донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

19.06.2007 р.                                                                           справа №38/94а

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:
М'ясищева  А.М.

суддів
Алєєвої  І.В. , Величко  Н.Л.

За участю представників сторін:

від позивача -  Заматов Р.В. –довіреність № 189-07 від 27.12.2006р.

від відповідача –Дерчук Н.В. –провідний спеціаліст, довіреність № 01-39/854 від 13.03.2007р., Чухлєбов С.О. –головний спеціаліст-юрисконсульт, довіреність № 01-39/656 від 13.03.2007р.

від третьої особи –Коротченко О.Л. –директор, паспорт № від 28.01.2003р.

Розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства “Донецькобленерго” м. Горлівка

на рішення

господарського суду Донецької області

від 28.04.2007p.

по справі № 38/94а (суддя Радіонова О.О.)

за позовом відкритого акціонерного товариства “Донецькобленерго” м.Горлівка

до відповідача –Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Донецьк

третя особа –товариство з обмеженою відповідальністю “Назарет” м.Дружківка

про визнання недійсним рішення колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 82 від 14.12.2006р. по справі № 01-26-20/2006

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Донецької області від 28.04.2007р. по справі № 38/94а (суддя Радіонова О.О.) у задоволенні позовних вимог ВАТ “Донецькобленерго” м. Горлівка до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Донецьк про визнання недійсними п.п.2,3,4,5 резолютивної частини рішення Колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 82 від 14 грудня 2006р. по справі № 01-26-20/2006 відмовлено у зв’язку з безпідставністю.

Рішення суду мотивоване тим, що дії ВАТ “Донецькобленерго” з необґрунтованого застосування при визначенні обсягу недоврахованої електроенергії положень Методики обчислення обсягу електричної енергії, що призвели до завищення її обсягу, мають ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 2 ст. 50 та визначеного ч. 1 ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку шляхом вчинення дій, які призвели до ущемлення інтересів споживача, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 82 від 14 грудня 2006р. по справі № 01-26-20/2006 прийняте з повним з’ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, і які визнано встановленими, відповідністю висновків, викладених у рішення обставинам справи, з правильним застосування норм матеріального права.

З доводами позивача про необґрунтованість висновків НКРЕ щодо відсутності у позивача підстав для припинення постачання електроенергії ТОВ “Назарет”, суд не погодився, оскільки зафіксоване в акті порушення розрахункового обліку електроенергії не є наслідком дій ТОВ “Назарет”, тому не може бути підставою для припинення електропостачання споживачеві згідно з п. 7.6 Правил.

На момент відключення 15.03.2006р. облік електроенергії здійснювався  іншим засобом обліку, який був встановлений, опломбований та підключений 14.03.2006р. у повній відповідності з вимогами чинного законодавства. Така ж позиція міститься у роз’ясненнях  Національної комісії регулювання електроенергетики України в листі від 03.03.2007р. № 1325/11/17-07, який доданий до додаткових заперечень відповідача від 27.03.2007р.  № 01-39/1057.

Суд не погодився з доводами позивача, що енергопостачальник після усунення “порушення розрахункового обліку електроенергії”, згідно з п. 7.11 ПКЕЕ, мав відновити постачання енергії (у разі, якщо воно було припинено), проте в даному випадку позивач безпідставно припинив постачання електроенергії споживачеві вже після усунення порушень обліку.

Не прийнято до уваги посилання позивача на обов’язок органів Антимонопольного комітету України встановлювати форму вини відповідачів у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки нормами конкурентного законодавства не передбачено визначення форми вини, як кваліфікуючої ознаки порушень у справах порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Оскаржуючи рішення суду, позивач просить його скасувати та задовольнити його позовні вимоги, посилаючись на те, що відповідачем та судом не прийняті до уваги результати експертизи № 8949 від 23.03.2006р. про порушення пломб Держстандарту. Ця обставина підтверджує той факт, що після встановлення електролічильника відбулося втручання в роботу рахункового механізму, в чому зацікавленими можуть бути лише працівники ТОВ “Назарет”.

Суд невірно зазначив, що ТОВ “Назарет” не відповідає за схоронність приладів обліку та пломб на них, оскільки п. 4.2.4 договору про постачання електричної енергії № 2159 від 01.12.2003р. встановлений такий обов’язок споживача, що відповідає положенням ПКЕЕ, затверджених Постановою НКРЕ № 928, які діяли на момент складення акту.

Про взяття відповідальності за схоронність приладів обліку та пломб працівником ТОВ “Назарет” свідчить акт пломбування № 1447 від 20.10.2004р.

Пунктом 7.6 ПКЕЕ не передбачено зазначення в акті про порушення Правил внаслідок чиїх дій відбулося порушення, а споживач, не погоджуючись з діями постачальника, мав можливість оскаржити їх до господарського суду та довести відсутність вини у пошкодженні приладу обліку.

Посилання суду на роз’яснення НКРЕ безпідставне, оскільки відповідно до ст. 58 Конституції України вони не мають зворотної дії.

Судом не досліджувалась наявність вини позивача, оскільки встановлення її форми надасть можливість правильно застосувати санкцію за здійснене правопорушення, що також підтверджується листом державного комітету з питань регуляторної політики та підприємництва від 04.01.2003р. № 2-221/41.

Відповідачем та судом не зібрані які-небудь докази, не наведені в рішенні обґрунтовані доводи, засновані на законодавстві, які свідчать про те, що ВАТ “Донецькобленерго” діючи в межах ПКЕЕ відносно споживача, не могло здійснити аналогічних дій при наявності значної конкуренції на ринку.

Спір між позивачем та споживачем є господарським, а відповідач не мав підстав для кваліфікації дій позивача як зловживання монопольним положенням на ринку, що свідчить про неправильне застосування норм матеріального права, що підтверджується постановою Вищого господарського суду України від 24.01.2006р. у справі № 24/368.

Господарським судом не враховано, що ст. 16 Закону України “Про електроенергетику” дозволяє позивачу порушувати монопольне законодавство у разі, якщо такі дії передбачені Законом.

Також ним не витребувані та не досліджені докази відносно обсягів споживання електроенергії. Згідно динаміці платежів ТОВ “Назарет” обсяг спожитої електричної енергії після проведення перевірки 14.03.2006р. збільшився майже у 4 рази, що у купі з іншими доказами доводить умисні дії споживача, направлені на розкрадання електричної енергії шляхом заміни рахункового механізму в електролічильнику.

Донецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, посилаючись на те, що судом досліджені результати експертизи приладу обліку та зазначено, що вона не доводить вину споживача у порушенні розрахункового приладу обліку.

Судом вірно встановлено, що споживач взагалі не мав доступу до приміщення, де був розташований прилад обліку, що підтверджує відсутність вини споживача у порушенні розрахункового обліку електричної енергії.

Відключення споживача від електропостачання відбулося без будь-яких підстав після усунення порушення розрахункового обліку електроенергії та пред’явлення до сплати завищеного обсягу недоврахованої електроенергії, тобто завдяки наявності монопольного становища у електропостачальної організації.

Твердження позивача про обов’язок органів АКУ встановлювати форму вини не ґрунтується на чинних правових нормах.

Відповідач вважає, що даний спір не є господарським, оскільки одна із господарюючих сторін –монопольне утворення, маючи привілеї у господарських відносинах, у вигляді права відключення електроенергії за необхідності стягнення спірних сум, може впливати на результат вирішення спору на свою користь.

Посилання ВАТ “Донецькобленерго” на ст. 16 Закону України “Про електроенергетику” не може братися до уваги, оскільки Законом України “Про захист економічної конкуренції” забороняється зловживання монопольним становищем і не передбачено будь-яких винятків, які дозволяють зловживання монопольним становищем суб’єктами господарювання.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія встановила.

Рішенням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14 грудня 2006р. № 82 по справі № 01-26-20/2006 (п.п. 2-5) визнано, що ВАТ “Донецькобленерго” безпідставно припинивши постачання електроенергії до об’єкта споживання ТОВ “Назарет” –готелю “Україна” у період з 15.03.2006р. по 31.03.2006р. вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.2 ст. 50 та визначене п.5 ч.2 ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку, шляхом повної відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання; необгрунтовано пред’явивши ТОВ “Назарет” вимоги про сплату завищеного обсягу електроенергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, за відсутності доказів порушення розрахункового обліку з вини зазначеного споживача, що призвело до ущемлення інтересів споживача, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.2 ст. 50 та визначене ч.1 ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку шляхом вчинення дій, які призвели до ущемлення інтересів споживача, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку; відповідно до абз.2 ч.2 ст. 52 Закону України “Про захист економічної конкуренції” за вчинення порушень на ВАТ “Донецькобленерго” покладено штраф у розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) грн. та зобов’язано усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 3 резолютивної частини рішення, про що повідомити відділення у двомісячний строк.

Підставою для прийняття вищевказаного рішення є акт ВАТ “Донецькобленерго”  Краматорські ЕМ про порушення ТОВ “Назарет” Правил користування електричною енергією № 000161АА від 14.03.2006р., згідно якого споживачем порушено технічні характеристики приладів обліку, оскільки робота лічильного механізму не відповідала паспорту електролічильника типу СА4-И678.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ВАТ “Донецькобленерго” звернулося до господарського суду  з позовом про визнання недійсним рішення колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 82 від 14.12.2006р. у справі № 01-26-20/2006.

Листом № 03-80/07 від 28.03.2007р. та № 03-96/07 від 16.04.2007р. позивач змінив свої вимоги та просив визнати недійсними п.п. 2,3,4,5 резолютивної частини вищевказаного рішення.

Право на звернення з такою заявою встановлено ст. 22 ГПК України.

З матеріалів справи вбачається, що ВАТ “Донецькобленерго” є юридичною особою, основним видом діяльності якої є передача і постачання електричної енергії за тарифами, що регулюються відповідно до чинного законодавства.

Відповідач надає електроенергію споживачам за допомогою власних установок, що призначені для перетворення, передачі та розподілу електроенергії, тобто здійснює її  передачу  місцевими електромережами на території розташування цих електромереж в Донецькій області. Передача електроенергії згідно зі ст.5 Закону України “Про природні монополії” відноситься до сфери діяльності суб’єктів природної монополії, а тому ВАТ  “Донецькобленерго” є суб’єктом природної монополії на ринку передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами в межах Донецької області та не мало конкурента на цьому ринку, в тому числі  у період січень – жовтень 2006 року  і цей факт не оспорюється ним.

Між ВАТ “Донецькобленерго” Краматорські ЕМ (постачальник електричної енергії) та ТОВ “Назарет” (споживач) укладено договір № 2159 від 01.12.2003р. про постачання електричної енергії на об’єкт споживання –готель “Україна”, розташований за адресою: м. Дружківка, вул. Леніна,23.

Відповідно до акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, який є додатком до договору, енергопостачальник несе відповідальність за технічний стан трансформаторної підстанції - 62 (ТП-62) та рубильник 9 (руб.9), а на споживача покладена відповідальність за технічний стан двох кабельних ліній (КЛ - 0,4 кВ) від ТП-62, руб. 9 до розподільчого щита готелю “Україна” та його щитова. Межею відповідальності за стан та обслуговування електромереж та установок (точка розподілу електричної мережі за ознакою договірних зобов’язань з експлуатації тих чи інших ділянок або елементів) є кабельні наконечники в ТП - 62 , руб.9.

Згідно акта опломбування б/н від 20.10.2004р.  представниками ВАТ “Донецькобленерго” у ТП –62, яке відповідно до Акта розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, знаходиться на балансі ВАТ “Донецькобленерго”, у присутності представника ТОВ “Назарет” встановлено та опломбовано лічильник типу СА4-И678 50-1000 заводський номер 379476.

ТОВ “Назарет” вільного доступу до ТП-62, де розташований лічильник електроенергії, без присутності представників позивача не мав і цей факт не спростований відповідними доказами позивачем. Оплата спожитої електроенергії з моменту встановлення лічильника згідно пояснень начальника Дружківської РЕС (а.с.82-85) здійснювалась відповідачем за показниками приладу обліку, які знімали представники позивача без участі представників ТОВ “Назарет”, а з вимогою доступу до ТП - 62 відповідач не звертався.

Представниками ВАТ “Донецькобленерго” 14.03.2006р. проводилась перевірка дотримання споживачем Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ). Під час перевірки виявлено зміну технічних характеристик приладу обліку, оскільки робота лічильного механізму не відповідала паспорту електролічильника типу СА4-И678, про що складено акт про порушення споживачем Правил користування електричною енергією № 00161 від 14.03.2006р., який  підписаний представниками сторін без заперечень. В акті перевірки встановлені вимоги щодо приведення розрахункового обліку у відповідність до вимог нормативних документів шляхом встановлення повіреного приладу обліку до 23.03.2006р. Будь-яких відміток про пошкодження пломб, в тому числі на шафі обліку, несанкціонованого втручання в роботу електролічильника в цьому акті чи інших документах під час перевірки не зафіксовано, а лічильник електричної енергії типу СА4 - И678 14.03.2006р. знятий для проведення експертизи.

Відразу після виявлення зазначеного порушення представниками ВАТ “Донецькобленерго” пошкоджений прилад обліку замінений на інший лічильник електричної енергії типу ЛМ-3Т № 004378, що підтверджується актом технічної перевірки розрахункових засобів обліку № 061794 від 14.03.2006р.

За результатами проведення експертизи  складений акт проведення експертизи лічильника електричної енергії № 8949 від 23.03.2006р., в якому зазначено, що пломба лічильника 2004/3 зав. “сп” пошкоджена, а даний лічильник  не придатний до експлуатації у зв’язку з втручанням в роботу лічильного механізму та зміни технічних характеристик лічильника.

Разом з тим, незважаючи на відсутність у споживача можливості  втручатися в роботу лічильного механізму під час його експлуатації та факту поновлення обліку електроенергії шляхом встановлення та опломбування нового лічильника готелю “Україна” припинено енергопостачання з 15 березня 2006р.  Підставою для відключення від джерел енергопостачання згідно листа ВАТ “Донецькобленерго”  № 1250 від 13.04.2006р. на підставі п.7.6 Правил є порушення п.6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ від 17.10.2005р. № 910 (в редакції, що діяла на момент відключення) споживачем.

З листа позивача № 30/1250 від 13.04.2006р. вбачається, що  під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначено обсяг недоврахованої електричної енергії та виписано споживачу додаткові розрахункові документи для сплати недоврахованої електроенергії. При цьому розрахунок недоврахованої електричної енергії визначений згідно Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення Правил, затвердженої постановою НКРЕ № 1197 від 05.12.2001р. здійснено в завищеному обсязі.

Після оплати споживачем частини обсягу недоврахованої електричної енергії та послуг за підключення, готель “Україна” підключено до джерел енергопостачання. Таким чином з 15.03.2006р. по 31.03.2006р. готель повністю був знеструмлений.

Судова колегія вважає, що  рішення господарського суду  не підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 26 Закону України “Про електроенергетику” (в редакції, чинній на момент проведення перевірки) споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Статтею 27 вищевказаного Закону до правопорушень в електроенергетиці віднесено пошкодження приладів обліку, порушення правил користування електроенергією.

Згідно з частиною першою статті 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” № 2210-ІІІ (в редакції, чинній на час прийняття відповідачем рішення, правомірність якого оспорюється) зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Пунктом 5 частини другої вищевказаної статті передбачено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання.

Відповідно до п. 2 ст. 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

У даній справі необхідною умовою кваліфікації дій ВАТ “Донецькобленерго” за наведеними нормами Закону України “Про захист економічної конкуренції” є наявність у його діях з припинення постачання електроенергії ознак неправомірності, тобто невідповідності таких дій вимогам законодавства.

Згідно з пунктом 7.6 Правил користування електричною енергією (чинних на момент виявлення порушення) “...у разі порушення розрахункового обліку електричної енергії, зриву чи пошкодження пломб, зниження показників якості електричної енергії з вини споживача до величин, які порушують нормальне функціонування електроустановок електропередавальної організації та інших споживачів, невиконання припису уповноваженого представника відповідного органу виконавчої влади, який стосується вищенаведених порушень, постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право без попередження повністю припинити споживачу електропостачання (технічне забезпечення електропостачання споживача) після оформлення у встановленому цими Правилами порядку акта про порушення.

З матеріалів справи вбачається, що відключення споживача від електричної енергії у березні 2006 року, постачальник електричної енергії мотивував порушенням ПКЕЕ з посиланням на невиконання умов договору щодо збереження схоронності приладів обліку. Проте з роз’яснень Донецького територіального представництва  НКРЕ у листі № 30-4 18/343 від 16.04.2006р. на запит Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету щодо підстав складання акту про порушення правил користування електроенергією вбачається, що факт зміни технічних характеристик приладу обліку не викликає сумніву, але наявність вищезгаданих документів не доказує, що саме споживач здійснив такі дії. В акті експертизи № 8949 від 23.03.2006р. зазначено про пошкодження держпломби. Однак оскільки перевірку 14.03.2006р., за результатами якої складено акт про порушення Правил, проводили представники служби внутрішнього контролю ВАТ “Донецькобленерго”, тобто найбільш досвідчені фахівці, тому воно вважає, що порушення пломби не могло бути не поміченим.

Проте акт експертизи не підписаний членом комісії Макєєнко С.В., тому він, з огляду на наведене, обгрунтовано не прийнятий до уваги господарським судом в якості доказу порушення правил користування електроенергією споживачем.

Крім того, матеріалами справи не підтверджений ані факт самовільного проникнення до ТП-62, ані втручання ТОВ “Назарет” в роботу лічильного механізму під час його експлуатації.

Посилання скаржника на порушення споживачем п.3.3 Правил є необгрунтованим, оскільки при розгляді спору визначальним є принцип відповідальності власника приміщення в якому встановлені прилади обліку та є приоритетним, тому його посилання на  наявність облікового приладу на балансі споживача  також  не може бути прийнято до уваги.

Разом з тим, покладання у договорі  відповідальності за порушення пломб на споживача суперечило вимогам п.4.10 Правил у редакції Постанови НКРЕ від 22.08.2002р. № 928, яка діяла у той час.

Таким чином, господарський суд дійшов обґрунтовано висновку про те, що порушення розрахункового обліку електроенергії  не підтверджує наявність вини ТОВ “Назарет” і не може бути підставою для припинення енергопостачання споживачем згідно з п.7.6 Правил.

Оскільки факт тимчасового порушення розрахункового обліку електроенергії не оспорюється сторонами, тому відповідач розрахунок повинен був здійснити відповідно до п.6.20 Правил, за яким у разі тимчасового порушення розрахункового обліку електроенергії не з вини споживача обсяг електричної енергії, використаної споживачем від дня порушення розрахункового обліку до дня відновлення розрахункового обліку може бути визначений енергопостачальником за середньодобовим обсягом споживання електроенергії попереднього розрахункового періоду до порушення розрахункового обліку або до наступного дня після відновлення розрахункового обліку періоду.

Таким чином, господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що дії ВАТ “Донецькобленерго” при необґрунтованому застосуванні та визначенні обсягу недоврахованої електроенергії положень Методики обчислень обсягу електричної енергії, мають ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановленого п.2 ст.50 та визначеного ч.1 ст.13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку шляхом вчинення дій, які призвели до ущемлення інтересів споживача, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Тому відповідно до абз.2 ч.2  ст.52 вищевказаного Закону на позивача органом Антимонопольного комітету України правомірно накладений штраф в сумі 17000 грн., а рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 82 від 14.12.2006р. по справі № 01-26-20/2006 прийнято з повним з’ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи.

З огляду на наведене, судова колегія вважає, що рішення суду  відповідає матеріалам справи, вимогам чинного законодавства та не  підлягає скасуванню.

Керуючись ч.1 п.1 ст. 103, ст.104, ст. 105  ГПК України, судова колегія,

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Донецької області від 28.04.2007р. по справі  № 38/94а залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Головуючий          А.М.  М'ясищев

Судді:          І.В.  Алєєва

Н.Л.  Величко

Надруковано:

1.          позивачу

2.          відповідачу

3.          третій особі

4.          господарському суду Донецької області

5.          ДАГС

6.          у справу