ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

31.07.07 р.                                                                               Справа № 32/150пн

Господарський суд Донецької області у складі

Головуючого                       Сковородіної О.М.

Суддів                                               Зубченко І.В.

Мєзєнцева Є.І.

при секретарі судового засідання: Бахмет А.В.

за участю представників сторін:

від позивача:  Шматко В.О.  довіреність від 10.04.07р.

від відповідача: Терещенко Ю.П. довіреність від 24.05.07р.

Міхайлов А.Л. довіреність від 24.05.07р.

Домарьов М.М. довіреність від 24.05.07р.

від третьої особи: 1. Кресан В.В. довіреність від 31.07.07р.

2.  Михайліченко Д.А. довіреність від 30.07.07р.

3.  Воробьйова А.Ф. довіреність від 30.07.07

4.  не з’явився

5.  не з’явився

Розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Спілки громадських організацій “Тендерна палата України” м. Київ

до відповідача: Школи вищої спортивної майстерності Управління з питань фізичної культури та спорту Донецької облдержадміністрації м. Донецьк

за участю третіх осіб: 1. Комунального комерційного підприємства Донецької міської

ради “Палац спорту “Дружба” м. Донецьк

2.  Комунального підприємства “Регіональний спортивний комплекс

“Олімпійський” м. Донецьк

3. Комунальної установи “Легкоатлетичний манеж “Донецьк”

м. Донецьк

4.Товариства з обмеженою відповідальністю “Спортивно –

оздоровчий центр “Спартак” м. Донецьк

5. Товариства з обмеженою відповідальністю “Європейське

консалтингове агентство” м. Київ

про відміну торгів (тендеру).

Позивач, Спілка громадських організацій “Тендерна палата України” м. Київ, звернувся до господарського суду з позовом до  Школи вищої спортивної майстерності Управління з питань фізичної культури та спорту Донецької облдержадміністрації                   м. Донецьк про відміну торгів (тендеру).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що при проведенні відповідачем торгів (тендеру) з державної закупівлі послуг з експлуатації спортивних споруд було допущено істотні порушення вимог Закону України “Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошті”, а саме в супереч: 1) ст.5 Закону, оголошення відповідача про проведення тендеру містить інформацію щодо захисту вітчизняного ринку; 2) ч.1 ст.21 Закону, в тендерній документації не зазначено прізвищ, посад та адреси  однієї або інших працівників замовника, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками; 3) ч.1 ст.261 Закону в розділі “Конфіденційність” тендерної документації, не вказаний повний перелік осіб, які мають виключне право на отримання  певної інформації; 4) ч.2 ст.36 Закону в розділі 27 тендерної документації відповідачем не визначений перелік об’єктів, які не можуть бути оскаржені учасниками торгів; 5) ч.2 ст. 34 Закону в додатку до тендерної документації не зазначено термін дії договору, який має бути укладений за результатами проведення тендеру, та відсутні істотні умови можливості щодо зменшення обсягів закупівлі від реального фінансування видатків; 6) ч.1,3 ст.26 Закону розкриття тендерних пропозицій відбулось не у встановлений відповідачем термін, в протоколі розкриття тендерних пропозицій не зафіксовано трикратного оголошення чергової ціни; 7) абз. 21 ст.1 Закону прийнято до розгляду тендерні пропозиції в кількості менше трьох по кожному лоту; 8) ч.4 ст.2 Закону, в оголошенні про результати тендеру переможцями вказані особи, які за змістом протоколу розкриття тендерних пропозицій взагалі не надавали пропозицій для участі у тендері;               9) ч.2 ст. 291 Закону в оголошенні про результати торгів не зазначено номер та дату бюлетеню в якому було опубліковано оголошення про заплановану закупівлю; 10) ч.5 ст. 173 Закону відповідачем не надіслано позивачеві протокол розкриття тендерних пропозицій.

Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на те, що перелічені позивачем норми Закону, які нібито порушені відповідачем при проведенні тендеру, не можуть бути застосовані, оскільки, ці норми набули чинності після того, як процедура закупівлі була розпочата. Окремо, відповідач вказував на те, що позивач взагалі позбавлений права на звернення до суду з позовом про відміну торгів, оскільки в силу ст.173 Закону визначений вичерпний перелік  способів захисту права, якими наділений позивач.

29.06.2007р. та 31.07.2007р. позивачем були подані уточнення позовних вимог, пояснення з урахуванням  заперечень відповідача. Цими зверненнями до суду, за поясненнями представника, додатково мотивована позиція щодо позовних вимог. Крім того, позивач не заперечував щодо права господарського суду при прийнятті рішення у цієї справи виходити за межі позовних вимог в порядку ст. 83 ГПК України, та таке висловлювання оцінював, як клопотання. (арк. справи 128)

Ухвалою суду від 26.06.07р. були залучені до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 1.Комунальне комерційне підприємство Донецької міської ради “Палац спорту “Дружба” м. Донецьк (третя особа 1); 2.Комунальне підприємство “Регіональний спортивний комплекс “Олімпійський” м. Донецьк (третя особа 2); 3.Комунальна установа “Легкоатлетичний манеж “Донецьк” м. Донецьк (третя особа 3); 4.Товариство з обмеженою відповідальністю “Спортивно – оздоровчий центр “Спартак” м. Донецьк (третя особа 4); 5.Товариство з обмеженою відповідальністю “Європейське консалтингове агентство” м. Київ (третя особа 5).

Представники третіх осіб 1,2,3 в судовому засіданні підтримували позицію відповідача у справі в повному обсязі та вважали, що тендер відбувся з дотриманням вимог чинного законодавства. Третя особа 4 в письмових поясненнях також підтримала позицію відповідача у справі.

Третя особа 5  в судове засідання не з’явилась, про час і місце слухання була належним чином повідомлена, але письмові пояснення по суті позивних вимог надані не були, причини нез’явлення у судове засідання не пояснені.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, третіх осіб суд встановив.

На проведення державних закупівель у 2007 році відповідачем було затверджено тимчасовий кошторис надходжень  та видатків, постійний кошторис та річний план державних закупівель на 2007р. (арк. справи 65-70, 72 т.1).

Процедура закупівлі послуг з експлуатації спортивних споруд обрана тендерним комітетом відповідача 26.02.2007р, що підтверджено протоколом № 8 засідання тендерної комісії (арк. справи 73 т.1).

Відповідно до ст.41 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” оголошення  про проведення даної закупівлі через процедуру відкритих торгів оприлюднене через інформаційну систему мережі Інтернет “Портал “Державні закупівлі України”  09.03.2007р. (арк. справи 96 т.1). Публікація оголошення про закупівлю  також відбулась у Інформаційному бюлетеню Тендерної палати України 19.03.2007р. (арк. справи 97 т.1).

Оцінюючи доводи позивача та заперечення відповідача щодо застосування положень Закону у відповідних редакціях (в редакції  від 15.12.05р. або в редакції від  01.12.06р.) до порядку проведення спірних торгів (тендеру), суд виходить з наступного.

Частиною 2 Прикінцевих положень Закон України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти " від 1.12.2006р. (№424-V), встановлено, що процедури закупівель, розпочаті до набрання чинності цим Законом, здійснюються відповідно до порядку, встановленого до набрання чинності цим Законом. Цей Закон набув чинності 12.03.2007р.

Статтею 22  Закону визначені стадії державних закупівель, а саме : 1. затвердження  кошторису  (програми,   плану   використання державних коштів); 2. затвердження річного плану державних закупівель; 3. обрання  і  проведення  процедур  закупівель  на  підставі затвердженого кошторису (програми,  плану  використання  державних коштів) та річного плану державних закупівель; 4. визначення переможця процедури закупівлі; 5. укладання договорів про закупівлю; 6. складання   звіту   про  результати  здійснення  процедури закупівлі; 7. виконання договорів про закупівлю; 8. контроль за виконанням договорів про закупівлю.

Ч.2 ст.8 Закону передбачено, що процедура  закупівлі  не може здійснюватися до публікації оголошення  про  неї у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації  та в інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України, та  в  інформаційних  системах  у  мережі Інтернет, крім випадків  застосування  замовником  у  порядку,  встановленому Законом,  процедур  торгів  (тендера)  з  обмеженою участю, запиту цінових  пропозицій  (котирувань)  та закупівлі в одного учасника.

Сукупний аналіз вказаних норм дає можливість зробити висновок про те, що дії замовника, після обрання ним процедури закупівлі, є нічим іншим, як діями, з якими пов’язується розпочинання самої процедури закупівлі. Тобто, звернення замовника до відповідних засобів масової інформації з вимогою про опублікування оголошення про проведення процедури закупівлі, та розміщення цієї інформації в інформаційних системах мережі Інтернет, слід розцінювати як стадію проведення процедури закупівлі, з якої і розпочинається процедура закупівлі.

Слід зауважити, що без вчинення таких дій замовником, процедура закупівлі взагалі не відбувається.

Як вказано вище   інформаційне оголошення про проведення процедури закупівлі торгів (тендеру) було подане  відповідачем до набрання чинності Законом України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” в редакції від 01.12.06р.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що до спірних торгів слід застосовувати приписи Закону в редакції 15.12.05р., що і було зроблено відповідачем.

Крім того, суд вважає, що застосування Закону в редакції 01.12.06р., порушувало б приписи ч.2 ст.5 ЦК України, якою презумується, що акт  цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім  випадків,  коли  він   пом'якшує   або   скасовує   цивільну відповідальність особи.

Тобто, Закон, який є актом цивільного законодавства, в даному випадку не може мати зворотної дії у часі, оскільки питання що ним врегульовані не стосуються взагалі пом’якшення або скасування цивільної відповідальності.

Суд нагадує, що висновки позивача, які він може надавати відповідно до приписів ст.173 Закону, стосуються його повноважень щодо питань державних закупівель, а не  тлумачення змісту закону.

Як слід, посилання позивача на порушення відповідачем при проведенні тендеру вимог Закону в редакції 01.12.06р., а саме : ст.5 Закону щодо наявності в оголошенні відповідача про проведення тендеру інформації щодо захисту вітчизняного ринку;  ч.3 ст.26 Закону в частині того, що в протоколі розкриття тендерних пропозицій не зафіксовано трикратного оголошення чергової ціни; абз. 21 ст.1 Закону щодо прийняття до розгляду тендерні пропозиції в кількості менше трьох по кожному лоту, позбавлені належного правового обґрунтування, через безпідставність застосування цих положень закону в редакції 01.12.06р. до спірної процедури закупівлі.

Що стосується посилань позивача на  те, що при проведенні відповідачем торгів (тендеру) з державної закупівлі послуг з експлуатації спортивних споруд були допущеноі істотні порушення вимог Закону України “Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошті”, а саме в супереч: ч.1 ст.261 Закону в розділі “Конфіденційність” тендерної документації, не вказаний повний перелік осіб, які мають виключне право на отримання  певної інформації; ч.2 ст.36 Закону в розділі 27 тендерної документації відповідачем не визначений перелік об’єктів, які не можуть бути оскаржені учасниками торгів що є на його думку підставою для відміни торгів, суд вважає їх надуманими, оскільки, означені питання врегульовані нормами самого Закону.

Тобто, відсутність „продубльованих” приписів Закону в тендерній документації не свідчить про невідповідність тендерної документації вимогам Закону.

Суд за результатами розгляду справи не вбачає, що відсутність в тендерній документації прізвищ, посад та адреси  однієї або інших працівників замовника, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками, номеру та дати бюлетеню, в якому було опубліковано оголошення про заплановану закупівлю, а, також, не надіслання відповідачем позивачеві протоколу розкриття тендерних пропозицій вплинуло на дійсність проведених торгів щодо дотримання при їх проведенні принципу відкритості та прозорості. Так, наприклад, позивач не довів суду, що як власне учасники тендеру, так і будь – які інші особи, через відсутність в тендерній документації прізвищ, посад та адреси  однієї або інших працівників замовника, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками, зазнали негативних наслідків як при проведенні тендеру, так і за результатами його проведення.

Окремо, суд звертає увагу на те, що відсутність в тендерній документації терміну дії договору, який має бути укладений за результатами проведення тендеру, а також істотних умов щодо можливостей зменшення обсягів закупівлі від реального фінансування видатків не є порушенням ч.2 ст. 34 Закону, оскільки умови щодо встановлення строку дії договору, а також умови щодо можливості зменшення обсягів закупівлі від реального фінансування видатків мають бути відображені саме у договорі, а не в тендерній документації. І, лише, не врегулювання цих питань у договорі може свідчити про недосягнення згоди по істотних умовах.

Під час розгляду справи відповідачем був наданий протокол №8/2 від 29.03.07р. засідання тендерної комісії відповідача, щодо внесення змін до тендерної документації, затвердженої 27.02.07р.

За змістом цього протоколу вбачається, що відповідачем змінений кінцевий строк подання тендерних пропозицій до 06.04.07р. до 12:00 год. за київським часом, та вирішено – проведення тендеру 06.04.07р. о 13:00 год.

Враховуючи вказане, суд вважає спростованими посилання позивача на те, що відповідачем при проведенні тендеру мало місце порушення ст. 26 Закону щодо розкриття тендерних пропозицій не у встановлений термін.

Також, відповідач пояснив суду, що він не надсилав для публікації оголошення (за результатами проведення тендеру), зі змістом про наявність таких переможців, як Донецька обласна організація фізкультурно – спортивного товариства „Динамо України” та Комунальна установа „Палац спорту „Шахтар”, оскільки такі особи не приймали участі у тендері, та, як слід, не порушив вимоги ч. 4 ст. 2 Закону.

На підтвердження цього відповідачем було надано протокол розкриття тендерних (цінових пропозицій) №8/4 від 06.04.07р. (арк. справи 13 т.2) та копія оголошення опублікованого в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України  (28(99) від 09.07.07р., арк. справи 16 т.2). Відповідач зауважував до суду, що, навіть, в цьому оголошенні друкований орган знов не вірно вказав вартість закупівлі за договором з третьою особою 1 – замість 102806 грн. надруковано 120806 грн.

Як доказ, що підтверджує проведення закупівлі з третьою особою 1 на суму  102806 грн., відповідачем був наданий договір №9 від 16.04.07р. (арк. справи 10 т.2)

Сам позивач не надав суду доказів, які б спростовували наведені пояснення відповідача.

І головне, відповідно до ст. 28 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошті” в редакції від 15.12.05р., торги відміняються у разі, якщо на участь у торгах було подано менше двох тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у тендерній документації; було відхилено всі тендерні пропозиції відповідно до вимог статті 27 цього Закону; замовник порушив вимоги цього Закону щодо оприлюднення інформації; якщо в результаті відхилення тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерну пропозицію лише одного учасника навіть за наявності альтернативної тендерної пропозиції; комісією чи судом прийняте рішення про відміну торгів. Торги відміняються частково (за лотом), якщо було подано менше двох тендерних пропозицій до відповідного лота.

Пунктом 8 ст.17-3 Закону передбачено, що Тендерна палата України у разі виявлення порушень у сфері державних закупівель, які були допущені замовником або Комісією, або контролюючими органами, а також у разі прийняття підзаконних нормативно-правових актів, що суперечать нормам цього Закону, з метою здійснення громадського контролю має право на звернення до суду з позовом про оскарження рішень або висновків Комісії, рішень, дій або бездіяльності замовника, контролюючих органів або підзаконних нормативно-правових актів, що суперечать нормам цього Закону, з одночасним наданням до суду відповідного висновку щодо порушеного питання.

Тобто, за змістом цих норм вбачається, що позивач взагалі не наділений повноваженнями на звернення до суду з позовом про відміну торгів.

Таким чином, позовні вимоги є, також, необґрунтованими через не вірне обрання позивачем способу захисту права (якщо він вважав його порушеним).

Враховуючи викладене, позовні вимоги про відміну торгів (тендеру) є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

На підставі Закону України „Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошті”,  керуючись ст. ст. 22, 43, 49, 82-85 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні вимог Спілки громадських організацій “Тендерна палата України” м. Київ до Школи вищої спортивної майстерності Управління з питань фізичної культури та спорту Донецької облдержадміністрації м. Донецьк, треті особи у справі:  1.Комунальне комерційне підприємство Донецької міської ради “Палац спорту “Дружба”               м. Донецьк; 2.Комунальне підприємство “Регіональний спортивний комплекс “Олімпійський” м. Донецьк; 3.Комунальна установа “Легкоатлетичний манеж “Донецьк”                м. Донецьк; 4.Товариство з обмеженою відповідальністю “Спортивно – оздоровчий центр “Спартак” м. Донецьк; 5.Товариство з обмеженою відповідальністю “Європейське консалтингове агентство” м. Київ про відміну торгів (тендеру).

Повний текст рішення підписаний 06.08.07р.

Рішення набирає законної сили 17.08.2007р.

Рішення може бути оскаржено в Донецький апеляційний господарський суд  згідно розділу XII ГПК України.

Суддя