ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  міста КИЄВА
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

11.09.2007р.
м.Київ
№ 38/60

16 год. 51 хв.

За позовом
Закритого акціонерного товариства “Діадема”

До
Державної пробірної служби

Про
визнання нечинною та скасування постанови від 16.11.2006р. №92

Суддя Власов Ю.Л.

Секретар судового засідання Долга О.Р.

Представники:

Від позивача
Демченко А.С.

Від відповідача
Скрипов Г.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Позивач звернувся до суду з позовною заявою до Відповідачів про визнання нечинною і скасування постанови від 16.11.2006р. №92.

Заявлений позов Позивач обґрунтовує наступним. Позапланова перевірка проводилася групою з шести не уповноважених осіб, які представляли чотири органи державної виконавчої влади. Ці особи не мали направлень на перевірку, законодавчо встановлених підстав для проведення позапланової перевірки також не було. Відповідачем не було знайдено пробірного клейма на сережках, які в подальшому були вилучені, опечатані та передані на експертизу. З акту проведеної експертизи видно, що її проводили не експерти, а адміністратори без виклику і участі представника позивача. В акті експертизи не вказано яким методом вона проводилась, на підставі якого нормативного документу, які питання були поставлені перед експертами. В розділі “Результати експертизи” не заповнені графи “№ протоколу”, “назва дорогоцінного металу”, “проба сплаву”, “характеристика дорогоцінного каміння”, що робить такий акт нікчемним доказом, оскільки не підтверджує, що спірні сережки виготовлені із золота.

На момент початку перевірки спірні сережки мали належні відбитки державних клейм, які були нанесені відповідачем електро-іскровим способом. Цей новий спосіб клеймування створює на золоті не рельєфний, а плоский малюнок, який легко знищується пальцем, гумкою. Відтак клейма на спірних сережках були стерті контролерами після початку перевірки.

Згідно з п.1.5. Інструкції про порядок проведення перевірок щодо додержання чинного законодавства при виконанні операцій з дорогоцінними металами і дорогоцінним камінням кожна перевірка може проводитись лише за умови наявності у перевіряючи письмового розпорядження Голови Державної пробірної служби про право проведення перевірки. Згідно з п.4.1. Інструкції, акт перевірки мають право складати і підписувати тільки представник пробірної служби з посиланням на відповідне розпорядження на право проведення перевірки. В даному випадку акт складали і підписували також працівники міліції, за відсутності розпорядження керівника пробірної служби.

Відповідно до п.3.1. Положення про здійснення державного пробірного контролю за якістю ювелірних та побутових виробі з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, контроль за якістю ювелірних виробів не можуть здійснювати представник міліції, пожежного нагляду і захисту прав споживачів, навіть спільно з представниками пробірної служби. Згідно з п.3.6. Положення, контролери не мають право упаковувати відібрані для експертизи вироби, це повинна робити матеріально-відповідальна особа.

Відповідач заперечив проти заявленого Позивачем позову мотивуючи наступним. Під час проведення експертизи було виявлено відсутність відбитку державного пробірного клейма на парі сережок. Факт відсутності відбитку державного пробірного клейма на сережках зазначено в акті результатів експертизи ювелірних виробів від 29.09.06р. №474. Відповідно до п.21 “Правил роздрібної торгівлі ювелірними та іншими виробами з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння” торгівля ювелірними виробами без відтисків державних пробірних клейм України або документів, що підтверджують їх якість, забороняється.

При здійсненні торгівлі ювелірними виробами, на яких відсутні відбитки державних пробірних клейм України, Позивач порушив ч.4 ст.22 Закону України “Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними”. На підставі вказаного вище була винесена спірна постанова про накладення на Позивача штрафу в розмірі 100 відсотків вартості виробів, які знаходились в продажу без пробірних клейм.

Спірна постанова була прийнята Відповідачем в межах наданих повноважень та відповідно до норм чинного законодавства України.

Судом заслухані пояснення сторін, досліджені надані суду докази та матеріали. В результаті дослідження наданих суду доказів та матеріалів, слухання сторін суд

ВСТАНОВИВ:

15.09.06р. Печерське РУ ГУМВС України в м. Києві направило Відповідачу лист №54/87к, в якому просило виділити на 19.09.06р. спеціаліста для проведення спільної перевірки роздрібної торгівлі ювелірними виробами на території Печерського району.

На вказаному листі 18.09.06р. був вчинений напис Ізоліній П.І. забезпечити проведення спільної перевірки.

19.09.06р. старшими оперуповноваженими Державної служби боротьби з економічною злочинністю Печерського РУ ГУМВС України в м. Києві старшим лейтенантом міліції Пахомовим О.М., майором міліції Короленко С.М. здійснено перевірку магазину “Женева” Позивача при участі адміністратору магазину Пустовіт Л.Ю., про що був складений відповідний акт №54/3-867/06/177.

Згідно з вказаним актом перевірка проводилась спільно з представником Головного Київського міського управління у справах захисту прав споживачів та за результатами перевірки був складений акт ЩЗ №178 від 19.09.06р. Перевірка проводилась спільно з представниками Державної пробірної служби, які за результатами перевірки склали акт відбору ювелірних виробів від 19.09.06р.

19.09.06р. Відповідачем був складений акт відбору 2 комплектів золотих сережок із заполірованими відбитками клейм. Відібрані вироби були упаковані, опечатані та передані на зберігання адміністратору Позивача Пустовіт Л.Ю.

19.09.06р. Відповідачем був складений акт перевірки, в якому встановлено вилучення у Позивача двох комплектів золотих сережок із заполірованими відбитками клейм, неналежне ведення Позивачем обліку дорогоцінних металів, неналежне проведення Позивачем інвентаризації дорогоцінних металів.

29.09.06р. Відповідачем був складений акт №474 результатів експертизи ювелірних виробів, який був підписаний головою, членом комісії та відповідальним за проведення експертизи.

Вказаним актом було встановлено: з 4-х виробів справжніх відбитків державних пробірних клейм –0 шт., без відбитків державних пробірних клейм –2 шт., відбитків несправжніх пробірних клейм –0 шт., не ідентифікованих відбитків пробірних клейм –2 шт.

16.11.06р. Відповідачем на підставі акта перевірки від 19.09.06р. та акта результатів експертизи ювелірних та побутових виробів від 29.09.06р. була винесена постанова №92 про накладення штрафу, відповідно до якої за торгівлю на території України ювелірними та побутовими виробами з дорогоцінних металів, які не мають відбитка державного пробірного клейма або мають відбиток підробленого державного пробірного клейма на Позивача був накладений штраф в розмірі 11342 грн.

Згідно з висновком №5061 Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 06.06.07р. експертизи металів і сплавів, металеві частини двох сережок, вилучених у Позивача, виготовлені зі сплавів золота марки ЗлСрМ585-60. сплави золота відповідають 585 пробі. Маса сережок: сережки №1 –5.48 г; сережки №2 –5.58 г; обох сережок –11.06 г. загальна маса двох сережок, двох етикеток, пломби і нитки –12.07 г.

Згідно з висновком №5060 від 06.07.07р. трасологічної експертизи, на ювелірному виробі (сережках зі вст. арт. 030235 –об’єкти №1, 2), що були відібрані у Позивача та вказані в акті результатів експертизи ювелірних виробів від 29.09.07р. №474 відбитки державного пробірного клейма (на кожній з сережок) не містяться. На об’єктах №1, 2 будь-які сліди що свідчили б про нанесення державного пробірного клейма або про його видалення (знищення) –відсутні. Видалення (знищення) нанесеного лазерним (електроіскровим) методом державного пробірного клейма шляхом обробки локальних ділянок виробів абразивними матеріалами, заплавлення тощо без залишення слідів такого видалення – неможливе. Сліди такого видалення можуть бути знищені в процесі вирівнювання (рихтування, шліфування) та подальшого полірування всієї поверхні деталі, яке у даному випадку не проводилось, про що свідчить наявність відбитків інших клейм на поверхнях рухомих дужок об’єктів №1, 2, нанесених лазерним способом. Ознак відкривання пломби (що встановлена без застосування пломбіратора) та порушення елементів з’єднання товарних ярликів (бирок) з ювелірним виробом (сережки зі вст. арт. 0302035), що були відібрані у Позивача, немає.

Оцінюючи подані Позивачем докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Господарський суд міста Києва вважає, що позов Позивача підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.1 ст.19 Закону України “Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними” органи державного контролю за операціями з дорогоцінними металами в Україні у межах своєї компетенції проводять у встановленому порядку перевірку та обстеження діяльності суб'єктів підприємницької діяльності незалежно від форм власності щодо вилучення, переробки та використання дорогоцінних металів, перевірку якості виробів із дорогоцінних металів.

Відповідно до п.1.1. Інструкції про порядок проведення перевірок щодо додержання чинного законодавства при виконанні операцій з дорогоцінними металами і дорогоцінним камінням, затвердженої наказом Міністерства фінансів України №240 від 18.05.2001р., ця Інструкція, розроблена на підставі Законів України "Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними", "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", Положення про Державну пробірну службу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 квітня 2000 р. N 732, визначає порядок проведення перевірок щодо додержання чинного законодавства при виконанні операцій з дорогоцінними металами і дорогоцінним камінням.

Згідно з ч.1 ст.20 Закону України “Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними” посадові особи органів, які здійснюють функції державного контролю за операціями з дорогоцінними металами і дорогоцінним камінням, дорогоцінним камінням органогенного утворення та напівдорогоцінним камінням та їх експертизу, у межах своєї компетенції мають право за наявності письмового розпорядження відповідного органу державного контролю за операціями з дорогоцінними металами і дорогоцінним камінням проводити зазначені в розпорядженні дії.

Відповідно до п.1.5. Інструкції про порядок проведення перевірок щодо додержання чинного законодавства при виконанні операцій з дорогоцінними металами і дорогоцінним камінням, затвердженої наказом Міністерства фінансів України №240 від 18.05.2001р. контроль за дотриманням законодавства, що регулює питання виробництва, використання і реалізації дорогоцінних металів та здійснення операцій з ними, здійснюється шляхом проведення планових та позапланових перевірок. Перевірки проводяться за наявності письмового розпорядження про право проведення перевірки, що оформляється за підписом голови Державної пробірної служби. Згідно з п.3.1., 3.2. Положення про здійснення державного пробірного контролю за якістю ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, призначених для реалізації суб’єктами господарювання, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №240 від 18.05.2001р., контроль за якістю ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння здійснюється органами, які здійснюють державний пробірний контроль, під час проведення перевірок. Посадові особи органів, які здійснюють державний пробірний контроль, здійснюють пробірний контроль за якістю виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння за наявності письмового розпорядження за підписом голови Державної пробірної служби.

Згідно з підпунктом 1.7.1. п.1.7. вказаної Інструкції уповноважені посадові особи Державної пробірної служби (далі - контролери) мають право безперешкодного доступу на всі об'єкти, які виконують операції з дорогоцінними металами і дорогоцінним камінням, при пред'явленні службового посвідчення і розпорядження голови Державної пробірної служби.

Відповідно до підпункту 3.2. п.3 Інструкції для проведення кожної перевірки контролеру видається письмове розпорядження за підписом голови Державної пробірної служби. Видача розпоряджень реєструється у журналі обліку із зазначенням порядкового номера, дати видачі розпорядження, назви об'єкта, що перевіряється, його місцезнаходження, прізвища та ініціалів контролера. Після завершення перевірки копія розпорядження за вимогою може бути залишена на перевіреному об'єкті.

Відповідно до підпунктів 3.4.1., 3.4.2 п. 3.4. Інструкції після прибуття на місце перевірки контролер зобов'язаний пред'явити керівнику об'єкта, що перевіряється, розпорядження з завданням щодо проведення перевірки і службове посвідчення, видане Державною пробірною службою, ознайомити керівника об'єкта, що перевіряється, з основними завданнями щодо перевірки, указаними в розпорядженні, та планом перевірки.

Відповідно до п.4.1. зазначеної Інструкції при виконанні операцій з дорогоцінними металами про виявлені перевіркою порушення чинного законодавства України контролер складає акт.

Згідно з ч.5 ст.22 Закону України “Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними” голова Державної пробірної служби та його заступники на підставі акта перевірки, оформленого в установленому порядку, за наявності порушень, передбачених частиною четвертою цієї статті, видають суб'єкту підприємницької діяльності постанову про накладення штрафу за формою, що встановлюється Міністерством фінансів України.

З наведених норм вбачається, що посадові особи Відповідача мають право проводити перевірку та обстеження діяльності Позивача щодо вилучення, переробки, використання виробів з дорогоцінних металів лише на підставі письмового розпорядження Голови Державної пробірної служби, виданого такій посадові особі на проведення перевірки, при цьому видача такого розпорядження реєструється в журналі обліку із зазначенням порядкового номера, дати видачі розпорядження, назви об'єкта, що перевіряється, його місцезнаходження, прізвища та ініціалів контролера. Перед здійсненням перевірки Позивача посадова особа Відповідача зобов’язана пред’явити керівнику Позивача письмове розпорядження Голови Державної пробірної служби про право проведення перевірки. Після проведення перевірки та в разі виявлення порушення законодавства уповноваженою на проведення перевірки особою Відповідача складається відповідний акт, на підставі якого приймається постанова про накладення штрафних санкцій на суб’єкта господарювання.

Як встановлено судом, 15.09.06р. Печерське РУ ГУМВС України в м. Києві направило Відповідачу лист №54/87к, в якому просило виділити на 19.09.06р. спеціаліста для проведення спільної перевірки роздрібної торгівлі ювелірними виробами на території Печерського району. На вказаному листі 18.09.06р. особою, посада і прізвище якої не вказано, був вчинений напис Ізоліній П.І. забезпечити проведення спільної перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень Відповідача розпорядження Голови Державної пробірної служби певним посадовим особам Відповідача на право проведення перевірки Позивача не видавалось, у журналі обліку розпорядження Відповідачем не реєструвалось, при проведенні перевірки ані розпорядження, ані план перевірки Позивачу не пред’являлись.

Як встановлено судом, за результатами перевірки Позивача Відповідачем був складений акт відбору 2 комплектів золотих сережок із заполірованими відбитками клейм. Відібрані вироби були упаковані, опечатані та передані на зберігання адміністратору Позивача Пустовіт Л.Ю.

Як встановлено судом, за результатами перевірки Позивача Відповідачем був складений акт перевірки, в якому встановлено вилучення у Позивача двох комплектів золотих сережок із заполірованими відбитками клейм, неналежне ведення Позивачем обліку дорогоцінних металів, неналежне проведення Позивачем інвентаризації дорогоцінних металів.

З наведеного вбачається, що посадові особи Відповідача не мали права проводити перевірку Позивача, відбирати ювелірні вироби та складати акт проведеної перевірки. Отже, дана перевірка Позивача, відбір проб та складення акту перевірки здійснювались Відповідачем з грубими порушеннями вказаних норм Закону України “Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними”, Положення про здійснення державного пробірного контролю за якістю ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, призначених для реалізації суб’єктами господарювання, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №240 від 18.05.2001р. та Інструкції про порядок проведення перевірок щодо додержання чинного законодавства при виконанні операцій з дорогоцінними металами і дорогоцінним камінням, затвердженої наказом Міністерства фінансів України №240 від 18.05.2001р.

Як встановлено судом, 16.11.06р. посадовими особами Відповідача на підставі акта перевірки від 19.09.06р. та акта результатів експертизи ювелірних та побутових виробів від 29.09.06р., була винесена постанова №92 про накладення штрафу, відповідно до якої за торгівлю на території України ювелірними та побутовими виробами з дорогоцінних металів, які не мають відбитка державного пробірного клейма або мають відбиток підробленого державного пробірного клейма, на Позивача був накладений штраф в розмірі 11342 грн.

Дана постанова також суперечить вищевказаним нормам Закону України “Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними”, Положення про здійснення державного пробірного контролю за якістю ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, призначених для реалізації суб’єктами господарювання, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №240 від 18.05.2001р. та Інструкції про порядок проведення перевірок щодо додержання чинного законодавства при виконанні операцій з дорогоцінними металами і дорогоцінним камінням, затвердженої наказом Міністерства фінансів України №240 від 18.05.2001р., оскільки видана на підставі протиправного акту перевірки, складеного за результатами незаконної перевірки Позивача не уповноваженими на це особами.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що спірна постанова Відповідача підлягає визнанню протиправною та скасуванню, а позов Позивача належить задовольнити.

Судом не можуть бути прийняті до уваги доводи Позивача, що спірні сережки мали належні відбитки державних клейм, які були знищені  контролерами Відповідача після початку перевірки, оскільки дані доводи є необґрунтованим, безпідставними та повністю спростовуються вищевказаними висновками судової експертизи, якою чітко встановлено, що 2 сережки, відібрані у Позивача, виготовлені зі сплавів золота марки ЗлСрМ585-60, проби 585, масою обох сережок 11.06 г. не мали державних пробірних клейм, не мали слідів їх нанесення та видалення.

Керуючись ст.2, 7, 17, 158, 161, 162, 163 та п.6 Прикінцевих та Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, Господарський суд міста Києва, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу Державної пробірної служби №92 від 16.11.2006р.

3. Стягнути з Державного бюджету України на користь Закритого акціонерного товариства “Діадема” судові витрати в сумі 3 грн. 40 коп.

4. Дана постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження або апеляційної скарги в порядку, встановленому ст.254 Кодексу адміністративного судочинства України. Дана постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку та в строки, встановлені ст.186 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя                                                                      Ю.Л. Власов

Постанова складена та підписана 21.09.2007р.