ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

05.12.07р.

Справа № А38/442-07(А36/280)

За позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Ласунка", м. Дніпропетровськ

до  Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Дніпропетровську, м. Дніпропетровськ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Приватного підприємця Столпник Дмитра Борисовича, м. Дніпропетровськ

про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень № /0/15167 від 15.06.2006р., № /0/15168 від 15.06.2006р.

Господарський суд Дніпропетровської області в складі колегії суддів:

Головуючий                                                                                           Суддя Бишевська Н.А.

Члени колегії, судді:                                                                                          Добродняк І.Ю.,

Кощеєв І.М.

Секретар судового засідання Парфьонов Д.О.

Представники сторін:

Від позивача Козакова І.В. дов. б/н від 01.01.06р.

Від відповідача Телєгіна Н. П., дов. №2463/10/08-09-15 від 27.01.07р.

Від відповідача  Босько Є.С. дов. № 623/10/08-09-16 від 15.01.2007 року

Від відповідача Варданян Г.С. дов. № 36893/10/08-10 від 14.11.2007 року

Від відповідача Потапчук Г.А. дов. № 3120/10/08-09-15 від 01.02.2007 року

Від відповідача Перегудова І.В. дов. № 941/10/08-09-15 від 17.01.2007 року

Від третьої особи:  не з’явився

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ласунка" (надалі –позивач) звернулось до господарського суду 23.08.06р. з позовом, в якому просить податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Дніпропетровську (надалі –відповідач, податковий орган) №/0/15167 від 15.06.2006р. про визнання ТОВ „Ласунка” податкового зобов”язання з податку на додану вартість у сумі 528845 грн. 00 коп. та застосування штрафних санкцій у сумі 264422 грн. 50 коп. визнати нечинним; податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Дніпропетровську №/0/15168 від 15.06.2006р. про визнання ТОВ „Ласунка” податкового зобов”язання з податку на прибуток приватних підприємств у сумі 491786грн. 24коп. та застосування штрафних санкцій у сумі 491786 грн. 24 коп. визнати нечинним.

По зазначеному позову порушено провадження по справі №А36/280

Постановою господарського суду Дніпропетровської області по справі №А36/280 від 03.10.06р. в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 07.12.06р.  постанову господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.06р. скасована частково.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України постанова господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.06р. та постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 07.12.06р. у справі №А36/280 скасовані, справу направлено на новий судовий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області. Справа прийнята до провадження, присвоєно номер А38/442-07(А36/280).

Справа розглядається з урахуванням викладених в Ухвалі Вищого адміністративного суду України зауважень.

27.09.07р. ухвалою В.о. голови  суду призначено колегіальний розгляд справи.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги неправомірним застосуванням податкового законодавства контролюючим органом при проведенні перевірки позивача з питань дотримання вимог податкового законодавства.

Відповідач   позов не визнає та просить суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог  з  підстав викладених в  запереченнях   на позов   та поясненнях, наданих в судових засіданнях.

За результатами розгляду справи  відповідно до ст. 160 КАС України оголошена вступна та резолютивна частини постанови.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення учасників процесу, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідачем проведено планову перевірку Позивача з питань правильності дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.10.2003р. по 31.12.2005р., за результатами якої складено акт № 201-08-03/2-2444083 від 01.06.2006р.

На підставі вказаного акту перевірки Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м. Дніпропетровську прийняті податкове повідомлення-рішення№/0/15167 від 15.06.2006р. про визначення ТОВ „Ласунка” податкового зобов”язання з податку на додану вартість у сумі 528845грн. 00коп та застосування штрафних санкцій у сумі 264422грн. 50коп. та податкове повідомлення-рішення №/0/15168 від 15.06.2006р. про визначення ТОВ „Ласунка” податкового зобов”язання з податку на прибуток приватних підприємств у сумі 491786грн. 24коп. та застосування штрафних санкцій у сумі 491786грн. 24коп.

Проведеною перевіркою контролюючий орган зазначив  порушення в діяльності  позивача наступного:    п.11.2 ст.11 Закону  України “Про оподаткування прибутку підприємств” від 28.12.1994 р. №334/94-ВР із змінами та доповненнями (далі за текстом –Закон №334) де датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася  раніше: або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а у разі їх придбання за готівку –день їх видачі з каси платника податку; або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).

Згідно з п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону №334 не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов’язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Відповідно до пп.7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»податкова  накладна видається платником податку, який поставляє товари  (послуги),  на  вимогу  їх  отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

Відповідно до норм пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів чи нематеріальних активів, що підлягають амортизації.

В Акті перевірки зазначено, що в порушення п.5.1 пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” від 28.12.1994 р. №334/94-ВР із змінами та доповненнями (далі за текстом –Закон №334) Позивачем віднесено у 3 кварталі 2004 року до складу валових витрат витрати по маркетинговим послугам у сумі   1 030 065,67 грн.

Крім того, в порушення вимог пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України “Про податок на додану вартість” від 03.04.1997 р. №168/97- ВР із змінами та доповненнями (далі за текстом –Закон №168) підприємством безпідставно віднесено до складу податкового кредиту у вересні 2004 року ПДВ у сумі 206013,13 грн. за надані послуги по пошуку нових покупців ПП Кругляковим О.П.

Перевіркою встановлено, що згідно договору №0107 від 01.07.04р. ТОВ «Ласунка»доручає, а виконавець - ПП Кругляков О.П. приймає зобов’язання по наданню маркетингових послуг: здійснити пошук осіб, заінтересованих в продукції Замовника.

Результатом отриманих послуг є підписаний з обох сторін паперовий носій на одному аркуші від 30.09.04р. та роздрукований перелік торгівельних об’єктів та підприємств торгівлі. Винагорода за виконання послуги склала 1 236 078,80 грн. у т.ч. ПДВ 206 013,13 грн. Операція відображена у бухгалтерському обліку бухгалтерською проводкою (Дт 93 Кт 37.7.1)

Суд не погоджується із вказаними висновками відповідача з наступних підстав.

Відповідно до п.3.1 вказаного Договору щоквартально  на 30 робочий день останнього місяця кварталу, Виконавець  (ПП Кругляков А.П.) надає Замовнику (ТОВ «Ласунка») Звіт, у якому докладно здійснюється опис наданих послуг та Акт наданих послуг  згідно цього Договору за звітний квартал.

На підтвердження правомірності віднесення до складу валових витрат по маркетинговим послугам у сумі 1 030 065,67 грн. позивачем надано до матеріалів справи копію Акту здачі-приймання виконаних робіт від 30.09.2004р. та Звіту про виконане завдання, згідно договору № 0107 від 01.07.2004р.

Суд задовольняє позов з даного епізоду, виходячи з наступного.

Згідно п. 1.32 Закону №334, Господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Згідно п.5.1 ст.5 Закону №334, валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Економічна доцільність витрат на маркетингові послуги визначається не тільки за фактично отриманим прибутком в конкретному податковому періоді, а тим, чи направлені такі витрати на мінімізацію витрат та мінімалізацію доходів, тобто на отримання прибутку в цілому.

Враховуючи зауваження, викладені в ухвалі Вищого адміністративного суду України по даній справі стосовно направленості маркетингових досліджень на максимізацію доходів чи мінімізацію витрат, податковим органом здійснено вибіркову перевірку легітимності та виду діяльності підприємств, зазначених в переліку до звіту про виконанні роботи з боку ПП Круглякова О.П., який надано в матеріали справи разом з документами на його підтвердження, та відповідно до якого встановлено, що вид діяльності підприємств зазначених у звіті суттєво різниться від виду діяльності підприємства-позивача, що свідчить про неможливість використання вищевказаних результатів в діяльності ТОВ «Ласунка».

Однак, між часом проведення перевірки підприємства та часом проведення маркетингової перевірки існує значна різниця у часі, що ставить під сумнів своєчасність та доцільність отриманих  перевіркою легітимності та виду діяльності підприємств даних, оскільки станом на 01.06.2006р. є непідтвердженим вид діяльності та факт існування підприємств, зазначених в звіті  про виконане завдання, згідно договору № 0107 від 01.07.2004р.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, відповідачем не здійснено належних процедур щодо підтвердження факту наявності порушень на підприємстві позивача.

Щодо факту доцільності маркетингових послуг, та подальшого використання проведених маркетингових досліджень у господарській діяльності позивача, то відповідно до п.п.5.2.1 п.5.2 ст.1 Закону №334, до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, при цьому законодавством не передбачено часу отримання прибутку, на який спрямовано витрати.

Оскільки предметом договору, укладеному з ПП Кругляковим, є пошук осіб, зацікав лених в продукції замовника, то це вказує на прямий зв'язок отриманих послуг з підготов кою до продажу продукції. При цьому що законом не визначено у які строки підприємство зобов'язане використати результати підготовки до продажу продукції.

Оскільки звіт про надання маркетингових послуг не є звітним або платіжним документом і чинне законодавство не передбачає для цього документу наявність якихось обов'язкових реквізи тів, то висновок перевіряючих, що відсутність у звіті деяких реквізитів підприємств, затрудняє встановлення контактів з ними, є суб'єктивним та має характер припущення і не може бути перешкодою для віднесення сплати за маркетингові послуги до валових витрат.

Що стосується твердження перевіряючих про дублювання результатів роботи та функцій відділу збуту ТОВ «Ласунка», то відповідач у акті не вказав, які результати роботи відділу збуту дублюють послуги, надані ПП Кругляковим.

Згідно п. 7.4.1 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" № К68/97-ВР «право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарсь кої діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду.

Таким чином, твердження відповідача про неправомірність включення до податкового кре диту ПДВ у сумі 206.013,13грн. за надані маркетингові послуги, у зв'язку з невикористанням на час перевірки результатів цих послуг у господарській діяльності, не тільки не ґрунтується, а прямо суперечить чинному податковому законодавству.

2.

В Акті перевірки зроблено висновок, що в порушення вимог п.5.1 пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону №334 ТОВ “Ласунка” у 2004 році  безпідставно віднесено у 2 кварталі 2004 року до валових витрат затрати по послугам переробки давальницької сировини у сумі 783227,18грн., чим занижено податок на прибуток в сумі 195.806,8грн.

Крім того, на порушення вимог пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону №168 підприємством безпідставно віднесено до складу податкового кредиту за період з 01.04.04 по 30.06.04 суму податку на додану вартість 156 644,75 грн. нарахованого (сплаченого) у складі ціни за послуги переробки давальницької сировини.

Суд  не погоджується із вказаними висновками відповідача з наступних підстав.

Згідно умов договору про переробку давальницької сировини від 30.03.04 № 01.04      ТОВ “Ласунка” (Замовник) доручено ПП Столпник Дмитру Борисовичу (Виконавець) (платник єдиного податку за ставкою 6%), з давальницької сировини: цукру, какао, стабілізаторів, наповнювачів та молока,  виготовити шоколадну глазур в асортименті, а саме:  глазур „Молочна”, глазур „Для вприску”, глазур „Ласунка” та глазур „ Лев”.

Відповідно до п.п. 5.1, 5.2 вказаного Договору за переробку давальницької сировини Замовник сплачує  Виконавцю  вартість послуг по переробці згідно акту виконаних робіт. Оплата Виконавцю  за виконані роботи  здійснюється по факту  виконаних робіт, що підтверджується  прийняттям готової продукції, з оформленням  акту прийому-передачі  виконаних робіт.

На підтвердження правомірності віднесення до складу валових витрат вартості виконаних робіт за вказаним договором  з  ПП Столпник Д.Б. позивачем надано до матеріалів справи Акти виконаних робіт по ПП Столпник Д.Б.

у акті вказано (стор. 56-58), що підприємством безпідставно віднесено у 2 квар талі 2004р. до валових витрат витрати по послугам переробки давальницької сировини у сумі 783227,18грн., чим занижено податок на прибуток в сумі 195.806,8грн., а також безпідставно включено до податкового кредиту ПДВ на загальну суму 156.644,75грн.

Як вбачається з Акту перевірки цей висновок зроблений на підставі твердження відповіда ча, що послуги переробки ПП Столпник Д.Б. фактично не надавались, так як вони нібито викону вались працівниками ТОВ «Ласунка»у робочій час з нарахуванням та виплатою заробітної плати.

Згідно ст. 204, 234 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недій сність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним.

Висновок відповідача, що послуги переробки не надавались фактично є твердженням того, що договір від 30.03.2004р. є фіктивним, хоча судом цей правочин з цих підстав недійсним не ви знано, а податковому органу таке право законом не надано.

Таким чином, висновок, що послуги переробки фактично не надавались має характер припущення і не підтверджений жодним доказом, а донарахування податкових зобов'язань фактично є застосуванням наслідків недійсності правочину, що є перевищенням повнова жень наданих законом відповідачу.

Тим більш, що суд касаційної інстанції зазначив, про те,  що «суд першої інстанції погодився з назва ними висновками відповідача, а також вказав на те, що позивачем не надано належних доказів виконання зобов'язань ПП Столпник Д.Б., оскільки надані позивачем акти виконаних робіт, на кладні, накладні на переміщення, податкові накладні не відповідають вимогам ч. 2. ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік», оскільки не містять таких обов'язкових реквізитів, як поса ди та прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції».

Зазначене узгоджується з ст. 71 КАС України, яка зазначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних пов новажень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності поклада ється на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Посилання на Закон України "Про бухгалтерський облік " є неправомірним, оскільки бухгалтерській облік не є тотожним податковому обліку.

Приймаючи до уваги, що згідно з п. 5.1. договору оплата за надані послуги здійснюється за актом приймання-передачі виконаних робіт та, враховуючи те, що при передачі виконавцю давальницької сировини власником сировини і готової продукції залишався замовник, то накла дні на переміщення сировини і готової продукції є документами бухгалтерського обліку, які жод ним чином не впливають на дані податкового обліку, а документами, на підставі яких від бувалося формування валових витрат, є лише акти приймання-передачі виконаних робіт.

Так, Закон України "Про бухгалтерський облік" не містить положень, які б забороняли включати до бухгалтерського обліку первинні документи, що не відповідають типовим формам або не містять всіх реквізитів. У п. 8 ст. 9 указаного Закону пе редбачено, що за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних особи, які склали та підписали ці документи, несуть відповідальність. Відсутність деяких відомостей у цих документах, які можна встановити з інших первинних документів, не може позбавляти такі документи доказовості і юридичної сили. До того ж, одним з основних принципів бухгалтерського обліку є превалювання сутності над формою, операції обліковуються відповідно до їх сутності не лише виходячи з юридичної форми.

Згідно п. 5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платі жними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Враховуючи наведене, суд вважає, що позовні вимоги в даній частині підлягають задоволенню.

3.

У 2005 році ТОВ „Ласунка”, згідно  договору купівлі-продажу   від 01.01.05.№1. придбані у ТОВ „Ласунка-Юг” ( 32227197) м. Одеса  пельмені (у асортименті).

На підставі угоди комісії на продаж продукції від 10.01.04 № 10.01/04 ТОВ “Ласунка“(Комітент) відвантажує продукцію (морозиво, пельмені)  ТОВ “Ласунка Трейдінг”  (Комісіонер) окремими партіями на термін дії угоди. Комісіонер від свого імені, самостійно укладає угоди купівлі –продажу з третіми особами. Комітент повинен прийняти звіт Комісіонера , розглянути та затвердити його в 10-денний термін, а на його основі  відшкодувати витрати, понесені Комісіонером при виконані угоди. Комісіонер самостійно здійснює необхідну комерційно - маркетингову роботу, знаходить покупця на продукцію Комітента, виконує всю переддоговірну роботу та складає з покупцем угоду купівлі - продажу. Комісійна винагорода складає 15 % від суми перерахованих грошових коштів, які надійшли на р/р Комітента від реалізації морозива.

Так, перевіркою встановлено, що у січні 2005 року  придбано 8000 упаковок пельменів „Повний фарш” зі свининою та яловичиною по ціні 2,9167 грн., без ПДВ за упаковку на загальну суму 23333,60грн., які передано на комісію  ТОВ “Ласунка Трейдінг”  по ціні 3,00грн., без ПДВ. ТОВ “Ласунка Трейдінг” реалізовано пельмені та надано звіт комісіонера  за січень 2005 року   ТОВ “Ласунка“. Згідно звіту ТОВ “Ласунка“ виплачено ТОВ “Ласунка Трейдінг” комісійну винагороду у розмірі 15 %, що складає за одну упаковку 0,45грн. (3,00грн. * 15%).

Результатом від даної господарської операції є :

Ціна придбання пельменів ТОВ”Ласунка” -   2,9167 грн./упаковка,

Торгівельна націнка -      0,0833грн.  (3,00грн. - 2,9167 грн.);

Комісійна винагорода -   0,45грн.;

Збиток від продажу 1 упаковки пельменів через комісіонера ТОВ “Ласунка Трейдінг”  – 0,3667 грн. (0,45 грн.- 0,0833грн. )

Повний аналіз проведених збиткових операцій зазначено в акті документальної перевірки на сторінках  30-32, та у додатках акту документальної перевірки № 5,6,7.

Проаналізувавши такі показники як ціна придбання, торгівельна націнка, комісійна винагорода, податковий орган дійшов висновку, що вказана господарська діяльність з продажу пельменів була збитковою для позивача.

Таким чином, податковою зроблено висновок про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Ласунка»вимог п. 5.1. п.п. 5.2.1. п. 5.2. ст. 5 Закону України від 28.12.1994р. № 334/94-ВР внаслідок чого, на думку податкового органу, позивачем безпідставно віднесено до складу валових витрат 153 852,12 грн., чим занижено податок на прибуток в сумі 28.463,03грн., а також завищена   сума податкового кредиту з ПДВ на суму 30.770,43грн.

В обґрунтування цього висновку у акті вказано, що «реалізація пельменів з урахуванням комісійної винагороди є збитковою операцією. Товариство «Ласунка», як платник податку, від повідно п 2.1.1 ст. 2 Закону №334 повинно здійснювати свою діяльність, спрямовану на отриман ня прибутку. За податковим законодавством витрати, що перевищують доходи (збитки) не можуть бути враховані в податковому обліку, так як операція не відповідає основному принципу го сподарської діяльності (п.1.32 сті Закону №334), тобто не призводить до отримання прибутку.»

Однак, жодних умов щодо прямої залежності формування валових витрат відповідного звітного періоду лише за тими господарсь кими операціями, внаслідок яких отримано доход, законодавством імперативно не встановлено.

У відповідності з п. 2.1.1 ст. 2 Закону №334, на якій посилається відповідач, «платниками податку є суб'єкти господарської діяльності, бюджетні, громадські та інші підприємства, установи та організації, які здійснюють діяльність, спрямовану на отримання прибутку».

Як вбачається із змісту наведеної статті закону вона є дефініцією поняття платника подат ків і не містить норми, яка зобов'язує суб'єкта господарювання отримувати прибуток, а вка зує на спрямованість діяльності в цілому, а не конкретної господарської операції.

У відповідності з п. 1.32. ст. 1 Закону №334, на яку посилається відповідач, «господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріаль ній або нематеріальній формах».

Згідно п. 3.1. ст. З Закону №334 об'єктом оподаткування є прибуток, який визначається шляхом зменшення суми скоригованого валового доходу звітного періоду на суму валових витрат платника податку або суму амортизаційних відрахувань. Отже, доход та прибуток не є тотожними поняттями і мають різний зміст.

Як, зокрема, зазначено в увалі суду касаційної інстанції, здійснення підприєм ницької діяльності спрямоване на отримання доходу, а не прибутку, і відсутність доходу від конк ретної окремо взятої господарської операції, а не від діяльності підприємства в цілому за певний звітний період, не може свідчити про відсутність у підприємства ознак господарської діяльності.

Так, прямої залежності формування валових витрат відповідного звітного періоду лише за тими господарськими операціями, внаслідок яких позивач отримав доход, законодавством імперативно не встановлено.

Дане твердження обґрунтоване правовою дефініцією п. 1.32 ст. 1 Закону України від 28.12.1994р. № 334/94-ВР, за змістом якої господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Тобто, в даному випадку, мова йде про господарську діяльність - як сукупність господарських операцій за певний звітний період, за підсумками яких господарюючий суб'єкт отримує доход.

У відповідності з п. 5.1. Закону №334/94-ВР валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійс нюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) та ким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до п.п. 5.5.1. п. 5.1. ст. 5 Закону України від 28.12.1994р. № 334/94-ВР до складу валових витрат відносяться будь-які витрати, пов'язані з виплатою або нарахуванням процентів за борговими зобов'язаннями (у тому числі за будь-якими кредитами) протягом звітного періоду, якщо такі виплати або нарахування здійснюються у зв'язку з веденням господарської діяльності платника податку.

Пунктом 1.21 статті 1 Закону від 28.12.1994р. № 334/94-ВР передбачено, що доходи з джерелом їх походження з України - це будь-які доходи, отримані резидентами або нерезидентами від будь-яких видів їх діяльності на території України, включаючи проценти, дивіденди, роялті та будь-які інші види пасивних доходів, сплачених резидентами України, доходи від надання резидентам або нерезидентам в оренду (користування) майна, розташованого в Україні, включаючи рухомий склад транспорту, приписаного до портів, розташованих в Україні, доходи від продажу нерухомого майна, розташованого в Україні, доходи, отримані у вигляді внесків та премій на страхування і перестрахування ризиків на території України, а також доходи страховиків-резидентів від страхування ризиків страхувальників-резидентів за межами України, інші доходи від господарської діяльності на митній території України або на територіях, що перебувають під контролем митних служб України (у зонах митного контролю, на спеціалізованих ліцензійних митних складах тощо).

Виходячи із юридичного змісту п. 5.1., п.п. 5.5.1. ст. 5 та п. 1.32. ст. 1 Закону України від 28.12.1994р. № 334/94-ВР, основною умовою для віднесення до складу валових витрат є подальше використання таких товарів (робіт, послуг) у власній господарській діяльності. Також, як вбачається з наведених норм, здійснення підприємницької діяльності спрямоване на отримання доходу, а не прибутку, і відсутність доходу   від   конкретної  окремо   взятої  господарської операції,   а   не від діяльності   підприємства   в   цілому   за       певний     звітний     період,     не   може свідчити про відсутність у підприємства ознак господарської діяльності.

Більш того, як визначено у п.2 ст.3 Закону України від 16.07.99 №996 “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” бухгалтерський облік є обовязковим видом обліку, який ведеться підприємством, фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Таким чином, підприємство, з метою складання податкового обліку, використовує дані по кожній окремій господарській операції. На підставі саме даних первинного обліку підприємство відносить суми до складу валового доходу та на валові витрати в податковому обліку. Підприємство має право відображати в бухгалтерському обліку всі господарські операції,  в тому числі і ті, які призвели до отримання балансового збитку.

П. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств №334/94-ВР містить вичерпний перелік витрат, які не включаються до складу валових витрат.

Так, щодо суті даної справи в Законі про оподаткування, підпунктом 5.3.9 пункту 5.3 ст.5 зазначено наступне - не підлягають віднесенню до складу валових витрат суми збитків платника податку, понесених у зв'язку з продажем товарів (робіт, послуг) або їх обміном за цінами, що нижчі за звичайні, пов'язаним з таким платником податку особам.

Відповідач, на обґрунтування своєї позиції по даному епізоду справи в письмових поясненнях робить посилання на взаємовідносини позивача та його контрагентів за спірними угодами, як пов’язаних осіб.

Стосовно зазначеного, суд зазначає наступне.

П.1.26 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»встановлює дефініцію поняття пов'язана особа, а саме: Пов'язана особа - особа, що відповідає будь-якій з наведених нижче ознак:

- юридична особа, яка здійснює контроль над платником податку, або контролюється таким платником податку, або перебуває під спільним контролем з таким платником податку;

- посадова особа платника податку, уповноважена здійснювати від імені платника податку юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення правових відносин, а також члени її сім'ї.

Під здійсненням контролю слід розуміти володіння безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду платника податку або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого платника податку або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), не меншою 20 відсотків від статутного фонду платника податку.

Для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного фонду платника податку (голосів у керівному органі) визначається як загальна сума корпоративних прав, що належить такій фізичній особі, членам сім'ї такої фізичної особи та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї.

Так, серед встановлених податковим органом, даних - відповідно до картки платника податків ТОВ «Ласунка»статутний фонд підприємства складає 18500000 грн. Засновниками підприємства є 6 фізичних осіб, у тому числі крім інших засновником є Махарінова Неллі Єноківна, яка володіє сумою внеску у статутний фонд товариства у розмірі 4625000 грн.

Згідно роздруківки з картки платника ТОВ «Ласунка-Трейдінг»одним з засновників також є Махарінова Неллі Єноківна, яка володіє 50% внеску до статутного фонду.

Однак суд зауважує: наявність значної частки в статутному фонді ТОВ „Ласунка” та ТОВ „Ласунка-Трейдінг” фізичної особи Махарінової Н.Є. не дає підстав стверджувати що виходячи з законодавчо встановленого поняття пов’язаної особи, ці дві юридичні особи по зазначеному признаку слід вважати пов’язаними особами. Виходячи з трактування норми п.1.26 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»Махарінова Н.Є як засновник обох підприємств не володіє достатньою долею в засновницькому фонді відповідно до Закону України „Про господарські товариства” яким керуються в своїй діяльності зазначені підприємства, що б за цією ознакою відносити ТОВ „Ласунка-трейдінг” до позивача як пов’язаних осіб.

Дане твердження стосується і інших виявлених відповідачем підприємств, по питанню пов’язаних осіб.

4.

В Акті перевірки зроблено запис, що в порушення п.п. 7.4.1,  п. 7.4 ст. 7 Закону  №168 ТОВ “Ласунка” включено до податкового кредиту ПДВ у розмірі 135 416,68 грн. по податкових накладних виданих ПП “Орнеда”, який за результатами зустрічної перевірки не підтверджується сплатою до бюджету постачальником товару.

Як свідчать матеріали справи згідно з договором від 07.04.05 №07/04-05 передбачено, що ПП  „Орнеда”, яке знаходиться на податковому обліку  в ДПІ у Жовтневому районі м.Запоріжжя,  є постачальником  масла „Сільське” для ТОВ “Ласунка”. У квітні, червні, липні 2005 року ТОВ „Ласунка”  отримані від  ПП „Орнеда”  податкові накладні на загальну суму 812500,08 грн., у т.ч. ПДВ 135416,48 грн.

На направлений запит ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя надана відповідь про те,  що ПП „Орнеда” з жовтня 2004 року не надає звітність з ПДВ та з податку на прибуток. Станом на 23.01.06 підприємство знаходиться у розшуку. Крім того, повідомлено, що не включено до податкових зобов’язань ПП „Орнеда” суми ПДВ по податковим накладним та, відповідно, не підтверджується сплата до бюджету ПДВ в сумі 135 416,68 грн. В Акті перевірки зроблено висновок про те, що ТОВ „Ласунка”, в зв’язку з неможливістю встановлення сплати податку на додану вартість до бюджету за наслідками проведених фінансово-господарських операцій з ПП «Орнеда»не має права на податковий кредит у сумі 135 416,68 грн.

Суд задовольняє позовні вимоги в даній частині з огляду на наступне.

Відповідно до п.п.7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»№168/97-ВР від 03.04.97р. (надалі –Закон про ПДВ), податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

П.п. 7.2.3 п.7.2 ст.7 Закону про ПДВ встановлено, що податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надаються покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг).Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом. Податкова накладна виписується на кожну повну або часткову поставку товарів (робіт, послуг). У разі коли частка товару (робіт, послуг) не містить відокремленої вартості, перелік (номенклатура) частково поставлених товарів зазначається в додатку до податкової накладної у порядку, встановленому центральним органом державної податкової служби України, та враховується у визначенні загальних податкових зобов'язань.

Вимоги до змісту та реквізитів податкової накладної зазначені п.п. 7.2.1 п.7.2 ст.7 Закону про ПДВ.

Законом про ПДВ встановлено, що платник ПДВ має право на віднесення до складу податкового кредиту сум ПДВ сплачених постачальником за товари, роботи, послуги при умові підтвердження цих сум податковими накладними, оформленими належним чином.

Згідно до п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону про ПДВ, не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Відповідно до п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону про ПДВ, право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому статтею 9 цього Закону.

Відповідно, судом не вбачається в діях позивача порушення вимог вищезазначених пунктів Закону про ПДВ, оскільки позивачем підтверджено факт наявності податкових накладних заповнених належним чином, які містять передбачену законом інформацію на підтвердження фактів здійснення господарських операцій між відповідними контрагентами.

Окрім того, Закон України «Про податок на додану вартість»не містить вимог до платника податку щодо перевірки наявності продавця в реєстрі платників податку на додану вартість або легітимності його свідоцтва на підтвердження факту легітимності податкової накладної як і перевірки сплати сум податку до Державного бюджету України. Більш того, норми законодавства передбачають  саме індивідуальну відповідальність особи, яка склала таку податкову накладну та ухилилася від сплати податку до бюджету.

Так, у разі невиконання контрагентом платника податків зобов’язань по сплаті податку до бюджету негативні наслідки (відповідальність) наступають лише для нього. Зазначена обставина не є підставою для  позбавлення добросовісного платника податків права на його відшкодування  у разі, якщо останній виконав усі передбачені законом умови щодо отримання такого відшкодування та має документальне підтвердження розміру податкового кредиту.

Суд приймає до уваги надану відповідачем до суду постанову Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 13.11.07р. про визнання недійсними всіх фінансово господарських та установчих документів ПП «Орнеда», однак з огляду на вищезазначене зазначає, що станом на момент проведення перевірки та на момент первинного розгляду справи відповідачем підприємство «Орнеда»було присутнє в ЄДРПОУ, не визнане судом, як фіктивне, особи, винні за здійснення незаконної діяльності підприємства до кримінальної відповідальності не притягнуті.

Таким чином, станом на день винесення оскаржуваних повідомлень-рішень відповідачем зроблено висновок, який не відповідає вимогам законодавства, а з урахуванням вищевикладеного підлягає скасуванню.

В зв’язку з вищевикладеним, вимоги позивача з даного епізоду є такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 94, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, п.6 Розділу УІІ Прикінцевих та перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

ПОСТАНОВИВ :

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати нечинними Податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Дніпропетровську №/0/15167 від 15.06.2006р. про визнання ТОВ „Ласунка” податкового зобов’язання з податку на додану вартість у сумі 528845грн. 00коп та застосування штрафних санкцій у сумі 264422грн. 50коп.; податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Дніпропетровську №/0/15168 від 15.06.2006р. про визнання ТОВ „Ласунка” податкового зобов’язання з податку на прибуток приватних підприємств у сумі 491786грн. 24коп. та застосування штрафних санкцій у сумі 491786грн. 24коп..

Стягнути з державного бюджету на користь ТОВ „Ласунка” 3,40 грн. державного мита.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст.254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена у порядку та строки, встановлені ст.186 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя                                                              Н. А. Бишевська

Суддя                                                                                                 І.М. Кощеєв

Суддя                                                                                                 І.Ю.Добродняк

Постанова в повному обсязі виготовлена та підписана 26.03.08р.