КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2007                                                                                           № 39/197-47/352

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:           Мартюк А.І.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - Чорний В.С. – дов. б/н від 30.11.2006р.;

від відповідача - Ратушняк В.В. - дов. б/н від 12.10.2006р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Траско-інвест Україна"

на рішення Господарського суду м.Києва від 23.05.2007

у справі № 39/197-47/352

за позовом                               Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Максімум"

до                                                   Товариства з обмеженою відповідальністю "Траско-інвест Україна"

про                                                  стягнення 531838,40 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з відповідача 502 198,20 грн. заборгованості за Договором підряду №47/ГП від 25.11.2005р.,  25 592,06 грн. пені, 4 045,44 грн. - 3% річних,

В заяві від 17.08.2006р. позивач уточнив свої позовні вимоги та просив суд стягнути з відповідача 552 215,59 грн. заборгованості за Договором підряду №47/ГП від 25.11.2005р.,  28 142,74 грн. пені, 4 448,22 грн. - 3% річних.

Позовні вимоги мотивовані тим, що в порушення умов Договору, відповідач прийняв виконані позивачем роботи, але відмовляється здійснити їх оплату.

Представник відповідача у судове засідання до суду першої інстанції не з’явився, про причини нез’явлення суд не повідомив, відзиву на позов не надав, свою позицію у спорі не визначив, про місце, дату та час судового засідання був повідомлений належним чином.

Відповідно до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, справа розглядалась Господарським судом міста Києва за наявними в ній матеріалами.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.05.2007р. по справі №39/197-47/352 позов було задоволено частково, присуджено до стягнення з відповідача 502 198,90 грн. основного боргу, 8 035,12 грн. пені, 330,21 грн. 3% річних, 23 217,31 грн. адвокатських витрат, 5 105,35 грн. витрат по сплаті державного мита та 103,02 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись із вказаним Рішенням суду, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив Рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2007р. по справі №39/197-47/352 скасувати, прийнявши нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з’ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норм матеріального і процесуального права, а саме ст. ст. 42, 43, 22, 41, 74 Господарського процесуального кодексу України, ст. ст. 852-854 Цивільного кодексу України, що призвело до неправильного вирішення справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.07.2007р. апеляційну скаргу відповідача було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 19.09.2007р.

У судовому засіданні 19.09.2007р., відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено перерву до 03.10.2007р., з 03.10.2007р. до 24.10.2007р.

У судовому засіданні 19.09.2007р. представник позивача подав погоджене з представником відповідача клопотання б/н від 19.09.2007р., в якому вони просили продовжити строк вирішення спору по справі, відповідно до ст. 69 Господарського процесуального кодексу України.

Суд задовольнив вказане клопотання представників сторін.

У судовому засіданні 19.09.2007р. представник відповідача подав суду клопотання б/н від 19.09.2007р. про залучення до матеріалів справи висновку Державного науково-дослідного інституту будівельних конструкцій про технічний стан конструкцій підлоги складу готової продукції по вул. Комсомольська, 15-А у м. Березань Баришівського району Київської області, який не подався суду першої інстанції у зв’язку з тим, що відповідач не приймав участі у розгляд справи Господарським судом міста Києва.

Представник позивача заперечував проти клопотання представника відповідача, просив суд відмовити в його задоволенні, зазначаючи про те, наданий відповідачем висновок є лише висновком спеціаліста, а не експерта, який би проводив експертне дослідження у зв’язку з призначенням експертизи судом.

Колегія суддів ухвалила задовольнити клопотання представника відповідача та залучити до матеріалів справи висновок спеціаліста Державного науково-дослідного інституту будівельних конструкцій.

01.10.2007р. до Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли письмові пояснення б/н від 01.10.2007р.

У судовому засіданні 03.10.2007р. представник позивача подав відзив на апеляційну скаргу.

У судовому засіданні 24.10.2007р. представник відповідача подав клопотання б/н від 24.10.2007р., в якому просив суд зупинити провадження у справі до розгляду пов’язаної з нею іншої справи №31/487, що розглядається Господарським судом міста Києва, за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Траско-Інвест Україна” до Товариства з обмеженою відповідальністю “Виробничо-будівельна компанія “Максімус” про усунення недоліків, допущених при влаштуванні бетонного полу на об’єкті – складі готової продукції по вул. Комсомольській, 15-А у м. Березань Баришівського району Київської області.

Представник позивача заперечував проти клопотання представника відповідача, просив суд відмовити в його задоволенні, оскільки підстави для зупинення провадження відсутні.

Колегія суддів ухвалила відмовити в задоволенні клопотання представника відповідача про зупинення провадження у справі до розгляду Господарським судом міста Києва справи №31/487, з огляду на наступне.

В статті 79 Господарського процесуального кодексу України наведено вичерпний перелік підстав, які зумовлюють зупинення господарським судом провадження у справі.

Зокрема, згідно з ч.1, ч.2 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом.

Господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках:

1) призначення господарським судом судової експертизи;

2) надсилання господарським судом матеріалів до слідчих органів;

3) заміни однієї з сторін її правонаступником внаслідок реорганізації підприємства, організації.

Зважаючи на те, що відповідачем не наведено обставин, які б зумовлювали неможливість вирішення спору по справі №39/197-47/352 до розгляду справи №31/487, підстави для зупинення провадження у справі №39/197-47/352, відповідно до положень ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, у суду відсутні.

У судовому засіданні 24.10.2007р. представником відповідача було заявлено усне клопотання про призначення по справі судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої поставити питання щодо якості проведених позивачем підрядних робіт.

Представник позивача заперечував проти клопотання представника відповідача, просив суд відмовити в його задоволенні, вказуючи на те, що підстав для проведення експертизи немає.

Колегія суддів ухвалила відмовити в задоволенні усного клопотання представника відповідача про призначення по справі будівельно-технічної експертизи, з наступних підстав.

Як вже зазначалось вище, господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою, зокрема, у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

В ч.1 ст. 41 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд призначає судову експертизу для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань.

Предметом спору по справі №39/197-47/352 є стягнення з відповідача вартості виконаних підрядних робіт за Договором №47/ГП від 25.11.2005р.

Клопотання представника відповідача задоволенню не підлягає, оскільки відповідачем не наведено, які саме спеціальні знання необхідні для визначення моменту виникнення обов’язку замовника здійснити розрахунок, відповідно до п.3.4 Договору підряду щодо сплати за виконані роботи.

Представник відповідача у судових засіданнях підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та додаткових поясненнях до неї, просив суд її задовольнити та скасувати Рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2007р. по справі №39/197-47/352, прийнявши нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Представник позивача заперечував проти апеляційної скарги відповідача з підстав, зазначених у письмовому відзиві на апеляційну скаргу, просив суд відмовити в її задоволенні та залишити без змін Рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2007р. по справі №39/197-47/352 як таке, що прийнято з всебічним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

25.11.2005р. між Товариством з обмеженою відповідальністю “Виробничо-будівельна компанія “Максімус” (підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Траско-Інвест Україна” (замовник) було укладено Договір підряду №47/ГП (далі за текстом - Договір).

Відповідно до умов Договору (п.1.1), якого позивач (підрядник) зобов’язався  виконати комплекс будівельних робіт по улаштуванню промислової бетонної підлоги на об'єкті, розташованому по вул. Комсомольській, 15-А, в с. Березань Баришівського району Київської області, згідно з проектно-кошторисною документацією, а відповідач (замовник) зобов'язався прийняти та оплатити виконані підрядником роботи.

В п.1.2 Договору зазначено, що об'єм, характер і вартість робіт, передбачених п.1.1 Договору, визначається кошторисом, який погоджується та підписується сторонами. Підставою для проведення розрахунків є умови даного Договору та акти здачі-приймання виконаних робіт, які підписуються сторонами.

Загальна сума Договору складає 1 004 397,80 грн., згідно кошторису, який погоджений і підписаний сторонами та який є невід’ємною частиною даного Договору (п.2.1 Договору).

Загальна вартість Договору є фіксованою і не підлягає зміні, а у випадку використання бетону в більшій кількості у порівнянні з розрахунковою, по завершенню робіт і підписанню кінцевих актів і додаткової угоди замовником (відповідачем) здійснюється доплата за фактичні перевитрати бетону (п.2.2 Договору).

Оплата за Договором здійснюється з обов'язковим авансуванням для придбання основних та видаткових матеріалів, необхідних для виконання робіт по даному Договору на розрахунковий рахунок підрядника (п.3.1 Договору).

Розрахунки по Договору здійснюються замовником поетапно, у відповідності до “Графіку фінансування” (Додаток №3), який є невід’ємною частиною даного Договору (п.3.2 Договору).

Кінцевий розрахунок по Договору за фактично виконані роботи здійснюється замовником після здавання об'єкту в експлуатацію, наявності візи інвестора про відсутність претензій до виконаних робіт. Оплата повинна бути здійснена протягом 3-х банківських днів з моменту здачі об'єкта, про що замовник письмово повідомляє підрядника, з урахуванням авансу, поетапних платежів і погодженої між сторонами загальної вартості робіт по даному Договору, але в будь-якому випадку не пізніше - 15.03.2006 року (п.3.4 Договору).

У відповідності до пп.4.1.5 п. 4.1 Договору, відповідач (замовник) зобов'язався здійснити оплату виконаних підрядником робіт в порядку і строки визначені даним Договором.

Окрім того, відповідач (замовник) зобов'язався прийняти виконані роботи в п’ятиденний термін з моменту одержання письмового повідомлення підрядника про закінчення робіт по акту здачі - приймання виконаних робіт. У випадку мотивованої відмови замовника прийняти виконані роботи, останній складає заперечення і зауваження до акту здачі-приймання виконаних робіт, які підрядник повинен виправити за свій рахунок в п’ятиденний термін (пп.4.1.6 п.4.1 Договору).

Згідно з п.6.3 Договору, у випадку мотивованої і обґрунтованої відмови замовника від прийняття робіт сторонами складається акт з зазначенням недоліків, переліку необхідних доопрацювань, порядку і строків їх проведення, які підрядник має за свій кошт та в погоджений між сторонами термін ліквідувати.

Позивач (підрядник) зобов'язався виконати роботи передбачені п.1.1 Договору і здати їх в строки і в об'ємах, які передбачені сторонами у “Графіку виконання робіт” (Додаток №4), який є невід'ємною частиною даного Договору (п.5.1 Договору).

Відповідно до п.6.1 Договору, після виконання робіт (етапів робіт), передбачених даним Договором, підрядник пред'являє замовнику акт на виконані роботи, в тому числі на скриті роботи.

Замовник зобов'язаний протягом 5-ти календарних днів прийняти пред'явлені виконані роботи по акту приймання-здачі робіт чи надати мотивовану відмову в письмовій формі з зазначенням причин, які перешкоджають такому прийманню. Підставою достатньою для відмови в прийманні робіт є перепад висоти підлоги перевищуючий дані технічного завдання (п.6.2 Договору).

За несвоєчасну оплату виконаних робіт замовник сплачує підряднику пеню в розмірі - 0,2% від несплаченої суми за кожен день прострочень, але не більше 7,5% від несплаченої суми (п.9.5 Договору).

У випадку, якщо виконані роботи не відповідають встановленим вимогам технічних норм, підрядник ліквідовує недоліки за свій рахунок і в строки вказані замовником (п.9.7 Договору).

Згідно п.11.1 Договору, даний Договір вступає в силу з моменту його підписання обома сторонами і діє до моменту виконання сторонами прийнятими на себе зобов'язань.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання п.1.2 Договору між сторонами було підписано Кошторис на виконання комплексу робіт по влаштуванню промислової бетонної підлоги з підсиленим верхнім шаром (Додаток №2 до Договору), згідно з яким вартість усіх робіт по Договору складає 1 004 397,80 грн.

Окрім того, сторонами було підписано Графік фінансування (платежів - Додаток №3 до Договору), згідно з яким сторони погодили, що 1-й авансовий платіж у розмірі 50% загальної вартості Договору в сумі 502 198,90 грн. перераховується замовником підряднику протягом 3-х банківських днів після підписання Договору (тобто до 30.11.2005р.), 2-й платіж (25% загальної вартості Договору в сумі 251 099,45 грн.) перераховується замовником підряднику протягом 5-ти банківських днів після підписання акту виконаних робіт по Договору і 3-й платіж (25% загальної вартості Договору в сумі 251 099,45 грн.) сплачується протягом 3-х банківських днів після здачі об'єкта в експлуатацію, але в любому випадку - не пізніше 15.03.2006 року.

Відповідно до Графіку виконання робіт (Додаток №4 до Договору), сторони дійшли згоди про те, що виконання робіт по влаштуванню промислової бетонної підлоги з підсиленим верхнім шаром розпочинається 10.12.2005р., а закінчується відповідно 30.12.2005р.

10.12.2005р. між сторонами було підписано Акт від 10.12.2005р., в якому засвідчено, що на об'єкті, розташованому по вул. Комсомольській, 15-А, в с. Березань Баришівського району Київської області відсутній герметичний контур, передбачений умовами Договору, зокрема, п.4.1.2 п.4.1 Договору (т.с.1, а.с.44).

12.12.2005р. між сторонами було підписано Акт, згідно з яким представники замовника передали підряднику основу підлоги для початку виконання робіт по улаштуванню арматурного каркасу і бетонної підлоги на об'єкті, розташованому по вул. Комсомольській, 15-А, в с. Березань Баришівського району Київської області.

15.12.2005р. між сторонами було підписано Акт, з якого вбачається, що замовник передав підряднику герметичний контур для влаштування пристрою бетонної підлоги в зимових умовах на об'єкті, розташованому по вул. Комсомольській, 15-А, в с. Березань Баришівського району Київської області (т.с 1, а.с. 42).

21.12.2005р. між сторонами було підписано Акт, в якому зазначено про те, що повноважними представниками замовника (в т.ч. повноважним представником відповідача - Яворським А.) було встановлено в роботах наявність відступів від норм, зокрема, в осі Ж - 12/13, але в цілому роботи виконані з допустимою якістю (т.с. 1, а.с. 40).

09.01.2006р. між сторонами було підписано Акт, згідно з яким сторонами (в т.ч. повноважним представником відповідача - Яворським А.) було погоджено, що підрядник здав бетонну підлогу з підсиленим верхнім шаром на об'єкті, розташованому по вул.

Комсомольській, 15-А, в с. Березань Баришівського району Київської області у повному

обсязі та в строк, але зазначено про погодження і підписання між сторонами також і Дефектного акту, який також датований 09.01.2006р., в якому зафіксовано ряд недоліків, які підрядник зобов'язався усунути у період з 09.01.2006р. до 10.02.2006р. (т.с. 1, а.с. 38).

Згідно листа замовника (відповідача) №07 від 27.01.2006 року останній повідомляв підрядника (позивача), що у зв'язку з неякісним виконанням деяких робіт по Договору, виникла необхідність негайної подачі підрядником в строк до двох робочих днів програми і технології по усуненню всіх дефектів.

Листом №8 від 27.01.2006 року підрядник в свою чергу прохав відповідача (замовника) надати можливість і погодити строки продовження виконання підрядником гарантійних зобов'язань по усуненню дефектів.

В матеріалах справи наявні листи позивача №15 від 07.02.2006р. та №21 від 13.02.2006р., в яких він детально описав запропоновану ним технологію усунення дефектів, підтверджував готовність виконати роботи по усуненню недоліків та просив відповідача звільнити об’єкт від будівельної техніки і надати можливість виконати роботи по усуненню дефектів. Листами №40 від 06.03.2006р. та №42 від 10.03.2006р. позивач повідомив відповідача (замовника) про те, що роботи по усуненню дефектів були завершені ним 06.03.2006р.

Натомість, відповідач надіслав позивачу претензію від 13.04.2006р., в якій вказував, що дефекти, перелічені в Акті від 09.01.2006р., були усунуті підрядником частково та повідомив підрядника, що до часу їх усунення роботи по Договору у повному обсязі прийматися не будуть.

Листом №83 від 25.04.2006р. підрядник повідомив замовника про те, що визнані ним дефекти станом на 25.04.2006р. у виконаних роботах по влаштуванню бетонної підлоги на об'єкті, розташованому по вул. Комсомольській, 15-А, в с. Березань Баришівського району Київської області, вже були усунуті.

Листом №37 від 10.05.2006р. відповідач повідомив позивача про те, що станом на 05.05.2006р. усунуті підрядником дефекти на об'єкті, розташованому по вул. Комсомольській, 15-А, в с. Березань Баришівського району Київської області, знову поновилися, у зв’язку з чим просив підрядника переглянути технологію усунення дефектів як таку, що себе не виправдала та повторно надіслати спеціаліста-підрядника на об'єкт для усунення зазначених у листі дефектів, які повторно з'явились.

15.05.2006р. позивачем було надіслано на адресу відповідача Акт виконаного комплексу робіт по влаштуванню промислової бетонної підлоги з посиленим верхнім слоєм за Договором №47/ГП від 25.11.2005р. для погодження зазначених у ньому детальних обсягів виконаних позивачем підрядних робіт та підписання на загальну суму 1 054 441,49 грн.

Натомість, 25.05.2006р. відповідач знову направив позивачу претензію з переліком дефектів, на усуненні яких він наполягає, та зазначив про необхідність в строк до двох днів представити програму і технологію по усуненню всіх виявлених повторно дефектів, а також в строк не більше 4-х днів узгодити строки, роботи і технологію по виправленню останніх.

У відповідь на вказану претензію, позивач направив відповідачу лист №112 від 25.05.2006р. з пропозицією створити спільну комісію для здійснення огляду об'єкту і вирішення питання про наявність або відсутність дефектів у виконаних роботах.

Відповідач погодився з вказаною пропозицією позивача і 26.05.2006р. комісією у складі повноважних представників сторін (в т.ч. начальника будівництва відповідача  Яворського А.) було здійснено огляд об'єкта, розташованого по вул. Комсомольській, 15-А, в с. Березань Баришівського району Київської області, про що складено Акт з переліком недоліків, які підлягають усуненню.

02.06.2006р. між тими ж представниками сторін було погоджено та підписано Акт про те, що згідно з Актом огляду від 26.05.2006р., підрядником з 30.05.2006р. здійснювались роботи по усуненню виявлених недоліків, в результаті чого зони в осях П-А, 5-14 і П-Ж, 1-5 усунуті, а зона в осях А-Ж, 1-5 не виконувалась у зв’язку з відмовою замовника, в особі начальника будівництва відповідача Яворського А., з 01.06.2006р. продовжувати регламентно-відновлювальні роботи.

Позивач, в обґрунтування своїх вимог, зазначав про те, що згідно з Договором №47/ГП від 25.11.2005р. на виконання комплексу будівельних робіт по улаштуванню промислової бетонної підлоги з посиленим верхнім шаром на об'єкті, розташованому по вул. Комсомольській,  15-А, в с. Березань Баришівського району Київської області, Актом від 15.05.2006р. виконаного комплексу робіт по влаштуванню промислової бетонної підлоги з посиленим верхнім шаром за Договором №47/ГП від 25.11.2005р., Актом від 02.06.2006р. про відмову Товариства з обмеженою відповідальністю “Траско-Інвест Україна” від претензій по решті дефектів, відповідач не оплатив йому вартість підрядних робіт, виконаних на об'єкті, розташованому по вул. Комсомольській, 15-А, в с. Березань Баришівського району Київської області, у розмірі 552 215,59 грн. На вказану суму заборгованості, у відповідності з п.9.5 Договору, позивачем була нарахована пеня у розмірі 28 142,74 грн. та 3% річних у сумі 4 448,22 грн.

Згідно зі ст. 175 Господарського кодексу України, майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарського кодексу України.

Загальні умови виконання господарських зобов'язань визначені в ст. 193 Господарського кодексу України, згідно з якою суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України, договір є підставою виникнення цивільних прав та обов’язків.

В ст. 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання).

Згідно зі ст. 317 Господарського кодексу України, будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.

Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Згідно зі ст. 318 Господарського кодексу України, за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

Підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник (ст. 319 Господарського кодексу України).

У договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення. Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

У разі виникнення потреби значно перевищити приблизний кошторис підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Якщо підрядник не попередив замовника про перевищення кошторису, він зобов'язаний виконати роботу, не вимагаючи відшкодування понесених додаткових витрат (ст. 321 Господарського кодексу України).

Договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону (ст. 323 Господарського кодексу України).

Згідно з приписами ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку (ст. 838 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 844 Цивільного кодексу України, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

В ст. 853 Цивільного кодексу України встановлено обов'язок замовника прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові, в іншому випадку він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний  негайно   повідомити  про це підрядника.

Підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (ст. 839 Цивільного кодексу України).

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ст. 846 Цивільного кодексу України).

Замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника, а якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (ст. 849 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

За договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати   затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта (ст. 875 Цивільного кодексу України).

В ст. 858 Цивільного кодексу України передбачено, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:  безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Умова договору підряду про звільнення підрядника від відповідальності за певні недоліки роботи не звільняє його від відповідальності за недоліки, які виникли внаслідок умисних дій або бездіяльності підрядника.

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника (ст. 877 Цивільного кодексу України).

Замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором (ст. 878 Цивільного кодексу України).

Згідно зі ст. 879 Цивільного кодексу України, оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

У відповідності до ст. 882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами, а у разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Недоліки робіт або використовуваного для робіт матеріалу, допущені з вини підрядника (або субпідрядника), мають бути усунені підрядником за його рахунок (ст. 881 Цивільного кодексу України).

Згідно зі ст. 883 Цивільного кодексу України, підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

У разі невиконання або неналежного виконання замовником обов'язків за договором будівельного підряду він сплачує підрядникові неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки у повному обсязі, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини (ст. 886 Цивільного кодексу України).

Статтею 538 Цивільного кодексу України визначено, що виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання. При зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту. Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов'язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону. У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі. Якщо зустрічне виконання обов'язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов'язку, друга сторона повинна виконати свій обов'язок.

В ст. 526 Цивільного кодексу України визначено, що зобов‘язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

В ст. 527 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Відповідно до приписів ст. ст. 610, 612 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання), а боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом та якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач виконав комплекс будівельних робіт по улаштуванню промислової бетонної підлоги з посиленим верхнім шаром на об'єкті, розташованому по вул. Комсомольській, 15-А, в с. Березань Баришівського району Київської області, згідно з умовами Договору №47/ГП від 25.11.2005р., визнавши при цьому факт існування недоліків у деяких видах виконаних робіт.

Більшість недоліків були виправлені на прохання замовника (відповідача), що підтверджується, зокрема, Актом від 02.06.2006р. (т.с.1, а.с.13), підписаним між представниками сторін. Тоді як відповідач свого обов'язку щодо оплати виконаних робіт, згідно Графіку фінансування (Додаток №3 до Договору) та належного приймання останніх не виконав, хоча обов'язок підписати Акт виконаних робіт від 15.05.2006р. виник у відповідача одразу після відмови від претензій по решті дефектів, відповідно до двосторонньо погодженого Акту від 02.06.2006р.

Позивач просив суд стягнути з відповідача 552 215,59 грн. заборгованості за Договором підряду №47/ГП від 25.11.2005р., з яких 502 198,90 грн. вартість фактично виконаних підрядних робіт, 50 016,69 грн. вартість наведених понаднормових робіт та бетону, посилаючись на те, що позивачем було виконано роботи та використано будівельних матеріалів (бетону) в більшій кількості, ніж погоджено твердим Кошторисом (Додаток №2 до Договору).

Проте, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст. 844 Цивільного кодексу України, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Оскільки позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження факту повідомлення відповідача (замовника) про необхідність збільшення (перевищення) кошторису або укладання додаткових угод до спірного Договору підряду, вимоги в частині стягнення з відповідача 50 016,69 грн. вартості понаднормових робіт та будівельних матеріалів (бетону) задоволенню не підлягають.

Доказів сплати у встановленому порядку залишку вартості проведених позивачем підрядних робіт у розмірі 502 198,90 грн. відповідачем суду надано не було.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача підтвердив, що оплата за виконані роботи не проводилась, за винятком першого платежу у розмірі                  502 198,90 грн. (банківська виписка №415 Філії “Головне управління Промінвестбанку у Донецькій області” м. Донецька).

Посилання відповідача на те, що обов’язок відносно кінцевої оплати виконаних підрядних робіт ще не настав, у зв’язку з існуванням недоліків, які позивач так і не усунув, судом не приймаються до уваги, оскільки в п.3.4 Договору підряду сторони погодили, що кінцевий розрахунок по Договору за фактично виконані роботи здійснюється замовником після здавання об'єкту в експлуатацію, наявності візи інвестора про відсутність претензій до виконаних робіт. Оплата повинна бути здійснена протягом 3-х банківських днів з моменту здачі об'єкта, про що замовник письмово повідомляє підрядника, з урахуванням авансу, поетапних платежів і погодженої між сторонами загальної вартості робіт по даному Договору, але в любому випадку не пізніше 15.03.2006р.

Отже, при підписанні Договору підряду сторонами були погоджені всі його істотні умови та визначено порядок здійснення оплати за Договором, про що вказано в п.3.4 Договору.

Окрім того, згідно з ч.4 ст. 879 Цивільного кодексу України, оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об’єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

В поясненнях, наданих суду, представник відповідача зазначив, що хоча існують недоліки (дефекти) в результаті проведених підрядних робіт, об’єкт, розташований по вул. Комсомольській, 15-А, в с. Березань Баришівського району Київської області, експлуатується відповідачем. Тобто, відповідач фактично прийняв в експлуатацію об’єкт, але не оплатив при цьому вартість проведених позивачем підрядних робіт на вказаному об’єкті.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимоги про стягнення з відповідача основного боргу підлягають задоволенню лише в сумі 502 198,90 грн., тобто відповідно до розміру вартості виконаних робіт, згідно кошторису, погодженого при підписанні Договору підряду.

Щодо стягнення з відповідача пені та 3% річних судом було встановлено наступне.

Відповідно до приписів ст. 549 Цивільного кодексу України, пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Правові наслідки порушення зобов'язання наведені в ст. 611 Цивільного кодексу України, згідно з якою у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:

1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

2) зміна умов зобов'язання;

3) сплата неустойки;

4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно зі ст. 230 Господарського кодексу України, штрафні санкції це господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

В ст. 232 Господарського кодексу України встановлено порядок застосування штрафних санкцій, згідно з яким нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

В п.9.5 Договору передбачено, що за несвоєчасну оплату виконаних робіт замовник сплачує підряднику пеню в розмірі 0,2% від несплаченої суми за кожен день прострочень, але не більше 7,5% від несплаченої суми.

Зважаючи на те, що при розгляді справи було підтверджено порушення відповідачем своїх договірних зобов’язань щодо здійснення оплати вартості виконаних позивачем підрядних робіт, а також виходячи з того, що сума основного боргу відповідача за Договором становить 502 198,90 грн., апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимоги про стягнення з відповідача пені та 3% річних підлягають частковому задоволенню, а саме пеня у сумі 8 035,12 грн. та 3% річних у розмірі 330,21 грн.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Доводи, викладені відповідачем в апеляційній скарзі, спростовуються доказами, наявними в матеріалах справи.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що Рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2007р. по справі №39/197-47/352 прийнято з повним та всебічним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв’язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю “Траско-Інвест Україна”, з викладених у ній підстав, задоволенню не підлягає.

Зважаючи на відмову в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача (апелянта).

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 33, 41, 43, 49, 77, 79, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, –

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Траско-Інвест Україна” залишити без задоволення, а Рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2007р. по справі №39/197-47/352 – без змін.

2. Матеріали справи №39/197-47/352 повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до касаційної інстанції у встановленому законом порядку.

Головуючий суддя

Судді

30.10.07 (відправлено)