ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2007 р.
№ 30/50-07-942

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

В. Овечкін  –головуючий,

Є. Чернов –доповідач
В. Цвігун

за участю представників сторін:

ТОВ "Кронос-Інвест"
Крошка Д.Г. –(дор. від 01.07.2007)

ЗАТ "Одеський коньячний завод"
Соколянський Д.В. –(дор. № 74 від 25.01.2007)

розглянув касаційні скарги
ТОВ "Кронос-Інвест"
ЗАТ "Одеський коньячний завод"

на постанову
Одеського апеляційного господарського суду
від 23 травня 2007 року

у справі
№ 30/50-07-942 господарського суду Одеської області

за позовом
ТОВ "Кронос-Інвест"

до
ЗАТ "Одеський коньячний завод"

третя особа
ЗАТ "Страхова група "ТАС"

про
стягнення збитків

зустрічним позовом
ЗАТ "Одеський коньячний завод"

до
ТОВ "Кронос-Інвест"

про
стягнення заборгованості

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Одеської області (суддя Н.Рога) позов ТОВ "Кронос-Інвест" задоволено, з ЗАТ "Одеський коньячний завод" стягнуті збитки в сумі 1166629 грн. 98 коп. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано порушенням договірних зобов'язань у зв'язку з поставкою заводом товару за неузгодженими цінами на суму 328742 грн. 96 коп. без укладання додаткової угоди, недоотриманням асортименту товару згідно специфікації, що спричинило для покупця збитки у вигляді упущеної вигоди в сумі 1166629 грн. 98 коп.

Поставка товару без додаткової угоди не дає права на задоволення зустрічного позову щодо оплати цього товару згідно цін, зазначених у товарно-транспортних накладних.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.05.2007 (судді: М.Мишкіна, М.Сидоренко, Н.Таценко) рішення суду першої інстанції скасовано, зустрічний позов щодо стягнення з покупця заборгованості за поставлений товар задоволено частково в сумі 1618822 грн. 18 коп.

У задоволенні зустрічного позову на суму 328742 грн. 96 коп. відмовлено.

Резолютивна частина рішення господарського суду (п.1,2) викладена у наступній редакції: стягнути з ЗАТ "Одеський коньячний завод"           на користь   ТОВ "Кронос-Інвест", з врахуванням клопотання про вихід за межі позовних вимог, 2723055 грн. 12 коп. не отриманих доходів.

Апеляційна постанова мотивована необґрунтованим завищенням ціни з боку продавця, що не узгоджується з умовами договору, односторонньою відмовою постачальника від виконання договору, наявністю упущеної вигоди для покупця у зв'язку з не поставкою товару.

Апеляційна постанова мотивована нормами ст.ст. 22, 203, 614, 623, ч.1 ст. 602,  ст. 692 ЦК України.

ТОВ "Кронос-Інвест" просить апеляційну постанову скасувати в частині задоволених позовних вимог на користь ЗАТ "Одеський коньячний завод", у позові до ТОВ "Кронос-Інвест" відмовити, в іншій частині апеляційну постанову залишити без зміни.

Касаційна скарга мотивована тими обставинами, що продавець в порушення умов договору не погодив зміну ціни поставленого товару, про що позивач дізнався лише в січня 2007 р., задоволення вимог відповідача на суму 1618822 грн. 18 коп. є порушенням ст. 509 ЦК України, обов'язок покладений на позивача не відповідає підставам, зазначеним у ст. 11 ЦК України.

ЗАТ "Одеський коньячний завод" просить апеляційну постанову в частині стягнення з відповідача збитків в сумі 2723055 грн. 12 коп. скасувати, у задоволені позовних вимог відмовити, оскільки апеляційна інстанція безпідставно залучила докази, які не були досліджені в суді першої інстанції, позивач не обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції, апеляційною інстанцією не застосовані вимоги ч. 2 ст. 225, ст. 692 ЦК України, порушено ч. 8 ст. 181, ч. 2 ст. 266 ГК України.

Вищий господарський суд України у відкритому судовому засіданні дослідив матеріали справи, доводи касаційних скарг, заслухавши пояснення представників сторін, скаргу ЗАТ "Одеський коньячний завод" задовольняє,  в задоволенні скарги ТОВ "Кронос-Інвест" відмовляє, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 5 ст. 692 ЦК України якщо продавець зобов'язаний  передати покупцеві крім неоплаченого також інший товар, він має право зупинити передання цього товару до повної оплати всього раніше переданого товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

Згідно встановлених обставин справи ТОВ "Кронос-Інвест" не здійснило оплату товару, визначеного у товарно-транспортних накладних, і більш ніж на сім місяців прострочило його оплату, тому зустрічний позов ЗАТ "Одеський коньячний завод" про оплату поставленого товару частково задоволений апеляційним господарським судом.

При цьому апеляційний господарський суд встановив, що станом на 11.11.2006, коли сплив строк поставки за першою невиконаною заявкою, ТОВ "Кронос-Інвест" вже мало прострочену заборгованість перед ЗАТ "Одеський коньячний завод" в сумі 411262 грн.

Пунктом 7.2 договору № 34/Д/7-06 від 02.02.2006 встановлено, що платіж по цьому договору за товар, який поставлено з 17.03.2006 повинен здійснюватися на протязі 23 банківських днів з моменту відвантаження товару.

Моментом відвантаження товару є дата передачі товару перевізнику.

Гранична сума заборгованості при наявності безвідкличної банківської гарантії в сумі не менше 70% від 4400000 грн.

При перевищені зазначеної суми відвантаження товару призупиняється без будь-яких санкцій до продавця.

Цим пунктом договору встановлена максимальна сума заборгованості ТОВ "Кронос-Інвест" перед ЗАТ "Одеський коньячний завод" лише за наявності безвідкличної банківської гарантії, яка не була надана.

Крім того, у п. 7.2 договору № 34/Д/7-06 від 02.02.2006 сторони прямо визначили ліміт заборгованості щодо товару, поставленого на умовах відстрочення платежу, тобто ліміт заборгованості за товар, оплата якого не прострочена. Правильність такого тлумачення договору підтверджується також п. 6 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 10 "Дебіторська заборгованість", затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 8.10.1999 р. №237 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.10.1999 р. за №725/4018, відповідно до якого заборгованість виникає від дати реалізації товару навіть за умови відстрочення платежів.

Апеляційний суд неправильно здійснив тлумачення цієї умови договору, визначивши поняття «заборгованість»у контексті цього пункту як «прострочену заборгованість», і зробивши висновок, що заборгованість за товар в сумі 1 320 000 грн. не повинна забезпечуватися банківською гарантією, оскільки не перевищує 30% ліміту заборгованості, незважаючи на це не передбачено в договорі.

Цим пунктом договору передбачена банківська гарантія, як обов'язкова умова наявності ліміту заборгованості, у випадку відсутності банківської гарантії - немає і ліміту заборгованості.

ТОВ «Кронос-Інвест»також у запереченнях на касаційну скаргу посилається на те, що ризик неплатежів з боку ТОВ «Кронос-Інвест» був забезпечений укладенням договору страхування між ЗАТ «Одеський коньячний завод» і ЗАТ «Страхова група «ТАС».

Таке посилання є неправомірним, оскільки цей договір був укладений за власною ініціативою ЗАТ «Одеський коньячний завод», яке здійснювало всі витрати за цим договором, в тому числі сплачувало страховий тариф.

Істотними умовами договору поставки є умови про найменування, кількість, асортимент, а також його ціна і строк поставки (ст. ст. 656, 669, 671, 691, 712 ЦК України, ст. ст. 265, 266, 267 ГК України).

Апеляційним судом на с. 11 апеляційної постанови зазначено, що асортимент товару узгоджений сторонами у Додатку №1 до договору.

Згідно ст. 671 ЦК України визначено поняття асортименту товару, право продавця при певних умовах передати покупцю товар в асортименті, виходячи з потреб покупця.

Згідно з ч. 2 ст. 266 ГК України загальна кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом.

Асортиментом товару таким чином є часткове співвідношення загальної кількості товарів за видами (ч. 2 ст. 266 ГК України), яке має бути відображене у самому договорі або у додатку (специфікації).

У Додатку №1 до договору №34/Д/7-06 від 02.02.06 були узгоджені лише ціни та вид товару, але без співвідношення до кількості, тому асортимент товару, який є істотною умовою договору поставки, сторонами не узгоджений.

Іншою істотною умовою договору поставки є кількість товару.

Відповідно до ч. 2 ст. 266 ГК України загальна кількість товарів, що підлягають по визначається специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом.

Таким чином, у господарських відносинах кількість товару за договором поставки визначається у самому договорі або у специфікації.

Посилання на кількість товару міститься у п. 15.2 Договору №34/Д/7-06 від 02.02.06, де сторони визначили, що будуть щомісячно узгоджувати у Додатку №3 плани по об'ємах закупок за договором. Цей Додаток до договору не був підписаний, у зв'язку з чим кількість товару, що є істотною умовою договору поставки, також є неузгодженою.

У договорі №34/Д/7-06 від 02.02.2006, а ні в додатках до нього сторони не узгодили кількість товару, що поставляється, тому кількість товару, що є істотною умовою договору поставки, є неузгодженою (ч. 2 ст. 266 ГК України), оскільки заявка на поставку товару є одностороннім документом.

Відповідно до ч. 8 ст. 181 ГК України у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся), а якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Згідно з ч. 2 ст. 642 ЦК України якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

Таким чином, господарські зобов'язання між сторонами за договором №34/Д/7-06 від 02.02.06 виникали лише у тих випадках, коли за заявками ТОВ «Джерело»ЗАТ «Одеський коньячний завод»здійснювало поставку товару, що узгоджується з п. 3.1. договору №34/Д/7-06 від 02.02.06, відповідно до якого продавець передає покупцю у власність алкогольні напої згідно з заявкою і товарно-транспортною накладною, тобто коли заявки приймалися до виконання.

Таким чином, приймаючи до уваги прострочену заборгованість ТОВ «Кронос-Інвест»перед ЗАТ «Одеський коньячний завод»по оплаті поставленого товару, яка не забезпечена банківською гарантією, а також неузгодженість таких істотних умов договору поставки, як асортимент,  кількість, ціна товару, припинення поставок не було порушенням зобов'язань з боку ЗАТ «Одеський коньячний завод», а тому ТОВ «Кронос-Інвест»не вправі вимагати відшкодування збитків (ч. 1 ст. 623 ЦК України, ч. 1 ст. 224 ГК України).

Згідно з ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є:

- втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

- доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Нормою ч. 2 ст. 224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення

зобов'язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною (ч. 1 ст. 225 ГК України).

Розрахунок неодержаного прибутку, з яким апеляційний суд погодився (с. 9 Постанови), зроблений позивачем, виходячи не з сум, на які ТОВ «Кронос-Інвест»мало право розраховувати, а з встановлених договором №34/Д/7-06 від 02.02.06 відпускних цін, що є порушенням ч. 1 ст. 225 ГК України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції неправильно застосував зазначені вище норми матеріального права, а саме, ст. 22 ЦК України і        ст.ст. 224, 225 ГК України у зв'язку з відсутністю збитків позивача у вигляді неодержаного прибутку.

Касаційна інстанція констатує, що покупець (реалізатор) договори з кінцевими покупцями в зв'язку з неприйняттям заявки не розірвав, заходи по зменшенню збитків не здійснив, за здійснені поставки товару отримав належну оплату, але її перерахування продавцеві не здійснив.

Згідно ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Показники, залежно від яких слід здійснити перегляд ціни товару, сторони не передбачили.

Під час розгляду справи судом апеляційної інстанції ТОВ «Кронос-Інвест»заявило клопотання про долучення до справи багатьох додаткових документів, зокрема, 408 договорів поставки зі своїми покупцями, і 362 заявок від своїх покупців на поставку товару, які позивач мав можливість, але не надав в суд першої інстанції, і це клопотання було задоволене апеляційним судом, апеляційний суд на підставі цих доказів прийняв рішення про стягнення збитків на користь ТОВ «Кронос-Інвест».

При цьому суд апеляційної інстанції порушив норму ч. 1 ст. 101 ГПК України, відповідно до якої додаткові докази приймаються апеляційним господарським судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції допустив порушення ч. 3 ст. 101 ГПК України, відповідно до якої в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Так, незважаючи на те, що предметом розгляду в суді першої інстанції була вимога ТОВ «Кронос-Інвест»про стягнення збитків в сумі     1166629 грн. 98 коп., Одеський апеляційний господарський суд за клопотанням ТОВ «Кронос-Інвест»у порушення норми ч. 3 ст. 101 ГПК України вийшов за межі позовних вимог і прийняв рішення про стягнення з ЗАТ «Одеський коньячний завод»2723055 грн. 12 коп. суми збитків.

Виходячи з викладеного, керуючись  ст.ст. 1115, 1117, 1118, 1119, 11111  ГПК України, Вищий господарський суд України

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні касаційної скарги ТОВ «Кронос-Інвест»відмовити.

Касаційну скаргу ЗАТ «Одеський коньячний завод»задовольнити.

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 23.05.2007 у справі № 30/50-07-942 господарського суду Одеської області в частині стягнення з ЗАТ «Одеський коньячний завод»на користь ТОВ «Кронос-Інвест»збитків в сумі 2723055 грн. 12 коп. та відповідного  державного мита скасувати.

В задоволенні позовних вимог ТОВ «Кронос-Інвест»відмовити.

В іншій частині апеляційну постанову залишити без змін.

Витрати по сплаті державного мита, в тому числі за перегляд судових рішень в касаційному порядку, віднести на ТОВ «Кронос-Інвест».

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідний наказ.

Головуючий                                                                                             В. Овечкін

судді                                                                                                         Є. Чернов

В. Цвігун