ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"05" липня 2007 р.
Справа № 30/287-04-11227

м. Одеса

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Судді -доповідача: Лавренюк О.Т.

суддів: Савицького Я.Ф., Гладишевої Т.Я.

при секретарі судового засідання: Іоффе С.Б.

за участю представників сторін:

від позивача: Круглова Я.В., паспорт серії КЕ № 036567 від 07.09.1995 р.

від відповідача 1: не з’явився, про час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином

від відповідача 2: не з’явився, про час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином

від відповідача 3: Усатенко В.О., довіреність № 01-13/11826 від 04.10.2006 р.

від 3-ї особи: не з’явився, про час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги

Акціонерного роздрібного об’єднання „Пасаж” в формі закритого товариства та Виконавчого комітету Одеської міської ради

на постанову господарського суду Одеської області від 25.09.2006 р.

по справі № 30/287-04-11227

за позовом Акціонерного роздрібного об’єднання „Пасаж” в формі закритого товариства

до  Одеської міської ради

Виконавчого комітету Одеської міської ради

Представництва по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради

3-тя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Закрите акціонерне товариство "Пасаж"

про стягнення 12 846 005,00 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, АРО „Пасаж”, звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до Одеської міської ради про стягнення частини майнової шкоди у розмірі 5100,00 грн.

В ході розгляду справи позивач неодноразово уточнював позовні вимоги. Згідно заяви про уточнення позовних вимог, що надійшла до суду 27.04.2006 р. позивач вимагає визнати протиправною бездіяльність виконкому Одеської міської ради, пов’язану з невиконанням рішень господарських судів та неповерненням майна, а також права користування майном, яке було незаконно, шляхом прийняття незаконних рішень, вилучено із правомірного володіння та користування АРО „Пасаж” та стягнути з Одеської міської ради на користь позивача майнову шкоду у вигляді неодержаних доходів в сумі 12 846 005 грн., заподіяну внаслідок протиправної бездіяльності виконкому Одеської міської ради, пов’язаної з неповерненням майна і права користування майном, яке було незаконно вилучено із правомірного володіння та користування АРО „Пасаж”.

Згідно уточнень, що надійшли від позивача до суду 24.07.2006 р. позивач вимагає стягнення суми 12 846 005 грн. з Одеської міської ради та Виконкому Одеської міської ради. Згідно доповнень до позовної заяви, що були надані позивачем в судовому засіданні 25.07.2006 р., позивач просить стягнути солідарно з Одеської міської ради, Виконкому Одеської міської ради та Представництва по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради заподіяну АРО „Пасаж” майнову шкоду у розмірі 12 846 005 грн., у зв’язку з чим до участі у справі у якості відповідача судом було залучено Представництво по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради.

Постановою господарського суду Одеської області від 25.09.2006 р. по справі № 30/287-04-11227 (суддя Рога Н.В.) позов задоволено частково, визнано протиправною бездіяльність виконкому Одеської міської ради, пов’язану з невиконанням рішень господарських судів та неповерненням майна, а також права користування майном, яке було незаконно, шляхом прийняття незаконних рішень, вилучено із правомірного володіння та користування АРО „Пасаж”, стягнуто з виконавчого комітету  Одеської міської ради на користь позивача неотриманий доход у сумі 369 626,00 грн. та судовий збір. В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись з даною постановою, АРО „Пасаж” надало апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати та задовольнити позов, посилаючись на те, що судом першої інстанції при винесені постанови порушені норми матеріального та процесуального права.

Виконавчий комітет Одеської міської ради також надав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати, в задоволені позову відмовити, посилаючись на те, що господарський суд першої інстанції при винесені постанови порушив норми процесуального та матеріального права, з апеляційною скаргою АРО „Пасаж” не згоден і надав заперечення на апеляційну скаргу, в якій просить апеляційну скаргу АРО „Пасаж” залишити без задоволення.

АРО „Пасаж” з апеляційною скаргою виконкому Одеської міської ради не згодне і також надало заперечення на апеляційну скаргу, в якому просить в задоволені апеляційної скарги виконкому Одеської міської ради відмовити.

Одеська міська ради заперечення на апеляційну скаргу АРО „Пасаж” не надавала, представник Одеської міської ради в судове засідання 05.07.2007 р. не з’явився, про день та час слухання справи повідомлений належним чином, про причини неявки судову колегію не повідомив, в попередніх судових засідання просив задовольнити апеляційну скаргу виконкому Одеської міської ради та в задоволені позову АРО „Пасаж” відмовити.

Представник представництва по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради  в судовому засіданні також підтримує апеляційну скаргу виконкому Одеської міської ради, з апеляційною скаргою АРО „Пасаж” не згоден.

В якості третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог, колегією суддів до участі у справі залучено ЗАТ „Пасаж”, представник якого на неодноразові виклики в судове засідання не з’являвся, про день та час слухання справи повідомлений належним чином, заперечення на апеляційну скаргу не надавав.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів встановила наступне:

АРО „Пасаж” у формі ЗАТ зареєстровано рішенням Жовтневого райвиконкому м. Одеси від 07.12.1990 р. № 911. АРО, згідно Статуту, є правонаступником АРО „Пасаж” створеного на базі орендного роздрібного об’єднання „Пасаж”, яке 14 липня 1994 року за договором купівлі-продажу між Міським комітетом приватизації (Продавець) та організацією орендарів „Пасаж” (Покупець) купило комунальну власність у вигляді майна магазинів, майна складів, майна контори, майна швейної майстерні, декілька кіосків, павільйону, розташованого на території Лузановки та майна гуртожитку, розташованого за адресою: вул. Черняховського, 24 кв. 24, зданого в оренду з викупом за договором від 01.04.1990 р. Викуплене за договором купівлі-продажу від 14.07.1994 р. майно передано покупцю –організації орендарів „Пасаж” згідно акту № 45 передачі комунального майна. Договір купівлі-продажу було зареєстровано рішенням Жовтневого райвиконкому м. Одеси від 28.07.1994 р. № 773. Майно було придбане з метою здійснення підприємством господарської діяльності відповідно до вимог діючого на той час законодавства. Приміщення, у яких знаходилося викуплене майно, знаходилось в орендному користуванні у організації орендарів „Пасаж”.

22 травня 1995 року Одеським міськвиконкомом був підписаний установчий договір про створення та діяльність закритого акціонерного товариства „Пасаж”, на виконання якого 25.09.1995 року головою Одеського міськвиконкому було підписане розпорядження № 879р „О предоставлении АО «Пассаж»права пользования нежилыми помещениями, разрешения на торговлю и выдаче специальных разрешений (лицензий)», яким ЗАТ „Пасаж” було надано право безоплатного користування нежилими приміщеннями згідно додатку , дозволено торгівлю непродовольчими та продовольчими товарами у приміщеннях згідно додатку та видано дозволи на право торгівлі. ЗАТ „Пасаж” зареєстроване Одеським міськвиконкомом 06.06.1995 р. за № 319. Зазначені у додатку приміщення знаходилися в орендному користуванні організації орендарів „Пасаж”, голова якої 11.05.1997 р. була заарештована.

Рішенням арбітражного суду Одеської області від 31.10.-06.11.1997 р. та постановою арбітражного суду від 21.01.1998 р. по справі № 14/209 визнано недійсними п.п.2,3 розпорядження Одеського міськвиконкому від 25.09.1995 р.       № 879р та п. 2 розпорядження міськвиконкому № 253 від 31.03.1997 р. «О прекращении безвозмездного пользования ЗАО «Пассаж»нежилыми помещениями коммунальной собственности».

10.11.1995 р. голова виконкому Одеської міської ради прийняв розпорядження № 1079р «Об исключении из государственного реестра акционерного розничного объединения «Пассаж»Рішенням арбітражного суду Одеської області від 06.11.1997 р. по справі № 14/208, залишеним без змін Постановою про перевірку рішення в порядку нагляду від 21.01.1998 р., дане розпорядження визнано недійсним.

Рішенням арбітражного суду Одеської області від 31.10-06.11.1997 р. по справі № 14/210 визнано недійсною реєстрацію установчих документів ЗАТ „Пасаж” від 06.06.1995 р. за № 319. Постановою про перевірку рішення в порядку нагляду від 22.01.1998 р. крім того визнано недійсними установчі документи ЗАТ „Пасаж” та зобов’язано засновників підприємства –Одеський міськвиконком та громадян України, здійснити ліквідацію ЗАТ у відповідності до вимог законодавства.

Однак до цього часу рішення суду не виконано: ЗАТ „Пасаж” не ліквідоване, майно, яке було примусово вилучено з користування АРО „Пасаж” не повернуто користувачу.

За таких обставин позивач вважає, що Виконком Одеської міської ради, який є органом Одеської міської ради, незаконно вилучив у АРО „Пасаж” викуплене за договором купівлі-продажу від 14.07.1994 р. майно та орендоване майно. У подальшому, після набрання законної сили судовими рішеннями, проявив бездіяльність , що є порушенням ст. 27 діючого на той час Закону України „Про підприємництва” та ст.ст. 48, 147 ГК України, так як до цього часу рішення суду про ліквідацію ЗАТ „Пасаж” не виконав, прав АРО „Пасаж” на майно не поновив, що, на думку позивача, порушує права та охоронювані законом інтереси АРО „Пасаж”.

Також позивач вважає, що своїми діями виконком Одеської міської ради перешкоджав відновленню господарської діяльності АРО „Пасаж”, примушуючи звертатися до суду по кожному об’єкту, що знаходився у правомірному користуванні та володінні АРО „Пасаж” до його примусового вилучення. На думку позивача , зазначені обставини підтверджують, що порушення прав та законних інтересів АРО „Пасаж” з боку виконкому має характер дій що продовжуються, а тому строки позовної давності позивачем не пропущені. На підставі викладеного, позивач вважає, що Виконком Одеської міської ради, починаючи зі вступу в законну силу зазначених вище судових рішень та до теперішнього часу не вжив заходів щодо поновлення порушених прав АРО „Пасаж” внаслідок чого підприємству були заподіяні матеріальні збитки у вигляді неодержаних доходів.

В обґрунтування позову позивач посилається на ст.48 Закону України „Про власність”, згідно якої власник може вимагати у усунення будь-яких порушень його права, хоч би ці порушення і не були поєднані з позбавленням володіння, і відшкодування завданих цим збитків. Збитки відшкодовуються в повному обсязі відповідно до реальної вартості майна на момент припинення права власності, включаючи неодержанні доходи. При цьому положення щодо захисту права власності поширюються також на особу, яка хоч і не є власником, але володіє майном на іншій підставі, передбаченій законом або договором.

Відповідно до ст. 58 Закону України „Про місцеві Ради народних депутатів, місцеве і регіональне самоврядування”, що діяв на момент прийняття Виконкомом розпорядження № 879р від 25.09.1995 р., органи місцевого самоврядування несуть відповідальність за законність і наслідки прийнятих ними рішень. Збитки ,завдані внаслідок неправомірних рішень, дій або бездіяльності органів місцевого і регіонального самоврядування, відшкодовуються ними в повному обсязі за рахунок власних коштів.

Крім того, позивач посилається на ст. 440 Цивільного кодексу УРСР, згідно якої  шкода, завдана особі або майну громадянина, а також шкода, заподіяна організації, підлягає відшкодуванню особою, яка заподіяла шкоду, у повному обсязі. Згідно ст. 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим права фізичної або юридичної особи, відшкодовується у повному обсязі особою, яка її завдала. Відповідно до ст. 1173 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи. Позивач також зазначив, що відповідно до ч. 3 ст. 147 Господарського кодексу України збитки, завдані суб’єкту господарювання порушенням його майнових прав громадянами чи юридичними особами, а також органами державної влади чи органами місцевого самоврядування відшкодовуються йому відповідно до закону.

Позивач вважає, що Малиновським районним судом м. Одеси у рішенні від 16.11.2001р. по справі №2-708 2001р., яке набрало законної сили, встановлено, що матеріальні збитки внаслідок незаконних дій виконкому Одеської міської ради були спричинені юридичній особі –АРО „Пасаж” та одному з членів трудового колективу АРО „Пасаж” Кругловій Я.В., майнові права якої є похідними  від  майнових прав юридичної особи АРО „Пасаж”.

Факт формування ЗАТ „Пасаж” на базі майна АРО „Пасаж” визнано в Акті       № 13-34-403 „а” від 04.11.1998 р. Контрольно-ревізійного відділу в м. Одесі Державної контрольно-ревізійної служби України. Підтвердженням передачі всього майна АРО „Пасаж” до ЗАТ „Пасаж”, на думку позивача, також є співставлення кінцевого сальдо балансу АРО „Пасаж” на 01.07.1995 р. і початкового сальдо ЗАТ „Пасаж” станом на 01.10.1995 р. –ідентичні суми по статтям балансів, з загальною валютою балансу у сумі 136 368,60 млн. крб. За таких обставин, позивач вважає, що вартість майна, що була неправомірно вилучена ЗАТ „Пасаж” у АРО „Пасаж” на початок липня 1995 року склала 136 368,60 млн. крб. Дана сума в бухгалтерському обліку АРО „Пасаж” відображена у якості іншої дебіторської заборгованості станом на 05.07.1995 р.

АРО „Пасаж” відповідно до орендного договору №1 від 30.11.1989 р. (із змінами та доповненнями) було орендарем приміщення, розташованого у м. Одеса, по вул. Дерибасівська, 33. Протягом 1990-1991 р.р. АРО „Пасаж”, відповідно до умов зазначеного договору оренди, профінансувало капітальні роботи орендованого приміщення на суму 248 тис. руб. За договором оренди необхідно було профінансувати лише 191 128,00 руб., ця сума сформувала об’єкт основних засобів „Капітальний ремонт будівлі”, залишок коштів був списаний на витрати поточного періоду. Вартість об’єкту основних засобів „Капітальний ремонт будівлі” у сумі 191 128,00 руб. увійшла до загального підсумку вартості основних засобів і до загальної суми активів підприємства кінцевого сальдо балансу АРО „Пасаж” станом на 01.07.1995 р. Загальна вартість всіх активів АРО „Пасаж” станом на 01.07.1995 р. скоригована на суму індексації, складає 136 368,60 млн. крб. + 4 742,8 млн. крб. = 141111,20 млн. крб. З урахуванням індексації, станом на 01.10.2005 р. загальна сума заподіяної АРО „Пасаж” шкоди, і відповідно дебіторської заборгованості позабалансового рахунку „Інша дебіторська заборгованість”, за розрахунком Фірми „Транс аудит” складає 8 139 911,00 грн.

Позивач по справі вважає, що матеріальна шкода, заподіяна АРО „Пасаж” у вигляді не отриманого доходу внаслідок незаконного відчуження майна складає 3 698 626,00 грн., загальна сума матеріальної шкоди, яку позивач вимагає стягнути з відповідачів, складає 12 846 005,00 грн.

Відповідач - Представництво по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради проти позову заперечує, посилаючись на належне виконання Представництвом рішень та постанов судів різних інстанцій щодо об’єктів, які раніше знаходилися у користуванні АРО „Пасаж”. Крім того, відповідач зауважив, що Представництво по управлінню комунальною власністю було створене згідно розпорядження виконкому Одеської міської ради від 10.12.1996 р. № 1166р, отже, не мало відношення до створення ЗАТ „Пасаж”.

Відповідач також зауважив, що безпідставним є посилання позивача в обґрунтування позову на ст. 611 Цивільного кодексу України, адже між позивачем та Представництвом не укладалися цивільно-правові договори, тому не могла бути передбачена відповідальність за їх невиконання.

Відповідач - Одеська міська рада проти позову заперечує, посилаючись на пропуск позивачем строку позовної давності, встановленого ст.ст. 257, 258 Цивільного кодексу України.

Відповідач також зауважив, що позивач, в обґрунтування позову посилається на розпорядження № 879р від 25.09.1995 р. та № 1079р від 10.11.1995 р., що були визнані судом недійсними, але, п. 1 розпорядження № 879р від 25.09.1995 р. є чинним, що спростовується розпорядженням міськвиконкому № 253 від 31.03.1997 р. (т. 2, а.с. 196).

Згідно постанови арбітражного суду Одеської області від 22.01.1998 р. по справі № 14210 був виданий наказ щодо ліквідації ЗАТ „Пасаж”, виконання якого згідно Закону України „Про виконавче провадження” покладається на Державну виконавчу службу”.

Майно АРО „Пасаж” Одеській міській раді не передавалося, воно було передано голові ЗАТ „Пасаж”, а потім передано у користування та у власність іншим особам.

Відповідач також зазначив, що відповідно до ч. 3 ст. 147 Господарського кодексу України збитки, завдані суб’єкту господарювання відшкодовуються йому відповідно до закону, у зв’язку з чим відповідач вважає, що позивач має пред’являти позов саме до осіб, які спричинили збитки, Одеська ж міська рада ніяких збитків АРО „Пасаж” не спричинила.

Аналізуючи викладене, судова колегія приходить до такого висновку:

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 16 Цивільного кодексу України, засобом захисту цивільних прав та інтересів, крім іншого, є визнання незаконним рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень. Крім того, суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб’єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а згідно ч. 4 ст. 105 КАС України позивач має право вимагати стягнення з відповідача - суб’єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, завданої його незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю.

Згідно  ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач по справі - АРО „Пасаж” є правонаступником орендного роздрібного об’єднання „Пасаж”, яке 14 липня 1994 року за договором купівлі-продажу з Міським комітетом приватизації (Продавець) купило комунальну власність у вигляді майна магазинів, майна складів, майна контори, майна швейної майстерні, декілька кіосків, павільйону, розташованого на території Лузановки та майна гуртожитку, розташованого за адресою: вул. Черняховського, 24, кв. 24, зданого в оренду з викупом за договором від 01.04.1990 р. Викуплене за договором купівлі-продажу від 14.07.1994 р. майно було придбане з метою здійснення підприємством господарської діяльності відповідно до вимог діючого на той час законодавства. Приміщення у яких знаходилося викуплене майно, знаходилися в орендному користуванні  у Організації орендарів „Пасаж”.

22 травня 1995 року Одеським міськвиконкомом був підписаний установчий договір про створення та діяльність закритого акціонерного товариства „Пасаж”, на виконання якого 25.09.1995 р. головою Одеського міськвиконкому було підписане розпорядження № 879р „О предоставлении АО “Пассаж”права пользования нежилыми помещениями, разрешения на торговлю и выдаче специальных разрешений (лицензий)”, яким ЗАТ “Пассаж” було надано право безоплатного користування нежилими приміщеннями згідно додатку, дозволено торговлю непродовольчими та продовольчими товарами у приміщеннях згідно додатку та видано дозволи на право торгівлі. ЗАТ “Пассаж” зареєстроване Одеським міськвиконкомом 06.06.1995 р. за № 319. Зазначені у додатку приміщення знаходилися в орендному користуванні у Організації орендарів „Пасаж”.

10.11.1995 р. голова Виконкому Одеської міської ради прийняв розпорядження № 1079р “Об исключении из государственного реестра акционерного розничного объединения “Пассаж”. Рішенням арбітражного суду Одеської області від 06.11.1997 р. по справі № 14208, залишеним без змін Постановою про перевірку рішення в порядку нагляду від 21.01.1998 р., дане розпорядження визнано недійсним.

Отже, зазначеними розпорядженнями № 879р від 25.09.1995 р. та № 1079р. від 10.11.1995 р. виконком Одеської міської ради фактично припинив господарську діяльність АРО „Пасаж”. У подальшому, АРО „Пасаж” в судовому порядку відстоювало своє право на відновлення становища, що існувало до порушення прав. Зокрема, рішенням арбітражного суду Одеської області від 31.10-06.11.1997 р. та постановою арбітражного суду від 21.01.1998 р. по справі № 14/209 визнано недійсними п.п. 2, 3 розпорядження Одеського міськвиконкому від 25.09.1995 р.       № 879-р, та п. 2 розпорядження міськвиконкому № 253 від 31.03.1997 р. “О прекращении безвозмездного пользования ЗАО “Пассаж”нежилыми помещениями коммунальной собственности”. Рішенням арбітражного суду Одеської області від 06.11.1997 р. по справі № 14208, залишеним без змін Постановою про перевірку рішення в порядку нагляду від 21.01.1998 р., визнано недійсним розпорядження голови Виконкому Одеської міської ради № 1079р від 10.11.1995 р. “Об исключении из государственного реестра акционерного розничного объединения “Пассаж”.

Рішенням арбітражного суду Одеської області від 31.10-06.11.1997 р. по справі № 14210 визнано недійсною реєстрацію установчих документів ЗАТ „Пасаж” від 06.06.1995 р. за № 319. Постановою про перевірку рішення в порядку нагляду від 22.01.1998 р. крім того визнано недійсними установчі документи ЗАТ „Пасаж” та зобов’язано засновників підприємства - Одеський міськвиконком та громадян України, здійснити ліквідацію ЗАТ у відповідності до вимог законодавства.

Але, до цього часу рішення суду не виконано: ЗАТ „Пасаж” не ліквідоване, згідно довідки Головного управління статистики в Одеській області від 20.06.2006 р. ЗАТ „Пасаж” (ід.код 20999321) до цього часу не виключено з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України.

Крім того, Малиновським районним судом м. Одеси у рішенні від 16.11.2001 р. по справі № 2-708 2001 р., яке набрало законної сили, встановлено, що матеріальні збитки внаслідок незаконних дій виконкому Одеської міської ради були спричинені юридичній особі –АРО „Пасаж” та одному з членів трудового колективу АРО „Пасаж” Кругловій Я.В., майнові права якої є похідними від майнових прав юридичної особи АРО „Пасаж”.

За таких обставин, правомірною є вимога позивача щодо визнання протиправною бездіяльності виконкому Одеської міської ради, пов’язаної з невиконанням рішень господарських судів та неповерненням майна, а також права користування майном, яке було незаконно, шляхом прийняття незаконних рішень, вилучено із правомірного володіння та користування АРО „Пасаж”.

Згідно ст. 541 Цивільного кодексу України солідарний обов’язок виникає у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов’язання. З матеріалів справи не вбачається ,і позивачем не доведено зворотнього, що Одеська міська рада, виконком Одеської міської ради та Представництво по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради, брали на себе якісь неподільні зобов’язання щодо позивача. Крім того, вище судом вже встановлено протиправну бездіяльності виконкому Одеської міської ради, пов’язаної з невиконанням рішень господарських судів та неповерненням майна, а також права користування майном, яке було незаконно, шляхом прийняття незаконних рішень, вилучено із правомірного володіння та користування АРО „Пасаж”, тому відшкодування матеріальної шкоди, яка виникла саме з бездіяльності виконкому Одеської міської ради, пов’язаної з невиконанням рішень господарських судів та неповерненням майна, а також права користування майном, яке було незаконно, шляхом прийняття незаконних рішень, вилучено із правомірного володіння та користування АРО „Пасаж”, може бути покладено лише на винну особу, а саме: Виконком Одеської міської ради.

За умовами ст. 48 Закону України „Про власність”, згідно якої власник може вимагати  усунення будь-яких порушень його права, хоч би ці порушення і не були поєднані з позбавленням володіння, і відшкодування завданих цим збитків. Збитки відшкодовуються в повному обсязі відповідно до реальної вартості майна на момент припинення права власності, включаючи неодержанні доходи. При цьому положення щодо захисту права власності поширюються також на особу, яка хоч і не є власником, але володіє майном на іншій підставі, передбаченій законом або договором.

Відповідно до ст. 58 Закону України „Про місцеві Ради народних депутатів, місцеве і регіональне самоврядування”, що діяв на момент прийняття Виконкомом розпорядження № 879р від 25.09.1995 р., органи місцевого самоврядування несуть відповідальність за законність і наслідки прийнятих ними рішень. Збитки ,завдані внаслідок неправомірних рішень, дій або бездіяльності органів місцевого і регіонального самоврядування, відшкодовуються ними в повному обсязі за рахунок власних коштів.

За таких обставин господарський суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про необхідність, стягнення на користь позивача майнової шкоди у вигляді неотриманого доходу у сумі 3 698 626,00 грн., яка є обґрунтованою, підтвердженою матеріалами справи, з Виконкому Одеської міської ради на підставі ст. 1175 Цивільного кодексу України.

Розрахунок неотриманого доходу, зроблений Фірмою „Транс аудит”, виходить з того, що статутний фонд ЗАТ „Пасаж” повністю сформовано з майна АРО „Пасаж” і весь доход був отриманий саме ЗАТ. Факт формування ЗАТ „Пасаж” на базі майна АРО „Пасаж” визнано в Акті № 13-34-403 „а” від 04.11.1998 р. Контрольно-ревізійного відділу в м. Одесі Державної контрольно-ревізійної служби України. Підтвердженням передачі всього майна АРО „Пасаж” до ЗАТ „Пасаж” також є співставлення кінцевого сальдо балансу АРО „Пасаж” на 01.07.1995 р. і початкового сальдо ЗАТ „Пасаж” станом на 01.10.1995 р. –ідентичні суми по статтям балансів, з загальною валютою балансу у сумі 136 368,60 млн. крб.

Аналізуючи вимоги позивача щодо стягнення іншої частини матеріальної шкоди, судова колегія вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, а постанова суду в цій частині зміні на підставі наступного: як вбачається з матеріалів справи, відповідачем в 1995 році було безпідставно, в одностороньому порядку розірвано договір оренди приміщення по вул. Дерибасовській, 33, в м. Одесі, який був укладений з позивачем на строк до 31.12. 2003 р.

На ремонт вказаного приміщення АРО «Пасаж»було перераховано, згідно з договором , в 1991 році 191 120,00 карб. на об'єкт «Капітальний ремонт будівлі».

Об'єкт «Капітальний ремонт будівлі»використовувався протягом декільків років, а індексація основних засобів за цей час не здійснювалась.

Відповідно до розрахунку, зробленого фірмою «Трансаудит»(т. 2 а.с. 200-202) сума заподіяної шкоди станом на 2005 рік складає 8 139 911,00 грн.

Судова колегія погоджується з висновком фірми «Трансаудит»про заподіяння  шкоди позивачу, але вважає, що стягненню підлягає сума у розмірі 4238814 грн.( індексація за 1999 рік, починаючи з 1995 року), тому що в 2000 році на частину вказаного приміщення з позивачем був укладений договір оренди, і таким, чином права позивача в цій частині були поновлені.

Позовні вимоги  в частині стягнення майнової шкоди за період з 2000 року по 2005 рік  задоволенню не підлягають на підставі вищевикладеного.

Аналізуючи позовні вимоги в частині стягнення  майнової шкоди в розмірі 1 008 486,00 грн., заподіяної Кругловій Я.В., судова колегія не заперечує, що вони є похідними від майнових прав АРО «Пасаж», однак враховуючи, що позивач будь-яких належних доказів в обгрунтування вказаних вимог суду не надав, судова колегія вважає, що вони не підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги Виконавчого комітету Одеської міської ради спростовуються вищевикладеним та не потребують додаткового  правового аналізу.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що апеляційна скарга АРО «Пасаж»підлягає частковому задоволенню, постанова суду першої інстанції зміні, апеляційна скарга Виконкому Одеської міської ради залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 201, 205, 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу АРО „Пасаж” у формі закритого акціонерного товариства задовольнити частково, постанову Одеського господарського суду від 25.06.2006 р. по справі № 30/287-04-11227 змінити.

Пункт 3 постанови викласти у наступній редакції: „Стягнути з виконавчого комітету Одеської міської ради ( м. Одеса, пл. Думська,1) на користь Акціонерного роздрібного об’єднання „Пасаж” у формі закритого акціонерного товариства (м. Одеса, вул. Дерибасівська, 33, код 01561137) 7 937 440,00 грн (неотриманий доход у сумі 3 698 626,00 грн., майнову шкоду у сумі 4 238 814,00 грн.), судовий збір у сумі 1700,00 грн.”.

В іншій частині постанову суду залишити без змін.

Господарському суду Одеської області видати наказ.

Апеляційну скаргу Виконкому Одеської міської ради залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом одного місяця до Вищого адміністративного суду України.

Суддя доповідач                                                                                     О.Т. Лавренюк

Суддя                                                                                                       Я.Ф. Савицький

Суддя                                                                                                        Т.Я. Гладишева