ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  міста КИЄВА
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

справа №  16/348-47/343

25.04.07

За позовом     Товариство з обмеженою відповідальністю "Дієт-Сервіс"

до                     Товариство з обмеженою відповідальністю "Клен Л.Л."

про                    розірвання контракту підряду від 01.09.2001 року та стягнення 74800,00 грн.

Суддя

Представники:

Від позивача -      Москаленко М.В. –директор.; Спасова Н.В. –представник.;

Від відповідача -  Булах О.С - предст.; Копилова Л.А.-директор.;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

21 липня 2004 року позивач звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом про розірвання Контракту підряду  №9 від 01.09.2003 року та стягнення 74800,00 грн. суми авансових платежів.

16.08.2004 року позивачем було подано до суду заяву про збільшення позовних вимог згідно якої позивач прохав суд стягнути з відповідача –141898,65 грн. суми авансових платежів, зважаючи що згідно з висновком спеціаліста Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №4403/4404 від 09.08.2004 року саме на вищенаведену суму авансових платежів (141898,65 грн.) відповідачем (як підрядником, по Контракту підряду  №9 від 01.09.2003 року) було завищено вартість виконаних будівельно –монтажних робіт по об’єкту у місті Києві по вулиці Обсерваторній, 7, 2-ий поверх.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.08.2004 № 16/348 позов задоволено частково: розірвано контракт підряду  №9 від 01.09.2003 року та присуджено до стягнення 106634,00 грн. основного боргу та 1066,00 грн. –державного мита та 118 грн. –витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.03.05 рішення від 21.08.2004 року № 16/348 залишено без змін, апеляційна скарга без задоволення.

Постановою Вищого господарського суду України від 04.05.2005 року постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.03.05 та рішення Господарського суду міста Києва від 21.08.2004 № 16/348 скасовані та направлено справу на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Свою постанову Вищий господарський суд України мотивував тим, що Господарським судом міста Києва та Київським апеляційним господарським судом дано помилкову юридичну оцінку встановленим фактичним обставинам справи, у зв’язку з тим, що висновки Господарського суду міста Києва та Київського апеляційного господарського суду ґрунтуються (всупереч статті 34 ГПК України) на висновку спеціаліста КНДІСЕ №4403/4404 від 09.08.2004 року, який за своєю природою не є належним доказом розміру збитків, а таким доказом може бути лише судова експертиза, згідно статті 41 ГПК України, зважаючи також, що судом першої інстанції не було звернуто увагу на факт не складання між сторонами довідок про вартість виконаних підрядних робіт (по формі №КБ-3), що неодноразово підтверджувалось обома сторонами по справі, оскільки останні в усній формі дійшли згоди виконувати розрахунки шляхом надання підряднику (відповідачу) авансу в погоджених сторонами розмірах та строки, беручи також до уваги, що замовником згідно статті 853 ЦК України було прийнято роботи і підписано акти про прийняття виконаних робіт на загальну суму –148264,67 грн.,через що ухвалені названими судовими інстанціями рішення не можна вважати законними та обґрунтованими.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.08.2005 року було призначено до розгляду справу № 16/348-47/343 на 28.09.2005 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.09.2005 року розгляд справи № 16/348-47/343 було відкладено до 05.10.2005 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.10.2005 року було продовжено строк розгляду спору в справі і задоволено клопотання сторін про технічну фіксацію судового процесу, у звязку з чим розгляд справи було відкладено до 17.10.2005 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.10.2005 року розгляд справи № 16/348-47/343 було відкладено до 14.11.2005 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.11.2005 року розгляд справи № 16/348-47/343 було відкладено до 09.12.2005 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.12.2005 року розгляд справи № 16/348-47/343 було відкладено до 20.01.2006 року.

Натомість, позивачем заявлено клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи з метою визначення дійсної вартості здійснених підрядником –ТОВ “Клен Л.Л.” будівельно-монтажних робіт (окремо вартість загальнобудівних робіт, сантехнічних робіт, електротехнічних робіт та вентиляційних робіт) в приміщенні ТОВ “Дієт-сервіс” (Замовника –згідно Контракту підряду  №9 від 01.09.2003 року) за адресою: м. Київ, вул. Обсерваторна, 7, 2-й поверх за період з серпня 2003 року по квітень 2004 року та їх відповідності роботам, які зазначені в актах приймання виконаних підрядних робіт підрядником (ТОВ “Клен Л.Л.”) –№ 4.03 за серпень 2003 року на суму 1 500 грн.; № 6.03 за вересень 2003 року на суму 3 449,50 грн.; № 4.03 за жовтень 2003 року на суму 55 000 грн.; № 4.03 за листопад 2003 року на суму 20 000 грн.; № 3.03 за листопад 2003 року на суму 14 386,48 грн.; № 4.03 за листопад 2003 року на суму 3339,17 грн.; № 5.03 за грудень 2003 року на суму 11 413,52 грн.; № 3.03 за грудень 2003 року на суму 9 176 грн.; № 1.03 за січень 2004 року на суму 30 000 грн.; №б/н за лютий 2004 року (влаштування та ремонт потолків) на суму 10 000 грн.; № 5.03 за лютий 2004 року на суму 11 413,32 грн.; № 8.03 за березень 2004 року на суму 12 788 грн.; № 8.03 за квітень 2004 року на суму 6 500 грн.;) за серпень 2003 року по квітень 2004 року, на об’єкті: м. Київ, вул. Обсерваторна, 7, 2-й поверх.

Враховуючи, що для з’ясування питань, як виникли у ході розгляду спору, необхідні спеціальні знання, суд визнав клопотання позивача обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню, через що, ухвалою від 20.01.2006 року у справі №16/348-47/343 призначена будівельно-технічна експертиза, проведення якої було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (м. Київ-25, вул. В. Житомирська, 19), яким було проведено вищенаведену експертизу, та згідно супровідного листа останній повернув справу з висновком судової будівельно-технічної експертизи №9410/9411 від 06.03.2007 року.

Однак, як вбачається з вищенаведеного висновку судової будівельно-технічної експертизи №9410/9411 від 06.03.2007 року, Київський науково-дослідний інститут судових експертиз не зміг визначити, за результатами проведеного 05.10.2006 року обстеження, перелік та об’єми фактично виконаних ТОВ "Клен Л.Л." будівельно –монтажних робіт та внесених до актів про приймання робіт за серпень 2003 року по квітень 2004 року ТОВ "Клен Л.Л." показників, а відповідно і визначити вартість цих робіт (в тому числі окремо вартість загальнобудівельних робіт, сантехнічних робіт, електротехнічних робіт, вентиляційних робіт та робіт по переплануванню, а також завищення чи збільшення обсягів та вартості останніх), зважаючи, що станом на день складання висновку судової будівельно-технічної експертизи (06.03.2007 року) приміщення ТОВ "Дієт-Сервіс" за адресою м. Київ, вул. Обсерваторна, 7, 2-й поверх –завершені будівництвом і експлуатуються відповідно до призначення, тобто після припинення у 2004 році підрядником (відповідачем) виконання робіт, замовником (позивачем) було залучено іншого підрядника, який відповідно і завершив будівництва об’єкта за адресою м. Київ, вул. Обсерваторна, 7, 2-й поверх.

У зв’язку з вищенаведеним ухвалою від 22.03.2007 року розгляд справи №16/348-47/343 було призначено на 25.04.2007 року.

У ході судового засідання повноважні представники позивача позовні вимоги підтримали у повному обсязі та заперечували факт одержання від підрядника (відповідача) актів приймання робіт за лютий, березень, квітень місяці 2004 року на загальну суму –40701,52 грн., заявивши, в тому числі, в процесі слухання справи клопотання про призначення додаткової судової будівельно –тенічної експертизи, в якості вихідних даних для проведення якої, просили визначити матеріали справи №16/348-47/343 та результати натурного обстеження, проведеного завідуючим сектором лабораторії судових будівельно – технічних досліджень КНДІСЕ –Буратевичем О.І. –29.07.2004 року, які містяться у висновку спеціаліста КНДІСЕ №4403/4404 від 09.08.2004 року.

Однак судом, у задоволені вищезгаданого клопотання представників позивача в силу імперативних вимог статтей 32, 33, 34, 41 та 111-12 ГПК України було відмовлено, адже висновок спеціаліста КНДІСЕ №4403/4404 від 09.08.2004 року за своєю природою не може бути належним доказом розміру збитків, тому що в силу як перелічених процесуальних норм так Положення про порядок проведення судової експертизи висновок спеціаліста не є висновком експерта, який проводить судову експетизу, яка призначається судом у визначеному ГПК України процесуальному порядку, за наслідками якої судовий експерт роз’яснює питання, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань та який попереджається судом про кримінальну відповідальність згідно ст.ст. 178, 384, 385 Кримінального кодексу України, через що висновок спеціаліста не може замінити висновок судового експерта, а відтак вихідні данні зазначеного висновку спеціаліста КНДІСЕ №4403/4404 від 09.08.2004 року не можуть бути предметом дослідження судової експертизи та не можуть відповідно бути покладені в основу останньої.

Повноважний представник відповідача проти задоволення позову, в тому числі проти вищенаведеного клопотання про призначення додаткової судової будівельно –тенічної експертизи у ході судового засідання заперечував, прохав суд відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Дієт-Сервіс" у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача –141898,65 грн. суми авансових платежів.

Таким чином, дослідивши у судовому засіданні матеріали справи за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Дієт-Сервіс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Клен Л.Л.", заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дієт-Сервіс", в якості замовника з однієї сторони, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Клен Л.Л.", в якості підрядника з другої, було укладено Контракт підряду  №9 від 01.09.2003 року, згідно п. 1 якого замовник (позивач) передає, а підрядник (відповідач) приймає на себе виконання будівельно –монтажних робіт (в тому числі монтаж вентиляційних систем та обладнання) за адресою м. Київ, вул. Обсерваторна, 7, 2-й поверх, які забезпечуються фінансуванням з розрахункового рахунку замовника (позивача).

Також, у п. 2 Контракту підряду  №9 від 01.09.2003 року сторони погодили, що договірна ціна за даним контрактом на 2003 рік становить –335417,00 грн. (279514,17 –будівельно –монтажні роботи та 55902,83 грн. –ПДВ), що додатково сторонами було узгоджено у зведеній кошторисній відомості по названому об’єкті за адресою м. Київ, вул. Обсерваторна, 7, 2-й поверх.

Так, позивачем, як замовником по Контракту підряду  №9 від 01.09.2003 року платіжними дорученнями №178 від 16.09.2003 року, №191 від 02.10.2003 року, №202 від 15.10.2003 року, №211 від 22.10.2003 року, №240 від 18.11.2003 року, №244 від 19.11.2003 року, №248 від 26.11.2003 року, №266 від 10.12.2003 року, №237 від 24.12.2003 року, №12 від 27.01.2004 року, №18 від 11.02.2004 року, №35 від 01.03.2004 року, №59 від 29.03.2004 року з чітким призначенням платежу “сплата за будівельно –монтажні роботи згідно контракту підряду №9 від 01.09.2003 року” було перераховано по Контракту підряду  №9 від 01.09.2003 року на розрахунковий рахунок відповідача (підрядника) –181500,00 грн., що сторонами не заперечувалось, заяв, клопотань чи письмових пояснень з цього приводу з загального відділу канцелярії господарського суду міста Києва до сектору №47 по справі №16/348-47/343 –не надходило.

Так, згідно Актів про приймання робіт №4.03 за серпень 2003 року, №6.03 за вересень 2003 року, №4.03 за жовтень 2003 року, №4.03 за листопад 2003 року, №3.03 за листопад 2003 року, №4.03 за листопад 2003 року, №3.03 за грудень 2003 року, №5.03 за грудень 2003 року та №1.03 за січень 2004 року, належним чином засвідчені копії яких долучено до позову, які підписані уповноваженими представниками, як підрядника (відповідача), так замовника (позивача) без зауважень та заперечень щодо обсягів, якості, вартості виконаних підрядних  робіт, з проставленими печатками підприємств позивача та відповідача, –останнім, за період з серпня 2003 року по січень 2004 року включно, були виконані підрядні роботи по об'єкту: м. Київ, вул. Обсерваторна, 7, 2-й поверх, які замовником були прийняті (в силу вищенаведеного підписання актів та не заявлення жодних заперечень щодо обсягів, якості, вартості виконаних підрядних  робіт), на загальну суму –148264,67 грн. (сумарна вартість виконаних підрядних робіт на об’єкті з урахуванням Акту про приймання робіт №1.03 за січень 2004 року на суму –30000,00 грн., який не врахований позивачем при подачі позову та вирахуванні суми позовних вимог, яка склалала вищенаведену суму –148264,67 грн. внаслідок також помилкового зазначення позивачем у позовній заяві, що по Акту про приймання робіт №4.03 за жовтень 2003 року відповідачем виконано не 55000,00 грн., а –45833,33 грн., а по Акту про приймання робіт №3.03 за листопад 2003 року виконано не 14386,48 грн., а –11988,73 грн., що чітко, зокрема прослідковується з граф “Всього по акту” вищезазначених актів про приймання робіт №4.03 за жовтень 2003 року та №3.03 за листопад 2003 року).

Також, відповідачем до справи долучені Акти про приймання робіт без номеру за лютий 2004 року, №5.03 за лютий 2004 року, №8.03 за березень 2004 року, №8.03 за квітень 2004 року на загальну суму –40701,52 грн., які підписані лише відповідачем, як підрядником по Контракту підряду  №9 від 01.09.2003 року.

Вже, 07.06.2004 року позивачем відповідачу було надіслано претензію №01-806/04, згідно якої позивач, як замовник по Контракту підряду  №9 від 01.09.2003 року ссилаючись на статтю 530 ЦК України вимагав від відповідача, як підрядника по Контракту підряду  №9 від 01.09.2003 року виконати у повній мірі зобов’язання за названим контрактом в семиденний термін з моменту отримання даного повідомлення, або, відповідно, повернути суму авансового платежу та в подальшому (згідно листа №01-29 від 09.06.2004 року) позивачем було повідомлено відповідача про припинення будівництва, у зв’язку з відсутністю можливості подальшого фінансування будівельно –монтажних робіт по Контракту підряду  №9 від 01.09.2003 року, через що, позивач прохав відповідача розглянути можливість розірвання Контракту підряду  №9 від 01.09.2003 року.

15.06.2004 року відповідачем було надіслано позивачу (що підтверджується зокрема належним чином засвідченою копією фінансового чеку №2632 та опису вкладення у цінний лист датованого поштовим відділенням зв’язку 16.06.2004 року) супровідний лист №15-113, наданий, як вбачається з абзацу другого даного листа, у відповідь на переданий особисто керівником позивача вищезазначений лист №01-29 від 09.06.2004 року (з пропозицією розірвати Контракту підряду  №9 від 01.09.2003 року), відповідно до якого відповідач висловив згоду на подальше припинення будівельно –монтажних робіт прямого Контракту підряду  №9 від 01.09.2003 року.

У абзаці четвертому наведеного супровідного листа №15-113 від 15.06.2004 року відповідачем було перелічено документи, які надсилаються (долучаються до супровідного листа) позивачу. Зокрема були надіслані наступні документи: 1. Акт про закриття прямого Контракту підряду  №9 від 01.09.2003 року (позивачем, як замовником по Контракту підряду  №9 від 01.09.2003 року –не підписаний); 2. Локальний розрахунок на правах звітного (позивачем, як замовником по Контракту підряду  №9 від 01.09.2003 року –не підписаний); 3. Складські накладні будівельних матеріалів, не використаних в будівельно –монтажних роботах №1, №2 та №3 від 09.06.2004 року (позивачем, як замовником по Контракту підряду  №9 від 01.09.2003 року –не підписані).

На день розгляду справи у суді (25.04.2007 року), на думку позивача, згідно Контракту підряду  №9 від 01.09.2003 року, платіжних доручень №178 від 16.09.2003 року, №191 від 02.10.2003 року, №202 від 15.10.2003 року, №211 від 22.10.2003 року, №240 від 18.11.2003 року, №244 від 19.11.2003 року, №248 від 26.11.2003 року, №266 від 10.12.2003 року, №237 від 24.12.2003 року, №12 від 27.01.2004 року, №18 від 11.02.2004 року, №35 від 01.03.2004 року, №59 від 29.03.2004 року та Актів про приймання робіт №4.03 за серпень 2003 року, №6.03 за вересень 2003 року, №4.03 за жовтень 2003 року, №4.03 за листопад 2003 року, №3.03 за листопад 2003 року, №4.03 за листопад 2003 року, №3.03 за грудень 2003 року, №5.03 за грудень 2003 року, належним чином засвідчені копії яких долучено до позову та позовних матеріалів і пояснень повноважного представника позивача, замовником –ТОВ "Дієт-Сервіс" було перераховано підряднику в рахунок авансових (попередніх) оплат за підрядні роботи по Контракту підряду  №9 від 01.09.2003 року –181500,00 грн., а відповідачем –ТОВ "Клен Л.Л.", за розрахунком позивача, належним чином не виконано будівельно –монтажних робіт по Контракту підряду №9 від 01.09.2003 року внаслідок завищення вартості виконаних будівельно –монтажних робіт по об’єкту у місті Києві по вулиці Обсерваторній, 7, 2-ий поверх, які відображені у актах про приймання робіт згідно висновку спеціаліста Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №4403/4404 від 09.08.2004 року на загальну суму –141898,65 грн., у зв’язку з чим, відповідач повинен повернути позивачу, станом на день розгляду справи, суму авансових платежів у розмірі –141898,65 грн.

Відповідно до законодавства, що діяло на момент виникнення договірних правовідносин між сторонами, а саме  Цивільного кодексу Української РСР від 18.07.63 №1540-VI статей 332 та 161 за договором підряду  підрядчик  зобов'язується  виконати  на свій риск певну роботу за завданням замовника  з  його  або  своїх матеріалів, а замовник зобов'язується прийняти й оплатити виконану роботу, а зобов'язання, які внаслідок цього виникають,  повинні  виконуватися  належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, акту планування, договору, а при відсутності таких вказівок - відповідно до вимог, що звичайно ставляться.

Згідно до ст.203 Цивільного кодексу Української РСР у разі невиконання  або  неналежного виконання  зобов'язання боржником він зобов'язаний відшкодувати  кредиторові  завдані цим збитки, під якими розуміються витрати, зроблені кредитором, втрата або пошкодження його майна, а також не одержані кредитором доходи, які він одержав би, якби зобов'язання було виконано боржником.

Стаття 335 встановлює, що підрядчик зобов'язаний виконати роботу, обумовлену договором, з своїх матеріалів і своїми засобами,  якщо  інше  не  встановлене законом або договором, та у цьому разі останній відповідає перед замовником за доброякісність матеріалів.

Стаття 342 встановлює обов'язок замовника прийняти роботу, виконану підрядчиком відповідно до договору, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від договору або інших недоліків заявити про  них підрядчикові без зволікання.

Відповідно до статті 345 названого Кодексу замовник зобов'язаний оплатити  виконану  підрядчиком  роботу після здачі всієї роботи, якщо інше  не  встановлене  законом  або договором.

Відповідно до вищенаведеного абзацу та Прикінцевих та перехідних положень Господарського кодексу України від 16 січня 2003 року № 436-IV, а саме п.4  Господарський кодекс України застосовується до господарських відносин,  які виникли  після  набрання  чинності його положеннями відповідно до цього розділу.

До господарських  відносин,  що  виникли до набрання чинності відповідними положеннями Господарського кодексу України, зазначені положення   застосовуються   щодо   тих  прав  і  обов'язків,  які продовжують існувати або  виникли  після  набрання  чинності  цими положеннями.

Стаття 175 ч.1 Господарського кодексу України від 16 січня 2003 року № 436-IV встановлює, що майнові зобов’язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарського кодексу  України.

Стаття 224 Господарського кодексу України від 16 січня 2003 року № 436-IV передбачає, що учасник господарських відносин,  який порушив господарське зобов'язання  або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності,  повинен відшкодувати  завдані  цим  збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

У частині 2 цієї ж статті встановлено, що під  збитками  розуміються  витрати,  зроблені  управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи,  які  управнена  сторона  одержала  б  у  разі  належного виконання   зобов'язання   або   додержання   правил    здійснення господарської діяльності другою стороною.

Стаття 317 Господарського кодексу України від 16 січня 2003 року № 436-IV встановлює, що будівництво об'єктів виробничого  та  іншого  призначення, підготовка  будівельних  ділянок,  роботи  з  обладнання будівель, роботи з завершення  будівництва,  прикладні  та  експериментальні дослідження   і   розробки   тощо,   які   виконуються  суб'єктами господарювання  для  інших  суб'єктів  або   на   їх   замовлення, здійснюються на умовах підряду.

Для  здійснення  робіт,  зазначених  у частині першій цієї статті,  можуть  укладатися  договори   підряду:   на   капітальне будівництво  (в  тому числі субпідряду);  на виконання проектних і досліджувальних робіт;  на виконання геологічних,  геодезичних  та інших   робіт, необхідних  для  капітального  будівництва;  інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про  договір підряду, якщо інше не передбачено Господарським кодексом України.

Статтею 319 ГК України передбачено, що договір підряду на капітальне  будівництво  може  укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками.

Частиною 3 цієї ж статті визначено, що договір підряду на виконання робіт з монтажу  устаткування замовник   може   укладати   з   генеральним   підрядником  або  з постачальником устаткування.  За  згодою  генерального  підрядника договори  на виконання монтажних та інших спеціальних робіт можуть укладатися замовником з відповідними спеціалізованими підприємствами.

Стаття 320 у частині 2 встановлює, що у  разі  якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення  її до  строку  стає  явно  неможливим,  замовник  має  право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Стаття 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Відповідно до вищенаведеного абзацу та Прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу України від 16.01.03 №435-VI, а саме п.4 Цивільний   кодекс  України  застосовується  до  цивільних відносин, що виникли після набрання ним чинності. Щодо цивільних відносин,  які виникли  до  набрання  чинності Цивільним кодексом України, положення цього Кодексу застосовуються до тих прав і обов'язків,  що  виникли  або  продовжують  існувати після набрання ним чинності.

Згідно до вищевикладеного, статтею 837 Цивільного кодексу України від 16.01.03 № 435-VI встановлено, що за   договором   підряду    одна    сторона    (підрядник) зобов'язується  на  свій  ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника),  а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення,  обробку, переробку,  ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Статтею 838 згаданого кодексу визначено, що підрядник  має право,  якщо інше не встановлено договором, залучити  до  виконання  роботи   інших   осіб   (субпідрядників), залишаючись  відповідальним  перед  замовником за результат їхньої роботи.

Стаття 853 ЦК України встановлює обов'язок замовника прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду,  оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові, в іншому випадку він втрачає право у подальшому  посилатися  на  ці  відступи  від  умов  договору  або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи,  які могли  бути  встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо  після  прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору  підряду  або  інші  недоліки,  які  не  могли  бути встановлені   при   звичайному  способі  її прийняття  (приховані недоліки),  у  тому  числі  такі,   що   були   умисно   приховані підрядником,   він   зобов'язаний   негайно   повідомити   про  це підрядника.

Згідно статті 839 ЦК України підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

Згідно статті 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Згідно статті 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника, а якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Стаття 854 ЦК України визначає порядок оплати роботи за договором підряду, відповідно до якої, якщо договором підряду  не  передбачена  попередня  оплата виконаної  роботи або  окремих  її етапів,  замовник зобов'язаний сплатити  підрядникові  обумовлену  ціну  після  остаточної  здачі роботи за умови,  що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Згідно статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами, а у разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Згідно статті 881 ЦК України недоліки робіт або використовуваного для робіт матеріалу, допущені з вини підрядника (або субпідрядника), мають бути усунені підрядником за його рахунок.

Згідно статті 883 підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Згідно статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом і якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Згідно статті 617 особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Згідно статті 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно статті 530 ЦК України якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Згідно статті 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом та  істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Стаття 635 ЦК України передбачає, що у разі   розірвання договору зобов'язання    сторін припиняються та у разі   зміни   або  розірвання  договору  зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості  про зміну або розірвання договору,  якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.

Якщо  договір  змінюється або  розривається у судовому порядку,  зобов'язання змінюється або припиняється з  моменту  набрання  рішенням  суду  про  зміну  або розірвання договору законної сили.

Крім того, частиною п’ятою цієї ж статті встановлено, що якщо  договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін,  друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Боржник  вважається  таким,  що  прострочив,  якщо  він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його  у  строк, встановлений договором або законом та якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора,  він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків (стаття 612 ЦК України).

Господарський кодекс України (далі ГК України) від 16 січня 2003 року № 436-IV у статті 224 визначає, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання  або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності,  повинен відшкодувати  завдані  цим  збитки  суб'єкту,  права або законні інтереси якого порушено де під  збитками  розуміються  витрати,  зроблені  управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи,   які  управнена  сторона  одержала  б  у  разі  належного виконання   зобов'язання   або   додержання   правил    здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно статті 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором, а за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно статті 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема п. 1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; п. 4) відшкодування збитків.

Згідно статті 525 одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.

Стаття 527 згаданого кодексу визначає, що боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти  виконання  особисто,  якщо інше не встановлено договором або законом,  не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ст.ст.610, 612 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов,   визначених  змістом  зобов'язання  (неналежне виконання), а боржник  вважається  таким,  що  прострочив,  якщо  він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його  у  строк, встановлений договором або законом та якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора,  він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Статтею 623 ч.1 встановлено, що боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Частина 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу  України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно частини 2 статті 34 Господарського процесуального кодексу  України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позивач –ТОВ "Дієт-Сервіс" згідно платіжних доручень №178 від 16.09.2003 року, №191 від 02.10.2003 року, №202 від 15.10.2003 року, №211 від 22.10.2003 року, №240 від 18.11.2003 року, №244 від 19.11.2003 року, №248 від 26.11.2003 року, №266 від 10.12.2003 року, №237 від 24.12.2003 року, №12 від 27.01.2004 року, №18 від 11.02.2004 року, №35 від 01.03.2004 року, №59 від 29.03.2004 року перерахував відповідачу авансових платежів на загальну суму –181500,00 грн. та прийняв, при цьому, належним чином, відповідно до імперативних вимог статті 853 ЦК України, виконаних відповідачем підрядних робіт, які перелічені у Актах про приймання робіт №4.03 за серпень 2003 року, №6.03 за вересень 2003 року, №4.03 за жовтень 2003 року, №4.03 за листопад 2003 року, №3.03 за листопад 2003 року, №4.03 за листопад 2003 року, №3.03 за грудень 2003 року, №5.03 за грудень 2003 року та №1.03 за січень 2004 року –на загальну суму 148264,67 грн., жодних відступів від умов Контракту підряду №9 від 01.09.2003 року або інших недоліків у виконаних відповідачем будівельно –монтажних роботах не виявив і як наслідок відповідачу про них не заявляв (жодних належних доказів звернення до відповідача з листами, претензіями щодо якості, обсягу виконаних робіт суду не надано), а відповідач, в свою чергу, виконав підрядних робіт обумовлених Контрактом підряду №9 від 01.09.2003 року лише на вищенаведену суму –148264,67 грн., що підтверджується вищенаведеними двосторонньопідписаними  Актами про приймання робіт, зважаючи, що ТОВ "Клен Л.Л." порушуючи зокрема вимоги статті 882 ЦК України не передав позивачу, як замовнику –Акти про приймання робіт без номеру за лютий 2004 року, №5.03 за лютий 2004 року, №8.03 за березень 2004 року, №8.03 за квітень 2004 року на загальну суму –40701,52 грн., для підписання та можливості перевірки фактичних обсягів виконаних робіт на об’єкті –зазначеним у вищеназваних актах (суду, зокрема, жодного належного та допустимого доказу передачі позивачу чи то надіслання йому засобами поштового зв’язку, з яких чітко вбачалося б про пересилання Актів про приймання робіт без номеру за лютий 2004 року, №5.03 за лютий 2004 року, №8.03 за березень 2004 року, №8.03 за квітень 2004 року на загальну суму –40701,52 грн. не надано, у справі зазначені докази –відсутні), через що у суду відсутні законом визначені підстави вважати (в тому числі застосовувати в подальшому наслідки статті 853 ЦК України щодо перелічених актів), що відповідачем, як підрядником по Контракту підряду №9 від 01.09.2003 року, було виконано підрядних робіт, які перелічені у Актах про приймання робіт без номеру за лютий 2004 року, №5.03 за лютий 2004 року, №8.03 за березень 2004 року, №8.03 за квітень 2004 року на загальну суму –40701,52 грн., у зв’язку з чим, відповідач, на переконання суду, істотно порушив умови двостороннього зобов’язання не повернувши позивачу, як замовнику по Контракту підряду №9 від 01.09.2003 року, станом на день розгляду справи у суді, різницю суми перерахованих авансових платежів (181500,00 грн.) та загальної вартості виконаних та прийнятих підрядних робіт по Актах про приймання робіт №4.03 за серпень 2003 року, №6.03 за вересень 2003 року, №4.03 за жовтень 2003 року, №4.03 за листопад 2003 року, №3.03 за листопад 2003 року, №4.03 за листопад 2003 року, №3.03 за грудень 2003 року, №5.03 за грудень 2003 року та №1.03 за січень 2004 року (148264,67 грн.) –у розмірі –33235,33 грн., через що вимога ТОВ "Дієт-Сервіс" про розірвання Контракту підряду №9 від 01.09.2003 року визнається судом законною та обгрунтованою у повному обсязі, а вимога щодо стягнення з відповідача суми авансових платежів (попередньої оплати) у розмірі –141898,65 грн., визнається судом законною та обгрунтованою частково, в сумі –33235,33 грн., які підлягають стягненню на користь позивача з ТОВ "Клен Л.Л." в судовому порядку.

Державне мито і судові витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу  України, підлягають стягненню з сторін відповідно до розміру задоволених позовних вимог, а саме: внаслідок надмірної сплати позивачем державного мита при подачі позову у розмірі –1700,00 грн., останньому піддлягає поверненню з Державного бюджету України, в силу статей 47, 49, 84 ГПК України та статті 8 Декрету КМУ від 21 січня 1993 року №7-93, зайво сплачене (надміру сплачене державне мито) у розмірі –196,02 грн.; з відповідача на користь позивача підлягає стягненню державне мито, внаслідок повного задоволення позовних вимог в частині розірвання Контракту підряду №9 від 01.09.2003 року, у розмірі –85,00 грн.; з відповідача на користь позивача підлягає стягненню державне мито, внаслідок часткового задоволення позовних вимог щодо стягнення з відповідача суми авансових платежів за Контрактом підряду №9 від 01.09.2003 року у розмірі –332,32 грн.; також з відповідача на користь позивача підлягає стягненню в силу статтей 44 і 49 Господарського процесуального кодексу  України сума (в пропорційному розмірі до задоволеної судом позовної вимоги), сплачена позивачем за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом у розмірі –392,66 грн. (згідно Акту здачі –приймання висновку експертизи №9410/9411 від 06.03.2007 року ТОВ "Дієт-Сервіс" сплачено вартість експертизи у розмірі –1676,64 грн.).

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 33, 34, 44, 47, 49, 82, 83, 84, 85 Господарського процесуального кодексу  України, Господарський суд міста Києва, –

ВИРІШИВ:

1.          Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Дієт-Сервіс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Клен Л.Л." –задовільнити частково.

2.          Розірвати Контракт підряду №9 від 01.09.2003 року укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дієт-Сервіс" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Клен Л.Л." на виконання будівельно –монтажних робіт (в тому числі на монтаж вентиляційних систем та обладнання) за адресою м. Київ, вул. Обсерваторна, 7, 2-й поверх на загальну суму –335417,00 грн.

3.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Клен Л.Л." (, місцезнаходження: 04073, м. Київ, вул. Скляренка, 5, р/р № 281 в АКБ "Правекс-Банк" в м. Києві, МФО 321983), а у випадку відсутності коштів –з будь-якого рахунку виявленого державним виконавцем під час виконання судового рішення, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Дієт-Сервіс" (, місцезнаходження: 61002, м. Харків, вул. Чернишевського, 26, р/р №2435 в ЗАТ "Перший Український Міжнародний Банк", МФО 350385) суму авансових платежів (попередньої оплати) в розмірі –33235 (тридцять три тисячі двісті тридцять п’ять) грн. 33 коп., а також 417 (чотириста сімнадцять) грн. 32 коп. витрат по сплаті державного мита, 27 (двадцять сім) грн. 36 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 392 (триста дев’яносто дві) грн. 66 коп. – за проведення судової експертизи.

4.          Повернути Закритому акціонерному товариству "Фірмі "Спецвисотмонтаж" з Державного бюджету України 196,02 грн. зайво сплаченого державного мита згідно платіжного доручення №127 від 09.06.2004 року.

5.          В іншій частині позову –відмовити.

6.          Видати наказ відповідно до ст. 116 ГПК України.

7.          Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання, оформленого відповідно до вимог 85 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя                                                                       Станік С.Р.

Дата складення та підписання рішення у повному обсязі –16.05.2007 року.