ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"27" листопада 2007 р.
Справа № 11/219-07-5378

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Бойко Л.І.,

суддів: Величко Т.А., Жукової А.М.,

при секретарі судового засідання Лисіній О.В.

за участю представників сторін:

від позивача –Кобальчинська Т.Л., Жолудєв М.С.

від відповідача – Чекмаєва Ж.Б.

від 3-ї особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору - не з'явився

розглянувши апеляційну скаргу ТОВ „МКЗ-Україна”, м. Київ

на рішення господарського суду Одеської області від 22.08.2007р.

у справі № 11/219-07-5378

за позовом Акціонерного товариства закритого типу „Виробниче об’єднання „Облпаливо”

до Дитячого санаторію „Хаджибей”

за участю третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору —ТОВ “МКЗ-Україна”

про визнання недійсними актів та зобов’язання вчинити певні дії

встановив:

АТЗТ „Виробниче об’єднання „Облпаливо” 27.06.2007р. звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Дитячого санаторію „Хаджибей” про визнання недійсними нормативно-правових актів індивідуальної дії, а саме: абз. 2 п. 1.3, абз. 8 п. 24.1, п. 3.6 додатку 2 тендерної документації на закупівлю вугілля дитячого санаторію „Хаджибей", затвердженої головою тендерного комітету  Пруссом  С.В.   10.05.2007р.  (щодо обов'язковості  включення учасника торгів в Тематичний каталог учасників процедур закупівель та відхилення тендерної пропозиції в разі відсутності інформації про учасника в каталозі); рішення   тендерного   комітету   дитячого   санаторію    „Хаджибей"    про відхилення   тендерної  пропозиції АТЗТ   „ВО   „Облпаливо", оформлене протоколом № 24 про розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2007р.; рішення   тендерного   комітету   дитячого   санаторію   „Хаджибей"   про визнання відкритих торгів із зменшенням ціни із закупівлі вугілля марок ГР, ТС,  які   проводились   відповідно   до   оголошення   № 23042807,  розміщеного в „Інформаційному бюлетені Тендерної палати України" № 23 (94) від 04.06.2007р., такими, що не відбулися, оформлене протоколом № 24 про розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2007р. Також позивач просив суд зобов'язати відповідача здійснити оцінку тендерних пропозицій учасників відкритих торгів із зменшенням ціни із закупівлі вугілля марок ГР, ТС, які проводились відповідно до оголошення № 23042807, розміщеного в „Інформаційному бюлетені Тендерної палати України" № 23 (94) від 04.06.2007р., відповідно до протоколу № 24 про розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2007р., згідно з вимогами Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" і критеріями та методикою, встановленими тендерною документацією.

Відповідач - Дитячий санаторій „Хаджибей” - вважає позовні вимоги  необґрунтованими і безпідставними та зазначає, що згідно Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", з березня 2007 року, всі учасники мають право брати участь у процедурах закупівель тільки за умови, якщо вони включені до Тематичного каталогу учасників процедур закупівель, для чого подається заявка на включення до Тематичного каталогу учасників процедур закупівель. Рішенням, відображеним в протоколі № 24 про розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2007р. було відхилено тендерні пропозиції АТЗТ „Облпаливо” та ТОВ „Люко” на підставі ст. ст. 18, 27 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” та згідно р.25 тендерної документації.

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги АТЗТ „Облпаливо” обгрунтовані, підтверджені належними доказами та наявними матеріалами справи.

Рішенням господарського суду Одеської області від 22.08.2007р. (суддя Власова С.Г.) позов задоволено. Визнано недійсним нормативно-правовий акт індивідуальної дії - абз. 2 п. 1.3, абз. 8 п. 24.1, п. 3.6 додатку 2 тендерної документації на закупівлю вугілля дитячого санаторію „Хаджибей", затвердженої головою тендерного комітету  Пруссом  С.В.   10.05.2007р.  (щодо обов'язковості  включення учасника торгів в Тематичний каталог учасників процедур закупівель та відхилення тендерної пропозиції в разі відсутності інформації про учасника в каталозі). Визнано  недійсним нормативно-правовий акт індивідуальної дії - рішення   тендерного   комітету   дитячого   санаторію    „Хаджибей"  про відхилення   тендерної  пропозиції АТЗТ   „ВО   „Облпаливо",  оформлене протоколом № 24 про розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2007р. Визнано недійсним нормативно-правовий акт індивідуальної дії - рішення   тендерного   комітету   дитячого   санаторію   „Хаджибей"   про визнання відкритих торгів із зменшенням ціни із закупівлі вугілля марок  ГР,   ТС,   які   проводились   відповідно   до   оголошення   №   23042807,  розміщеного в „Інформаційному бюлетені Тендерної палати України" № 23 (94) від 04.06.2007р., такими, що не відбулися, оформлене протоколом № 24 про розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2007р. Зобов'язано відповідача здійснити оцінку тендерних пропозицій учасників відкритих торгів із зменшенням ціни із закупівлі вугілля марок ГР, ТС, які проводились відповідно до оголошення № 23042807, розміщеного в „Інформаційному бюлетені Тендерної палати України" № 23 (94) від 04.06.2007р., відповідно до протоколу № 24 про розкриття тендерних пропозицій від 19.06.200 р., згідно з вимогами Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" і критеріями та методикою, встановленими тендерною документацією. Стягнуто з Дитячого санаторію „Хаджибей” на користь АТЗТ “Виробниче об`єднання “Облпаливо” 85 грн. держмита і  118 грн. витрат на ІТЗ судового процесу.

10.09.2007р. АТЗТ "ВО "Облпаливо" звернулось із заявою про роз'яснення рішення господарського суду Одеської області від 22.08.2007р. і ухвалою господарського суду Одеської області від 10.09.2007р. це рішення роз'яснено наступним чином: " Дитячий санаторій „Хаджибей” має здійснити на підставі відомостей, зафіксованих в протоколі № 24 про розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2007 р., оцінку тендерних пропозицій учасників відкритих торгів із зменшенням ціни із закупівлі вугілля марок ГР, ТС, які проводились відповідно до оголошення № 23042807, розміщеного в „Інформаційному бюлетені Тендерної палати України” № 23 (94) від 04.06.2007 р., згідно з вимогами Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” і критеріями та методикою, встановленими тендерною документацією, без повторного проведення розкриття тендерних пропозицій, яке включає також і зменшення запропонованої ціни тендерної пропозиції на відповідні, визначені шкалою, розміри кроку торгів; –          відлік 15 робочих днів на оцінку тендерних пропозицій починається з моменту набрання рішенням суду по цій справі законної сили за вирахуванням проміжку часу між датою розкриття тендерних пропозицій та датою надходження відповідачу копії позовної заяви, тобто з дня розкриття тендерних пропозицій без урахування періоду призупинення процедури закупівлі".

Ні акціонерним товариством закритого типу „Виробниче об’єднання „Облпаливо”, ні  Дитячим санаторієм „Хаджибей” вказане судове рішення від 22.08.2007р. у передбаченому законом порядку не оскаржене.

Проте із цим рішенням господарського суду не погодилось  ТОВ "МКЗ-Україна", вказавши, що це рішення безпосередньо зачіпає його права як учасника торгів, і оскаржило його в апеляційному порядку, зазначивши, що воно не відповідає нормам матеріального та процесуального права, зокрема вимогам ч.3 ст.26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.10.2007р. відповідно до ст.55 Конституції України, з метою забезпечення правильного і своєчасного вирішення господарського спору та приймаючи до уваги, що скаржником є ТОВ "МКЗ-Україна", яке не було стороною по справі № 11/219-07-5378 під час розгляду її господарським судом Одеської області, це товариство було залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору.

Скаржником - ТОВ "МКЗ-Україна" було заявлено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на подання апеляційної скарги, яке підлягає задоволенню на підставі ст.ст. 53, 93 ГПК України.

Своїм процесуальним правом взяти участь у судовому засіданні апеляційної інстанції скаржник не скористався.

АТЗТ „Виробниче об’єднання „Облпаливо” та Дитячий санаторій „Хаджибей” вважають рішення суду обгрунтованим і просять залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, судова колегія дійшла висновку, що оскаржене рішення господарського суду першої інстанції в цілому відповідає обставинам справи та нормам чинного законодавства, проте п.5 резолютивної частини цього рішення підлягає зміні, з огляду на таке.

19.06.2007р. тендерним комітетом Дитячого санаторію „Хаджибей” відповідно до оголошення № 23042807, розміщеного в „Інформаційному бюлетені Тендерної палати України” № 23 (94) від 04.06.2007р., було здійснено розкриття тендерних пропозицій учасників відкритих торгів із зменшенням ціни із закупівлі вугілля марок ГР, ТС - АТЗТ „ВО „Облпаливо”, ТОВ „Актив”, ТОВ „МКЗ-Україна”, ТОВ „Люко”. За результатами розкриття було складено протокол № 24 про розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2007р.

В додатку № 1 до протоколу розкриття тендерних пропозицій, в якому відображалась інформація про наявність та правильність оформлення всіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією, було зазначено, що в двох (з чотирьох) учасників торгів - АТЗТ „ВО „Облпаливо” та ТОВ „Люко” - відсутній витяг із Тематичного каталогу учасників процедур закупівель, виданий учаснику на зазначені торги Тендерною палатою України, вимоги щодо надання якого встановлені п. 3.6 додатку № 2 до тендерної документації та п. п. 1.3, 24.1 тендерної документації замовника торгів, затвердженої головою тендерного комітету Пруссом С.В. 10.05.2007р.

За цих підстав тендерний комітет замовника  рішенням, відображеним в протоколі № 24 про розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2007р., відхилив тендерні пропозиції АТЗТ „ВО „Облпаливо” та ТОВ „Люко” з посиланням на абз. 10 ч. 1 ст. 27 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” та абз. 8 п. 24.1 тендерної документації, відповідно до яких „замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо інформація про учасника, який подав тендерну пропозицію, відсутня в каталозі”.

Зважаючи на неможливість допущення до оцінки принаймні трьох тендерних пропозицій внаслідок відхилення двох з чотирьох поданих, відповідно до абз. 1 ч. 7 ст. 26 Закону, тендерний комітет прийняв рішення, оформлене протоколом № 24 про розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2007р. та повідомленням про результати торгів вих. № К 1-01/1103 від 19.06.2007р. повідомив позивача про визнання торгів такими, що не відбулися.

Підпунктом 17 п. 1 розділу І Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти” від 01.12.2006р. частину 10 ст. 173 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 22.02.200 р. було доповнено абзацами четвертим-сьомим наступного змісту:          „З метою вивчення ринку продукції та сприяння створенню конкурентного середовища у сфері державних закупівель Тендерна палата України видає тематичний каталог учасників процедур закупівель (далі - каталог) із загальнодержавною сферою розповсюдження, в якому публікується, у тому числі, інформація щодо учасників, ринків та цін товарів, робіт і послуг у сфері державних закупівель, інформація, передбачена статтями 16, 161, інша інформація щодо здійснення державних закупівель. Каталог видається у друкованому та електронному вигляді. До каталогу включаються фізичні та юридичні особи на підставі їх звернення".

Проте відповідно до п. 1 Прикінцевих положень Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти”, цей Закон набирає чинності через 60 днів з дня його опублікування, крім абзаців тридцять другого - тридцять п'ятого підпункту 17 пункту 1 розділу І щодо доповнення частини десятої статті 173 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, які набирають чинності з 1 вересня 2007 року.

Враховуючи вищевикладене, права та обов'язки у учасників процедур закупівель щодо включення в зазначений Каталог, та відповідні функції Тендерної палати виникають лише з 01.09.2007р., та право використовувати інформацію, зазначену в Каталозі, під час організації та проведення процедур закупівель Замовник набуває також лише з 01.09.2007р.

Місцевим господарським судом правильно вказано, що тендерна документація складається з загальнообов'язкових, формально-визначених приписів (правил) щодо порядку, способу складання та оформлення тендерних пропозицій для визначеного кола осіб, які мають намір прийняти участь у торгах по закупці бюджетними установами за державні кошти певного предмету закупівлі. Таким чином, тендерна документація - це правовий акт індивідуальної дії, що регулює суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, який має завдання у передбачений законом спосіб довести до відома учасників торгів обов'язкові для виконання правила участі у торгах. Згідно із Законом невиконання умов тендерної документації спричиняє відхилення тендерної пропозиції учасника.

Таким чином, на момент затвердження тендерної документації -  10.05.2007р. відповідач не мав права включати до неї положення, що впливають на права та обов'язки учасників торгів щодо включення в Каталог, а також не мав права застосовувати 19.06.07р. положення документації про відхилення тендерних пропозицій, які не супроводжувались витягом з Каталогу, якого на той час не існувало. Тому суд дійшов правильного висновку про необхідність визнання недійсними наступних правових актів індивідуальної дії: абз. 2 п. 1.3, абз. 8 п. 24.1, п. 3.6 додатку 2 тендерної документації дитячого санаторію „Хаджибей" (щодо обов'язковості включення учасника торгів в Тематичний каталог учасників процедур закупівель та відхилення тендерної пропозиції в разі відсутності інформації про учасника в каталозі); рішення про відхилення тендерної пропозиції АТЗТ „ВО „Облпаливо”, яке оформлене протоколом № 24 про розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2007р.; рішення про визнання торгів такими, що не відбулися, оформлене протоколом № 24 про розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2007р.

Однак місцевим господарським судом при прийнятті рішення по справі неправильно застосовані положення означеного Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", зокрема не враховані вимоги ч.3 ст.26 цього Закону, чим порушена процедура торгів, яка не передбачає їх закінчення на стадії розкриття тендерних пропозицій, а передбачає цілу низку дій по здійсненню самих торгів.

Згідно ч. 3 ст. 26 вказаного Закону,  під  час  розкриття  тендерних  пропозицій   перевіряється наявність  всіх  необхідних документів, передбачених тендерною або кваліфікаційною  документацією, та мають бути оголошені замовником присутнім  представникам  учасника  найменування та адреса кожного учасника,  ціна  кожної  тендерної  пропозиції.  У разі здійснення замовником  процедури  відкритих  торгів  із  зменшенням  ціни або

другого   етапу  двоступеневих  торгів  замовник  після  розкриття тендерних  пропозицій  пропонує  присутнім представникам учасників зменшувати  запропоновану ціну тендерної пропозиції на відповідні, визначені  шкалою,  розміри  кроку  торгів. Якщо після трикратного оголошення чергової ціни не буде запропоновано більш низьку ціну в порядку,  визначеному  шкалою  розрахунку  кроку  торгів, замовник надає  можливість  присутнім  представникам учасників зменшувати в добровільному   порядку   ціну  пропозиції  доти,  доки  кожен  із учасників  не  оголосить  про те, що запропонував кінцеву ціну, що обов'язково   зазначається   в   протоколі   розкриття   тендерних пропозицій.  У  разі  якщо  предметом  закупівлі є товари, роботи, послуги,  які  мають  технічно  складний  характер,  замовник  при  здійсненні  процедури  відкритих  торгів  із  зменшенням  ціни або другого  етапу  двоступеневих  торгів  має  право не застосовувати норму  щодо зменшення ціни тендерної пропозиції за умови отримання відповідного   висновку   Комісії.  Під  час  розкриття  тендерних пропозицій    складається    протокол    згідно   з   установленою Антимонопольним  комітетом  України  формою, копія якого надається всім  учасникам на їх запит протягом одного робочого дня після дня отримання   від   учасника   відповідного   запиту.  Ці  відомості зазначаються   у   звіті   про   результати  здійснення  процедури закупівлі.  Протокол розкриття тендерних пропозицій оприлюднюється замовником  в  інформаційних  системах  в мережі Інтернет протягом п'яти робочих днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Положення вищезазначеної законодавчої норми не враховані господарським судом при прийнятті рішення по справі, тому п. 5 резолютивної частини рішення підлягає зміні з урахуванням положень ч.3 ст.26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти." В решті рішення суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 53, 93, 101 - 105 ГПК України, колегія суддів постановила:

Поновити ТОВ "МКЗ-Україна" строк для подання апеляційної скарги.

Рішення господарського суду Одеської області від 22.08.2007р. у справі № 11/219-07-5378 змінити, виклавши п.5 резолютивної частини рішення в наступній редакції:

"Зобов'язати замовника процедури відкритих торгів Дитячий санаторій "Хаджибей" поновити процедуру відкритих торгів зі зменшення ціни на закупівлю вугілля марки ГР та вугілля марки ТС відповідно до ч.3 ст.26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти."

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 Господарського Процесуального Кодексу України набирає законної  сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя                                                            Л.І. Бойко

Судді:                                                                               Т.А. Величко

А.М. Жукова