ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2007 р.
№ 1/615

Вищий господарський суд України у складі колегії  суддів:

Божок В.С.- головуючого,

Костенко Т.Ф.,
Коробенко Г.П..

розглянувши матеріали касаційної скарги
Товариства з обмежено відповідальністю "ЛАН"

на постанову
Луганського апеляційного господарського суду від 29.05.2007

у справі
господарського суду Луганської області

за позовом
Товариства з обмежено відповідальністю "ЛАН"

до
Товариства з обмежено відповідальністю " Діксі"

третя особа
Товариства з обмежено відповідальністю "Згода"

про
стягнення 88687,43 грн.

в судовому засіданні взяли участь представники:

від позивача:
не з'явилися

від відповідача:
Єрошкін С.М.-директор

від 3-ої особи:
не з'явилися

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Луганської області від 12.03.2007 відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Постановою Луганського апеляційного господарського суду від 29.05.2007 рішення господарського суду Луганської області від 12.03.2007 залишено без змін.

Судові рішення мотивовані тим, що відповідно до ст. 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору субпідряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому  посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Не погоджуючись з судовими рішеннями ТОВ "ЛАН" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою і просить їх скасувати, посилаючись на те, що судами порушені норми матеріального та процесуального права, зокрема, ст. ст. 22, 883 Цивільного кодексу України, ст. 322 Господарського кодексу України, ст.ст. 32, 33 Господарського процесуального кодексу України.

Позивач ТОВ “ЛАН" надіслав клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги у зв'язку з перебуванням у відпустці компетентного представника.

Дане клопотання не підлягає задоволенню з тих підстав, що ТОВ "ЛАН" є юридичною особою і тому зобов’язано було забезпечити, при необхідності, явку іншого представника товариства. До того ж ухвалою Вищого господарського суду України від 23.07.2007 доведено до відома сторін, що нез’явлення представників в засідання не є перешкодою для розгляду касаційної скарги.

Колегія суддів, приймаючи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права при винесенні оспорюваного судового акта, знаходить необхідним в задоволенні касаційної скарги відмовити.

Господарським судом встановлено, що 31.05.2005 ТОВ "ЛАН" (генпідрядник) та ТОВ  " Діксі"  (субпідрядник) уклали договір № 7, відповідно до умов якого  генпідрядник доручив, а субпідрядник прийняв на себе зобов"язання з виконання будівельно-монтажних робіт житлового будинку 4 „а" на кварталі Мирний, м. Луганська, а генпідрядник зобов"язався прийняти дану роботу та провести розрахунок за виконані роботи в розмірі 4500116 грн. на протязі 10 днів  після підписання сторонами акта приймання виконаних робіт форми КБ-2, КБ-3.

Пунктом 6.1 договору сторони встановили строк гарантії на виконані роботи субпідрядником, який складає один рік. У разі, якщо протягом гарантійного строку будуть виявлені дефекти у зв"язку з не якісним виконанням робіт субпідрядником, він зобов'язаний за свій рахунок протягом одного місяця усунути вказані дефекти та недоліки.

Згідно з пунктом 7.2 договору субпідрядник прийняв на себе зобов'язання відшкодувати генпідряднику витрати за надані послуги у розмірі 4% від кошторисної вартості виконаних робіт.

На виконання умов договору відповідач виконав роботи на загальну суму 291306 грн. 48 коп., позивачем перераховано відповідачу 280754 грн. 39 коп..

При проведені контрольного заміру виконаних робіт з будівництва житлового будинку № 4"а" на кварталі Мирному у м. Луганську, встановлено завищення обсягів будівельно-монтажних робіт, здійснених ТОВ „Діксі".

Рішенням господарського суду Луганської області від 04.12.2006 у справі №7/503, яке набрало законної сили, стягнуто з ТОВ „ЛАН" на користь ТОВ „Діксі" 10552 грн. 09 коп. боргу за виконані будівельні роботи за договором № 7 від 31.05.2005.

Господарський суд при розгляді справи встановив належне виконання ТОВ "Діксі" передбачених договором робіт, акти виконаних робіт підписані сторонами без зауважень.

Відповідно до ст.ст. 611, 623 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків. Боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

У відповідності до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Однак, позивачем не доведено факту неналежного виконання відповідачем зобов"язань за договором підряду та не встановлено  вини відповідача у заподіянні збитків позивачу.

Договір № 7 від 31.05.2005 , укладений між сторонами на виконання спірних робіт за своєю правовою природою є договором підряду, у зв"язку з чим при вирішенні даного спору, господарськими судами правомірно враховані приписи глави 61 Цивільного кодексу України, яка регулює відносини підряду.

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 853 Цивільного кодексу  України передбачено обов'язок замовника прийняти роботу, виконану підрядником, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Як встановлено господарським судом, сторони підписали акти виконаних робіт за період з липня по грудень 2005 року на загальну суму 291306 грн. 48 коп. без будь-яких зауважень з боку позивача щодо допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків.

Об'єкт прийнятий експлуатацією Державною приймальною комісією про що складений акт прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта від 30.12.2005, який затверджений рішенням виконавчого комітету Луганської міської ради № 24/24 від 16.01.2006.

Позивачем також не доведено, що виявлені ним недоліки після прийняття виконаних робіт мають характер прихованих недоліків.

Таким чином, позивач позбавляється права посилатися на недоліки роботи, як на приховані, оскільки, вони могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття.

Господарськими судами враховано акт контрольного обміру, який складений позивачем за участю третьої особи, однак він є одностороннім документом, оскільки при контрольному обмірі до нього не був залучений відповідач, а тому даному доказу суд правомірно не надав переваги.

Заявлена до стягнення сума 45001 грн. 06 коп. за односторонню відмову від договору у  розмірі 10% від ціни даного договору за своєю правовою природою є штрафною санкцією та не носить характеру збитків.

Збитки у вигляді упущеної вигоди, визначені позивачем у вигляді не відрахованих йому послуг генпідряду у розмірі 4% від вартості передбачених договором, але не виконаних відповідачем робіт, також визнані судом необгрунтованими, оскільки пункт 7.2 договору № 7 від 31.05.2005, на який позивач посилається, передбачає відшкодування генпідряднику витрат за надані послуги генпідряду у розмірі 4% від кошторисної вартості виконаних робіт.

Позивачем не доведено факт надання послуг генпідряду в цій частині договору. Будівельні роботи на суму, від якої позивач розрахував збитки у розмірі 4%, як встановлено господарським судом, відповідачем не виконувались, у зв"язку з чим відсутні підстави застосування пункту 7.2 договору.

Відповідно до ст. 41 Господарського процесуального кодексу України та ч.4 ст.853 Цивільного кодексу України для роз'яснення питань, що  виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками.

Колегія суддів вважає, що господарський суд правомірно відхилив клопотання позивача про проведення будівельно-технічної експертизи, оскільки, як зазначалось вище будинок прийнятий в експлуатацію державною приймальною комісією 30.12.2005 і на час розгляду справи у  суді заселений мешканцями, тому не має можливості встановлювати кількість витраченої під час будівництва штукатурки, шпаклівки та пробитих отворів.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що господарськими судами дана правильна юридична оцінка обставинам справи, тому судові рішення відповідають  чинному законодавству України та обставинам справи і підстав для їх  скасування  немає.

На підставі  викладеного, керуючись ст. 1115, п.1 ст. 1119, ст.11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ :

В задоволенні касаційної скарги відмовити.

Постанову від 29.05.2007 Луганського апеляційного господарського суду зі справи № 1/615 залишити без змін.

Головуючий                                                   В.С. Божок

Судді                                                               Т.Ф.Костенко

Г.П.Коробенко