ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.07.2007                                                                                   Справа № 16/27-07(8/308-06)

Дніпропетровський          апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого Прокопенко А.Є.–доповідач,

суддів: Крутовських В.І, Дмитренко А.К.

При секретарі судового засідання  Врона С.В.

За участю представники сторін:

від позивача: Вільховський Р.М., довіреність №08/01  від 02.01.07,

від відповідача представник у судове засідання не з"явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

розглянувши апеляційні скарги Відкритого акціонерного товариства "Криворізький залізорудний комбінат", м.Кривий Ріг та Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровська будівельна компанія - 17", м.Дніпропетровськ  на рішення господарського суду Дніпропетровської  області  від 19.02.07р.  по справі №16/27-07 (8/308-06)

за позовом  Відкритого акціонерного товариства "Криворізький залізорудний комбінат", м.Кривий Ріг

до  Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровська будівельна компанія- 17", м.Дніпропетровськ

про стягнення 33 795 грн. 00 коп.

та

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Дніпровська будівельна компанія -17”,  м. Дніпропетровськ

до Відкритого акціонерного товариства “Криворізький залізорудний комбінат”, м. Кривий Ріг

про стягнення 91 386 грн. 89 коп.

У відповідності із ст. 77 ГПК України у судовому засіданні оголошувалась перерва до 31.07.07р.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської  області  від 19.02.07р. по справі  № 16/27-07 (8/308-06) (суддя Загинайко Т.В.)  відмовлено в задоволенні первісного позову Відкритого акціонерного товариства "Криворізький залізорудний комбінат", м.Кривий Ріг  до Товариства з обмеженою відповідальністю „Дніпровська будівельна компанія -17”,  м.Дніпропетровськ про стягнення 33 795 грн. та зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю „Дніпровська будівельна компанія -17”,  м.Дніпропетровськ до Відкритого акціонерного товариства “Криворізький залізорудний комбінат”, м. Кривий Ріг про стягнення 91 386 грн. 89 коп.

Оскаржуючи рішення господарського суду ВАТ "Криворізький залізорудний комбінат" просить його скасувати в частині відмови в задоволенні первісного позову та задовольнити позовні вимоги про стягнення 33795грн., посилаючись на неповне з’ясування судом обставин справи та на порушення норм матеріального права.

Позивач посилається на те, що суд не звернув увагу на лист №53-07/235 від 22.03.05р. згідно з яким ВАТ "Криворізький залізорудний комбінат" у зв”язку з невиконанням ТОВ „Дніпровська будівельна компанія - 17” своїх зобов”язань за договором підряду №49-М/324 від 14.02.05р. та втратою інтересу відмовляється від договору та просить повернути суму авансового платежу, також посилається на те, що  ТОВ „Дніпровська будівельна компанія - 17” у відповідності до ч. 1 ст. 612 ЦК України є боржником, що прострочив виконання зобов’язання, а тому відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ „Дніпровська будівельна компанія - 17” вважає доводи скаржника необґрунтованими  та просить залишити рішення по справі в частині відмови в задоволенні первісного позову без змін, а у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

У апеляційній скарзі на рішення господарського суду  ТОВ „Дніпровська будівельна компанія - 17” просить його змінити в частині відмови в задоволенні зустрічного позову, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, а також неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідач вважає, що судом не прийнято до уваги, що наявність збитків підтверджується саме розрахунком, який повністю відповідає поняттям збитків згідно ст. 22 Цивільного кодексу України та тимчасової методики визначення розміру збитків, завданих порушенням господарських договорів, узгодженої державною комісією Ради Міністрів СРСР по економічній  реформі 21.12.90р. Цей розрахунок повністю узгоджено сторонами та відображено в кошторисній  документації, яка є невід’ємною частиною договору та є доказом понесених позивачем збитків.

Скаржник зазначає, що суд неправильно розтлумачив п. 3.3 договору стосовно перебазування техніки позивача і неправильно застосував до цих обставин ч. 2 ст. 530ЦК України, також не взяв до уваги положення ст. 850 ЦК України, згідно якого замовник зобов”язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

У відзиві на апеляційну скаргу ВАТ "Криворізький залізорудний комбінат"  просить залишити рішення суду в частині відмови в задоволенні зустрічного позову без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на безпідставність доводів ТОВ „Дніпровська будівельна компанія - 17”.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши представників  сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з позовом про стягнення з відповідача 33 795 грн. 00коп. заборгованості, яка виникла внаслідок невиконання відповідно до умов   договору підряду  від 14.02.2005р. №49-М робіт по очищенню  від шламу 45 000м3  аварійної копані  пульпонасосної №3.

31.10.06р. листом  за №53-02/2505 позивач подав доповнення до позовної заяви на підставі ст.ст. 526, 530, 651 ЦК України про розірвання договору           №49-м/324 від 14.02.05р., укладеного між ТОВ „Дніпровська будівельна компанія - 17” та  ВАТ "Криворізький залізорудний комбінат".

Як вбачається із матеріалів справи, позивачем не надано доказів відправки чи вручення відповідачу вказаної заяви

Згідно ст. 22 ГПК України  позивач  вправі  до  прийняття  рішення  по  справі   змінити підставу або предмет позову, збільшити розмір  позовних  вимог  за умови  дотримання  встановленого  порядку  досудового врегулювання  спору  у  випадках,  передбачених  статтею  5  цього Кодексу в цій частині,  відмовитись  від  позову  або  зменшити  розмір позовних вимог.

Зміна предмета позову означає зміну матеріально-правової вимоги до відповідача. Зміна підстави позову означає зміну обставин, якими позивач обґрунтовує свою вимогу до відповідача.

Виходячи з аналізу норм господарського процесуального кодексу України слід зробити висновок, що зміна в рішенні господарського суду предмета, підстав позову за заявою позивача допустима лише, якщо при цьому не порушено процесуальних прав відповідача, передбачених ст. 22 ГПК України і відповідачеві було надано можливість подання доказів щодо нового предмета, підстав позову та наведення його доводів у судовому засіданні.

Таким чином відсутність доказів надіслання відповідачу заяви про зміну позовних вимог порушує процесуальні права відповідача, передбачені ст. 22 ГПК України, тобто вимоги ст. 57 ГПК України про обов”язковість надання доказів  відправлення відповідачеві копії позовної заяви і доданих до неї

документів поширюються і на відносини сторін, передбачені ст. 22 ГПК України.

Також позивачем не сплачено держмито, з врахуванням чого господарський суд обґрунтовано відхилив зазначене доповнення до позовної заяви.

- 14.02.2005р. між Відкритим  акціонерним товариством „Криворізький  залізорудний комбінат” (замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю  „Дніпровська будівельна компанія-17” (генпідрядником) було укладено договір підряду №49-М/324, згідно із пунктами  1.1, 1.2  якого генпідрядник зобов’язується  виконати за дорученням  замовника   і у відповідності до умов договору роботи по очищенню  від шламу 45 000 м3  аварійної  копані пульпонасосної №3; замовник зобов’язується  прийняти і оплатити по узгодженій договірній ціні виконані  генпідрядником роботи на умовах договору;

- пунктом  3.3 зазначеного  договору  замовник  за свій рахунок  і своїми  транспортними засобами зобов’язаний  перебазувати драглайн і бульдозер генпідрядника на об’єкт замовника, зазначений у пункті 1.1 договору і назад в пункт дислокації генпідрядника  після закінчення  робіт.

Відповідно до  пунктів 6.1, 6.2 договору  генпідрядник зобов’язується  приступити до виконання  робіт з моменту  надходження  авансу; - генпідрядник  зобов’язаний  виконати роботи  у відповідності  з графіком   роботи.

ТОВ „Дніпровська будівельна компанія - 17” послалось на невиконання позивачем  своїх зобов”язань по перебазуванню драглайна і бульдозера генпідрядника на об”єкт, визначений у пункті 1.1 договору, у зв”язку з чим компанія не мала змоги приступити до виконання робіт.

Із змісту договору вбачається, що сторони не передбачили докладні умови  перебазування зазначеної техніки на об”єкт позивача, тому господарський суд обґрунтовано зазначив, що перебазування техніки може бути виконано ВАТ "Криворізький залізорудний комбінат" у будь –який строк, необхідною умовою для початку робіт є при цьому отримання відповідачем авансу.

Згідно із пунктом 5.1. договору  від 14.02.2005р. №49-М/324 замовник  на початку робіт перераховує в формі  авансу 10% від загальної  суми,  узгодженої сторонами на поточний період; генпідрядник в строк  10 днів з дня  перерахування  коштів,  зобов’язаний використати його на  виконання робіт.

Відповідно до  пунктів 6.1, 6.2 договору  генпідрядник зобов’язується  приступити до виконання  робіт з моменту  надходження  авансу; - генпідрядник  зобов’язаний  виконати роботи  у відповідності  з графіком   роботи.

На підставі статті 526 Цивільного кодексу України  зобов’язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог –відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Отже, господарський суд правомірно вказав, що в даному випадку позивач має право вимагати тільки виконання передбачених умовами договору робіт, а  не повернення авансу.

Безпідставне посилання позивача на недослідженість господарським судом наданих ним доказів –листа №53-07/235 від 22.03.05р., згідно з яким   ВАТ "Криворізький залізорудний комбінат" у зв”язку з втратою інтересу відмовляється від договору та просить повернути суму авансового платежу.

Із матеріалів справи вбачається, що зазначений лист не надавався позивачем в якості доказу до суду першої інстанції, позивач надав його тільки до апеляційного суду. Апеляційний господарський суд не приймає наданий лист як належний доказ, оскільки відсутні докази його направлення чи вручення відповідачу у справі, крім того у відповідності із ст. 101 ГПК України в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції, обґрунтування неможливості надання вказаного листа в суд першої інстанції позивачем не надано.

Також господарський суд обґрунтовано відмовив відповідачу у задоволенні  зустрічного позову приймаючи до уваги наступне.

Згідно із  частинами 1, 2 статті 22 Цивільного кодексу України  збитками є втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права; доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право було порушене (упущена вигода).

Отже, необхідними умовами настання  цивільно-правової  відповідальності  за  заподіяння збитків є наявність збитків, протиправність поведінки боржника, причинний зв’язок між ними, а також вина боржника.

Товариством з обмеженою відповідальністю „Дніпровська будівельна компанія-17”  не доведено наявність понесених  збитків, а також протиправність поведінки Відкритого акціонерного   товариства „Кривбасзалізрудком”, оскільки  відсутні  докази порушення  ним  умов договору  від 14.02.05р. №49-М/323 щодо перебазування  техніки, тому, що  положення договору не містять строків виконання зобов’язання  Відкритим акціонерним товариством „Кривбасзалізрудком” по перебазуванню техніки.

Посилання відповідача на те, що необхідними доказами в даному випадку являються саме розрахунки виконання робіт, узгоджених сторонами та відображених в кошторисній документації і які являються саме доказом понесених позивачем збитків безпідставні,  оскільки кошторисні розрахунки не підтверджено понесеними відповідачем витратами у розумінні приписів ст. 33 ГПК України.

Посилання позивача на незастосування господарським судом заходів по забезпеченню позову не є підставою для скасування рішення суду, крім того слід зазначити, що позивач не надав належного обґрунтування стосовно утруднення виконання рішення в майбутньому.

Приймаючи до уваги викладене, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг та зміни або скасування рішення господарського суду.

Керуючись ст.ст. 103, 105  ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні апеляційної скарги Відкритого акціонерного товариства "Криворізький залізорудний комбінат", м.Кривий Ріг  - відмовити.

У задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровська будівельна компанія- 17", м.Дніпропетровськ  - відмовити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 19.02.07р. у справі №  16/27-07 (8/308-06)  залишити без змін

Головуючий                                                                            А.Є.Прокопенко

Суддя                                                                                               В.І.Крутовських

Суддя                                                                                              А.К.Дмитренко

З оригіналом згідно

Помічник судді                                                                           А.В.Тальян