АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" березня 2007 р.
Справа №  10/21"НА"

Житомирський
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Горшкової Н.Ф.

суддів:
Майора Г.І.

Філіпової Т.Л.

при
секретарі                                                            Чайці
О.С. ,

за
участю представників сторін:

від
позивача: ОСОБА_1, приватний підприємець,
ОСОБА_2, довіреність від 03.08.2006 року,

від
відповідачів:

-
Попільнянської МДПІ:    не з'явився,

-
Головного Державного Управління у Житомирській області: Варянка Р.Я.,
довіреність №14-11/1555 від 26.03.2007 року,

розглянувши
апеляційну скаргу Попільнянської міжрайонної державної податкової інспекції,
смт. Попільня Житомирської області, правонаступником якої є ДПІ у
Попільнянському районі

на
рішення господарського суду Житомирської області

від
"19" квітня 2004 р. у справі №  10/21"НА" ( суддя Маріщенко
Л.О.)

за
позовом Суб'єкта підприємницької діяльності - приватного підприємцяОСОБА_1,
смт. Попільня  Житомирської області

до
Попільнянської міжрайонної державної податкової інспекції, смт. Попільня  Житомирської області

та
Відділення Державного казначейства у Попільнянському районі, смт. Попільня
Житомирської області

про
визнання недійсним рішення Попільнянської МДПІ НОМЕР_1 та повернення стягнутих
коштів в сумі 14733,88 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського
суду Житомирської області від 19.04.2004р. у справі №10/21"НА" позов
суб'єкта підприємницької діяльності - приватного підприємця ОСОБА_1 задоволено:
визнано недійсним рішення Попільнянської МДПІНОМЕР_1, з Державного бюджету
України на користь позивача стягнуто 5166 грн. 81 коп., сплачених до бюджету
податку на додану вартість, 6991грн. 62 коп. прибуткового податку та 30% МДПІ в
сумі 2575грн. 45коп., всього 14733грн. 88коп. З Попільнянської МДПІ на користь
позивача - ПП ОСОБА_1 стягнуто 283грн. 34коп. відшкодування витрат зі сплати
державного мита, 69грн. 00коп. витрат зі сплати на інформаційно-технічне
забезпечення судового процесу, 4000грн.00коп. за надані юридичні послуги та
2000грн. зі сплати за проведену судово-бухгалтерську експертизу.

Не погоджуючись з вищевказаним рішенням Попільнянська МДПІ подала
апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду Житомирської
області від 19.04.2004р. скасувати і прийняти нове рішення, яким в позові
відмовити.

Вважає, що при прийнятті рішення господарським судом неправильно
застосовані норми матеріального права та неповно з'ясовані обставини, що мають
значення для справи.

Зокрема, посилається на те, що судом не прийнятий до уваги факт
відсутності у позивача під час проведення перевірки бухгалтерських та
податкових документів для визначення чистого доходу для оподаткування
прибутковим податком його підприємницької діяльності, хоча при перевірці
встановлено, що він у період з 30.09.1996р. по 01.07.1999р. вступав у договірні
відносини та господарсько-розрахункові стосунки з іншими суб'єктами
підприємницької діяльності. Також не погоджується з висновком
судово-бухгалтерської експертизи, призначеної господарським судом першої
інстанції, зазначає, що експертом при визначенні оподатковуваного  доходу враховані витрати, які виникли до
реєстрації ОСОБА_1 як суб'єкта підприємницької діяльності, експертом
безпідставно при визначенні зобов'язань з податку на додану вартість врахований
податковий кредит по ряду неналежно оформлених податкових накладних, а також
заперечує факт стягнення з позивача коштів для погашення частини нарахованих
податків та застосованих фінансових санкцій, не згодний також із стягненням
4000 грн. за юридичні послуги.

Позивач з доводами апеляційної скарги не згодний, вважає, що
оскаржуване рішення господарського суду відповідає обставинам справи та чинному
законодавству, примусове стягнення з позивача спірної суми підтверджується
відповідними інкасовими дорученнями. Просив залишити рішення господарського
суду Житомирської області без змін, а апеляційну скаргу Попільнянської МДПІ без
задоволення.

В процесі розгляду апеляційної скарги Попільнянською МДПІ було
заявлено клопотання про призначення у справі повторної судово-бухгалтерської
експертизи за рахунок Попільнянської МДПІ, проведення якої доручити Київському
науково-дослідному інституту судово-бухгалтерських експертиз (т.2, а.с.30).

Ухвалою від 27.01.2005р. Житомирський апеляційний господарський
суд задовольнив клопотання МДПІ та призначив у справі повторну
судово-бухгалтерську експертизу, проведення якої згідно клопотання доручив
Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, а також зобов'язав
Попільнянську МДПІ сплатити попередню вартість судово-бухгалтерської експертизи
згідно рахунку експертної установи протягом 10 днів після його отримання та
надати докази оплати (копію платіжного доручення) апеляційному господарському
суду. Цією ж ухвалою провадження по апеляційній скарзі Попільнянської МДПІ було
зупинено у зв'язку з призначенням судово-бухгалтерської експертизи відповідно
до п.1 ч.2 ст.79 ГПК України.

У зв'язку з великим завантаженням експертів КНДІСЕ рахунок був
надісланий апеляційному суду лише 31.08.2006р. (т.2, а.с.71) і направлений
апеляційним судом Попільнянській МДПІ вих.НОМЕР_2, при цьому МДПІ було
зобов'язано сплатити рахунок не пізніше 30.09.2006р. (т.2, а.с.74-75).

У зв'язку з несплатою МДПІ рахунку КНДІСЕ повернув матеріали
господарської справи №10/21«НА» без проведення судово-бухгалтерської
експертизи.

У зв'язку з цим Житомирський апеляційний господарський суд ухвалою
від 20.12.2006р. поновив провадження у справі і призначив судове засідання на
01.02.2007р. (т.2, а.с.84), зобов'язавши Попільнянську МДПІ надати пояснення щодо
причин несплати вартості проведення повторної судово-бухгалтерської експертизи,
призначеної за її клопотанням. При цьому суд також ухвалив застосовувати при
розгляді апеляційної скарги положення Кодексу адміністративного судочинства
України відповідно до розділу VII "Прикінцеві та перехідні положення"
вказаного Кодексу.

В судове засідання 01.02.2007р. з'явились представники позивача,
представники відповідачів в судове засідання не з'явились, про дату, час та
місце судового засідання повідомлені належним чином. ДПІ у Попільнянськомі
районі (правонаступник Попільнянської МДПІ) надіслала клопотання про
відкладення розгляду апеляційної скарги. Крім цього податковим органом
надіслано клопотання про заміну відповідача Попільнянської МДПІ на її
правонаступника - ДПІ у Попільнянському районі, про що надані відповідні
документи на підтвердження.

Ухвалою від 01.02.2007р. у зв'язку з нез'явленням представників
відповідачів судове засідання було відкладено та призначено на 27.03.2007р. Про
дату, час та місце судового засідання сторони повідомлені належним чином (т.2,
а.с.115, а.с.117-119).

В судове засідання 27.03.2007р. з'явились представники позивача та
ГУДК у Житомирській області, представник Попільнянської МДПІ (ДПІ у
Попільнянському районі) не скористався своїм процесуальним правом на участь в
судовому засіданні. Про причини нез'явлення в судове засідання не повідомив,
пояснень щодо причин несплати судово-бухгалтерської експертизи не надав.

Згідно ч.4 ст. 196 КАС України неприбуття у судове засідання
сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених
про дату, час і місце судового засідання, не перешкоджає судовому розгляду
справи.

З врахуванням викладених обставин колегія суддів вирішила
здійснювати розгляд апеляційної скарги без участі представника податкового
органу, проти чого інші учасники судового процесу не заперечили.

Представник Головного управління Державного казначейства України у
Житомирській області заявив клопотання про заміну відповідача у справі
відділення Державного казначейства у Попільнянському районі на його
правонаступника Головне управління Державного казначейства України у
Житомирській області, про що надав відповідні докази. До цього, як вказувалось
вище, податковим органом було заявлено клопотання про заміну відповідача
Попільнянської МДПІ на її правонаступника ДПІ у Попільнянському районі і надані
відповідні документи на підтвердження.

У зв'язку з цим колегія суддів ухвалила замінити відповідачів у
справі Попільнянську МДПІ та відділення Державного казначейства у Попільнянському
районі та їх правонаступників - ДПІ у Попільнянському районі та Головне
управління Державного казначейства України у Житомирській області.

Після цього колегія суддів розглянула питання щодо апеляційного
перегляду справи без проведення повторної судово-бухгалтерської експертизи,
призначеної апеляційним господарським судом за клопотанням Попільнянської МДПІ,
яка зобов'язувалась сплатити вартість такої експертизи.

У зв'язку з несплатою вартості експертизи КНДІСЕ повернув справу
без проведення судово-бухгалтерської експертизи і провадження у справі було
поновлено, до цього часу вартість експертизи не сплачена.

Для вирішення цього питання була оголошена перерва, колегія суддів
вийшла до нарадчої кімнати, після чого оголосила, що суд вирішив на підставі
ч.3 ст.92 КАС України скасувати ухвалу від 27.01.2005р. про призначення
повторної судово-бухгалтерської експертизи у зв'язку з її несплатою у строк,
визначений судом, і продовжити розгляд апеляційної скарги за наявними у справі
матеріалами.

Представник позивачаОСОБА_2 проти доводів апеляційної скарги
заперечила, вважає рішення господарського суду першої інстанції таким, що
відповідає обставинам справи та чинному законодавству, зазначила, що висновки
перевіряючих були спростовані результатами повторних перевірок. Крім  цього, було заявлено в ході розгляду позову в
господарському суді клопотання про стягнення збитків за надані юридичні послуги
в сумі 4000грн., яке було обґрунтовано задоволено судом першої інстанції.
Просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове
рішення без змін.

Представник ГУДК у Житомирській області пояснив, що як відповідач
орган Державного казначейства був залучений до справи у зв'язку з тим, що
заявлена  вимога про стягнення коштів з
Держбюджету, перевірка позивача відділенням Держказначейства не проводилась.

Заслухавши пояснення представників, дослідивши матеріали справи та
доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга
Попільнянської МДПІ, правонаступником якої є ДПІ у Попільнянському районі,
підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного:

У серпні-вересні 1999р. Попільнянською МДПІ була проведена
документальна перевірка дотримання вимог податкового законодавства приватного
підприємця ОСОБА_1 за період його діяльності включно по 01.07.1999 року.

Про результати перевірки складено акт НОМЕР_3 (т.1, а.с.8-15).

На підставі вищевказаного акту Попільнянською МДПІ прийнято
рішенняНОМЕР_1 (т.1, а.с.16), яким стягнуто з ПП ОСОБА_1 донарахованого податку
на додану вартість в сумі 4439,29грн. та застосовано 2941,87грн. фінансової
санкції з цього податку, донараховано прибуткового податку від підприємницької
діяльності в сумі 3329,34грн. та застосовано фінсанкцію по прибутковому податку
в сумі 6658,68грн., всього на суму 17369,18грн.

З донарахованих за вказаним рішенням сум згідно інкасових доручень
(розпоряджень) МДПІ НОМЕР_4 з ВАТ "Попільнянський маслозавод" до
державного та місцевого бюджетів та на користь Попільнянської МДПІ було
стягнуто дебіторської заборгованості, яка мала бути сплачена підприємством
ОСОБА_1, відповідно 5166,81грн. ПДВ, 6991,62грн. прибуткового податку та 30%
для МДПІ в сумі 2575грн. 45 коп., всього - 14733грн. 88 коп., що
підтверджується інкасовими платіжними дорученнями (т.1, а.с.188-191) та
довідкою Попільнянської МДПІ НОМЕР_5 (т.1, а.с.46).

Вказане стягнення проведено відповідно до п."б" ч.1 ст.7
Декрету Кабінету Міністрів України від 21.01.1993р. №8-93 (який діяв у
19999р.), згідно якому до підприємств, установ і організацій застосовуються
заходи безспірного стягнення недоїмки, зокрема, звернення стягнення на суми,
які належить одержати недоїмникові від його дебіторів.

Таким чином, вказаними діями податковий орган визнав, що у ПП
ОСОБА_1 існувала дебіторська заборгованість (боржник - ВАТ "Попільнянський
маслосирзавод"), яка була стягнута до бюджету, а отже ОСОБА_1 оплати від
ВАТ "Попільнянський маслосирзавод" не отримав.

За результатами перевірки, оформленої актом НОМЕР_3, слідчим
Бердичівської МВПМ було порушено кримінальну справу №1571/99 по факту умисного
ухилення від сплати податків приватним підприємцем Кручком В.А.

В ході розслідування кримінальної справи було здійснено повторну
перевірку діяльності ПП ОСОБА_1, з урахуванням додатково наданих документів
первинного бухгалтерського обліку. Згідно акту від 13.01.2000р. (т.1,
а.с.17-20) обчислено до сплати ПДВ в сумі 2942грн., а сума прибуткового податку
3329,34грн., нарахованих попередньою перевіркою (акт від 13.09.99р.) набуває
нульового значення, в зв'язку з тим, що ОСОБА_1 документально підтвердив
понесені ним витрати, внаслідок його діяльності не було чистого доходу, а тому
не виникає об'єкта оподаткування. Повторною перевіркою (акт від 22.02.2000р.)
донараховано за період з IV кв. 1996р. по 01.01.2000р. (тобто за період
більший, ніж по акту від 13.09.99р.) 2755грн. 65 коп. ПДВ і в той же час
вказано, що у зв'язку із встановленням нових фактів при перевірці, які
виразилися у представленні Кручком документів по його діяльності,  нараховані за перевіряємий період по акту
НОМЕР_6 суми прибуткового податку недійсні і сплаті не підлягають ( т. 1, а. с.
21-24).

При розгляді кримінальної справи Попільнянським районним судом
Житомирської області була призначена судово-бухгалтерська експертиза, з якої
вбачається, що сума недонарахованих податкових зобов'язань ПП ОСОБА_1 за період
з 4 кварталу 1997р. по 01.01.2000р. становить 954грн., нарахування прибуткового
податку не досліджувалось (досліджуваний період більший, ніж в акті від
13.09.1999р.

З вироку від 04.12.2000р. суда Попільнянського району вбачається,
що ОСОБА_1 відданий до суду за ст.148-2 ч.1, 148-5 ч.1, 194 ч.2, 194 ч.3 КК
України, але засуджений за ст. 87 КК України, тобто спричинення майнової шкоди
державі шляхом обману при відсутності ознак розкрадання по епізодах, які не
мають відношення до порушень, визначених в акті перевірки від 13.09.1999 р.

В процесі розгляду справи №10/21"НА" ухвалою
господарського суду Житомирської області від 20.06.2002 р. була призначена
судово-бухгалтерська експертиза за період з 1997 р. по 01.07.1999 р.

Згідно висновку судово-бухгалтерської експертизи у приватного
підприємця ОСОБА_1 за цей період був відсутній чистий доход, тобто не виникло
об'єкту оподаткування прибутковим податкам, що співпадає з висновками
додаткових перевірок МДПІ, а по податку на додану вартість з урахуванням
додатково наданих документів виникло податкове зобов'язання з ПДВ з від'ємним
значенням в сумі 1437,0 грн. за період з 1997 р. по 01.07.99 р. ( т. 1, а. с.
92-105).

Заперечення відповідача щодо включення експертом в розрахунок
податкових накладних, виписаних МП "Агро" та фірмою "Астра -
Сервіс" колегія суддів оцінює критично, оскільки ним не надано достовірних
даних щодо нездійснення господарських операцій та відсутності таких підприємств
на момент видачі ними податкових накладних, довідка Головного міжрегіонального
управління статистики у м. Києві на запит Попільнянської МДПІ видана станом на
15.04.2004 р. ( т. 1, а. с. 258), тоді як податкові накладні виписувались у
1997-1999 р.р. Враховується колегією суддів також і суперечні висновки акту
перевірки від 13.09.1999р. та актів додаткових перевірок від 15.01.2000р. та
від 22.02.2000р. ( т.1, а. с. 8-25).

Згідно ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про
протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень
обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності
покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
У даному випадку податковому органу апеляційним господарським  судом шляхом призначення за його клопотанням
повторної судово-бухгалтерської експертизи була надана можливість довести  обґрунтованість донарахування позивачу
податкових зобов'язань та своєї апеляційної скарги, але експертиза не була
проведена у зв'язку несплатою відповідачем її вартості.

Таким чином, вищевказані обставини спростовують ствердження
відповідача стосовно правомірності спірного рішення від 22.09.1999р.

З врахуванням викладених обставин колегія суддів вважає, що
господарським судом Житомирської області правомірно було визнане недійсним
рішення Попільнянської МДПІ НОМЕР_1 та стягнуто з Державного бюджету на користь
ПП ОСОБА_1 14733грн.88коп. стягнутих на підставі вказаного рішення податків,
надходження яких до бюджету підтверджується інкасовими дорученнями та довідкою
Попільнянської МДПІ НОМЕР_5, про що вказувалось вище.

Що стосується судових витрат, то згідно ст.44 ГПК України, за
правилами якого розглядалась справа судом першої інстанції, судові витрати
складаються з державного мита, сум, що підлягають сплаті за проведення судової
експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та
дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача,
адвоката, витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та
інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

З матеріалів справи вбачається, що ПП ОСОБА_1 здійснив сплату
державного мита та інформаційно-технічного забезпечення судового процесу, також
сплачені вартість проведення судово-бухгалтерської експертизи, призначеної
господарським судом першої інстанції (т.1, а. с. 195-196) та вартість юридичних
послугОСОБА_2 в сумі 4000 грн. (а.с.142). Однак,ОСОБА_2 є суб'єктом
підприємницької діяльності, а не адвокатом, про що свідчать  Свідоцтво про сплату нею єдиного податку від
15.03.2003р. та договір про надання юридичної допомоги, укладений позивачем з
нею, як з приватним підприємцем.

Згідно ст.44 ГПК  України до
судових витрат відноситься лише послуги адвоката. У зв'язку з цим господарський
суд, який розглядав справу за правилами ГПК, 4000 грн. за надані юридичні
послуги стягнув з відповідача
необґрунтовано,  а отже рішення
господарського суду у даній справі слід скасувати в частині стягнення з
Попільнянської МДПІ 4000 грн. за надані юридичні послуги.

Керуючись ст.ст.160, 195,
196,198, 202, 205, 207, 212, 254, п.п. 6 і 7 Прикінцевих та перехідних положень
Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський апеляційний
господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Замінити сторону по справі - Попільнянську міжрайонну державну
податкову інспекцію на її правонаступника - Державну податкову інспекцію у
Попільнянському районі.

2. Замінити сторону по справі - відповідача Відділення Державного
казначейства у Попільнянському районі, смт.Попільня Житомирської області  на його правонаступника Головне Управління
Державного казначейства в Житомирській області, м.Житомир.

3. Апеляційну скаргу Попільнянської міжрайонної державної
податкової інспекції, правонаступником якої є Державна податкова інспекція у
Попільнянському районі, смт.Попільня Житомирської області  задовольнити частково.

Рішення господарського суду
Житомирської області від 19 квітня 2004 року у справі
№10/21"НА" скасувати в частині стягнення з Попільнянської міжрайонної
державної податкової інспекції
4000,00грн. за надані юридичні послуги.

В решті рішення господарського суду Житомирської області від 19
квітня 2004 року у справі №10/21"НА" залишити без змін."

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з
моменту проголошення.

Касаційну скаргу може бути подано безпосередньо до Вищого
адміністративного суду України протягом одного місяця з дня складення постанови
в повному обсязі.

5. Справу №10/21"НА" повернути до господарського суду
Житомирської області.

Головуючий
суддя
Горшкова Н.Ф.

судді:

Майор Г.І.

Філіпова Т.Л.

Віддруковано 5прим.:

1
- до справи;

2
- позивачу;

3,4
- відповідачам;

5
- в наряд