ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"21" серпня 2007 р.
Справа № 5/110-07-2777

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Петрова М.С.

(Згідно із розпорядженням голови Одеського апеляційного господарського суду № 60 від 12.07.2007 року на період відпустки колегії суддів у складі Г.П. Разюк, С.І. Колоколова, М.С. Петрова повноваження щодо вирішення питань про рух апеляційних скарг, розгляд яких доручено вказаним суддям, надано колегії суддів у складі В.В. Бєляновського, М.А. Мирошниченка, В.В. Шевченка)

при секретарі судового засідання: Бухтіяровій О.Г.

за участю представників сторін:

від позивача: Скрябікова В.Г. (довіреність № 167 від 12.03.2007 року)

від відповідача: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго” в особі Комінтернівського району електричних мереж

на рішення господарського суду Одеської області від „02” липня 2007 року

по справі № 5/110-07-2777

за позовом Відкритого акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго” в особі Комінтернівського району електричних мереж, Одеська область, Комінтернівський район, с. Ліски

до Малого приватного підприємства „Вишенька”, Одеська область, Комінтернівський район, с. Крижанівка

про стягнення 123 342,09 грн.

В С Т А Н О В И В :

30.03.2007 року Відкрите акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго” в особі Комінтернівського району електричних мереж (далі по тексту –позивач, Енергопостачальна організація) звернулося до господарського суду Одеської області з позовною заявою про стягнення з Малого приватного підприємства „Вишенька” (далі по тексту –відповідач, Споживач) 123 342,09 грн. –заборгованості за недовраховану електроенергію по Акту про порушення Правил користування електричною енергією.

Позовні вимоги мотивовані тим, що під час перевірки уповноваженими представниками ВАТ „ЕК „Одесаобленерго” об’єкту відповідача, виявлено порушення Споживачем Правил користування електричної енергії, які виразилися в монтажі та підключенні дублюючого вводу схованим кабелем (під землею). При відключенні до облікового автомату та при включенні автоматичного вимикача в схованому місці (підсобне приміщення) електрична енергія споживається, приладом обліку не враховується. Кабель АВВГ 3х10х1х6.

Рішенням господарського суду Одеської області від 02.07.2007 року, яке підписано 13.07.2007 року по справі № 5/110-07-2777 (суддя Могил С.К.) позов Відкритого акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго” в особі Комінтернівського району електричних мереж задоволено частково. Стягнуто з Малого приватного підприємства „Вишенька” на користь позивача 18 723,37 грн. –заборгованості за недовраховану електроенергію по Акту про порушення Правил користування електричною енергією, 187,23 грн. державного мита за розгляд позовної заяви та 17,91 грн. витрат на ІТЗ судового процесу. В решті позову відмовлено, з посиланням на помилковість проведеного позивачем розрахунку суми заборгованості відповідача за недовраховану електроенергію по Акту про порушення Правил користування електричною енергією.

Не погоджуючись із зазначеним вище рішенням місцевого господарського суду, ВАТ „ЕК „Одесаобленерго” звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить це рішення скасувати та постановити нове, яким задовольнити позов в повному обсязі. В обґрунтування своїх вимог та заперечень, скаржник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення і невірне застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, зокрема, Правила користування електричною енергією, затверджені Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996р., зареєстровані в Міністерстві юстиції України 02.08.1996р. за № 417/1442 в редакції Постанови від 22.11.2006 року.

На думку скаржника, місцевий господарський суд неправомірно прийняв відзив МПП „Вишенька” на позовну заяву, без перевірки обставин, викладених у ньому, що мають значення у справі, прийняв недоведеними обставини, як доведені, виходячи лише з необґрунтованих доводів відповідача та документів, якими не доводиться жодна обставина відзиву.

Відповідач відзив на апеляційну скаргу не надав та його представник 21.08.2007 року в судове засідання не з'явився без поважних причин, клопотання про відкладення розгляду скарги не заявляв, про причини неявки суд не повідомив, хоча був належним чином повідомлений про час та місце слухання справи, про що свідчить відповідне поштове повідомлення № 961745 від 26.07.2007 року, а тому судова колегія вважає за можливе розглянути справу без його участі.

Дослідивши матеріали справи та вивчивши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні пояснення представника позивача, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права, судова колегія дійшла до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 22.12.2003 року між ВАТ „ЕК „Одесаобленерго” в особі Комінтернівського РЕМ та МПП „Вишенька” укладено договір № 358 про постачання електричної енергії разом з додатками, які є невід’ємною частиною цього Договору (а.с.11-19, 79-89). Відповідно до пункту 9.4 Договору, строк його дії сторонами встановлений до „31” грудня 2004 року, набирає чинності з дня його підписання та уважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляду його умов. В матеріалах справи відсутні будь-які заяви сторін про припинення дії Договору або перегляд його умов, а тому вищевказаний Договір станом на дату розгляду справи у суді є дійсним і обов’язковим для виконання сторонами.

Відповідно до умов вищевказаного Договору, позивач зобов'язався відпускати відповідачу електричну енергію у відповідності з встановленими даним Договором умовами та величинами споживання електричної енергії, а відповідач повинен був сплачувати за фактично використану електричну енергію відповідно до умов та у строки, передбачені Договором.

Під час виконання зазначеного Договору, сторони домовились керуватись його умовами, а по питанням, що не обумовлені цим договором –чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку.

Матеріалами справи встановлено, що 22.02.2007 року під час проведення уповноваженими представниками ВАТ „ЕК „Одесаобленерго” перевірки дотримання Споживачем –МПП „Вишенька” Правил користування електричною енергією на об'єкті в с. Крижанівка Комінтернівського району Одеської області по вул. Миколаївській,1 виявлені факти порушення Споживачем Правил користування електричною енергією та умов Договору, а саме порушення виразилися в монтажі ті підключенні дублюючого вводу схованим кабелем (під землею). При відключенні до облікового автомату та при включенні автоматичного вимикача в схованому місці (підсобне приміщення) електрична енергія споживається, приладом обліку не враховується. Кабель АВВГ 3х10хх1х6.

Згідно із пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією (в редакції Постанови Національної комісії регулювання електроенергетики № 910 від 17.10.2005 року), у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформлюється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Споживач має право внести до акту свої зауваження. У разі відмови споживача підписати акт робиться запис про відмову.

По даному факту порушення Правил користування електричною енергією складений Акт № 014604 від 22.02.2007 року, в якому зафіксовані вищезазначені порушення. Як вбачається з акту, при його складанні був присутній представник Споживача Селецький Микола Михайлович –засновник підприємства, який ознайомився зі змістом складеного акту та підписав його, про що свідчить відмітка у складеному акті, копія якого була вручена Споживачу. Даним Актом Споживач був запрошений на засідання комісії по розгляду актів та попереджений, що у разі не з’явлення представника організації на комісію по розгляду Акту, він буде розглянутий в його відсутності (а.с.9).

У відповідності із пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією (в редакції Постанови Національної комісії регулювання електроенергетики № 910 від 17.10.2005 року), у разі виявлення у споживача пошкоджень пломб електропередавальної організації та/або пломб держповірки або за умови збереження цілісності пломб держповірки та електропередавальної організації пошкодження розрахункових приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу приладу обліку  тощо), встановлення перемички, шунтуючої коло струму лічильника, використання різного роду пристроїв з метою зменшення показів приладу обліку,  несанкціонованого втручання у параметри багатофункціональних лічильників, порушення цілісності ізоляції вторинних кіл трансформаторів струму чи напруги, знеструмлення кіл струму або кіл напруги приладу обліку, самовільного встановлення споживачем трансформаторів струму чи напруги, коефіцієнти  трансформації яких не відповідають указаним на паспорті (табличці) трансформатора та/або вказаним у договорі про постачання, інших дій або  бездіяльності споживача з метою зниження значення показів засобу обліку, покази розрахункового засобу обліку не враховуються, а електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) здійснює перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії за період від дня останнього контрольного зняття представником електропередавальної організації (постачальника електричної енергії за регульованим тарифом) показів  розрахункового засобу обліку чи фактично проведеної і підтвердженої актом технічної перевірки роботи схеми комерційного обліку, що мала передувати виявленню порушень, але цей період має не перебільшувати шести місяців. Перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії та його вартості  здійснюється відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії,  недоврахованої унаслідок порушення споживачем – юридичною особою Правил  користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ  від 5 грудня 2001 року N 1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням.

Відповідно до пункту 6.42 Правил користування електричною енергією, на підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електроенергії та сума завданих споживачем збитків та виписуються споживачу розрахункові документи для сплати відповідно до законодавства України. Рішення комісії оформлюється протоколом і набирає чинності через 10 робочих днів після вручення протоколу споживачу, за винятком випадків оскарження цього рішення в судовому порядку.

У відповідності до вимог чинного законодавства, на засіданні 19.03.2007 року комісією Комінтернівського РЕМ ВАТ „ЕК „Одесаобленерго” розглянуто Акт          № 014604 від 22.02.2007 року про порушення Споживачем –МПП „Вишенька” Правил користування електричною енергією, на якій був присутній представник Споживача Селецький М.М. –засновник підприємства. За результатами розгляду зазначеного Акту комісією складено протокол № 7 від 19.03.2007 року, яким підтверджено, зазначене в Акті, порушення Споживачем правил користування електричною енергією, на підставі чого прийнято рішення про нарахування розміру відшкодування збитків, в зв'язку з чим провести розрахунок та донарахування. Відповідно до проведеного комісією Комінтернівського РЕМ ВАТ „ЕК „Одесаобленерго” розрахунку, об’єм недоврахованої електричної енергії за період з 13.09.2005 року (момент встановлення обліку) по 22.02.2007 року (момент проведення перевірки) складає 357 389 кВт/год, а сума, яка підлягає оплаті Споживачем становить 123 342,09 грн. (з урахуванням ПДВ 20 557,01 грн.). Представник Споживача від відпису вказаного протоколу відмовився, з розрахунком ознайомлений, але не згодний (а.с.10, 32).

На підставі складеного Акту № 014604 від 22.02.2007 року, протоколу № 7 від 19.03.2007 року та проведених розрахунків, ВАТ „ЕК „Одесаобленерго” 19.03.2007 року виставило МПП „Вишенька” відповідний рахунок-фактуру № 358/1, від сплати якого відповідач відмовився та який і на теперішній час є неоплаченим.

Згідно із статтею 26 Закону України „Про електроенергетику” від 16.10.1997 року № 575/97-ВР споживання електроенергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником, правил користування електричною та тепловою енергією, виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Акт про порушення ПКЕЕ за № 014604 від 22.02.2007 року та протокол роботи комісії Комінтернівського РЕМ ВАТ „ЕК „Одесаобленерго” № 7 від 19.03.2007 року відповідачем не оскаржені та, відповідно, не були визнані недійсними у встановленому порядку.

Таким чином, із врахуванням приписів Закону України „Про електроенергетику”, Правил користування електричною енергією, Методики обчислення електричної енергії недоврахованої внаслідок порушення споживачем –юридичною особою Правил користування електричною енергією та умов Договору, колегія суддів приходить до висновку про правомірність та обґрунтованість вимог ВАТ „ЕК „Одесаобленерго” про стягнення з МПП „Вишенька” заборгованості по Акту 014604 від 22.02.2007 року про  порушення Правил користування електричною енергією.

Між тим, судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду про часткове задоволення позовних вимог ВАТ „ЕК „Одесаобленерго” в особі Комінтернівського РЕМ та стягнення на його користь з відповідача 18 723,37 грн. –заборгованості по акту про порушення Правил користування електричною енергією і вважає, що доводи та вимоги скаржника, викладені в апеляційній скарзі є безпідставними, необґрунтованими та задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до проведеного позивачем розрахунку, останній зроблено як по перетину кабелю так і по встановленій потужності. За розрахунками позивача добове споживання відповідачем електроенергії становить 604 кВт/год. Проте, під час проведення перевірки та складення Акту № 014604 від 22.02.2007 року представниками позивача не були встановлені струмоприймачі, які були підключені до електромереж на момент перевірки з зазначенням їх потужності та часу використання. Вказані відомості у розділі 2 вказаного Акту відсутні, як і обґрунтовані підстави для проведення одночасних нарахувань як по перетину кабелю так і за встановленою потужністю.

Відповідно до пункту 2.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ розраховується на підставі акта порушень, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Виходячи з відомостей зазначених у Акті № 014604 від 22.02.2007 року про порушення ПКЕЕ та приймаючи до уваги данні про встановлену потужність додатком № 6 до договору (а.с.19, 86), судова колегія вважає правильним висновок місцевого господарського суду про перерахунок заборгованості відповідача перед позивачем за Актом № 014604 від 22.02.2007 року про порушення ПКЕЕ та стягнення з МПП „Вишенька” на користь ВАТ „ЕК „Одесаобленерго” 18 723, 37 грн., за вчинене порушення.

Крім того, слід зазначити, що ВАТ „ЕК „Одесаобленерго” в апеляційній скарзі лише перелічило факти та обставини справи, які встановлені місцевим господарським судом, зазначені ним у рішенні та підтверджуються матеріалами справи, послалося на необґрунтованість та безпідставність оскаржуваного рішення,  неправомірність прийняття до уваги відзиву відповідача та вказало, що доводи та обставини по справі будуть надані додатково, але їх апеляційним судом отримано не було, із чого випливає, що скаржник свої вимоги, доводи та заперечення належним чином не обґрунтував.

Зазначені вище факти скаржником під час розгляду апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції нічим спростовані не були, а відповідно, в порушення статті 33 Господарського процесуального кодексу і не були доведені ті обставини, на які скаржник посилався як на підставу своїх вимог і заперечень.

Вищезазначене повністю спростовує доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, на підставі чого судова колегія дійшла до висновку про правомірність та обґрунтованість винесеного місцевим господарським судом рішення про часткове задоволення позовних вимог.

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Одеської області від 02.07.2007 року по справі № 5/110-07-2777 відповідає вимогам чинного законодавства та матеріалам справи, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись статтями 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Рішення господарського суду Одеської області від 02.07.2007 року по справі   № 5/110-07-2777 залишити без змін, а апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго” в особі Комінтернівського району електричних мереж без задоволення.

Постанова в порядку статті 105 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя                                                                       С.І. Колоколов

Суддя                                                                                         Г.П. Разюк

Суддя                                                                                             М.С. Петров