ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" лютого 2007 р.                                                           Справа № 2/246-06

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Ляхевич А.А.

суддів:                                                                        Вечірка І.О

Зарудяної Л.О.

при секретарі                                                            Артемчук О.Я. ,

за участю представників сторін:

від позивача:     Князєв В.В. - доручення №3 від 05.02.2007р.,     Коваленко В.В. - довіреність від 05.01.2007р.,

від відповідача: Ковальова Н.С. - довіреність від 28.12.2005р.,       Черниш М.С. - довіреність №34 від 05.02.2007р.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю

колективна телефонна компанія "Веко", м.Вінниця

на рішення господарського суду Вінницької області

від "06" жовтня 2006 р.  у справі № 2/246-06 (суддя Мельник П.А.)

за  позовом Товариства з обмеженою відповідальністю колективна телефонна компанія"Веко", м.Вінниця

до Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", м.Вінниця в особі Вінницької філії ВАТ "Укртелеком", м.Вінниця

про стягнення 101370,50грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Вінницької області від 06.10.2006р. у справі №2/246-06 відмовлено у позові Товариства з обмеженою відповідальністю колективної телефонної компанії "Веко", м.Вінниця до  Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", м.Вінниця в особі Вінницької філії ВАТ "Укртелеком", м.Вінниця про стягнення 13270,50грн. збитків та 88100грн. моральної шкоди.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким  позов задовольнити у повному обсязі, та стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції прийнято рішення у даній справі з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Особа, що подала апеляційну скаргу, вказує, зокрема, на те, що:

- помилковим є висновок місцевого господарського суду, що з підписанням сторонами договору №9-4 від 12.01.2005р.  припинив дію договір №28 від 02.09.2002р.;

- відповідач допустив порушення пп.3.3.7 п.3 та 5.22 Правил  взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж загального користування в односторонньому порядку ліквідувавши взаємоз'єднання з позивачем;

- господарським судом Вінницької області не враховано порушення відповідачем вимог ст.60 Закону України "Про телекомунікації" та  не взято до уваги Рішення НКРЗ від 12.05.2006р. №270, прийняте Національною  комісією за наслідком звернень ТОВ КТК "Веко" про безпідставність та необґрунтованість припинення взаємоз'єднання Вінницькою філією ВАТ "Укртелеком";

- порушення норм процесуального  та матеріального права, на думку позивача, полягає у тому, що судом першої інстанції не дотримано приписи ст.ст.4, 4-3, 43 ГПК України, а також ст.ст. 193, 224, 225 Господарського кодексу України та  23, 611 Цивільного кодексу України;

- спричинення позивачеві моральної шкоди, на думку позивача, полягає у зниженні його престижу у Вінницькому районі, оскільки відключення абонентів набуло широкого розголосу серед населення.

В судовому засіданні представники позивача підтримали доводи апеляційної скарги.

В запереченнях на апеляційну скаргу та в засіданні суду представники відповідача заперечили проти доводів апеляційної скарги, вважаючи рішення місцевого господарського суду законним і обґрунтованим.

Відповідач стверджує, зокрема, що:

- згідно умов договору №9-4 від 12.01.2005р. відбулась лише зміна способу виконання зобов'язання - взаємоз'єднання тієї ж самої кількості з'єднувальних ліній, тієї  ж самої кількості номерів, що і за договором №28 від 02.09.2002р., але за іншою схемою підключення;

- безпідставним є твердження позивача щодо одностороннього порядку ліквідації взаємоз'єднання, оскільки така ліквідація була результатом договірних відносин між сторонами;

- позивачем не доведено факту  понесення ним матеріальних збитків в сумі 13270,50грн., оскільки надані суду списки осіб не доводять цей факт та не свідчать про договірні відносини з  абонентами.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги та  матеріали справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

02.09.2002 р. між сторонами укладено договір №28 про надання доступу мережі телефонного електрозв'язку Оператора до мережі електрозв'язку Вінницької дирекції ВАТ "Укртелеком", предметом якого було надання ВАТ "Укртелеком" доступу              2036 абонентам ТОВ КТК "Веко" з номерною ємністю в індексах 2110ХХ,               2115ХХ - 2118ХХ, 2212ХХ, 2159ХХ, 2197ХХ, 2153ХХ - 2155ХХ, 449ХХХ, 390ХХХ, 380ХХХ до мережі телефонного зв'язку  Укртелекому у м.Вінниця шляхом приєднання АТС            ТОВ ВТК "Веко" до АТС відповідача (а.с. 27 - 30, т.1).

Згідно додаткової угоди №1 від 19.04.2004р. (а.с. 35, т.1), кількість з'єднувальних ліній телекомунікаційної мережі збільшилась до 266, а також змінилась плата за послуги доступу до цих ліній.

29.04.2003р. ТОВ КТК "Веко" з метою переключення наявних зв'язків з аналогових  комутаційних  вузлів  на цифрову АТС/ОПТС Укртелекому звернулось до Вінницької філії  ВАТ "Укртелеком" з листом  №56 щодо видачі  технічних умов (а.с. 4,            т. 1).

На виконання  виданих технічних умов ТОВ КТК "Веко" розробило технічне завдання на розробку робочого проекту "Приєднання мережі Оператора місцевого телефонного зв'язку ТОВ КТК "Веко" ємністю 5000 номерів з індексами 620ХХХ - 624ХХХ до ТМЗК  м.Вінниці (а.с. 5 - 10).

Зазначеним робочим проектом було передбачено переключення існуючих зв'язків  АТС Оператора з аналогових комутаційних шлюзів Укртелекому на власну   шлюзову АТС для підключення до  АМТС/ОПТС Вінницької дирекції ВАТ "Укртелеком".

В зв'язку зі зміною порядку і способу взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж оператора та Укртелекому сторонами було укладено договір №9-4 від 12.01.2005р. про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі КТК "Веко" і телекомунікаційної мережі ВАТ "Укртелеком" у м.Вінниця ( а.с. 40 - 45, т.1).

Згідно п.2.11 договору відповідач у справі зобов'язався забезпечити взаємоз'єднання обладнання телекомунікаційної мережі ТОВ КТК "Веко" ємністю            4000 номерів з власною телекомунікаційною мережею у відповідності до проектного  рішення ДП МОУ "Монтажник - Львів" №4284-3113 (додатку до договору).

У відповідності з умовами договору №9-4 ВАТ "Укртелеком зобов'язалось забезпечити з'єднання існуючих 205 + 60 з'єднувальних ліній, з'єднання яких забезпечувалось раніше договором №28 від 02.09.2002р. а також нових108 3Л.

ТОВ КТК "Веко" зобов'язалось згідно договору №9-4 вносити щомісячно плату за користування 313 3Л.

Як свідчить двосторонній акт від 17.01.2005р. приєднання телефонної мережі  КТК "Веко" на базі власного комутаційного обладнання типу "КВАНТ-Е" ємністю 5000 номерів з індексами 99 до АМТС/ОПТС Тф МЗК м. Вінниці сторони погодили місячний термін після підписання даного акту - тобто до 17.02.2005р. для здійснення ТОВ КТК "Веко" переключення існуючих АТС з аналогових комутаційних вузлів Вінницької філії ВАТ "Укртелеком" на власну шлюзову  АТС  з підключенням до АМТС/ОПТС.

У подальшому позивач неодноразово звертався до відповідача з підтвердженням готовності до переключення АТС  підприємства  з КУ 21 на ОПТС КТК "Веко" та проханням перенесення строку переключення (листи від 14.03.2006р. №3/06 (а. с. 21,т.1), від 02.02.06р. №14-П/06 (а. с. 51, т.1) та ін.

Строк переключення існуючих АТС неодноразово продовжувався за згодою сторін.

Листом від 15.03.06р. №4-906 Вінницька філія ВАТ "Укртелеком" повідомила позивача про згоду на перенесення терміну переключення на 15.04.2006р., а листом №20-1322 від 14.04.2006р. - про припинення 16.04.2006р. навантаження на КВ-21.

Тому суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що ліквідація взаємоз'єднання відбулась згідно п.п. 2.11 договору №9-4 від 12.01.2006р. та у терміни, що були встановлені за згодою сторін.

Слід також зазначити, що з приводу ліквідації зв'язків між АТС ТОВ "Веко" та ВФ ВАТ "Укртелеком", ТОВ "Веко" звернулось до Національної комісії з питань регулювання зв'язку України.

Згідно рішення №270 від 12.05.2006р., прийнятого за результатами розгляду НКРЗ, було призначено переговори щодо спірних питань між ВАТ "Укртелеком " та ТОВ "Веко" та запропоновано ВАТ "Укртелеком" тимчасово відновити взаємоз'єднання з телекомунікаційною мережею ТОВ "Веко" для забезпечення доступу абонентів ТОВ "Веко" до телекомунікацій мережі тимчасово - до 20.06.2006 р.

Матеріалами розгляду Національною комісією з питань регулювання зв'язку України спірних питань, що виникли між сторонами у справі, не підтверджується протиправність дій зі сторони ВАТ "Укртелеком".

Про це ж свідчать і наступні дії сторін.

У результаті переговорів сторони підписали Протокольне рішення від 15.05.2006р. №1, згідно якого відмовились від взаємних претензій щодо спірних питань.

На підставі зазначеного рішення сторонами укладено додаткову угоду до договору №9-4 від 12.01.2005р. щодо тимчасового взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі ТОВ "Веко" ємністю 1100 номерів з ТМЗК Укртелекому.

Згідно п.5 додаткової угоди визначено, що її укладення обумовлено необхідністю завершення виконання оператором робіт по переключенню своїх АТС з КВ-21 згідно акту приєднання телефонної мережі ТОВ КТК "Веко" до ОПТС Вінницької філії ВАТ "Укртелеком" від 17.01.2005р. та проектних рішень.

Додатковою угодою було доповнено договір №9-4 пунктом 9.3: "Договір за №28 від 02.09.2002р. втратив чинність  в зв'язку з підписанням 12.01.2005р. договору №9-4".

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відсутності в діях ВАТ "Укртелеком" в особі Вінницької філії,  пов'язаних з ліквідацією взаємоз'єднання  з позивачем у справі, протиправності.

Що стосується посилання позивача на порушення відповідачем ст.60 Закону України "Про телекомунікації", то слід зазначити, що положення зазначеної статті регламентують порядок укладення, зміни та розірвання договору про взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж, що не є предметом спору у даній справі.

Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що сторони змінювали умови договорів за обопільною згодою.

Згідно ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування, а у відповідності до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Відповідно до п.1 ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов"язання або встановлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки  суб"єкту, право або законні інтереси якого порушено.

Згідно з абзацем 4 п.1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, має право розраховувати у разі неналежного виконання зобов"язання другою стороною.

Ст.623 ЦК України  передбачено  що боржник, який порушив зобов"язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Розмір збитків, завданих порушенням зобов"язання, доказується кредитором.

При визначенні неодержаних доходів (упущена вигода) враховуються заходи, вписані кредитором щодо їх одержання.

Відповідно до ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними діями чи бездіяльністю особистим немайновим правом фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи відшкодовується  в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка зазнала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоду завдано не з її вини.

З приписів вищезазначених статей вбачається, що для застосування деліктної відповідальності необхідна наявність складу правопорушення:: протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи; шкоди; причинного зв'язку між протиправною поведінкою і шкодою, вини особи, яка заподіяла шкоду.

Відсутність хоча б одного з елементів складу правопорушення унеможливлює стягнення шкоди.

Крім того, що не доведена протиправність в діях відповідача у справі, позивачем також не доведено як факту спричинення збитків (зокрема, не надано доказів сплати сум штрафу, зазначених у розрахунку збитків - а. с. 46, т. 1, а також наявності договірних відносин оператора зв'язку з певними абонентами та розміру абонентної плати у певних споживачів послуг зв'язку), так і вини відповідача.

Відповідно до приписів ст.ст. 1166, 1167 ЦК України майнова та моральна шкода відшкодовується особою, яка завдала її за наявності вини цієї особи.

Всупереч приписів ст.33 ГПК України, позивач не довів ті обставини, на які він послався як на підставу своїх вимог.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відмови у задоволенні позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги спростовуються матеріалами справи та не ґрунтуються на чинному законодавстві.

За таких обставин рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ КТК "Веко" - без задоволення

Керуючись ст.ст.  101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Вінницької області від 06 жовтня 2006р. у справі №2/246-06 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю колективна телефонна компанія "Веко", м. Вінниця - без задоволення.

2. Справу № 2/246-06 повернути до господарського суду Вінницької області.

Головуючий суддя                                                                 Ляхевич А.А.

судді:

Вечірко І.О

Зарудяна Л.О.

віддрук. 4 прим.

1- до справи,

2- позивачу,

3- відповідачу,

4- в наряд,