ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"04" вересня 2007 р.
Справа № 11/324/07

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.

суддів Сидоренко М.В.

Таценко Н.Б.

при секретарі судового засідання Скуділо О.В.

за участю представників сторін:

від позивача -  не з'явився;

від відповідача -  не з'явився;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Спілки громадських організацій „Тендерна палата України”

на рішення господарського суду Миколаївської області від 27.06.2007р.

по справі № 11/324/07

за позовом Спілки громадських організацій „Тендерна палата України”

до Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради Миколаївської області

про відміну торгів (тендеру) на закупівлю послуг з утримання та ремонту автодоріг

(сторони та суть спору зазначаються згідно рішення суду)

Сторони належним чином повідомлені про час і місце судового засідання.

У судовому засіданні 04.09.2007р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Встановив:

В травні 2007р. Спілка громадських організацій „Тендерна палата України”  звернулась до господарського суду Миколаївської області з позовом до Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради Миколаївської області про відміну торгів (тендеру) на закупівлю послуг з утримання та ремонту доріг (оголошення №11012207, опубліковане в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №11(82) від 12.03.2007р.; оголошення №3056148, опубліковане у Спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель та має назву, яка відноситься безпосередньо саме до сфери державних закупівель №11(48) від 12.03.2007р.), посилаючись на порушення відповідачем ч.5 ст.17-3 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, що є підставою для відміни торгів за ст.28 цього Закону.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 27.06.2007р. (суддя –Василяка К.Л.) в задоволенні позову відмовлено, оскільки ч.5 ст.17-3 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” було доповнено абзацем 2, на порушення приписів якого відповідачем посилається позивач, Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти” від 01.12.2006р. №424-V, який набрав чинності 12.03.2007р. та не має зворотньої дії в часі; на момент  набрання чинності останнім процедура закупівлі вже була розпочата, що підтверджується листом Антимонопольного комітету України від 26.09.2006р. “Про пояснення щодо деяких питань, пов'язаних із застосуванням нормативно-правових актів стосовно державних закупівель”.

Спілка громадських організацій „Тендерна палата України” не погодилась з рішенням суду від 27.06.2007р., подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Миколаївської області та прийняти нове, яким задовольнити вимоги, викладені в позовній заяві. В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на безпідставне посилання суду в своєму рішенні на лист Антимонопольного комітету від 26.09.2006р. згідно зі ст.3-1 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”; відповідно до офіційного висновку Тендерної палати України від 06.03.2006р. № в-11/04 початком процедури закупівлі вважається дата публікації оголошення про заплановану закупівлю; публікація оголошень відбулася 12.03.2007р.; ч.5 ст.17-3 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” набула чинності з 11.03.2007р., тобто на момент опублікування оголошень Закон №424-V від 01.12.2006р. набрав чинності; невиконання відповідачем вимог ч.5 ст.17-3 Закону є грубим порушенням в сфері державних закупівель, незабезпеченням прозорості проведення державної процедури закупівель.

В засідання суду апеляційної інстанції представники сторін не з'явились, незважаючи на належне повідомлення про час і місце судового розгляду.

Перевіривши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в березні 2007р. Управлінням житлово-комунального господарства Первомайської міської ради Миколаївської області (надалі —відповідач, Управління) були оголошені відкриті торги із зменшенням ціни (тендер) на закупівлю послуг з утримання та ремонту доріг, що підтверджується наявними у матеріалах справи оголошенням про заплановану закупівлю послуг з утримання та ремонту доріг (оголошення №11012207, опубліковане в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №11(82) від 12.03.2007р.; оголошення №3056148, опубліковане у Спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель  №11(48) від 12.03.2007р.) з розкриттям тендерних пропозицій 02.04.2007р. о 10.30год.

Згідно висновку Тендерної палати України від 26.04.2007р. при проведенні торгів Управлінням як Замовником порушені вимоги ч.5 ст.17-3 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (в редакції Закону України №424-V від 01.12.2006р.) стосовно обов'язку надіслати Тендерній палаті України (позивач) тендерну документацію, протокол розкриття тендерних пропозицій та протокол оцінки в паперовому або електронному вигляді, протокол оцінки тендерних пропозицій в паперовому або електронному вигляді протягом 3-х робочих днів з дати затвердження.

07.05.2007р. Спілка громадських організацій „Тендерна палата України” звернулась до господарського суду Миколаївської області з позовом, вимагаючи відмінити проведені Управлінням торги (тендер) на закупівлю послуг з утримання та ремонту доріг  з підстав наведених вище в описовій частині постанови.

При цьому позивач вказав на порушення Управлінням вимог ч.5 ст.17-3 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (надалі —Закон) в редакції Закону України №424-V від 01.12.2006р. “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти” щодо обов'язку надіслати Тендерній палаті тендерну документацію та протокол розкриття тендерних (кваліфікаційних) пропозицій, що є підставою для відміни торгів згідно ст.28 Закону у зв'язку з незаконністю  дій та бездіяльності відповідача прі проведенні торгів.

Згідно наданої відповідачем копії повідомлення про присвоєння кодів №MPU/PL-1712/БНС вт від 21.05.2007р. про розміщення повної інформації щодо державних закупівель в інформаційній системі мережі Інтернет “Портал “Державні закупівлі України” через Інформаційну систему в мережі Інтернет були оприлюднені документи про проведення Управлінням відкритих торгів із зменшенням ціни на закупівлю і ремонт доріг: оголошення про заплановану закупівлю від 02.03.2007р.; протокол розкриття тендерних пропозицій від 02.04.2007р.; акцепт тендерної пропозиції та повідомлення про результати торгів від 06.04.2007р., оголошення про результати проведеної процедури закупівлі від 07.05.2007р., звіт про результати здійснення процедури закупівлі від 21.05.2007р. Також  в матеріалах справи мається повідомлення про присвоєння коду від 05.03.2007р. щодо розміщення річного плану державних закупівель на 2007р. в інформаційній мережі Інтернет “Портал “Державні закупівлі України”.

Відповідно до ч.1 ст.4-1 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” з метою запобігання проявам корупції та формування ефективного конкурентного середовища у сфері закупівель замовник зобов'язаний забезпечити прозорість здійснення державних закупівель шляхом оприлюднення необхідної інформації, передбаченої цим Законом щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти за допомогою інформаційних систем у мережі Інтернет, а саме розмістити: річні плани державних закупівель; оголошення про заплановану закупівлю чи про проведення попередньої кваліфікації; протокол розкриття тендерних (цінових) пропозицій; акцепт тендерної пропозиції та повідомлення про результати торгів; запит щодо цінових пропозицій (котирувань); звіт про результати здійснення процедури закупівлі, включаючи всі додатки до нього; оголошення про результати проведеної процедури закупівлі; інформацію, що стосується розгляду скарги, у разі її надходження (інформацію про отримання скарги, рішення щодо розгляду скарги). Інформація щодо державних закупівель, передбачена цим Законом, розміщується послідовно принаймні в одній з інформаційних систем у мережі Інтернет згідно з власним регламентом та в порядку, передбаченому інформаційними системами. При цьому в обраній замовником інформаційній системі у мережі Інтернет мають бути розміщені всі без винятку документи щодо державних закупівель, передбачені цією статтею.

Ч.4 ст.4-1 цього Закону встановлено, що замовник оприлюднює інформацію, передбачену цим Законом, в інформаційних системах в мережі Інтернет шляхом її направлення до таких систем у паперовому або електронному вигляді в порядку, передбаченому інформаційними системами.

За ч.1 ст.7 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”  замовник зобов'язаний забезпечити створення умов для проведення прозорих державних закупівель та оприлюднення інформації в порядку, передбаченому цим Законом.

Згідно ст.2-1 цього Закону державні закупівлі здійснюються, зокрема, виходячи з принципів відкритості та прозорості на всіх стадіях, а також: запобігання проявам корупції; вільного доступу, відкритості та доступності інформації з питань закупівель, у тому числі для громадян України та громадських організацій.

Контроль за додержанням замовниками забезпечення прозорості та відкритості державних закупівель здійснює міжвідомча комісія з питань державних закупівель (ч.1 ст.3-3 Закону), яка діє при Рахунковій палаті України, що входить до системи державного нагляду, контролю та координації у сфері закупівель поряд з іншими органами, визначеними ст.3 Закону. Для виконання своїх функцій Міжвідомча комісія, зокрема, має право, подавати певні висновки, запитувати і отримувати інформацію, документи та матеріали щодо діяльності тендерного комітету замовника, здійснених ним закупівель тощо, причому неподання запитуваної Комісією інформації, документів може бути підставою для відміни процедури закупівлі за рішенням Комісії (ч.12 ст.3-3 Закону).

Будь-які висновки та рішення міжвідомчої Комісії при Рахунковій палаті України стосовно Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради Миколаївської області з питання розгляду скарг з приводу порушення замовником процедури закупівлі або прийнятих рішень, дій чи бездіяльності в матеріалах справи відсутні.

Ч.1 ст.4-1 Закону чітко визначає обов'язок замовника забезпечити прозорість державних закупівель, мету дотримання цього обов'язку —запобігання проявам корупції та формування ефективного конкурентного середовища у сфері закупівель, та спосіб реалізації цього обов'язку —шляхом оприлюднення необхідної інформації за допомогою Інформаційних систем в мережі Інтернет.

При цьому зміст терміну “оприлюднення” будь-яким іншим способом ніж у зв'язку з розміщенням інформації в мережі Інтернет Законом не розкривається.

Виходячи з викладеного, слід зробити висновок, що Управлінням житлово-комунального господарства Первомайської міської ради Миколаївської області забезпечена прозорість здійснення державних закупівель шляхом оприлюднення необхідної за вимогами Закону інформації та у встановлений ним спосіб в інформаційних системах мережі Інтернет, тобто дотримані вимоги ч.1, 4 ст.4-1 Закону.

Слід зауважити, що у Висновку від 26.04.2007р. Тендерної палати України також розмежовується  публікація оголошення та оприлюднення інформації (розділ 1 “Публікація оголошення та оприлюднення інформації щодо закупівлі”) і зазначається, що оголошення про заплановану закупівлю оприлюднено на сайті www.zakupivli.com (код АВD/S1890).

Згідно з абз.1 ч.1 ст.8 Закону з метою створення оптимального конкурентного середовища діяльності засобів масової інформації у сфері закупівель оголошення про заплановану закупівлю чи про проведення попередньої кваліфікації учасників публікуються у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель та має назву, яка відноситься безпосередньо саме до сфери державних закупівель (далі - спеціалізований друкований засіб масової інформації), та в інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України, в інформаційних системах у мережі Інтернет.

Відповідно до ч.3 ст.4-2 Закону неоприлюднення замовником інформації щодо здійснення державних закупівель, передбаченої цим Законом, в інформаційній системі у мережі Інтернет, яка відповідає вимогам, визначеним цим Законом, може оскаржуватися в порядку, передбаченому статтею 37 цього Закону, або в судовому порядку та є підставою для відміни торгів.

Також аналогічний припис міститься в абз.3 ч.4 ст.8 Закону: неоприлюднення передбаченої цим Законом інформації щодо здійснення державних закупівель в інформаційних системах в мережі Інтернет є підставою для відміни торгів.

Позивач стверджує, що недотримання Управлінням вимог ч.5 ст.17-3 Закону (в редакції Закону України №424-V від 01.12.2006р., яким ч.5 ст.17-3 доповнено абзацом другим), а саме ненадсилання Тендерній палаті в паперовому або електронному вигляді тендерної (кваліфікаційної) документації, протоколу розкриття тендерних пропозицій, протоколу оцінки та звіту про результати здійснення процедури закупівлі протягом 3-х робочих днів з дати їх затвердження, є порушенням ст.7, 17-3 Закону, що є підставою для відміни торгів згідно зі ст. 28 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

Втім, ст.28 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” встановлює, що торги відміняються у разі, якщо на участь у торгах було подано менше трьох тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у тендерній документації; було відхилено всі тендерні пропозиції відповідно до вимог статті 27 цього Закону; замовник порушив вимоги цього Закону щодо оприлюднення інформації; якщо до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж трьох учасників; комісією чи судом прийняте рішення про відміну торгів; торги відміняються частково (за лотом), якщо було подано менше трьох тендерних пропозицій до відповідного лота.

При цьому, з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і свобод у сфері закупівель будь-який учасник або інша особа має право оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника до Комісії, або до суду згідно з цим Законом (ч.1 ст.36 Закону).

Ч.1 ст.37-1 Закону встановлює, що оскарження процедур закупівель, рішень, дій або бездіяльності замовника у судовому порядку здійснюється з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Законодавцем визначено статус Тендерної палати України як однієї із форм участі громадськості у формуванні та реалізації державної політики у сфері закупівель з конкретно визначеними цілями і завданнями (ч.4 ст.17-1, ст.17-2, ч.1 ст.17-3 Закону). Так, зокрема Тендерна палата України функціонує з метою сприяння, зокрема, прозорості державних закупівель, здійснення громадського контролю.

Згідно абз. 6 ч.8 ст.17-3 Закону (зі змінами, внесеними Законом №424-V від 01.12.2006р.) Тендерна палата України у разі виявлення порушень у сфері державних закупівель, які були допущені замовником або Комісією, або контролюючими органами, а також у разі прийняття підзаконних нормативно-правових актів, що суперечать нормам цього Закону, з метою здійснення громадського контролю має право на звернення до суду з позовом про оскарження рішень або висновків Комісії, рішень, дій або бездіяльності замовника, контролюючих органів або підзаконних нормативно-правових актів, що суперечать нормам цього Закону, з одночасним наданням до суду відповідного висновку щодо порушеного питання.

Як вбачається зі змісту позовної заяви та пояснень позивача, що маються в матеріалах справи, ненадання передбачених ч.5 ст.17-3 Закону документів і матеріалів, Тендерна палата вважає порушенням ст.7 Закону щодо обов'язку Замовника забезпечити прозорість державних закупівель та оприлюднення інформації в порядку, встановленому Законом, тобто вказує на бездіяльність відповідача щодо оприлюднення інформації.

Між тим, передбачений ч.5 ст.17-3 Закону обов'язок надіслати Тендерній палаті тендерну документацію та протокол розкриття тендерних пропозицій, на невиконання котрого посилається позивач, за вищенаведеним аналізом норм чинного Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”  є лише формою забезпечення громадського контролю у сфері державних закупівель і не є способом оприлюднення необхідної інформації у розумінні ч.1 ст.4-1, ч.3 ст.4-2 цього Закону, отже не може вважатись порушенням Відповідачем як Замовником вимог ч.1 ст.7 Закону.

За цих обставин та виходячи з відсутності прямої вказівки у ст.28 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”  на порушення замовником вимог ч.5 ст.17-3 Закону як підставу для відміни торгів (Законом №424-V від 01.12.2006р. не було доповнено статтю 28 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”  будь-якими приписами у зв'язку з доповненням ч.5 ст.17-3 абзацом другим), позовні вимоги Тендерної палати України про відміну торгів (тендеру) на закупівлю послуг з утримання та ремонту доріг, оголошених Управлінням житлово-комунального господарства Первомайської міської ради Миколаївської області, задоволенню не підлягали.

Місцевий господарський суд прийняв правильне по суті рішення про відмову у позові про відміну торгів (тендеру), однак вмотивував свій висновок нерозповсюдженням дії абз.2 ч.5 ст.17-3 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”  на оголошені Управлінням торги, оскільки на момент набрання чинності Законом №424-V від 01.12.2006р. (12.03.2007р.) “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти”  процедура  закупівель вже була розпочата і мала здійснюватись згідно з порядком, що діяв до 12.03.2007р.  –дати набрання ним чинності згідно з п.2 Перехідних положень Закону №424-V.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції помилково погодився з позицією відповідача щодо визначення початку проведення процедури закупівель з дати відправлення оголошення про проведення торгів, безпідставно поклав в основу відповідного твердження лист Антимонопольного комітету України від 26.09.2006р. “Про пояснення щодо деяких питань, пов'язаних із застосуванням нормативно-правових актів стосовно державних закупівель”. Ці пояснення в частині, що стосується розпорядження Антимонопольного комітету України  №215-р запропоновані виключно на предмет заповнення замовниками реєстру отриманих тендерних пропозицій (а.с.24).

Колегія суддів вважає слушними доводи скаржника в цій частині і підставним його висновок стосовно визначення дати початку процедури закупівель 12.03.2007р. і застосування до цієї процедури положень Закону України №424-V від 01.12.2006р., що набрав чинності з 11.03.2007р., однак це не впливає на результати вирішення спору виходячи з наведених вище підстав.

Враховуючи викладене, рішення господарського суду Миколаївської області підлягає залишенню без змін (з врахуванням мотивів відмови у задоволенні позову, викладених в даній постанові суду апеляційної інстанції), апеляційна скарга Спілки громадських організацій „Тендерна палата України” - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Спілки громадських організацій „Тендерна палата України” залишити без задоволення, рішення господарського суду Миколаївської області від 27.06.2007р. –без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя:                                                                                 Мишкіна М.А.

Судді:                                                                                          Сидоренко М.В.

Таценко Н.Б.