ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"19" червня 2007 р.

Справа № 1/77-07-1067

Колегія суддів Одеського апеляційного
господарського суду у складі:

Головуючого судді:   Мирошниченко М. А.,

Суддів:    Бєляновського В. В., Шевченко В. В.,

при
секретарі   -   Юзьковій І. В.,

за участю представників:

позивача  -Фатєєва Я. А.,

відповідача
-  не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в
м. Одеса апеляційну скаргу   ТОВ
„Компанія „Вища школа реклами”, м. Одеса

на  рішення
господарського суду Одеської області від 05.03.2007 р.

у справі
№1/77-07-1067

за позовом ТОВ „Компанія „Вища школа
реклами”, м. Одеса

до ВАТ „Південгідроспецбуд”, м.
Одеса

про розірвання
договору підряду та стягнення 42266,40 грн.,

ВСТАНОВИЛА:

06.02.2007 р. (вх. №1369) ТОВ
„Компанія „Вища школа реклами” (далі -позивач) у господарському суді Одеської
області пред'явлено позов до ВАТ „Південгідроспецбуд” (далі - відповідач) про
розірвання договору підряду №8/04/05 від 8 квітня 2006 року, укладеного між ТОВ  «Компанія
«Вища  школа реклами»і ВАТ
«Південгідроспецбуд»на виконання  робіт з
розбирання внутрішньодворового флігеля по вул. Канатній, 11 та стягнення  заборгованості у сумі 42266,40 грн. (а.с.
2-4). Свої  вимоги він мотивував так.

8 квітня 2005 року між позивачем та
відповідачем був укладений договір підряду №8/04/05 (далі -договір) на
виконання робіт з влаштування тимчасової під'їзної дороги з дорожніх плит з
боку вул. Маразлієвської до внутрішньодворового флігеля по вул. Канатній, 11,
що розбирається. Загальна вартість робіт, встановлена договором, складає 46380
грн.. За умовами договору розрахунки між замовником (позивачем) і підрядником
(відповідачем) здійснюються за фактично виконані обсяги робіт за формою КБ-2в
та КБ-3, які готує підрядник та надає замовнику для підписання не пізніше 28
числа звітного місяця. Також, відповідно до п.3.1 договору, замовник
перераховує підряднику аванс у розмірі вартості матеріальних ресурсів - 42266
грн.. Відповідач  08.04.2005р. виставив
позивачу рахунок-фактуру №ДО-0000065 на суму 42266,40 грн. На виконання своїх
обов'язків, позивач  перерахував  відповідачу 42266,40 грн. платіжним
дорученням №10 від 14.04.2005 р.. Договором
був встановлений строк виконання робіт. Відповідно до ч.2 ст. 846 ЦК
України, якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи,
підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її
виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та
обсягів роботи та звичаїв ділового обороту. На порушення зобов'язань, прийнятих
відповідачем на себе, відповідно до умов договору, роботи з влаштування
тимчасової під'їзної дороги з дорожніх плит з боку вул. Маразлієвської до
внутрішньодворового флігеля по вул. Канатній, 11 не були виконані відповідачем
протягом трьох місяців, після чого ВАТ «Південгідроспецбуд»взагалі покинув
будівельний майданчик по вул. Канатній, 11. Відповідно до ч.2 ст. 320 ГК
України, у разі, якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або
виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно
неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування
збитків. Враховуючи викладені обставини, у відповідності зі ст. 188 ГК України,
позивач 16.12.2006 р. надіслав відповідачу за юридичною та фактичною адресам пропозицію
№ 29 про розірвання договору № 8/04/05 від 8 квітня 2005 року та акт звірення
розрахунків за період з 01.04.2005 р. по 01.12.2006 р.. На дату подачі позовної
заяви відповідач не повідомив про результати розгляду пропозиції та не склав
акту звірення розрахунків. Крім того, листом від 16.12.2006 р. позивач вимагав
від відповідача повернути одержані в якості авансу грошові кошти у сумі
42266,40 грн. на поточний рахунок. Зазначена сума відповідачем також не
повернута.

Надалі відповідач надав суду відзив
на позов (а.с. 32-33), в якому просив відмовити у його задоволенні,
оскільки  позивач у порушення п.4.1.
договору не передав йому дозвіл на виконання робіт. На виконання  договору підряду відповідачем на будівельний
майданчик була направлена техніка: Кран МКГ-25 БР, Авто вишка П-183, два
зварювальних агрегати АДД-305, автомашина ЗІЛ-555. Крім того, для виконання
робіт по демонтажу флігеля по вул. Канатній,11 відповідачем було виготовлено
два металевих чана розміром 4м х 1,8 х 0,8м. 31 травня 2005 року від
керівництва позивача поступило усне розпорядження про зупинення виконання робіт
по вищезазначеним договорам підряду до особливого розпорядження та отримання
ним необхідних дозволів на проведення будівельних робіт. Керівник позивача
заявив, що найближчим часом постарається вирішити з міськими властями всі
питання по отриманню необхідних дозволів і що роботи тоді будуть відновлені.
Даний факт підтверджує рапорт ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_1 Крім того, на час складання
цього відзиву ніяких розпоряджень про відновлення робіт не отримано, хоча ВАТ
„Південгідроспецбуд” і згодне виконувати умови укладених договорів. Умовами
п.10.3 договору підряду  встановлено
строк дії договору «з моменту його підписання і до повного виконання прийнятих
на себе сторонами зобов'язань». Крім того, згідно ст. 851 ЦК України, підрядник
має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не
надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив
неможливість виконання договору підрядником. Дії  позивача, на думку відповідача, ставлять під
загрозу виконання Договору підряду.

Рішенням господарського суду
Одеської області від 05.03.2007 р. (підписане суддею Гарник Л.Л. 12.03.2007 р.)
у позові відмовлено (а.с. 42-44). Таке рішення суд мотивував тим, що, відповідно
до умов укладеного сторонами договору підряду на виконання робіт з устрою
тимчасової під'їзної дороги з дорожніх плит від 08.04.2005р. № 8/04/05,
замовник зобов'язався виконати обумовлені роботи, згідно технічної документації
й кошторису, затвердженого замовником (п.1.1); замовник передає підряднику
дозвіл на виконання робіт (п.4.1). Як свідчить текст укладеного сторонами
договору підряду від 08.04.2005р. № 8/04/05 та встановлено під час розгляду
справи, необхідність улаштування тимчасової під'їзної дороги до
внутрішньобудинкового флігелю  по вул.
Канатній, 11 в м. Одесі обумовлена веденням робіт щодо його демонтування, на
підставі укладеного сторонами договору підряду від 05.04.2005р.  № 5/04/05. Викладена обставина не
заперечується сторонами, спір між ними з цього приводу відсутній. За таких
обставин, на думку суду, наявні підстави вважати, що обумовлені договором
підряду на виконання робіт з устрою тимчасової під'їзної дороги від
08.04.2005р. № 8/04/05 є супутніми й такими, що пов'язані з роботами,
обумовленими договором підряду на виконання робіт з розбирання
внутрішньобудинкового флігелю від 14.04.2005р. № 10/04/05, а відтак - також
потребують отримання в установленому порядку дозволу на їх виконання. Законом
України „Про архітектурну діяльність” від 20.05.99 р. № 687-ХІУ, а саме ч.1 ст.
9, визначено, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація,
капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої
проектної документації, державних стандартів, норм і правил, місцевих правил
забудови населених пунктів. Порядок та умови надання дозволу на виконання
будівельних робіт з нового будівництва, розширення, реконструкції, технічного
переоснащення, реставрації та капітального ремонту об'єктів визначені
Положенням про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт,  затвердженим Наказом Держбуду України
05.12.2000р.  № 273, зареєстрованим в
Міністерстві юстиції України
25.12.2000р. за № 945/5166,
п.5.1. якого передбачено, що виконання будівельних робіт на об'єктах без
одержання дозволу або його завчасної перереєстрації, а також виконання не
зазначених у дозволі будівельних робіт вважається самовільним і тягне за собою
відповідальність, згідно з чинним законодавством. У ході судового розгляду
встановлено, що позивач всупереч викладених норм чинного законодавства й
положень договору підряду не передав відповідачу технічну документацію та
отриманий в установленому порядку дозвіл на здійснення підрядних робіт. Доказів
зворотного позивач не надав, незважаючи на те, що такі були витребувані ухвалою
господарського суду від 02.03.2007р.. Натомість, згідно представленого  відповідачем журналу вхідної кореспонденції,
на адресу останнього будь-яких листів від позивача не надходило. Виходячи з
положень ч.1 ст. 318, ч.3 ст. 320 ГК України й фактичних обставин справи,
господарський суд вбачив підставними дії підрядника-відповідача, який не
розпочав виконувати підрядні роботи. При цьому, суд визнав слушними твердження
відповідача про те, що він був позбавлений правових підстав виконувати означені
роботи при відсутності технічної документації та дозволу на їх проведення,
обов'язок представлення яких покладений на позивача-замовника. За таких
обставин, суд вказав, що позбавлений правових підстав вважати наявним з боку
відповідача порушення умов договору підряду від 08.04.2005р. № 8/04/05, що, у
свою чергу, унеможливлює застосування до спірних відносин сторін норми ч.2 ст.
320 ГК України, на яку посилається позивач в обґрунтування заявленого позову.
Юридична заінтересованість позивача у судовому процесі зобов'язує його довести
як наявність спірних матеріальних правовідносин, так і ту суб'єктивну
обставину, що його права порушені і на відповідача має бути покладено
відповідальність, на передбачених законом підставах. Неправомірність позовних
вимог про стягнення у вигляді заборгованості суми невикористаного підрядником
авансу - 42266,40 грн., на погляд місцевого суду, обумовлюється також тією
обставиною, що, посилаючись на норму ч.2 ст. 320 ГК України, позивач
неправильно визначив правову природу стягуваних з відповідача коштів, оскільки
ставить питання саме про стягнення боргу. В обґрунтування свого рішення суд
також послався на ст. 19 Конституції України та
ч.1 ст. 218 ГК України.

Не погоджуючись зі вказаним рішенням,
позивач звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким розірвати договір
підряду № 8/04/05  від 8  квітня 2006 року та стягнути з відповідача
заборгованість у сумі 42266,40 грн., а також витрати на оплату держмита і ІТЗ
судового процесу.

Розгляд справи було призначено
на 17.05.2007 р., про що сторони, згідно приписів ст. 98 ГПК України, були
повідомлені належним чином.

Оскільки представники сторін не
заявили клопотань про технічну фіксацію судового засідання, така фіксація,
відповідно до ст. 81-1 ГПК України, не здійснювалась, але вівся протокол
судового засідання.

В судовому засіданні 17.05.2007р.
представник відповідача надав відзив на скаргу (та документи до нього),  в якому просив залишити скаргу без
задоволення, а рішення - без змін.

За клопотанням представника скаржника
для ознайомлення його з відзивом розгляд справи було відкладено на
19.06.2007р., про що сторони були повідомлені належним чином.

Ухвалою заступника голови суду від
17.05.2007р. строк апеляційного провадження було продовжено на один місяць -до
28.06.2007р..

Скаржник надав суду заперечення (та
документи до нього) на відзив.

Представник відповідача в судове засідання 19.06.2007р. не з'явився,
хоча повідомлявся належним чином про місце та дату розгляду справи (в
попередньому засіданні під особистий розпис та по пошті), клопотань про
відкладення розгляду справи не заявив, про причини свого нез'явлення суд не
повідомив і судова колегія, враховуючи думку позивача, прийняла рішення про
розгляд справи за його відсутністю.

Представник скаржника (позивача) в
усних поясненнях наданих апеляційному суду в судовому засіданні 19.06.2007р.
підтримав скаргу і просив її задовольнити на
викладених у ній підставах.

За згодою представника позивача, згідно
ст. 85 ГПК України, в судовому засіданні оголошувались лише вступна та
резолютивна частини судової постанови.

Заслухавши усні пояснення  представника позивача, ознайомившись з
доводами  апеляційної скарги та
запереченнями на неї,   дослідивши
обставини  і матеріали  справи,
в тому числі наявні у них докази,
відповідність викладеним  в
рішенні висновкам  цим обставинам і
доказам, а також перевіривши додержання та правильність застосування судом
першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія
дійшла до висновку, що   апеляційна
скарга  підлягає задоволенню, виходячи
з  такого.

Як свідчать матеріали справи,
8.04.2005 р. між позивачем та відповідачем був укладений договір підряду
№8/04/05 (далі - договір) на виконання робіт з влаштування тимчасової під'їзної
дороги з дорожніх плит з боку вул. Маразлієвської до внутрішньодворового
флігеля по вул. Канатній, 11, що розбирається. Загальна вартість робіт,
встановлена договором, складає 46380 грн.. За умовами договору розрахунки між
замовником (позивачем) і підрядником (відповідачем) здійснюються за фактично
виконані обсяги робіт за формою КБ-2в та КБ-3, які готує підрядник та надає
замовнику для підписання не пізніше 28 числа звітного місяця. Також, відповідно
до п.3.1 договору, замовник перераховує підряднику аванс у розмірі вартості
матеріальних ресурсів -42 266 грн.. Відповідно до п.4.1. договору, замовник
(позивач) повинен був передати підряднику (відповідачу) дозвіл на виконання
робіт.

З матеріалів справи вбачається, що
відповідач виставив позивачу рахунок-фактуру №ДО-0000065 на суму 42266,40 грн.,
а останній, на виконання своїх обов'язків за договором,  перерахував відповідачу зазначену суму
платіжним дорученням № 10  від
14.04.2005р..

Відмовляючи у задоволенні позову,
місцевий суд виходив з того, що: по-перше, саме з вини позивача, який не надав
відповідачу дозвіл на виконання робіт, останній (відповідач)  не
зміг виконати передбачені умовами
договору підрядні роботи, а, по-друге, чинне законодавство, яке регулює
підрядні відносини, передбачає  при
розірванні договору можливість стягнення збитків і не  передбачає
стягнення боргу, як це просив у позові позивач.

Проте, з таким висновком не можна
погодитись з огляду на наступне.

Як свідчать матеріали справи, в тому
числі надані позивачем суду апеляційної інстанції додаткові докази, позивач
надав відповідачу необхідну
документацію, в тому числі дозволи на виконання робіт.  З матеріалів справи вбачається, що відповідач
без будь-яких поважних причин не приступив до виконання договору. Будь-яких
належних та достатніх доказів того, що він не мав можливості виконувати умови
договору саме з вини позивача відповідач суду не надав. Посилання відповідача
на усне розпорядження позивача не виконувати роботи нічим об'єктивно не
підтверджується та не визнається позивачем.

З огляду на це, висновок місцевого
суду про те, що договір не виконувався з вини позивача, є хибним та таким, що
не відповідає фактичним обставинам справи
та наявним у ній доказам.

Матеріали справи свідчать, що позивач
звертався до відповідача з
пропозицією  щодо  розірвання договору та повернення сплаченого
авансу, тобто діяв у відповідності з вимогами ст. 188 ГК України.

Посилання відповідача на те, що він
не отримував зазначеної пропозиції, не може прийматись до уваги, оскільки вони
спростовуються наявними у матеріалах справи доказами (листами позивача та
квитанціями  про їх відправлення за
адресою відповідача). Той факт, що в журналах
вхідної кореспонденції відповідача відсутній запис про надходження такої
пропозиції, не може свідчити про неотримання ним її реально.

Посилання відповідача на
те, що він звертався до позивача з пропозиціями надати йому документацію та
неможливості з вини позивача виконувати умови договору, не можуть прийматись до
уваги, оскільки відповідач не довів, що саме наданий ним суду апеляційної
інстанції лист, а не будь-який інший направлявся позивачу. Крім того,
відповідач не надавав цей документ суду першої інстанції і, відповідно, цей суд
не міг враховувати його при ухваленні рішення і, не зважаючи на це, дійшов
безпідставного висновку, що винним у невиконанні договору є позивач.

Слід зазначити, що відповідач не
заперечує факт не виконання  ним  будь-яких робіт за цим договором, але вважає,
що це виникло з вини позивача, який не надав йому дозвіл.

Але, як зазначалось вище, факт
ненадання дозволу спростовується матеріалами справи і тому підстав для не
виконання  робіт у відповідача не
було.

З огляду на викладене, судова колегія
дійшла висновку, що саме відповідач
безпідставно не почав виконувати роботи за договором, що зробило
неможливим закінчення роботи до строку, що, в свою чергу,  є порушенням умов договору.

Зазначені дії відповідача надають
позивачу, на підставі ч.2 ст. 320 ГК України та ст. 849 ЦК України, право
вимагати розірвання договору і ця вимога є обґрунтованою.

Судова колегія погоджується з доводами
скаржника, що, відмовляючи позивачу у розірванні договору підряду, місцевий суд
порушив його права, передбачені ч.2 ст. 320 ГК України та ч.4 ст. 849 ЦК
України.

З матеріалів справи вбачається, як це
зазначалось вище, що  позивач здійснив
попередню оплату за договором. Оскільки відповідач не виконав умови договору і
договір з цих причин підлягає розірванню, то він (відповідач) повинен повернути
позивачу безпідставно отримані кошти.

Враховуючи вищевикладені обставини,
судова колегія дійшла висновку, що місцевий суд дав невірну оцінку фактичним
обставинам справи та наявним у справі доказам та дійшов помилкового висновку
щодо необґрунтованості вимог позивача.

З огляду на викладене,
апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення місцевого суду, відповідно до
ст.ст. 103 та 104 ГПК України, - скасуванню з ухваленням нового рішення про
задоволення позову.

Керуючись
ст.ст. 99,101-105  ГПК  України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

1.
Апеляційну скаргу ТОВ „Компанія „Вища школа
реклами”, м. Одеса - задовольнити.

2.
Рішення господарського суду Одеської
області від 05.03.2007 р.  у справі   №1/77-07-1067 - скасувати.

3.
Позов ТОВ „Компанія „Вища школа реклами”,
м. Одеса -задовольнити.

Розірвати договір підряду №80405 від
08.04.2005 р., укладений між ТОВ „Компанія „Вища школа реклами”, м.
Одеса та  ВАТ
„Південгідроспецбуд”, м. Одеса.

Стягнути з ВАТ „Південгідроспецбуд” (65012,
м. Одеса, вул. Мала Арнаутська,90, , ідент. код 01416530, п/р
1 в ВАТ „МТБ”, МФО 328168) на
користь  ТОВ „Компанія „Вища школа
реклами” (65011, м. Одеса, вул. Осипова,25, ідент. код 32199524, п/р
001 в АБ „Київська Русь”, м. Київ, МФО 319092): 42266,40 грн. боргу,
507,67 грн. витрат по сплаті державного мита при зверненні до суду з позовом,
118,00 грн. витрат на ІТЗ судового процесу.

4. Стягнути
з ВАТ „Південгідроспецбуд” (65012, м. Одеса, вул. Мала Арнаутська,90, , ідент. код 01416530, п/р 1 в ВАТ „МТБ”, МФО 328168) на  користь
ТОВ „Компанія „Вища школа реклами” (65011, м. Одеса, вул. Осипова,25,
ідент. код 32199524, п/р 001 в АБ „Київська Русь”, м. Київ, МФО
319092)  253,84 грн. витрат по сплаті
державного мита при зверненні до суду з апеляційною скаргою.

5.
Доручити господарському суду Одеської
області видати відповідні накази.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК
України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена  у касаційному порядку до Вищого
господарського суду України.

Головуючий:
Мирошниченко М. А.

Судді:
Бєляновський В. В.

Шевченко В. В.