ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про зупинення

"25" грудня 2007 р.

Справа № 28-6/54-06-1518

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді - Величко Т.А.,

суддів: Бойко Л.І., Жукової А.М.

розглянувши апеляційну скаргу АТЗТ „ПРОМБУД-2”

на рішення господарського суду Одеської області від 04.06.2007р.

зі справи № 28-6/54-06-1518

за позовом АТЗТ „ПРОМБУД-2”

до ТОВ „Калібр Плюс”

про розірвання договору та стягнення 165 909,65грн.

та за зустрічним позовом ТОВ „Калібр Плюс”

до АТЗТ „ПРОМБУД-2”

про розірвання договору № 53 від 01.09.2005р. та стягнення суми неотриманого доходу

встановила:

01.09.2005р. між АТЗТ „ПРОМБУД-2” (замовник) та ТОВ „Калібр Плюс” (підрядник) було укладено договір № 53, відповідно до умов якого підрядник зобов’язався виконати роботи по удавлюванню паль на об’єкті замовника, розташованого по вул. Морська в м. Миколаєві, а останній –прийняти та оплатити роботи. Умовами договору було передбачено порядок і строки виконання робіт, які повинні були виконуватися із матеріалу замовника.

В червні 2006р. господарським судом Одеської області було розглянуто позов АТЗТ „Промбуд-2” про розірвання договору № 53 та стягнення з ТОВ „Калібр Плюс” 173 350 грн. – заподіяної шкоди, 14604,75 грн. –пені в зв’язку з порушенням умов договору, оскільки роботи були виконані з невідповідністю вимогам технічної документації по удавлюванню паль, проекту пальового поля та не в строки, обумовлені договором. Одночасно розглянуто зустрічний позов ТОВ „Калібр Плюс” про розірвання договору № 53 та стягнення з АТЗТ „ПРОМБУД-2” 284 996грн. –неотриманого доходу, 26852грн. –пені в зв’язку з суттєвим порушенням замовником умов договору, не здійснення ним відповідних дій, без яких підрядник не міг виконувати свої зобов’язання за договором та в односторонньому порядку передав виконання цих робіт іншому підрядникові.

Рішенням господарського суду від 02.06.2006р. відмовлено АТЗТ „Промбуд-2” в задоволенні позову, а зустрічний позов ТОВ „Калібр –Плюс” - задоволено частково, договір № 53 від 01.09.05 р. розірвано та стягнуто з АТЗТ „ Промбуд –2” на користь ТОВ „Калібр –Плюс” збитки –293566,20 грн.. в решті відмовлено. Суд обґрунтував рішення відсутністю вини підрядника в невиконанні умов договору № 53 та наявністю вини замовника, оскільки через несвоєчасні та неналежно виконані ним роботи ТОВ „Калібр –Плюс” не могло виконати своїх зобов’язань за договором, в зв’язку з чим АТЗТ „Промбуд –2” зобов’язано відшкодувати підряднику пов’язані з цим збитки.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 27.07.06 р. рішення господарського суду скасовано. Первісний позов АТЗТ „Промбуд –2 „ задоволено частково, розірвано договір № 53 від 01.09.05 р. та стягнуто з ТОВ „Калібр –Плюс” на користь АТЗТ „Промбуд –2” 111247 грн. в решті позову і в частині стягнення збитків по зустрічному позову –відмовлено.

Апеляційна інстанція дійшла висновку, що саме через неправомірні дії підрядника замовник не міг належним чином виконати свої зобов’язання.

Постановою Вищого господарського суду України від 18.12.06 р. вказані судові рішення було скасовано, справу передано на новий розгляд, оскільки рішення обох інстанцій ухвалені всупереч вимогам ст. 43 ГПК України, в яких відсутній системний аналіз і всестороння оцінка умов договору та письмових доказів, що містяться в матеріалах справи.

Також касаційна інстанція рекомендувала розглянути питання можливості призначення будівельно –технічної експертизи.

При новому розгляді, рішення господарського суду від 04.06.07 р. в задоволенні позовних вимог АТЗТ „Промбуд –2” відмовлено повністю. Зустрічний позов ТОВ „Калібр –Плюс” задоволено частково, розірвано договір № 53 від 01.09.05 р., стягнуто з АТЗТ „Промбуд –2” на користь ТОВ „Калібр –Плюс” збитки в сумі 210000 грн., пеню в сумі 8984 грн., витрати по оплаті держмита в сумі 2189 грн., витрати на ІТЗ судового процесу –в сумі 52 грн., в решті вимог відмовлено.

Суд прийшов висновку, що з вини АТЗТ „Промбуд –2” відповідач –ТОВ „Калібр –Плюс” не зміг своєчасно виконати зобов’язання за договором, а тому винна сторона зобов’язана відшкодувати іншій стороні заподіяну шкоду, в т.ч. і утрачену вигоду в повному обсязі.

02.07.07 р. порушено апеляційне провадження за скаргою АТЗТ „Промбуд –2”, в якій поставлено питання про часткове скасування рішення господарського суду, а саме –в частині розірвання договору залишити без змін, в частині стягнення з АТЗТ „Промбуд –2” на користь ТОВ „Калібр –Плюс” 218984 грн. –відмінити, стягнути з ТОВ „Калібр –Плюс” на користь АТЗТ „Промбуд –2” –61603 грн. заподіяної шкоди з урахуванням стягненої суми 111747 грн., пеню –14604,75 грн. та 762 грн. держмита.

Як вбачається із матеріалів справи, 30.03.07 р. до господарського суду надійшло клопотання ТОВ „Калібр –Плюс” по проведенню по справі судово –будівельної експертизи з визначеним колом питань, які, в свою чергу, заперечені АТЗТ „Промбуд –2”, оскільки не відносяться до технологічних особливостей будівництва.

Відповідно до ст. 41 ГПК України для роз’яснення питань, що виникають при вирішенні господарського суду і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Беручи до уваги складність спірних правовідносин, які склалися в процесі виконання договірних зобов’язань, їх технологічних особливостей, суперечливість обставин матеріалів справи, апеляційна інстанція визнала за необхідне залучити фахівця зі спеціальними знаннями в галузі будівництва через призначення будівельно –технічної експертизи з встановлення факту відповідності (чи невідповідності) виконаних робіт за договором № 53 вимогам технічної документації по удавлюванню паль, проекту пальового поля та строкам, обумовленим договором.

Ухвалою апеляційної інстанції від 17.07.2007р. було призначено проведення судової будівельно-технічної експертизи, на розгляд якої поставлено такі питання:

1.          Чи відповідають виконані ТОВ „Калібр –Плюс” роботи по вдавлюванню паль на об’єкті по вул.. Морська ріг вул. Адміральської в м. Миколаєві проекту і вимогам будівельних норм і правил (БН і П)?

2.          Чи підтверджуються виконані ТОВ „Калібр –Плюс” роботи виконавчою документацією?

3.          Чи відповідає передана Замовником технічна документація геологічним висновкам виявленого складу грунту?

4.          Які взаємовідносини передбачають діючі (БН і П) між підрядною організацією і авторським наглядом, генеральним підрядником і авторським наглядом?

5.          Чи були підстави для коригування робочої документації по виконанню пальових робіт? Як це підтверджується документально.

Проведення судової будівельно-технічної експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Станом на 16.11.2007р. Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз повернув матеріали справи № 28-6/54-06-1518 за позовом АТЗТ “Промбуд-2” до ТОВ “Калібр-Плюс” в зв'язку з відсутністю в інституті відповідних спеціалістів.

Ухвалою від 19.11.2007р. було поновлено апеляційне провадження по даній справі. В судовому засіданні з участю представників сторін було запропоновано визначитися із установою, якій може бути доручено проведення даної експертизи. Також з'ясовано, що деякі питання, поставлені на розгляд експертизи ухвалою суду від 17.07.2007р. підлягають зміненню.

Апеляційною інстанцією встановлено, що вказана експертиза може бути проведена спеціалістами Бюро проектування та експертизи (м. Одеса, пров. Хвойний, 8б).

Таким чином, керуючись п. 1 ч. 2 ст. 41, ст. 79, 86, 99 ГПК України, колегія суддів ухвалила:

1.          Призначити проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі № 28-6/54-06-1518.

2.          На розгляд судової будівельно-технічної експертизи поставити наступні питання:

1. Чи повинно було ТОВ “Калібр Плюс” за договором № 53 здійснювати іспити паль на кущах № 1 та № 2 після удавлювання контрольних паль?

2. Які роботи повинен був попередньо, до виконання Підрядником робіт по удавлюванню паль, виконати Генпідрядник (виходячи із змісту “Вказівок по виконанню пальових робіт” і договору № 53)?

3. Чи є удавлювання паль без виконання попереднього лідирування сверлин порушенням технологічного процесу з боку виконавця робіт, чи могло це стати причиною недосягнення задавлювальними палями проектних (контрольних) відміток, поломок устаткування по удавлюванню паль?

4. Що вважається браком при виконанні робіт по удавлюванню паль?

5. Чи можна вважати браком виконання робіт по удавлюванню паль ситуацію, коли палі не доходять до проектної відмітки?

6. В якому об'ємі і якими документами підтверджено виконання ТОВ “Калібр Плюс” робіт по удавлюванню паль?

3.          Проведення судової будівельно-технічної експертизи доручити спеціалістам Бюро проектування та експертизи (м. Одеса, провул. Хвойний, 8б).

4. Керівнику Бюро доручити виконання ухвали необхідному колу експертів відповідних знань.

5. Зобов’язати сторони надати судовим експертам на їх вимогу необхідні для проведення експертизи документи та забезпечити можливість проведення дослідження бухгалтерської, технічної, кошторисної та будівельної документації.

6. Витрати по оплаті експертизи покласти на ТОВ „Калібр Плюс”.

7. Попередити експертів про кримінальну відповідальність згідно ст. 384, 385 КК України

8. Провадження у справі зупинити.

Головуючий суддя Т.А. Величко

Судді : Л.І. Бойко

А.М. Жукова