Харківський апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" липня 2007 р.                                                           Справа № 40/118-07

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Такмаков Ю.В., судді Барбашова С.В. , Бухан А.І.

при секретарі Безлепкіній І.П.

за участю представників сторін:

прокурор –Бенденжук Л.О.

позивач -  Данільченко О.О.

відповідача -  не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційне подання Військового прокурора Харківського гарнізону м. Харкова в інтересах держави в особі Східного регіонального Управління Державної прикордонної служби України, м. Харків (вх. № 2021 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 29.05.2007р. та апеляційну скаргу Східного регіонального Управління Державної прикордонної служби України, м. Харків  (вх. № 2020 Х/3) на окрему ухвалу господарського суду Харківської області від 29.05.07 р. по справі № 40/118-07

за позовом Військового прокурора Харківського гарнізону м. Харкова в інтересах держави в особі Східного регіонального Управління Державної прикордонної служби України, м. Харків

до ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія "ВБК" м. Харків

про зобов"язання виконати умови договору

встановила:

Військовий прокурор Харківського гарнізону звернувся до господарського суду Харківської області з вимогою, з урахуванням додаткової заяви про уточнення позовних вимог, про визнання невиконаними зобов’язання відповідача передати в натурі Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України (в/ч 1470) 748,9 кв.м.  житлової площі у вигляді квартир у житловому будинку по пр. Косіора, 122 А, у м. Харкові за договорами № 28 від 16.06.1997 року та № 50 від 29.11.1999 року та зобов’язати відповідача вжити необхідні правові заходи для виділення в натурі частки зі спільного з Товариством  з обмеженою відповідальністю «Продакшн трейдз компані» майна в розмірі 941,66 кв.м. житлової площі у вигляді квартир, розташованих у будинку № 122 А, по пр.Косіора у м. Харкові, з наступною передачею позивачу – Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України (в/ч 1470) 748,9 кв.м. житлової площі у вигляді квартир, розташованих у будинку № 122 А, по пр. Косіора у м. Харкові.

Рішенням господарського суду Харківської області  від  29.05.2007 р. по справі № 40/118-07 (суддя Хотенець П.В.) у задоволенні позовних вимог відмовлено, у зв’язку з їх недоведеністю та безпідставністю.

За результатами розгляду справи № 40/118-07 місцевим господарським судом 29.05.2007р. винесена окрема ухвала на адресу Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України для вжиття заходів по недопущенню у подальшому виявлених судом недоліків.

Військовий прокурор Харківського гарнізону з рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся з апеляційним поданням, в якому, посилається на порушення норм матеріального та процесуального права, а також неповне з’ясування фактичних обставин справи. При цьому, зокрема зазначає, що позивач виконав свої зобов’язання по фінансуванню будівництва житлових будинків за договорами № 28 та № 50, передавши відповідачу інвестиційні матеріали на суму 1630059,40 грн., а також перерахувавши 300 тис. грн. бюджетних коштів з рахунку управління Державного казначейства у Дзержинському районі м. Харкова, в зв’язку з чим вважає, що позивач набув права вимагати від відповідача виконання ним взятих на себе зобов’язань щодо передачі позивачу житлової площі у вигляді квартир. Крім того, на думку військового прокурора, суперечить вимогам чинного законодавства твердження суду, що ст.16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України не містять серед переліку способів захисту прав та інтересів осіб такого способу захисту, як визнання зобов’язання невиконаним. На цій підставі просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Позивач також звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на окрему ухвалу місцевого господарського суду від 29.05.2007р. по справі № 40/118-07, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, оскільки, на думку позивача ухвала не відповідає підставам визначеним для винесення окремих ухвал передбачених ч. 1 ст. 90 ГПК України, а її мотивувальна частина не стосується порушень законності або недоліків в діяльності Східного регіонального управління Державної прикордонної служби. Просить скасувати окрему ухвалу господарського суду Харківської області від 29.05.2007р. по  даній справі.

Відповідач відзив на апеляційне подання та на апеляційну скаргу не надав, в судове засідання не з’явився, про причини неявки не попередив, хоча був належним чином повідомлений про час та місце слухання справи.

Перевіривши повноту встановлення судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 ГПК України, заслухавши прокурора та представника позивача, які підтвердили свої позиції, викладені в апеляційному поданні та в апеляційній скарзі, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду приходить до висновку про залишення апеляційного подання без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 29.05.2007р. без змін, а також задоволення апеляційної скарги позивача та скасування окремої ухвали господарського суду Харківської області від 29.05.2007р., виходячи з наступних обставин.

Як свідчать матеріали справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 12.06.1997 року між ТОВ «Інсайд» та Відділом будівництва та розквартирування Південно-Східного напрямку Прикордонних військ України (далі, ВБР ПСН ПВУ) був укладений договір № 28 дольової участі в будівництві житлового будинку за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, 26. Відповідно до цього договору ВБР ПСН ПВУ зобов'язався здійснити поставку будівельних матеріалів та перерахувати кошти на загальну суму 596 031,00 грн., а Товариство з обмеженою відповідальністю „Інсайд" зобов'язалося передати на користь ВБР ПСН ПВУ 977,10 кв.м. житла у будинку № 26 по вул. Клочківській у м. Харкові вартістю 610 грн. за 1 кв.м.

Додатковими угодами № 1 від 10 січня 1998 року, № 2 від 24 серпня 1998 року, № 3 від 01 квітня 1999 року змінювалась вартість житла, яку повинно було ТОВ „Інсайд" надати на користь ВБР ПСН ПВУ за договором № 28 від 12 червня 1997 року. Додатковою угодою № 4 від 10 липня 2001 року вступна частина цього договору була викладена в іншій редакції, відповідно до якої 'замість Товариства з обмеженою відповідальністю „Інсайд" замовником будівництва будинку № 26 по вул. Клочківській у м. Харкові за договором стало Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна будівельна фірма "ВБК", тобто відповідач по розглядуваній справі.

Додатковими угодами № 5 від 10 липня 2001 року, № 6 від 27 грудня 2001 року, № 7 від 20 грудня 2002 року, № 8 від 03 січня 2003 року сторони вносили зміни до договору відносно загальної суми фінансування пайовиком (ВБР ПС ПВУ) будівництва будинку № 26 по вул. Клочківській у м. Харкові, кількості та строків передачі відповідачем на користь позивача житлової площі в цьому будинку. 20 квітня 2004 року між відповідачем і позивачем було підписано додаткову угоду № 9 до договору № 28 від 12 червня 1997 року, відповідно до якої відповідач зобов'язався передати позивачу в рахунок виконання договору № 28 від 12 червня 1997 року 108,80 кв.м. загальної житлової площі за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, 26, а також 718,60 кв.м. за адресою: м.Харків, пр. Косіора, 122-А, в тому числі квартири №№ 14, 21, 22, 23, 47, 55, 67, 69, 70, 75, 86, 123, 145.

Відповідно до наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України № 235 від 12 березня 2004 року ВБР ПСН ПВУ був приєднаний до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, внаслідок чого останнє стало правонаступником усіх прав та обов'язків ВБР ПСН ПВУ, в тому числі й за договором № 28 дольової участі в будівництві житлового будинку від 12 червня 1997 року. На виконання цього договору позивачем і відповідачем був укладений акт приймання-передачі, за яким відповідач передав позивачу 718,60 кв.м. загальної житлової площі за адресою: м. Харків, пр. Косіора, 122-А, в тому числі квартири №№ 14, 21, 22, 23, 47, 55, 67, 69, 70, 75, 86, 123, 145.

Крім того, 29 листопада 1999 року між Товариством з обмеженою відповідальністю „Інсайд" та ВБР ПСН ПВУ був укладений договір № 50 дольової участі в будівництві житлового будинку за адресою: м.Харків, вул. Кірова, 11. За цим договором ВБР ПСН ПВУ, як пайовик, повинен був здійснити фінансування будівництва будинку № 11 по вул. Кірова у м. Харкові, а Товариство з обмеженою відповідальністю „Інсайд", як замовник, повинно було здійснити будівництво цього будинку та передати на користь ВБР ПСН ПВУ квартири у цьому будинку. Додатковою угодою № 1 від 01 січня 2001 року сторони внесли зміни до договору відносно вартості житла та строків завершення будівництва будинку. 10 липня 2001 року між сторонами була підписана додаткова угода № 2 до договору № 50 від 29 листопада 1999 року, відповідно до якої вступна частина цього договору була викладена в іншій редакції, відповідно до якої замість Товариства з обмеженою відповідальністю „Інсайд" замовником будівництва будинку № 11 по вул. Кірова у м. Харкові за договором стало Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна будівельна фірма "ВБК", тобто відповідач по розглядуваній справі. 01 серпня 2001 року сторони уклали додаткову угоду № 3 до договору № 50 від 29 листопада 1999 року, відповідно до якої замість будівництва будинку № 11 по вул. Кірова у м. Харкові вони разом беруть участь у завершенні будівництва будинку № 28 по вул. Академіка Курчатова у м. Харкові та будинку № 122 по пр.Косіора у м. Харкові. За цією додатковою угодою відповідач як замовник будівництва, зобов'язався передати на користь ВБР ПСН ПВУ крім квартир, розташованих в будинку № 28 по вул. Академіка Курчатова у м. Харкові, квартири № 120, 127, 129, 130, 132, 135, 136, 137, 144, 145, 148, 154 загальною площею 863,94 кв.м. в будинку № 122 по пр. Косіора у м. Харкові. Відповідно до додаткової угоди № 4 до договору № 50 від 29 листопада 1999 року, укладеної між позивачем як правонаступником ВБР ПСН ПВУ та відповідачем, останній зобов'язався передати позивачу квартири загальною площею 588,60 кв.м. в будинку № 122 по пр. Косіора у м. Харкові, в тому числі квартири №№ ЗО, 32, 15, 71, 76, 87, 88, 89, 90, 151, 164. На виконання договору № 50 від 29 листопада 1999 року сторонами було укладені акти приймання-передачі від 01 липня 2004 року та від 15 вересня 2004 року, за якими відповідач передав позивачу квартири, розташовані в будинку № 122 по пр.Косіора у м. Харкові, а саме: №№ ЗО, 32, 15, 71, 76, 87, 88, 89, 90, 151, 164 загальною площею 588,60 кв.м. та №№ 16, 46 загальною площею 129,60 кв.м.

Відповідно до акту державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію будинку № 122 по пр. Косіора у м. Харкові замовником будівництва цього будинку є Товариство з обмеженою відповідальністю „Продакшн Трейдз Компані". Рішенням виконкому Харківської міської ради № 114 від 18 лютого 2004 року „Про затвердження актів державних комісій про прийняття в експлуатацію об'єктів" затверджено акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію будинку № 122 по пр.Косіора у м. Харкові ТОВ „Продакшн Трейдз Компані". Розпорядженням голови Орджонікідзевської районної ради м. Харкова від 27 лютого 2004 року № 52-з „Про впорядкування поштових адрес" будинку № 122 по пр.Косіора в м. Харкові присвоєно поштову адресу- пр. Косіора, 122-А.

Вищенаведені факти також встановлені рішеннями господарського суду Харківської області від 16 листопада 2005 року по справі № 37/379-05 та від 25 вересня 2006 року по справі № 11/151-06. Зазначені рішення постановлені по справах за участю тих самих сторін, що й розглядуваний у цій справі спір, а тому відповідно до статті 35 Господарського процесуального кодексу України  факти, встановлені рішенням господарського суду під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Вищезазначені обставини свідчать, що відповідач за договорами № 28 від 12 червня 1997 року (відповідно до додаткової угоди № 9 до нього) та № 50 від 29 листопада 1999 року (відповідно до додаткових угод № 3 та № 4 до нього) зобов'язався передати позивачу не просто визначену кількість житлової площі у вигляді квартир у будинку № 122 по пр. Косіора у м. Харкові, а саме конкретні квартири визначеної житлової площі. Крім того, акт від 01 липня 2004 року до договору № 28 від 12 червня 1997 року та акти від 01 липня 2004 року і від 15 вересня 2004 року до договору № 50 від 29 листопада 1999 року складені сторонами на виконання відповідних договорів, а тому твердження прокурора про виникнення у відповідача зобов'язання передати певну кількість житлової площі у вигляді квартир в будинку № 122-А по пр. Косіора в м. Харкові саме на підставі зазначених актів є безпідставними, такими, що не грунтуються на вимогах закону і не підтверджуються матеріалами справи. Більше того, акт від 01.07.2004 р. до договору № 28 від 12 червня 1997 року та акти від 01 липня 2004 року і від 15 вересня 2004 року до договору № 50 від 29 листопада 1999 року складено позивачем і відповідачем безпідставно, про що прямо зазначено у рішенні господарського суду Харківської області від 16 листопада 2005 року по справі № 37/379-05, а у постанові Харківського апеляційного господарського суду від 06 лютого 2006 року по справі № 37/379-05 також зазначено, що відповідач безпідставно розпоряджався спірними квартирами і передавав їх за актами позивачу, не маючи на це права.

За таких умов подані прокурором суду копія акту приймання-передачі квартир від 01 липня 2004 року до договору № 28 від 12 червня 1997 року та копії актів приймання-передачі квартир від 01 липня 2004 року і від 15 вересня 2004 року до договору № 50 від 29 листопада 1999 року, складені сторонами на виконання відповідних договорів, не є належним доказом виконання відповідачем покладених на нього за вказаними договорами обов'язків.

Слід також зазначити, що предметом позову, з яким звернувся до господарського суду прокурор в інтересах держави в особі Східного регіонального управління Державної прикордонної   служби   України є визнання  невиконаними   зобов'язань відповідача передати в натурі позивачу 748,90 кв.м. житлової площі у вигляді квартир у житловому будинку по пр. Косіора, 122-А у м. Харкові за договорами № 28 від 12 червня 1997 року та № 50 від 29 листопада 1999 року.

За змістом статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України суд може захистити цивільне (господарське) право чи законний інтерес способом, який передбачений законом чи договором.

Проте, укладені сторонами договори № 28 від 12 червня 1997 року та № 50 від 29 листопада 1999 року не містять положень, відповідно до яких у разі їх порушення суд може застосувати такий спосіб захисту прав кредитора, як визнання зобов'язання боржника невиконаним. Так само положення статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України не містять серед переліку способів захисту прав та інтересів осіб такого способу захисту як визнання зобов'язання невиконаним.

Враховуючи викладене, колегія суддів  вважає, що місцевий господарський суд правомірно визнав позовні вимоги  в цій частині такими, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, а тому вони задоволенню не підлягають.

Прокурор також звернувся до господарського суду з вимогою щодо зобов'язання відповідача вжити необхідні правові заходи щодо виділення в натурі частки зі спільного з Товариством з обмеженою відповідальністю „Продакшн Трейдз Компані" майна, в розмірі 941,66 кв. метрів житлової площі у вигляді квартир, розташованих у будинку № 122А по пр. Косіора у м. Харкові, з наступною передачею позивачу 748,90 кв. метрів житлової площі у вигляді квартир, розташованих у будинку № 122А по пр. Косіора у м. Харкові, посилаючись, зокрема на те, що рішенням господарського суду Харківської області від 20 квітня 2005 року по справі № 35/142-05 визнано право ТОВ Інвестиційно-будівельна фірма „ВБК" на 941,66 кв.м. житлової площі у вигляді квартир, розташованих у будинку по пр. Косіора, 122-А в м. Харкові, а згідно із статті 356 Цивільного кодексу України ТОВ Інвестиційно-будівельна фірма „ВБК" на підставі вказаного рішення є співвласником житлового будинку по пр.Косіора, 122-А у м. Харкові.

Отже, на думку прокурора, ТОВ Інвестиційно-будівельна фірма „ВБК" на підставі вказаного рішення господарського суду Харківської області від 20 квітня  2005 року по справі № 35/142-05 повинно було вжити заходів щодо виділення в натурі своєї частки з будинку по пр. Косіора, 122-А в м. Харкові й після такого виділення на підставі статті 361 Цивільного кодексу України було зобов'язане  передати житлову площу в розмірі  748,90 кв.м.  позивачу на виконання договорів № 28 від 12 червня 1997 року та № 50 від 29 листопада 1999 року.

Однак, колегія суддів вважає такі твердження помилковими, оскільки вони ґрунтуються на довільному трактуванні норм цивільного законодавства щодо права власності та не відповідають дійсним обставинам справи.

Відповідно до частини 1 статті 356 Цивільного кодексу України спільною частковою власністю є власність двох або більше осіб із визначенням часток кожного з них у праві власності, а не у речі, яка є предметом відносин власності. Крім того, вивчення рішення господарського суду Харківської області від 20 квітня 2005 року по справі № 35/142-05 та постанови Харківського апеляційного господарського суду від 22 червня 2000 року по справі № 35/142-05 не дозволяє стверджувати, що у відповідача та Товариства з обмеженою відповідальністю „Продакшн Трейдз Компані" на підставі цих судових актів виникло право спільної часткової власності на будинку по пр. Косіора, 122-А в м. Харкові, адже:

- по-перше,  абзац  3  резолютивної частини  рішення господарського суду

Харківської області  від 20.04.2005 р. по справі  №  35/142-05  (в  редакції постанови Харківського апеляційного господарського суду від 22.06.2005р. по справі № 35/142-05) зазначає лише про те, що ТОВ „Продакшн Трейдз Компані" зобов'язане передати ТОВ Інвестиційно-будівельна фірма „ВБК" в натурі            941,66 кв.метрів  житлової площі у вигляді квартир, які розташовані в будинку по пр. Косіора,' 122 у м. Харкові. Тобто у рішенні господарського суду Харківської області від 20.04.2005 р. по справі № 35/142-05 взагалі нічого не говориться про визнання будь-якого речового права ТОВ Інвестиційно-будівельна фірма „ВБК" на 941,66 кв.метрів житлової площі у вигляді квартир, які розташовані в будинку по пр. Косіора, 122 у м. Харкові.

До того ж, доказів того, що зазначена житлова площа передавалася у вигляді конкретних квартир від ТОВ „Продакшн Трейдз Компані" до ТОВ Інвестиційно-будівельна фірма „ВБК" після набрання законної сили вищевказаними рішенням господарського суду Харківської області від 20 квітня 2005 року по справі № 35/142-05 і постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22 червня 200 року по справі № 35/142-05 сторони суду не надали, а відповідно до частини 1 статті 334 Цивільного кодексу України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом.

За таких обставин є безпідставними посилання прокурора на приписи статей 361 та 364 Цивільного кодексу України, які передбачають відповідні права, а не обов'язки учасника спільної часткової власності.

По-друге, за змістом статті 382 Цивільного кодексу України багатоквартирний будинок як такий не може бути об'єктом права власності: таким об'єктом є конкретні квартири у цьому будинку, а всі інші допоміжні приміщення та самі конструкції будинку є об'єктами права спільної сумісної власності саме власників квартир.

Отже, твердження прокурора про те, що у відповідача і ТОВ „Продакшн Трейдз Компані" виникло право спільної часткової власності на житловий будинок по пр.Косіора, 122-А у м. Харкові не грунтуються на законі і є безпідставними.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з виновками місцевого господарського суду та вважає, що викладені обставини свідчать про те, що позовні вимоги в частині зобов'язання відповідача вжити заходів з виділу частки зі спільної часткової власності на будинок № 122-А по просп. Косіора у м. Харкові також не грунтуються на вимогах чинного законодавства і є безпідставними з огляду на відсутність спільної власності на цей будинок, а тому і в цій частині позовні вимоги правомірно визнані судом першої інстанції такими, що задоволенню не підлягають.

Відповідно до вимог ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести  ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Частиною 2 ст. 33 ГПК України встановлено, що докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Проте в процесі розгляду справи ніяких інших документів, ніж ті, що знаходяться в матеріалах справи військовим прокурором надано не було, а тому колегія суддів, на підставі доказів, які знаходяться в матеріалах справи, погоджується з висновками місцевого господарського суду про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Викладені вище висновки господарського суду на думку колегії суддів в основному  відповідають фактичним обставинам спору та матеріалам справи, їм надана правильна та належна правова оцінка, через що відсутні  підстави для задоволення апеляційного подання і скасування прийнятого по справі судового рішення.

Як свідчать матеріали справи, господарський суд Харківської області  в оскаржуваному рішенні забезпечив додержання вимог статті 43 Господарського процесуального Кодексу України, всебічно, повно та об’єктивно дослідив фактичні обставини справи та оцінив наявні у ній докази  в їх сукупності, керуючись при цьому чинним законодавством України.

Наведені  Військовим прокурором Харківського гарнізону в обґрунтування  свого  апеляційного  подання доводи не ґрунтуються на нормах матеріального права, вони не підтверджені ні матеріалами справи, ні відповідними документальними доказами.

Разом з тим проведений колегією суддів системний аналіз документів, наявних  у матеріалах справи, свідчить про те, що  господарський суд  Харківської області правомірно відмовив в задоволенні позову.

Слід зазначити, що за результатами розгляду справи № 40/118-07 місцевим господарським судом 29.05.2007р. винесена окрема ухвала на адресу Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України для вжиття заходів по недопущенню у подальшому виявлених судом недоліків.

При цьому, ухвала мотивована посиланням на те, що Східне регіональне управління Державної прикордонної служби України та Військовий прокурор Харківського гарнізону  послідовно продовжують подавати необґрунтовані позови з метою передання у власність держави квартир у спірному будинку за відсутністю для цього правових підстав та не зважаючи на низку законних та обґрунтованих рішень господарського суду Харківської області, які вказують на неможливість задовольнити вимоги держави за  рахунок нерухомого майна у вигляді квартир у житловому будинку № 122-А по пр. Косіора в м. Харкові.

Позивач, Східне регіональне управління Державної прикордонної служби України,  не погоджуючись з окремою ухвалою, в апеляційній скарзі доводить безпідставність її прийняття господарським судом, посилаючись при цьому на те, що мотивувальна частина ухвали не стосується порушень законності або недоліків в діяльності Східного регіонального управління Державної прикордонної служби.

Колегія суддів розглянула апеляційну скаргу, перевірила правильність застосування судом норм процесуального права при винесенні окремої ухвали з урахуванням встановлених місцевим господарським судом всіх обставин справи в їх сукупності, в зв’язку з чим дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги та скасування окремої ухвали господарського суду Харківської області від 29.05.2007р., виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог господарського процесуального права, окрема ухвала виноситься господарським судом за наявності умов, передбачених частиною першою статті 90 Господарського процесуального кодексу України – виявлення при вирішенні спору порушень законності або недоліків у діяльності підприємства, установи, організації, державного чи іншого органу.

В окремій ухвалі має бути чітко зазначено закон чи інший нормативно-правовий акт, вимоги якого порушено, і в чому саме полягає порушення. Просте перерахування допущених порушень без зазначення конкретних норм чинного законодавства або перерахування норм права, порушення яких встановлено у судовому розгляді, є неприпустимим.

Проте, за змістом винесеної судом першої інстанції окремої ухвали від 29.05.2007р. по справі № 40/118-07 вбачається, що мотивувальна частина ухвали взагалі не стосується порушень законності або недоліків в діяльності Східного регіонального управління Державної прикордонної служби.

Місцевий господарський суд в мотивувальній частині окремої ухвали робить висновок про те, що заміна об’єктів будівництва житлових будинків, термінів передачі житлової площі, загальної суми фінансування за умовами договорів дольової участі у будівництві №28 від 12.06.97р. та № 50 від 29.11.99р. здійснювалось з погіршенням умов для позивача без врахування ринкової вартості житла та його місця знаходження. Вказані обставини на думку суду першої інстанції, містять ознаки завдання збитків інтересам держави.

Однак, колегія суддів з даними твердженнями не погоджується, оскільки факт наявності  завдання збитків інтересам держави не був встановлений судом першої інстанції під час судового розгляду, а  зазначені договори № 28, № 50 та додаткові угоди до них  не були визнані не дійсними в установленому законом порядку. За таких обставин, місцевий господарський суд фактично самостійно визначив обставину завдання збитків майновим інтересам держави та самостійно визначив спосіб здійснення заходів у вигляді забезпечення відшкодування збитків, чим допустив порушення норм процесуального права.

Крім того, у мотивувальній частині окремої ухвали, господарський суд посилається на те, що як Східне регіональне управління Державної прикордонної служби, так і Військовий прокурор Харківського гарнізону продовжують подавати необґрунтовані позови відносно нерухомого майна у будинку № 122-А по пр. Косіора. Однак, матеріали справи свідчать, що з зазначеними позовами до господарського суду зверталось не Східне регіональне Управління Державної прикордонної служби України, а саме Військовий прокурор Харківського гарнізону, тому направлення окремої ухвали суду з зазначеним посиланням на адресу Східного регіонального Управління Державної прикордонної служби України  є  некоректним та безпідставним. До того ж, за змістом ст..20 ЦК України, ст. ст. 1, 22   ГПК України  право на захист, вид та спосіб захисту кожна особа здійснює на свій розсуд.

Викладене свідчить про те, що суд першої інстанції зробив помилковий та передчасний висновок про наявність підстав для винесення окремої ухвали, передбаченою ч. 1 ст. 90 ГПК України, тому дана ухвала підлягає скасуванню.

Приймаючи до уваги вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що окрема ухвала господарського суду Харківської області від 29.05.2007 р. по справі  № 40/118-07 прийнята з порушенням норм процесуального права, вона необґрунтована, не відповідає дійсним обставинам справи, яким суд першої інстанції не надав відповідну правову оцінку, у зв’язку з чим апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції –скасуванню.

Керуючись ст. ст. 32-34, 43, 90, 99, 101, 102, ст. 103, п. 4 ч. 1 ст. 104, ст. 105, 106, 110 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду, -

постановила:

Апеляційне подання Військового прокурора Харківського гарнізону м. Харкова в інтересах держави в особі Східного регіонального Управління Державної прикордонної служби України, м. Харків  залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 29.05.2007 р. по справі     № 40/118-07 залишити без змін.

Апеляційну скаргу  Східного регіонального Управління Державної прикордонної служби України, м. Харків  задовольнити.

Окрему ухвалу господарського суду Харківської області від 29.05.2007р. по справі № 40/118-07 скасувати.

Головуючий суддя                                                                    Такмаков Ю.В.

Судді                                                                    Барбашова С.В.

Бухан А.І.