ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
15.03.07                                                                                           Справа  № 5/2682-13/332А
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючого судді                              Юрченка Я.О.

суддів                                                  Процик Т.С.

Галушко Н.А.

розглянув апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Укргазресурс”, с.Нова Любомирівна Рівненського району

на постанову Господарського суду Львівської області від 11.12.2006р.

у справі № 5/2682-13/332А (суддя Станько Л.Л.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Укргазресурс”, с.Нова Любомирівна Рівненського району

до Державної податкової інспекції у Личаківському районі м.Львова, м.Львів

про визнання нечинним податкового повідомлення-рішення від 29.12.2005р. № /023-0/22834

За участю представників сторін:

від позивача: Гордієнко В.В. –представник.

від відповідача: Томашівський О.Г. –головний державний податковий інспектор.

Особам, які беруть участь у справі, права і обов’язки, передбачені ст.ст.49, 51 Кодексу адміністративного судочинства України, роз’яснено. Заяв про відвід суддів не поступало.

ВСТАНОВИВ:

Постановою Господарського суду Львівської області від 11.12.2006р. у справі № 5/2682-13/332А частково задоволено адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю „Укргазресурс”, с.Нова Любомирівна Рівненського району та скасовано податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Личаківському районі м.Львова, м.Львів від 29.12.2005р. № /023-0/22834 в частині визначення податкового зобов’язання в сумі 27900 грн. (в т.ч. основний платіж –18600 грн., штрафні санкції –9300 грн.) щодо донарахування податку на прибуток за неправомірність включення до валових витрат вартості нотаріальних послуг, в задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Постанова місцевого господарського суду в частині відмови в позові мотивована тим, що позивачем не доведено факту надмірного включення до валового доходу вартості реалізованих комісіонерами нафтопродуктів; в силу відсутності підтвердження фактичного надання послуг по перевезенню вантажів та їх зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції та не доведення факту їх використання у власній господарській діяльності, позивачем безпідставно включено до валових витрат вартість таких послуг по переведенню вантажів; позивачем у складі витрати від операцій з акціями безпідставно відображено документально не підтверджені витрати та вартість придбаних часток в статутних фондах.

Не погоджуючись з постановою місцевого господарського суду в частині відмови в позові, ТзОВ «Укргазресурс»в апеляційній скарзі № 03/07 від 09.01.2007р. просить її частково скасувати та повністю задоволити позовні вимоги, виходячи з наступного:

При постановлені оскаржуваної постанови судом не враховано положення ст.71 КАС України, оскільки Відповідачем у судовому засіданні не спростовано те, що Скаржник допустив помилку при обрахуванні валових доходів у ІІкв.2004р., завищивши їх, після цього, у відповідності до норм діючого законодавства, повідомивши про це орган ДПІ, в наступному періоді ІІІкв.2004р. зробив відповідні коригування на цю ж суму.

Судом в порушення ч.3 ст.86 КАС України оцінка доказів по епізоду віднесення до валових витрат вартості послуг по перевезенню вантажів в сумі 8,3 тис. грн., здійснена виключно щодо ТТН та не враховано інші розрахункові та платіжні документи, подані позивачем, наявність яких вимагає пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а також не обґрунтовано неприйняття даних документів як доказів у справі.

Щодо відображення Товариством в ІVкв.2004р. у складі витрат від операцій з акціями витрат в сумі 1056,2 тис. грн., судом не враховано положення пп.15.3.1 п.15.3 ст.15 Закону України»Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами».

Неправомірним є трактування судом операцій Товариства в якості інвестицій, оскільки Закон України «Про інвестиційну діяльність»не регулює питання оподаткування»; норми Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»не передбачають жодних обмежень у врахуванні витрат на придбання корпоративних прав при визначенні результатів операцій з придбання  та продажу цінних паперів та деривативів незалежно від того підпадають ці операції під визначення інвестицій, чи ні.

В судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги з викладених в ній мотивів.

Представник відповідача, заперечуючи доводи апеляційної скарги, просить залишити постанову господарського суду Львівської області без змін, апеляційну скаргу –без задоволення.

У судовому засіданні оголошувались перерви до 12.03.2007р. та до 15.03.2007р.

Розглянувши доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та їх юридичну оцінку, апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що апеляційну скаргу слід задоволити, а постанову місцевого господарського суду –частково скасувати, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами проведеної комплексної планової виїзної документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства ТзОВ «Укргазресурс»за період з 01.07.2004р. по 30.06.2005р. ДПІ у Личаківському районі м.Львова складено акт від 15.12.2005р. № 373/23-0/31215293.

На підставі вказаного акта перевірки ДПІ у Личаківському районі м.Львова прийнято податкове повідомлення-рішення від 29.12.2005р. № /023-0/22834, яким позивачу визначено суму податкового зобов’язання з податку на прибуток з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій на суму  151390,00 грн. (113400,00 грн. –основний платіж, 37990,00 грн. –штрафні санкції).

В п.2.1 акту перевірки зазначено, зокрема, що ТзОВ «Укргазресурс», в ІІІкв.2004р. не включило до валового доходу вартість реалізованих нафтопродуктів в сумі 56,2 тис.грн., а саме: ТзОВ «Укргазресурс»в ІІІкв.2004р. включено до валового доходу вартість реалізованих комісіонерами нафтопродуктів на суму 310465,8 тис.грн., фактично відповідно до звітів комісіонерів про реалізовані ними нафтопродукти в ІІІкв.2004р. комісіонерами реалізовано нафтопродуктів на суму 310533,3 тис.грн.. Згідно з бухгалтерською довідкою від 30.09.2004р. вказана сума різниці була відображена “червоним сторно” за квітень-червень 2004р. за знижки надані при реалізації нафтопродуктів, акти передачі нафтопродуктів на комісію та звіти комісіонерів про реалізацію нафтопродуктів у ІІкв.2004р. до перевірки не представлено.

В обґрунтування правомірності висновків податкового органу, судом першої інстанції по описаному епізоду зроблено висновок про те, що позивачем до перевірки не представлено акти прийому-передачі послуг та звіти Комісіонера згідно з договором комісії № 5/132002/117 від 22.02.2002р., не представлено їх і до моменту прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення. Представленими до матеріалів справи актами прийому-передачі за період квітень-червень 2004р. Позивачем не доведено включення до валових доходів суми без врахування знижки, оскільки у даних актах підтверджено суми з вирахуванням знижки, що підтверджується звітами комісіонера.

Однак, судом першої інстанції, роблячи такий висновок, не враховано положення ст.71 КАС України, згідно з якою в адміністративних справах про протиправність рішень суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на відповідача.

Крім того, такий висновок суду першої інстанції є помилковим і таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, виходячи з наступного.

Відповідно п.1.7 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства затвердженого наказом ДПА України від 10.08.2006р. № 327 факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства викладаються в акті невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок чітко, об’єктивно та в повній мірі, із посиланнями на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.  Однак, в порушення зазначених вимог висновки податкового органу у акті перевірки зроблені без врахування звітів про реалізацію нафтопродуктів та актів прийому-передачі наданих комісійних послуг комісіонером за період квітень-червень 2004р., що впливають на правомірність висновків податкового органу. Доказів відмови посадових осіб надати перевіряючим вказані документи під час перевірки податковим органом не представлено.

Крім того, судом не враховано що відповідно до пп.б) пп.4.2.2 п.4.2 ст.4 Закону України „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” у випадку, якщо дані документальних перевірок свідчать про заниження або завищення сум податкових зобов’язань, заявлених в податкових деклараціях, контролюючий орган зобов’язаний самостійно визначити суму податкового зобов’язання.

Таким чином, при проведенні перевірки податковий орган зобов’язаний обчислити належну до сплати суму податку і врахувати як заниження, так і завищення нарахованих зобов’язань, однак, в порушення зазначеної норми Закону цього зроблено не було.

Судом першої інстанції не враховано положення п.16.4 ст.16 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, згідно з яким платники податку у строки, визначені законом, подають до податкового органу податкову декларацію про прибуток за звітний період, розраховану наростаючим підсумком з урахуванням від’ємного значення об’єкта оподаткування минулих податкових періодів. За даних обставин, завищення валових доходів у ІІкв.2004р. перекриває суму заниження валових доходів ІІІкв. цього ж року і не призводить до заниження податку на прибуток. Суд погоджується з доводами скаржника про те, що податковим органом в судовому засіданні не спростовано його доводи про допущення помилки при обрахуванні валових доходів у ІІкв.2004р., а саме їх завищення, після чого у відповідності до норм діючого законодавства та повідомивши про це податкову інспекцію, в наступному періоді –ІІІкв.2004р. Позивач зробив відповідні коригування на цю ж суму.

В п.2.2 акту перевірки вказано, що Підприємством безпідставно включено до валових витрат вартість послуг по перевезенню вантажів в сумі 8,3 тис. грн. За висновками акту перевірки, при наданні транспортних послуг ВАТ «Вінницьке АТП №10554»розрахунки проводились згідно з складеними та підписаними актами завершення робіт за проведені роботи по транспортуванню вантажів. Первинні документи (товарно-транспортні накладні), які б містили відомості про вищевказані господарські операції ТзОВ «Укргазресурс»до перевірки не представлені.

Згідно з вимогами п.5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Слід зазначити, що зазначений пункт Закону не визначає склад валових витрат та обмежень щодо віднесення до складу валових витрат платника податку. А лише визначає термін «валові витрати виробництва та обігу».

У відповідності до пп.11.2.1 п.11.2 ст.11 згаданого Закону встановлено, що датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку; або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).

Підпунктом 5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” передбачено, що не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

За своїм змістом ця норма Закону передбачає як підставу для не включення до складу валових витрат лише випадок повної відсутності будь-яких розрахункових, платіжних та інших документів, а тому і неможливість віднесення до складу валових витрат підприємства нереальних сум, непідтверджених документально.

Як зазначено судом першої інстанції, понесені витрати на придбання послуг по перевезенню вантажів, згідно з представленими до перевірки документів, не оформлені відповідними документами, які б підтверджували фактичне виконання цих послуг, у зв’язку з цим, на думку суду першої інстанції, відсутнє підтвердження фактичного надання послуг та їх зв'язок з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції, не доведено їх використання у власній господарській діяльності та відсутня підстава включення до валових витрат вартості даних послуг. В акті перевірки зазначено про те, що товарно-транспортні накладні до перевірки не представлені. При цьому суд покликається також на те, що згідно з Правилами перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затвердженими наказом Мінтрансу України від 14.10.1997р. № 363, зареєстрованого в Міністерстві Юстиції України 20.02.1998р., оформлення перевезень вантажів товарно-транспортними накладними здійснюється незалежно від умов оплати за роботу автомобіля. Із посиланням на Закон України «Про транспорт», Статут автомобільного транспорту УРСР затвердженого Постановою Ради Міністрів УРСР від 27.06.1969р. № 401, судом зроблено висновок про те, що товарно-транспортні накладні, дорожні листи і акти заміру є основним транспортними документами, які визначають взаємовідносини між вантажовідправниками, вантажоодержувачами та автотранспортними організаціями.

В обґрунтування позовних вимог на підтвердження фактичного отримання послуг по перевезенню вантажів позивачем представлено суду акти завершення робіт а також товарно-транспортні накладні.

Зазначені акти відповідають вимогам ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», а саме містить назву документа; дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Судом першої інстанції не надано правової оцінки зазначеним доказам та необґрунтовано підстави їх неприйняття, в той час, як у відповідності до ст.86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Згідно з п.3 ст.163 КАС України у мотивувальній частині постанови зазначається встановлені судом обставини із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів.

Крім того, місцевим господарським судом роблячи висновок по описаному епізоду не враховано, що статтею 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(Правила ведення податкового обліку) не встановлено вимог до форми чи виду документів, які були б належні для цілей податкового обліку, тобто були би обов’язковими для підтвердження віднесення певних витрат до складу валових витрат.

Нормами Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» не передбачено необхідності доказування платником податку безпосереднього зв’язку  здійснення ним витрат саме у зв’язку із підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг). Тобто наперед вважається, що всі витрати платника податку є прямо пов’язані із такою підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг). На це вказує п.5.10 ст.5 згаданого Закону, яким визначено, що установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі не дозволяється.

Підпунктом 11.2.1 п.11.2 ст.11 згаданого Закону встановлено, що датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку; або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).

Враховуючи наведене, Львівський апеляційний господарський суд не погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для включення до складу валових витрат вартості послуг по перевезенню вантажів, оскільки факт отримання послуг підтверджується зібраними у справі доказами.

Із змісту акту перевірки від 15.12.2005р. вбачається, що протягом охопленого перевіркою періоду ТзОВ «Укргазресурс»безпідставно включено до валових витрат витрати на нотаріальні послуги. В обґрунтування такого висновку податковим органом зазначено, що вказані витрати не підтверджуються актами виконання робіт (надання послуг). Всього за даними акту перевірки до валових витрат зайво включено 74,4 тис.грн. оплати нотаріальних послуг.

Львівський апеляційний господарський суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскільки нотаріус не є суб’єктом господарювання, виходячи із змісту Закону України «Про нотаріат», і порядок вчинення нотаріальних дій має спеціальний статус, який не передбачає наявності актів виконаних робіт. В процесі розгляду справи судом встановлено, що в процесі перевірки податковим органом не було досліджено структуру валових витрат охопленого перевіркою періоду, а лише було обчислено загальну суму оплати за вказані послуги і зроблено безпідставний висновок про те, що саме таку суму у повному обсязі було включено до валових витрат. В той же час, позивачем представлено суду розшифровку віднесення (включення) послуг нотаріусів до валових витрат, з якої вбачається, що витрати за нотаріальні послуги, які в охопленому перевіркою періоді становлять 74,4 тис., віднесені на валові витрати частково, при цьому, в повній мірі підтверджені долученими до матеріалів справи розрахунковими документами у відповідності до вимог ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». Крім того податковим органом, вимагаючи в даному випадку наявності актів виконаних робіт, безпідставно розширено коло документів, якими має бути підтверджено факт надання послуг.

За висновками податкового органу, викладеними в акті перевірки ТзОВ «Укргазресурс», в ІVкв.2004р. у складі витрат від операцій з акціями безпідставно відображено витрати в сумі 1056,2 тис.грн., які не підтверджено жодними документами. В акті перевірки зафіксовано, що відповідно до усних пояснень головного бухгалтера вказана сума складається з витрат по придбанню акцій у ІІ кварталі 2004р.

Матеріалами справи встановлено, та підтверджено зібраними доказами, що 16.09.2002р. Товариством придбано частки в статутному фонді ТзОВ «4П»у фізичних осіб згідно з укладеними договорами на загальну суму 1056272,40 грн. Як пояснив в судовому засіданні представник скаржника, ці витрати Товариство не включило до витрат по операціях з цінними паперами у вказаному періоді. Вказані витрати були відображені у декларації по податку на прибуток за IIIкв.2004р., показники якої були розраховані наростаючим підсумком відповідно до вимог п.16.4 ст.16 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

В обґрунтування правомірності висновків податкового органу, викладених в акті перевірки, суд першої інстанції прийшов до висновку, що згідно з пп.7.6.1 п.7.6 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(станом на вересень 2002р.) з метою оподаткування платник податку веде окремий облік фінансових результатів операцій з торгівлі цінними паперами та деривативами. У разі, коли протягом звітного періоду витрати, понесені (нараховані) платником податку у зв’язку із придбанням цінних паперів і деривативів, перевищують доходи, отримані від продажу (відчуження) цінних паперів і деривативів протягом такого звітного періоду, балансові збитки переносяться на зменшення доходів майбутніх періодів від таких операцій протягом строків, визначених ст.6 цього закону. Відповідно, на думку суду першої інстанції, законодавцем встановлено однакові правила ведення обліку операцій з цінними паперами, без розмежування на торгівців і не торгівців цінними паперами.

Однак, такі висновки місцевого господарського суду, зроблено без врахування наступних обставин.

Відповідно до п.5.1 ст.5 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” платник податків має право на самостійне виправлення допущених ним помилок. Якщо у майбутніх податкових періодах платник податків самостійно виявляє помилки у показниках раніше поданої податкової декларації, такий платник податків має право надати уточнюючий розрахунок. Платник податків має право не подавати такий розрахунок, якщо такі уточнені показники зазначаються ним у складі податкової декларації за будь-який наступний податковий період, протягом якого такі помилки були самостійно виявлені.

Крім того, згідно з пп.15.3.1 п.15.3 ст.15 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” заяви на повернення надміру сплачених податків, зборів (обов'язкових платежів) або на їх відшкодування у випадках, передбачених податковими законами, можуть бути подані не пізніше 1095 дня, наступного за днем здійснення такої переплати або отримання права на таке відшкодування. Тобто платник податку має право не тільки виправити свою помилку, а й поставити питання про повернення зайво сплаченої суми, протягом 3 років з моменту подання декларації, у якій допущено помилку.

Суд приймає до уваги доводи позивача про те, що згідно пп.7.6.2 п.7.6 ст.7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” , в редакції, що діяла на момент придбання частки, під терміном "торгівля цінними паперами і деривативами" слід було розуміти: будь-які операції з придбання або продажу цінних паперів чи фондових деривативів торговцями цінними паперами, чий статус встановлюється відповідним законодавством про цінні папери і фондовий ринок; будь-які операції з придбання або продажу товарних деривативів членами товарних бірж, чий статус встановлюється законодавством про товарні біржі; будь-які операції з купівлі та продажу цінних паперів особами, які не мають статусу торговців цінними паперами.

Таким чином, для осіб, які не мають статусу торговців цінними паперами, витрати, понесені (нараховані) платником податку у зв'язку із придбанням цінних паперів і деривативів, могли бути враховані в податковому обліку тільки в момент продажу цих цінних паперів. Саме тому в момент понесення фактичних витрат по придбанню цінних паперів (корпоративних прав) вони не були відображені в податковому обліку з врахуванням того, що ці витрати знайдуть своє відображення в момент реалізації таких цінних паперів (корпоративних прав).

З врахуванням змін, внесених згідно із Законом України від 24.12.2002р. № 349-IV (згідно з п.1 Прикінцевих положень Цей Закон набирає чинності з 1 січня 2003 року) пп.7.6.2 п.7.6 ст.7 викладено наступним чином: норми цього пункту поширюються на платників податку - торгівців цінними паперами та деривативами, а також на будь-яких інших платників податку, які здійснюють операції з торгівлі цінними паперами чи деривативами. Те саме стосується обліку операцій таких платників податку з придбання або продажу корпоративних прав, відмінних від акцій.

Отже, цим Законом було дозволено відображати витрати по придбанню цінних паперів (корпоративних прав) в момент придбання, не чекаючи їх продажу.

Таким чином, підприємство правомірно скористалося своїм правом на виправлення помилки., в зв’язку з чим неправомірним є висновок податкового органу та суду першої інстанції про порушення Позивачем пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», що полягає в безпідставному відображенні витрат від операцій з акціями в сумі 1056,2 тис. грн.

Також в акті перевірки зазначено, що у ІVкв.2004р Товариство у складі витрат від операцій з акціями безпідставно відображено вартість придбаних часток в статутних фондах підприємств в сумі 2800 тис.грн. В обґрунтування такого висновку зроблено посилання на те, що відповідно до пп.7.6.2 п.7.6 ст.7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” норми п.7.6 поширюються на платників податку –торгівців цінними паперами та деривативами, а також на будь-яких інших платників податку, які  здійснюють операції з торгівлі цінними паперами чи деривативами. Придбання часток у статутних фондах інших товариств, за висновками податкового органу, не є операцією з торгівлі цінними паперами. На думку податкового органу, ТзОВ «Укргазресурс», в даному випадку, виступає інвестором.  На підтримку висновків податкового органу  судом першої інстанції зроблено висновок про те, що станом на 30.06.2005р. частки в статутних фондах підприємств в сумі 2800,0 тис. грн., а саме: ТзОВ «Компаньйон-плюс»- 800,0 тис. грн. та ТОВ «Чемпіон»- 2000,0 тис. грн.. рахуються на балансі ТОВ «Укргазресурс»на рахунку 141.1 «Інвестиції пов’язаним сторонам за методом обліку участі в капіталі»і відповідно не були перепродані третім особам, тобто операції з придбання часток в статутних фондах підприємств не відносяться до операцій з торгівлі цінними паперами, а є здійсненням інвестиційної діяльності , згідно вимог Закону України «Про інвестиційну діяльність». Таким чином, на думку суду першої інстанції,  Позивач своїм бухгалтерським обліком підтверджує висновки акту перевірки.

У відповідності до пп.7.6.5 п.7.6 ст.7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” норми пункту 7.6. поширюються також на визначення балансових збитків або прибутків, отриманих платником податку від операцій з корпоративними правами, що виражені в інших, ніж цінні папери, формах.

Відповідно до абз.2 пп.7.6.1 п.7.6 ст.7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” якщо протягом звітного періоду витрати на придбання кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, понесені (нараховані) платником податку, перевищують доходи, отримані (нараховані) від продажу (відчуження) цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду, від'ємний фінансовий результат переноситься на зменшення фінансових результатів від операцій з цінними паперами або деривативами такого ж виду майбутніх звітних періодів у порядку, визначеному статтею 6 цього Закону.

Обґрунтованим є твердження скаржника про те, що посилання податкового органу на норми Закону України “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні”, є безпідставними, оскільки цей Закон визначає правові засади здійснення державного регулювання ринку цінних паперів та державного контролю за випуском і обігом цінних паперів та їх похідних в Україні і його норми не поширюються на операції з корпоративними правами, вираженими в інших ніж цінні папери формах.

Також не підтверджує правильності висновків акту перевірки та суду першої інстанції трактування операцій підприємства в якості інвестицій, оскільки Закон України “Про інвестиційну діяльність” не регулює питань оподаткування.

Що стосується норм Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, то ні ст.5 цього Закону (загальна норма), ні п.7.6 (спеціальна норма) не передбачають жодних обмежень у врахуванні витрат на придбання корпоративних прав при визначенні результатів операцій з придбання та продажу цінних паперів та деривативів незалежно від того підпадають ці операції під визначення інвестицій, чи ні.

Враховуючи наведене, Львівський апеляційний господарський суд вважає, що зібраними у справі доказами не підтверджено правомірності висновків акту перевірки, на підставі якого прийнято оскаржуване податкове повідомлення-рішення.

Постанова господарського суду Львівської області в частині відмови в задоволенні позовних вимог прийнята при неповному з’ясуванню обставин, що мають значення для справи з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цій частині, в зв’язку з чим підлягає частковому скасуванню у відповідності до вимог ст.202 КАС України.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.195, 196, 198, 202, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задоволити.

Постанову Господарського суду Львівської області від 11.12.2006р. у справі № 5/2682-13/332А в частині відмови в задоволенні позову скасувати.

Позов задоволити.

Визнати нечинним податкове повідомлення-рішення від 29.12.2005р. № /023-0/22834 в повному обсязі.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.212 КАС України.

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Головуючий суддя                                                                                Юрченко Я.О.

Суддя                                                                                                    Процик Т.С.

Суддя                                                                                                    Галушко Н.А.