ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

06 вересня 2007 р.

№ 30-16-11/325-06-8438

Колегія суддів Вищого господарського суду України у складі:

головуючого:

Першикова Є.В.,

суддів:

Кравчука Г.А.,

Муравйова О.В.,

розглянула

касаційну скаргу

фізичної особи -підприємця
ОСОБА_1(далі Підприємець)

на постанову

Одеського апеляційного
господарського суду

від

03.07.07

у справі

№ 30-16-11/325-06-8438

господарського суду

Одеської області

за позовом

Підприємця

до

товариства з обмеженою
відповідальністю "Одеське обласне об'єднання автобусних
станцій"  (далі Товариство)

про

розірвання договору про спільну
діяльність та відшкодування збитків

та зустрічним позовом

Товариства

до

Підприємця

про

визнання договору про спільну
діяльність недійсним та стягнення заборгованості

В засіданні взяли участь
представники:

- Підприємця:

не з'явились;

- Товариства:

Сухов Ю.М. (за дов. б/н від
30.08.07); Кірпельский В.В. (за дов. б/н від 04.06.07).

Ухвалою від 13.08.07 колегії суддів
Вищого господарського суду України у складі: головуючий -Першиков Є.В., судді
-Савенко Г.В., Ходаківська І.П., утвореному розпорядженням заступника Голови
Вищого господарського суду України від 09.04.04, касаційна скарга Підприємця
б/н від ІНФОРМАЦІЯ_1була прийнята до провадження, розгляд справи призначено на
06.09.07, без початку перегляду справи по суті. Вказана ухвала суду була
направлена сторонам у справі в установленому порядку, документів які б свідчили
про її неотримання сторонами у справі до Вищого господарського суду України не
надходило, отже усіх учасників судового процесу відповідно до ст. 1114 Господарського
процесуального кодексу України належним чином повідомлено про час і місце
розгляду касаційної скарги.

Ухвалою від 15.08.07 колегії суддів
Вищого господарського суду України в указаному складі задоволено клопотання
Підприємця про зупинення виконання оскарженого судового рішення у даній справі,
та відповідно зупинено виконання постанови від 03.07.07 Одеського апеляційного
господарського суду до закінчення касаційного провадження.

У зв'язку з перебуванням судді
Ходаківської І.П. у відпустці, для розгляду справи № 30-16-11/325-06-8438
господарського суду Одеської області розпорядженням від 22.08.07 заступника
Голови Вищого господарського суду України створено колегію суддів Вищого
господарського суду України у наступному складі: головуючий - Першиков Є.В.,
судді -Савенко Г.В., Муравйов О.В., яка ухвалою від 22.08.07 за заявою
Підприємця роз'яснила ухвалу від 15.08.07 Вищого господарського суду України.

03.09.07 до Вищого господарського
суду України надійшла заява Товариства б/н від 03.09.07 про відвід судді Вищого
господарського суду України Першикова Є.В. та заміну складу колегії суддів у
даній справі.

Ухвалою від 04.09.07 заступника
Голови Вищого господарського суду України заявлений Товариством відвід судді
Вищого господарського суду України Першикова Є.В. у справі №
30-16-11/325-06-8438 господарського суду Одеської області, відхилено.

У зв'язку з перебуванням судді
Савенко Г.В. у черговій відпустці розпорядженням від 04.09.07 заступника Голови
Вищого господарського суду України для розгляду справи № 30-16-11/325-06-8438
господарського суду Одеської області створено колегію суддів у наступному
складі: головуючий -Першиков Є.В., судді -Кравчук Г.А., Муравйов О.В., яка
розглядає справу по суті.

На день розгляду справи у судовому
засіданні 06.09.07 будь-яких письмових заяв та клопотань від учасників судового
процесу щодо відкладення розгляду справи до суду не надходило.

У судове засідання 06.09.07
представники Підприємця не з'явились.

Враховуючи, що ухвалою про
призначення справи до розгляду учасників судового процесу було попереджено, що
неявка без поважних причин у судове засідання не тягне за собою перенесення
розгляду справи на інші строки, а від Підприємця повідомлень щодо неможливості
участі у судовому засіданні 06.09.07 до колегії суддів Вищого господарського
суду України не надходило, справа розглядається за наявними матеріалами справи
за участі представників Товариства.

Про вказані обставини представників
Товариства повідомлено на початку судового засідання 06.09.07. Відводів складу
колегії суддів Вищого господарського суду України не заявлено.

У судовому засіданні 06.09.07 до
початку розгляду справи представником Товариства було оголошено клопотання про
відмову від касаційної скарги на ухвалу від 22.08.07 Вищого господарського суду
України. До матеріалів справи було залучено письмово оформлену заяву Товариства
про відкликання касаційної скарги від 03.09.07, мотивовану зацікавленістю
Товариства у найшвидшому розгляді даної справи.

За згодою представників Товариства,
відповідно до ч. 2 ст. 85 та ч. 1

ст. 1115 Господарського
процесуального кодексу України у судовому засіданні 06.09.07 було оголошено
лише вступну та резолютивну частини постанови Вищого господарського суду
України.

Рішенням від 23.03.07
господарського суду Одеської області (колегія суддів у складі: головуючий суддя
-Рога Н.В., судді -Желєзна С.П., Демешин О.А.) позов Підприємця задоволено.

Розірвано договір про спільну
діяльність щодо поліпшення роботи Одеського автовокзалу від 01.05.05, який
укладено між Товариством та Підприємцем. З Товариства на користь Підприємця
стягнуто 5 399 580,00 грн. збитків, 25 500,00 грн. державного мита, та 118,00
грн. витрат за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. У
задоволенні зустрічного позову Товариству відмовлено повністю.

Рішення мотивовано тим, що
Підприємець довів реальність отримання середнього розміру щодобового доходу у
сумі 1 116,00 грн. на добу за експлуатацію туалету площею 43,00 кв.м.,
розташованого на першому поверсі Одеського автовокзалу за адресою: м.Одеса,
вул.АДРЕСА_1. Також враховано, що відповідно до ч. 2 ст. 22, ч. 5 ст. 653
Цивільного кодексу України договір може бути розірвано у зв'язку з істотним
порушенням цього договору однією із сторін, при цьому друга сторона може
вимагати відшкодування збитків, завданих розірванням договору. Водночас взято
до уваги, що під збитками, крім іншого розуміються доходи, які особа могла б
реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена
вигода).

При винесенні рішення по суті спору
суд першої інстанції прийшов до висновку, що з моменту порушення Товариством
умов договору про співробітництво щодо експлуатації Підприємцем приміщення
туалету площею 43,00 кв.м. розташованого на першому поверсі Одеського
автовокзалу за адресою: м.Одеса, вул.АДРЕСА_1, до моменту завершення дії
договору про співробітництво Підприємець реально міг  отримати доходи у розмірі 5 399 580,00 грн.,
якби її права не були порушенні Товариством.

Постановою від 03.07.07 Одеського
апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючого
-Гладишевої Т.Я., суддів -

Савицької Я.Ф., Лавренюк О.Т.)
апеляційну скаргу Товариства задоволено частково. Рішення від 23.03.07
господарського суду Одеської області скасовано частково. Пункти 1, 3, 4
резолютивної частини рішення викладено у наступній редакції: "п. 1 Позов
Підприємця задовольнити частково. п. 3 В частині позовних вимог Підприємця про
стягнення з Товариства 5 399 580,00 грн. відмовити. п. 4 Стягнути з Товариства
на користь Підприємця державне мито у сумі 85,00 грн. та 118,00 грн. витрат за
інформаційно-технічне забезпечення судового процесу." В іншій частині
рішення від 23.03.07 господарського суду Одеської області залишено без змін.

При винесенні постанови апеляційний
суд прийшов до висновку про те, що місцевий суд безпідставно погодився з
розрахунком завданих збитків у вигляді неодержаних доходів, який є хибним за
правовим обґрунтуванням і здійснений Підприємцем довільно при відсутності
підтверджуючих документів.

Не погодившись постановою суду
апеляційної інстанції Підприємець звернувся до Вищого господарського суду
України з касаційною скаргою в якій просить постанову від 03.07.07 Одеського
апеляційного господарського суду скасувати, а рішення від 23.03.07
господарського суду Одеської області

залишити без змін.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує
тим, що при винесенні оскарженого судового акту було порушено норми
матеріального та процесуального права, а саме: ч. 2 ст. 22, ч. 5 ст. 653
Цивільного кодексу України.

На думку скаржника, матеріалами
справи доведено реальність отримання середнього розміру щодобового доходу сумою
1 116,00 грн. на добу за експлуатацію туалету площею 43,00 кв.м., розташованого
на першому поверсі Одеського автовокзалу за адресою: м.Одеса, вул.АДРЕСА_1, а
тому з моменту порушення Товариством умов договору про співробітництво щодо
експлуатації скаржником зазначеного приміщення туалету до моменту завершення
дії договору про співробітництво Підприємець, якби його права не були порушені
Товариством, реально міг отримати дохід у розмірі 5 399 580,00 грн.

На день розгляду справи у судовому
засіданні 06.09.07 письмовий відзив на касаційну скаргу від Товариства не
надійшов.

У судовому засіданні представники
Товариства щодо доводів скаржника заперечували, вважаючи їх безпідставними, та
просили рішення від 23.03.07 господарського суду Одеської області та постанову
від 03.07.07 Одеського апеляційного господарського суду скасувати, а справу
направити на новий розгляд до суду першої інстанції у зв'язку з порушенням ст.
43 Господарського процесуального кодексу України щодо всебічного, повного і
об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності.

Розглянувши матеріали справи,
касаційну скаргу, заслухавши пояснення представників Товариства,
суддю-доповідача по справі, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних
обставин справи правильність застосування судами норм матеріального та
процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла
до висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних
підстав.

Як встановлено попередніми судовими
інстанціями на підставі матеріалів справи, 01.05.05 між Товариством та
Підприємцем було укладено договір бн "Про спільну діяльність з поліпшення
роботи Одеського автовокзалу" (далі Договір), пунктом 4.1 якого
передбачено строк його дії -15 років.

Судами першої та апеляційної
інстанцій встановлено, що р. 2 Договору визначено обов'язок Товариства надати
Підприємцю на Одеському автовокзалі приміщення площею 43,00 кв.м для
облаштування громадського туалету та надати йому можливість для підведення газу
на Одеський автовокзал та облаштування теплопостачальних приладів, що створить
можливість для підведення опалення у приміщеннях диспетчерської, медслужби,
міліції.

Також, попередні судові інстанції
встановили, що у відповідності з умовами Договору Підприємець зобов'язався за
свій рахунок та своїми засобами або за допомогою спеціалістів здійснити:
проведення робіт щодо підведення газу до будівлі Одеського автовокзалу,
розташованого в м.Одесі по вул.АДРЕСА_1; устаткування на першому поверсі
автовокзалу приміщення туалету загального користування площею 43,00 кв.м.;
ремонту приміщень Одеського автовокзалу, а саме: диспетчерської, медслужби,
міліції і підвід систем опалення в ці приміщення.

Місцевим та апеляційним судами
встановлено, що відповідно до п. 3.1 Договору при виконанні зобов'язань за цим
договором та прийнятті робіт за двостороннім актом Підприємець визнається
орендарем приміщення туалету загального користування площею 43,00 кв.м.,
розташованого на Одеському автовокзалі за адресою: м.Одеса, вул.АДРЕСА_1.

При вирішенні спору по суті
попередніми судовими інстанціями встановлено, що матеріали справи містять акт
від 04.05.05 прийому-передачі виконаних робіт, який підписано Товариством та
Підприємцем, де зазначено про виконання роботи по: газифікації Одеського
автовокзалу; облаштуванню туалету на першому поверсі автовокзалу у приміщенні
площею 43,00 кв.м.; проведенню ремонту у приміщеннях автовокзалу:
диспетчерській, приміщенні медслужби, міліції, куди було підведено опалення та
гарячу воду; будівництву газорозпорядчої станції.

Судовими інстанціями встановлено,
що згідно вказаного акту Підприємець виконав роботи за Договором своїми силами
та за свої кошти, а Товариство ніяких претензій з приводу виконання умов
Договору не мало.

Водночас, встановлено, що загальна
сума витрат, понесених Підприємцем на виконання зазначених робіт склала 368
000,00 грн.

Вирішуючи спір судами першої та
апеляційної інстанції враховано, що відповідно до ч. 5 ст. 653 Цивільного
кодексу України розірвання договору в зв'язку з істотним порушенням такого
договору однією із сторін, дає підстави другій сторони вимагати відшкодування
збитків, завданих розірванням цього договору.

Суд першої інстанції прийшов до
висновку, що Підприємець довів реальність отримання середнього розміру щодобового
доходу у сумі

1 116,00 грн. на добу за
експлуатацію туалету загального користування площею 43,00 кв.м., розташованого
на першому поверсі Одеського автовокзалу за адресою: м.Одеса, вул.АДРЕСА_1, а
тому з моменту порушення Товариством умов договору про співробітництво щодо
експлуатації Підприємцем зазначеного приміщення туалету до моменту завершення
дії договору про співробітництво Підприємець реально міг би отримати дохід у
розмірі 5 399 580,00 грн., якби його права не порушувались Товариством.

Проте, з висновком місцевого суду
апеляційний суд не погодився, вважаючи, що задовольняючи позовні вимоги за
первісним позовом про стягнення з Товариства на користь Підприємця 5 399 580,00
грн. збитків у вигляді неодержаних доходів (упущеної вигоди) судом першої інстанції
не було взято до уваги, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу
України збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних
обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

Колегія суддів Вищого господарського
суду України враховує, що як встановлено попередніми судовими інстанціями на
підставі наданих сторонами доказів по справі, обґрунтовуючи позовні вимоги в
частині стягнення з Товариства неодержаних доходів (упущеної вигоди)
Підприємець послався на спричинення йому збитків внаслідок позбавлення його
реальної змоги щодо використання у своїй господарській діяльності

належного йому на правах орендаря
приміщення туалету, розташованого на першому поверсі Одеського автовокзалу,
через фактичне виселення його з приміщень туалету, у зв'язку з одностороннім
розірванням Договору Товариством та ухиленням останнього від виконання рішення
від 24.05.06 господарського суду Одеської області по справі № 9/53-06-1774 за
позовом Підприємця до Товариства про визнання права орендаря, спонукання до
виконання умов Договору та зобов'язання вчинити певні дії та зустрічним позов
Товариства до Підприємця про визнання договору недійсним, яке не виконано на
дату звернення Товариства до суду з позовом у даній справі про стягнення збитків.

Колегія суддів Вищого
господарського суду України погоджується з висновком апеляційної інстанції, що
у відповідно до ч. 1, 2 ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який
порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків,
завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором, а тому для
відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, потрібна наявність
складу цивільного правопорушення у вигляді протиправної поведінка, дія чи
бездіяльності особи, шкідливий результат такої поведінки (збитки), причинний
зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою та вина правопорушника.
Відсутність одного з елементів вказаного складу цивільного правопорушення
звільняє боржника від відповідальності за заподіяну шкоду, оскільки його
поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення. При цьому, під
неотриманими доходами (упущена вигода) слід розуміти таку втрату кредитором
очікуваного приросту в майні, яке базується на точних даних, безспірно
підтверджуючих можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якщо би
зобов'язання було виконано боржником.

Пред'явлення вимоги про
відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора
обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним
отримані у разі належного виконання боржником своїх обов'язків. Отже, при
розгляді справи суд мав з'ясувати, чи передбачає взагалі певна діяльність за
спірним договором отримання прибутку (доходу) і у чому саме він мав полягати.

Але вказані обставини не
встановлені попередніми судовими інстанції. Зокрема, судами першої та
апеляційної інстанцій фактично не було надано правової оцінки щодо виникнення у
Підприємця права на оренду (найм) приміщення туалету, розташованого на першому
поверсі Одеського автовокзалу, оскільки не було надано належної юридичної
оцінки порядку укладання угоди найму (оренди ), визначеного ст.ст. 759 -763,
773, 775, 793-797 Цивільного кодексу України, з урахуванням того, що право на
передачу та використання майна, або капітальної споруди (їх окремої частини)
виникає після укладання угоди. Також, судовими інстанціями не враховано, що
право наймача на отримання доходу виникає лише на підставі договору, а не при
наявності права на оренду майна.

Крім того, суд першої та
апеляційної інстанції не надали належної правової оцінки розрахунку завданих
збитків у вигляді неодержаних доходів, оскільки як задовольняючи, так і
відмовляючи у задоволенні вимог про стягнення неодержаних прибутків не було
надано правової оцінки

обґрунтуванням виникнення прибутку
та його структурі.

Матеріалами справи підтверджено, що
Підприємець обчислив середню суму доходів в день -1 116,00 грн., виходячи з
доданих до позовної заяви копій щоденних оперативних зведень, які містять в
собі серед інших дані: “туалет" та цифри, з яких неможливо визначитися, що
це за звіт, чи є зазначені суми результатом доходів від функціонування туалету
та якого саме.

Крім того, колегія суддів Вищого
господарського суду України зазначає, що розглядаючи справу по суті попередні
судові інстанції не врахували положення ст. 3, ч. 3 ст. 509 Цивільного кодексу
України відповідно до яких загальними засадами цивільного законодавства та,
водночас, засадами на яких має ґрунтуватися зобов'язання між сторонами є
добросовісність, розумність і справедливість.

При цьому без належної уваги та
правової оцінки з боку суду першої та апеляційної інстанцій залишилися такі
обставини, як дійсна вартість робіт за Договором, ступінь виконання
зобов'язання Підприємцем та Товариством, розмір стягуваних збитків, а відтак,
співвідношення пред'явлених до стягнення збитків за порушення зобов'язання, а
також причинний зв'язок між фактом невиконання кожною із сторін зобов'язань за
Договором

Щодо порушення норм процесуального
права, колегія суддів Вищого господарського суду України звертає увагу, що
згідно приписів ст.ст. 41, 42 Господарського процесуального кодексу України для
роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і
потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу але
клопотання Товариства про проведення судової експертизи у справі судовими
інстанціями розглянуто не було, що суттєво зачіпає право Товариства на належний
захист. Колегія суддів Вищого господарського суду України зазначає, що судами
першої та апеляційної інстанцій при винесенні рішень по суті спору наведеним
правовим положенням юридичного аналізу в контексті спірних правовідносин надано
не було, в той час, як у даному випадку необхідно було керуватися вказаними
нормами в комплексі.

Колегія суддів Вищого
господарського суду України бере до уваги, що скаржник в касаційній скарзі
стверджує факт порушення апеляційною інстанцією не лише норм матеріального та
процесуального права, а також і питання, які стосуються оцінки доказів. Колегія
суддів Вищого господарського суду України наголошує, що оцінка доказів, не
віднесена до компетенції касаційної інстанції.

Колегія суддів Вищого
господарського суду України, враховуючи вимоги ст. 1117 Господарського
процесуального кодексу України, відзначає, що перегляд у касаційному порядку
судового рішення здійснюється касаційною інстанцією на підставі встановлених
фактичних обставин справи та перевіряється застосуванням попередніми
інстанціями норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не
має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були
встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним,
вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних
доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до роз'яснень Пленуму
Верховного суду України, викладених у пункті 1 Постанови від 29.12.76 № 11 “Про
судове рішення”,

рішення є законним тоді, коли суд,
виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі
обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права,
що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Оскільки передбачені процесуальним
законом межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права
встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в
рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи
іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або
додатково перевіряти докази, всі рішення, ухвалені у справі, підлягають
скасуванню, а справа -направленню на новий розгляд до господарського суду
Одеської області.

Під час нового розгляду справи
господарському суду слід взяти до уваги викладене в цій постанові, вжити всі
передбачені законом засоби для всебічного, повного і об'єктивного встановлення
обставин справи, прав і обов'язків сторін і в залежності від встановленого та у
відповідності з чинним законодавством вирішити спір.

Керуючись ст.ст. 1115,
1117, 1119, 11110 Господарського процесуального
кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Касаційну скаргу фізичної особи
-підприємця ОСОБА_1б/н від ІНФОРМАЦІЯ_1задовольнити частково.

Рішенням від 23.03.07
господарського суду Одеської області та постанову та постанову від 03.07.07
Одеського апеляційного господарського суду у справі № 30-16-11/325-06-8438
господарського суду Одеської області скасувати, а справу направити на новий
розгляд до суду першої інстанції.

Головуючий

Є.Першиков

судді:

Г.Кравчук

О.Муравйов