Харківський апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" грудня 2007 р.                                                           Справа № 33/206-06

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Погребняк В.Я., судді Істоміна О.А. , Кравець Т.В.

при секретарі Андросовій О.В.

позивача -  Кудрявцев П.М. ( дов. № 7/39 від 09.02.2007р. )

відповідача -  Ващенко Т.Д. ( дов. № 38-134/209юр від 18.01.2006р. ), Фоміна В.В.              ( дов. № 280 від 20.02.2007р. )

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. № 1592Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 19.03.07 р. по справі № 33/206-06

за позовом Дочірнього підприємства "Газ-тепло" НАК "Нафтогаз України", м. Київ

до Комунального  підприємства  "Харківські теплові мережі", м. Харків

про стягнення 60313435,54 грн., -

встановила:

У судовому засіданні 17.12.2007р.  було оголошено перерву до 19.12.2007р. о 15:50 год. для виготовлення повного тексту постанови.

Позивач, дочірнє підприємство “Газ-тепло” НАК “Нафтогаз України”, звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій з урахуванням уточнень, прийнятих судом до розгляду, просив суд стягнути з відповідача 52365494,10 грн. основного боргу, 1803381,54 грн. 3% річних, 4447,48 грн. пені, 6321562,45 грн. інфляційних, 3886523,93 грн. штрафу за договором комісії № 12/04-269, укладеним між сторонами 01.10.2004 року.

В ході розгляду справи в суді першої інстанції, відповідач звернувся з клопотанням вих. № 45 юр, в якому просив суд зменшити розмір штрафних санкцій, сум інфляції та річних на 87,5 % та надати розстрочку виконання рішення на 24 місяця рівними частинами ( а.с. 132 - а.с. 133 том 1 ).

Рішенням господарського суду Харківської області ( суддя Савченко А.А.) від 19.03.2007р. в задоволенні клопотання відповідача про розстрочку виконання рішення суду відмовлено. Позов задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача 5471943,87 грн. боргу, інфляційні в розмірі 3716066,60 грн., 3% річних в розмірі 1738871,59 грн. В інший частині позову відмовлено.

Позивач, ДП "Газ-тепло" НАК "Нафтогаз України",  з рішенням господарського суду не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення  суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову та прийняти нове рішення в цій частині, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. В обґрунтування посилається на те, що відповідно п.4.11 договору комісії № 12/04-269 від 01.10.04 р. комісіонер (відповідач) зобов’язався відшкодувати за власні кошти комітенту                         ( позивачу ) різницю за ціну реалізації “теплової енергії”, якщо він укладе "угоди" з ціною продажу меншою, ніж ціна обумовлена даним договором. Отже, на думку апелянта, погодившись з такою умовою договору і підписавши вказаний договір КП "Харківські теплові мережі" взяло на себе зобов’язання у випадку укладання "угод" із споживачами за ціною продажу меншою ніж ціна за договором комісії, відшкодувати за власні кошти комітенту ( позивачу) різницю за ціну реалізованої теплової енергії.  Також посилається на інші обставини викладені, як в апеляційній скарзі, так і в поясненнях до скарги.

У судовому засіданні представник позивача підтримав апеляційну скаргу, за підстав викладених в ній, вважає рішення суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог прийняте з порушенням норм матеріального права. Просить апеляційний господарський суд апеляційну скаргу задовольнити, скасувати частково рішення суду першої інстанції, та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідач проти апеляційної скарги заперечує, вважає її безпідставною та необґрунтованою. На думку відповідача, позивач помилково ототожнює ціну реалізації теплової енергії споживачам з ціною передачі теплової енергії КП "Харківські теплові мережі". Ціна, яка зафіксована в актах прийому –передачі –це залогова ціна, яка  може бути застосована тільки у разі відповідальності комісіонера за втрату або пошкодження майна комітента, якщо втрата або пошкодження відбулися. Відповідач вважає, що він повинен нести відповідальність перед позивачем тільки в частині вартості теплової енергії, яка була несплачена споживачами. Залишок непогашеної заборгованості за теплову енергію, яка виникла внаслідок державного регулювання цін на теплову енергію складає 5471943,87 грн.  Заборгованість в сумі 753458,05 грн. –це бюджетна заборгованість перед позивачем, яка виникла внаслідок різниці в тарифах, за яку, на думку відповідача за умовами укладеного договору комісії він не повинен нести відповідальність. Також посилається на інші обставини викладені в запереченнях на апеляційну скаргу.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав заперечення на апеляційну скаргу. Просить апеляційний господарський суд рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.

Перевіривши повноту встановлення судом обставин справи та наданих сторонами в підтвердження обставин справи доказів, перевіривши надану в рішенні суду їх юридичну оцінку, дослідивши правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, колегія суддів встановила наступне.

01.10.2004 року між Дочірнім підприємством "Газ–тепло" НАК "Нафтогаз України" (позивачем) і Комунальним підприємством "Харківські теплові мережі"  (відповідачем), був підписаний договір комісії № 12/04-269, згідно з яким комітент  (позивач) доручив, а комісіонер ( відповідач) зобов’язався здійснювати за оплату  (комісійну винагороду) діяльність по продажу обумовленої теплової енергії від свого імені, але за рахунок комітента та відповідно до умов договору ( а.с. 11 - а.с. 15 том 1 ).

Пунктом 3.1 договору  обумовлена ціна теплової енергії, згідно якого ціна одиниці теплової енергії, що передається комітентом комісіонеру визначається, відповідно до річної планової собівартості виробництва теплової енергії та гарячої води, що подається споживачам за правочинами. Розрахунок такої вартості зроблено сторонами в додатку № 2 до цього Договору. Ціна одиниці теплової енергії визначається для наступних категорій споживачів і складає –для населення та бюджетних установ та організацій 58,92 грн./Гкал. без ПДВ, крім того ПДВ 11,78 грн., разом з ПДВ 70,70 грн.; для госпрозрахункових підприємств 82,04 грн./Гкал. без ПДВ, крім того ПДВ 16,41 грн., разом з ПДВ 98,45 грн.

30.11.2004р. між сторонами було укладено додаткову угоду № 1/1 до договору  комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р., якою змінено пункт 3.1 договору, а саме, ціна одиниці теплової енергії, що передається комітентом комісіонеру, визначається за жовтень місяць 2004 року відповідно до собівартості виробництва теплової енергії і гарячої води та подачі її споживачам, розподіляється за категоріями споживачів і складає: для населення та бюджетних споживачів –55,91 грн. Г/кал., ПДВ визначається згідно чинного законодавства України; для госпрозрахункових підприємств –124,40 грн.Г/кал., ПДВ визначається згідно чинного законодавства України ( а.с. 38 том 3 ).

Також,  30.11.2004р. між сторонами було укладено додаткову угоду № 1/2 до договору  комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р., якою змінено пункт 3.1 договору, а саме, ціна одиниці теплової енергії, що передається комітентом комісіонеру, визначається за листопад місяць 2004 року відповідно до собівартості виробництва теплової енергії і гарячої води та подачі її споживачам, розподіляється за категоріями споживачів і складає : для населення та бюджетних споживачів –52,16 грн. Г/кал., ПДВ визначається згідно чинного законодавства України; для госпрозрахункових підприємств –71,73 грн.Г/кал., ПДВ визначається згідно чинного законодавства України ( а.с. 39 том 3 ).

31.12.2004р. між сторонами було укладено додаткову угоду № 1/3 до договору  комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р., якою змінено пункт 3.1 договору, а саме, ціна одиниці теплової енергії, що передається комітентом комісіонеру, визначається за грудень місяць 2004 року відповідно до собівартості виробництва теплової енергії і гарячої води та подачі її споживачам, розподіляється за категоріями споживачів і складає : для населення та бюджетних споживачів –52,03 грн. Г/кал., ПДВ визначається згідно чинного законодавства України; для госпрозрахункових підприємств –80,53 грн.Г/кал., ПДВ визначається згідно чинного законодавства України ( а.с. 41 том 3 ).

31.01.2005р. між сторонами було укладено додаткову угоду № 1/4 до договору  комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р., якою змінено пункт 3.1 договору, а саме, ціна одиниці теплової енергії, що передається комітентом комісіонеру, визначається за січень місяць 2005 року відповідно до собівартості виробництва теплової енергії і гарячої води та подачі її споживачам, розподіляється за категоріями споживачів і складає : для населення та бюджетних споживачів –54,82 грн. Г/кал., ПДВ визначається згідно чинного законодавства України; для госпрозрахункових підприємств –85,36 грн.Г/кал., ПДВ визначається згідно чинного законодавства України ( а.с. 43 том 3 ).

28.02.2005р. між сторонами було укладено додаткову угоду № 1/5  до договору  комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р., якою змінено пункт 3.1 договору, а саме, ціна одиниці теплової енергії, що передається комітентом комісіонеру, визначається за лютий місяць 2005 року відповідно до собівартості виробництва теплової енергії і гарячої води та подачі її споживачам, розподіляється за категоріями споживачів і складає : для населення та бюджетних споживачів –53,93 грн. Г/кал., ПДВ визначається згідно чинного законодавства України; для госпрозрахункових підприємств –81,05 грн.Г/кал., ПДВ визначається згідно чинного законодавства України ( а.с. 45 том 3 ).

31.03.2005р. між сторонами було укладено додаткову угоду № 1/1/1 до договору  комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р., якою змінено пункт 3.1 договору, а саме, ціна одиниці теплової енергії, що передається комітентом комісіонеру, визначається за жовтень місяць 2004 року відповідно до собівартості виробництва теплової енергії і гарячої води та подачі її споживачам, розподіляється за категоріями споживачів і складає : для населення та бюджетних споживачів –55,91 грн. Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України; для госпрозрахункових підприємств –112,23 грн.Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України ( а.с. 37 том 3 ).

Також, 31.03.2005р. між сторонами було укладено додаткову угоду № 1/2/1 до договору  комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р., якою змінено пункт 3.1 договору, а саме, ціна одиниці теплової енергії, що передається комітентом комісіонеру, визначається за листопад місяць 2004 року відповідно до собівартості виробництва теплової енергії і гарячої води та подачі її споживачам, розподіляється за категоріями споживачів і складає : для населення та бюджетних споживачів –52,16 грн. Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України; для госпрозрахункових підприємств –67,12 грн.Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України ( а.с. 40 том 3 ).

Між сторонами 31.03.2005р. було укладено ще додаткову угоду № 1/3/1 до договору  комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р., якою змінено пункт 3.1 договору, а саме, ціна одиниці теплової енергії, що передається комітентом комісіонеру, визначається за грудень місяць 2004 року відповідно до собівартості виробництва теплової енергії і гарячої води та подачі її споживачам, розподіляється за категоріями споживачів і складає : для населення та бюджетних споживачів –52,03 грн. Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України; для госпрозрахункових підприємств –77,65 грн.Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України ( а.с. 42 том 3 ).

Також, 31.03.2005р. між сторонами було укладено додаткову угоду № 1/4/1 до договору  комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р., якою змінено пункт 3.1 договору, а саме, ціна одиниці теплової енергії, що передається комітентом комісіонеру, визначається за січень місяць 2005 року відповідно до собівартості виробництва теплової енергії і гарячої води та подачі її споживачам, розподіляється за категоріями споживачів і складає : для населення та бюджетних споживачів –  54,82 грн. Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України; для госпрозрахункових підприємств –80,57 грн.Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України ( а.с. 44 том 3 ).

Між сторонами 31.03.2005р. було укладено ще додаткову угоду № 1/5/1 до договору  комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р., якою змінено пункт 3.1 договору, а саме, ціна одиниці теплової енергії, що передається комітентом комісіонеру, визначається за лютий місяць 2005 року відповідно до собівартості виробництва теплової енергії і гарячої води та подачі її споживачам, розподіляється за категоріями споживачів і складає : для населення та бюджетних споживачів –55,93 грн. Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України; для госпрозрахункових підприємств –77,40 грн.Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України ( а.с. 46 том 3 ).

31.03.2005р. між сторонами було укладено додаткову угоду № 1/6 до договору  комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р., якою змінено пункт 3.1 договору, а саме, ціна одиниці теплової енергії, що передається комітентом комісіонеру, визначається за березень місяць 2005 року відповідно до собівартості виробництва теплової енергії і гарячої води та подачі її споживачам, розподіляється за категоріями споживачів і складає : для населення та бюджетних споживачів –54,77 грн. Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України; для госпрозрахункових підприємств –78,00 грн.Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України ( а.с. 47  том 3 ).

30.04.2005р. між сторонами було укладено додаткову угоду № 1/7 до договору  комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р., якою змінено пункт 3.1 договору, а саме, ціна одиниці теплової енергії, що передається комітентом комісіонеру, визначається за квітень місяць 2005 року відповідно до собівартості виробництва теплової енергії і гарячої води та подачі її споживачам, розподіляється за категоріями споживачів і складає : для населення та бюджетних споживачів –70,19 грн. Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України; для госпрозрахункових підприємств –65,73 грн.Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України ( а.с. 48 том 3 ).

31.05.2005р. між сторонами було укладено додаткову угоду № 1/8 до договору  комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р., якою змінено пункт 3.1 договору, а саме, ціна одиниці теплової енергії, що передається комітентом комісіонеру, визначається за травень місяць 2005 року відповідно до собівартості виробництва теплової енергії і гарячої води та подачі її споживачам, розподіляється за категоріями споживачів і складає : для населення та бюджетних споживачів –85,01 грн. Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України; для госпрозрахункових підприємств –119,68 грн.Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України ( а.с. 49 том 3 ).

30.06.2005р. між сторонами було укладено додаткову угоду № 1/9 до договору  комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р., якою змінено пункт 3.1 договору, а саме, ціна одиниці теплової енергії, що передається комітентом комісіонеру, визначається за червень місяць 2005 року відповідно до собівартості виробництва теплової енергії і гарячої води та подачі її споживачам, розподіляється за категоріями споживачів і складає : для населення та бюджетних споживачів –87,86 грн. Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України; для госпрозрахункових підприємств –95,72 грн.Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України ( а.с. 50 том 3 ).

31.07.2005р. між сторонами було укладено додаткову угоду № 1/10 до договору  комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р., якою змінено пункт 3.1 договору, а саме, ціна одиниці теплової енергії, що передається комітентом комісіонеру, визначається за липень місяць 2005 року відповідно до собівартості виробництва теплової енергії і гарячої води та подачі її споживачам, розподіляється за категоріями споживачів і складає : для населення та бюджетних споживачів –89,59 грн. Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України; для госпрозрахункових підприємств –142,73 грн.Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України ( а.с. 51 том 3 ).

31.08.2005р. між сторонами було укладено додаткову угоду № 1/11 до договору  комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р., якою змінено пункт 3.1 договору, а саме, ціна одиниці теплової енергії, що передається комітентом комісіонеру, визначається за серпень місяць 2005 року відповідно до собівартості виробництва теплової енергії і гарячої води та подачі її споживачам, розподіляється за категоріями споживачів і складає : для населення та бюджетних споживачів –88,12 грн. Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України; для госпрозрахункових підприємств –120,60 грн.Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України ( а.с. 52 том 3 ).

30.09.2005р. між сторонами було укладено додаткову угоду № 1/12 до договору  комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р., якою змінено пункт 3.1 договору, а саме, ціна одиниці теплової енергії, що передається комітентом комісіонеру, визначається за вересень місяць 2005 року відповідно до собівартості виробництва теплової енергії і гарячої води та подачі її споживачам, розподіляється за категоріями споживачів і складає : для населення та бюджетних споживачів –80,21 грн. Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України; для госпрозрахункових підприємств –109,96 грн.Г/кал. без ПДВ, ПДВ визначається згідно чинного законодавства України ( а.с. 53 том 3 ).

У відповідності п.п. 4.1 - 4.2 договору, позивач мав передати за актами приймання - передачі відповідний  обсяг теплової енергії, а відповідач повинен був цей обсяг теплової енергії прийняти.

Згідно з пунктом 4.3 договору, комісіонер в інтересах комітента зобов’язався від свого імені укласти угоди із споживачами теплової енергії, а саме з :

- населенням  (відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 1497 від 30.12.1997 р. “Про затвердження правил надання населенню послуг з водо-, теплопостачання та водовідведення”);

- бюджетними установами всіх рівнів;

- госрахунковими підприємствами.

На підставі п. 4.4 договору в правочинах, укладених комісіонером із споживачами, мав передбачатись порядок розрахунків споживачів за спожиту теплову енергію виключно шляхом перерахування грошових коштів на рахунок комітента.

У відповідності до п. 4.7 договору комісіонер зобов’язався забезпечити своєчасну оплату теплової енергії спожитої споживачами за відповідними правочинами, укладеними на виконання умов цього договору.

Згідно пункту 4.8 договору комісіонер прийняв на себе поруку ( делькредере) перед комітентом за невиконання споживачами своїх зобов’язань за правочинами, укладених між комісіонером та такими споживачами, сторони домовились, що забезпеченням поруки є сума винагороди комісіонеру, визначена сторонами в п.5.2 цього договору.

Згідно з пунктом 5.1 договору оплата за реалізовану комісіонером теплову енергію здійснюється безпосередньо споживачами, шляхом перерахування грошових коштів на рахунок комітента № 923, відкритий в АКБ "Базіс".

Як вбачається з матеріалів справи, з жовтня 2004 року по вересень 2005 року, на виконання умов договору, позивач передав відповідачеві теплову енергію в розмірі 5904248,548 гігакалорій на загальну суму 417747313,90 грн., у свою чергу, відповідач прийняв обумовлену у договорі теплову енергію та реалізував її кінцевим споживачам. Факт приймання –передачі теплової енергії підтверджується актами прийому –передачі теплової енергії № 10К/269 за жовтень 2004р., № 11К/269 за листопад 2004р., № 12К/269 за грудень 2004р., № 01К/269 за січень 2005р., № 02К/269 за лютий 2005р., № 03К/269 за березень 2005р., № 04К/269 за квітень 2005р., № 05К/269 за травень 2005р.,  № 06К/269 за червень 2005р., № 07К/269 за липень 2005р., № 08К/269 за серпень 2005р., № 09К/269 за вересень 2005р. ( а.с. 21 - а.с. 32 том 1 ) та звітами комісіонера № 10 З/269 від 31.03.2005р., № 11 З/269 від 31.03.2005р., № 12 З/269 від 31.03.2005р., № 01 З/269 від 31.03.2005р.,  № 02 З/269 від 31.03.2005р.,  № 03 З/269 від 31.03.2005р.,  № 04 З/269 від 30.04.2005р.,  № 05 З/269 від 31.05.2005р., № 06 З/269 від 30.06.2005р., № 07 З/269 від 31.07.2005р., № 08 З/269 від 31.08.2005р.,  № 09 З/269 від 30.09.2005р.,(а.с. 12, 14, 16, 18, 20, 22, 24, 26, 28, 30, 32, 34 том 3 ).

Строк виконання зобов’язань не був визначений, у зв’язку з чим в порядку статті 530 Цивільного кодексу України позивач направив відповідачу вимогу № 54/10-132-1993 від 04.08.2005р. про погашення заборгованості за договором № 12/04-269 від 01.10.2004р., в якій повідомив його про наявність станом на 31.05.2005р. боргу в сумі 115474457,53 грн. та вимагав оплатити заборгованість за поставлену теплову енергію, відповідно до зобов’язань, які відповідач  взяв  на  себе згідно з умовами зазначеного договору  ( а.с.17 - а.с. 18 том 1 ).

Статтею 1011 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором комісії одна сторона ( комісіонер) зобов’язується за дорученням другої сторони ( комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Частиною 3 статті 1012 Цивільного кодексу України передбачено, що істотними умовами договору комісії, за якими комісіонер зобов’язується продати або купити майно, є умови про це майно та його ціну.

Відповідно до умов частини 3 та 4 статті 1016 Цивільного кодексу України комісіонер не відповідає перед комітентом за невиконання третьою особою договору, укладеного з нею за рахунок комітента, крім випадків, коли комісіонер був необачним при виборі цієї особи або поручився за виконання договору ( делькредере). У разі порушення третьою особою договору, укладеного з нею комісіонером, комісіонер зобов’язаний негайно повідомити про це комітента, зібрати та забезпечити необхідні докази. Комітент має право вимагати від комісіонера відступлення права вимоги до цієї особи.

Слід зазначити, що делькредере це своєрідна умова про взяття комісіонером на себе поруки за виконання зобов’язання третьою особою. В цьому випадку в разі невиконання зобов’язання третьою особою, комітент може пред’явити претензії, як до комісіонера, так і до третьої особи.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України, суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання –відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з частиною 2 статті 530 Цивільного кодексу України, якщо строк (термін) виконання боржником обов’язку не встановлений або визначений моментом пред’явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь –який час. Боржник повинен виконати такий обов’язок у семиденний строк від дня пред’явлення вимоги, якщо обов’язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи, стверджується відповідачем та не спростовується позивачем станом на 20.07.2006 року відповідачем було сплачено позивачу заборгованість за договором комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р. в сумі 365381819,80 грн., а станом на 18.01.2007р. у відповідності до договорів № 382/705 від 19.07.2006р., № 505/705 від 12.07.2006р., № 506/705 від 27.07.2006р., № 507/705 від 27.07.2006р., № 534/705 від 01.08.2006р., № 533/705 від 01.08.2006р. про організацію взаєморозрахунку відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 22.05.2006р. № 705, відповідач за вересень 2006 року ще сплатив позивачу заборгованість за договором комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р. в сумі 46140092,18 грн., що підтверджується  платіжними дорученнями № 17 від 08.09.2006р., № 21 від 14.09.2006р., № 22 від 14.09.2006р., № 23 від 14.09.2006р.,  № 24 від 14.09.2006р., № 25 від 14.09.2006р. (  а.с. 111 - а.с. 128  том 1 ).

Отже, враховуючи вищевикладене, заборгованість відповідача перед позивачем станом на 18.01.2007р. становила 6225401,92 грн.

Однак, у відповідності до п. 3.1 договору комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р. сторони визнають, що комісіонер здійснює продаж теплової енергії споживачам за тарифами, які відповідно до чинного законодавства затверджені органами місцевого самоврядування.

Згідно зі статтею 116 Закону України "Про державний бюджет України на 2006 рік", установлено, що перерахування субвенції з Державного бюджету України місцевим бюджетам на погашення заборгованості минулих років з різниці в тарифах на теплову енергію, послуги з водопостачання та водовідведення, що постачалися населенню, яка виникла у зв’язку  з невідповідністю фактичної вартості теплової енергії, послуг з водопостачання та водовідведення тарифам, що затверджувалися органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, здійснюється у порядку, встановленому Кабінетом міністрів України, за рахунок надходжень від погашення податкової заборгованості, що надавали такі послуги, або їх кредиторів до державного бюджету, яка утворилася станом на 01 липня 2006 року, та додаткових податкових зобов’язань, які виникають у результаті виконання цієї статті.  Розрахунки з різниці в тарифах на теплову енергію, що постачалася населенню, здійснюється з урахуванням відповідних норм Закону України "Про заходи, спрямовані на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу".

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням від 10.10.2003р. № 987 Харківської міської ради "Про встановлення тарифів на виробництво теплової енергії та послуг з теплопостачання", було встановлено тарифи на виробництво теплової енергії та послуг теплопостачання, які надає КП "Харківські теплові мережі" населенню міста Харкова та іншим споживачам з введенням їх в дію з 15.10.2003р. А саме: для населення - 78,94 грн./Гкал, для бюджетних організацій - 98,77 грн./Гкал, для інших юридичних осіб - 110,17 грн./Гкал ( а.с. 31 - а.с. 32 том 2 ).

Постановою Кабінету Міністрів України № 705 від 22.05.2006р. було затверджено Порядок перерахування у 2006 році субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам для погашення заборгованості минулих років з різниці в тарифах на теплову енергію, послуги з водопостачання і водовідведення, затверджених для населення.

Як вже було вказано вище, у відповідності до договорів № 382/705 від 19.07.2006р., № 505/705 від 12.07.2006р., № 506/705 від 27.07.2006р., № 507/705 від 27.07.2006р., № 534/705 від 01.08.2006р., № 533/705 від 01.08.2006р. про організацію взаєморозрахунку відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 22.05.2006р. № 705, відповідач за вересень 2006 року сплатив позивачу заборгованість за договором комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р. в сумі 46140092,18 грн., а саме,  суму  різниці в тарифах на теплову енергію.

У відповідності до статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції обґрунтовано та законно відмовлено позивачу в задоволенні позову в частині стягнення з відповідача 753458,05 грн. суми основного боргу за договором комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р., оскільки ця сума є заборгованістю бюджету перед позивачем.

Щодо стягнення з відповідача на користь позивача 5471943,87 грн. суми основного боргу за договором комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р., то враховуючи, що сума боргу відповідачем не спростовується, підтверджується матеріалами справи  тому, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції правомірно та у відповідності зі статтею 526 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що зобов’язання має виконуватись належним чином та відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, задоволено позовні вимоги ДП "Газ –тепло" НАК "Нафтогаз України" в сумі 5471943,87 грн. основного боргу за договором комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р.

У  відповідності до  п. 5  розділу  № 9 Прикінцевих положень  Господарського кодексу України, який набрав  чинності з 01.01.2004р.,  положення Господарського кодексу України  щодо  відповідальності  за порушення  господарських зобов’язань,  вчинені до набрання  чинності  відповідними положеннями  цього кодексу  стосовно   відповідальності   учасників  господарських  відносин, застосовуються у  разі  якщо  вони  пом’якшують  відповідальність  за   вказані  порушення.

Як вбачається з договору комісії № 12/04-269 від 01.10.2004р.  відповідальність   відповідача за порушення зобов’язання у вигляді штрафу та пені взагалі не   передбачена.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції обґрунтовано та законно з урахуванням усіх обставин справи було відмовлено ДП "Газ –тепло" НАК "Нафтогаз України" в задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача штрафу в розмірі 3886523,93 грн. та пені в сумі 2045436,74 грн.

Щодо стягнення з відповідача інфляційних в сумі 6321562,45 грн. та 3% річних в сумі 1803381,54грн., то позивачем нарахування інфляційних та 3% річних здійснювалося на  суму  боргу 52365494,10 грн., з  яких 753458,05 грн.  не підтверджені  матеріалами справи.

Отже, оскільки  сума  боргу  в розмірі  51612036,05 грн.  станом на  день подання позову   підтверджена  матеріалами  справи,  а  у  відповідності  із  статті 625  Цивільного кодексу  України,  боржник   який прострочив  виконання зобов’язання,  за  вимогою кредитора повинен сплатити суму  боргу з  урахуванням  встановленого індексу  інфляції за весь  час  прострочення, а також 3%  річних  з простроченої  суми боргу, то судом першої інстанції обґрунтовано та законно частково задоволені  вимоги позивача в частині стягнення   інфляційних в розмірі   3716066,60 грн.   та  3%  річних  в розмірі  1738871,59 грн.

Щодо надання розстрочки виконання рішення суду по даній справі на 24 місяця, то у відповідності до статті 121 Господарського процесуального кодексу України,  при наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, за заявою сторони, державного виконавця, за  поданням прокурора чи його заступника або за своєю ініціативою господарський  суд  може  відстрочити  або  розстрочити  виконання рішення,   ухвали,   постанови,   змінити  спосіб  та  порядок  їх виконання.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, встановила, що крім посилання відповідача в відзиві на позовну заяву на його скрутне фінансове становище, інших доказів того, що відповідач не має можливості виконати рішення суду в матеріалах справи не має.

Отже, судом першої інстанції обґрунтовано та законно відмовлено відповідачу в задоволенні клопотання про надання розстрочки виконання рішення суду на 24 місяці.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду по даній справі підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 91, 99, 101, 102, п. 1 статті 103, статтею 105 господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу ДП "Газ –тепло" НАК "Нафтогаз України" залишити без задоволення.

Рішення від 19.03.2007р. господарського суду Харківської області по справі № 33/206-06 залишити без змін.

Головуючий суддя                                                                    Погребняк В.Я.

Судді                                                                    Істоміна О.А.

Кравець Т.В.