ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"19" червня 2007 р.
Справа № 6/31-07-468

Колегія   суддів   Одеського   апеляційного   господарського  суду   у   складі:

Головуючого                                                                       Лашина В.В.

Суддів :                                                                                Єрмілова Г.А.                                                                                                                         Воронюка О.Л.

при секретарі                                                                      Кіценко В.С.

за участю представників сторін:

від позивача –Аверіна В.В., довіреність №121 від 01.11.2006р.

від відповідача (ДП „Білгород-Дністровський МТП”)- Гула А.С., довіреність від 20.11.06р.

від відповідача (ТОВ „Компанія Метиз Марин”) –Кулагіна А.В., довіреність №02/01 від 04.01.06р.

від третьої особи –Поярков В.О., довіреність №67 від 02.08.06р., Корх Є.В., довіреність №105 від 12.04.07р.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства „Стальканат”

на рішення господарського суду Одеської області від 10.04.2007р.

справа № 6/31-07-468

за позовом відкритого акціонерного товариства „Стальканат”

до Державного підприємства „Білгород-Дністровський морський торговельний порт”

товариства з обмеженою відповідальністю „Компанія Метиз Марин”

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору –товариство з обмеженою відповідальністю „Індустріально-метизна спілка”

про визнання недійсними результатів тендерних торгів та визнання недійсним договору

В С Т А Н О В И Л А:

19.01.2007р. Відкрите акціонерне товариство „Стальканат” (далі –ВАТ „Стальканат”) звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Державного підприємства „Білгород-Дністровський морський торговельний порт” (далі –ДП „Білгород-Дністровський МТП”) про визнання недійсними результатів тендерних торгів із закупівлі стальних канатів, обґрунтовуючи свої вимоги порушенням при проведенні згаданих торгів положень ст.6 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, а саме: неприйняття тендерної пропозиції позивача з урахуванням преференційної поправки.

В подальшому ВАТ „Стальканат” уточнило свої позовні вимоги та просило господарський суд визнати недійсними результати тендерних торгів, проведених ДП „Білгород-Дністровський МТП” та визнати недійсним договір №  708 від 11.01.2007р., укладений між товариством з обмеженою відповідальністю  „Компанія Метиз Марин” (далі –ТОВ „Компанія Метиз Марин”) та ДП „Білгород-Дністровський МТП”.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 19.03.2007р. до участі у справі в якості іншого відповідача залучено ТОВ „Компанія Метиз Марин”.

Рішенням господарського суду Одеської області від 10.04.2007р. (суддя Демешин О.А.) у задоволенні позову було відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись з цим рішенням, ВАТ „Стальканат” в апеляційній скарзі просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, посилаю чись на неповне з’ясування місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи, оскільки судом було порушено ч.1 ст.6 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” в редакції Закону від 15.12.2005р., в якій зазначається, що з метою створення належних умов для захисту вітчизняного ринку замовник надає перевагу тендерній пропозиції, поданій вітчизняним виробником, шляхом застосування преференційної поправки до її ціни, за умови, що очікувана вартість предмета закупівлі не перевищує суми еквівалентної: для товарів –200 тис. євро, для послуг –300 тис. євро, для робіт –4 млн. євро. У тендері брали участь вітчизняні учасники, але серед них лише позивач був вітчизняним виробником, що за умови застосування до нього преференційної поправки, надав більш вигідну тендерну пропозицію. Про застосування саме такої позиції, як зазначає апелянт, наводить й зміст листа Антимонопольного комітету України № 11-109/11-3801 від 20.12.2006р., у якому вказано, що за наявності підтверджувальної інформації про те, що учасник є вітчизняним виробником, замовник при проведенні торгів повинен застосовувати до ціни його тендерної пропозиції преференційну поправку у випадку та розмірах, передбачених Законом України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”. Апелянт також вказує на неприйняття до уваги судом першої інстанції, що учасником та переможцем тендерних торгів було саме ТОВ „Метиз Марин”, а не ТОВ „Компанія Метиз Марин”, з якою й був укладений договір № 708 від 11.01.2007р. Відповідно до ч.3 ст.34 Закону, укладений договір вважається недійсним, якщо замовник не дотримався вимог ч.2 ст.29 цього Закону, одна з яких передбачає надсилання замовником переможцю торгів повідомлення про акцепт пропозиції протягом 5 днів з дня акцепту. Виправлення помилки, що відбулось пізніше та оформлене рішенням тендерного комітету, не передбачене законодавством про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти.

Заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, судова колег ія вва жає апеляційну скаргу не підлягаючою задоволенню з наступних підстав.

У грудні 2006р. ДП „Білгород-Дністровський МТП” проводив тендерні торги відносно закупівлі за державні кошти виробів з дроту (сталевих канатів) код 28.73.1 відповідно до державного класифікатору продукції та послуг ДК 016-97 зі строком поставки до 31.12.2007р. до м. Білгород - Дністровський, вул. Шабська, 81.

На тендер було подано три тендерні пропозиції від наступних учасників: ВАТ „Стальканат” (м. Одеса, вул. Водопровідна, 16) з ціною пропозиції 303462 грн., ТОВ „Індустріально - метизна спілка” (м. Одеса, вул. Михайлівська, 44) з ціною пропозиції 342701 грн. та ТОВ „Компанія Метиз Марін”(м. Одеса, пр. Шевченко, 15/2) з пропозицією на суму 278437 грн.

За протоколом розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти (т.1, а.с. 91-92), а також протоколом оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця № 6 від 26.12.2006р. (т.1, а.с. 31, 93-94), оцінка тендерних пропозицій здійснювалась на основі одного критерію –ціни, та за результатами цих торгів тендерним комітетом було прийнято одностайне рішення про визнання переможцем ТОВ „Метиз Марін” (м. Одеса, пр. Шевченка, 15/2). Під час проведення процедури торгів скарги до тендерного комітету не надходили.

В зв’язку з допущеною технічною помилкою 20.02.2007р. тендерним комітетом було прийнято рішення (т.1, а.с. 99-100) про виправлення технічної помилки, а саме в усій документації, що стосується тендерної процедури, внесено зміни у назву учасника та переможця тендерних торгів - ТОВ „Метиз Марін” виправлено на ТОВ „Компанія Метиз Марін”.

11.01.2007р. між ДП „Білгород-Дністровський МТП” та ТОВ „Компанія Метиз Марін” був укладений договір, за умовами якого ТОВ „Компанія Метиз Марін” зобов’язалась поставити порту сталеві канати згідно до переліку, визначеному у п.1.1 цього договору, протягом 3-х днів з моменту узгодження заявки на партію товару, що поставляється за ціною 278437 грн., у тому числі ПДВ 20% - 46406,20 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 20 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти” в редакції від 15.12.2005р. дійсно на момент проведення тендерних торгів вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурі закупівлі на рівних умовах відповідно до положень цього Закону, за винятком випадків, коли застосовуються положення ст.6 цього Закону.

Частиною 1 ст.6 вказаного Закону встановлено, що з метою створення належних умов для захисту вітчизняного ринку замовник надає перевагу тендерній пропозиції, поданій вітчизняним виробником, шляхом застосування преференційної поправки до її ціни, за умови, що очікувана вартість предмету закупівлі не перевищує суми, еквівалентної: для товарів –200 тис. євро, для послуг –300 тис. євро, для робіт –4 млн. євро. Розмір преференційної поправки повинен становити 10 % ціни тендерної пропозиції.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ВАТ „Стальканат”, місцевий господарський суд виходив з того, що вимоги ч.1 ст. 6 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти” є похідними від умов ч.1 ст. 5 цього Закону, а тому на момент проведення торгів, в яких приймали участь вітчизняні учасники без участі іноземного учасника, у тендерного комітету були відсутні правові підстави для встановлення пропозиції ВАТ „Стальканат” преференційної поправки у розмірі 10%, а також того, що позивачем не доведено наявності підстав порушення передбачених у ч.3 ст.34 згаданого Закону.

Аналізуючи матеріали справи, законодавство з питань закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти, судова колегія вважає, що господарським судом у відповідності ст.ст. 4 - 7, 43 ГПК України цілком вірно були встановлені обставини справи та спірним правовідносинам дана правильна юридична оцінка із застосуванням до них належних норм матеріального права.

Посилання ВАТ „Стальканат” на те, що місцевим господарським судом порушені вимоги ч.1 ст.6 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти”, судова колегія вважає неспроможними, оскільки правова конструкція норм ч.1 ст.5 та ч.1 ст.6 Закону виходять з надання преференційної поправки вітчизняному виробнику при умові, якщо у тендерних торгах бере участь іноземний учасник, чого не було при тендерних торгах, які 26.12.2006р. проводились ДП „Білгород-Дністровський МТП” та підтверджується документами, наданими тендерному комітету, зокрема, тендерними пропозиціями учасників тендерних торгів, довідок із ЄДРПОУ Головного управління статистики в Одеській області, статутів ВАТ „Стальканат”, ТОВ „Компанія Метиз Марін” та ТОВ „Індустріально- метизна спілка” (т. 1, а.с. 67-100, 118, т. 2, а.с. 1-14).

На цей висновок судову колегію також наводять й наступні зміни у законодавстві про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, які відбулись згідно з Законом України № 424-V від 01.12.2006р. та набрали чинності 11.03.2007р.( „Голос України” №  2 від 10.01.2007р.)

До того ж, у абзаці 20 статті 1 Закону визначено поняття вітчизняного виробника – суб’єкт господарювання – резидент, який здійснює виробництво товарів, виконує роботи чи надає послуги на території України.

З статуту ТОВ „Компанія Метиз Марін” (т. 2, а.с. 1-14) вбачається, що метою діяльності товариства є отримання прибутку шляхом надання послуг та виконання робіт громадянам, підприємствам та організаціям як на території України, так і за її межами відповідно з основними напрямками діяльності, з яких в тому числі –оптова та роздрібна торгівля товарами, реалізація металопродуктів, виробництво і реалізації різноманітної продукції, здійснення інших видів діяльності, не заборонених законодавством.

Судова колегія критично оцінює лист Антимонопольного комітету України № 11-109/11-3801дз від 20.12.2006р. (т.1, а.с. 10) в якості доказу обґрунтованості вимог ВАТ „Стальканат”, оскільки в ньому лише висвітлюються загальні положення ст.6 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти”, а також з цього роз’яснення ніяким чином не простежується пов'язаність зі спірною ситуацією. При цьому, в листі Антимонопольного комітету України вказується, що замовник при проведенні торгів повинен застосовувати до ціни його тендерної пропозиції преференційну ставку у випадках та розмірі, передбачених Законом. Саме такі випадки і визначені у ч.1с.5 Закону, тобто коли у процедурі закупівлі беруть участь вітчизняні та іноземні учасники.

Також про надання переваги вітчизняному виробнику лише при умові участі іноземних суб’єктів господарювання, наводиться у п.2 Постанови Кабінету Міністрів України № 1469 від 27.09.2000р. „Про організаційні заходи щодо функціонування системи державних закупівель” зі змінами, а саме: умови захисту вітчизняного ринку забезпечуються вітчизняному виробникові, якщо він відповідно до вимог замовника подає нотаріально завірені копії засновницьких документів, свідоцтво про державну реєстрацію суб’єкта підприємницької діяльності і передбачених законодавством випадках - ліцензії на виробництво товару або відповідного дозволу та/або ліцензії на виконання відповідних робіт (надання послуг), а також один з таких документів (якщо предметом закупівлі є товар) –нормативно - технічну документацію на виготовлення товару, зареєстровану в установленому порядку, сертифікат на систему якості, сертифікат на продукцію власного виробництва, свідоцтво про присвоєння товару штрихового коду EAN, та якщо у процедурі закупівлі бере іноземний виконавець і його тендерна пропозиція є найбільш вигідною.

Отже, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що у ДП „Білгород-Дністровський МТП” не було достатніх правових підстав надання позивачу преференційної поправки за умови приймання участі у тендерних торгах лише вітчизняних учасників.

Твердження апелянта про те, що учасником та переможцем тендерних торгів було саме ТОВ „Метиз Марін”, а не ТОВ „Компанія Метиз Марін”, з якою і був укладений договір № 708 від 11.01.2007р., судова колегія вважає безпідставними, оскільки з наданих учасниками торгів тендерному комітету вбачається, що необхідна документація у тендерній процедурі подавалась ТОВ „Компанія Метиз Марін” (м. Одеса, пр. Шевченка, 15/2) і саме з цим товариством і був укладений договір 11.01.2007р. Технічна помилка, яка сталась при складенні документації та протоколу від 26.12.2006р., не може бути достатньою правовою підставою для визнання недійсними результатів тендерних торгів. Крім цього, ця помилка була виправлена.

За таких обставин, судова колегія вважає, що оскаржуване рішення господарського суду Одеської області відповідає обставинам справи та вимогам Закону, а тому достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 103-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства „Стальканат” залишити без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 10.04.2007р. по справі № 6/31-07-468 –без змін.

Головуючий суддя                                                             В.В. Лашин

Суддя                                                                                Г.А. Єрмілов

Суддя                                                                                 О.Л. Воронюк