ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"21" серпня 2007 р.
Справа № 33/259-06-4581

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.

суддів Сидоренко М.В.

Таценко Н.Б.

склад колегії суддів змінений розпорядженням голови Одеського апеляційного господарського суду №80 від 13.08.2007р.

при секретарі судового засідання Скуділо О.В.

за участю представників сторін:

від позивача –Прутян О.С. –по довіреності;

від відповідача -  Петренко В.С. –по довіреності;

від третьої особи –Мамедова С.О. –по довіреності;

від Другого відділу ДВС Малиновського РУЮ у м. Одесі –Севердін М.С. –по довіреності

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Одеської міської ради

на ухвалу господарського суду Одеської області від 03.05.2007р. в порядку ст.121-2 ГПК України за скаргою ТОВ „Златоград” на дії Другого відділу Державної виконавчої служби Малиновського районного управління юстиції у м. Одесі (правонаступник Другої ДВС у Малиновському районі м. Одеси)

по справі № 33/259-06-4581

за позовом Управління капітального будівництва Одеської міської ради

до  Товариства з обмеженою відповідальністю „Златоград”

про розірвання договору

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Златоград”

до Управління капітального будівництва Одеської міської ради

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Одеська міська рада

про спонукання виконати договірні зобов’язання

(сторони та суть спору зазначаються згідно ухвали суду)

Сторони належним чином повідомлені про час та місце засідання суду.

У судовому засіданні 21.08.2007р. згідно положень ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Встановив:

У травні 2006р. Управління капітального будівництва Одеської міської ради звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до ТОВ „Златоград”, вимагаючи розірвати інвестиційно-підрядний договір з будівництва та інвестування комплексу житлових будинків та нежитлового будівельного комплексу “Золоте руно” по вул. Малиновського на перетині з вул. Люстдорфська дор. в м. Одесі, укладений між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ “Златоград” 06.08.2003р.

В ході розгляду справи ТОВ “Златоград” звернулося до господарського суду із зустрічним позовом, в якому просило зобов’язати Управління капітального будівництва Одеської міської ради виконати зобов’язання, що випливають з інвестиційно-підрядного договору від 06.08.2003р., а саме: підготувати та отримати дозвіл на виконання проекту відводу земельної ділянки; виконати та узгодити проект відводу земельної ділянки;  підготувати і подати на сесію Одеської міської ради всі необхідні документи про відвід Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради земельної ділянки площею 2,56га за адресою: 1 ст. Люстдорфської дор., ріг вул. Малиновського (мкр. “Д” жилого району “Ближні млини”) в строк не більш 2-х календарних місяців з моменту набрання законної сили рішенням суду; оформити дозвіл інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю м. Одеси на виконання будівельних робіт на ТОВ “Златоград” в строк не більш 10-ти календарних днів з моменту набрання законної сили рішенням господарського суду.

Рішенням господарського суду Одеської області від 05.07.2006р., залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 21.11.2006р. та постановою Вищого господарського суду України від 21-28.03.2007р., в задоволенні первісного позову відмовлено, зустрічні позовні вимоги задоволені частково; зобов’язано Управління капітального будівництва Одеської міської ради виконати прийняті на себе зобов’язання по інвестиційно-підрядному договору від 06.08.2003р. В решті вимог зустрічного позову відмовлено.

В ході апеляційного провадження до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача залучено Одеську міську раду.

21.12.2006р. за заявою ТОВ „Златоград” про роз’яснення рішення господарського суду Одеської області від 05.07.2006р. судом першої інстанції винесено ухвалу, в якій роз’яснено резолютивну частину рішення від 05.07.2006р. шляхом викладення в наступній редакції: позовні вимоги у справі задовольнити частково; відмовити Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради у задоволенні позову про розірвання інвестиційно-підрядного договору, укладеного Управлінням 06.08.2003р. з ТОВ „Златоград” –з будівництва та інвестування громадсько-житлового комплексу „Золоте руно” на перетині вулиць Люстдорфська дорога і Малиновського у мікрорайоні „Д” жилого району „Ближні млини” м. Одеси.; зобов’язати Управління капітального будівництва Одеської міської ради виконати прийняті на себе зобов’язання по інвестиційно-підрядному договору від 06.08.2003р., укладеного Управлінням 06.08.2003р. з ТОВ „Златоград” з будівництва та інвестування громадського житлового комплексу „Золоте Руно” шляхом передачі за актом ТОВ „Златоград” земельної ділянки площею 2,56га на перетині вулиць Люстдорфська дорога і Малиновського у мікрорайоні „Д” жилого району „Ближні млини” м. Одеси. на період будівництва громадсько-житлового комплексу „Золоте Руно” та оформити на ТОВ „Златоград” дозвіл інспеції Державного архітектурного-будівельного контролю на будівництво громадсько-житлового комплексу „Золоте Руно” на земельній ділянці розташованій на перетині вулиць Люстдорфська дорога і Малиновського у мікрорайоні „Д” жилого району „Ближні млини” м. Одеси; стягнути з позивача на користь відповідача 85грн. державного мита, 118грн. –на ІТЗ судового процесу.

06.04.2007р. до господарського суду Одеської області надійшла скарга ТОВ „Златоград” на дії Другого відділу Державної виконавчої служби у Малиновському районі  м. Одеси в порядку ст.121-2 ГПК України, вчинені в ході виконавчого провадження з виконання ухвали господарського суду від 21.12.2006р. про роз’яснення рішення, в якій ТОВ „Златоград” просить скасувати постанову №В-9/18 від 19.03.2007р. Другого відділу ДВС у Малиновському районі м. Одеси про повернення виконавчого документа стягувачеві та зобов’язати Другий відділ ДВС у Малиновському районі м. Одеси виконати ухвалу господарського суду Одеської області від 21.12.2006р.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 11.04.2007р. розгляд скарги ТОВ „Златоград” було призначено на 18.04.2007р., а після оголошення перерви у судовому засіданні 18.04.2007р. винесено ухвалу від 03.05.2007р., якою на підставі ст.ст.37, 40, 41 Закону України „Про виконавче провадження” визнано незаконною постанову Другої ДВС у Малиновському районі м. Одеси №В-9/18 від 19.03.2007р. про закінчення виконавчого провадження та повернення стягувачеві виконавчого документа; зобов’язано Другий відділ ДВС Малиновського РУЮ у м. Одесі відновити виконавче провадження по виконанню ухвали господарського суду від 21.12.2006р. у справі № 33/259-06-4581 у порядку, визначеному положеннями ст.ст.41, 87 Закону України „Про виконавче провадження”.

Ухвала від 03.05.2007р. вмотивована відсутністю посилань у Постанові №В-9/18 від 19.03.2007р. на ст.37 Закону України „Про виконавче провадження”, яка містить перелік підстав для закінчення виконавчого провадження; безпідставністю посилань державного виконавця на п.6 ст.40 Закону України „Про виконавче провадження” у зв’язку з тим, що рішення та ухвала від 21.12.2006р. не містить положень про стягнення майна; порушенням ст.8 Закону України „Про виконавче провадження” державним виконавцем; відсутністю належної перевірки обставини неможливості виконання боржником рішення суду державним виконавцем.

Постановою Верховного Суду України від 10.07.2007р. ухвалені у справі № 33/259-06-4581судові рішення від 05.07.2006, 21.11.2006, 21-28.03.2007р. скасовані, справу передано на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

27.07.2007р. до Одеського апеляційного господарського суду разом зі справою №33/259-06-4581 надійшла апеляційна скарга Управління капітального будівництва Одеської міської ради від 14.05.2007р. на ухвалу господарського суду Одеської області від 03.05.2007р., в якій скаржник просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржувану ухвалу, прийняти нове рішення про відхилення скарги ТОВ „Златоград” на постанову Другої ДВС у Малиновському районі м. Одеси №В-9/18 від 19.03.2007р..

Обґрунтовуючи свої вимоги, Управління капітального будівництва Одеської міської ради послалось на те, що судом першої інстанції при винесенні ухвали від 03.05.2007р. не прийнято до уваги п.7 Роз’яснення Вищого господарського суду України від 28.03.2002р. „Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України”; дії державного виконавця з винесення постанови №В-9/18 від 19.03.2007р. вчинені відповідно до п.6 ст. 40, п.11 ч.1 ст.37, ч.3 ст.76 Закону України „Про виконавче провадження”, п.4.11.1., п.4.9.1. Інструкції про проведення виконавчих дій; судом порушено норми ст.ст.22, 43 ГПК України.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 31.07.2006р. зазначена апеляційна скарга прийнята до провадження колегією суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Лашина В.В., суддів Єрмілова Г.А., Воронюка О.Л. та призначена до розгляду на 21.08.2007р.

Розпорядженням голови Одеського апеляційного господарського суду від 13.08.2007р. № 80 склад колегії суддів змінений у зв’язку з виходом з відпустки суддів Мишкіної М.А., Сидоренко М.В., Таценко Н.Б.

В засіданні суду апеляційної інстанції 21.08.2007р. представник УКБ ОМР підтримав вимоги апеляційної скарги; аналогічну позицію висловив представник Одеської міської ради.

Представник ТОВ „Златоград” проти задоволення апеляційної скарги заперечував, пославшись на законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали.

Представник Другого відділу ДВС у Малиновському РУЮ у м. Одесі Севердін М.С. пояснив, що вважає оскаржувану ухвалу законною та обгрунтованою, оскільки ним (державним виконавцем Севердіним М.С.) допущені помилки та необгрунтовано і безпідставно закінчено виконавче провадження Постановою №В-9/8/18 від 19.03.2007р.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги і скасування оскаржуваної ухвали, але вважає за необхідне змінити ухвалу у зв’язку з неправильним застосуванням судом норм процесуального права (ст.121-2 ГПК України) і недотриманням судом п.3 ч.2 ст.86 ГПК України при винесенні ухвали про зобов’язання органу ДВС відновити виконавче провадження з виконання ухвали від 21.12.2006р. (п.2 резолютивної частини ухвали від 03.05.2007р.).

Дійсно, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку стосовно незаконного закінчення виконавчого провадження постановою №В-9/18 від 19.03.2007р. і повернення виконавчого документа стягувачеві –ТОВ „Златоград”, встановивши у відповідності з обставинами справи і вимогами закону, що державний виконавець безпідставно послався на п.6 ст.40 Закону України „Про виконавче провадження”.

Адже за змістом п.6 ст.40 Закону України „Про виконавче провадження” (надалі - Закон) виконавчий документ прийнятий державним виконавцем до виконання, за яким стягнення не провадилося або було проведено частково, повертається стягувачеві якщо у боржника відсутнє майно, яке він за виконавчим документом повинен передати стягувачу, або майно, визначене виконавчим документом, на яке необхідно звернути стягнення з метою погашення заборгованості (крім коштів), і здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними.

Відповідно до п.3 резолютивної частини ухвали від 21.12.2006р. про роз’яснення рішення від 05.07.2006р. (яке є виконавчим документом) Управління капітального будівництва Одеської міської ради зобов’язано передати за актом ТОВ „Златоград” земельну ділянку площею 2,56га, яка розташована за певною адресою, отже будь-яка потреба у розшуку цього „майна” в даному випадку не існує, а відсутність у боржника можливості виконати рішення суду з огляду на відсутність правовстановлюючих документів на земельну ділянку не є обставиною, що визначається у п.6 ст.40 Закону України як „відсутність майна”.

Згідно ст.1 Закону України „Про виконавче провадження” виконавче провадження, як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, зазначених у цьому Законі, спрямованих на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які здійснюються на підставах, у спосіб та в межах повноважень, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, виданими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Суд першої інстанції правильно вказує, що державний виконавець в оскаржуваній постанові №В-9/18 від 19.03.2007р. не зазначив будь-яку підставу за ст.37 Закону України „Про виконавче провадження”, здійснюючи дії по закінченню виконавчого провадження, що є порушенням ст.ст.1, 5  Закону України „Про виконавче провадження”: адже виконавчі дії повинні вчинятись на підставі та у спосіб, що визначені цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, виданими відповідно до нього. Повернення виконавчого документа стягувачеві за п.6 ст.40 Закону України „Про виконавче провадження” також вчинено без законних підстав виходячи з вищенаведеного аналізу цієї норми Закону та фактичних обставин виконання судової ухвали від 21.12.2006р.

За таких обставин місцевий господарський суд обґрунтовано визнав постанову №В-9/18 від 19.03.2006р. незаконною, проте з врахуванням змісту п.7 Роз’яснень Вищого господарського суду України №04-5/365 від 28.03.2002р. та з метою скасування її дії мав визнати її недійсною, вказавши при цьому на правомірність доводів заявника скарги –ТОВ „Златоград”, у зв’язку з чим п.1 резолютивної частини ухвали підлягає викладенню у відповідній (уточненій) редакції.

Зобов’язуючи орган ДВС відновити виконавче провадження по виконанню ухвали від 21.12.2006р., суд першої інстанції в порушення п.3 ч.2 ст.86 ГПК України не вмотивував цей висновок нормами законодавства, залишивши поза увагою, що згідно зі ст.41 Закону України „Про виконавче провадження” у випадку визнання судом постанови державного виконавця про закінчення виконавчого провадження незаконною останнє підлягає відновленню у 3-денний строк з дня отримання ухвали суду, про що виноситься постанова, яка надсилається до суду.

За відсутності обставин, що свідчать про ухилення органу ДВС (державного виконавця) від вчинення відповідно до закону виконавчих дій, зокрема, з відновлення виконавчого провадження, та виходячи з оскарження ТОВ „Златоград” дій, а не бездіяльності органу ДВС, висновок місцевого господарського суду у п.2 резолютивної частини ухвали не відповідає ч.1 ст.121-2 ГПК України: адже скарга на бездіяльність державного виконавця, що подається протягом десяти днів з дня коли дія мала бути вчинена, ТОВ „Златоград” не подавалась, а п.2 прохальної частини скарги стягувача (а.с.87, т.3) містить загальну вимогу виконати виконавчий документ, що є обов’язком державного виконавця згідно з Законом і не потребує ухвалення судового рішення такого змісту.

На підставі викладеного, пункт 2 підлягає виключенню з резолютивної частини ухвали внаслідок неправильного застосування судом норм процесуального права –ст.121-2 ГПК України.

Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що факт скасування усіх судових рішень по даній справі та направлення її на новий розгляд постановою Верховного Суду України від 10.07.2007р. не може впливати на результати апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали від 03.05.2007р., яка на момент її винесення ґрунтувалась на чинному рішенні господарського суду від 05.07.2006р. та ухвалі про його роз’яснення від 21.12.2006р.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів –

ПОСТАНОВИЛА:

1. Апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Одеської міської ради залишити без задоволення.

2. Ухвалу господарського суду Одеської області від 03.05.2007р. змінити, виклавши резолютивну частину ухвали в наступній редакції:

„Скаргу ТОВ „Златоград” від 05.04.2007р. вих.№3-05/04юр на дії Другого відділу Державної виконавчої служби у Малиновському районі м. Одеси задовольнити частково, визнавши доводи заявника правомірними.

Визнати недійсною Постанову Другої Державної виконавчої служби у Малиновському районі м. Одеси про закінчення виконавчого провадження і повернення стягувачеві виконавчого документа №В-9/18 від 19.03.2007р.”

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя:                                                                              Мишкіна М.А.

Судді:                                                                                       Сидоренко М.В.

Таценко Н.Б.