ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2007 р.
№ 10/450/06

Колегія суддів Вищого господарського суду України у складі:

головуючого:
Першикова Є.В.,

суддів:
Данилової Т.Б.,

Ходаківської І.П.,

розглянула

касаційну скаргу
компанії "Sea Emerald S.A."
(далі Компанія)

на постанову
Одеського апеляційного господарського суду

від
24.04.07

у справі
№  10/450/06

господарського суду
Миколаївської області

за позовом
Закритого акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"
(далі Банк)

до
державного підприємства "Суднобудівний завод ім.61 комунара" (далі Підприємство),

Компанії

про
визнання договору гарантії недійсним

В засіданні взяли участь представники:

- позивача:
Маков’як С.О. за дов. № 09/1-32/379 від 28.09.06;
Кирилюк О.Ф.  за дов.  № 09/1-32/362/1 від 03.08.06;

- відповідачів:
Підприємства: не з’явилися

Компанії :Кузьмина М.Ю. дов. б/н від 09.01.07.

Відводів складу колегії суддів не заявлено.

За згодою представників сторін, відповідно до   ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 1115 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 26.07.07 було оголошено вступну та резолютивну частину постанови Вищого господарського суду України.

Рішенням від 16.01.07 господарського суду Миколаївської області   (суддя Горобченко Д.М)   уточнені позовні вимоги Банку  до Підприємства  та Компанії  про визнання недійсним договору гарантії між Миколаївським регіональним управлінням Промінвестбанку та Підприємства  на користь Компанії задоволено з посиланням на  41, ч. 1 ст. 48 191, 196, 568 ЦК УРСР із-за невідповідності порядку та суб'єктного складу угоди  ,  ст. 6 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", п. 6 ст. 3 Статуту Промінвестбанку в редакції від 06.08.1992 року.

Постановою від 24.04.07 Одеського апеляційного господарського суду(колегію суддів у складі: головуючого –Таценко Н.Б,  судді:                Сидоренко М.В., Мишкіної М.А.)   апеляційну скаргу  задоволено частково.

Рішення від 16.01.07 господарського суду Миколаївської області   скасовано.

Провадження по справі припинено відповідно до ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу  України.

Постанову мотивовано тим, що спір не підлягає розгляду у господарських судах України із-за відсутністю у гарантійному  листі ознак цивільно-правової угоди, а також будь-якої іншої передбаченої законом підстави виникнення цивільних прав і обов'язків.

Також у постанові , як  обґрунтування прийнятого рішення вказано, що гарантія розглядається в якості основного зобов'язання сплатити певних  грошових  суму в забезпечення виконання певного контракту, а гарантійний лист –як вторинне зобов'язання, а тому  банківська гарантія, а не гарантійний лист може видаватись в якості основного зобов'язання, а ототожнення поняття гарантія і гарантійний лист є неправомірним.

Не погоджуючись процесуальними актами  попередніх судових інстанцій Компанія    звернулася  до Вищого господарського суду України з   касаційною скаргою, в якій просить частково змінити постанову від 24.04.07 апеляційної інстанції в частині підстав припинення провадження по справі, але в частині скасування рішення господарського суду Миколаївської області постанову залишити без змін.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що при винесенні оскарженого судового акту було порушено норми матеріального та процесуального права, а саме  ст. 4, ст. 560-568 ЦК України, ст. 4 Прикінцевих  та перехідних положень  ЦК України, ст. 200 Господарського кодексу України, ст. 6 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", ст. ст. 10, 77 Закону України "Про міжнародне приватне право", ст. ст. 22, 23, 65, 101, 105 Господарського процесуального кодексу  України.

Скаржник вважає , що при винесенні оскарженого судового акту апеляційна інстанція  виходила з того, що гарантійний лист є багатосторонньою угодою, яку було укладено між Банком, Підприємством та Компанією та  виходячи з цього визначення правової природи угоди, застосував до неї вимоги щодо письмових угод.

На думку скаржника,  надання гарантійного листу  є односторонньою  угодою, згідно якої у Компанії виникло лише право вимоги до Банку щодо виконання зобов'язань згідно гарантійного листа, але при цьому не виникає будь-яких зобов'язань перед Банком.

Відносно Підприємства у Банку виникають тільки права зворотної вимоги здійснених виплат згідно гарантійного листа, але не виникають будь-які зобов'язання ,а тому  у цих цивільних   правовідносинах відсутні ознаки, які характеризують двосторонні та багатосторонні угоди –тобто виникнення взаємних прав та обов'язків, у зв'язку з чим, вимоги Банку до Компанії мають розглядатися самостійно тобто -  окремо від  вимог Банку до Підприємства.

Крім того, на думку скаржника, господарські суди мають керуватися положеннями ст. 4 Господарського процесуального кодексу  України при з'ясуванні питання щодо застосування законодавства, яке має бути застосовано при вирішенні господарських спорів за участю іноземних підприємств та організацій.

Скаржник вважає , що у відповідності до  ст. 6 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність"  визначено, що права та обов'язки сторін зовнішньоекономічних угод встановлюються правом державі, яку було обрано сторонами при укладенні договору або за результатами угоди сторін. Право, яке підлягає застосуванню у цьому випадку та юрисдикція були узгоджені представником Промінвестбанку та представником Компанії та у гарантійному листі було прямо вказано, що при виникненні суперечок або спорів сторони керуються англійським правом.

У відзиві на касаційну скаргу, Банк заперечує проти доводів скаржника, та вважає ці вимоги необґрунтованими, у зв'язку з чим просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану постанову без змін.

Розглянувши матеріали справи, касаційну скаргу, відзив на касаційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, суддю-доповідача по справі, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд першої та апеляційної інстанції на підставі наданих доказів сторонами по справі встановили , що 09.12.93 між  Компанію та Підприємством було укладено Контракт на будівництво і продаж транспортного рефрижераторного судна, заводський номер 1148, параграф 2 ст. 10.

Контрактом було передбачено, що не пізніше 30 днів з дня підписання даного контракту,  Підприємство надає Компанії   гарантію про повернення грошей, яка повинна бути видана Банком Компанії , а саме Миколаївським відділенням Державного комерційного промислового банку, а оригінал цієї гарантії мав бути одержаним Компанією не пізніше 15.01.94 і внесеним в Контракт як складова частина, будь - які платежі по цьому Контракту чи по яким-небудь контрактам на імпортне обладнання не надаються до оплати, поки не буде отримана вірно складена гарантія про повернення коштів.

Миколаївське регіональне відділення Промінвестбанку гарантійним листом російською та англійською мовою б/н і б/д гарантувало сплату Компанія  Підприємство  9.900.000 доларів США на користь Компанії за контрактом. Гарантійний лист не обмежено будь-яким терміном його дії. Тотожні гарантійні листи було надано Миколаївським відділенням Банку і при будівництві інших рефрижераторних суден  ,  про що свідчать  листи,   які  долучено до матеріалів справі.

Сплата грошових коштів у розмірі 17.000.000 доларів США    згідно Контракту, підтверджується копією рішенням Лондонського міжнародного арбітражного суду від 29.11.06.

Вимоги щодо виплати грошових коштів згідно гарантійного листа було заявлено Компанією у серпні 2006 року ,але ці вимоги  були відхилені Банком.

У зв’язку з наявними вимогами  Компанії щодо  виконання зобов'язання Банк   звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним договору гарантії, укладеного між Банком та Підприємством на користь Компанії.

Господарським судом Миколаївської області та Одеським апеляційним господарським судом також було встановлено  , що гарантійний лист був наданий у січні 1994 року, згідно з вимогами Контракту від 09.12.93. Компанією, на підставі Контракту та отриманого Гарантійного листа   виконані вимоги щодо фінансування будівництва рефрижераторного судна № 1148 і  ці правовідносини існували до серпня 2006 року.

У зв’язку з не виконанням  Підприємство   своїх зобов'язання щодо будівництва судна  Банк також відмовився від виконання  вимоги гарантійного листа щодо погашення наявної  заборгованості Підприємства.

Апеляційною інстанцією  безпідставно  застосовано положення Цивільного кодексу УРСР 1963 р., оскільки у відповідності до ст. 4 Прикінцевих та Перехідних положень Цивільного кодексу України  цивільні відносин, які виниклі до набрання чинності Цивільного кодексу України, положення цього кодексу застосовуються до тих прав та обов'язків, які виникли або тривають після набрання чинності цього кодексом.

Колегія суддів Вищого господарського суду України, вважає безпідставним не застосування до вказаних правовідносин  Закон України "Про міжнародне приватне право", оскільки у відповідності до  п. 1 Прикінцевих положень вказаного  Закону він  набрав чинності з 01.09.05 ,а тому у відповідності до  п. 1 ст. 4  ЦК України цей  правовий акт є актом цивільного законодавства і він застосовується до правовідносин, які були встановлені на підставі доказів  та обставин по справі , які були встановлені попередніми судовими інстанціями.

Колегія суддів Вищого господарського суду України   погоджується з доводами скаржника відносно  того, що Одеським апеляційним господарським судом надано визначення поняттю «гарантійний лист»безпідставно, тобто без обґрунтування цих висновків нормами діючого законодавства України.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає безпідставним не застосування  ч. 1  ст. 200 Господарського кодексу України де визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог уповноваженої сторони у розмірі повної грошової суми, яку вказано у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов’язана сторона) не виконує вказані в ньому зобов’язання .

У відповідності до ч. 1 ст. 560 ЦК України   гарант гарантує перед кредитором виконання боржником його зобов'язання та відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. При цьому, форма та зміст гарантійного листу законодавчими актами не встановлені.

В той же час попередні судові інстанції не врахували вказаних вимог закону де чітко визначено, що банківська гарантія це письмове підтвердженням у вигляді гарантійного листу і такі  правовідносини,  згідно гарантійного листу є специфічним засобом виконання зобов'язання та виникають між гарантом та кредитором, а боржник є третьою особою, яка зобов'язана відповідно до  закону та договору перед гарантом.

Відповідно до  п. 2 ст. 626 ЦК України, такі правовідносини є односторонніми угодами, згідно яких одна сторона бере на себе зобов'язання відносно іншої сторони здійснити встановлені дії або утриматися від них,  а іншій стороні надається право вимоги, але зустрічна вимога відносно першої сторони у даному випадку  не виникає.

За таких обставин, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає доводи  скаржника відносно наявності правовідносин, які виникли між Банком та Підприємством, та Банком та Компанією самостійними, що  не пов'язані один з одним  належними, які відповідають діючому законодавству України.

Попередніми судовими інстанціями  встановлено, що між  Банком та Підприємством відсутній   письмовий  договір    банківської гарантії, який  би передбачав взаємні права та обов'язки, та правовідносини між ними,   які мають бути врегульовані на підставі діючого законодавства України ,а саме  ст. ст. 567, 569 ЦК України, як такі, що виникли між гарантом та боржником.

Колегія суддів Вищого господарського суду України також приймає до уваги, що гарант відповідно до діючого законодавства України має право зворотного звернення (у порядку регресу) до Боржнику у межах суми, яка була сплачена їм відповідно до гарантії кредиторові, оскільки інше не передбачено угодою, що укладається між ними, а тому спір між гарантом і боржником повинен вирішуватися в окремому проваджені у судових інстанціях  України.

Враховуючи вказані обставини, докази наявності яких є у матеріалах справи, гарантійний лист не може бути розцінений як укладення будь-якого договору банківської гарантії між Банком та Підприємством  та якій призводить до виникнення прав та обов'язків відповідно для сторін, а тому  Одеським апеляційним господарським судом правомірно  припинено провадження по справі у зв'язку з тим, що відносини між цими суб'єктами відповідно до гарантійних зобов'язань не є договірними та регулюються діючим законодавством України.

Відсутність письмової угоди гарантії також свідчить про відсутність предмету спору цієї позовної заяви  про визнання недійсним договору гарантії, яку було укладено між Банком та Підприємством на користь Компанії. Отже, провадження по справі у цієї частині підлягає припиненню відповідно до п. 11 ст. 80 Господарського процесуального кодексу  України..

Колегія суддів Вищого господарського суду України також враховує встановлені обставини попередніми судовими інстанціями наявну загальну практики у Миколаївського регіонального управління Промінвестбанку щодо надання гарантії, які підлягали оформленню таким чином, як ї  гарантійний лист, що є предметом спору ,про що свідчать  пояснень  представників Компанії  та Банку про  досягнуто усної згоді відносно того, що гарантія  має відповідати за своєю формою та змістом виключно англійському праву з визначенням агенту для представництва інтересів у судових процесах у Великобританії. Вказані погодження потім повністю були відображені у письмовому тексті гарантійного листа.

Банком, Підприємством та Компанією не спростовується  факт укладення та підписання гарантійного листу Банком на користь Компанії та наявність у вказаних  осіб волевиявлення щодо здійснення дій,  в яких наявні вказані вище вимоги на момент підписання, які мали регулювати правовідносини між ними  як між гарантом та кредитором,  у відповідності до ст. 560 –566 ЦК України.

Колегія судів Вищого господарського суду України враховує,  що присутня  у гарантійному листі про те, що правовідносини між сторонами  підпорядковується  за своїм змістом та формою законодавству Англії, розгляд спорів між вказаними суб'єктами правовідносин  не відноситься до юрисдикції господарських судів України .

Враховуючи ,що господарські суди зобов'язані керуватися положеннями ст. 4 Господарського процесуального кодексу  України відносно вибору законодавства, яке підлягає застосуванню при вирішенні господарських спорів за участю іноземних підприємств та організацій. У відповідності  до ст. 6 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", права та обов'язки сторін зовнішньоекономічних договорів встановлюються згідно права державі, яку було обрано сторонами при укладенні договору, або у результаті угоди. В ст. 6 Закону України "Про міжнародне приватне право" вказується, що застосування права іноземної державі охоплює всі його норми, які регулюють відповідні правочини.

Спір щодо дійсності та правової природі гарантійного листу між Банком та Компанією не відноситься до категорії спорів виключної підсудності, яка передбачена ст. 77 вказаного Закону  .

Згідно ст. 5 Закону України "Про міжнародне приватне право", учасники правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин.

Вибір права або зміна раніше  обраного права можуть бути здійснені учасниками правовідносин у будь–який час, зокрема, при вчиненні правочину, на різних стадіях його виконання. Вибір права або зміна раніше обраного права, які зроблені після вчинення правочину, мають  зворотну дію і є дійсними з моменту вчинення правочину, але не можуть:

1. бути підставою для визнання правочину недійсним у зв'язку з недодержанням  його форми;

2. обмежити або порушити права, які набули треті особи до моменту вибору права або зміни раніше обраного права.

Як вказується у ст. 10 Закону України "Про міжнародне приватне право", правочин та  інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані  на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що  визначається із цим законом,  в обхід його положень, є нікчемними.

Матеріалами справи не доведено, що  Компанією було надано погодження щодо  застосування до цього спору положень  діючого законодавства України, а тому  господарська справа відносно Компанії підлягає припиненню згідно  п. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу  України.

Колегія суддів Вищого господарського суду України враховує, що

Одеський апеляційний господарський суд, яким було здійснено висновок про те, що гарантійний лист не має ознак договору та не є підставою для виникнення цивільних прав та зобов'язань між "банком та резидентом", але безпідставно не вказує на конкретну норму цивільного права (статтю Цивільного кодексу), у відповідності до якої такі відносини, на думку апеляційної інстанції, не відповідають законодавству.

Посилання апеляційної інстанції   не відповідають   гарантійного листу міжнародним стандартам бухгалтерського обліку та Плану рахунків бухгалтерського обліку в банках України в редакції Постанови Національного банку України  № 17010/2013-7550 від 15.12.1993р., не можуть бути прийняти до уваги, тому що безпосередньо не встановлюють правових підстав виникнення та припинення цивільних прав та обов'язків.

Позовні вимоги Банку до Підприємства у резолютивної частині не містять вимог щодо визнання недійсним конкретного індивідуального встановленого гарантійного листу, якій наявний  у справі, не включали яких-небудь правових вимог до Компанії, та судом було невірно надано правову оцінку цьому листу як трьохсторонньому договору гарантії між цими суб'єктами правовідносин, з вказаних підстав.

За таких обставин, розглядаючи правову природу гарантійного листа та правовідносин між Банком та Компанією, судами  першої та другої інстанції  було порушено ст. 83, 101 Господарського процесуального кодексу  України, оскільки вони безпідставно вийшли за межі заявлених позовних вимог.

На підставі викладеного, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що постанова Одеського апеляційного господарського суду підлягає часткової зміні, у зв'язку з припущеним невірним застосуванням норм матеріального та процесуального права України, та касаційна скарга  задоволенню у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11110 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Касаційну скаргу компанії "Sea Emerald S.A." б/н від 08.05.07  задовольнити.

Постанову від 24.04.07 Одеського апеляційного господарського суду у справі № 10/450/06 господарського суду Миколаївської області змінити виклавши частину третю резолютивної частини у наступні редакції :

" Провадження по справі 10/450/06 припинити , оскільки спір не підлягає вирішенню у господарських судах України"

Головуючий
Є.Першиков

судді:
Т.Данилова

І. Ходаківська