ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2007 р.
№ 38/318

Вищий господарський суд України у складі:  суддя Селіваненко В.П.- головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Харківміськгаз”, м. Харків (далі –Товариство)

на постанову господарського суду міста Києва від 07.09.2005 та

постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.04.2007

зі справи  № 38/318

за позовом Товариства

до Антимонопольного комітету України, м. Київ (далі - АМК)

про скасування рішення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача –національна акціонерна компанія “Нафтогаз України”,    м. Київ (далі -  НАК “Нафтогаз України”).

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача – Цогоєвої О.А.,

відповідача – Бахаревої О.В.,

третьої особи – Бережок Л.М., Дутчака В.В.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про скасування рішення АМК від 11.04.2005 № 96-р зі справи № 28-26/73-03 (далі -  рішення № 96-р).

Постановою господарського суду міста від 07.09.2005 (колегія суддів у складі: Власов Ю.Л. –головуючий, судді Кролевець О.А. і Балац С.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.04.2007 (колегія суддів у складі: Григорович О.М. –головуючий, судді Гольцова Л.А. і Рябуха В.І.), у задоволенні позову відмовлено. У прийнятті зазначених постанов попередні судові інстанції виходили з того, що рішення № 96-р прийнято АМК з повним та належним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, викладені АМК в цьому рішенні висновки відповідають дійсним обставинам справи, а штраф застосовано до Товариства правомірно.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Товариство просить оскаржувані постанови попередніх судових інстанцій з даної справи скасувати “та направити справу на новий розгляд”. Скаргу мотивовано порушенням попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, а саме вимог Закону України “Про судову експертизу” та статей 32, 43 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені  будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. А згідно з частиною другою статті 4 названого Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. Відповідно ж до приписів статті 60 Закону України ”Про захист економічної конкуренції” рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду.

У пункті 4 Інформаційного листа Верховного Суду України від 26.12.2005 № 3.2-2005 також зазначено: “Закони України можуть передбачати вирішення певних категорій публічно-правових спорів в порядку іншого судочинства (наприклад, стаття 60 Закону України “Про захист економічної конкуренції” встановлює, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення)”.

Отже, розгляд даної справи здійснюється за правилами ГПК України.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судовими інстанціями у справі встановлено, що:

- НАК “Нафтогаз України” листом від 30.12.1999 № 16/3-628-4253 запропонувала керівникам газотранспортних підприємств при використанні споживачами лічильників газу типу РГ, ЛГ без вихідних сигналів та РГ-К-Ех, ЛГ-К-Ех без автоматичних коректорів, до розрахунків добових (місячних) об’ємів спожитого газу приймати розрахунки в діапазоні об’ємних витрат від Qt до Qmax (за винятком часу, коли газоспоживаюче обладнання не використовувалося, і це може бути підтверджено відповідним документом, наприклад, довідкою енергопостачальної організації про відключення електроенергії при неможливості роботи газоспоживаючого обладнання без електроживлення, діаграми приладів-самописців тощо);

- Товариство і ДК “Укртрансгаз” укладали з промисловими споживачами міста Харкова договори на транспортування природного газу із зазначенням таких умов:

·          при використанні споживачами лічильників газу типу РГ, ЛГ без автоматичних коректорів до розрахунків добових (місячних) об’ємів спожитого газу приймати розрахунки в діапазоні об’ємних витрат від                0, 2 Qmax до Qmax;

·          при використанні споживачем промислових лічильників газу без автоматичних коректорів до розрахунку береться обсяг спожитого ним газу в діапазоні вимірювань від Qt (перехідна об’ємна витрата з паспорта лічильника, за якою проводиться зміна нормування відносної похибки лічильника газу) до Qmax. У діапазоні об’ємних витрат менших Qt до розрахунку береться значення, що дорівнює Qt;

- у прийнятті рішення № 96-р АМК виходив з таких обставин:

·          Товариство займає монопольне (домінуюче) становище на регіональних ринках м. Харкова: транспортування природного газу розподільними трубопроводами, де є суб’єктом природної монополії; постачання природного газу за регульованим тарифом, - із частками 100% на кожному із зазначених ринків;

·          під час укладення з промисловими споживачами м. Харкова договорів на транспортування газу Товариство встановлює вимоги щодо розрахунків за спожитий газ за показаннями лічильників. При цьому в діапазоні об’ємних витрат Qt від Qmin до 0, 2 Qmax для споживачів, які використовують лічильники типу РГ, ЛГ без вихідних сигналів, та                 РГ-К-Ех без автоматичних коректорів обсяг спожитого газу обліковується з урахуванням поправок, а не за фактичними показниками лічильника у діапазоні від Qmin до Qmax;

·          споживачі зверталися до Товариства з пропозиціями щодо виключення з договорів або зміни редакції пункту договорів стосовно розрахунків об’єктів спожитого газу в діапазоні об’ємних витрат від                   0, 2 Qmax до Qmax, однак Товариство у всіх випадках залишало відповідний пункт договору в попередній редакції; на всіх підприємствах, щодо яких Товариство застосовує зазначені вимоги, встановлено лічильники класу точності 1, 0;

·          згідно з роз’ясненнями Держстандарту України (листи Івано-Франківського центру стандартизації, метрології та сертифікації від 01.02.2001 № 04-04/2949, Державного комітету стандартизації,  метрології та сертифікації України від 09.08.2001 № 3-3/9-5178) усі промислові лічильники, що виробляються в Україні і за кордоном, мають дві зони нормування відносних похибок залежно від витрат: + 2% в діапазоні витрат від Qmin до Qmax; + 1% в діапазоні витрат від Qt до Qmax, де Qt –перехідна величина витрат, яка для лічильників класу 1, 0 становить 0, 2 Qmax;

·          встановлення Товариством у договорах на транспортування природного газу вимог щодо проведення споживачами розрахунків                         за спожитий газ лише в діапазоні об’ємних витрат Qt від 0, 2 Qmax до                 Qmax, якщо споживання становило від Qmin до 0, 2 Qmax, призводить до спотворення (завищення) обсягів використаного газу і до необхідності оплати споживачами як додаткових обсягів природного газу, які вони фактично не отримують, так і послуг з його транспортування;

·          згідно з письмовими висновками ряду державних органів (Харківського і Івано-Франківського державних центрів стандартизації, метрології та сертифікації, Держстандарту, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики) вимога щодо обмеження використання лічильників газу тільки в діапазоні витрат, де нормована відносна похибка не перевищує + 1 відсоток, є неправомірною, оскільки “суперечить вимогам чинних нормативних документів”;

·          рекомендації НАК “Нафтогаз України” не є для Товариства підставою встановлення у зазначених договорах вимог щодо проведення споживачами розрахунків за спожитий газ не за фактичними показниками лічильників, а в діапазоні об’ємних витрат Qt від 0, 2 Qmax до Qmax. Названа компанія (третя особа в даній справі) не є органом адміністративно-господарського управління та контролю й не пов’язана з Товариством відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України “Про захист економічної конкуренції”. Тобто дані рекомендації не були обов’язковими для виконання Товариством;

- Товариство з жовтня 2000 року у договорах на транспортування природного газу встановлювало вимоги щодо проведення споживачами розрахунків за спожитий газ не за фактичними показаннями лічильників, а в діапазоні об’ємних витрат Qt від 0, 2 Qmax до Qmax, що не передбачено чинними нормативно-правовими актами й призвело до оплати споживачами послуг транспортування додаткових об’ємів природного газу, які вони фактично не отримували. Споживач, не маючи можливості отримати відповідну послугу від інших суб’єктів господарювання, а також відмовитися від отримання такої послуги, змушений виконувати вимоги контрагента. Відтак споживач змушений сплачувати як за додаткові (не спожиті ним) обсяги природного газу, так і за послугу з їх транспортування. Відповідні дії Товариства з нав’язування додаткових умов договору ставлять контрагентів (споживачів) Товариства у нерівне становище;

- згідно з резолютивною частиною рішення № 96-р:

·          визнано, що Товариство за результатами діяльності у                      2000-2004 р.р. займає монопольне становище на ринку транспортування природного газу розподільними газопроводами м. Харкова з часткою 100% (пункт 1);

·          дії Товариства щодо нав’язування умов договору на транспортування природного газу щодо проведення розрахунків за спожитий газ із споживачами, які для обліку газу використовують лічильники                 типу РГ, ЛГ без вихідних сигналів, а також типу РГ-К-Ех без автоматичних коректорів, не за фактичними показаннями лічильника, а лише                                 в діапазоні об’ємних витрат від 0, 2 Qmax до Qmax, визнано порушенням антимонопольного законодавства, передбаченим абзацом другим статті 4 Закону України “Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності”, у вигляді зловживання монопольним становищем шляхом нав’язування таких умов договору, які ставлять конкурентів у нерівне становище, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку транспортування природного газу розподільними газопроводами шляхом встановлення таких умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2);

·          на Товариство накладено штраф у сумі 50 000 грн. (пункт 3);

·          Товариство зобов’язано припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначені в пункті 2 цього рішення, шляхом внесення відповідних змін до договорів на транспортування газу із споживачами, які використовують для обліку газу лічильники типу РГ, ЛГ без вихідних сигналів та РГ-К-Ех без автоматичних коректорів (пункт 4);

·          провадження у справі № 28-26/73-03 закрито в частині ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях ДК “Укртрансгаз” та НАК “Нафтогаз України” під час надання Товариству рекомендацій листом від 30.12.1999 № 16/3-628-4253 (пункт 5);

- згідно з наведеними в оскаржуваних судових рішеннях технічною документацією лічильників газу, ДСТУ, висновками органів стандартизації, метрології та сертифікації для лічильників газу типу РГ, ЛГ без автоматичних коректорів до розрахунків добових (місячних) обсягів спожитого газу повинні прийматися розрахунки в діапазоні об’ємних                   витрат для даних типів лічильників від Qmin до Qmax, при цьому застосовується відносна похибка у діапазоні витрат від Qmin до Qt - + 2, 0%, та від Qt до Qmax - + 1, 0%;

- водночас Товариство, ДК “Укртрансгаз” укладали з промисловими споживачами м. Харкова договори на транспортування природного газу, в яких встановлювали, що при використанні споживачами лічильників типу РГ, ЛГ без автоматичних коректорів до розрахунків добових (місячних) об’ємів спожитого газу приймати розрахунки в діапазоні об’ємних витрат від 0, 2 Qmax до Qmax; при використанні споживачем промислових лічильників газу без автоматичних коректорів до розрахунку береться обсяг спожитого ним газу в діапазоні вимірювань від Qt (перехідна об’ємна витрата з паспорта лічильника, за якою проводиться зміна нормування відносної похибки лічильника газу) до Qmax. Зазначені умови не відповідають установленим межам основної відносної похибки лічильників газу типу РГ, ЛГ, РГ-К-Ех;

- умови договорів на транспортування природного газу щодо проведення споживачами розрахунків за спожитий газ лише в діапазоні об’ємних витрат від Qt до Qmax (або від 0, 2 Qmax до Qmax) призводить до завищення обсягів використаного природного газу, якщо споживання становило від Qmin до Qt (або від 0, 2 Qmax до Qmax) і до необхідності оплати споживачами вартості як додаткових обсягів природного газу, які вони фактично не отримують, так і послуг з його транспортування, що порушує вимоги пункту 2.7 Правил подачі та використання природного газу в народному господарстві України, затверджених наказом Держкомнафтогазу від 01.11.1994 № 355.

Суд апеляційної інстанції у розгляді даної справи призначив судово-технічну експертизу, доручивши її проведення державному підприємству “Укрметртестстандарт”.

У дослідженні висновку експерта апеляційним господарським судом встановлено, що:

- Товариство при укладанні договорів про надання послуг з транспортування природного газу необґрунтовано обмежує діапазон використання лічильників газу і неправомірно вимагає виконання розрахунків за спожитий газ у діапазоні від Qvmin до Qvt, як при роботі лічильника з об’ємною витратою Qvt;

- відповідні дії мали місце в укладенні низки договорів з різними суб’єктами підприємницької діяльності (перелік наведено в оскаржуваній постанові).

Згідно із статтею 4 Закону України “Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності” (що був чинний до 27.02.2002) зловживанням монопольним становищем вважаються, зокрема, нав’язування таких умов договору, які ставлять контрагентів в нерівне становище, або додаткових умов, що не відносяться до предмета договору.

Відповідно до частини першої та пункту 1 частини другої статті 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” (який є чинним із зазначеної дати):

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб’єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб’єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”).

З огляду на встановлені попередніми судовими інстанціями фактичні обставини даної справи та з урахуванням наведених законодавчих              приписів названі судові інстанції дійшли правильного висновку про відповідність рішення № 96-р обставинам справи про порушення антимонопольного законодавства про захист економічної конкуренції            № 28-26/73-03, обґрунтованість та правомірність зазначеного рішення.

Доводи касаційної скарги цього висновку не спростовують. Власне, ці доводи зводяться до незгоди Товариства з результатами судової експертизи, проведеної в даній справі, діями судового експерта та оцінкою апеляційною інстанцією висновку експертизи. Проте висновок судового експерта за змістом статті 42 ГПК України належить до числа доказів у справі, а згідно з частиною другою статті 1117 названого Кодексу касаційна інстанція не має права, зокрема, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу та додатково перевіряти докази. До того ж результати експертизи в даній справі, як вбачається зі змісту оскаржуваної постанови, лише підтвердили ті висновки, яких і без цих результатів дійшли попередні судові інстанції на підставі встановлених ними фактичних обставин справи та з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Скаржник зазначає також про те, що згадані в цій постанові рекомендації НАК “Нафтогаз України” від 30.12.1999 № 16/3-628-4253, з посиланням на які він діяв, “фактично носили характер вказівки для ВАТ з газопостачання та газифікації та були обов’язковими для виконання, про що свідчить виконання вказаних рекомендацій майже всіма ВАТ з газопостачання та газифікації України”.

Однак відповідні доводи спростовуються, по-перше, самим з’ясованим попередніми судовими інстанціями змістом названого документа, з якого вбачається саме рекомендаційний, тобто не обов’язковий, його характер,            по-друге, тим, що (як теж встановлено АМК і названими судовими інстанціями) НАК “Нафтогаз України” не була органом управління та контролю щодо Товариства.

Визначених законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається.

Керуючись статтями 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Постанову господарського суду міста Києва від 07.09.2005 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.04.2007 зі справи № 38/318 залишити без змін, а касаційну скаргу відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Харківміськгаз” –без задоволення.

Суддя                                                                                              В. Селіваненко

Суддя                                                                                              І. Бенедисюк

Суддя                                                                                              Б. Львов