ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2007 р.
№ 24/208

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючого                               Шевчук С.Р.

суддів:                              Владимиренко С.В.

Мележик Н.І.

Розглянув

касаційну скаргу                              Приватного підприємства "Тармон"

на постанову                                        Київського апеляційного господарського суду

від 05.10.2006р.

у справі                                        №24/208 господарського суду м. Києва

за позовом                                        Товариства з обмеженою

відповідальністю "МСБУД"

до                                        Приватного підприємства "Тармон"

про                                        стягнення 37745грн.31коп.

за участю представників:

позивача:                                         Єгорова Т.О., дов. б/н від 22.01.2007р.,

Семенець І.В., дов. б/н від 17.02.2007р.,

відповідача:                               не з'явились

ВСТАНОВИВ:

У березні 2006р. позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "МСБУД" - звернувся до господарського суду з позовом до відповідача -Приватного підприємства "Тармон" - про стягнення пені в сумі 25293грн.97коп. за період з 20.08.2005р. по 06.02.2006р. та процентів в сумі 12451,35грн. за період з 06.07.2005р. по 06.02.2006р. В обґрунтування заявлених вимог позивач послався на те, що згідно п.2.1.3 договору №165/К-203-05 від 04.07.2005р. відповідач повинен був виконати підрядні роботи в строк до 20.08.2005р., але взяті на себе зобов'язання належним чином не виконав, оскільки роботи здав позивачу лише 06.02.2006р., у зв'язку з чим відповідно до ст.ст. 525, 526, 883, 1046-1053 ЦК України відповідач повинен сплатити позивачу пеню у сумі 25293грн.97коп. та проценти в сумі 12451,35грн.

Рішенням господарського суду м. Києва від 06.06.2006р. у справі №24/208 (суддя Смілянець В.В.) позов задоволено частково. Стягнуто з Приватного підприємства "Тармон" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "МСБУД" пеню в розмірі 1524грн.84коп., державне мито у сумі 102грн. та 118грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що відповідач свої зобов’язання за договором №165/К-203-5 не виконав, приступив до виконання робіт із запізненням, роботи виконав не в повному обсязі, роботи здав позивачу лише 06.02.2006р., позивач оплатив відповідачу вартість будівельно-монтажних робіт із затримкою, що призвело до порушення строку початку виконання робіт. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що 12.09.2005р. сторонами був підписаний акт прийому-передачі робіт на суму 13467,87рн., який знаходиться в матеріалах справи, сума пені, що підлягає стягненню з відповідача, повинна обраховуватись від обсягу невиконаної роботи, а не від вартості спірного договору.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.10.2006р. у справі №24/208 (колегія суддів у складі головуючого Губенко  Н.М., суддів Барицької  Т.Л., Ропій  Л.М.) рішення господарського суду міста Києва від 06.06.2006р. у справі №24/208 змінено, виклавши резолютивну частину в наступній редакції: Позов задоволено частково. Стягнуто з Приватного підприємства „Тармон” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „МСБУД” 25293,97грн. пені, 12405,6грн. процентів, 377грн. державного мита, 117,86грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В решті позову відмовлено Стягнуто з Приватного підприємства „Тармон” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „МСБУД” 188,76грн. державного мита за розгляд апеляційної скарги. Господарському суду міста Києва доручено видати накази.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що за договором №165/К-203-5 від 04.07.2005р. позивач виконав належним чином свої зобов'язання щодо проведення попередніх оплат за матеріали та за монтажні роботи, тоді як відповідач свої зобов'язання за договором виконав лише 06.02.2006р. відповідно до наявного в матеріалах справи акту приймання виконаних підрядних робіт ф.№КБ-2в від 06.02.2006р. та довідки про вартість виконаних підрядних робіт ф.№КБ-3 від 06.02.2006р., а не в строк до 20.08.2005р., як передбачено п.2.1.1 вказаного договору, задовольнивши позовні вимоги про стягнення з відповідача пені за період з 20.08.2005р. по 06.02.2006р.

Змінюючи рішення місцевого господарського суду в частині задоволення вимог позивача про стягнення пені в сумі 1524,84грн., апеляційний господарський суд зазначив, що судом першої інстанції не враховано, що в розрахунку відповідача, поданому суду 30.06.2006р., останній безпідставно вказав лише про здійснену позивачем передплату за 12.08.2005, та нічого не зазначив про передплату за 06.07.2005р. в сумі 116089,57грн., а висновок відповідача про те, що останнім днем завершення робіт є 28.09.2005р. є необґрунтованим. Крім того, суд апеляційної інстанції визнав безпідставним посилання відповідача на акт здачі робіт №1 від 12.09.2005р., оскільки даний акт директором позивача Маликом М.М. не підписаний та не скріплений печаткою позивача, а наявність повноважень у особи, якою підписаний вказаний акт, - Загребенюка М.М. на підписання акту здачі робіт з матеріалів справи не вбачається та відповідачем згідно зі ст. 33 ГПК України не підтверджено.

Також судом апеляційної інстанції зазначено, що відповідачем необґрунтовано при розрахунку розміру пені, взято за основу розмір зобов’язання в сумі 30000грн. (додаток № 2) та нічого не зазначено про прострочене зобов’язання, передбачене додатком № 1, щодо поставки дверей, до якого також входить і вартість дверей, як це передбачено п. 3.1.1 та додатком № 1 до договору, зі змісту пункту 7.2 договору № 165/К-203-05 не вбачається того, що нарахування пені здійснюється, виходячи із суми якоїсь частини невиконаного (недовиконаного) об’єму робіт, тому безпідставно брати лише вартість монтажу дверей –30 000 грн., а не вартість всього об’єму робіт, склад якого чітко встановлений в п. 1.1 договору № 165/К-203-05.

Крім того, задовольняючи позовні вимоги щодо стягнення з відповідач процентів на підставі ст.1057 ЦК України в сумі 12405,60грн., суд апеляційної інстанції зазначив про правильне застосування позивачем періодів нарахування та розміру процентів, однак припустився помилки при розрахунку.

Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, Приватне підприємство "Тармон" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.10.2006р. у справі №24/208 та залишити в силі рішення господарського суду м. Києва, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України, ст.526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 04.07.2005р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "МСБУД" (генпідрядником) та Приватним підприємством "Тармон" (субпідрядником) укладено договір субпідряду №165/К-203-5, відповідно до п.п.1.1, 1.2 якого субпідрядник зобов’язався на свій ризик, своїми силами і засобами на замовлення генпідрядника, виконати та здати в установлений строк визначений договором на об’єкті –адміністративно-побутовий корпус заводу м’ясних полуфабрикатів АТЗТ „Миронівський хлібопродукт” м. Миронівка Київської області наступні види робіт: поставку дверей морозильних відкатних розміром 2,0м Х2,40м в комплекті з рамою, замком аварійного виходу, клапаном скиду тиску, спецпланками для кріплення до сандвіч-панелей, колір 9002 (кількість 16шт.) та витратних матеріалів; монтування дверей морозильних; позивач зобов’язався прийняти фактично виконані роботи і своєчасно здійснити їх оплату на умовах даного договору.

Відповідно до ст.838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до статті 839 ЦК України підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

В пунктах 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3 цього договору зазначено, що термін поставки дверей, всіх витратних матеріалів, встановлених згідно з додатком № 1 до даного договору, на об’єкт складає не пізніше 20.08.2005р. за умови перерахування на розрахунковий рахунок відповідача першої попередньої оплати в розмірі 40% від вартості матеріалів, вказаних в додатку № 1 до даного договору; друга попередня оплата в розмірі 50% від вартості матеріалів, вказаних в додатку № 1 до даного договору, перераховується на розрахунковий рахунок відповідача на підставі письмового підтвердження про готовність дверей до транспортування на будівельний майданчик позивача; остаточно розрахуватись за виконання робіт позивач зобов’язався не пізніше семи робочих днів після завершення всіх робіт та передачі їх позивачу за актом передання-прийняття; попередню оплату за проведення монтажних робіт в розмірі 30% вартості робіт, вказаних в додатку №2 позивач перераховує відповідачу не пізніше 3 робочих днів з дати отримання позивачем повідомлення відповідача про поставку на об’єкт всіх дверей; відповідач зобов’язаний надіслати таке повідомлення вчасно, щоб встигнути виконати монтаж до 20.08.2005; відповідач зобов’язався здійснити монтаж всіх дверей, вказаних в предметі даного договору, в строк до 20.08.2005р. за умови перерахування позивачем замовнику першої попередньої оплати згідно з п.2.1.1 даного договору, за умови забезпечення вільного доступу до місця виконання будівельних робіт та перерахування на розрахунковий рахунок відповідача попередньої оплати згідно з п.2.1.2 даного договору (за умови вчасного надіслання повідомлення про проведення оплати).

Пунктами 3.1.1, 3.1.2 зазначеного договору встановлено, що вартість робіт за даним договором встановлюється договірною ціною та оформлюється додатками до договору, які складаються відповідачем та затверджуються позивачем; після підписання даного договору позивач, перераховує на поточний рахунок відповідача першу попередню оплату згідно з додатками до договору.

Згідно з додатком №1 до договору №165/К-203-5 від 04.07.2005р. загальна вартість дверей морозильних відкатних розміром 2,0м Х 2,40м кількістю 16 шт. разом з ПДВ становить 290223,93грн.

Відповідно до додатку №2 до вказаного договору договірна ціна на монтаж дверей морозильних відкатних в комплекті в кількості 16 шт. сандвіч-панелей та з'єднувальних планок для виконання монтажних робіт на будівництві холодильних камер на об'єкті разом з ПДВ становить 30000грн.

14.11.2005р. сторони уклали угоду про внесення доповнень до договору субпідряду №165/К-203-5, відповідно до якої вказаний договір доповнено пунктами 13.3, 13.4,  в яких зазначено, що умови додатку № 3 „Протокол узгодження оплат по договору № 165/К-203-05” мають перевагу над усіма іншими умовами договору № 165/К-203-05; загальна вартість дверей з комплектуючими згідно з додатком № 1 до даного договору встановлюється 257823,94грн. з урахуванням ПДВ 20%.".

Згідно Протоколу узгодження оплат до договору субпідряду №165/К-203-5 від 04.07.2005р.(Додаток №3 до вказаного договору) вартість робіт та матеріалів становить 287823,94грн.

Судом апеляційної інстанції зазначено, що 40% від вартості матеріалів, зазначеної в додатку №1, в сумі 116089,57грн. були перераховані позивачем відповідачу 06.07.2005р., що підтверджується витягом з особового рахунку позивача та про що також зазначено в додатку №3 до договору №165/К-203-05, а 12.08.2005р. позивачем було сплачено відповідачу 145111,96грн., що підтверджується витягом з особового рахунку позивача.

З наявних в матеріалах справи акту приймання виконаних підрядних робіт ф.№КБ-2в від 06.02.2006р. та довідки про вартість виконаних підрядних робіт ф.№КБ-3 від 06.02.2006р. суд апеляційної станції зазначив про виконання відповідачем договірних зобов'язань лише 06.02.2006р., а не до 20.08.2005р., передбаченого п.п.2.1.1 –2.1.3 договору № 165/К-203-05, однак докази виконання відповідачем підрядних робіт в строк до 20.08.2005р. в матеріалах справи відсутні.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевий господарський суд, задовольняючи вимоги про стягнення пені в сумі 1524,84грн., виходив з розрахунку, наданому відповідачем, однак, при цьому судом першої інстанції не враховував тієї обставини, що відповідач безпідставно вказав в поданому суду 30.06.2006р. розрахунку про сплату позивачем передплати лише 12.08.2005р. без зазначення сплати передплати 06.07.2005р. у сумі 116089,57грн., а відтак, відповідач дійшов необґрунтованого висновку, що останнім днем завершення робіт є 28.09.2005р. Крім того, апеляційний господарський суд зазначив, що відповідач при розрахунку розміру пені необґрунтовано взяв за основу розмір зобов’язання в сумі 30000грн. (додаток № 2) без зазначення про прострочене зобов’язання щодо поставки дверей, передбачене додатком №1, до якого також входить і вартість дверей, як це передбачено п.3.1.1 та додатком №1 до спірного договору, оскільки зі змісту пункту 7.2 договору №165/К-203-05, на думку суду апеляційної інстанції, не вбачається здійснення нарахування пені, виходячи із суми якоїсь частини невиконаного (недовиконаного) об’єму робіт, а відтак апеляційний господарський суд вважає безпідставним врахування лише вартості монтажу дверей –30000грн., а не вартості всього об’єму робіт, склад якого чітко встановлений в п.1.1 спірного договору.

Судом апеляційної інстанції визнано й безпідставним посилання відповідача на акт здачі робіт №1 від 12.09.2005р., оскільки цей акт не підписаний директором позивача Маликом М.М. та не скріплений печаткою позивача, а наявність повноважень у особи, якою підписаний вказаний акт, - Загребенюка М.М. на підписання акту здачі робіт з матеріалів справи не вбачається та відповідачем згідно зі ст.33 ГПК України суду не підтверджено, однак висновок суду є передчасним без з’ясування наявності факту надання позивачем відповідачу акту №1 від 12.09.2005р. здачі робіт по вказаному договору для прийняття виконаних робіт та підписання зазначеного акту, наявності трудових відносин сторін з Загребелюк М.М., підпис якого міститься на вказаному акті.

При розгляді матеріалів справи суди попередніх інстанцій не прийняли до уваги тієї обставини, що, уклавши договір субпідряду, сторони тим самим взяли на себе відповідні обов’язки з одночасним набуттям певних прав. Права і обов’язки сторін (генпідрядника (замовника) і підрядника (субпідрядника) обумовлюються умовами договору, якщо інше прямо не передбачено законом.

Статтею 610 ЦК України встановлено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Відповідно до п.3 ст.611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Згідно із п.7.2 даного договору за порушення строків виконання робіт з вини субпідрядника останній сплачує пеню генпідряднику в розмірі 0,1% від невиконаного (недовиконаного) об'єму робіт за кожен день затримки, але не більше 10% від договірної ціни договору.

Під час розгляду справи апеляційний суд не взяв до уваги той факт, що предметом договору є індивідуалізований результат праці субпідрядника, який набуває тієї чи іншої матеріалізованої форми, оскільки робота виконувалась з матеріалів субпідрядника і повинна здаватися генпідряднику у вигляді, придатному для оцінки.

Зміст відповідальності субпідрядника (підрядника) передбачає сплату пені в розмірі 0,1% від невиконаного (недовиконаного) об’єму робіт за кожен день затримки, але не більше 10% від договірної ціни договору. Суд апеляційної інстанції помилково включив до вартості невиконаних робіт вартість матеріалів, що суперечить п.7.2 договору та ст.858 ЦК України. Судами попередніх інстанцій не враховано, що відповідальність підрядника (субпідрядника) повинна базуватись на загальних принципах цивільного права, зокрема: на принципі вини.

Поряд з цим, судом апеляційної інстанції зазначено, що позивачем при розрахунку розміру процентів у сумі 12451,35грн. правильно застосовані періоди нарахування та розмір процентів, однак допущена помилка при розрахунку, у зв’язку з чим позовні вимоги про стягнення процентів на підставі ст.1057 ЦК України підлягають задоволенню в сумі 12405,60грн.

Частиною 2 ст.1054 ЦК України передбачено, що до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору. Відповідно до ст. 1057 ЦК України договором, виконання якого пов'язане з переданням у власність другій стороні грошових коштів або речей, які визначаються родовими ознаками, може передбачатися надання кредиту як авансу, попередньої оплати, відстрочення або розстрочення оплати товарів, робіт або послуг (комерційний кредит), якщо інше не встановлено законом. До комерційного кредиту застосовуються положення статей 1054 - 1056 цього Кодексу, якщо інше не встановлено положеннями про договір, з якого виникло відповідне зобов'язання, і не суперечить суті такого зобов'язання.

Згідно з ч. 1 ст.1048 ЦК України якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.

Колегія суддів Вищого господарського суду України зазначає, що  судами першої та апеляційної інстанцій не досліджено, чи складався сторонами у справі кошторис виконаних робіт, а відтак суди помилково ототожнили ціну договору з кошторисом, тому невірно дійшли висновку щодо суми заборгованості, на яку нараховується пеня.

Висновки суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог у сумі 1524,84грн., внаслідок врахування акту прийому-передачі робіт від 12.09.2005р. на суму 13467,87грн., в обґрунтування визначення обсягу недовиконаних робіт на суму 11640грн., з якого підлягає нарахуванню пеня за період з 29.09.2005р. по 06.02.2006р., а також висновки суду апеляційної інстанції щодо правомірності здійсненого позивачем розрахунку суми пені за період з 20.08.2005р. по 06.02.2006р., виходячи з невиконаного (недовиконаного) об’єму робіт, є передчасними, оскільки судами не з'ясовано та не досліджено об’єм робіт невиконаний (недовиконаний), обумовлений зазначеним договором, період затримки виконання зазначених робіт, необхідні для розрахунку пені, обумовленої п.7.2 даного договору.

Крім того, судами попередніх інстанцій не з'ясовано та не досліджено суми боргу 287823,94грн., на яку нараховувалася зазначена пеня, яка не відповідає даним, наведеним в акті приймання виконаних підрядних робіт за лютий 2006р. (а.с.23-25) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за лютий 2006р. (а.с.26-27), суми боргу, на яку нараховувалися зазначені проценти, що свідчить про порушення судами попередніх інстанцій вимог статті 43 ГПК України щодо всебічного, повного та об'єктивного розгляду в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності.

Колегія суддів Вищого господарського суду України бере до уваги, що скаржник в касаційній скарзі стверджує факт порушення судовою інстанцією не лише норм матеріального та процесуального права, а також і питання які, стосуються оцінки доказів, але оцінка доказів, на підставі яких судова інстанція дійшла висновку про встановлення тих чи інших обставин справи, здійснюється за внутрішнім переконанням суду і їх перевірка не віднесена до компетенції касаційної інстанції.

Колегія суддів Вищого господарського суду України, враховуючи вимоги ст.1117 Господарського процесуального кодексу України, відзначає, що перегляд у касаційному порядку судового рішення здійснюється касаційною інстанцією на підставі встановлених фактичних обставин справи та перевіряється застосування попередніми інстанціями норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Оскільки передбачені процесуальним законодавством межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені попередніми судовими інстанціями чи відхилені ними, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішення спору по суті, і в залежності від встановленого, правильно визначити норми матеріального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.1115, 1117, 1119 п.3, 11110-11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Приватного підприємства "Тармон" задовольнити частково.

Рішення господарського суду м. Києва від 06.06.2006р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.10.2006р. у справі №24/208 скасувати.

Справу №24/208 передати на новий розгляд до господарського суду м.Києва в іншому складі суддів.

Головуючий                                                            С. Шевчук

Судді:                                                                      С. Владимиренко

Н. Мележик