ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ                РІШЕННЯ
"11" вересня 2007 р.                                                                         Справа №  16/3133
Господарський суд Черкаської області в складі судді Спаських Н.М.,  при секретарі судового засідання Волна С.В. , за участю представників сторін:
позивача –Гусаченко Н.Т. - директор; Шевчик І.Я. - за довіреністю;
відповідача –Барабоха О.В.  –за довіреністю;
треті особи: Нагаєв В.О. - особисто, решта - не з"явилися;
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Захист рослин" до Черкаської міської ради  про визнання недійсним рішення про результати торгів та про зобов'язання відповідача вчинити певні дії
Заявлено позов про визнання недійсним рішення Черкаської міської ради, оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 37 від 18.05.2007 року про результати торгів, які відбулися 26.04.2007 року та спонукати Черкаську міську раду здійснити оцінку тендерних пропозицій учасників торгів 26.04.2007 року та повторно визначити переможця торгів.
Заявою про уточнення позовних вимог (а.с.176) позивач вимоги уточнив та просить суд визнати недійсними  результати відкритих торгів від 26.04.2007 року  щодо закупівлі послуг по догляду за озеленювальними та декоративними насадженнями, оголошених Черкаською міською радою та визнати недійсним рішення єдиного тендерного комітету виконкому Черкаської міської ради, оформлене протоколом засідання тендерного комітету щодо порівняння, оцінки тендерних пропозицій та вибору переможця на закупівлю послуг по догляду за озеленювальними та декоративними насадженнями № 37 від 18.05.2007 року про результати торгів, які відбулися 26.04.2007 року.
В судовому засіданні представники позивача свої уточнені позовні вимоги підтримали та просять їх задовольнити.
Представник відповідача проти  позову заперечив з мотивів, що торги проведені у відповідності до чинного законодавства та просить у задоволенні позову відмовити. В подальшому протягом строку підготовки повного тексту рішення відповідачем через канцелярію суду подано заяву про визнання вимог позивача.
Третя особа ПП Нагаєв В.О. просить відмовити позивачу у задоволенні позову з мотивів, що процедура закупівлі проведена у встановленому порядку.
Тендерна палата України дані вимоги суду проігнорувала, висновку не надала. Справа розглядається за наявними документами.
Заслухавши доводи та пояснення представників сторін та третьої особи, дослідивши наявні й справі документи, суд вважає, що позов підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного:
У відповідності до Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 22.02.2000 року № 1490 ( далі Закон про закупівлю) в редакції до внесення змін, що набрали чинності 01.09.2007 року,  він застосовується до всіх закупівель товарів, робіт і послуг, що повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість предмета закупівлі для товару (товарів), послуги (послуг) становить або перевищує 20 тисяч гривень, а для робіт - 50 тисяч гривень і поширюється на підприємства - державні, казенні, комунальні підприємства та господарські товариства, в яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, їх дочірні підприємства, а також підприємства, господарські товариства, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків належить державним, казенним, комунальним підприємствам та господарським товариствам, в яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
З матеріалів справи вбачається, що в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 15(86) від 09.04.2007 року було опубліковано оголошення № 15077007 замовника торгів-відповідача по справі (Черкаська міська рада) на закупівлю послуг з догляду за озеленювальними та декоративними насадженнями за процедурою - відкриті торги зі зменшенням ціни. Строк розкриття тендерних пропозицій встановлено 26.04.2007 року о 14:30 год. ( а.с. 98).
Аналогічне оголошення було розміщено у Віснику державних закупівель № 15/287) за квітень 2007 року ( а.с. 99).
З протоколу засідання тендерного комітету № 37 від 18.05.2007 року (а.с. 89) вбачається, що на тендер подано пропозиції чотирьох учасників -- позивача та третіх  осіб по справі -- КП ВЖ  РЕУ-3, СПД Нагаєв В.О. та СПД Гусаченко В.В.
З протоколу розкриття тендерних (цінових) пропозицій № 35 від 26.04.2007 року (а.с. 103) вбачається, що лише позивачем та третьою особою Гусаченко В.В. було подано всі документи, відповідно до вимог та переліку, викладених у тендерній документації. Решта учасників деяких документів не подала. Зокрема, стосовно СПД Нагаєва В.О. було вказано, що замість витребуваних документів ним подані інші документи (замість виписки з ЄДР подано копію свідоцтва про державну реєстрацію СПД, замість копії дозволу на роботи  в зоні електромереж подано дозвіл на початок робіт підвищеної небезпеки, не вказано прізвищ осіб, які мають прав підписувати юридичні документи та діяти від імені учасника).
Відносно КП "ВЖ РЕУ3" вказано, що цим учасником не було подано виписки з Єдиного реєстру, не надано довідки про середньорічні обсяги надання аналогічних послуг за 2006 рік та перелік основних замовників, для яких вони виконані, не надано копії дозволу на роботи в зоні електромереж.
За результатами торгів, переможцем торгів визнано третю особу по справі --- СПД Нагаєва В.О., з яким було укладено договір № 239 від 05.06.2007 року ( а.с.129), що і призвело до виникнення спору з боку позивача по справі, який вважає, що Нагаєву В.О. незаконно було надано переваги при оцінці його тендерних пропозицій.
У відповідності до ст. 28 Закону про закупівлі, судом може бути прийнято рішення про відміну торгів.
Суд вважає, що за своїм змістом позовні вимоги позивача відповідають змісту вимоги про відміну торгів, оскільки за результатом їх розгляду суд повинен оцінити відповідність проведених торгів вимогам чинного законодавства та прийняти рішення про законність чи незаконність проведеної процедури торгів.
У відповідності до ст. 43 ГПК України, суд зобов'язаний проводити повний і об'єктивний розгляд в судовому процесі всіх обставин справ в їх сукупності, керуючись законом.
Вимоги позивача обґрунтовані тим, що при оцінці та порівнянні тендерних пропозицій, перевірці правильності їх оформлення та відповідності умовам тендерної документації, відповідач порушив порядок проведення процедури закупівлі, які впливають на об'єктивність визначення переможця процедури закупівлі, надав перевагу тому учаснику торгів, який не виконав всіх вимог Тендерної документації, не є спеціалізованим підприємством зеленого господарства, займається іншими видами діяльності, ніж той, що пропонувався по торгах,  що спричинило дискримінацію позивача, як учасника закупівлі.                               З приводу доводів позивача про порушення при проведення процедури визначення переможця судом встановлено наступне:
За змістом тендерної документації, тендерна пропозиція є сукупністю всіх оформлених учасником документів згідно тендерної документації. Цінова пропозиція є лише обов'язковою складовою тендерної пропозиція ( п. 4.2. Тендерної пропозиції).
У відповідності до п. 4.1. тендерної документації ( а.с. 11), при поданні учасником неповної інформації, що потребує тендерна документація, тендерна пропозиція учасника буде відхилена. У відповідності до п. 7.2. учасник несе відповідальність за отримання всіх дозволів та ліцензій самостійно.
У відповідності до п. 8.2. учасник повинен надати документи, які запевнять замовника у тому, що учасник виконував аналогічні договори, здійснює підприємницькі діяльність згідно засновницьких документів.
У відповідності до п. 17.4. Тендерної документації -- якщо пропозиція не відповідає вимогам, вона відхиляється замовником і  не може згодом приводитися у відповідність шляхом коригування чи зміни або анулювання невідповідних відхилень або застережень.
У відповідності до п. 21.1. Тендерної документації замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо вона не відповідає вимогам тендерної документації.
У відповідності до п. 22.1. Тендерної документації Замовник акцептує тендерну позицію .... яка була визнана найкращою при оцінці та порівнянні пропозицій.
У відповідності до ст. 2-1 Закону про закупівлі --- державні закупівлі здійснюються на основі таких принципів: максимальна економія та ефективність; добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях державних закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання проявам корупції; сприяння захисту інтересів вітчизняного виробника, зокрема сільськогосподарського товаровиробника, при організації та здійсненні закупівель; вільного доступу, відкритості та доступності інформації з питань закупівель, у тому числі для громадян України та громадських організацій.
У відповідності до методики оцінки тендерних пропозицій з Тендерної документації ( а.с. 23), оцінка тендерних пропозицій здійснюється за критеріями ціна (питома вага критерію -- 99%) та умови і порядок розрахунків ( питома вага критерію - 1%).
Згідно специфікації до Тендерної документації на торги виставлялися лот № 1- надання послуг по догляду за озеленювальними та декоративними насадженнями по Соснівському району м. Черкаси  та лот № 2- надання послуг по Придніпровському району м. Черкаси ( а.с. 18).
В матеріалах справи мається копія заявки Управління ЖКГ виконкому Черкаської міської ради від 10.11.2006 року  (а.с.53-57) з якої вбачається, що для надання послуг по знесенню та обрізці дерев управління ЖКГ визначило перелік необхідних умов -- серед яких наявність спецтехніки (локтєва вишка), наявність витробничо-технічної бази на території міста, допуск до роботи  зоні електромереж.
Кваліфікаційними вимогами (а.с. 20) визначено, що серед інших вимог учасники повинні надати в тендерній пропозиції оригінал виписки з Єдиного реєстру юридичних осіб,  копію дозволу (допуску) на роботи в зоні електромереж та вказати прізвища осіб, уповноважених діяти від імені Учасника з правом підписання юридичних документів. В розділі Технічний потенціал учасника вказано, що учаснику в першу чергу необхідно мати спецтехніку (локтєві вишки), техніку для вивезення гілля, колод, тощо.
Листом ( а.с. 116)  Нагаєв В.О. повідомив тендерний комітет про те, що він має лише таку техніку -- ЗІЛ, ГАЗ, Кран на базі ЗІЛ.  Обов"язково необхідна за тендерною документацією спецтехніка (локтєва вишка), за цим переліком у Нагаєва В.О. -- відсутня.
З протоколу № 37 від 18.05.2007 року засідання тендерного комітету ( а.с. 89) та з протоколу розкриття тендерних пропозицій ( а.с. 103) вбачається, що треті особи по справі - Нагаєв В.О. та КП "ВЖ РЕУ3" подали не всі документи згідно вимог тендерної документації.
Зокрема Нагаєв В.О. не подав виписку з Єдиного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців, не надав копію дозволу (допуску) на роботи в зоні електромереж та не зазначив прізвища осіб, уповноважених діяти від його імені з правом укладення договорів.
Стосовно позивача та четвертого учасника торгів вказано, що всі документи ними подані в повному об'ємі, зауважень немає.
Всупереч положенням Тендерної документації ( п. 17, 21) про заборону заміни одних даних іншими у поданій тендерній пропозиції, про неможливість подальшого приведення у відповідність пропозиції учасника (шляхом коригування, зміни, анулювання невідповідних відхилень), якщо вона не відповідає вимогам          тендерної документації ------- тендерний комітет відповідача прямо в  протоколі розкриття тендерних пропозицій ( а.с. 103) вказує на те, які документи приймаються у Нагаєва В.О. замість неподаних ним документів, в т.ч. і стосовно обов'язкового допуску на роботи в зоні електромереж.
Постановою КМ України від 15.10.2003 року № 1631 було затверджено порядок видачі дозволів Державним комітетом з нагляду за охороною праці та його територіальними органами. Додатком 1 до постанови перелічено роботи з підвищеної небезпеки, серед яких п. 2 -- роботи в охоронюваних зонах ліній електропередачі, а п. 82 - лісосічні роботи, трелювання, транспортування та сплав лісу.
Матеріалами справи підтверджується, що Нагаєв В.О. отримав лише дозвіл на початок виконання роботи підвищеної небезпеки ( а.с. 122) - на управління тракторами; виконання лісосічних робіт; трелювання лісу з правом експлуатації трактору ЮМЗ-6.
На вимогу суду надати пояснення чи  вказані у Додатку № 1 до Постанови КМУ від 15.10.2003 року № 1631 дозволи на різні види робіт підвищеної небезпеки є взаємозамінними, Територіальне управління Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду по Черкаській області надало пояснення ( а.с. 3 том 2) про те, що дозвіл на виконання лісосічних робіт не дає права виконувати роботи в охоронюваних зонах ліній електропередач.
Таким чином суд констатує факт, що Нагаєвим В.О. не було надано в тендерній пропозиції обов'язковий документ - дозвіл (допуск) на роботи в зоні електромереж, який не можна заміняти дозволом на управління тракторами та на виконання лісосічних робіт, трелювання лісу.
Тендерний комітет в порушення своїх же вимог у Тендерній документації, протиправно здійснив заміну одного документу іншим, хоча зобов'язаний був не приймати пропозицію Нагаєва В.О. до розгляду, які і пропозицію КП ВЖ РЕУ3.
Довідка Черкаського міського РЕМ ( а.с. 11 том 2) про те, що для роботи в зоні електромереж, підприємства повинні отримувати наряди-допуски або дозволи (тобто за потребою) не змінює висновку суду про те, що дозвіл (допуск) на роботи в зоні електромереж є обов'язковим документом для всіх учасників згідно Тендерної документації ( оскільки це вимога Тендерної документації) і його відсутність є безумовною підставою для відхилення пропозиції учасника.
Листування відповідача у липні 2007 року ( а.с. 50-51) з Територіальним управління Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду по Черкаській області для з'ясування питання про те, які допуски слід мати для надання послуг по догляду за озеленювальними та декоративними насадженнями, при тому що торги відбулися у квітні 2007 року, а переможця визначено у травні --  суд розцінює як намагання відповідача внести корективи в умови та обставини проведеної закупівлі та виправити допущені недоліки, що є неприпустимим.
У відповідності до ст. 15 Закону Про закупівлі, замовник може вимагати від учасників надання ними підтвердженої документально інформації про відповідність кваліфікаційним вимогам. Такими вимогами можуть бути, зокрема ---- провадження учасниками господарської діяльності відповідно до положень їх статутів.
Згідно тендерної документації Учасник повинен був надати виписку з Єдиного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. Дана довідка ( а.с. 114), яка була видана 25.04.2007 року , містить в собі перелік видів діяльності, які здійснює Нагаєв В.О. –код 20.10.0 -- лісопильне та стругальне виробництво: просочування деревини; надання послуг у лісовому господарстві та діяльність автомобільного вантажного транспорту.
Пункт 3.3. кваліфікаційних послуг до Тендерної документації ( а.с. 82) містить вимогу про те, що Учасник повинен надати довідку про обсяги надання аналогічних послуг ( по догляду за озеленювальними та декоративними насадженнями).
У відповідності до Національного класифікатора України - Класифікації видів економічної діяльності ( наказ Держспоживстандарту України від 26 грудня 2005 р. N 375) до коду 20.10.0 відноситься Лісопильне та стругальне виробництво; просочування деревини. Цей підклас включає:
- лісопильне та стругальне виробництво, інші види механічного оброблення деревини
- виробництво дерев'яних залізничних шпал
- виробництво дерев'яних покриттів для підлоги та паркету, незібраних
- виробництво борошна та вовни з деревини
- отримання стружки, тріски та тирси
- просочування та хімічне оброблення деревини консервантами чи іншими хімікатами
Цей підклас не включає:
- лісозаготівлі, виробництво ділової деревини (див. 02.01.1)
- виробництво гонту, дранки з деревини (див. 20.30)
Послуги, закупівля яких була проведена відповідачем, найбільш підходять під код 01.41.0 з Класифікатора -- надання послуг у рослинництві; облаштування ландшафту , оскільки  цей підклас включає:
- облаштування, догляд і переоблаштування ландшафту, включаючи закладення та утримання парків і садів, кладовищ тощо,  зелених насаджень уздовж автошляхів, залізниць, берегів, портів та інших шляхів сполучення, зелених насаджень біля промислових та торгівельних споруд, а також садів на дахах, фасадної зелені, зимових садів тощо, зелених насаджень спортивних майданчиків, ігрових майданчиків, галявин для сонячних ванн, майданчиків для гри в гольф тощо.
З реєстраційних документів СПД, наявних у справі вбачається, що Нагаєв В.О. цими послугами не займався і відповідно не міг надати тендерному комітету довідку про надання аналогічних послуг, оскільки це  суперечить предмету його господарської діяльності.
Доводи представників відповідача про те, що позивач сам не надав деяких документів, що вимагалися згідно тендерної документації спростовуються протоколом розкриття тендерних пропозицій ( а.с. 103) , де вказано, що позивач подав всі документи, зауважень до нього нема.
За таких обставин, суд вважає, що при проведенні закупівлі відповідачем по справі було грубо порушено умови складеної ним Тендерної документації, допущено до процедури закупівлі та визначено переможцем учасника, пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації (не надав необхідних документів про допуск до виконання робіт, не володіє спецтехнікою, не займався згідно реєстраційних документів роботами, які є аналогічними до послуг по  догляду за озеленювальними та декоративними насадженнями). По Нагаєву В.О.  відповідач протиправно замінив одні документи (які витребовувалися) на інші, які не передбачені тендерною документацією та намагався виправдати такі свої дії отриманням від компетентних органів довідок про перелік необхідних дозволів на виконання робіт вже після  проведення закупівлі.
Позовні вимоги позивача відповідають встановленому способу захисту права, є правомірними, доведеними зібраними по справі доказами, а тому підлягають до повного задоволення.  За наслідками визнання недійсним результатів відкритих торгів та рішення єдиного тендерного комітету, яке оформлено протоколом щодо порівняння, оцінки тендерних пропозицій та вибору переможця торги фактично є відміненими, що відповідає ст.. 28 Закону про закупівлі.
Суд вважає, що  вимога позивача про визнання недійсним рішення єдиного тендерного комітету, оформленого протоколом № 37 від 18.05.2007 року за своїм змістом охоплює вимогу про визнання недійсними результатів відкритих торгів від 26.04.2007 року, а тому позов слід задовольнити лише по другій вимозі.
На підставі ст. 49 ГПК України з відповідача на користь позивача слід стягнути 85,00 грн. сплаченого державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
Керуючись ст. 49, 82-86 ГПК України, суд
1.          Позов задовольнити частково.
2.          Визнати недійсним рішення єдиного тендерного комітету Черкаської міської ради, оформлене протоколом засідання тендерного комітету щодо порівняння, оцінки тендерних пропозицій та вибору переможця на закупівлю послуг по догляду за озеленювальними та декоративними насадженнями № 37 від 18.05.2007 року про результати відкритих торгів, які відбулися  26.04.2007 року.
3.          В решті вимог у позові відмовити.
4.          Стягнути з Черкаської міської ради, ідентифікаційний код 25212542, м. Черкаси, вул. Б. Вишневецького. 36 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Захист рослин” , ідентифікаційний код 14200843, м. Черкаси, бул. Шевченка, 180 –85,00 грн. на відшкодування сплаченого державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
Рішення може бути оскаржено до Київського міжобласного апеляційного господарського суду протягом 10 днів.

Суддя                                                                                                     Спаських Н.М.