Харківський апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" липня 2007 р.                                                     Справа № 35/112-05

Колегія суддів у складі:

головуючого судді Шепітько І.І., судді Білоконь Н.Д., судді Сіверіна В.І.

при секретарі –Саутенко К.О.

за участю представників:

позивача  –Олевського В.Й. за дорученням б/н від 01.02.2007 року

відповідача – Барздун Г.Т. директора, Бреус Р.А. за дорученням б/н від 17.01.2007 року

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського  апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вхідний № 2326Х/3-9) на рішення господарського суду Харківської області від 27 травня 2005 року по справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Офтальмологічна клініка "Ексімер", м. Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Медленс", м. Харків

про стягнення збитків в сумі 193733,37 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Медленс", м. Харків

до   Товариства   з    обмеженою    відповідальністю    "Офтальмологічна    клініка "Ексімер", м. Харків

про стягнення заборгованості в сумі 756,00 грн.

встановила:

Рішенням господарського суду Харківської області від 27 травня 2005 року ( суддя Швед Е.Ю. ) в задоволені первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю ”Офтальмологічна клініка ”Ексімер” про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕДЛЕНС" збитків у сумі 193733,97грн. відмовлено. Зустрічний позов задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю ”Офтальмологічна клініка ”Ексімер” 756,00грн. заборгованості, 75,60грн. державного мита, 118,00грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

ТОВ ”Офтальмологічна клініка ”Ексімер” з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського Харківської області від 27 травня 2005  року та прийняти нове рішення, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду фактичним обставинам справи та порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права. Вказує на те, що господарський суд безпідставно відмовив в призначенні судово-медичної експертизи, не дав оцінки доказам які представив позивач та позбавив можливості позивача представити додаткові докази необхідні для  всестороннього та об’єктивного розгляду справи,  а саме, докази того, що у ході операцій крім флаконів з розчином "ВSS plus" серії 46792Р застосовувався розчин "ВSS".     Також зазначає, що суд не прийняв до

уваги надані позивачем докази, які свідчать про те, що хворих інфіковано саме придбаним у ТОВ "МЕДЛЕНС" розчином "ВSS plus".

ТОВ "МЕДЛЕНС" у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що рішення

господарського суду відповідає вимогам чинного законодавства та фактичним

обставинам справи, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без

задоволення. Вказує на те, що позивачем не надано доказів понесених збитків в заявленій сумі. Крім того, на даний час експертиза не зможе достовірно встановити, коли і яким чином синєгнойна паличка попала в іригаційний розчин "ВSS plus" і чи вказані флакони використовувались при проведенні операцій 20.11.2004 року.

02 липня 2007 року справа слухалася по суті та у судовому засіданні оголошено перерву до 05 липня 2007 року.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки судом першої інстанції, проаналізувавши правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Приймаючи оскаржуване рішення, господарський суд Харківської області виходив з того, що відповідно до Інструкції про застосування стерильного інтерокулярного розчину „BSS plus”, наданої до матеріалів справи, при проведенні 20.11.2004р. 23-х операцій в ТОВ ”Офтальмологічна клініка ”Ексімер” повинно було застосовуватися не менш як 22 флакона розчину „BSS plus”. При проведенні 20.11.2004р. операцій в ТОВ ”Офтальмологічна клініка ”Ексімер” застосовувався іригаційний розчин „BSS plus” серії 46792F, який був придбаний в ТОВ "МЕДЛЕНС" в кількості 18 флаконів, що свідчить про те, що закупленого в ТОВ ”МЕДЛЕНС” розчину „BSS plus” для проведення операцій в ТОВ ”Офтальмологічна клініка ”Ексімер” 20.11.04р. було недостатньо. Позивач по первісному позову ТОВ ”Офтальмологічна клініка ”Ексімер” не надав суду інших доказів про те, що для проведення 23 операцій він мав достатню кількість розчину BSS plus. Згідно Інструкції про застосування розчину „BSS plus” після змішування розчину необхідно записати час і дату змішування, а також прізвище хворого на етикетці флакона. Проте, на етикетках флаконів, відібраних для дослідження 24.11.2004 року, ніяких відміток про час, дату змішування та прізвища пацієнтів не було. З результатів № 104-111 від 02.12.2004 року не вбачається, що у флаконах, які надійшли на дослідження 24.11.2004 року знаходився саме розчин „BSS plus”, не має підтверджень, що на дослідження 24.11.2004 року  були відібрані зразки того розчину „BSS plus”, який використовувався в ході операцій 20.11.2004 року і який був закуплений у ТОВ "МЕДЛЕНС". На цій підставі, суд дійшов висновку про те, що зазначені результати не можуть бути належним доказом існування або виникнення інфекції в розчині „BSS plus” до його передачі покупцеві, оскільки було виявлено також порушення використання розчину „BSS plus” в ході проведення операцій. Відповідно до Інструкції використовується один флакон на одного хворого. Згідно наданим документів при проведенні операцій використано 18 флаконів препарату „BSS plus” (один флакон використовувався на кінцевій стадії усіх 23 операцій, що є явним порушенням інструкції по використанню розчину „BSS plus” і могло стати причиною інфікування хворих, що не виключено позивачем при обгрунтуванні своїх позовних вимог). Відповідно до ч. 1 ст. 679 Цивільного кодексу України, продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту.  Наданими відповідачем документами, підтверджується стерильність та безпека іригаційного розчину „BSS plus” серії 46792F. Проте, позивач не довів належним чином існування недоліків товару до моменту його отримання, а саме наявність Ps. aeruginosa (палички синьо-зеленого гною) в іригаційному розчині BSS plus серії 46792F на момент продажу відповідачем ТОВ "МЕДЛЕНС". На підставі викладеного, господарський суд дійшов висновку про те, що висновки ТОВ ”Офтальмологічна клініка ”Ексімер” про те, що внаслідок поставки неякісного товару відповідачем  було завдано збитків і сумі 193733,97грн. безпідставні.

На думку колегії суддів, зазначені висновки місцевого суду є помилковими, не відповідають обставинам справи виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 15.11.2004 року ТОВ ”Офтальмологічна клініка ”Ексімер” (замовник) на підставі Договору № 10/11-1 від 10.11.2004 року одержав від ТОВ "МЕДЛЕНС" (постачальник) товар медичного призначення - іригаційний розчин “BSS plus” виробництва компанії ALСON, в кількості 18 флаконів за ціною 42,00грн. за штуку, на загальну суму 756,00грн., що підтверджується накладною № 15/11-3 від 15.11.2004 року та довіреністю від 15.11.2004 року серії ЯЇК № 027679.

20.11.2004 року в ТОВ ”Офтальмологічна клініка ”Ексімер” було зроблено 23 операції щодо заміни штучного кришталика ока у 22-х пацієнтів з частковим використанням іригаційного розчину “BSS plus”. На протязі першої доби у всіх пацієнтів виниклі однакові симптоми ендофтальміта, у зв’язку з чим, 21.11.2004 року у всіх хворих були відібрані посіви, для встановлення причин післяопераційних ускладнень.

Для проведення аналізів 24.11.2004 року комісією лікарів Харківської міської СЕС було протокольно відібрано весь перелік лікарських препаратів, який використовувався  при проведенні операцій у ТОВ ”Офтальмологічна клініка ”Ексімер” 20.11.2004 року, в тому числі 5 флаконів  іригаційного розчину “BSS plus”.

З Результатів санітарно-мікробіологічних досліджень № 104-111 від 02.12.2004 року, проведених Харківською міською СЕС вбачається, що в зразках №№ 104, 108, залишків розчину “BSS plus” серії 46792F було знайдено Ps. aeruginosa (паличку синьо-зеленого гною),  зразки інших препаратів виявилися стерильними (т.4 а.с.67).

З Результатів бактеріологічних досліджень, проведених в баклабораторії Харківської міської СЕС вбачається, що 26.11.2004 року встановлена ідентичність змісту посівів у хворих зі штамом синьогнойної палички, виявленої в іригаційному розчині “BSS plus” (т.4 а.с.72-74).

Припущення відповідача про те, що збудник синьогнойної палички міг знаходитися в приміщеннях ТОВ ”Офтальмологічна клініка ”Ексімер” не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки Актом контролю поточної дезінфекції від 22.11.2004 року встановлено, що при обстеженні на стерильність обладнання ТОВ ”Офтальмологічна клініка ”Ексімер” синьогнойна паличка не виявлена ( т.4 а.с. 60).

Результати санітарно мікробіологічних досліджень Харківської міської СЕС № 41-60, № 13-15, № 41-68 свідчать про те, що підготовка стін та обладнання операційної, передопераційної, стерилізаційної проведена відповідно до всіх санітарних норм, у повітрі операційної, передопераційної, стерилізаційної та на операційних інструментах збудника синьогнойної палички не виявлено ( т.4 а.с. 116-121).

У висновках комісійної судово-медичної експертизи №150, проведеної Харківським обласним бюро судово-медичної експертизи зазначено: що синьогнойна паличка, якщо вона знаходилася у приміщеннях ТОВ ”Офтальмологічна клініка ”Ексімер” 20.11.2004 року без проведення дезінфекції самостійно зникнути не могла; відповідно до Акту санітарно-епідеміологічного обстеження № 40/50 від 22.11.2004 року у змивах з обладнання операційної, інструментарія, посівах на стерильність, синьогнойна паличка не виявлена; самопроізвольне інфікування розчіну у флаконах № 104 та № 108 відбутися не могло; заводська упаковка флаконів “BSS plus” виключає можливість їх інфікування в процесі збереження, у разі попередньої стерильності розчину (т. 5 а.с.118).

З листа Харківської міської санітарно-епідеміологічної станції № 40-3033 від 04.04.2005 року “Про результати ідентифікації збудника післяопераційних ускладнень” вбачається, що за результатами лабораторних досліджень, проведених в бактеріологічній лабораторії міської санітарно-епідеміологічної станції, виділена синьогнойна паличка в лікарському засобі „BSS plus”, серії 46792К з флаконів, які безпосередньо використовувались 20.11.2004року в ході оперативних втручань. Проведене бактеріологічною лабораторією міської санітарно-епідеміологічної станції визначення чутливості виділених культур до хіміотерапевтичних препаратів свідчить про однакову чутливість культур синьогнойної палички від хворих та з лікувального засобу „BSS plus”, що є підтвердженням ідентичності збудника інфекції. Результати епідеміологічного розслідування виникнення післяопераційних ускладнень серед пацієнтів ТОВ „Офтальмологічної клініки „Ексімер" свідчать, що захворювання спричинені збудником синьогнійної палички, а фактором  передачі  інфекції став лікарський засіб „BSS plus” ( т.3 а.с. 122).

Твердження відповідача про те, що при проведенні операцій 20.11.2004 року позивачем було порушено Інструкцію з використання іригаційного розчину “BSS plus” до уваги судом не приймається, оскільки під час операцій поряд з іригаційним розчином “BSS plus” використовувався іригаційний розчин “BSS”. З довідки проведення оперативного лікування вбачається, що на одного пацієнта на всіх етапах операції використовується один флакон з іригаційним розчином. Заключним етапом операції є тампонування розрізів, яке проводиться одноразовим шприцем під тиском у строму роговиці. Процес підготовки зазначених шприців носить одномоментний характер, для чого виділяється лишній флакон іригаційного розчину, який одноразово проколюється голкою після чого проводиться наповнення всіх необхідних одноразових шприців, розпечатаних безпосередньо перед застосуванням ( т.4 а.с. 122).

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Згідно зі статтею 43 цього ж кодексу  господарський суд  оцінює  докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді  в  судовому  процесі  всіх  обставин  справи  в   їх сукупності, керуючись Законом.

Колегія суддів вважає, що ТОВ "Медленс" ні під час вирішення спору у господарському суді, ні при розгляді справи у суді апеляційної інстанції не забезпечив дотримання передбачених цією статтею положень, а саме, не довів факту інфікованння хворих з вини ТОВ "Офтальмологічна клініка "Ексімер” у зв’язку з порушенням ним правил користування товаром.

Відповідно до ст. 1209 ЦК України продавець,  виготовлювач товару, виконавець робіт (послуг) зобов'язаний відшкодувати шкоду,  завдану фізичній  або  юридичній особі  внаслідок  конструктивних,  технологічних,  рецептурних  та інших недоліків товарів, робіт (послуг), а також недостовірної або недостатньої інформації про них. Відшкодування шкоди не залежить від їхньої вини,  а також від

того, чи перебував потерпілий з ними у договірних відносинах. Продавець,  виготовлювач товару, виконавець робіт (послуг) звільняються від відшкодування шкоди, якщо вони доведуть, що шкода виникла  внаслідок  непереборної  сили  або  порушення  потерпілим правил  користування  або  зберігання  товару  (результатів робіт, послуг).

Факт понесення ТОВ "Офтальмологічна клініка "Ексімер” витрат у розмірі 193733,97 грн. на лікування інфікованих синьогнойною паличкою пацієнтів підтверджується медичними картами з листами призначень, таблицями витрат медикаментів, товарно-транспортними накладними, рахунками, квитанціями, касовими ордерами та актами виконаних робіт.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що позовні вимоги ТОВ "Офтальмологічна клініка "Ексімер” обґрунтовані та підлягають задоволенню, а рішення господарського суду Харківської області  від 27 травня 2005 року в частині відмови в задоволенні первісного позову не відповідає фактичним обставинам справи, у зв’язку з чим, підлягає скасуванню.

Досліджуючи обґрунтованість вимог позивача за зустрічним позовом про стягнення з ТОВ ”Офтальмологічна клініка ”Ексімер” заборгованості за товар –розчин „BSS plus” у сумі 756,00грн., колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги ТОВ "МЕДЛЕНС" обґрунтовані та підлягають задоволенню, оскільки суду не надано ТОВ ”Офтальмологічна клініка ”Ексімер” доказів, підтверджуючих оплату за отриманий товар.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та  вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що  звичайно ставляться.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Харківської області  від 27 травня 2005 року в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю ”Офтальмологічна клініка ”Ексімер” 756,00грн. заборгованості відповідає фактичним обставинам справи, у зв’язку з чим відсутні підстави для його скасування.

Керуючись   ст. ст.  99, 101, 102, п. 2 ст. 103, п. 2,п.3 ч. 1. ст. 104,  ст. 105 ГПК України,

постановила:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ”Офтальмологічна клініка ”Ексімер” задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 27 травня 2005 року по справі № 35/112-05 в частині відмови в задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю ”Офтальмологічна клініка ”Ексімер” про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕДЛЕНС" збитків у сумі 193733,97грн.  скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким первісний позов задовольнити, стягнути з ТОВ “Медленс” (61064 м. Харків, Профсоюзний бульвар, 64 кв.5, р/р 0960 в ХОД АКБ УкрСоцБанк, МФО 351016, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ”Офтальмологічна клініка ”Ексімер” (61140 м. Харків, пр-т Гагаріна, 119, р/р 6965 в Харківському ГРУ “Приватбанк”, МФО 351533, ) збитків у сумі 193733,97грн.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Головуючий суддя                                                                    Шепітько І.І.

cуддя                                                                   Білоконь Н.Д.

cуддя                                                                   Сіверін В.І.