ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.08.2007                                                                                                          Справа № 12/16-07

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Євстигнеєва О.С.- доповідача,

суддів:  Лотоцької Л.О., Бахмат Р.М.

при секретарі: Ролдугіній Н.В.

за участю представників:

прокурора: Кравець Н.О.- пом. прокурора

позивача: Мудрак О.Ю.- предст., дов.№4/11-56 від 26.01.2007 року

відповідача: Донська О.М.- предст., дов.№1661 від 13.02.2006 року

третя особа: Трикоза Т.В.- юр., дов. від 09.07.2007 року

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційне подання прокурора Красногвардійського району м. Дніпропетровська і апеляційну скаргу виконавчого комітету Красногвардійської районної у м. Дніпропетровську ради на рішення господарського суду Дніпропетровської області від  10.05.07р.  у справі №12/16-07

за позовом: прокурора Красногвардійського району м. Дніпропетровська в інтересах держави в особі Дніпропетровської міської ради (м. Дніпропетровськ)

до: товариства з обмеженою відповідальністю “Нектар” (м. Дніпропетровськ)

третя особа: виконавчий комітет Красногвардійської районної у м. Дніпропетровську ради

про: повернення самовільно зайнятої земельної ділянки і приведення її  у придатний для використання стан

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 10 травня 2007 року (підписане 18.05.2007 року) по справі №12/16-07 (суддя Жукова Л.В.) відмовлено у позові прокурора Красногвардійського району м. Дніпропетровська, заявленого в інтересах держави в особі Дніпропетровської міської ради, до товариства з обмеженою відповідальністю “Нектар” (м. Дніпропетровськ), за участю третьої особи: виконавчого комітету Красногвардійської районної у м. Дніпропетровську ради про повернення самовільно зайнятої земельної ділянки площею 655 кв.м. (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 10.05.2007р.) за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Леваневського, 2-а і приведення її у придатний для використання стан шляхом знесення, розміщених на ній об’єктів.

Прокурор Красногвардійського району м. Дніпропетровська, не погоджуючись з рішенням суду, вніс апеляційне подання, у якому просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.05.2007 року по справі №12/16-07 і прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Прокурор зазначає, що рішення суду було винесено з порушенням норм матеріального і процесуального права та неповним з’ясуванням обставин, що мають значення для справи. Зокрема, відповідачем порушенні приписи ст. 125 Земельного кодексу України. Дніпропетровською міською радою рішення про надання земельної ділянки не приймалось, договір оренди земельної ділянки не укладався, що підтверджується актом перевірки від 11.05.2006р. №9 робочої групи по самоврядному контролю за використанням та охороною земель виконкому Красногвардійської районної у м. Дніпропетровську ради під час перевірки дотримання вимог земельного законодавства і актом перевірки від 11.05.2006р. державного інспектора з контролю за використанням та охороною земель. Згідно листа ДАБК №692/2 від 15.05.2006 року дозвіл на реконструкцію існуючої споруди та на будівництво приміщень кафе „Ченлібел” ТОВ „Нектар” чи будь-якого іншого об’єкту сфери послуг та громадського харчування за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Леваневського, 2-а (територія парка ім. Калініна) інспекцією ДАБК не надавався. Об’єкт використовується без прийняття його до експлуатації державною комісією. Крім того, прокурор посилається на порушення судом п. 1 ст. 85 ГПК України –рішення суду у встановленому законом порядку не було оголошено в судовому засіданні в присутності сторін по справі.

Виконавчий комітет Красногвардійської районної у м. Дніпропетровську ради –третя особа –не погоджуючись з прийнятим рішенням, подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.05.2007 року по справі №12/16-07 і прийняти нове рішення, яким задовольнити уточнені вимоги прокурора Красногвардійського району. Скаржник зазначає, що рішення не було оголошене у судовому засіданні і направлено сторонам з порушенням встановленого ст.85 ГПК України строку. Крім того, судом не були враховані уточнення щодо площі самовільно зайнятої земельної ділянки. Третя особа також вважає, що строк оренди земельної ділянкою у відповідача на підставі рішення Дніпропетровської міської ради від 20.08.1998 року (5 років) закінчився, договір продовжений не був, тому суд безпідставно послався на зазначений договір як на правомірну підставу знаходження відповідача на земельній ділянці.

Дніпропетровська міська рада –позивач –відзив на апеляційну скаргу не надала, представник позивача у судовому засіданні пояснив, що повністю підтримує апеляційне подання прокурора і апеляційну скаргу третьої особи та вважає прийняте судом рішення таким, що підлягає скасуванню.

Товариство з обмеженою відповідальністю “Нектар” (м. Дніпропетровськ) –відповідач –у відзиву на апеляційну скаргу і у судовому засіданні зазначив, що він є власником нерухомого майна по вул. Леваневського, 2-а в м. Дніпропетровську відповідно до договору купівлі-продажу №957/н від 03.02.2000р. Зазначене підтверджується також актом прийому-передачі нежилої будівлі (приміщення) від 20.03.2000р. та свідоцтвом про право власності від 20.03.2000р. №1813. 11.05.2007р. на підставі рішення сесії V скликання Дніпропетровської міської ради №168/11 від 21.03.2007р. між Дніпропетровською міською радою і ТОВ “Нектар” був укладений договір оренди земельної ділянки по вул. Леваневського, 2-а, площею 0,0625 га. Щодо, зазначених скаржником порушень судом ст. 85 ГПК України, дане твердження спростовується протоколом судового засідання. В судовому засідання 10.05.2007р., в якому були присутні  представники і прокуратури і виконкому Красногвардійської районної у м. Дніпропетровську ради було оголошено вступну та резолютивну частини постанови. Зауважень щодо даних в протоколі прокурор і третя сторона відповідно до ст. 811 ГПК України не надавали.

У судовому засіданні була оголошена перерва до 10.20 02 серпня 2007 року.

02.08.2007 року від третьої особи надійшла заява про долучення до справи копій додаткових документів.

У судовому засіданні 02.08.2007 року була оголошена вступна та резолютивна частина постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Вислухав представників сторін, третьої особи і прокурора, переглянувши матеріали справи Дніпропетровський апеляційний господарський суд встановив, що прокурор Красногвардійського району м. Дніпропетровська звернувся із позовом до господарського суду і просив зобов’язати товариство з обмеженою відповідальністю “Нектар” (м. Дніпропетровськ)  повернути самовільно зайняту земельну ділянку площею 655 кв.м. за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Леваневського, 2а, на якій знаходиться капітальна двохповерхова будівля, на другому поверсі якої розміщене кафе “Ченлібел”. В підтвердження факту самовільного використання земельної ділянки прокурор посилається на акт перевірки від 11.05.2006р. №9 робочої групи по самоврядному контролю за використанням та охороною земель виконкому Красногвардійської районної у м. Дніпропетровську ради під час перевірки дотримання вимог земельного законодавства і акт перевірки державного інспектора з контролю за використанням та охороною земель від 11.05.2006р.

Відповідно до ст. 125 Земельного Кодексу України право власності та право постійного користування земельною ділянкою виникає після одержання її власником або користувачем документа, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельною ділянкою, та його державної реєстрації. Частина 3 статті 125 Земельного кодексу України містить пряму заборону приступати до використання земельної ділянки до встановлення її меж у натурі (на місцевості), одержання документа, що посвідчує право на неї, та державної реєстрації.

Право на оренду земельної ділянки виникає після укладення договору оренди і його державної реєстрації. Право оренди землі оформлюється договором, який реєструється відповідно до закону (ст. 126 ЗК України).

Відповідно до ст.80 Земельного кодексу України суб’єктом права власності на землі комунальної власності (всі землі в межах населених пунктів, крім земель приватної та державної власності, а також земельні ділянки за їх межами, на яких розташовані об’єкти комунальної власності) є територіальні громади, які реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування. Ст.12 Земельного кодексу України до повноважень  сільських,  селищних,  міських  рад  у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст віднесено: розпорядження землями територіальних громад; передача  земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу; надання земельних ділянок у  користування  із  земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу. Відповідно до ч.1 ст.116, ст.124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній та комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування шляхом укладення договору оренди земельної ділянки. Відносини, пов’язані з орендою землі, порядок, умови укладення договору оренди землі регулюються Законом України "Про оренду землі". Позивачем не була передана відповідачу спірна земельна ділянка (рішення щодо передачі земельної ділянки не приймалося, договір оренди не укладався), а відповідно до ст.212 Земельного кодексу України самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власнику землі. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.

Під час перевірки робочою групою, яка згідно акту №9 перевірки дотримання вимог земельного законодавства проводилася 11.05.2006 року, встановлено, відсутність документів, які підтверджують права землекористувача на зайняття та освоєння земельної ділянки за адресою: вул. Леваневського, 2 а, зокрема, рішення міської ради про укладення договору оренди та відповідний договір оренди земельної ділянки, що є порушенням ч. 3 ст. 125 Земельного кодексу України. В акті мається позначка, що представник ТОВ „Нектар” отримати копію акту перевірки відмовився, у зв’язку з чим копія акта направлена поштою 15.05.2006 року. Як зазначено в акті перевірка проводилася за вимогою прокурора Красногвардійського району від 03.05.2006 року №976.

11 травня 2006 року державним інспектором з контролю за використанням і охороною земель Кубах В.І. і Пігур Ю.М. був складений акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства, у якому зазначено: станом на 11.05.2006 року на земельній ділянці загальною площею 1280 кв.м. по вул. Леваневського, 2 розташовано капітальну споруду (магазин та кафе) і кафе газонного типу (літній майданчик). Вищевказані об’єкти використовуються ТОВ „Нектар”. Згідно з даними Державного земельного кадастру станом на 11.05.2006 року вищевказана земельна жодній юридичній або фізичній особі у власність чи у користування не надавалася, отже її використання суперечить вимогам ст.125 ЗК України та є порушенням, відповідальність за скоєння якого передбачена ст.211 ЗК України і ст.531 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Зазначений акт підписаний особами, які здійснювали перевірку. Підпис представника ТОВ „Нектар” на акті відсутні, відсутня також відмітка про направлення зазначеного акта поштою.

Відповідно до ст.9 Закону України „Про державний контроль за використанням та охороною земель” державний контроль за використанням та охороною земель, дотриманням вимог законодавства України про охорону земель і моніторинг ґрунтів здійснюються шляхом... проведення перевірок. Перевірки проводяться державними інспекторами у сфері державного контролю за використанням та охороною земель та дотриманням вимог законодавства України про охорону земель. Порядок проведення перевірок за цим законом встановлений наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від 12 грудня 2003 року N312 „Про затвердження Порядку планування та проведення перевірок з питань здійснення державного контролю за використанням та охороною земель”, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 грудня 2003 р. за N1223/8544 (надалі –Порядок №312).

Згідно зазначеного Порядку №312 у випадку інформації про самовільне зайняття земельної ділянки проводяться позапланові перевірки (п.3.2). Згідно п.4.1 Порядку №312 державні інспектори проводять перевірки стану дотримання земельного законодавства в присутності власників земельних ділянок чи землекористувачів або уповноважених ними осіб, а також осіб, які вчинили порушення земельного законодавства. У разі відсутності при перевірці власника чи землекористувача або уповноважених ними осіб перевірка проводиться за наявності двох свідків.

За результатами перевірки складається акт. Перший примірник акта залишається у державного інспектора, який проводить перевірку, другий - вручається або надсилається керівнику юридичної особи чи фізичній особі, які перевірялись. При врученні акта юридичній чи фізичній особі особисто в примірнику акта, який залишається в інспектора, робиться відмітка про дату вручення акта та ставиться підпис особи, яка його отримує. У разі надсилання акта поштою на примірнику акта, який залишається в інспектора, робиться відповідна відмітка. Акт надсилається з повідомленням про вручення (п.5.3 Порядку).

Оскільки перевірка проводилася без участі представника ТОВ „Нектар”, то вона повинна була проводитися за наявності двох свідків. Крім того, докази надсилання акту відповідачу відсутні, як відсутня і відповідна запис у складеному акті. Складений із зазначеними порушеннями акт перевірки втрачає доказову силу. Крім того, у випадку встановлення порушення вимог земельного законодавства відповідно до ст.211 ЗК України громадяни та юридичні особи повинні нести цивільну, адміністративну та кримінальну відповідальність. Відповідно до Інструкції з оформлення органами Державного комітету України по земельних ресурсах матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від 18 травня 2004 р. N147 і  зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 9 червня 2004 р. за N710/9309 при виявленні порушення земельного законодавства державний інспектор з контролю за використанням та охороною земель складає протокол про адміністративне правопорушення. Тобто, у будь-якому випадку порушення особою земельного законодавства державний інспектор зобов’язаний вжити встановлені законом заходи. Такі заходи до відповідача вжиті не були і до відповідальності останній (або його посадова особа) не притягувався і приписи по усуненню порушень вимог земельного законодавства не оформлювався.

Щодо до акту №9 від 11.05.2006 року перевірки дотримання вимог земельного законодавства робочої групи по самоврядному контролю за використанням та охороною земель, то можливість проведення такої перевірки встановлена ст.20 Закону України „Про охорону земель” та ст.189 Земельного кодексу України, але складений за результатами такої перевірки акт у будь-якому випадку повинен направлятися на адресу порушника земельного законодавства у порядку як для направлення актів при здійсненні відповідного державного контролю, що також позбавляє складений акт доказової сили.

Інші документи, додані до позовної заяви, не є документами, які встановлюють факт самовільного зайняття земельної ділянки відповідачем.

Відповідно до ст.34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. При цьому, обов’язок доказування покладений на сторони у справі (ст.33 ГПК України). Дніпропетровський апеляційний господарський суд вважає, що прокурором і позивачем не доведений факт самовільного зайняття земельної ділянки відповідачем у визначеному розмірі, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.

Дніпропетровський апеляційний господарський суд також враховує, що перевірки дотримання вимог земельного законодавства були здійснені у травні 2006 року, позов був поданий 08.12.2006 року (через півроку після проведення перевірок), а рішення прийняте судом 10.05.2007 року (через рік після проведення перевірок). За вказаний період було прийняте рішення Дніпропетровської міської ради №168/11 від 21.03.2007 року, яким був затверджений проект відведення земельної ділянки площею 0,0625 га, складений ТОВ „Нектар”, і вирішено питання про передачу цієї земельної ділянки відповідачу. Оскільки невід’ємною  частиною акта перевірки є схема земельної ділянки, а частина земельної ділянки після укладення договору оренди використовується відповідачем на законних підставах, прокурор не довів, що саме на день подання позову і день прийняття судового рішення відповідач самовільно займав земельну ділянку і розташував на ній об’єкти літнього кафе, яку земельну ділянку (з прив’язкою до місцевості) відповідач займає самовільно. Простою арифметичною дією –відніманням від площі земельної ділянки за актами перевірки у травні 2006 року площі, яка була надана відповідачу згідно рішення міської ради №168/11 від 21.03.2007 року, неможливо встановити факт самовільного зайняття земельної ділянки і місце її розташування.

За таких обставин рішення місцевого господарського суду слід залишити без зміни.

02.08.2007 року представником третьої особи для залучення до матеріалів справи доданий містобудівний паспорт на реконструкцію парку ім. Калініна і акт №57 перевірки дотримання вимог земельного законодавства робочої групи по самоврядному контролю за використанням та охороною земель від 01.08.2007 року.

Зазначений акт перевірки не може бути підставою для скасування прийнятого судом рішення, оскільки апеляційний господарський суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення станом на день його прийняття, а наданий акт може посвідчувати події, які відбувалися після прийняття судового рішення. Крім того, в акті зазначено, що землекористувачем самовільно зайнятої земельної ділянки є Гаджиєв Фаріз Ісхендер, який користується земельною ділянкою на підставі договору оренди земельної ділянки, укладеного з ТОВ „Нектар”. Правомірне чи неправомірне користування земельною ділянкою громадянином Гаджиєвим Ф.І. не було предметом розгляду у місцевому господарському суді і останній не є стороною у даній справі. За таких обставин наданий акт перевірки не встановлює будь-які обставини по даній справі.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 103-105 ГПК України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційне подання прокурора Красногвардійського району м. Дніпропетровська залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу виконавчого комітету Красногвардійської районної у м. Дніпропетровську ради залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10 травня 2007 року у справі №12/16-07 залишити без зміни.

Головуючий                                                                                           О.С.Євстигнеєв

Судді:                                                                                                       Л.О.Лотоцька

Р.М. Бахмат

(постанова виготовлена у повному обсязі 02.08.2007 року)

З оригіналом згідно.

Помічник судді                                                                 М.В. Юрченко

02.08.2007р.