ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" липня 2007 р.                                                           Справа № 6/348-н

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

при секретарі                                                             ,

за участю представників сторін:

від позивача:     Доценко О.І. (довіреність №1200 від 07.06.07р.)

від відповідача: Степанова Т.Ю. (довіреність №06 від 13.03.07р.)

розглянувши апеляційну скаргу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

на рішення господарського суду Хмельницької  області

від "10" травня 2007 р. у справі

за позовом Відкритого акціонерного товариства по газифікації та газопостачанню "Хмельницькгаз", м. Хмельницький

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про визнання недійсним п.п. 2-3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

та за зустрічним позовом Хмельницького обласного територіального  відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

до Відкритого акціонерного товариства по газифікації та газопостачанню "Хмельницькгаз", м. Хмельницький

про стягнення штрафу в сумі 3000 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 10.05.07 рокуу справі № 6/348-н позов відкритого акціонерного товариства по газифікації та газопостачання „Хмельницькгаз" до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - задоволено. Визнано недійсним п.п.2.-3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №35-рш від 28.07.06р. Стягнуто з Хмельницького обласного відділення Антимонопольного комітету України на користь Відкритого акціонерного товариства по газифікації та газопостачання „Хмельницькгаз" витрати по оплаті державного мита в сумі 85,00 грн. та витрати по оплаті послуг на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 118,00 грн. В зустрічному позові Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до Відкритого акціонерного товариства по газифікації та газопостачання „Хмельницькгаз" про стягнення штрафу в сумі 3000грн. - відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач за первісним позовом звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти новий судовий акт, яким в задоволенні первісного позову відмовити, а позовні вимоги за зустрічним позовом задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що при винесенні рішення суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, скаржник вказав, що 28 липня 2006 року рішенням адміністративної колегії відповідача за первісним позовом №35-рш визнано, що ВАТ по газифікації та газопостачання "Хмельницькгаз", неправомірно нав'язуючи споживачам, при отриманні ними послуги з монтажу нових побутових лічильників природного газу, непотрібну їм додаткову послугу з проведення вхідного контролю цих лічильників із стягненням відповідної оплати, чим вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені п. 2 ст. 50,  ч. 1 ст. 13 та п.1 ч. 2 ст. 13 Закону України " Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку монтажу побутових лічильників природного газу шляхом вчинення дій, що призвели до ущимлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції. За вчинене порушення на ВАТ по газифікації та газопостачання "Хмельницькгаз" накладено штраф у розмірі 3000 грн.

Представник скаржника в судовому засіданні підтримала доводи викладені в апеляційній скарзі, вважає рішення суду першої інстанції необгрунтованим, просить його скасувати та прийняти новий судовий акт, яким в задоволенні первісного позову відмовити, а позовні вимоги зустрічного позову задовольнити.

ВАТ по газифікації та газопостачання "Хмельницькгаз" у відзиві на апеляційну скаргу та його представник в засіданні суду, заперечили проти доводів викладених в скарзі, вважають рішення суду першої інстанції законним та обгрунтованим, просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу - відповідача за первісним позовом - без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.

Місцевим господарським судом встановлено, що Відкрите акціонерне товариство по газифікації та газопостачання „Хмельницькгаз" - зареєстроване як суб'єкт підприємницької діяльності - юридична особа, що підтверджується довідкою Головного управління статистики у Хмельницькій області №2222 від 03.10.2006р. та здійснює господарську діяльність відповідно до чинного законодавства, статуту та внутрішніх нормативних актів.

02.08.05р. на адресу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, надійшли заява ПП Теслюка І.О. (м. Волочиськ, вул. Незалежності, 7 кв. 22), а 11.08.05р. скарга гром. Столяр В.Т. (м. Хмельницький, вул. Зарічанська, 14/2, кв. 61), в яких вказується про стягнення ВАТ по газифікації та газопостачання „Хмельницькгаз" плати за надання послуги по вхідному контролю при монтажу нових лічильників газу.

На підставі вказаних звернень громадян, розпорядженням адміністративної колегії відділення від 18.11.05р. №48-рш порушено провадження у справі №28/02-06-05 щодо ВАТ по газифікації та газопостачання „Хмельницькгаз" про порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції у зв'язку із наданням платної обов'язкової послуги „вхідного контролю" при встановленні лічильників газу, придбаних не у ВАТ по газифікації та газопостачання „Хмельницькгаз" на підставі відомчої Інструкції по організації проведення вхідного контролю побутових лічильників газу.

В межах розгляду вказаних скарг громадян, відповідачем проведено дослідження ринку монтажу побутових лічильників в межах Хмельницької області та встановлено монополістичне становище на даному ринку ВАТ по газифікації та газопостачання „Хмельницькгаз", яким здійснюється взяття на облік всіх змонтованих лічильників газу, що є обов'язковою умовою для проведення розрахунків за послуги за їх показами.

За результатами дослідження викладених вказаних звернень громадян, відповідач прийшов до висновку про нав'язування ВАТ по газифікації та газопостачання „Хмельницькгаз" споживачам додаткової платної послуги проведення „вхідного контролю" нових побутових лічильників природного газу, належних громадянам на праві власності, які мають свідоцтво про приймання, первинну повірку та встановлений заводом - виробником гарантійний строк експлуатації.

На запит відповідача за первісним позовом №06/2103-8 від 12.08.05р., ВАТ по газифікації та газопостачання „Хмельницькгаз" листом №06/2103-8 від 12.08.05р. повідомлено, про те, що в 2005р. в межах цільової програми забезпечення населення лічильниками газу, позивачем проведено встановлення лічильників газу в житловому фонді за кошти підприємства, однак, під дію даної програми не підпадають лічильники, придбані споживачами за власні кошти. Щодо перевірки, то в даному листі позивачем вказано, що перевірка (вхідний контроль) таких лічильників проводиться лише за заявою споживача з метою запобігання марних витрат споживача в разі поломки лічильника в подальшому, і не є обов'язковою.

Згідно листа Волочиської філії ВАТ „Хмельницькгаз" №456 від 06.09.05р., підставою для проведення вхідного контролю Волочиська філія ВАТ по газифікації та газопостачання „Хмельницькгаз" вважає наказ ВАТ №120 від 23.03.04р., „Про затвердження Положення про порядок встановлення - заміни побутових лічильників газу в житловому секторі", відповідно до п. 2.6 якого, первинне встановлення побутових лічильників газу в споживача проводиться при умові наявності на лічильнику пломб держповірника, пломб та паспорта перевірки ПЛГ виробничої лабораторії про проходження вхідного контролю.

Як вбачається з листа ВАТ „Хмельницькгаз" №4749 від 23.09.05р., направленого у відповідь на запит відповідача №06/2247-8 від 12.09.05р., термін „вхідний контроль" передбачений Інструкцією по організації проведення вхідного контролю побутових об'ємних лічильників газу, затв. керівництвом УДХК „Укргаз" та УКР ЦСМ. При цьому, зазначено, що вхідний контроль проводиться  1 раз за час його існування, безпосередньо перед установкою.

На засіданні адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.07.05р. (протокол засідання №29 від 28.07.06р.) прийнято рішення про застосування до ВАТ „Хмельницькгаз" штрафних санкцій в сумі 3000 грн. №35-рш від 28.07.06р. по справі №28/02-06-05 за неправомірне нав'язування споживачам при отримані ними послуги з монтажу нових побутових лічильників природного газу непотрібної їм додаткової послуги по проведенню вхідного контролю цих лічильників із стягненням за це відповідної плати.

Перевіривши дану судом першої інстанції юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.

Згідно ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У відповідності до ст. 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції", порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції поряд з іншими є зловживаннями монопольним (домінуючим) становищем (п.2).

Розроблена відповідно до статті 12 зазначеного Закону та затверджена розпорядженням Комітету від 05.03.2002 року № 49-р вищевказаної Методики встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Згідно з пунктом 1.2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку об'єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб'єкти господарювання; групи суб'єктів господарювання - декілька суб'єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг. Пунктом 2.1 Методики передбачено, що визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії:

- встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання;

- складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

-   складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

-      визначення товарних меж ринку;

-      визначення територіальних (географічних) меж ринку;

-    встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

-      визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

-      розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку;

-  складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

-   визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

-   встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

Таким чином, установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єктів аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку і т.д. на підставі інформації, що може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Згідно із ч.1 ст.13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче)  становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Належних доказів, які б давали підстави стверджувати, що станом на момент прийняття відповідачем рішення №35-рш від 28.07.06р. були наявні ознаки того, що позивач займав монопольне становище на товарному ринку з монтажу побутових лічильників природного газу у межах Хмельницької області, а також стверджувати, що позивач нав’язував споживачам непотрібну платну послугу проведення «вхідного контролю» нових побутових лічильників природного газу, які належать громадянам на праві власності,  яку неможливо було б надавати за умов існування значної конкуренції на ринку відповідачем апеляційному суду надано не було.

На думку суддів колегії, господарським судом Хмельницької області вірно враховано, що Хмельницькимо обласним відділенням Антимонопольного комітету України ні в спірному рішенні адмінколегії №35-рш від 28.09.06р., ні повноважним представником в судових засіданнях, не подано достатньої кількості належних доказів на підтвердження факту примушування чи нав'язування громадянам додаткової платної послуги „вхідного контролю", оскільки не визначено в якій саме формі (у вигляді яких дій чи бездіяльності) відбувалося таке „нав'язування" із сторони ВАТ по газифікації та газопостачання „Хмельницькгаз".

Апеляційна інстанція також погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо не прийняття до уваги при вирішенні спору скарг ПП Теслюка І.О. від 02.08.05р. та громадянки Столяр В.Т. від 11.08.05р., оскільки як вбачається із листа Волочиської філії ВАТ по газифікації та газопостачання „Хмельницькгаз" №456 від 06.09.05р. та письмових пояснень повноважного представника позивача за первісним позовом, ПП Теслюк І.О. здійснює діяльність по наданню послуг по встановленню газового обладнання, тобто працює на суміжному з ВАТ по газифікації та газопостачання „Хмельницькгаз" ринку послуг, тому його скарга може розглядатися як прояв недобросовісної конкуренції.

Щодо скарги гром. Столяр В.Т. від 10.08.05р., то судом першої інстанції вірно зазначено, що згідно ст. 41 Закону України „Про захист економічної конкуренції"", доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Як вбачається з матеріалів справи, в справі №28/02-06-05 відсутні докази на підтвердження дослідження відповідачем правовідносин між позивачем та споживачами щодо надання останнім послуг вхідного контролю, фактичною оплатою останнім отриманих послуг як і впливу їх на конкуренцію на товарному ринку з монтажу побутових лічильників газу.

Апеляційною інстанцією враховується, те, що Хмельницьким обласним відділенням Антимонопольного комітету України не доведено, що гром. Столяр В.Т. була споживачем послуг ВАТ по газифікації та газопостачання „Хмельницькгаз" по встановленню газового лічильника, при встановленні газових лічильників в буд. 14/2 по вул. Зарічанській в м. , скарг від іншихх споживачів таких послуг відповідачем не подано.

Крім того, адмінколегією при винесенні оспорюваного рішення не здійснено аналіз та не отримано пояснень службових осіб відносно застосування Наказу ВАТ по газифікації та газопостачання „Хмельницькгаз" № 120 від 23.03.2004 року.

В п. 2.6 Положення „Про порядок встановлення - заміни побутових лічильників газу в житловому фонді", затв. наказом №120 від 23.03.04р. наведено виключний перелік умов, при яких допускається первинне встановлення побутових газових лічильників... зокрема, за наявності на лічильнику пломб держповірника, пломб та паспорту перевірки ПЛГ виробничою лабораторією про проходження вхідного контролю.

При цьому, жодних умов щодо обов'язкового проведення „вхідного контролю" саме ВАТ „Хмельницькгаз" за рахунок споживачів в даному Положенні не передбачено.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

З огляду на вищенаведене, та враховуючи недоведеність відповідачем за первісним позовом обставин, які мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у оспорюваному рішенні №35-рш від 28.07.06р., фактичним обставинам справи колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо  задоволення позовних вимог позивача за первісним позовом про визнання недійсними п.п.2-3 резолютивної частини рішення №35-рш від 28.07.06р. адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, відповідно до ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції" та про відмову в задоволенні зустрічного позову Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до відкритого акціонерного товариства „Хмельницькгаз" м. Хмельницький в особі Волочиської філії ВАТ по газифікації та газопостачання «Хмельницькгаз» про стягнення 3000 грн. штрафу.

Доводи скаржника спростовуються вищевикладеним, матеріалами справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Хмельницької області від 10.05.07 року у справі №6/348-н є законним та обґрунтованим, відповідає обставинам справи та нормам чинного законодавства, а підстави для задоволення апеляційної скарги .

Керуючись ст.ст.  101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Хмельницької області від 10 травня 2007 року у справі №6/348-н залишити без змін, а апеляційну скаргу Хмельницького обласного  територіального  відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.

2. Справу №6/348-н повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя

судді:

Віддрук. 4 прим.

1- до справи

2,3- сторонам

4- в наряд