ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ
ПОСТАНОВА

Іменем України

15.10.2007
Справа №2-13/8232-2007А

Господарський суд Автономної Республіки Крим у складі:

судді                                                   Жукової А.І.

при секретарі                               Ковальчук К.В.

за участю:

Від позивача – Борісов Д.О. – представник, дов. від 17.09.2005 року.

Від відповідачів 1. Ласков С.Г. – зав. юрид. сектором, дов. від 11.08.2006 року;

2. не з’явився.

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

За позовом – суб’єкта підприємницької діяльності Джетере Артура Ахмедовича, м. Сімферополь вул. Первомайська, 31 кв. 2

До відповідачів – 1. ДПІ у Білогірському районі АР Крим, м. Білогірськ вул.  Міра, 1;   2. Відділу податкової міліції Сімферопольського району Управління податкової міліції ДПА в АР Крим, Сімферопольський район с. Мирне вул. Бєлова, 2

Про визнання неправомірними дій та оскарження акту.

Суть спору: СПД Джетере Артур Ахмедович звернувся до Господарського суду Автономної Республіки Крим із адміністративним позовом про визнання неправомірними дій ДПІ у Білогірському районі АР Крим щодо проведення позапланової виїзної перевірки по контролю за здійсненням розрахункових операцій у галузі готівкового та безготівкового обігу суб’єктами підприємницької діяльності від 20 березня 2007 року. Також просить  визнати недійсним Акт відповідача від 20 березня 2007 року та спонукати відповідача здійснити дії по поверненню 6 ігрових автоматів, які були опечатані та вилучені відповідно до протоколу від 20.03.2007 року.

Ухвалою Господарського суду АР Крим від 04.07.2007 року у порядку статті 52 КАС України до участі у справі як співвідповідач було залучено Відділ податкової міліції Сімферопольського району Управління податкової міліції ДПА в АР Крим.

У судовому засіданні позивач уточнив позовні вимоги та просить  визнати неправомірними дії ДПІ у м. Білогірськ щодо проведення позапланової виїзної перевірки по контролю за здійсненням розрахункових операцій у галузі готівкового та безготівкового обігу суб’єктами підприємницької діяльності від 20 березня 2007 року. Також просить  визнати недійсним Акт ДПІ у  м. Білогірськ від 20 березня 2007 року й визнати неправомірними дії Відділу податкової міліції Сімферопольського району Управління податкової міліції ДПА в АР Крим по проведенню у відношенні СПД Джетере А.А. позапланової виїзної перевірки від 20.03.2007 року.

Провадження по справі здійснювалося відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України.

Представники сторін відмовились від послуг перекладача.

Відповідно до ст.9, 10 Конституції України, ст.9 Європейської хартії регіональних мов (ратифікована Законом України від 15.05.2003 року № 802), ст.3 Декларації прав національностей України (від 01.11.1991 року № 1771), ст.10 Закону України «Про судоустрій» (від 07.02.2002 року № 3018), ст.18 Закону України «Про мови» (від 28.10.1989 року № 8312), ст.10, 12 Конституції Автономної Республіки Крим (Закон України від 23.12.1998 року № 350), ст.15 Кодексу адміністративного судочинства України та клопотанням представників сторін вони давали пояснення по справі на російській мові.

Відповідно до ст.41 Кодексу адміністративного судочинства України, п.2-1 Прикінцевих положень  Кодексу адміністративного судочинства України фіксація судового процесу технічними засобами не здійснювалася.

Відповідно до ст.130 Кодексу адміністративного судочинства України перед початком слухання справи представникам сторін були вручені пам’ятки про права та обов’язки сторін.

Слухання справи відкладалося у порядку статті  150 КАС України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, думку прокурора суд, -

в с т а н о в и в:

Відповідно до п.6, 8 ст.3 КАС України адміністративний позов це звернення до адміністративного суду про захист прав, свобод та інтересів у публічно-правових відносинах.

Відповідно до ч.ч.1, ст.9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

20 березня 2007г. Державною податковою інспекцією в м. Білогірськ була проведена позапланова виїзна перевірка підприємницької діяльності, здійснюваної позивачем в м. Білогірськ по вул. Луначарського, 19 б.

Вказана обставина підтверджується Актом (без номера) перевірки по контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового і безготівкового обігу суб'єктами підприємницької діяльності від 20 березня 2007р.

Даною перевіркою Державна податкова інспекція в м. Білогірську встановлено, що в залі ігрових автоматів знаходиться 6 ігрових автоматів, на які представлено шість торгових патентів, що передбачають право здійснення діяльності у сфері ігрового бізнесу. Також перевіркою було виявлено, що на цьому об'єкті є ліцензія №0115873 АБ на здійснення організації і змісту гральних закладів від 30.06.06р. Комітету з торгівлі і захисту прав споживачів Ради Міністрів АР Крим, але відсутня ліцензія на організацію діяльності по проведенню азартних ігор, видана Міністерством фінансів України.

Разом з цим державна податкова служба прийшла до висновку про те, що в залі ігрових автоматів не забезпечено збереження фіскального звітного чека і щоденний друк фіскальних чеків, не представлений акт опломбування РРО сервісною службою.

Висновки перевірки такі, що СПД Джетере А.А. порушив п. 29 ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів діяльності» №1775-III від 01.06.00р. і ст. 9 п.9.3. Закону України «Про застосування РРО  у сфері торгівлі, громадського харчування і послуг» №265/95 –ВР від 06.07.95р.

Представником державної податкової інспекції в м. Білогірськ  оригінал згаданого Акту суду  не наданий, сторони у справі пояснили, що рішення про застосування штрафних санкцій по даному Акту державною податковою інспекцією в м. Білогірськ не приймалося, доказів оформлення адміністративного матеріалу по результатом даної перевірки, суду не представлено.

По ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засідках змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

По п  2. ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного покличу.

Згідно п 3. ст. 73 КАС України, обставини, які визнаються сторонами, можуть не доказуватися перед судом, якщо проти цього не заперечують сторони і у суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

Згідно п. 1.3. Наказу Державної податкової адміністрації України від 10 серпня 2005р. №327, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005р.  за №925/11205 «Про затвердження Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових і позапланових перевірок з  питань дотримання податкового, валютного і іншого законодавства» (далі по тексту - Порядок)  акт - службовий документ, який підтверджує факт проведення невиїзної документальної або виїзної планової або позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм доказової інформації про виявлення порушення вимог податкового, валютного і іншого законодавства суб'єктами господарювання.

По п.2.1.4. Порядку в акті повинні бути вказані дата і номер наказів органу державної податкової служби на проведення позапланової перевірки,  назву органу державної податкової служби, який виписав напрям на проведення позапланової перевірки.

При цьому, згідно п. 4.5. Порядку визначає, що акт невиїзною документальною, виїзною планової або позапланової перевірок в день його підписання реєструється в єдиному журналі реєстрації актів, який ведеться структурним підрозділом, до функцій якого входить реєстрація вхідної і витікаючої кореспонденції органу державної податкової служби. При цьому в акті на першій сторінці у верхньому лівому  кутку указується дата реєстрація акту перевірки і номер акту перевірки, якій складається з порядкового номера журналу реєстрації перевірок, коду структурного підрозділу.

Проте, судом не убачається дотримання Державною податковою інспекцією в м. Білогірськ вказаних вимог Порядку.

Окрім цього, в самому цьому акті записано, що «адміністративний матеріал (протокол) не складений через відсутність у касира документа, що засвідчує особу».

По п. 4.3. Порядку  підписання акту виїзною планової або позапланової перевірок посадовцями суб'єкта господарювання і посадовцями органу державної податкової служби, які здійснювали перевірку здійснюються по місцю знаходження платника податків.

Акт ні позивачем, ні його посадовою особою не підписаний.

Дана обставина, вважає суд підтверджує, що Державною податковою інспекцією в м. Білогірськ, не були дотримані вимоги   Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових і позапланових перевірок з  питань дотримання податкового, валютного і іншого законодавства.

При цьому, по 4.11 вказаного наказу податкове повідомлення-рішення (рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій ухвалюється керівником податкового органу (його заступником) в перебігу десяти робочих днів з дня реєстрації акту виїзної позапланової перевірки або вручення його поштою суб'єктові господарювання, а за наявності заперечень посадовців суб'єкта господарювання до акту перевірки – в перебігу трьох робочих днів.».

Суду не надані докази того, що такі рішення Державною податковою інспекцією в м . Білогірськ приймалося.

Проте, по ст. 3 Закони України «Про державну податкову          службі»  органи державної податкової служби України у своїй діяльності керуються Конституцією України (254к/96-ВР), законами України іншими нормативно-правовими актами органів державної влади, а також рішеннями Верховної Ради Автономної Республіки Крім і Ради міністрів Автономної Республіки Крім, органів місцевого самоврядування з питань оподаткування, виданими у межах їх повноважень.

Як випливає з матеріалів адміністративної справи № 33-281 відносно позивача був складений  20 березня 2007г. протокол огляду і вилучення ігрових автоматів за результатами перевірки  відділом податкової міліції Сімферопольського району Управління податкової міліції Державної податкової адміністрації в Автономній Республіці Крим підприємницькій діяльності позивача.

Відзив на позов відділ податкової міліції Сімферопольського району Управління податкової міліції Державної податкової адміністрації в Автономній Республіці Крим суду не надав.

Доводи позивача про те, що перевірка була проведена спільно відповідачами не спростовуються.

У матеріалах адміністративної справи, витребуваної судом, не убачається вивчення судами загальної юрисдикції питання правомірності проведення відповідачами перевірки підприємницької діяльності позивача.

Встановлення факту порушення позивачем норм законодавства у сфері ліцензування господарської діяльності опосередковано результатами позаплановою виїзною перевіркою, проведеної співробітниками Державної податкової служби в м. Білогірськ за участю відділу податкової міліції Сімферопольського району Управління податкової міліції Державної податкової адміністрації в Автономній Республіці Крим.

В той же час, обставин для проведення позапланової перевірки, встановлені  ст. 11-1 Закону України «Про Державну податкову службу», у співробітників державної податкової служби не було.

Згідно ст.11-1 Закону України «Про Державну податкову службу» працівникам податкової міліції забороняється брати участь в проведенні позапланових перевірок, яке проводиться органами податкової служби, якщо такі перевірки не пов'язані з веденням оперативно-розшукових справ або розслідуванням кримінальних справ, порушених відносно таких платників податків.

Оперативно-розшукової справи відносно позивача не заводилося, розслідування кримінальної справи не велося.

Це є доказом того, що дана перевірка була проведена відповідачами спільно, а значить, з порушенням, п. 8 ст. 11-1 Закону України «Про Державну податкову службу».

Разом з цим, суб'єктам господарювання, які здійснюють господарську діяльність по організації і проведенню азартних ігор після набуття чинності постанови Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України» від 21.12.2005р. №1254 поставлений обов'язок отримати ліцензію на організацію діяльності по проведенню азартних ігор в Міністерстві фінансів України.

В той же час, по п. 29 ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» №1775-14 ліцензуванні підлягає також організація і зміст тоталізаторів, ігрових закладів.

Позивачем отримана ліцензія Ради Міністрів АР Крим на організацію і зміст ігрових установ, ліцензії на  організацію діяльності по проведенню азартних ігор. Значить, один і той же  вид підприємницької діяльності передбачає подвійне ліцензування, що є правовою колізією, і порушує права позивача на ведення діяльності.

Крім того, судом встановлено, що Відділ податкової міліції Сімферопольського району Управління податкової міліції ДПА в АР Крим у ході проведення у відношенні суб'єкта підприємницької діяльності –физическої особи  Джетере Артура Ахмедовича позапланової виїзної перевірки від 20.03.2007 року було вилучено 6 ігрових автоматів

Частина 2 статті 164  Кодексу України про адмінстративн правопорушення передбачає, що  провадження господарської діяльності без державної реєстрації

як  суб'єкта  господарювання  або  без   одержання   ліцензії   на провадження  певного  виду  господарської діяльності,  що підлягає ліцензуванню відповідно  до  закону,  чи  без  одержання  дозволу, іншого   документа  дозвільного  характеру,  якщо  його  одержання передбачене законом, -      тягне за собою  накладення  штрафу  від  двадцяти  до  сорока неоподатковуваних   мінімумів   доходів  громадян  з  конфіскацією виготовленої продукції,  знарядь виробництва  і  сировини  чи  без такої.

Проте ігрові автомати не відносяться до знарядь виробництва, або сировини.

Крім того, у наступному, постановою Білогірського районного суду АР Крим від 10.04.2007 року дії позивача були перекваліфіковані на частину 1 статті 164-1 КпАП України, яке не передбачає конфіскацію майна.

Таким чином, позовні вимоги позивача у частині визнання неправомірними дії Державної податкової інспекції в м. Білогірськ по проведенню відносно суб'єкта підприємницької діяльності –физическої особи Джетере Артура Ахмедовича позапланової виїзної перевірки по контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового і безготівкового обігу суб'єктами підприємницької діяльності  від 20 березня 2007р. та визнання неправомірними дії Відділу податкової міліції Сімферопольського району Управління податкової міліції ДПА в АР Крим по проведенню у відношенні суб'єкта підприємницької діяльності –физическої особи  Джетере Артура Ахмедовича позапланової виїзної перевірки від 20.03.2007 року підлягають задоволенню.

Позовні вимоги у частині  визнання недійсним акта Державної податкової інспекції в м. Білогірськ від 20 березня 2007р. не підлягають задоволенню у звязку з наступним.

Акт перевірки є службовий документ, якій фіксує, затчерджує факти проведення перевірки фінансово-господарської діяльності субєкта господарювання та є носієм доказової інформації про виявленні порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства субєктами господарювання. Акт превірки є основним джерелом фіксації та закріплення доказів правопорушення.

Тобто оскаржуваний акт не є актом ненормативного характеру, а значить й не тягне за собою наслідків.

Згідно з ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 94, 122, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

п о с т а н о в и в:

Позов задовольнити частково.

Визнати неправомірними дії Державної податкової інспекції в м. Білогірськ по проведенню відносно суб'єкта підприємницької діяльності – физическої особи Джетере Артура Ахмедовича позапланової виїзної перевірки по контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового і безготівкового обігу суб'єктами підприємницької діяльності  від 20 березня 2007р.

Визнати неправомірними дії Відділу податкової міліції Сімферопольського району Управління податкової міліції ДПА в АР Крим по проведенню у відношенні суб'єкта підприємницької діяльності –физическої особи  Джетере Артура Ахмедовича позапланової виїзної перевірки від 20.03.2007 року.

Стягнути з Державного бюджету України (р/р 0002 у банку отримувача: Управління Державного казначейства в АР Крим, отримувач: Держбюджет м. Сімферополь, МФО 824026, ЗКПО 22301854) на користь суб’єкта підприємницької діяльності Джетере Артура Ахмедовича (м. Сімферополь вул. Первомайська, 31 кв. 2, банківські реквізити суду не відомі) 3,40 грн. державного мита.

У частині визнання недійсним акту Державної податкової інспекції в м. Білогірськ від 20 березня 2007р.  у позові відмовити.

У разі неподання заяви про апеляційне оскарження, постанова набирає законної сили через 10 днів з дня її проголошення.

Якщо після подачі заяви про апеляційне оскарження, апеляційна скарга не подана, постанова вступає в закону силу через 20 днів після подання заяви про апеляційне оскарження.

Постанова може бути оскаржена в порядку і строки передбачені ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України у Севастопольський апеляційний господарський суд.

Суддя Господарського суду

Автономної Республіки Крим                                        Жукова А.І.