 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Суддя Л.П.Гандюкова

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня підписання. Рішення підписано у повному обсязі 07.03..2008р.