ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2007 р.
№ 31/10

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого
суддів:
М. Остапенка,
Є. Борденюк,
В. Харченка,

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу
Приватного підприємства (ПП)
“Будівельна компанія “Олександрія”

на постанову
від 27.06.2006 року

Київського апеляційного господарського суду

у справі
№ 31/10

за позовом
ПП “Будівельна компанія “Олександрія”

до
Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) “Аеробуд-АС”

про
розірвання контракту та стягнення 341 596,80 грн.

В судове засідання прибули представники сторін:

позивача
Чалов І.О. (дов. від 29.05.2006 року)

відповідача
Пономарьов А.О. (дов. від 12.03.2007 року)

Заслухавши суддю-доповідача –Є. Борденюк пояснення представників сторін та перевіривши матеріали справи, Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

16.08.2004 року між ПП “Будівельна компанія “Марія” (замовник) та                  ТОВ “Аеробуд-АС” (підрядник) укладений контракт № ДП-16/08, відповідно до якого підрядник власними силами і засобами виконує ремонтні роботи по влаштуванню покрівлі, що експлуатується, ремонт примикань на об’єкті “Універсальний житловий будинок” в с. Вишеньки Бориспільського району відповідно до розробленої проектної документації, а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконані роботи. Договірна ціна робіт складає 317 131,00 грн. (п. 2. 1. контракту). Замовник не пізніше п’яти будівельних днів від дня підписання контракту перераховує підряднику аванс у розмірі 50 % від вартості контракту, що складає 158 565,50 грн. (п. 4. 1. контракту). Підрядник зобов’язаний виконати роботи протягом 45 робочих днів (п. 3. 2. контракту). Замовник оплачує виконані роботи протягом п’яти банківських днів після підписання акту приймання-передачі та довідки про вартість виконаних робіт або надає письмову обґрунтовану відмову (п. 4. 4. контракту). Замовник має право затримати частину коштів за роботи, виконані підрядником із порушенням Державних Будівельних Норм/та проектних рішень на період усунення виявлених порушень (п. 4. 6. контракту). При порушенні з вини підрядника термінів виконання робіт до нього застосовується штраф у розмірі 0,05 % від договірної ціни, прострочення понад 15 календарних днів –штраф у розмірі 0,1 % від договірної ціни за кожен день прострочення (п. п. 14. 8., 14. 9. контракту).

17.08.2004 року ПП “Будівельна компанія “Марія” здійснений авансовий платіж у розмірі 228 565,50 грн..

01.02.2005 року ПП “Будівельна компанія “Марія”, ТОВ “Аеробуд-АС” та ПП “Будівельна компанія “Олександрія” уклали угоду № 1-ДП-16/08 про заміну сторони (замовника) у зобов’язанні.

ПП “Будівельна компанія “Олександрія” у листопаді 2005 року звернулося до суду з позовом про розірвання договору підряду, стягнення збитків, спричинених неналежним виконанням підрядником робіт, що призвело до усунення недоліків іншим підрядником та витратами з проведення будівельної експертизи, а також стягнення штрафу за прострочку виконання робіт за період до дня звернення з позовом.

Неналежне виконання підрядником робіт підтверджується актом від 08.04.2005 року, підписаним представниками замовника та підрядника, експертним висновком від 30.08.2005 року, складеним НДІ будівельного виробництва Держбуду України, відповідно до якого технічний стан рулонної покрівельної ковдри належить охарактеризувати як непридатний до нормальної експлуатації.

Витрати замовника на оплату робіт з усунення недоліків іншим підрядником обґрунтовуються відсутністю згоди відповідача усунути недоліки у спосіб, визначений експертним висновком, пропозиція про що надіслана замовником відповідачу 01.09.2005 року, та укладеними з ТОВ “Українська кровельна компанія” договором № 32-п-05 від 27.09.2005 року на суму 116 064,00 грн., додатковою угодою від 31.10.2005 року на суму 101 694,68 грн., на виконання робіт за якими замовником з жовтня 2005 року по лютий 2006 року перераховано                155 102, 34 грн.. Сплачені кошти визначені замовником як збитки.

Рішенням господарського суду міста Києва від 01.03.2006 року у справі               № 31/10 (суддя Н. Качан) позовні вимоги задоволені шляхом розірвання контракту від 16.08.2004 року та присудження до стягнення з відповідача на користь позивача 161 102,34 грн. збитків (155 102,34 грн. витрати на усунення недоліків іншим підрядником; 6 000,00 грн. –витрати на оплату експертизи); штрафу у розмірі 2 378,40 грн.; в решті –у позові відмовлено.

Судове рішення оскаржене в апеляційному порядку відповідачем, який посилається, зокрема, на неповідомлення його про час і місце судового засідання; про згоду на усунення недоліків, допущених з його вини, що міститься у листі, надісланому замовнику 22.09.2005 року; про неправильне застосування норм права при вирішенні спору.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 27.06.2006 року (колегія суддів: А. Брайко, Л. Бившева, Т. Розваляєва) рішення у справі скасоване, у позові відмовлено.

Постанова суду мотивована тим, що прострочення виконання підрядником робіт спростовується матеріалами справи та фактичним спором про недоліки виконаних робіт, підставою чого стала відмова замовника від їх прийняття, а тому штраф заявлений до стягнення безпідставно.

Так як експертний висновок не визначає з чиєї вини виникли недоліки у виконаній роботі, підстав віднесення витрат на проведення експертизи на відповідача суд не вбачає.

Відсутність доказів ухилення відповідача від усунення виявлених недоліків підрядних робіт позбавляє правої підстави для задоволення вимоги про віднесення витрат на усунення таких недоліків іншим підрядником на відповідача.

Зміна або розірвання договору, підстави яких визначні положеннями                    ст. 651 ЦК України , передбачають істотність порушення договору другою стороною, що не встановлено матеріалами справи. Порядок зміни або розірвання договору передбачає звернення ініціюючої сторони з пропозицією, що дотримано не було. А тому розірвання договору не базується на правових нормах.

Звертаючись до суду з касаційною скаргою, ПП “Будівельна компанія “Олександрія” посилається на неправильне застосування господарським судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови норм права.

Перевіряючи юридичну оцінку встановлених судом фактичних обставин справи та їх повноту, Вищий господарський суд України дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частково до задоволення, виходячи з такого.

Надісланий підрядником на адресу замовника лист від 26.11.2004 року (а. с. 150) про підписання актів форми КБ-2 та довідок форми КБ-3 загальною вартістю виконаних робіт на суму 292 730,40 грн. та відповідь замовника листом від 01.12.2004 року (а. с. 146) про підписання актів і довідок після усунення недоліків, зазначених у цьому листі, а також акт від 08.04.2005 року, підписаний замовником та підрядником про встановлення недоліків виконаних робіт, причин їх виникнення та можливість усунення, спростовують факт прострочки виконання підрядником робіт та підтверджують висновок суду апеляційної інстанції про необґрунтованість заявлення вимоги про стягнення штрафу з цих підстав.

Сторони за контрактом домовились про усунення підрядником виявлених у роботі недоліків (п. п. 4. 6.; 9. 2.; 11. 4.; 12. 3.; контракту). Однак, п. 13. 2. контракту встановлено, що при ухиленні підрядника від усунення недоліків, виявлених у період гарантійного строку експлуатації, замовник може залучати для цієї роботи іншого виконавця за рахунок підрядника. Право замовника відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків та/або усунути недоліки за свій рахунок, передбачені ст. ст. 852, 858 ЦК України.

Відмова замовника від договору підряду може базуватися на правових підставах, або оцінюватися як одностороння відмова. Вимоги замовника про віднесення на підрядника витрат з усунення недоліків іншою особою, можуть оцінюватися як нанесені замовнику збитки. Критеріями збитків у такому випадку повинні бути, зокрема, ухилення підрядника від усунення недоліків; обсяги робіт, за якими встановлені недоліки та причини їх виникнення, що не повинно ототожнюватися з обсягами робіт, обумовлених замовником з іншим підрядником; факт усунення іншою особою недоліків, а не лише оплата замовником робіт, обумовлених договором з іншим підрядником, яка може оцінюватись як авансовий платіж . Судами попередніх інстанцій зазначені вище критерії не оцінені в їх сукупності.

Помилковим є посилання господарського суду апеляційної інстанції на те, що обов'язковою умовою заявлення вимоги про розірвання договору повинно бути надіслання іншій стороні відповідної пропозиції. Розірвання договору з підстав неналежного виконання іншою стороною умов договору є способом застосування до цієї сторони негативних наслідків, а тому волевиявлення сторін, що розуміється під пропозицією, виключене. Положеннями ч. 4 ст. 849 ЦК України встановлене право замовника у будь-який час відмовитись від договору підряду, а тому вимога про розірвання договору повинна оцінюватися з урахуванням зазначеного. Наслідки для сторін відмови замовника від договору залежать від мотивів відмови.

Виходячи з наведеного, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що судові рішення у справі підлягають до скасування, а справу слід передати на новий розгляд.

Керуючись ст. ст. 1115, 1117, 1119-11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ПП “Будівельної компанії “Олександрія” задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 27.06.2006 року, рішення господарського суду міста Києва від 01.03.2006 року у справі № 31/10 скасувати.

Справу передати до господарського суду міста Києва на новий розгляд.

Головуючий, суддя                                                                          М.Остапенко

Судді:                                                                                             Є.Борденюк

В.Харченко