ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

20.06.07                                                                                           Справа  № А-12/275

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії: головуючого-судді Городечної М.І., суддів Юркевича М.В. та Кузя В.Л. у м.Львові,

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства "Лоттос" від 29.01.2007р. (вх. № 164 від 09.02.2007 року)

на постанову господарського суду Івано-Франківської області від 14.11.2006 року у справі №  А-12/275

за позовом Приватного підприємства "Лоттос", м. Київ

до Долинської міської ради Івано-Франківської області, м. Долина

про визнання протиправним та скасування рішення четвертої сесії п”ятого скликання Долинської міської ради від 22.08.2006 року № 165-4/2006.

за участі представників сторін: не з‘явились.

В с т а н о в и в :

Апеляційна скарга Приватного підприємства "Лоттос" подана на постанову господарського суду Івано-Франківської області  від 14.11.2006 року у справі №А-12/275, якою відмовлено в задоволенні позову Приватного підприємства "Лоттос" до Долинської міської ради Івано-Франківської області про визнання протиправним та скасування рішення четвертої сесії п”ятого скликання Долинської міської ради від 22.08.2006 року № 165-4/2006.

В апеляційній скарзі від 29.01.2007 року (вх. № 164 від 09.02.2007 року) позивач у справі (надалі –Підприємство) посилається на те, що постанова господарського суду Івано-Франківської області від 14.11.2006 року у справі № А-12/275 винесена з порушенням норм матеріального і процесуального права. Зокрема, судом невірно застосовано ч. 2 п.2. ст. 5 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності", де зазначено про те, що належно обладнані приміщення вимагаються для розміщення казино та гральних місць (домів), а гральні автомати з даного переліку виключені. Також постанова суду суперечить ч.ч. 3, 5 п. 1 ст. 1 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", оскільки відсутні правові норми, що наділяють місцеву раду за даних обставин вирішувати питання прийняття регуляторного акту, що регулює відносини місцевого органу влади та суб’єктів підприємницької діяльності по питанню обмеження підприємницької діяльності.

Апелянт просить постанову господарського суду Івано-Франківської області від 14.11.2006 року у справі № А-12/275 скасувати та прийняти нову постанову, якою задоволити позов ПП "Лоттос".

Долинська міська рада Івано-Франківської області (відповідач у справі, надалі Рада) вимоги апеляційної скарги заперечила з підстав, викладених у запереченні на апеляційну скаргу (вх. № 5610 від 13.06.2007 року); просить постанову місцевого суду залишити без змін.

В судовому засіданні 13.06.2007 року оголошено перерву до 20.06.2007 року до 14 год. 30 хв.

В судове засідання 20.06.2007 року сторони явки представників не забезпечили, причин зазначеного суду не повідомили, хоча були 13.06.2007 року під розписку повідомлені про час та місце розгляду справи після перерви. За наведеного, а також враховуючи те, що судом були заслухані пояснення представників сторін в попередньому судовому засіданні, виходячи з положень ч. 4 ст. 196 КАС України, колегія суддів апеляційного суду вважає за можливе прийняти в даному судовому засіданні судове рішення за наслідками розгляду апеляційної скарги.

Апеляційний суд перевіривши доводи апеляційної скарги та заперечення другої сторони, дослідивши наявні докази у справі в порядку ст.ст. 195-196 КАС України, встановив наступне.

Рішенням Долинської міської ради від 22.08.2006 року № 165-4/2006 “Про впорядкування діяльності грального бізнесу на території міста Долина” вирішено:

1 -  Припинити   подальше   використання   земель   комунальної   власності (територіальної громади  міста для  встановлення  малих  архітектурних  форм '(кіосків, павільйонів, гральних автоматів тощо) (далі - споруди), призначених для проведення азартних ігор, які розташовані за межами приміщень та не мають окремих входів/виходів для гравців;

2 - Споруди, які розміщені на території міста з порушенням вимог чинного законодавства та які розміщені на основі рішень виконавчого комітету або і розпоряджень   міського   голови,   проте    під   якими    не   оформлене   право користування землею, вважати самовільно встановленими;

З - Суб"єктам господарювання, які самовільно встановили на території міста Долина споруди, зазначені у пункті 1 цього рішення, у двотижневий термін забезпечити їх демонтування;

4 - Рекомендувати суб'єктам господарювання, які встановили споруди, в приміщеннях закладів громадського харчування, торгівлі, інших закладів, ринків, що не мають окремих закритих приміщень з можливістю входу і виходу для проведення діяльності з організації азартних ігор, забезпечити демонтування споруд у місячний термін;

5 - Звернутися до Долинського району електричних мереж щодо здійснення перевірок суб'єктів господарювання на предмет законності підключення гральних автоматів до електричних мереж;

6 -  Відділу архітектури та містобудування міськвиконкому протягом двох

місяців вжити заходів згідно з  чинним  законодавством  стосовно суб'єктів

господарювання, які самовільно встановили споруди та порушили вимоги

чинного законодавства щодо організації діяльності з проведення азартних ігор.

Не погоджуючись з даним рішенням Ради, ПП “Лотос” звернулось з адміністративним позовом про його скасування.

Постановою господарського суду Івано-Франківської області  від 14.11.2006 року у справі №А-12/275 відмовлено в задоволенні позову Приватного підприємства "Лоттос" до Долинської міської ради Івано-Франківської області про визнання протиправним та скасування рішення четвертої сесії п”ятого скликання Долинської міської ради від 22.08.2006 року № 165-4/2006.

Апеляційний суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Колегією встановлено, що позивачем отримано ліцензію № 082957 Міністерства фінансів України на організацію діяльності з проведення азартних ігор (діяльність з організації та проведення азартних ігор на гральних автоматах) строком дії з 28.04.2006 року по 27.04.2011 року. Дана Ліцензія видана позивачу 13.06.2006 року (а.с. 9).

З матеріалів справи вбачається, що рішенням Долинської міської ради від 26.01.2006 року № 1225-29/2006 надано ПП “Лотос” дозвіл на заключення договорів суборенди земельних ділянок для встановлення малих архітектурних форм “ігрових автоматів” в м.Долині: на майдані Січових стрільців,  біля ТОВ “ВІЗ” площею 0,0010га, по вул. Грушевського, біля будинку техніки, площею 0,0010га, а також вирішено передати в оренду терміном на 3 роки земельну ділянку площею 0,0010га на майдані Січових стрільців, біля магазину “Динамо”. Для здійснення торгової діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу за вказаними вище адресами, позивачем одержано платні торгові  патенти на право здійснення підприємницької діяльності у сфері грального бізнесу № 608642 від 13.05.2005 року, № 683263 від 01.04.2006 року (а.с. 11-12).

Аналізуючи подані докази в їх сукупності на підставі ст.86 КАС України, Львівський апеляційний господарський суд дійшов висновку про неправомірність рішення Ради від 22.08.2006 року № 165-4/2006.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні" спори про поновлення порушених прав юридичних та фізичних осіб, що виникають в результаті рішень, дій чи бездіяльності органів або посадих осіб місцевого самоврядування, вирішуються в судовому порядку.

У відповідності до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

При зверненні до суду з відповідним позовом,  позивач керувався інтересами вільного здійснення підприємницької діяльності, яка у відповідності до норм законодавства підлягає ліцензуванню, а тому обмеження можуть бути встановлені лише спеціальним законодавством та Ліцензійними умовами. Слід зазначити, що оскаржуване Рішення порушує право позивача, оскільки встановлює обмеження проведення ліцензованої підприємницької діяльності на території м.Долина, якою займається позивач.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Виходячи з встановленого Конституцією України порядку, суд застосовує нормативно-правові акти, лише якщо вони прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 9 КАС України, у разі невідповідності нормативно-правового акту Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту, суд застосовує той правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Згідно із ч. 1 ст. 14 ГК України ліцензування є одним із засобів державного регулювання у сфері господарювання, спрямованим на забезпечення єдиної державної політики у цій сфері та захист економічних і соціальних інтересів держави, суспільства та окремих споживачів. Згідно із ч. 3 ст. 14 ГК України, відносини, пов’язані з ліцензуванням певних видів господарської діяльності, регулюються законом.

Як вбачається з п. 8 Переліку, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1698 від 14.11.2000 року “Про затвердження переліку органів ліцензування”, в сфері організації діяльності з проведення азартних ігор таким органом визначено виключно Міністерство фінансів України.

Згідно ст. 1, ч. 3 ст. 3, ч. 1, 5 ст. 8 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" ліцензія є єдиним документом дозвільного характеру, який дає право на зайняття певним видом господарської діяльності, що відповідно до законодавства підлягає обмеженню, ліцензія є документом державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку за умови виконання ліцензійних умов, під ліцензійними умовами розуміється установлений з урахуванням вимог законів вичерпний перелік організаційних, кваліфікаційних та інших спеціальних вимог, обов'язкових для виконання при провадженні видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, ліцензійні умови затверджуються спільним наказом спеціального уповноваженого органу з питань ліцензування та органу ліцензування.

При цьому, слід зазначити, що оспорюване рішення Ради, як вбачається з його преамбули, прийнято з метою врегулювання діяльності у сфері грального бізнесу на території міста Долина відповідно до Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”. Однак, ні Законом України “Про місцеве самоврядування в Україні”, ні  Законом України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" сільським, селищним, міським Радам не надано повноважень щодо встановлення особливих умов здійснення зазначеної господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

Згідно із ст. 14 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності”, господарська діяльність на підставі ліцензії, виданої органом ліцензування, яким є центральний орган виконавчої влади, здійснюється на всій території України. Ліцензійні умови провадження організації діяльності з проведення азартних ігор, затверджено Наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерства фінансів України №40/374 від 18.04.2006 року “Про затвердження Ліцензійних умов провадження організації діяльності з проведення азартних ігор і Порядку контролю за додержанням ліцензійних умов провадження організації діяльності з проведення азартних ігор” (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 30.05.2006 N 622/12496, надалі –Ліцензійні умови).

Як випливає зі змісту п. 3.2 Ліцензійних умов, ліцензія на провадження організації діяльності з проведення азартних ігор є підставою для здійснення відповідної діяльності з обмеженнями, встановленим у ліцензійних умовах. Як вбачається з п. 3.7 Ліцензійних умов, ліцензіату забороняється організовувати і проводити азартні ігри лише, якщо правила проведення азартної гри не виключають можливості створення фізичної загрози для життя та здоров'я людей; якщо правила проведення азартної гри не виключають можливості загибелі чи каліцтва живих істот у такій грі; якщо як приз (виграш) пропонуються алкогольні напої, тютюнові вироби чи інші товари, торгівля якими передбачає наявність відповідної ліцензії або володіння якими передбачає одержання спеціального дозволу; у приміщеннях закладів охорони здоров'я, навчальних закладів, органів державної влади та місцевого самоврядування, культових будівель; поза межами приміщень або будівель.

Заперечення відповідача про те, що оскаржуваним Рішенням не встановлювались додаткові обмеження позивачу в здійсненні його підприємницької діяльності, а лише приведено їх у відповідність до наказу Державного комітету України з питань регулятороної політики та підприємництва, Міністерства фінансів України від 18.04.2006 року, не може прийматись до уваги, оскільки суперечить чинному законодавству .

Як вбачається із змісту оспорюваного рішення Ради, заборона розміщення малих архітектурних форм (кіосків, павільйонів, гральних автоматів –“споруд” згідно термінології Рішення), зокрема, в приміщеннях закладів громадського харчування, торгівлі, інших закладів, ринків, що не мають окремих закритих приміщень з можливістю входу і виходу для проведення діяльності з організації азартних ігор, і зобов‘язання виконавчих органів Ради вжити заходів щодо суб'єктів господарювання, які самовільно встановили споруди та порушили вимоги

чинного законодавства щодо організації діяльності з проведення азартних ігор, є обмеженнями підприємницької діяльності, встановлення яких не передбачено Ліцензійними умовами та відноситься до компетенції спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування та органу ліцензування.

Отже, колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Рішення не містить обмежень здійснення підприємницької діяльності, а встановлює норми щодо розміщення закладів грального бізнесу, тобто регламентує порядок здійснення відповідної підприємницької діяльності.

Згідно із ч. 4 ст. 23 ГК України, незаконне втручання органів та посадових осіб місцевого самоврядування у господарську діяльність суб’єктів господарювання забороняється. Не допускається видання правових актів органом місцевого самоврядування, якими встановлюються не передбачені законом обмеження щодо обігу окремих видів товарів (послуг) на території відповідних адміністративно-територіальних одиниць.

Статті 6, 12, 43 ГК України передбачають принципи вільного руху послуг на території України та свободи підприємницької діяльності, коли підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом, при цьому обмеження щодо здійснення підприємницької діяльності встановлюються Конституцією України та законом. Згідно з ст. 20 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності”, контроль за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов здійснюють лише органи ліцензування та спеціально-уповноважений орган з питань ліцензування в межах своїх повноважень шляхом проведення планових і позапланових перевірок.

Таким чином, оскільки оспорюване Рішення містить непередбачені законом обмеження підприємницької діяльності, прийнято неправомочним органом, воно суперечить вимогам ст.ст.  6, 12, 43 ГК України, у зв'язку з чим суд першої інстанції при застосуванні ст.ст. 6, 12, 43 ГК України порушив норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Також апеляційний суд, вважає необгрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що підставою для прийняття даного Рішення був факт використання земельних ділянок, що перебувають у комунальній власності територіальної громади без належних правових підстав, що є порушенням ст. 125 ЗК України, оскільки такий висновок місцевого суду не грунтується на матеріалах справи, а зроблений судом, як вбачається зі змісту рішення - зі слів представника відповідача, при цьому апеляційним судом було враховано, що відповідачем в силу встановленого ч. 2 ст. 71 КАС України його обов‘язку доказування правомірності свого рішення, не подано суду доказів в підтвердження зазначених пояснень. Навпаки, позивачем подано суду, як вже встановлено вище, рішення Долинської міської ради від 26.01.2006 року № 1225-29/2006, яким надано ПП “Лотос” дозвіл на заключення договорів суборенди земельних ділянок для встановлення малих архітектурних форм “ігрових автоматів” в м.Долині: на майдані Січових стрільців,  біля ТОВ “ВІЗ” площею 0,0010га, по вул. Грушевського, біля будинку техніки, площею 0,0010га, також вирішено передати в оренду терміном на 3 роки земельну ділянку площею 0,0010га на майдані Січових стрільців,  біля магазину “Динамо”.  Також апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування має право прийняти рішення про припинення права користування земельною ділянкою лише в порядку, з підстав і за умов, передбачених статтями 141 - 149 ЗК. У випадках, визначених цими нормами, припинення права землекористування провадиться за позовом відповідного органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування в судовому порядку, недодержання якого є підставою для визнання рішення цього органу та виданих державних актів недійсними.

Також слід зазначити, що ст. 5 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" вимагає викладення положень регуляторного акта у спосіб, який є однозначним для розуміння особами, які повинні впроваджувати або виконувати вимоги цього регуляторного акта.

В той же час, оцінивши зміст оспорюваного рішення Ради від 22.08.2006 року  (п.п.  1, 2, 4), колегія приходить до висновку про відсутність однозначного розуміння вищезазначених положень, оскільки допускаються різні варіанти тлумачення, що суперечить ст. 5 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб»єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В даному випадку, Долинська міська рада, прийнявши рішення від 22.08.2006 року № 165-4/2006 “Про впорядкування діяльності грального бізнесу на території міста Долина”, вийшла за межі повноважень, наданих їй ст. 143 Конституції України, ст. 26 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”, а тому в силу ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 10 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” дане рішення є незаконним.

Таким чином, постанову господарського суду Івано-Франківської області від 14.11.2006 року у справі № А-12/275  слід скасувати, та прийняти нове рішення, яким позов Приватного підприємства "Лоттос" до Долинської міської ради Івано-Франківської області задоволити: визнати протиправним та скасувати рішення даної Ради від 22.08.2006 року № 165-4/2006 “Про впорядкування діяльності у сфері грального бізнесу на теритрії міста Долина”.

Відповідно до ст.ст. 87, 94, 206, ч. 3 Прикінцевих та перехідних положень КАС України судові витрати по сплаті державного мита за розгляд справи покласти на Долинську міську раду, стягнувши їх з місцевого бюджету міста Долина в розмірі 3 грн. 40 коп. за подання адміністративного позову та 1 грн. 70 коп. за подання апеляційної скарги.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 94, 162, 196, 198, 202, 205, 207, 254, ч.ч. 1, 3, 6, 7 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України,  Львівський апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В :

1.           Апеляційну скаргу Приватного підприємства “Лотос”  задоволити.

2.           Постанову господарського суду Івано-Франківської області від 14.11.2006 року у справі № А-12/275 скасувати. Прийняти нову постанову. Позов Приватного підприємства "Лоттос" до Долинської міської ради Івано-Франківської області задоволити: визнати протиправним та скасувати рішення даної Ради від 22.08.2006 року № 165-4/2006 “Про впорядкування діяльності у сфері грального бізнесу на теритрії міста Долина”.

3. Стягнути з місцевого бюджету міста Долина на користь Приватного підприємства “Лотос” 3 грн. 40 коп. в відшкодування витрат по сплаті державного мита за подання позовної заяви та 1 грн. 70 коп. в відшкодування витрат по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги.

4.           Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення.

5. Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України. Касаційна скарга на дану постанову може бути подана протягом одного місяця з дня складання постанови в повному обсязі. Касаційна скарга подається безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції.

6.   Справу повернути в господарський суд Івано-Франківської області.

Головуючий-суддя                                               Городечна М.І.

Судді                                                                     Юркевич М.В.

Кузь В.Л.