ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

09.08.07 р.                                                                               Справа № 16/222пд

Суддя господарського суду Донецької області В.В. Манжур

Розглянувши     матеріали  справи     при  секретарі  судового засідання

М.В.  Муравйовій,

за позовом  Спілки    громадських    організацій   “Тендерна  палата  України”   м.Київ

до відповідача Управління інформації та зв”язків з громадськістю Донецької облдержадміністрації, м. Донецьк

про  скасування   торгів   (тендеру)  на   закупівлю   поліграфічних послуг

За участю:

Представників сторін :

від позивача:       Мартинюк М.В. по дор.

від  відповідача : Русов С.Л. по дор., Назарова Л.І. по дор.Радченко Є.А. – гол.спец.

В С Т А Н О В И В:   в  судовому    засіданні   було  оголошено   перерву   згідно ст.77  ГПК  України   до  09.08.2007р.

Ухвалою  господарського суду Донецької  області 13.06.2007р. порушено  провадження  по  справі за  позовом  Спілки    громадських    організацій   “Тендерна  палата  України”   м.Київ, до Управління інформації та зв”язків з громадськістю Донецької облдержадміністрації, м. Донецьк, про  скасування   торгів   (тендеру)  на   закупівлю   поліграфічних послуг   на  виготовлення книги    у  2 – х   томах  .

У судовому засіданні  не  було   надано клопотання про   фіксацію  судового процесу  технічними засобами , на  підставі  чого  фіксація  процесу  не  була  проведена . Крім цього, роз’яснено  вимоги ст.811 Господарського процесуального кодексу України, тому складено протокол, який  долучено до матеріалів справи.

У відповідності до п.п.2, 3, 4 частини ст.129 Конституції України, основними засадами  судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом, забезпечення  доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні  перед судом їх переконливості.

Згідно ст.42 Господарського процесуального кодексу України - правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Відповідно до ст.43 Господарського процесуального кодексу України - судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Ст.33 Господарського процесуального кодексу України зазначає - кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що на день звернення з даним позовом відповідачем не надіслано позивачеві тендерну (кваліфікаційну) документацію, протокол розкриття тендерних (кваліфікаційних, цінових) пропозицій в паперовому або в електронному вигляді як того вимагає Закон України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, а також на приписи ст.ст.7, 17-3, 28 зазначеного закону.

Під час розгляду справи позивач просив суд витребувати від відповідача необхідні, на думку позивача, для правильного вирішення спору документи   (  клопотання    №  03/07-01  від 03.07.2007р.)  :

-          річний план державних закупівель на підтвердження обставин проведення процедури державної закупівлі відповідно до річного плану;

-          тендерну документацію;

-          тендерні пропозиції учасників торгів з доданим до них документами на підтвердження обставини подання учасниками тендерних пропозицій на участь у торгах;

-          протоколи розкриття та оцінки тендерних пропозицій учасників торгів, визначення переможця торгів на підтвердження обставин проведення відповідачем розкриття, оцінки тендерних пропозицій, визначення переможця торгів.

Відповідач проти задоволення позову та клопотання про витребування доказів заперечив, посилаючись на їх безпідставність, надав суду копії протоколу про затвердження тендерної документації   про розміщення повної інформації щодо державних закупівель  , які   були  відправлені    електронною поштою    16.04.2007р.   ,  а  звіт  -07.06.2007р.                             (  пояснення   № 01/01-522/15 від   02.07.2007р., №  01/03-640/15  від   02.08.2007р.) .

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін суд встановив:

Відповідачем оголошено торги (тендер) на закупівлю  поліграфічних  послуг  на  виготовлення  книги   у 2 -  х  томах   (оголошення про заплановану закупівлю №  12047207 опубліковане в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 12(83) від 19.03.07 р.; оголошення про заплановану закупівлю № 3245049  опубліковане у Спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію з питань державних закупівель та має назву, яка відноситься до сфери державних закупівель № 12(49) від 19.03.07 р.

У позовній заяві позивач зазначив, що ч.5 ст.17-3 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” встановлено: з метою забезпечення здійснення громадського контролю у сфері державних закупівель замовник надсилає Тендерній палаті України в паперовому або в електронному вигляді тендерну (кваліфікаційну) документацію, протокол розкриття тендерних (кваліфікаційних, цінових) пропозицій, протокол оцінки та звіт про результати здійснення процедури закупівлі протягом трьох робочих днів з дати їх затвердження.

Спілка    громадських    організацій   “Тендерна  палата  України”   м.Київ стверджує, що наведена правова норма вказує на те, що відповідач зобов’язаний направити позивачу тендерну (кваліфікаційну) документацію та протокол розкриття тендерних (кваліфікаційних, цінових) пропозицій на закупівлю поліграфічних  послуг  на  виготовлення  книги   у 2 -  х  томах протягом трьох робочих днів з дати їх затвердження.

У позові зазначено, що процедура розкриття тендерних пропозицій, поданих на торги (тендер) на закупівлю поліграфічних  послуг  на  виготовлення  книги   у 2 -  х  томах відбулась 03  квітня 2007 р.

Позивач стверджує, що на день звернення з даним позовом відповідачем не надіслано позивачеві тендерну (кваліфікаційну) документацію, протокол розкриття тендерних (кваліфікаційних, цінових) пропозицій в паперовому або в електронному вигляді як того вимагає Закон України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

Позивачем  зазначено  , що     тендерна  документація     на закупівлю  товарів :  поліграфічні послуги   на  виготовлення  книги   у  2  томах   , що  надана відповідачем     , не    відповідає     вимогам ст.ст. 21, 26 –1   Закону    України    “  Про   закупівлю товарів    , робіт   і  послуг   за  державні  кошти” , а  саме    :  в  порушення   вимог  ч.1ст.21  Закону  України  “  Про  закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” тендерна  документація  не  містить    зазначення  приз віща    , посади    та  адреси    однієї  чи  кількох    посадових  осіб   або  інших    працівників     замовника , уповноважених    здійснювати   зв`язок   із   учасниками ;  в  порушення   вимог    ч.1.ст.21 Закону    України    “  Про   закупівлю товарів , робіт   і  послуг   за  державні  кошти  до  основних     умов  договору   не  включено   , згідно  з  вимогами     ч.2 ст.34 Закону   України      “  Про   закупівлю товарів    , робіт   і  послуг   за  державні  кошти” , можливість  зменшення    обсягів закупівлі    залежно    від  реального  фінансування    видатків та  вимог  щодо    договору    про  закупівлю , які    не  повинні     відрізнтися   від  умов    тендерної    (  цінової )  пропозиції   учасника-    переможця   процедури    закупівлі , крім    випадків    зменшення    ціни    тендерної    пропозиції у  порядку    , передбаченому цим  Законом  , та  не повинні   змінюватися     після  підписання    договору    про  закупівлю  , крім    випадків  ,  коригування  ціни    договору      в  разі     отримання   відповідного     позитивного  висновку     Міжвідомчої      комісії   з  питань    державних   закупівель ;   в  порушення   вимог  ч.1 ст.26-1  Закону     в  розподілі   23  тендерної  документації     “ Конфіденційність”   не   передбачена    можливість    надання   інформації   щодо  розгляду оцінки  тендерних пропозицій   до  укладення  договору   Антимонопольного   комітету   України  .

Ст.7  Закону   України    “   Про  закупівлю    товарів, робіт   і  послуг    за  державні  кошти “    передбачено     : замовник    зобов`язаний      забезпечити      створення    умов   для  проведення    прозорих     державних    закупівель  та     оприлюднити     інформацію  в  порядку    , передбаченому цим  Законом .

В  позові  зазначено  , що  допущені     відповідачем   порушення  вимог  Закону   “  Про  закупівлю    товарів, робіт   і  послуг    за  державні  кошти “    є  істотними    ,  суперечать     меті  Закону  - запобіганню     проявам   корупції     у  сфері     державних  закупівель  , забезпеченню     відкритості     та прозорості   тендерних  процедур , досягненню    оптимального     і  раціонального    використання    державних  коштів.

За даних обставин позивач звернувся до суду із позовом про відміну торгів (тендеру) на закупівлю поліграфічних  послуг  на  виготовлення  книги   у 2 -  х  томах .

Відповідач позову не визнав, посилаючись на його безпідставність.

Статтею ст.33 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно із ст.43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Дослідивши   матеріали    справи ,  суд  з`ясував  , що    ствердження  позивача    стосовно  порушення    , викладеного    в  абз .1 п.1 Заяви    з  приводу   того , що   тендерна    документація    не  містить   зазначення   прізвища    , посади     та  адреси    однієї     чи  кількох     посадових    осіб    або   інших   працівників    Замовника  , уповноважених  здійснювати   зв`язок    з  учасниками  , спростовується  наступним .

Тендерна  документація   затверджена    тендерним  комітетом     управління    в  особі     начальника    управління    , голови   тендерного   комітету     Безродного  Володимира    Павловича    , а  в   тендерній    документації    в п.4.  розділу   “  Запрошення   до  торгів” передбачено    , що  “   зацікавлені    учасники  можуть     одержати  подальшу   інформацію  та     знайомитись   з тендерними   документами    для  учасників    торгів  , звернувшись   до  відповідального   за   проведення   тендеру    від   Замовника  -  Безродного  Володимира   Павловича   “  із   зазначенням  адреси  та телефону.

З  огляду   на  це   , зазначений   висновок     Тендерної  палати  України    є   безпідставним    і  таким   , що    не  відповідає    дійсності.

Стосовно   ствердження    позивача   щодо   порушення  відповідачем   основних    умов  договору   тендерної  документації , а  саме  :    не   включено     можливість     зменшення   обсягів    закупівлі    залежно  від   реального   фінансування     видатків  та      вимог     щодо   договору   про  закупівлю     , які   не  повинні    відрізнятися   від  умов    тендерної   пропозиції    учасника -  переможця   процедури     закупівлі , крім   випадків    зменшення   ціни    тендерної    пропозиції    у  порядку    , передбаченому    цим  Законом    та  не   повинні     змінюватися   після   отримання    відповідного  висновку    міжвідомчої   комісії  з  питань    державних  закупівель , спростовуються  наведеним .

П. 1.3. Договору    “  Основні    положення   договору “  в  тендерній  документації      відповідачем   була  зазначена   лише одна    можливість     зміни    істотних   умов  договору   про  закупівлю   після   його      підписання   , а  саме :  “ обсяг  закупівля , передбачений   в п.п. 1.1.  та  1.2.  цього  договору    , може  бути   зменшений   в залежності    від   суми    реального  його  фінансування “ .

Зазначена  умова   була  введена    відповідачем    до  основних     умов  договору    на  виконання  положень   абз.4. ч.2. ст. 34  Закону   про  закупівлю , згідно з  якими  “ Замовник   укладає    договори  про  закупівлю  після   затвердження  відповідного  бюджету  . істотною  умовою    договору  про   закупівлю     є  можливість    зменшення   обсягів   закупівлі   залежно  від   реального  фінансування  видатків”.

Стосовно     стверджень  позивача    щодо  порушення    відповідачем   умов  ч.1.ст.21 , ч.1. ст. 26 –1  ,  Закону    України    “  Про   закупівлю товарів , робіт   і  послуг   за  державні  кошти “  ,  суд  зазначив  , що    вони   спростовуються  наведеним .

Ч1.  ст.21 Закону    про  закупівлю не  містить   норми    стосовно     обов`язкового   зазначення   в тендерній  документації   положень   про   додержання   конфіденційності     інформації.

Крім того  , положення   ч.1.ст.26-1  Закону   України    “  Про   закупівлю товарів , робіт   і  послуг   за  державні  кошти   “  , порушення  яких позивач    використовує  як    відповідну  підставу   оскарження   дій   замовника  , регламентують   лише    взаємовідносини   замовника  торгів  з   Антимонопольним комітетом    України   ,     Міжвідомчою  комісією     з  питань     державних   закупівель , Тендерною   палатою України  та  судом ,    і ніяким  чином     не  впливають  на  взаємовідносини    замовника з  учасниками   торгів   , порядок  підготовки    і  подання    ними   тендерних  пропозицій   , а  також  порядок розгляду   цих  пропозицій   та  визначення    переможця  торгів   . У  зв`язку    з  цим   та  з  урахуванням    положень   ч.1.ст. 21  Закону   про  закупівлю  товарів  та  послуг   за  державні  кошти “ ,   якими  встановлений    перелік     інформації   , що  обов`язково  має  входити    до  складу   тендерної    документації   , наявність    розподілу    “ Конфіденційність”  в  інструкції    тендерної   документації    , що   надається    учасникам  торгів   , не  є  обов`язковим  .

З  огляду   на зазначене   висновок  позивача    є      безпідставним  та  таким , що  не  відповідає     дійсності  .

Стосовно     ствердження   позивача   щодо  порушенням  відповідачем  вимог ст. 17-3  Закону  , не  надіслання  йому       протоколу   розкриття     тендерних  пропозицій     в  паперовому   або     електронному  вигляді   ,  суд  зазначив  , що  вони  спростовуються  наведеним .

Протокол   розкриття    та  засідання   (  акцепт)   тендерного  комітету   щодо   закупівлі    поліграфічних    послуг  на  виготовлення   книги   у  2 –х   томах    були  відправлені    електронною  поштою   - 16.04.2007р.   , а  звіт   - 07.06.2007р.  (   виписка   з  протоколу   електронних  поштових   відправлень   управління  до матеріалів  справи  є  долученими )  .

Стосовно   зауважень   щодо    порушень    норм Закону   України “   Про електронний    цифровий  підпис”  та  “  Про    електронні  документи та  електронний   документообіг” .

Згідно    з  положеннями    ст.1 Закону       “  Про   закупівлю товарів , робіт   і  послуг   за  державні  кошти   “   “  електронні  державні    закупівлі    -  здійснення   замовниками    встановлених    цим  Законом  процедур   закупівель   за  допомогою    інформаційної  системи  в  мережі   Інтернет  в  режимі  оn-line з   ви користуванням     електронного   документообігу   та    електронного   цифрового    підпису” .

Таким  чином  , законом  “  Про   закупівлю товарів , робіт   і  послуг   за  державні  кошти   “ встановлено    , що  електронний    цифровий    підпис    та  норми    електронного   документообігу   застосовуються    лише   до  електронних  (  а  не  звичайних   , як у  даному  випадку)  державних   закупівель.

Згідно  абз.1. ст.9  розд. ІІ  Закону   України  “  Про   закупівлю товарів , робіт   і  послуг   за  державні  кошти   “  “  електронний   документообіг  (  обіг  електронних  документів)  сукупність     процесів  створення    , оброблення   , відправлення  , передавання    , одержання    , зберігання   , використання   та    знищення   електронних   документів   , які    виконуються  із застосуванням   перевірки    цілісності   та  у  разі   необхідності   з   підтвердженнями   факту   одержання   таких   документів.

Згідно абз.2 ч.5 ст.17-3 Закону  України  “  Про   закупівлю товарів , робіт   і  послуг   за  державні  кошти   “  замовник   надсилає   Тендерній   палаті    України  в  паперовому    або   електронному   вигляді    тендерну (  кваліфікаційну)     документацію   , протокол   розкриття   тендерних   (  кваліфікаційних , цінових)    пропозицій   , протокол    оцінки    та  звіт     про   результати здійснення   процедури  закупівлі     протягом     3 – х робочих   днів   з дати   їх   затвердження  .

Отже  , Законом  України  “  Про   закупівлю товарів , робіт   і  послуг   за  державні  кошти   “    передбачено   , що   підтвердження    факту    одержання    електронних  документів  не  є  обов`язковою  нормою   , а  Закон  про  закупівлю  встановлює  вимогу    лише   щодо    відправлення  відповідних   документів   до     Тендерної  палати  України.

Таким  чином,  зауваження   Тендерної  палати  України    стосовно   порушень   норм  Законів   України  “    Про  електронний   цифровий   підпис”  та  “  Про  електронні  документи    та   електронний   документообіг”  є    безпідставним.

Щодо зауважень  позивача    стосовно  порушення    відповідачем  норм  ч.5 ст.17-3 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти  “    ,  суд  зазначає наступне .

Зі  сторони  відповідача  зазначена  норма Закону  не  була  порушена   , так  як    повна інформація щодо державних закупівель   була  розміщена    та      відправлена    електронною поштою    :  протокол   -  16.04.2007р.   ,  а  звіт  -07.06.2007р.

Статтею 28 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” визначений вичерпний перелік підстав для відміни торгів. Так, торги відміняються у разі, якщо:

на участь у торгах було подано менше трьох тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у тендерній документації;

було відхилено всі тендерні пропозиції;

замовник порушив вимоги цього Закону щодо оприлюднення інформації;

якщо до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж трьох учасників;

Комісією чи судом прийняте рішення про відміну торгів.

Торги відміняються частково (за лотом), якщо було подано менше трьох тендерних пропозицій до відповідного лота.

Відповідно до ч.3 ст.17-3 вищезазначеного закону, тендерна палата України не є суб'єктом владних повноважень та не здійснює організаційно-розпорядчих, адміністративно-управлінських функцій.

Згідно із ч.8 зазначеної статті, тендерна палата України у разі виявлення порушень у сфері державних закупівель, які були допущені замовником або Комісією, або контролюючими органами, а також у разі прийняття підзаконних нормативно-правових актів, що суперечать нормам цього Закону, з метою здійснення громадського контролю має право на звернення до суду з позовом про оскарження рішень або висновків Комісії, рішень, дій або бездіяльності замовника, контролюючих органів або підзаконних нормативно-правових актів, що суперечать нормам цього Закону, з одночасним наданням до суду відповідного висновку щодо порушеного питання.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку про неможливість задоволення позову, з наступних причин.

Предметом позову є вимоги про відміну торгів.

Статтею 17-3  Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” позивачеві не надано право на звернення до суду із позовами, що містять саме такі вимоги.

Позивач не просив суд визнати дії або бездіяльність відповідача як Замовника незаконними, зобов’язати замовника виконати певні дії, від яких він незаконно ухилився.

Крім того, згідно із ст.58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові  акти  не  мають зворотної дії в часі, крім випадків,  коли  вони  пом'якшують  або скасовують відповідальність особи.

Ніхто не може відповідати за діяння, які на час  їх  вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Обставини, на які посилається позивач у своєму позові (ненадсилання відповідачем позивачеві тендерної документації у триденний строк з дати її затвердження), не є підставою для відміни торгів в розумінні ст.28 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

За вищевказаних  обставин,   суд  дійшов  висновку про   відмову  у задоволенні  позовних  вимог  .

Клопотання позивача про витребування від відповідача додаткових доказів, а саме: річного плану державних закупівель на підтвердження обставин проведення процедури державної закупівлі відповідно до річного плану; тендерної документації; тендерних пропозицій учасників торгів з доданим до них документами на підтвердження обставини подання учасниками тендерних пропозицій на участь у торгах; протоколів розкриття та оцінки тендерних пропозицій учасників торгів, визначення переможця торгів на підтвердження обставин проведення відповідачем розкриття, оцінки тендерних пропозицій, визначення переможця торгів, суд залишив без задоволення, оскільки витребування та дослідження зазначених документів у даному судовому процесі не узгоджується із предметом та підставою заявленого позову.

В силу ст.ст.34, 38 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає та витребує тільки ті докази, які мають значення для справи.

Позивач просив суд відмінити торги, посилаючись на факт ненадсилання відповідачем позивачеві тендерної документації протягом 3-х робочих днів з дати її затвердження.

Відповідачем надано суду протокол   про затвердження тендерної документації.

Отже, документи, на витребуванні яких наполягав позивач, суті даного спору не стосувались, у зв’язку з чим суд не визнав їх надання обов’язковими.

Господарські витрати  покладаються  на  позивача  по  справі   в  порядку  ст.49 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.4-2, 4-3, 33, 34, 38, 43, 44, 49, 82-85, Господарського процесуального кодексу  України, ст.ст.7, 17-3, 28 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, суд

В И Р І Ш И В:

У  задоволенні     вимог  Спілки    громадських    організацій   “Тендерна  палата  України”   м.Київ, до Управління інформації та зв”язків з громадськістю Донецької облдержадміністрації, м. Донецьк, про  скасування   торгів   (тендеру)  на   закупівлю   поліграфічних послуг   на  виготовлення книги    у  2 – х   томах  , відмовити  .

Рішення  набуває  законної  сили  після  закінчення десятиденного  строку   з  дня  його  прийняття або підписання .

Повний текст рішення підписаний 09.08.2007р.

Суддя

Надруковано 3 примірника :

1 прим- Господарському суду

1 прим-позивачу

1 прим-  відповідачу

Виконавець -  Подолян О.О.