ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2007 р.
№ 21/649

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П.–головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Поінт Ком", м. Київ (далі –ТОВ "Поінт Ком") та

товариства з обмеженою відповідальністю "Євроінформ", м. Дніпропетровськ (далі –ТОВ "Євроінформ")

на постанову  Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2007

зі справи № 21/649

за позовом  ТОВ "Поінт Ком"

до ТОВ "Євроінформ"

про захист авторського права, заборону дій, що порушують авторське право, стягнення грошової компенсації та відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Судове засідання проведено за участю представників:

ТОВ "Поінт Ком" – Семеній Ю.М.,

ТОВ "Євроінформ" –Бистрункіної А.Р.

За результатами розгляду касаційних скарг Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Поінт Ком" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Євроінформ" про захист авторського права, заборону вчинення дій, що порушують авторське право, стягнення компенсації та відшкодування моральної (немайнової) шкоди в зв’язку з порушенням авторських прав.

Рішенням названого господарського суду від 14.03.2007 (суддя         Шевченко Е.О.) позов задоволено частково:

- ТОВ "Євроінформ" заборонено здійснювати відтворення, розповсюдження, переробку та сповіщення музичного твору "Never Let You Go" у виконанні Діми Білана у формі рингтону, реалтону, а також здійснювати відтворення, розповсюдження, переробку та сповіщення зазначеного музичного твору, зафіксованого у фонограмі, протягом строку дії виключних авторських та суміжних прав ТОВ "Поінт Ком" на використання відповідних об’єктів авторського та суміжних прав, тобто до 29.05.2007;

- з  ТОВ "Євроінформ" стягнуто:

на користь ТОВ "Поінт Ком" – 200 000 грн. компенсації за порушення авторського права позивача та 40 000 грн. як відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

на користь державного бюджету України штраф у розмірі 24 000 грн. та державне мито в сумі 2 400 грн.;

на користь державного підприємства "Судовий інформаційний центр"      118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу;

-          в іншій частині позову відмовлено.

Рішення господарського суду першої інстанції мотивовано тим, що ТОВ "Євроінформ" порушено виключні майнові авторські та суміжні права ТОВ "Поінт Ком" і завдано шкоди його діловій репутації, а відтак  відповідач повинен сплатити на користь позивача компенсацію за порушення прав інтелектуальної власності та відшкодувати завдану ТОВ "Поінт Ком" моральну (немайнову) шкоду.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2007 (колегія суддів у складі: суддя Григорович О.М. –головуючий, судді              Гольцова Л.А., Рябуха В.І.) зазначене рішення місцевого господарського суду змінено, його резолютивну частину викладено в іншій редакції, згідно з якою позов задоволено частково:

- ТОВ "Євроінформ" заборонено здійснювати відтворення, розповсюдження, переробку та сповіщення музичного твору “Never Let You Go” у виконанні Діми Білана у формі рингтону, реалтону, а також здійснювати відтворення, розповсюдження, переробку та сповіщення зазначеного музичного твору, зафіксоване у   фонограмі, протягом строку дії виключних авторських та суміжних прав ТОВ "Поінт Ком" на використання відповідних об’єктів авторського та суміжних прав, тобто до 29.05.2007;

- з  ТОВ "Євроінформ" стягнуто:

на користь ТОВ "Поінт Ком" компенсацію за порушення авторського права позивача у сумі 20 000 грн.;

до державного бюджету України штраф у сумі 2 000 грн. та державне мито в сумі 200 грн.;

на користь державного підприємства "Судовий інформаційний центр"          118  грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу;

- в іншій частині позову відмовлено.

Постанову апеляційного господарського суду мотивовано тим, що докази, які подав позивач, підтверджують завдання йому майнової шкоди, але не моральної, а отже відсутні підстави для відшкодування немайнової шкоди.

ТОВ "Поінт Ком" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2007 з цієї справи скасувати в частині зміни резолютивної частини рішення господарського суду міста Києва від 14.03.2007. Касаційну скаргу мотивовано тим, що судом апеляційної інстанції не враховано те, що діями відповідача завдано шкоди діловій репутації позивача, а тому  ТОВ "Поінт Ком" має право на відшкодування завданої йому моральної (немайнової) шкоди.

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Євроінформ" заперечує проти доводів скарги ТОВ "Поінт Ком" і просить залишити її без задоволення.

ТОВ "Євроінформ" у своїй касаційній скарзі просить судові рішення зі справи скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити з тих мотивів, що судовими інстанціями не враховано, зокрема, що позивач звернувся з позовом про стягнення компенсації за порушення його прав, які на момент вчинення відповідачем порушення ТОВ "Поінт Ком" передані не були, у розгляді справи не досліджено питання переробки та сповіщення відповідачем спірного твору та фонограми.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі –ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши на підставі встановлених судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційних скарг з огляду на таке.

Судовими інстанціями у справі встановлено:

-  ТОВ "Поінт Ком" і закритим акціонерним товариством "С.Б.А. Мьюзік Паблишинг" укладено ліцензійний договір від 26.06.2006 № МП-26062006/01, згідно з пунктами 1.1 і 2.1 якого позивач отримав виключні майнові авторські права на використання на території України музичного твору з текстом "Never Let You Go" (автори тексту –Карен Кававлерян, Ірина Антонян; автор музики –Олександр Луньов; виконавець –Діма Білан), в тому числі у формі рингтонів та реалтонів.

Уклавши цей договір, позивач набув право відтворювати твір у формі реалтонів і рингтонів необмежену кількість разів, розповсюджувати його у формі реалтонів і рингтонів шляхом надання платної послуги через операторів мобільного зв’язку UMС, SIM-SIM, JEANS, Куіvstаr GSM, Djuісе, Вееlіnе, Mobi, WellCOM, Golden Telecom, life:), переробляти твір у форму рингтону, доводити до загального відома (публічно сповіщувати) в ефір, у тому числі з використанням супутників і по кабелю, публічно демонструвати та виконувати, розміщувати та розповсюджувати твір в мережі Інтернет, розповсюджувати будь-яким способом твір з метою реклами рингтону/реалтону.

Такі виключні майнові авторські права передбачають як право на використання твору переліченими способами на території України в межах строків, передбачених договором, так і право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке неправомірне використання твору;

- закрите акціонерне товариство "С.Б.А. Мьюзік Паблишинг" набуло авторських прав, переданих позивачеві, на підставі договору від 29.05.2006            № МП-29052006/01, укладеного названим Товариством і Російським культурним фондом "Долги наши";

- Російський культурний фонд "Долги наши" набув авторських прав на підставі договору від 03.03.2006 № Р-5 про передачу йому авторських прав                    Кареном Кавалеряном та Іриною Антонян, а також договорів від 03.05.2006          № 75 та від 02.07.2006 б/н про передачу йому авторських прав Олександром Луньовим;

- ТОВ "Поінт Ком" і закритим акціонерним товариством "СБА Продакшн" 26.06.2006 укладено ліцензійний договір № ПРД-26062006/01, згідно з пунктами 1.1 і 2.1 якого позивач отримав виключні майнові суміжні права на використання на території України фонограми музичного твору з текстом "Never Let You Go" (автори тексту –Карен Кававлерян, Ірина Антонян; автор музики –Олександр Луньов; виконавець –Діма Білан), а також будь-якої його складової частини.

Уклавши цей договір, позивач набув право відтворювати фонограму і виконання твору виконавцем, зафіксоване у фонограмі, його частину в формі реалтонів необмежену кількість разів; розповсюджувати фонограму і виконання твору виконавцем, зафіксоване у фонограмі, його частину в формі реалтонів шляхом надання платної послуги через операторів мобільного зв’язку UMС, SIM-SIM, JEANS, Куіvstаr GSM, Djuісе, Вееlіnе, Mobi, WellCOM, Golden Telecom, life:); переробляти фонограму і виконання твору виконавцем, зафіксоване у фонограмі, його частину з метою створення реалтону; доводити до загального відома (публічно сповіщувати) в ефір, у тому числі з використанням супутників і по кабелю, розміщувати та розповсюджувати твір в мережі Інтернет, розповсюджувати будь-яким способом фонограму і виконання твору виконавцем, зафіксоване у фонограмі, його частину з метою реклами рингтону/реалтону.

Такі виключні майнові суміжні права передбачають як право на використання фонограми і виконання твору виконавцем, зафіксоване у фонограмі, його частини переліченими способами на території України в межах строків, передбачених договором, так і право перешкоджати неправомірному використанню, в тому числі забороняти таке неправомірне використання фонограми і виконання твору виконавцем, зафіксоване у фонограмі, його частини;

-  закрите акціонерне товариство "СБА Продакшн" набуло суміжних прав, переданих позивачеві, на підставі договору від 29.05.2006 № ПРД-29052006/01, укладеного названим Товариством і Російським культурним фондом "Долги наши";

- термін дії договорів від 26.06.2006 №№ МП-26062006/01 і ПРД-26062006/01–до 29.05.2007;

- у липні та серпні 2006 року в мережі Інтернет на сайтах (адреси: www.shpora–100.com, www.starport.com.ua, www.otpad.com, www.mc.itua.info), а також в журналі "Сота" за липень 2006 року № 7 (25) було розміщено рекламні оголошення з пропозицією замовити рингтон, реалтон спірного твору, надіславши SМS–повідомлення з відповідним кодом замовлення на номери 10490, 104506 та 8000, що підтверджується належним чином засвідченими копіями вказаного рекламного матеріалу;

- листами від 17.07.2006 № 6703 та від 27.07.2006 № 03-2205 закрите акціонерне товариство "Київстар Дж. Ес. Ем." та закрите акціонерне товариство "Український мобільний зв’язок" відповідно на запити представника позивача повідомили, що короткі номери 10490 та 104506, через які здійснюється замовлення спірного твору у формі рингтону, реалтону, були виділені відповідачеві;

- також закрите акціонерне товариство "Київстар Дж. Ес. Ем." листом від 16.08.2006 № 7620/4/06/03/00 повідомило позивача, що відповідач здійснює відтворення та розповсюдження спірного твору через короткий SМS–номер 8000, який є єдиним номером для всіх контент–провайдерів, у тому числі товариств з обмеженою відповідальністю "Мобил –Медія", "Санні Мобайл" та ТОВ "Євроінформ" тощо для здійснення користувачами замовлень на порталі "СтарПорт" за допомогою SМS.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність підстав для стягнення з відповідача компенсації за порушення майнових авторських і суміжних прав та моральної (немайнової) шкоди.

В абзаці п’ятому статті 1 Закону визначено, що виключне право – це майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до статті 8 Закону до об’єктів авторського права віднесено, зокрема, музичні твори з текстом і без тексту.

Статтею 35 Закону передбачено, що об'єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є, зокрема, фонограми.

Згідно з частинами першою-третьою статті 440 ЦК України, частинами першою, третьою статті 15 Закону до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору; виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти будь-яке використання твору іншими особами.

Аналогічні положення містяться у статті 11 bis Бернської конвенції, за приписами якої автори драматичних, музично-драматичних і музичних творів користуються виключним правом дозволяти:

(і) публічний показ і виконання своїх творів, включаючи публічний показ і виконання, здійснювані будь-якими засобами і способами;

(ii) передачу будь-яким способом постановок і виконань творів для загального відома.

У частині першій статті 452 ЦК України зазначено, що майновими правами інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав є, зокрема, право на використання об'єкта суміжних прав; виключне право дозволяти використання об'єкта суміжних прав; право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання.

Відповідно до статті 427 ЦК України майнові права інтелектуальної власності можуть бути передані відповідно до закону повністю або частково іншій особі. Умови передання майнових прав інтелектуальної власності можуть бути визначені договором, який укладається відповідно до цього Кодексу та іншого закону.

Згідно з частиною першою статті 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором.

Відповідно до статті 32 Закону:

автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону (частина перша);

за авторським договором про передачу виключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має виключне авторське право) передає право використовувати твір певним способом і у встановлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються, і надає цій особі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише в частині прав, що не передаються (частина третя).

У частині першій статті 1113 ЦК України зазначено, що за договором про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності одна сторона (особа, що має виключні майнові права) передає другій стороні частково або у повному складі ці права відповідно до закону та на визначених договором умовах.

За приписами  статті 443 ЦК України використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди.

Статтею 441 ЦК України передбачено способи використання твору, якими, зокрема, є відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі, переробка, а також інші дії, встановлені законом. Згідно ж з частиною третьою статтею 15 Закону способами використання творів, є, зокрема, їх відтворення і публічне сповіщення.

Згідно з частиною першою статті 454 ЦК України використанням фонограми, відеограми є, зокрема, пряме або опосередковане відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі та забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми з місця та в час, обраних нею.

При цьому статтею 1 Закону визначено, що відтворення - виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер; публічне сповіщення (доведення до загального відома) - передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті; розповсюдження об'єктів авторського права і (або) суміжних прав - будь-яка дія, за допомогою якої об'єкти авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення цих об'єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об'єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором;

Таким чином, з урахуванням встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи ці судові інстанції дійшли вірного висновку про порушення прав позивача.

Пунктами "б", "в" і "г" частини першої статі 52 Закону передбачено, що при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право звертатися до суду з позовом про поновлення порушених прав та (або) припинення дій, що порушують авторське право та (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення; подавати позови про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій; відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

Згідно з пунктом "г" частини другої статті 52 Закону суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

В абзаці дев'ятому частини другої цієї ж статті 52 Закону зазначено, що при визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених підпунктом "г" пункту 2 статті 52 Закону межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

З наведеного випливає, що стягнення компенсації є одним з видів відповідальності за порушення авторського права, який застосовується як альтернативний захід у випадку неможливості обчислення завданих правопорушенням збитків та отриманого порушником доходу.

Як вбачається з постанови апеляційної інстанції, у розрахунку суми компенсації за порушення відповідачем авторських і суміжних прав ТОВ "Поінт Ком", апеляційний господарський суд виходив, зокрема, з більш детального розрахунку вартості послуг в тому числі пов’язаних із забезпеченням рекламно-інформаційної діяльності позивача, що дало змогу більш точно встановити розмір компенсації.

Разом з тим, з приводу стягнення компенсації за заподіяну позивачеві моральну шкоду потрібно зазначити таке.

Згідно з частиною другою статті 23 ЦК України моральна шкода полягає, зокрема, у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Частиною першою статті  1167 ЦК України передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" також визначено:

- під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних  чи  фізичних  страждань  або  інших  негативних  явищ,  заподіяних  фізичній  чи  юридичній  особі  незаконними  діями  або  бездіяльністю  інших  осіб;

- під  немайновою  шкодою,  заподіяною  юридичній  особі,  слід  розуміти  втрати  немайнового  характеру,  що  настали  у  зв’язку  з  приниженням  її  ділової  репутації ... ,  а  також  вчиненням  дій,  спрямованих  на зниження  престижу  чи  підрив  довіри  до  її  діяльності (пункт 3);

- відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору (пункт 5).

Згідно з частиною першою статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Як вбачається з установлених судом апеляційної інстанції фактичних даних, позивачем не подано доказів на підтвердження завдання йому саме моральної шкоди, отже, в даному разі відсутні передбачені законом підстави для стягнення компенсації за заподіяну моральну шкоду. З огляду на викладене постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2007 у відповідній частині слід залишити без змін.

Керуючись статтями 1119 –11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2007 зі справи № 21/649 залишити без змін, а  касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Євроінформ" та товариства з обмеженою відповідальністю "Поінт Ком" -  без задоволення.

Суддя                                                                                                В. Селіваненко

Суддя                                                                                                І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                Б.Львов