КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.10.2007                                                                                           № 31/171

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:           Капацин  Н.В.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - Флоренко В.М. – директор, Дєдуш С.В. (дов. № 194/12 від 22.01.2007р.);

від відповідача : Паньшина О.П. (дов. № 588 від 15.06.2005р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд-2"

на рішення Господарського суду м.Києва від 14.06.2007

у справі № 31/171

за позовом                               ТОВ " Аудиторська фірма " Бізнесінформаудит"

до                                                   Відкритого акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд-2"

про                                                  стягнення 100000,00 грн

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду м. Києва у справі № 31/171 від 14.06.2007р. задоволено позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит”, стягнуто з Відкритого акціонерного товариства “Трест “Київміськбуд-2” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит” 375 962,00 грн. заборгованості, 3 759,62 грн. витрат по сплаті державного мита та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Рішення суду першої інстанції ґрунтується на тому, що оскільки у встановлений договором № 194/97 на проведення аудиторських робіт від 05.05.2005р. триденний строк зауважень до акту приймання виконаних робіт від Відкритого акціонерного товариства “Трест “Київміськбуд-2” до Товариства з обмеженою відповідальністю “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит” не надходило, то Акт № 194/97/9 від 14.09.2006р. вважається таким, що набув сили документу і підтверджує виконання аудиторських робіт ТОВ “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит”.

Висновком № 4288 спеціаліста – економіста Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 08.06.2007р. підтверджуються висновки наданого на дослідження Аудиторського висновку № 194/97/1 ТОВ “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит” від 02.08.2005р. щодо віднесення до складу валових витрат ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” документально підтверджених витрат та встановлено правомірність незастосування приписів норм підпункту 8.4.3 пункту 8.4 статті 8 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, якими врегульовано правила податкового обліку продажу виробничих фондів групи 1, при визначенні фінансового результату від продажу належного ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” невиробничого фонду – гуртожитку.

Також місцевий господарський суд зазначає, що Відкритим акціонерним товариством “Трест “Київміськбуд-2” належним чином не виконано своїх зобов’язань за договором на проведення аудиторських робіт № 194/97 від 05.05.2005р., оскільки повний розрахунок за договором і актом приймання аудиторських робіт № 194/97/9 від 14.09.2006р. ним не здійснено, і на день розгляду справи заборгованість відповідача обліковується у розмірі 375 962,00 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Відкрите акціонерне товариство “Трест “Київміськбуд-2” звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд змінити рішення Господарського суду м. Києва по справі № 31/171 від 14.06.2007р. задовольнивши частково позовні вимоги ТОВ “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит” у сумі               8 024,50 грн., та відмовити в іншій частині позову.

В апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що оспорюване рішення місцевого господарського суду прийняте з неповним з’ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, оскільки згідно з листом Державної податкової інспекції у Солом’янському районі м. Києва № 21037/10/31-10 від 28.12.2006р. Відкритим акціонерним товариством “Трест “Київміськбуд-2” не було здійснено переплат до бюджету і цільових фондів, таким чином в аудиторському висновку Товариства з обмеженою відповідальністю “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит” і листі № 21037/10/31-10 від 28.12.2006р. Державної податкової інспекції у Солом’янському районі                м. Києва містяться протилежні висновки щодо застосування чинного законодавства.

Також апелянт зазначає, що висновком спеціаліста Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 3874/3875 від 28.04.2007р. теж підтверджується те, що ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” не допущено переплат до бюджетів та державних цільових фондів.

А висновок спеціаліста Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 4288 від 08.06.2007р., яким встановлено, що аудиторський висновок ТОВ “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит” відповідає чинному законодавству, на думку апелянта є безпідставним, оскільки при виконанні зазначеного висновку спеціалістом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз досліджувався лише аудиторський висновок позивача, а первинні документи відповідача, на підставі яких робився аудиторський висновок, для дослідження позивачем не надавались. Отже, висновок № 4288 не дає впевненості в тому, чи відповідає аудиторський висновок первинним документам відповідача, чи мали місце у фінансово-господарській діяльності відповідача ті факти, які відображені в аудиторському висновку позивача.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.07.2007р. розгляд апеляційної скарги Відкритого акціонерного товариства “Трест “Київміськбуд-2” призначено на 22.08.2007р.

Враховуючи те, що 22.08.2007р. в судове засідання апеляційної інстанції не з’явився представник позивача, розгляд апеляційної скарги відкладався на 05.09.2007р.

У зв’язку з неявкою в судове засідання 05.09.2007р. представника позивача розгляд апеляційної скарги відкладався на 24.09.2007р. В судовому засіданні апеляційної інстанції 24.09.2007р. оголошено перерву до 10.10.2007р.

Розглянувши апеляційну скаргу, наявні матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів встановила наступне:

12.02.2007р. Товариство з обмеженою відповідальністю “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит” звернулось до Господарського суду м. Києва з позовною заявою, в якій просило стягнути з Відкритого акціонерного товариства “Трест “Київміськбуд-2” на його користь 100 000,00 грн. заборгованості, у зв’язку з неналежним виконанням умов договору № 194/97 на проведення аудиторських робіт від 05.05.2005р., посилаючись на порушення відповідачем умов оплати за надані послуги.

21.03.2007р. до Господарського суду м. Києва надійшла заява                             ТОВ “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит” про збільшення розміру позовних вимог, в якій позивач просив стягнути з ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” на його користь 375 962,00 грн. заборгованості - 50% від суми надмірно нарахованих відповідачем податків, зборів (внесків) і інших обов’язкових платежів до сплати у бюджет і державні цільові фонди, які виявлені позивачем і підлягають зарахуванню в рахунок майбутніх або поточних платежів відповідача.

05.05.2005р. між Відкритим акціонерним товариством “Трест “Київміськбуд-2” (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит” (Виконавець) укладено договір № 194/97 на проведення аудиторських робіт (надалі – Договір).

Відповідно до п.п 1.1 пункту 1 Договору ТОВ “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит” протягом терміну дії цього Договору надає ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” аудиторські послуги з адміністративного та судового оскарження рішень податкового органу щодо стягнення з ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” збору за право використання місцевої символіки та відповідних штрафних санкцій і пені.

За умовами п.п. 1.2-1.5 пункту 1 Договору ТОВ “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит” зобов’язалось перед відповідачем: провести аудиторські роботи з виявлення надмірно нарахованих ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” податків та зборів (внесків) у бюджет і державні цільові фонди за період, на протязі якого законодавством України дозволено повернення надмірно сплачених податкових і неподаткових платежів; надати аудиторські послуги по проведенню консультацій і видачі рекомендацій з питань оподаткування, бухгалтерського обліку, цивільного і господарського права, ринкової економіки та інших видів економіко-правового забезпечення господарської діяльності ВАТ “Трест “Київміськбуд-2”, які однозначно неурегульовані у законодавчих і нормативно-правових актах України, або вирішення яких регламентується великою кількістю законодавчих актів; надати консультаційні послуги по зарахуванню в рахунок майбутніх платежів надмірно нарахованих ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” податків та зборів у бюджет і державні цільові фонди за період, на протязі якого законодавством України дозволено повернення надмірно сплачених податкових платежів; провести аудиторські роботи з перевірки правильності визначення прибутку у бухгалтерському обліку структурного підрозділу ВАТ “Трест “Київміськбуд-2”-Будівельного управління  № 11 за період з 01.01.2004р. по 30.06.2005р.

Відповідно до умов п.п 2.2.1 пункту 2.2, п.п 4.2 п. 4 Договору ВАТ “Трест Київміськбуд-2” сплачує позивачу 50% від суми надмірно нарахованих податків, зборів (внесків) і інших обов'язкових платежів до сплати у бюджет і державні цільові фонди, які будуть виявлені ТОВ “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит” і підлягатимуть зарахуванню в рахунок майбутніх або поточних платежів                  ВАТ “Трест Київміськбуд-2”.

Згідно п.п. 1.2, 1.4 пункту 1 Договору період виявлення надмірно нарахованих ВАТ “Трест Київміськбуд-2” податків, зборів (внесків) і інших обов'язкових платежів до сплати у бюджет і державні цільові фонди обмежувався періодом, протягом якого законодавством України дозволено повернення надмірно сплачених податкових і неподаткових платежів, та який протягом дії Договору складав 1 095 днів.

За правовою природою договір № 194/97 від 05.05.2005р. укладений між позивачем і відповідачем, є договором підряду.

Статтею 837 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

На виконання умов Договору позивач надав відповідачу послуги, передбачені п.п. 1.2-1.5 п. 1 Договору, що підтверджується Актом приймання-передавання аудиторських висновків незалежної Аудиторської фірми “Бізнесінформаудит” від 02.08.2005р. підписаного як зі сторони позивача так і зі сторони відповідача                                 (т. І, а.с. 122).

Разом з зазначеним актом відповідачу було передано також і Аудиторський висновок № 194/97/1 від 02.08.2005р. та Аудиторський висновок № 194/97/2 від 02.08.2005р.

Аудиторським висновком № 194/97/1 від 02.08.2005р. встановлено, що за період з 01.07.2002р. по 30.06.2005р. ВАТ “Трест Київміськбуд-2” надмірно нараховано та надмірно сплачено до державного бюджету і в державні цільові фонди податків та зборів (внесків) на суму 755 936,00 грн.

Згідно п.п. 4.3 п. 4 Договору за згодою Відкритого акціонерного товариства “Трест “Київміськбуд-2” Товариство з обмеженою відповідальністю “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит” реєструє у відповідній державній податковій інспекції уточнені декларації, розрахунки податків та зборів, з розшифровкою надмірно нарахованих і надмірно сплачених відповідачем податкових платежів.

На виконання п. 4.3 Договору ТОВ “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит” надіслало ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” лист № 194/97/4д від 03.08.2005р. з додатком проектів необхідних документів, для отримання згоди на реєстрацію у відповідних податкових органах уточненого розрахунку податкових зобов'язань у зв'язку з виявленою податковою переплатою.

Також, ТОВ “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит” надіслало ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” лист № 194/97/8 від 05.12.2005р., в якому позивач обґрунтував та вказав терміни давності, по закінченню яких переплати податків відповідача, що відображені в Аудиторському висновку № 194/97/1, не підлягають поверненню на поточний рахунок відповідача або зарахуванню в рахунок його поточних податкових платежів.

Листом № 1174 від 12.12.2005р. ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” повідомило, що не потребує такої інформації, а щодо аудиторського висновку № 194/97/1 від 02.08.2005р., то відповідач зазначив, що він як платник податку має право самостійно вирішувати питання про подання або неподання до ДПІ заяви про повернення сплачених податків або їх зарахування в рахунок поточних платежів  (т. І, а.с. 30).

В зазначеному листі відповідач не вказував, що має якісь претензії до позивача у зв'язку зі змістом Аудиторського висновку № 194/97/1, або не погоджується з розміром, встановлених переплат податків.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами виконання аудиторських робіт за період з 05.05.2005р. по 14.09.2006р. ТОВ “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит” підготувало, підписало та надіслало ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” на затвердження листом № 194/97/10 від 14.09.2006р. Акт                  № 194/97/9 приймання аудиторських робіт від 14.09.2006р., виконаних ТОВ “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит” за договором № 194/97 від 05.05.2005р. та Таблицю-розрахунок від 14.09.2006р. вартості аудиторських робіт за договором № 194/97 від 05.05.2005р.у сумі 375 962,00 грн.

Згідно підпункту 2.2.5 пункту 2.2 Договору ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” зобов'язалось протягом трьох днів з моменту отримання Акта № 194/97/9 від 14.09.2006р. затвердити його або надати мотивовану відмову від затвердження у формі двостороннього акта з вказівкою необхідних доробок та термінів їх виконання.

Якщо у цей термін ТОВ “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит” не отримає затверджений акт приймання виконаних робіт або мотивовану відмову від затвердження, аудиторські роботи за Договором вважатимуться прийнятими              ВАТ “Трест “Київміськбуд-2”.

Матеріалами справи встановлено, що у встановлений Договором триденний термін зауважень від ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” не надходило, а тому колегія суддів вважає, що Акт № 194/97/9 від 14.09.2006р. був оформлений у встановленому угодою порядку і набув сили документа, що підтверджує виконання аудиторських робіт ТОВ “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит”.

Оскільки згідно п. 4.4 Договору повний розрахунок за Договором повинен був здійснений у шестимісячний строк, на підставі Акту приймання виконаних робіт, за існуючою між сторонами домовленістю, ТОВ “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит” надіслало ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” лист № 194/97/15 від 08.12.2006р. та надало йому рахунок-фактуру № РФ 000124 від 08.12.2006р. для сплати авансового платежу у сумі 100 000,00 грн.

Відповідач не сплатив авансовий платіж у вказаний у рахунку-фактурі                  № РФ 000124 від 08.12.2006р. термін до 30.12.2006р., натомість пред'явив листом № 1633 від 08.12.2006р. - заперечення до Аудиторського висновку № 194/97/1 від 02.08.2005р.

Частиною 1 ст. 853 Цивільного кодексу України встановлено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Листом-інформування № 194/97/17 від 27.12.2006р. направленого на адресу відповідача ТОВ “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит”, ґрунтовно проаналізувало відхилення від достовірності податкового обліку відповідача, що зумовили надмірне нарахування податків і зборів (обов'язкових внесків) до бюджету та інших державних цільових фондів, з посиланням на висновки з цього питання державних органів законодавчої та виконавчої влади.

Висновком № 4288 спеціаліста-економіста, складеного 08.06.2007р. Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз (т. ІІ, а.с. 138-155) нормативно підтверджено висновки наданого на дослідження Аудиторського висновку № 194/97/1 ТОВ “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит” від 02.08.2005р. щодо віднесення до складу валових витрат ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” документально підтверджених витрат, а саме: на оплату опалення, водозабезпечення у період усунення недоліків, що виявлені власниками квартир житлових будинків до моменту прийняття цих будинків в експлуатацію; грошових коштів на оплату вартості послуг із відведення земельної ділянки, на якій знаходиться гуртожиток, належний на праві власності підприємству, переданий у власність на підставі цивільно-правової угоди шляхом викупу; грошових коштів, добровільно перерахованих (переданих) до Державного бюджету України, до бюджетів територіальних громад або до неприбуткових організацій; на оплату праці, передбачених умовами колективного договору; видів витрат, зазначених - у п. 6 Аудиторського висновку, пов'язаних з поліпшенням основних фондів - витрат на поточний, капітальний ремонт, реконструкцію, модернізацію, технічне переозброєння основних фондів у сумі, що не перевищує 10 відсотків підприємства станом на початок звітного року.

Також зазначеним висновком нормативно підтверджено правомірність незастосування приписів норм підпункту 8.4.3 пункту 8.4 статті 8 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” від 22.05.1997р. № 283/97-ВР, якими врегульовано правила податкового обліку продажу виробничих фондів групи 1, при визначенні фінансового результату від продажу належного ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” невиробничого фонду - гуртожитку.

Як зазначалося вище, відповідно до умов підпункту 2.2.1 пункту 2.2, підпунктів 4.2 та 4.4 пункту 4 Договору відповідач зобов'язується оплатити 50% від суми надмірно нарахованих ним податків, зборів (внесків) і інших обов'язкових платежів до сплати у бюджет і державні цільові фонди, які будуть виявлені позивачем і підлягатимуть зарахуванню в рахунок майбутніх або поточних платежів відповідача.

При цьому, повний розрахунок має здійснитись в шестимісячний строк після завершення робіт на підставі акту приймання виконаних робіт.

Акт приймання аудиторських робіт № 194/97/9, у якому зазначена вартість виконаних ТОВ “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит” аудиторських робіт у розмірі 375 962,00 грн., датований 14.09.2006р.

Таким чином, повний розрахунок ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” мало здійснити не пізніше 14.03.2007р.

Проте ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” належним чином не виконало свої зобов'язання за Договором, оскільки повний розрахунок за Договором і Актом приймання аудиторських робіт № 194/97/9 від 14.09.2006р. не здійснило, і на день розгляду заборгованість відповідача обліковується у розмірі 375 962,00 грн.

Відповідно до ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов’язання повинні виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог закону, одностороння відмова від виконання зобов’язання не допускається.

Посилання апелянта на те, що висновком № 3874/3875 Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 28.04.2007р. підтверджується те, що ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” не допущено переплат до бюджетів та державних цільових фондів, отже, висновок № 4288 не дає впевненості в тому, чи відповідає аудиторський висновок первинним документам відповідача, чи мали місце у фінансово-господарській діяльності відповідача ті факти, які відображені в аудиторському висновку позивача колегія суддів вважає безпідставним, оскільки ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” в листі № 470 від 02.04.2007р. (т. ІІ, а.с. 97-98) направленому Київському науково-дослідному інституту судових експертиз зазначило перелік питань, які не стосуються аудиторських висновків, а, отже, не стосуються предмету спору в даному судовому розгляді. Поставлені питання, а отже, і відповіді на них спеціаліста, є загальними питаннями та загальними відповідями щодо тлумачення норм податкового законодавства, тобто ці питання не пов’язані з предметом розгляду в даній справі, а саме, з Аудиторським висновком незалежної аудиторської фірми “Бізнесінформаудит” № 194/97/1 від 02.08.2005р.

Так висновком № 3874/3875 спеціаліста-економіста Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 28.04.2007р. встановлено, що “витрати на оплату комунальних послуг по збудованому об’єкту є непродуктивними і не включаються до складу валових витрат”, тобто, оскільки питання було поставлене як загальне, щодо тлумачення норм податкового права, без його зв’язку з конкретною фінансово-господарською операцією відповідача, то і відповідь на це питання є також загальною. Крім того про загальність такої відповіді свідчить і те, що Закон України “Про оподаткування прибутку підприємств” який встановлює порядок формування валових витрат, не містить такого поняття, як продуктивність чи непродуктивність витрат і їх зв’язок з валовими витратами платника податку на прибуток.

Що стосується конкретної фінансово-господарської операції та її відображення в податковому обліку відповідача, то в Аудиторському висновку щодо витрат, здійснених будівельною організацією на оплату комунальних послуг (в тому числі на оплату опалення, водозабезпечення) у період після прийняття замовником збудованих житлових будинків до моменту прийняття цих будинків в експлуатацію ЖЕК-ами, тобто в період усунення недоліків, що виявлені власниками квартир таких житлових будинків зазначено, що такі витрати є обов’язковими для забудовника, і вони безпосередньо пов’язані з господарською діяльністю відповідача.

Під час усунення недоліків, що виявлені власниками квартир вказаних житлових будинків, для забезпечення відповідних умов праці працівникам підприємства необхідне відповідне забезпечення водою, а в зимовий період ще і опалення, щоб не замерзла вода в трубах системи водозабезпечення житлових будинків.

Відповідно до ст. 884 Цивільного кодексу України підрядник гарантує можливість експлуатації об'єкта будівництва відповідно до договору протягом гарантійного строку.

В свою чергу, відповідно до абзацу 5 пункту 7 Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Державного комітету України з будівництва та архітектури від 16.02.2004 р. № 30, які встановлюють основні методичні засади формування собівартості будівельних, монтажних, пусконалагоджувальних та ремонтно-будівельних робіт під час спорудження, зокрема, нових об'єктів, до собівартості будівельно-монтажних робіт (до виробничих витрат будівельної організації, пов'язаних з виконанням будівельно-монтажних робіт), тобто до витрат, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності платника податку на прибуток, відносяться, зокрема, „витрати на виконання виправлень і гарантійних робіт, у тому числі витрати на гарантійний ремонт зданих замовнику об'єктів, протягом гарантійного строку, встановленого договором підряду, щодо виконання ремонту з дати підписання акта про прийняття об'єкта в експлуатацію”.

Таким чином, витрати на усунення недоліків, що виявлені власниками квартир вказаних житлових будинків, а також витрати, пов'язані із забезпеченнями відповідних умов праці працівникам підприємства (відповідне забезпечення водою, а в зимовий період ще і опалення) є обов'язковими витратами, які включаються до собівартості будівельно-монтажних робіт (до виробничих витрат будівельної організації, пов'язаних з виконанням будівельно-монтажних робіт), тобто до витрат, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності платника податку на прибуток.

Отже, вказані витрати відносяться до валових витрат відповідача.

Більше того вказаний висновок зроблений аудиторами після проведення документального дослідження фінансово-господарської діяльності відповідача та з посиланням на законодавчі і нормативно-правові акти України, які регулюють правила податкового обліку.

А відповідь спеціаліста по вказаному питанню щодо віднесення вказаних витрат до непродуктивних, а отже і не включення їх до складу валових витрат є помилковою відповіддю та такою, що не відповідає нормативно - правовому документу, на який посилається спеціаліст.

А саме, посилаючись на підпункт 1.5 пункту 1 вищевказаних Методичних рекомендацій спеціаліст в своєму Висновку зазначає, що витрати на виконання виправлень і гарантійних робіт, у тому числі витрати на гарантійний ремонт зданих замовнику об'єктів, протягом гарантійного строку, встановленого договором підряду, щодо виконання ремонту з дати підписання акта про прийняття об'єкта в експлуатацію, відносяться до непродуктивних витрат.

Хоча фактично цей підпункт 1.5 пункту 1 Методичних рекомендацій не містить такого визначення. У цьому пункті вказано, що „непродуктивні витрати - це витрати, що виникають через недосконалість організації виробництва, порушення технології тощо”. Інших слів та вказівок вказаний пункт не містить.

Тобто, висновок спеціаліста про те, що витрати на виконання виправлень і гарантійних робіт згідно підпункту 1.5 пункту 1 Методичних рекомендацій є непродуктивними витратами, не відповідає дійсності.

Згідно абзацу 5 пункту 7 вказаних Методичних рекомендацій до статті “Інші прямі витрати” включаються усі інші виробничі витрати, які не увійшли до попередніх статей і можуть бути віднесені безпосередньо до конкретного об'єкта витрат за прямою ознакою, зокрема: „витрати на виконання виправлень і гарантійних робіт, у тому числі витрати на гарантійний ремонт зданих замовнику об'єктів, протягом гарантійного строку, встановленого договором підряду, щодо виконання ремонту з дати підписання акта про прийняття об'єкта в експлуатацію”.

Тобто, відповідь спеціаліста не ґрунтується на конкретних первинних документах і є не пов'язаною із формуванням валових витрат платника податку на прибуток.

Крім того, в висновку спеціаліста по першому питанню (стор. 25 Висновку) зазначено, що „включення до складу валових витрат платника податку на прибуток будівельної організації - підрядника витрат на оплату комунальних послуг по побудованому об'єкту у період після прийняття замовником, тобто у період усунення недоліків, виявлених власниками квартир, нормативно не підтверджується".

Але, в Аудиторському висновку зазначено інші дані на підставі яких зроблено висновок про наявність валових витрат. А саме, в Аудиторському висновку зазначено, що витрати, здійснені будівельною організацією на оплату комунальних послуг (в тому числі на оплату опалення, водозабезпечення) у період після прийняття замовником збудованих житлових будинків до моменту прийняття цих будинків в експлуатацію ЖЕК-ами, тобто в період усунення недоліків, що виявлені власниками квартир таких житлових будинків є обов'язковими для забудовника, і вони безпосередньо пов'язані з господарською діяльністю відповідача.

Тобто, висновок спеціаліста стосується не тих самих витрат про які йде мова в Аудиторському висновку.

У висновку спеціаліста щодо другого питання зазначено, що „включення до складу валових витрат платника податку на прибуток витрат на оплату робіт по відведенню земельної ділянки, яка знаходиться під невиробничим основним фондом -гуртожитком, нормативно не підтверджується”.

Вказаний висновок є загальним для всіх невиробничих фондів і не має відношення до конкретної фінансово-господарської операції, яка описана в аудиторському висновку.

При цьому цей висновок ґрунтується на тому, що відповідач ніби то здійснював оформлення земельної ділянки в постійне користування, хоча не міг цього робити, і у зв'язку з цим всі витрати на оформлення земельної ділянки не відносяться до складу валових витрат. Але всі ці висновки є припущеннями, які не мають економічної логіки.

Фактично оформлення земельної ділянки, на якій знаходиться гуртожиток, здійснювалося з метою продажу цього гуртожитку, що не заперечується ні відповідачем ні спеціалістом, і цей гуртожиток було продано.

Тобто, оплата вартості послуг ТОВ „Земля-Майно” з відведення земельної ділянки під гуртожитком здійснювалася підприємством для того, щоб воно могло продовжувати використання земельної ділянки в господарській діяльності, в тому числі і з метою продажу нерухомого майна, що знаходиться на такій земельній ділянці.

Крім того, обов'язковість отримання таких послуг та оплата їх вартості передбачена статтею 123 Земельного кодексу України.

Тобто, отримання послуг сторонніх організацій з відведення земельної ділянки та їх оплата є обов'язковою умовою постійного користування земельними ділянками юридичними особами, в тому числі в разі продажу нерухомого майна, що знаходиться на такій земельній ділянці. Отже, такі послуги безпосередньо пов'язані з господарською діяльністю, оскільки земельна ділянка, щодо якої розробляється проект відведення, використовується підприємством для господарської діяльності. А продаж нерухомості з метою отримання доходу, є одним із видів господарської діяльності.

Таким чином, відповідь спеціаліста про те, що до складу валових витрат платника податку на прибуток не відносяться витрати на оплату робіт по відведенню земельної ділянки, яка знаходиться під невиробничим основним фондом - гуртожитком, є такою, що не стосується суті справи.

Оскільки витрати на оплату послуг з відведення земельної ділянки пов'язані з господарською діяльністю відповідача в зв'язку з тим, що відведення такої земельної ділянки здійснюється з метою продажу самим відповідачем гуртожитку, що знаходиться на цій земельній ділянці і належить на праві власності відповідачу, то їх сума включається до складу валових витрат.

Що стосується третього питання, то спеціалістом встановлено - “щодо правомірності невіднесення до складу валових витрат добровільних перерахувань дитячому будинку „Малятко” та Управлінню охорони пам'яток історії і культури КМДА, то такі витрати також не підлягають включенню до складу валових витрат, оскільки перерахування коштів здійснювалося не на рахунок дитячого будинку „Малятко”, а на рахунок АТ „ХК „Київміськбуд”, за відсутності у відповідача свідоцтва отримувача коштів про включення його до Реєстру неприбуткових організацій та установ, у відповідача не має права вважати отримувача коштів неприбутковою організацією та включати суму такого платежу до складу своїх валових витрат”.

Проте, зазначене не відповідає дійсності, оскільки всі документи, які підтверджують неприбутковість отримувачів благодійних внесків є в наявності у відповідача, про що свідчить Аудиторський висновок та Акт приймання - передавання аудиторських висновків від 02.08.2005р., а отже суми перераховані таким неприбутковим організаціям включаються до складу валових витрат.

По четвертому питанню відповідач зазначав, що відповідно до висновку спеціаліста № 3874/3875 від 28.04.2007 р. він правильно застосував правила підпункту 8.4.3 пункту 8.4 статті 8 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, а не правила абзацу 10 підпункту 8.1.4 пункту 8.1 статті 8 цього Закону, оскільки відповідач не експлуатував гуртожитки, не отримував доходів від їх використання, не нараховував на них амортизацію.

Тобто, відповідач підтверджує, що він не використовував гуртожитки для господарської діяльності, не отримував від них доходів і ці гуртожитки для відповідача є невиробничими основними фондами.

В висновку спеціаліста на сторінці 13 зазначається, що гуртожиток є виробничим основним фондом і по ньому нараховувалася амортизація в податковому обліку відповідача. Але фактично при проведенні аудиторських робіт для аналізу відповідачем були надані бухгалтерські документи, за якими підтверджується, що амортизація гуртожитку в податковому обліку не нараховувалася, що також підтверджує і Акт від 02.08.2005 р.

А так як належний підприємству на підставі свідоцтва про право власності від 16.09.1998р. № 558-о/ЖБ Гуртожиток відноситься до невиробничих фондів, то до продажу невиробничих фондів групи 1 правомірно застосовувати правило податкового обліку продажу невиробничих фондів групи 1, встановлене абзацом 10 підпункту 8.1.4 пункту 8.1 статті 8 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, згідно з яким „до валових доходів платника податку у разі продажу невиробничих фондів включаються доходи, отримані (нараховані) від продажу, а до валових витрат - сума витрат, пов'язаних із придбанням (виготовленням) таких невиробничих фондів (без врахування зносу) та їх поліпшенням”.

Таким чином відповідач і сам підтверджує те, що гуртожиток є невиробничим основним фондом для нього, але при цьому вказує на застосування підпункту 8.4.3 пункту 8.4 статті 8 вищевказаного Закону при продажу цього гуртожитку, хоча вказаний пункт застосовується виключно до виробничих основних фондів.

У висновку спеціаліста на сторінці 25 по п'ятому питанню зазначено, що до складу валових витрат платника податку на прибуток не відносяться витрати на виплату премій, допомог за умови, що такі виплати не передбачені колективним договором.

Колегія суддів погоджується із даним твердженням, оскільки дійсно, якщо витрати на оплату праці не передбачені колективним договором, то вони не включаються до складу валових витрат. Це твердження є загальновідомим і прямо встановленим законодавством, яке не потребує окремого дослідження.

Що стосується фактичної наявності Колективного договору, то спеціаліст в своєму Висновку на сторінці 15 посилається на колективний договір від                        1998 - 1999 р., хоча при проведенні аудиту відповідачем було представлено Колективний договір та Положення про оплату праці відповідача від 03.05.2001 р., про що свідчить Аудиторський висновок та Акт приймання від 02.08.2005 р.

Отже, фактично виплати працівникам підприємства разових премій та різних заохочень передбачені колективним договором, який є в наявності у відповідача.

Доказів відсутності у відповідача Колективного договору та Положення про оплату праці від 03.05.2001 р., що зазначені в пункті 5 Аудиторського висновку, відповідачем не надано.

Тобто, відповідач звернувся за експертним висновком не з метою доказування відсутності у відповідача Колективного договору та Положення про оплату праці, а з метою одержання загальновідомої інформації.

Що стосується шостого та сьомого питання, то висновок аудиторів про те, що відповідач має право протягом звітного періоду віднести до валових витрат будь-які витрати, пов’язані з поліпшенням основних фондів, що підлягають амортизації, у сумі, що не перевищує 10 <у 2002 році - 5> відсотків сукупної балансової вартості всіх груп основних фондів станом на початок такого звітного періоду, а до витрат, пов’язаних з поліпшенням основних фондів станом на початок такого звітного періоду, а до витрат, пов’язаних з поліпшенням основних фондів, відносяться: поточний і капітальний ремонт, реконструкція, модернізація, технічне переозброєння та інші види основних фондів зроблений на підставі дослідження фінансово-господарської діяльності відповідача та його первинних документів, а також підтверджується нормативно-правовими актами та первинними документами, на які є посилання в аудиторському висновку.

На противагу цьому питання, що поставлене на експертизу та відповідь на нього є загальними, які не мають відношення до конкретних господарських операцій, які описані в аудиторському висновку.

В пункті 6 Аудиторського висновку зазначено, що “до переліку витрат, які відносяться до валових витрат платника податку на прибуток і пов’язані з поліпшенням основних фондів, у сумі, що не перевищує десяти відсотків сукупної балансової вартості груп основних фондів на початок звітного року, відносяться будь-які витрати, пов’язані з проведенням поточного і капітального ремонту, реконструкцію, модернізацію, технічним переозброєнням та іншими видами поліпшення основних фондів”.

Що стосується терміну „придбання основних фондів”, про які зазначає відповідач, то в Аудиторському висновку зазначається не про придбання основних фондів, а про придбання товарно-матеріальних цінностей для здійснення різних видів поліпшень основних фондів.

У висновку Спеціаліста по питанню сьомому щодо поліпшень основних фондів платника податку на прибуток досліджується питання придбання основних фондів, а не їх поліпшення, про які йде мова в Аудиторському висновку.

Отже, висновки спеціаліста по шостому та сьомому питанню на сторінці 26 не пов'язані та не стосуються висновку, що зроблений в пункті 6 Аудиторського висновку.

Що стосується восьмого висновку спеціаліста на сторінці 26, то визначення переплати чи недоплати до бюджету податку на прибуток є загальновідомою та доступною всім інформацією, яка не потребує окремого економічного та експертного дослідження в КНДІСЕ.

Крім того, у Висновку спеціаліста зазначено, що переплатою в бюджет - „є надміру або помилково сплачені в бюджет суми платежу податку”. Проте, не розкрито, поняття надміру або помилково сплачених сум до бюджет, які, в свою чергу можуть бути помилково сплачені внаслідок невірного визначення бази оподаткування, про що і зазначено в Аудиторському висновку.

Таким чином, доводи відповідача не мають відношення до висновків, що викладені в Аудиторському висновку, а відповіді спеціаліста КНДІСЕ на питання, які поставлені в листі відповідача від 02.04.2007 р. № 470, не можуть підтверджувати чи спростовувати правильність та відповідність чинному законодавству Аудиторського висновку, так як зазначені питання відповідача не мають прямого відношення до господарських операцій відповідача, про які зазначено в Аудиторському висновку.

Також відповіді на загальні питання, що поставлені в листі відповідача, дають такі самі загальні відповіді, які не стосуються відображення в податковому обліку відповідача господарських операцій, підтверджених первинними документами та регістрами бухгалтерського обліку.

Отже, питання, поставлені відповідачем на експертизу в його листі від 02.04.2007 р. № 470, та висновки відповідача на підставі відповідей спеціаліста на такі питання, є загальновідомими питаннями порядку оподаткування податком на прибуток та не мають ніякого відношення до Аудиторського висновку.

Таким чином, висновок спеціаліста не є відповідно до Господарського процесуального кодексу України доказом невідповідності Аудиторського висновку чинному законодавству України.

Що стосується нормативного підтвердження кожного конкретного висновку, який викладений в Аудиторському висновку від 02.08.2005 р. № 194/97/1, то таким підтвердженням є зазначений вище Висновок спеціаліста - економіста № 4288 Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 08.06.2007р. з питання відповідності чинному законодавству України висновків, зроблених в пунктах 1...6 Аудиторського висновку незалежної Аудиторської фірми „Бізнесінформаудит” від 02.08.2005 р. № 194/97/1.

У вказаному Висновку спеціаліста - економіста зроблено висновки по кожному конкретному пункту Аудиторського висновку, який і є предметом спору в даному судовому засіданні, про його відповідність чинному законодавству України.

А саме, спеціалістом Київського НДІ судових експертиз МЮ України встановлено, що всі висновки, що зроблені у пунктах 1...6 Аудиторського висновку незалежної аудиторської фірми „Бізнесінформаудит” від 02.08.2005 р. № 194/97/1, відповідають чинному законодавству України.

Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Враховуючи те, що наявні у справі матеріали свідчать про доведеність та обґрунтованість позовних вимог ТОВ “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит”, а ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” в порушення норм ст. 33 Господарського процесуального кодексу України не надало належних доказів в обґрунтування своїх заперечень, колегія суддів погоджується з доводами місцевого господарського суду та вважає, що ним правомірно визнано обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги ТОВ “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит” щодо стягнення з ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” 375 962,00 грн. заборгованості.

Посилання апелянта на інші порушення місцевим господарським судом норм матеріального права спростовуються матеріалами справи і не можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, у відповідності до вимог ст. 104 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідач 11.06.2007р. звернувся до Господарського суду м. Києва з клопотанням № 865 (т. ІІ, а.с. 161) про призначення судової бухгалтерської експертизи. З аналогічним клопотанням (№ 1126 від 14.08.2007р.) відповідач звертався до Київського апеляційного господарського суду (т. ІІ, а.с. 179), в якому з урахуванням уточнення, викладеного в листі № 1776 від 08.10.2007р. міститься вимога про призначення судової бухгалтерської експертизи, на вирішення якої поставлено питання: “Чи мають місце надмірно нараховані та надмірно сплачені Відкритим акціонерним товариством “Трест “Київміськбуд – 2” до бюджету обов’язкові податкові платежі у сумі 755 936 грн., зазначені в аудиторському висновку Товариства з обмеженою відповідальністю “Аудиторська фірма “Бізнесінформаудит” від 02.08.2005р. № 194/97/1”.

Судом першої інстанції та Київським апеляційним господарським судом вказані клопотання залишені без задоволення, виходячи з наступного:

Відповідно до ст. 853 Цивільного кодексу замовник зобов’язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові, якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Аудиторські висновки № 194/97/1 і 194/97/2 від 02.08.2005р. відповідач прийняв за актом прийому-передачі від 02.08.2005р. (т. І, а.с. 122) із зазначенням, що сторони склали акт на предмет фіксування моменту передавання виконавцем конфіденційної інформації замовнику для її подальшого використання у фінансово-господарській діяльності замовника. Вперше зауваження до аудиторського висновку № 194/97/1 відповідач направив позивачеві 09.10.2007р. за № 1633         (т. І, а.с. 31), тобто через 17 місяців.

Стаття 863 Цивільного кодексу встановлює, що до вимог щодо неналежної якості роботи, виконаної за договором підряду, застосовується позовна давність в один рік.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду м. Києва по справі № 31/171 від 14.06.2007р. відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Залишити без задоволення апеляційну скаргу Відкритого акціонерноготовариства “Трест “Київміськбуд-2” на рішення Господарського суду м. Києва у справі № 31/171 від 14.06.2007р.

2. Залишити без змін рішення Господарського суду м. Києва у справі                  № 31/171 від 14.06.2007р.

3. Повернути до Господарського суду м. Києва матеріали справи № 31/171.

Головуючий суддя

Судді

12.10.07 (відправлено)