СУД
ПОСТАНОВА

"05" грудня 2007 р.

Справа №  17/491

Господарський суд Кіровоградської
області в складі судді Таран С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні
05.12.2007 р. о 18 год. при секретарі Патлаченко А.Л. матеріали справи №17/491

адміністративним позовом: суб'єкта
підприємницької діяльності - фізичної особи - ОСОБА_1, м. Олександрія
Кіровоградської області

до відповідача:   Регіонального управління Департаменту контролю
за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів
Державної податкової адміністрації України у Кіровоградській області,
м.Кіровоград

про визнання протиправним та
скасування рішення

ПРЕДСТАВНИКИ:

від позивача - ОСОБА_1,   приватний підприємець на підставі свідоцтва
про державну реєстрацію;

від позивача - Ковальова О.А.,
довіреність №4002  від 06.11.07р.,
представник;

від відповідача - Петренко О.А.,
довіреність №23  від 14.11.07 р.,
головний державний податковий інспектор з юридичної роботи відділу ліцензування
роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами.

В судовому засіданні 27.11.2007 р.
оголошувалась перерва до 15 год. 03.12.2007 р. та в судовому засіданні
03.12.2007 р. до 17 год. 05.12.2007 р.

Суб'єктом підприємницької
діяльності - фізичною особою ОСОБА_1 подано позов про визнання протиправним та
скасування рішення регіонального управління департаменту контролю за
виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів державної
податкової адміністрації України у Кіровоградській області від 27.08.2007 р.
№-21 про застосування  до
фізичної особи- підприємця ОСОБА_1 фінансових санкцій в розмірі 1700 грн. за
реалізацію алкогольних напоїв без марок акцизного збору встановленого зразка та
у розмірі 1000 грн.- за роздрібну торгівлю тютюновими виробами за цінами вищими
від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками
таких тютюнових виробів.

Заявою б/н від 27.11.2007 р.
(вх.№02-05/43950 від 27.11.2007 р.) про зміну позовних вимог  позивач просить визнати протиправними дії
відповідача щодо проведення 21.08.2007 р. позапланової виїзної перевірки кафе
"Абсолют" фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, а також визнати
протиправним та скасувати рішення регіонального управління департаменту
контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових
виробів державної податкової адміністрації України у Кіровоградській області
від 27.08.2007 р. №-21 про застосування  до фізичної особи- підприємця ОСОБА_1
фінансових санкцій в розмірі 1700 грн. за реалізацію алкогольних напоїв без
марок акцизного збору встановленого зразка та у розмірі 1000 грн.- за роздрібну
торгівлю тютюновими виробами за цінами вищими від максимальних роздрібних цін
на тютюнові вироби, встановлених виробниками таких тютюнових виробів
(а.с.49-52).

Відповідач позов заперечив,
посилаючись на законність та правомірність винесення оскаржуваного рішення
(а.с.20-22).

Ухвалою господарського суду від
03.12.2007 р. було задоволено клопотання приватного підприємця ОСОБА_1 про
виклик до суду свідка ОСОБА_2 в судове засідання 05.12.2007 р. для допиту, при
цьому дату допиту свідка було визначено з урахуванням пояснень позивача та
строку вирішення адміністративної справи, який спливає 05.12.2007 р. Повістку
про виклик в судове засідання для свідка ОСОБА_2 було вручено позивачеві для
подальшого скерування особі, якій вона призначена (а.с.74). Між тим в судовому
засіданні 05.12.2007 р. позивачем було повідомлено про те, що ним не вручено
повістку свідку ОСОБА_2 (а.с.77), а також те, що він вважає за можливе  розглянути дану адміністративну справу за
відсутності свідка (а.с.78). Відповідач проти вирішення спору без допиту
свідка  заперечень не висловив.

Розглянувши матеріали справи,
заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, прийнявши до уваги
їх доводи щодо можливості вирішення даного спору без виклику свідка, оцінивши
наявні в матеріалах справи та досліджені в судовому засіданні докази,
господарський  суд встановив наступне.

Посадовими особами відповідача на
підставі направлень на перевірку
№№000172, 000173 від 21.08..2007 р. (а.с.54) згідно наказу про
проведення позапланової виїзної перевірки ПП ОСОБА_1 №79 від 20.08.2007 р.  (а.с.55) було проведено перевірку
господарської одиниці (кафе), що належить приватному підприємцю ОСОБА_1

За результатами даної перевірки
складено акт №110067 від 21.08.2007 р. (а.с.9-10, 30-31), в якому зафіксовано
факт реалізації сигарет "Marlboro" за ціною 5,50 грн., що є вищою від
встановленої виробником або імпортером максимальної роздрібної ціни, чим
порушено вимоги п.21 ст.6 Декрету Кабінету Міністрів України "Про акцизний
збір" №18-92 від 26.12.1992 р. та факт реалізації  напівсолодкого червоного вина "Овідіополь"
без марки акцизного збору, чим порушено вимоги абз.2 п.2 ст.7 Закону України
"Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби".

27.08.2007 р. відповідачем  за результатами проведеної перевірки  до позивача
за вказані порушення  на підставі
Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового,
коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” від 19.12.1995
року № 481/95-ВР рішенням №-21 від 27.08.2007 р. застосовано
фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 1700  грн. за реалізацію алкогольних напоїв без
марок акцизного збору встановленого зразка та
1000 грн. за роздрібну торгівлю тютюновими виробами за цінами вищими від
максимальних роздрібних цін (а.с.33).

Позивач вважає, що вказане рішення
не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки розрахункова операція з
продажу 1 пляшки вина "Овідіополь" по ціні 18 грн.  у звітному фіскальному чеку за 21.08.2007 р.
не зафіксована; через касовий апарат
проведено розрахункову операцію з продажу 2 пачок цигарок
"Мальборо" по ціні 4,25 грн. за пачку, тому, вважає позивач, факт
продажу в кафе "Абсолют" тютюнових виробів (цигарки
"Мальборо") за ціною 5,50 грн. за пачку, яка є вищою від максимальних
роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробником, та алкогольних
напоїв (вино "Овідіополь") без марки акцизного збору встановленого
зразка, не підтверджено. При цьому позивач звертає увагу суду на той факт,
що  під час проведення перевірки
службовими особами  відповідача протокол
та опис товарів, на яких не має марок акцизного збору встановленого зразка не
складався, постанова про конфіскацію 1 пляшки вина "Овідіополь" не
приймалося, що також на думку приватного підприємця ОСОБА_1 свідчить про  відсутність факту реалізації позивачем алкогольних
напоїв без марки акцизного збору.

Відповідно до вимог частини другої
статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого
самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах
повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Постановою Кабінету Міністрів
України від 07.08.2001 р. №940 "Про заходи щодо посилення державного
контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових
виробів та справлянням акцизного збору"
у складі ДПА України утворено Департамент з питань адміністрування
акцизного збору і контролю за виробництвом та обігом підакцизних товарів та
його регіональні управління.

Згідно Положення про
Департамент  контролю за виробництвом та
обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА України,
затвердженого наказом ДПА України від 10.02.2007 р. №71 на Департамент та його
регіональні управління покладено виконання функцій ліцензування та контролю за
виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Законом України від 19.12.1995 р.
№481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового,
коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" визначені
основні засади державної політики у сфері виробництва, експорту, оптової та роздрібної
торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями
тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я
громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом
алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України.

Статтею 16 вказаного закону
визначено, що контроль за дотриманням норм цього закону здійснюють органи, які
видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами
України.

Законом України "Про державну
податкову службу" передбачено, що до функцій органів державної податкової
служби відноситься: проведення роботи по боротьбі з незаконним обігом
алкогольних напоїв та тютюнових виробів; застосування у випадках, передбачених
законодавством фінансових санкцій до суб'єктів підприємницької діяльності за
порушення законодавства про виробництво і обіг етилового, коньячного,
плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Статтею 15 Закону України "Про
застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського
харчування та послуг" встановлено, що контроль за додержанням суб'єктами
підприємницької діяльності порядку проведення розрахунків за товари (послуги),
інших вимог цього закону здійснюють органи державної податкової служби України
шляхом проведення планових або позапланових перевірок згідно із законодавством
України.

Постановою Кабінету Міністрів
України №833 від 15.06.2006 р. затверджено Порядок   провадження торговельної діяльності та
правил торговельного обслуговування населення (далі-Порядок).

Цей Порядок визначає   загальні
умови провадження
торговельної    діяльності,   основні
вимоги   до торговельної
мережі,  мережі закладів ресторанного
господарства  і торговельного
обслуговування громадян,  які придбавають
товари для власних  побутових  потреб
у  підприємств,  установ,
організацій незалежно  від  організаційно-правової  форми
і  форм  власності, фізичних осіб  -
підприємців  та  іноземних
юридичних  осіб,  що провадять
підприємницьку  діяльність на території
України.

Пунктом 33 вказаного Порядку
передбачено, що контроль за дотриманням цього Порядку здійснюється службовими
особами органів державної виконавчої влади у межах їхньої компетенції та в
установленому порядку.

За таких обставин посилання
позивача щодо проведення перевірки з порушенням вимог статті 19 Конституції
України та  статті 11 Закону України
"Про державну податкову службу", спростовується нормами чинного
законодавства.

Не можуть бути прийняті до уваги і
інші твердження позивача.

Зокрема, позивач зазначає, що перевірку
проведено без особистої участі приватного підприємця. Між тим діючим
законодавством не передбачено проведення перевірки посадовими особами
відповідача лише в присутності особисто приватного підприємця.

Безпідставними є посилання позивача
на недоведеність відповідачем факту реалізації позивачем сигарет
"Marlboro" за ціною 5,50 грн., що є вищою від встановленої виробником
або імпортером максимальної роздрібної ціни,
та напівсолодкого червоного вина "Овідіополь" без марки
акцизного збору, оскільки в матеріалах справи містяться  докази, які підтверджують  факт реалізації вказаних товарів, зокрема акт
перевірки правильності розрахунків за реалізовані товари від 21.08.2007 р., підписаний
особою, яка проводила реалізацію товарів і розрахунків без зауважень (а.с.31-
на звороті), письмові пояснення вказаної особи від 21.08.2007 р. (а.с.32- на
звороті), рахунок кафе "Абсолют" №006969  з відміткою "сплачено" (а.с.32).

Пунктами 22, 23  Порядку передбачено, що  розрахунки
за  продані  товари
та надані послуги можуть здійснюватися
готівкою   та/або   в
безготівковій   формі   (із застосуванням  платіжних
карток,  платіжних чеків,  жетонів тощо) відповідно  до
законодавства.  Разом  з
товаром  споживачеві   в обов'язковому    порядку
видається    розрахунковий,   документ установленої  форми
на  повну  суму
проведеної  операції,   який засвідчує факт купівлі товару та/або
надання послуги.   Касир та інший працівник,
з якими споживач розраховується за товар,
під час проведення
розрахунку  повинен  чітко  назвати
суму, що підлягає сплаті, суму, одержану від споживача, і покласти гроші окремо
на видному місці,  оформити розрахунковий
документ на повну суму покупки, назвати споживачеві належну йому суму здачі та
видати її разом з розрахунковим документом.

Із матеріалів справи вбачається, що
позивачем було реалізовано  товар -
сигарети "Marlboro" за ціною 5,50 грн., що є вищою від встановленої
виробником або імпортером максимальної роздрібної ціни,  та 1 пляшку напівсолодкого червоного вина
"Овідіополь" без марки акцизного збору за ціною 18 грн. (а.с.31,
32).

Відсутність проведеної операції у
книзі обліку розрахункових операцій свідчить про не проведення особою, яка
здійснила реалізацію товару,   операції з
продажу сигарет "Marlboro" за ціною 5,50 грн. та пляшки
напівсолодкого червоного вина "Овідіополь"  за ціною 18 грн. через касовий апарат, та
вказує на порушення позивачем ще і Закону України "Про застосування
реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування
та послуг" і не спростовує факту реалізації ним вказаних вище товарів.

Доводи позивача стосовно того,
що  під час проведення перевірки
службовими особами  відповідача протокол
та опис товарів, на яких не має марок акцизного збору встановленого зразка не
складався, постанова про конфіскацію 1 пляшки вина "Овідіополь" не
приймалася є безпідставними, оскільки посадові особи регіонального управління
Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і
тютюнових виробів Державної податкової адміністрації України   не наділені згідно чинного законодавства
відповідними повноваженнями.

Відповідно до вимог ст. 7 Закону
України "Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові
вироби"  марки акцизного збору
виготовляються, зберігаються та продаються відповідно до Положення про
виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору, маркування алкогольних
напоїв та тютюнових виробів, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Виробники алкогольних напоїв та
тютюнових виробів проводять маркування кожної пляшки (упаковки) алкогольних
напоїв та кожної пачки (упаковки) тютюнових виробів у такий спосіб, щоб марка
розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару  відповідно до Положення про виробництво,
зберігання, продаж марок акцизного збору, маркування алкогольних напоїв та
тютюнових виробів.

Наявність марки акцизного збору на
пляшці (упаковці) алкогольних напоїв та пачці (упаковці) тютюнових виробів є
однією  з умов для ввезення на  митну територію України і реалізації їх
споживачам.

Згідно з абзацом другим частини
другої статті 7 Закону України "Про акцизний збір на алкогольні напої та
тютюнові вироби" забороняється ввезення, зберігання, транспортування,
прийняття та комісію з метою продажу та реалізація на території України
алкогольних напоїв та тютюнових виробів, на яких немає марок акцизного збору
встановленого зразка.

Абзацом 13 частини другої статті 17
Закону України "Про державне регулювання і виробництва і обігу спирту
етилового, коньячного і плодового, передбачено застосування фінансових санкцій
у вигляді штрафу до суб'єктів підприємницької діяльності у разі зберігання,
транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв та тютюнових
виробів, алкогольних напоїв та тютюнових виробів без марок акцизного збору
встановленого зразка або з підробленими марками акцизного збору - 100 відсотків
вартості товару, але не менше 1 700 грн.

Відповідно до частини 21 статті 6
Декрету Кабінету Міністрів України "Про акцизний збір" від 26.12.1992
р. №18-92 встановлені виробником або імпортером максимальні роздрібні ціни на
перелічені у декларації товари запроваджуються з першого числа, наступного за
місяцем, у якому відповідну декларацію було подано відповідно до центрального
органу державної податкової служби України або центрального органу державної
митної служби України, і діють до їх зміни у порядку, передбаченим цим Законом.

Максимальна роздрібна ціна
тютюнових виробів - сигарет "Мальборо" згідно чинної декларації на
момент проведення перевірки становила 4 грн. 75 коп. (а.с.34-36).

Абзацом дванадцятим частини 2
статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу
спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових
виробів" передбачено застосування фінансових санкцій у вигляді штрафу до
суб'єктів підприємницької діяльності  у
разі роздрібної торгівлі тютюновими виробами за
цінами вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби,
встановлених виробниками імпортерами таких тютюнових виробів - 100 відсотків
вартості наявних у суб'єкта підприємницької діяльності тютюнових виробів, але
не менше 1 000 грн.

Вказане свідчить про правомірне
застосування до позивача штрафних санкцій, при цьому розмір штрафу відповідачем
визначено правильно, оскільки ним застосовано мінімальні фінансові санкції.

Враховуючи викладене, позовні
вимоги заявлені необґрунтовано і задоволенню не підлягають.

Повторне клопотання позивача про
долучення до матеріалів справи речового доказу задоволенню не підлягає,
оскільки позивачем не доведено належним чином, той факт, що саме цю пляшку було
реалізовано посадовим особам відповідача 21.08.2007 р. Оглянута в судовому
засіданні 03.12.2007 р. пляшка вина "Овідіополь" не містить
ідентифікуючих ознак, які б дозволили суду зробити відповідні висновки.

Керуючись статтями 160, 162, 163,
частинами 1-4 статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України, пунктом
6 "Прикінцевих та перехідних положень" Кодексу адміністративного
судочинства України, господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні позовних вимог
відмовити.

Постанова суду першої інстанції
набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне
оскарження.

Якщо було подано заяву про
апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у строк,
встановлений Кодексом адміністративного судочинства України, постанова суду
першої інстанції набирає законної сили
після закінчення цього строку.

У разі подання апеляційної скарги
судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення
апеляційного розгляду справи. Якщо строк апеляційного оскарження буде
поновлено, то вважається, що постанова чи ухвала суду не набрала законної сили.

Заява про апеляційне оскарження та
апеляційна скарга подаються до Дніпропетровського апеляційного
адміністративного суду через господарський суд Кіровоградської області. Заява
про апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції подається протягом
десяти днів з дня її проголошення, а в разі складання постанови у повному
обсязі  відповідно до ст. 160 Кодексу
адміністративного судочинства України - з дня складення в повному обсязі.

Апеляційна скарга на постанову суду
першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання заяви про
апеляційне оскарження, і копія апеляційної скарги одночасно надсилається
особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.  Апеляційна скарга може бути подана без
попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у
строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Повний текст постанови виготовлено
07.12.2007 р.

Суддя

С.В. Таран