Харківський апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" жовтня 2007 року                                                          Справа № 37/281-07

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Істоміної О.А., судді Лащенко Л.Д., Гончар Т.В.

при секретарі Андросовій О.В.

за участю представників сторін:

позивача – Боднара С.О., дов.№9/10 від 09.10.07 р. (у справі)

відповідача – Пономаренко О.І., дов. б/н від 09.08.07 р. (у справі), Білоуса В.В., дов. б/н від 09.08.07 р. (у справі)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецький завод електротехніки" (вх. №2970Х/2-6)

на рішення господарського суду Харківської області від 27 серпня 2007 року по справі  № 37/281-07

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецький завод електротехніки", м. Донецьк

до  Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення "Міськсвітло", м. Харків

про визнання недійсними торгів, -

встановила:

У липні 2007 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Донецький завод електротехніки" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення "Міськсвітло" про визнання торгів, які були проведені Комунальним підприємством електромереж зовнішнього освітлення "Міськсвітло"  27 червня 2007 року по закупівлі електричних апаратур недійсними, як проведені з порушенням чинного законодавства.

Рішенням від 27 серпня 2007 року господарський суд Харківської області по справі № 37/281-07 (суддя Доленчук Д.О.) в задоволенні клопотання позивача про проведення огляду речових доказів, витребування від відповідача доказів та призначення судово-технічної експертизи відмовлено. В задоволені усного клопотання позивача про укладення між сторонами мирової угоди відмолено. В задоволені позову також відмовлено.

Позивач, Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецький завод електротехніки", з рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким визнати торги, проведені відповідачем 27 червня 2007 року по закупівлі електричних апаратур недійсними, як проведені з порушенням чинного законодавства. Також позивач просив стягнути з відповідача витрати на державний збір і витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Відповідач, Комунальне підприємство електромереж зовнішнього освітлення "Міськсвітло", у відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні просить рішення господарського суду Харківської області від 27 серпня 2007 року залишити без змін, як таке, що винесене з цілковитим дотриманням норм матеріального та процесуального права, а апеляційну скаргу –без задоволення, як безпідставну та законодавчо необґрунтовану.

Перевіривши, в межах вимог, передбачених статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, повноту встановлення обставин справи і докази по справі на їх підтвердження та їх юридичну оцінку судом першої інстанції, доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи,  11 червня 2007 року в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України та Спеціалізованому друкованому  засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель, було зроблено оголошення про проведення Комунальним підприємством електромереж зовнішнього освітлення "Міськсвітло" відкритих тендерних торгів із зменшенням ціни на закупівлю апаратури електричної.

Розкриття тендерних пропозицій відбулося 27 червня 2007 року о 15 годині у приміщенні відповідача, про що було складено протокол про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти № Т-2/4 від 27 червня 2007 року.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи та заслухавши присутніх представників сторін під час судового засідання, дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення з наступних підстав.

По-перше, стосовно тверджень позивача щодо відсутності фактичної можливості звернутись до відповідача за роз'ясненням щодо тендерної документації колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Комунальне підприємство електромереж зовнішнього освітлення "Міськсвітло" 11 червня 2007 року у порядку, встановленому статтею 8 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 22 лютого 2000 року №1490-111 опублікувало оголошення про проведення відкритих тендерних торгів із зменшенням ціни на закупівлю апаратури електричної.

Згідно з оголошенням розкриття тендерних пропозицій було призначено на 27 червня 2007 року.

У відповідності з частиною 1 статті 20 вказаного Закону вже 13 червня 2007 року позивач звернувся до відповідача з запитом надати рахунок-фактуру для сплати за тендерну документацію на закупівлю апаратури електричної (лист №131/6 від 13 червня 2007 року, том 1 аркуш справи 71). Вже наступного дня позивачу було надіслано рахунок-фактуру для сплати за тендерну документацію. Однак позивач сплатив за тендерну документацію лише 22 червня 2007 року (за 5 днів до проведення тендеру), після чого, керуючись частиною 1 статті 20 Закону, відповідач невідкладно надав йому тендерну документацію для підготовки тендерної пропозиції.

Статтею 22 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" встановлено, що учасник мав право звернутися до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації. Крім того, відповідно до п.п. 34.1 тендерної документації відсутність будь-яких запитань або уточнень стосовно змісту та викладення вимог тендерної документації з боку учасників процедури закупівлі, які отримали цю документацію у встановленому порядку, означає, що учасник процедури закупівлі, що бере участь в цих тендерних торгах, повністю усвідомлює зміст цієї тендерної документації та вимоги, викладені замовником при її підготовці щодо закупівлі.

При цьому, слід зазначити, що позивач не мав будь-яких питань щодо змісту та положень тендерної документації з моменту отримання тендерної документації до моменту визначення результатів торгів і лише після повідомлення про результати торгів, в яких він не був визначений переможцем, звернувся до суду з метою визнання торгів недійсними через, так звану, невідповідність умов тендерної документації вимогам Закону. Фактично ніякі обставини, що могли залежати від відповідача, не перешкоджали зверненню позивача за роз'ясненнями до відповідача.

По-друге, щодо вимоги відповідача про включення інформації про учасника торгів до Тематичного каталогу учасників процедур закупівель колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що редакція Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", з урахуванням останніх змін та доповнень, внесених до неї Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 01 грудня 2006 року №424-V містить імперативні (обов'язкові для виконання всіма суб'єктами державних закупівель) норми Закону щодо Тематичного каталогу Учасників процедур закупівель, а саме:

- ч.10 ст.17-3 Закону: "З метою вивчення ринку продукції та сприяння створенню конкурентного середовища у сфері державних закупівель Тендерна палата України видає тематичний каталог учасників процедур закупівель (далі - каталог) із загальнодержавною сферою розповсюдження, в якому публікується, у тому числі, інформація щодо учасників, ринків та цін товарів, робіт і послуг у сфері державних закупівель".

- ч.1 ст.18 Закону: "Під час проведення відкритих торгів із зменшенням ціни тендерні пропозиції мають право надавати всі заінтересовані учасники, інформацію про яких включено до каталогу, запрошені замовником шляхом публікації оголошення";

- ч.1 ст.27 Закону: "Замовник відхиляє тендерну пропозицію, у разі якщо інформація про учасника, який подав тендерну пропозицію, відсутня в каталозі".

У Прикінцевих положеннях Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 01 грудня 2006 року № 424-V відсутнє будь-яке зазначення чи посилання на статтю 18 та статтю 27 Закону. Таким чином, статті 18 та 27 Закону на дату проведення тендеру були чинними та підлягали обов'язковому виконанню.

На момент проведення тендеру відповідачем, всі учасники закупівлі, враховуючи і позивача, містилися у каталозі учасників процедур закупівель, що підтверджується наданими у складі тендерних пропозицій витягами, а учасники-переможці процедур включені до каталогу учасників-переможців, документальним підтвердженням чого є також відповідні витяги.

Отже, зазначене положення ніяким чином не вплинуло на конкуренцію серед учасників процедури закупівлі, правильність її проведення та визначення її результатів. Зауваження позивача в цій частині є безпідставними, оскільки положення тендерної документації відповідача жодним чином не суперечать вимогам чинного Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", і права позивача ніяким чином відповідачем не було звужено.

По-третє, стосовно зауваження позивача щодо "Основних умов договору" варто відзначити наступне.

Відповідно до статті 1 Бюджетного кодексу України від 14 січня 2006 року №2542-І/ видатки - це кошти, що спрямовуються на здійснення програм та заходів, передбачених відповідним бюджетом.

Згідно з річним планом відповідача щодо закупівель товарів, робіт і послуг на 2007 рік та оголошенням про проведення торгів фінансування закупівлі здійснюється не за рахунок бюджетних коштів, а коштів підприємства.

З урахуванням вищезазначеного, а також частини 2 статті 34 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі в наступному бюджетному періоді на суму коштів не більше 15% вартості договору, укладеного у попередній бюджетний період, що призведе, до "коригування" обсягу закупівлі не тільки в залежності від наявності у підприємства-відповідача коштів на здійснення закупівлі, а і з урахування планових потреб у зазначеній продукції (сума додаткової угоди може коливатися як в сторону зменшення обсягу закупівлі, так і в сторону збільшення від 1% до 15% від вартості укладеного договору).

Таким чином, твердження позивача про порушення відповідачем частини 2 статті 34 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" є необґрунтованим.

В-четвертих, в своїй апеляційній скарзі позивач зробив зауваження стосовно "Шкали розрахунку кроку торгів", щодо якого колегія суддів зазначає, що частиною З статті 26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" прямо закріплено, що у разі здійснення замовником процедури відкритих торгів із зменшенням ціни замовник після розкриття тендерних пропозицій пропонує присутнім представникам учасників зменшувати запропоновану ціну тендерної пропозиції на відповідні, визначені шкалою, розміри кроку торгів. Керуючись статтею 21 вказаного Закону України, замовник у тендерній документації, яка надавалася всім учасникам торгів, встановив шкалу, яка складалася з трьох кроків з відповідними розмірами.

Учасникам під час проведення процедури розкриття тендерних пропозицій було роз'яснено та надано право, що якщо після трикратного оголошення чергової ціни не буде запропоновано більш низьку ціну в порядку, визначеному шкалою розрахунку кроку торгів, замовник надає можливість присутнім представникам учасників зменшувати в добровільному порядку ціну пропозиції доти, доки кожен із учасників не оголосить про те, що запропонував кінцеву ціну, що обов'язково зазначається в протоколі розкриття тендерних пропозицій.

Виходячи з даних, зафіксованих у протоколі розкриття № Т-24 від 27 червня 2007 року зменшення ціни за лотом №1 здійснювалося учасниками за шкалою, а потім в добровільному порядку. За іншими лотами, всі присутні представники учасників використали своє право щодо зменшення ціни у добровільному порядку. Таким чином, кожен з учасників, а саме їх уповноважені представники, під час здійснення процедури розкриття у повному обсязі використали свої права щодо пониження ціни як за шкалою, так і у добровільному порядку на власний розсуд, що дозволило досягти суттєвого зниження ціни, так як контролювалося безпосередньо особисто кожним учасником під час проведення торгів, та сприяло досягнення основної мети Закону - максимальному досягненню оптимального і раціонального використання державних коштів.

Отже, таке зауваження позивача з цього питання є також безпідставними.

В-п'ятих, щодо оцінки тендерних пропозицій учасників слід відзначити наступне: на виконання вимог статті 21, частини 7 статті 26 "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" у тендерній документації на закупівлю апаратури електричної встановлено перелік критеріїв та повністю описано методику оцінки тендерних пропозицій учасників за вибраними критеріями.

Як зазначено у пункті 21.2 тендерної документації до оцінки тендерних пропозицій за критерієм "Ціна" приймаються кінцеві ціни, запропоновані учасниками торгів, які відображені в протоколі розкриття тендерних пропозицій, так як учасники під час проведення розкриття тендерних пропозицій понижували свої ціни і вони суттєво відрізняються від тих, що зазначені у їх письмових тендерних пропозиціях (офертах).

З урахуванням вищенаведеного та Додатку 4 тендерної документації замовник здійснював оцінку за кожним лотом (частиною) тендерної пропозицій за трьома критеріями: ціна, що запропонована учасником та відображена в протоколі розкриття тендерних пропозицій з урахуванням її пониження (питома вага згідно  абзацу 2 частини 8 статті 26 Закону - 70%); умови розрахунків (питома вага -15 %); строк поставки (питома вага -15%).

З метою дотримання принципу прозорості та відкритості на всіх стадіях закупівель у тендерній документації було закріплено питому вагу кожного критерію у загальній оцінці тендерних пропозицій, як того вимагає частини 8 статті 26 Закону.

Отже, не одна ціна була критерієм оцінки, замовник також розглядав та оцінював строки поставки товару та умови розрахунків.

Таким чином, колегія суддів вважає, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецький завод електротехніки" не було надано доказів, які б спростували доводи відповідача, а тому його вимоги щодо скасування рішення задоволенню не підлягають.

Приймаючи до уваги викладене вище, колегія суддів доходить висновку, що заперечення Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецький завод електротехніки", наведені в апеляційній скарзі, позбавлені фактичного та правового обґрунтування, на їх підтвердження не було надано відповідних доказів, а господарський суд Харківської області дав належну юридичну оцінку обставинам справи та правильно застосував норми матеріального та процесуального права, у зв’язку з чим підстави для скасування рішення господарського суду Харківської області від 27 серпня 2007 року  по справі № 37/281-07 відсутні.

На підставі викладеного та керуючись  статтями 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105  Господарського процесуального кодексу  України, -

постановила:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецький завод електротехніки" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 27 серпня 2007 року  по справі № 37/281-07 залишити без змін.

Головуючий суддя                                                                      О.А. Істоміна

суддя                                                                      Л.Д. Лащенко

суддя                                                                      Т.В. Гончар