ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2007 р.
№ 20-12/196 (20-3/302)

Вищий  господарський суд  України у складі колегії  суддів:

головуючого
Овечкіна В.Е.,

суддів :
Чернова Є.В., Цвігун В.Л.,

за участю представників:

позивачів
- Порва О.О.,

відповідача
- Крицин В.А., Сарайєв О.Р.,

прокуратури
- Спорий І.Г.,

розглянувши у відкритому  судовому засіданні
касаційне подання

заступника військового прокурора
Севастопольського гарнізону

на  постанову
від  09.08.2007 Севастопольського апеляційного
господарського  суду

у справі
№20-12/196

за позовом
військового прокурора Севастопольського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, військової частини А-4515, військової частини А-0215

до
ТОВ "Аеропорт "Бельбек"

про
та за зустрічним позовом про
розірвання договорів
визнання частково недійсними додатків №2 та №3
до договору від 27.06.2002 №125а/98-02

встановив:

Рішенням господарського суду м.Севастополя від 02.07.2007 (суддя Харченко І.А.), залишеним без змін постановою Севастопольського апеляційного господарського суду від 09.08.2007 (судді: Гонтарь В.І., Гоголь Ю.М., Щепанська О.А.), в задоволенні первісного позову відмовлено у зв'язку з його необгрунтованістю. Зустрічний позов задоволено частково - на підставі ст.ст.203, 215, 216 ЦК України визнано недійсними невід'ємні додатки №2 та №3 до договору №125а/98-02 від 27.06.2002 в частині оплати за використання засобів зв'язку РСП-10, ВІСП-75 і Р-845, та в порядку реституції стягнуто з військової частини А4515 на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Аеропорт "Бельбек" 375631,55грн. безпідставно отриманої плати за надані послуги. В частині стягнення заборгованості в розмірі 355302,35грн. - в позові відмовлено.

Рішення мотивоване тими обставинами, що радіотехнічну систему посадки (ДРЛ, ПРЛ, ВІСП-75, Р-845) представники цивільного сектора на аеродромі "Бельбек" не використовували, тому що на неї немає доказової документації, порядок її використання не вказаний в ІПП, система не активована, на неї не виданий сертифікат, її дані не опубліковані в АІП. Використання спірного обладнання системи РСП не тільки не відповідає вимогам Повітряного кодексу України, але і небезпечно для польотів цивільної авіації, тому що вони не є сертифікованими під таку діяльність. Таким чином, невід'ємні додатки №2 та №3 до договору №125а/98-02 від 27.06.2002 як засоби зв'язку РСП-10, ВІСП-75 і Р-845 не відповідають Повітряному кодексу України. Військовою частиною А4515 безпідставно виставлялися рахунки на виконані послуги за поданням РТО без розшифровки наданих послуг, в яких необґрунтовано враховувалися невиконані послуги з РСП-10, ВІСП-75 і Р-845. Таким чином, товариство з обмеженою відповідальністю "Аеропорт "Бельбек" сплатило за фактично невиконані послуги на 730933,90 грн. більше, що підтверджується відповідним розрахунком. Заборгованість товариства з обмеженою відповідальністю "Аеропорт "Бельбек" перед вч А4515 в сумі 355302,35 грн. виникла  внаслідок застосування положень договору, які не відповідають чинному законодавству, а тому  повинна  бути  зарахована  товариству  з   обмеженою   відповідальністю "Аеропорт   "Бельбек",   як   одержане   за   недійсним   правочином. Отже, товариство з обмеженою відповідальністю "Аеропорт "Бельбек" заборгованості за договорами №125а/98-02 від 27.06.2002 та №125а/98 від 27.08.1998 перед вч А4515 немає, а, відтак, і відсутні підстави для розірвання цих договорів.

Заступник військового прокурора Севастопольського гарнізону у внесеному касаційному поданні просить постанову скасувати та прийняти нове рішення про задоволення первісного позову та про відмову в зустрічному позові, посилаючись на помилкове застосування судом п.48 Положення про використання повітряного простору України, затвердженого постановою КМ України №401 від 29.03.2002, п.п.2.2.4, 2.2.5 Положення про порядок використання аеродромів України (затверджено спільним наказом Міноборони України та Мінтрансу України від 20.06.2003 №191/446 та зареєстровано в Мінюсті України 10.07.2003р. за №572/7893) та Правил сертифікації аеропортів (затверджені наказом Мінтрансу України від 05.07.2004 №569) стосовно відомчого (належного Міноборони України) аеродрому спільного використання, в той час як застосуванню до спірних правовідносин підлягають п.п.3.1.2, 3.2.1-3.2.5 Положення про порядок використання аеродромів України, які регулюють порядок використання аеродромів спільного використання. Зокрема, прокурор вважає, що чинним законодавством Державній авіаційній адміністрації України не надано право сертифікувати об'єкти і устаткування військових аеродромів, зокрема, засоби зв'язку і РТЗ.

Колегія  суддів,  перевіривши фактичні обставини справи  на предмет правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права та заслухавши пояснення присутніх у засіданні представників сторін та прокуратури, дійшла висновку, що касаційне подання підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані  рішення та постанова - скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції з наступних підстав.

Залишаючи без змін первісне рішення про відмову у первісному позові та про задоволення зустрічного позову, апеляційний господарський суд виходив з того, що:

27 серпня 1998 року між командуванням Військово-повітряних сил Міністерства оборони України та державним комунальним підприємством "Аеропорт "Севастополь" було укладено договір №125а/98 про спільне використання аеродрому "Бельбек" Міністерства Оборони України. Згодом 15 березня 2002 року, у зв'язку з перетворенням державного комунального підприємства "Аеропорт "Севастополь" у товариство з обмеженою відповідальністю "Аеропорт "Бельбек", стороною за договором стало товариство з обмеженою відповідальністю "Аеропорт "Бельбек".

27 червня 2002 року в доповнення до основного договору від 27 серпня 1998 року, між в/ч А4515 та товариством з обмеженою відповідальністю "Аеропорт "Бельбек" було укладено договір №125/98-02 про надання послуг по заправці, наданню трапу, послуг зв'язку і метеообслуговування.

28 грудня 2005 року між вч А4515 та товариством з обмеженою відповідальністю "Аеропорт "Бельбек" укладено договір №26 про надання послуг водопостачання та водовідведення.

З наданих вч А4515 суду матеріалів, вбачається, що товариство з обмеженою відповідальністю "Аеропорт "Бельбек" станом на 01.08.2006р. має заборгованість у розмірі 355302,35 грн.

Згідно статті 10 Повітряного кодексу України, - порядок використання повітряного простору України визначається Положенням про використання повітряного простору України і його додержання забезпечується державною системою використання повітряного простору України. Положення про використання повітряного простору України та Положення про державну систему використання повітряного простору України затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 48 затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 березня 2002 за №401 Положення про використання повітряного простору України зазначено, що обслуговування повітряного руху в районах польотної інформації, диспетчерських районах, диспетчерських зонах, у районах аеродромів цивільної авіації, на маршрутах ОПР здійснюється Украерорухом та відповідними підрозділами об'єднаної цивільно-військової системи організації повітряного руху, створеними на базі Украероруху. Перелік аеродромів цивільної авіації, де обслуговування повітряного руху здійснюється Украерорухом, включається до Збірника аеронавігаційної інформації.

Пунктами 2.2.4, 2.2.5 Положення про порядок використання аеродромів України, яке зареєстровано в Міністерстві юстиції України 10 липня 2003 року за №572/7893, зазначено, що усі наземні засоби електрозв'язку і радіотехнічного забезпечення польотів на аеродромах спільного базування підлягають льотній перевірці літаками-лабораторіями, навчально-бойовими (бойовими) або рейсовими повітряними суднами. Види, періодичність, порядок проведення льотної перевірки, склад комісії з перевірки і перелік звітних документів за результатами проведеної перевірки визначаються відповідними нормативними документами. Акти перевірок технічного стану наземних засобів електрозв'язку і радіотехнічного забезпечення польотів і акти проведення льотної перевірки затверджуються керівником підприємства, яким призначена комісія, і розсилаються в установленому порядку зацікавленим підприємствам.

Відповідно до чинного пункту 4.8.2 "Наставления по производству полетов в гражданской авиации СССР" (НПП ГА-85), затвердженого наказом Міністра цивільної авіації СРСР від 8 квітня 1985 року №77, використання засобів РТО і зв'язку для забезпечення польотів дозволяється після державної реєстрації і оформлення допуску до експлуатації відповідно до вимог нормативних документів. Крім того, на всі радіовипромінюючі пристрої повинні бути дозволи на право експлуатації. Відповідно до вимог пункту 4.8.8. НПП ГА-85, забороняється використовування РТС, на яких не виконані роботи по оперативному технічному обслуговуванню.

Систематизуючи вимоги викладених норм діючого законодавства, апеляційна інстанція дійшла до висновку про те, що кожний військовий радіотехнічний засіб окремо повинен бути адаптований під норми цивільної авіації, облітаний спеціальним літаком-лабораторією. На нього повинна бути створена доказова документація, порядок його використовування повинен бути визначений в Інструкції по виконанню польотів, комісія Державіаслужби повинна вивчити напрацювання використання РТО, скласти акт сертифікаційного обстеження і, якщо її висновки будуть позитивними, то Державна служба України по нагляду за забезпеченням безпеки авіації видає сертифікат, після чого всі необхідні дані аеропорту публікуються в міжнародній аеронавігаційній збірці (АІП) і лише після цього можливо приступати до авіаційної діяльності,забезпечивши цілісність літаків, безпеку екіпажу і пасажирів.

З сертифікаційних документів аеродрому „Севастополь (Бельбек)" (том 3, а.с.26-36) вбачається, що аеродром "Севастополь (Бельбек)" зареєстрований у Реєстрі цивільних аеродромів як аеродром спільного використання класу "В". Аеродром має сертифікат №АП 11-06 з терміном дії до 01.09.2005р., виданий державним Департаментом авіаційного транспорту України. Власником аеродрому є Міністерство оборони України. Експлуатант аеродрому - товариство з обмеженою відповідальністю "Аеропорт "Бельбек".

Аеродром сумісного використання "Бельбек" обладнано засобами радіотехнічного забезпечення польотів та авіаційного повітряного і наземного електрозв'язку згідно поданої доказової документації в повному обсязі, а саме:

радіотехнічною системою посадки ОСП з МКпос=246°;

окремою приводною радіостанцією ОПРС з МКпос=66°;

автоматичним радіопеленгатором типу АРП-80К;

засобами об'єктивного контролю;

засобами наземного та повітряного авіаційного електрозв'язку.

Для   керування   повітряним   рухом   в   зоні   аеродрому   організовано аеродромний диспетчерський пункт АДВ, оснащений відповідними засобами для забезпечення управління польотами в зоні відповідальності аеродрому.

Обладнання    ОСП    і    ОПРС    знаходиться    на    балансі    вч   А-4515, обслуговується інженерно-технічним персоналом, який згідно з "Положенням про організацію зв'язку та РТЗ на аеродромах авіації ВПС України" допущений до забезпечення польотів наказом командира вч А4515 від 25.11.2004 № 189.

Інше обладнання, що заявляється, має діючі дозволи на право використання та Посвідчення придатності до експлуатації, знаходиться на балансі і обслуговується кваліфікованим інженерно-технічним персоналом Севастопольської СОПР РСП "Кримаерорух".

Обслуговування і поточний ремонт засобів РТЗ і зв'язку виконується відповідно до затверджених річних планів експлуатації засобів РТЗ і зв'язку.

Взаємовідносини між товариством з обмеженою відповідальністю "Аеропорт "Бельбек" та вч А 4515 з надання послуг з радіотехнічного забезпечення польотів врегульовані договором від 27 червня 2002 року №125а/98-02.

Зазначене обладнання знаходиться у справному стані, придатні до

експлуатації. Відповідність радіотехнічного обладнання вимогам норм

придатності до експлуатації підтверджується актами льотних і протоколами

наземних перевірок, а також актами оцінки відповідності радіотехнічного

обладнання аеродрому загальним вимогам "НГЕА-92" і експлуатаційно-

технічної документації.

Таким чином, судом встановлено відсутність документального підтвердження використання засобів зв'язку РСП-10, ВІСП-75 і Р-845, за використання яких вч А4515 вимагає стягнути заборгованість.

Так, актами наземних перевірок засобів РТО аеродрому "Бельбек" комісією у складі офіцерів військової частини і фахівців цивільного сектора від 16.04.2002 і від 24.02.2005 встановлено, що аеродром обладнаний системою ВІСПИ. Факт використання РСП не зафіксовано. Таблиця відповідності РТО аеродрому "Бельбек загальним вимогам" НГЕА-92, підтверджує, що РСП не встановлене. Свідоцтво про придатність до експлуатації радіостанцій "Баклан-20" власності цивільного сектора, підтверджує відсутність необхідності використовувати військову Р-845.

Схема розміщення РТО вказує на наявність приводів і відсутності РСП. Пункт 7.4.2 Інструкції щодо здійснення польотів в районі аеродрому "Бельбек" за цивільними льотними процедурами закріплює положення про порядок використання системи ВІСПИ  і не вказує про РСП. Актом  сертифікаційного    обстеження    аеродрому    встановлено,   що використовується система ВІСПИ і немає РСП. Сертифікатами аеродрому від 01.08.2002 і від 01.08.2005 вказано на те, що застосовується система ВІСПИ і немає РСП (том 3, а.с.9-36).

У відповідності до статті 30 Господарського процесуального кодексу України, господарському суду дав пояснення керівник Севастопольської служби обслуговування повітряного руху "Кримаерорух" Несторенко А.В.(том 3 а.с.54). В своєму поясненні він вказує, що радіотехнічні системи РСП та ВІСП-75 для обслуговування цивільної авіації його службою не використовуються і порядок їх використання йому невідомий.

Радіотехнічну систему РСП (ДРЛ, ПРЛ, ВІСП-75, Р-845) представники цивільного сектора на аеродромі "Бельбек" не використовували, тому що на неї немає доказової документації, порядок її використовування не вказаний в ІПП, система не активована, на неї не виданий сертифікат, її дані не опубліковані в АІП.

Таким чином, використання спірного обладнання системи РСП не тільки не відповідає вимогам Повітряного кодексу України, але і небезпечно для польотів цивільної авіації, тому що вони не є сертифікованими під таку діяльність.

Крім того, оглядом в судовому засіданні оригіналу книги реєстрації використання радіолокаційних засобів, встановлено, що ця книга належним чином не прошнурована та листи не скріплені печаткою, а, відтак, доказової інформації нести не може.

Судом встановлено, що невід'ємні додатки №2 та №3 до договору №125а/98-02 від 27.06.2002 як засоби зв'язку РСП-10, ВІСП-75 і Р-845 не відповідають Повітряному кодексу України.

Статтею 216 Цивільного кодексу України зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

За встановленими обставинами, апеляційний суд дійшов до висновку, що вч А4515 безпідставно виставлялися рахунки на виконані послуги за поданням РТО без розшифровки наданих послуг, в яких необґрунтовано враховувалися невиконані послуги з РСП-10, ВІСП-75 і Р-845. Таким чином, товариство з обмеженою відповідальністю "Аеропорт "Бельбек" сплатило за фактично невиконані послуги на 730933,90 грн. більше, що підтверджується відповідним розрахунком.

Враховуючи що заборгованість товариства з обмеженою відповідальністю "Аеропорт "Бельбек" перед вч А4515 в сумі 355302,35 грн. виникла внаслідок застосування положень договору, які не відповідають чиному законодавству, то вона  повинна  бути  зарахована  товариству  з   обмеженою   відповідальністю "Аеропорт   "Бельбек",   як   одержане   за   недійсним   правочином, а  саме: 730933,90грн. - 355302,35 грн. = 375631,55 грн.

Таким чином, апеляційна інстанція встановила, що товариство з обмеженою відповідальністю "Аеропорт "Бельбек" заборгованості за договорами №125а/98-02 від 27.06.2002 та №125а/98 від 27.08.1998 перед вч А4515 немає, а, відтак, і підстави для розірвання договорів відсутні.

Однак, колегія не може погодитися з висновками суду з огляду на таке.

Помилково поширюючи на спірні договірні правовідносини, які пов'язані з наданням аеронавігаційних послуг, дію п.48 Положення про використання повітряного простору України, затвердженого постановою КМ України №401 від 29.03.2002, п.п.2.2.4, 2.2.5 Положення про порядок використання аеродромів України (затверджено спільним наказом Міноборони України та Мінтрансу України від 20.06.2003 №191/446 та зареєстровано в Мінюсті України 10.07.2003р. за №572/7893), якими врегульовано порядок використання аеродромів спільного базування, судами залишено поза увагою те, що аеродром "Севастополь (Бельбек)" зареєстрований у Реєстрі цивільних аеродромів як аеродром спільного використання класу "В". Аеродром має сертифікат №АП 11-06 з терміном дії до 01.09.2005р., виданий державним Департаментом авіаційного транспорту України. Власником аеродрому є Міністерство оборони України.

Таким чином, стосовно відомчого (належного Міноборони України) аеродрому спільного використання підлягають застосуванню п.п.3.1-3.7 Положення про порядок використання аеродромів України, які власне і регулюють порядок використання аеродромів спільного використання.

Водночас пунктом 48 Положення про використання повітряного простору України, затвердженого постановою КМ України №401 від 29.03.2002 визначено, що обслуговування повітряного руху в районах польотної інформації, диспетчерських районах, диспетчерських зонах, в районах аеродромів цивільної авіації на маршрутах ОВД здійснюється Украерорухом і відповідними підрозділами об'єднаної цивільно-військової системи організації повітряного руху, створеними на базі Украероруху. Перелік аеродромів цивільної авіації, де обслуговування повітряного руху здійснюється Украерорухом, включається в збірку аеронавігаційної інформації.

Проте, аеродром Бельбек є відомчим, належить Міністерству оборони України, є аеродромом спільного використання і не відноситься до аеродромів цивільної авіації, що вказує на помилкове застосування судом п.48 згаданого вище Положення.

Пункт 2 Положення про використання повітряного простору України дає визначення термінів "аеродром спільного базування" і "аеродром спільного використання".

Аеродром спільного базування –аеродром, на якому базуються державні і цивільні повітряні судна, які належать різним державним органам, підприємствам, установам і організаціям. Порядок і умови базування цих повітряних суден визначається спільним рішенням відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій.

Аеродром спільного використання –аеродром, на якому здійснюється зліт, посадка, рух і стоянка повітряних суден, які належать різним державним органам, підприємствам, установам і організаціям. На такому аеродромі можуть базуватися тільки повітряні судна, які належать власникові аеродрому.

Отже, висновки суду в певній мірі грунтуються на помилковому ототожненні процедур використання аеродромів спільного базування та спільного використання.

Зокрема, порядок використання засобів зв'язку і радіотехнічного забезпечення (РТЗ) польотів на аеродромах спільного використання регулюється п.3.2 Положення про порядок використання аеродромів України, який має істотні відмінності. Згідно сертифікату аеродрому «Бельбек»№АП 11-06, аеродром сертифікований по 2 категорії (В). На підставі «Керівництва з організації зв'язку та радіотехнічного забезпечення польотів авіації Повітряних Сил Збройних Сил України»(пункт 3.4) аеродром 2 категорії має бути обладнаний наступними засобами зв'язку та РТЗ: ПАР, АРП, РСП, РСБН, РМСП й засобами зв'язку.

Згідно з п.3.2.1 Положення про використання аеродромів України електрозв'язок і радіотехнічне забезпечення польотів на аеродромах спільного використання організовує старший начальник зв'язку і радіотехнічного забезпечення. В окремих випадках на аеродромах спільного використання, за рахунок експлуатанта аеродрому можуть встановлюватися додаткові радіотехнічні засоби управлінням повітряного руху, навігації, посадки повітряних суден, а також необхідні наземні канали електрозв'язку.

Відповідно до пункту 3.2.3. Положення про використання аеродромів України    наземні засоби  електрозв'язку  і  РТЗ  польотів  на аеродромах  спільного  використання розміщуються згідно з типовими схемами державної авіації.

Відповідно до пункту 3.2.4 Положення про використання аеродромів України наземна експлуатація наземних засобів електрозв'язку і РТЗ на аеродромах спільного використання здійснюється фахівцями зв'язку і РТЗ підприємств державної авіації. Технічна експлуатація додатково встановлених засобів електрозв'язку і радіотехнічного забезпечення здійснюється фахівцями підприємствам цивільної авіації.

Згідно пункту 3.2.5 Положення про використання аеродромів України льотні перевірки наземних засобів зв'язку і РТЗ польотів на аеродромах спільного використання проводяться підприємствами державної і цивільної авіації, додатково встановлених РТЗ - підприємствами цивільної авіації. Акти про результати перевірок подаються підприємствам державної авіації.

Відповідно до даного пункту, на аеродромі Бельбек засобу зв'язку і РТЗ перевіряються військовим літаком - лабораторією і за підсумками перевірки наказом старшого авіаційного начальника (командир в/ч А4515) допускаються до експлуатації. Згідно з правилами сертифікації військові засоби зв'язку і РТЗ сертифікації не підлягають.

Таким чином, на аеродромі «Бельбек»при сумісних польотах державної і цивільної авіації, для управління повітряним рухом можуть використовуватися всі засоби електрозв'язку і РТЗ (включаючи РСП-10, ВІСП-75, Р-845).

Крім  того,  п.1.3 Правил польотів  повітряних суден і обслуговування    повітряного    руху в класифікованому   повітряному   просторі   України (затверджені   наказом   Міністерства транспорту України №293 від 16.04.2003 та зареєстровані в Мінюсті України 05.05.2003р. за №346/7667) встановлено, що вимоги цих Правил не поширюються на юридичних та фізичних осіб, діяльність яких пов'язана з виконанням польотів як операційний повітряний рух (далі -ОАТ), що   виконуються у тимчасово зарезервованому повітряному просторі, у зонах виконання спеціальних польотів, на  відомчих  аеродромах та на аеродромах спільного базування та   використання.

Тобто управління польотами на аеродромах власності Міноборони України здійснюється відповідно до Настанови по виконанню польотів в авіації ЗСУ України (НВП-99) і Положення про використання аеродромів України. При цьому, для управління польотами використовуються військові засоби електрозв'язку і РТЗ. Так, в пункті 265 НВП-99 вказано наступне: „На аеродромах (в тому числі і запасних), що вказані у заявці на польоти, за 30 хв. до розрахункового часу прильоту (прольоту) літака вмикаються чергові засоби забезпечення польотів: командна радіостанція, РСБН, ДПРМ, АРП, а для забезпечення зльоту і посадки крім того, РСП, ПРМГ, БПРМ, світлотехнічне обладнання (при необхідності)."

Колегія визнає передчасними висновки судів про те, що кожен військовий засіб РТЗ повинен бути адаптований під норми цивільної авіації і допущений спеціальним літаком-лабораторією, на нього повинна бути відпрацьована доказова документація, Державіаслужба повинна вивчити напрацювання використовуваних РТЗ, скласти акт сертифікаційного обстеження та видати сертифікат, оскільки чинним законодавством Державній авіаційній адміністрації України не надано право сертифікувати об'єкти і устаткування військових аеродромів, зокрема, засоби зв'язку і РТЗ.

Колегія вважає помилковим висновок суду про те, що згідно таблиці відповідності РТЗ аеродрому «Бельбек»загальним вимогам НГЕА-92 систему РСП не встановлено, оскільки НГЕА-92 не є керівництвом для аеродромів, що належать Міноборони України.

Також передчасним є висновок суду про те, що відповідно до сертифікатів аеродрому та акту сертифікаційного обстеження аеродрому використовується тільки система ВІСП і немає РСП, оскільки система ВІСП-75 не може самостійно використовуватися без РСП з тих мотивів, що ВІСП - це виносний індикатор системи посадки, що працює від локатора РСП - радіотехнічної системи посадки.

Окрім того, судом першої інстанції за результатами розгляду зустрічного позову порушено вимоги ст.216 Цивільного кодексу України шляхом часткового проведення реституції та зарахування частини заборгованості товариства з обмеженою відповідальністю "Аеропорт "Бельбек" перед вч А4515 в сумі 355302,35, як   одержаного   за   недійсним   правочином, оскільки чинне цивільне законодавство не передбачає можливість зарахування однорідних вимог сторін в разі визнання договору недійсним та застосування реституції.

Наведене вище свідчить про неповне з’ясування судами обставин справи та є підставою для її передачі  на новий розгляд.

Разом з тим касаційна інстанція вважає за необхідне на підставі ст.11112 ГПК України доручити суду першої інстанції при новому розгляді справи надати ретельну правову оцінку доводам прокуратури щодо підтвердження факту надання товариству послуг радіотехнічного зв'язку із залученням військових радіотехнічних систем наявними у справі актами здачі-прийому робіт, актом звірки взаєморозрахунків між ТОВ «Аеропорт Бельбек»та військовою частиною А4515 від 15 листопада 2006 року, листу генерального директора ТОВ «Аеропорт Бельбек»Кріцина В.А. за № 186 від 08.09.2006 року, в якому він підтверджує, що обов'язки згідно договорів  №125а/98 від 27.08.1998 року та № 125а/98-02 від 27.06.2002 року військовою частиною А4515 виконуються у повному обсязі. Доцільним вбачається також призначення судової радіотехнічної експертизи з метою достовірного встановлення можливості самостійної безпечної та ефективної експлуатації цивільних радіотехнічних систем на підвідомчому Міноборони України аеродромі "Севастополь (Бельбек)" без залучення військових радіотехнічних систем, що також має істотне значення для визначення обгрунтованості чи необгрунтованості позовних вимог.

Зазначеним обставинам, які безпосередньо стосуються предмета даного господарського спору, судами першої та апеляційної інстанції всупереч вимогам ст.43 Господарського процесуального кодексу України не надано ретельної правової оцінки, а згідно імперативних вимог ч.2 ст.1117 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні та постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази чи додатково перевіряти наявні у справі докази.

Зважаючи на викладене, касаційна інстанція на підставі ч.2 ст.1115 Господарського процесуального кодексу України дійшла висновку про неповне встановлення обставин справи та обумовлену цим неможливість надання належної юридичної оцінки всім обставинам справи, в зв'язку з чим справа підлягає направленню на новий розгляд для достовірного з'ясування інших обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення спору.

Враховуючи викладене та керуючись  ст.ст.1115,1117,1119-11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційне подання заступника військового прокурора Севастопольського гарнізону задовольнити частково.

Рішення господарського суду м.Севастополя від 02.07.2007 та постанову Севастопольського апеляційного господарського суду від 09.08.2007 у справі №20-12/196 скасувати з передачею справи на новий розгляд до господарського суду м.Севастополя.

Головуючий, суддя                                                                      В.Овечкін

Судді:                                                                                          Є.Чернов

В.Цвігун