ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.05.07 р.                                                                             Справа № 37/101а

11 годин 30 хвилин

Постанова прийнята, складена і підписана в нарадчій кімнаті та проголошена в присутності сторін  31 травня 2007 року  у повному

обсязі у приміщенні господарського суду Донецької області (м. Донецьк, вул. Артема, 157, кабінет судових засідань № 210)

за позовом  товариства з обмеженою відповідальністю „Багатогалузева фірма “ЛОСК” в інтересах спільної діяльності товариства з обмеженою відповідальністю “Багатогалузева фірма “ЛОСК” магазин-кафе “Венеція”, м. Донецьк

до відповідача державної податкової інспекції у Пролетарському районі м. Донецька

про скасування у повному обсязі рішення про застосування фінансових санкцій від 6 лютого 2007 року № /0/116/23-5/220820309/665/10 державної податкової інспекції у Пролетарському районі м. Донецька на суму 2090 грн.

Суддя господарського суду Донецької області Яманко Валентина Григорівна

при секретарі судового засідання Шкурідіній  І. О.

Представники:

від позивача:   Лук’яненко С. С. – ген. директор згідно протоколу збору засновників № 1 від 27 червня 2000 року,

від відповідача: Бондаренко М.В.– за дов. № 1625/10/10 – 013 від 20 березня 2007 року.

Суть справи:

Позивач - товариство з обмеженою відповідальністю „Багатогалузева фірма “ЛОСК” в інтересах спільної діяльності товариства з обмеженою відповідальністю “Багатогалузева фірма “ЛОСК” магазин-кафе “Венеція”, м. Донецьк звернувся 1 березня 2007 року до господарського суду Донецької області з позовною заявою (т. 1 арк. справи 3-5) до державної податкової інспекції у Пролетарському районі м. Донецька про скасування у повному обсязі рішення про застосування фінансових санкцій від 6 лютого 2007 року № /0/116/23-5/220820309/665/10 державної податкової інспекції у Пролетарському районі м. Донецька на суму 2090 грн., розгляд якої згідно пункту 6 розділу VІІ Прикінцевих та перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України зі змінами внесеними Законом України "Про внесення змін до Кодексу адміністративного судочинства України" № 2953-ІУ від 6 жовтня 2005 року, до початку діяльності окружного адміністративного суду був підвідомчий господарському суду Донецької області.

2 березня 2007 року було відкрито провадження в адміністративній справі № 37/101а та призначено попереднє судове засідання на 28 березня 2007 року, про що винесена відповідна ухвала (т. 1 арк. справи 1-2). Зазначена ухвала суду була отримана сторонами 12 березня 2007 року (т. 1 арк. справи 51-52).

28 березня 2007 року на попередньому судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги, відповідач проти позовних вимог заперечував. Даних про примирення сторонами суду не надано. Ухвалою від 28 березня 2007 року (т. 1 арк. справи 73) суд відклав попереднє судове засідання на 12 квітня 2007 року для надання сторонами додаткових доказів.

12 квітня 2007 року у попередньому судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав,  відповідач проти позовних вимог заперечував, сторони надали витребувані судом докази та  клопотання (т. 2 арк. справи 22) про надання часу для примирення на строк до 24 травня 2007 року та зупинення провадження по адміністративній справі № 37/101а до закінчення зазначеного строку. З метою забезпечення дотримання вимог щодо захисту прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно – правових відносин та забезпечення законності, повноти та всебічного розгляду,  згідно пункту 2 частини 1 статті 121 та пункту 4 частини 1 статті 156 Кодексу адміністративного судочинства України, суд зупинив провадження у справі за клопотанням сторін про надання часу для примирення на строк до 24 травня 2007 року, про що виніс відповідну ухвалу (т. 2 арк. справи 25), в якій зобов’язав сторін прибути до господарського суду Донецької області 24 травня 2007 року  для вирішення питання щодо поновлення провадження по справі та проведення попереднього судового засідання.

24 травня 2007 року судом було поновлено провадження по справі № 37/101а та проведене за згодою сторін попереднє судове засідання (т. 2 арк. справи 26), за результатами якого суд закінчив підготовче провадження та призначив адміністративну справу № 37/101а до судового розгляду на 31 травня 2007 року.

31 травня 2007 року під час судового розгляду позивач підтримав позовні вимоги, відповідач проти позовних вимог заперечував, сторони примирення не досягли.

Позивач – юридична особа товариство з обмеженою відповідальністю „Багатогалузева фірма “ЛОСК” було перереєстроване в  26 липня 2000 року виконавчим комітетом Пролетарської районної Ради м. Донецька з приватного підприємства „Багатогалузева фірма „Лоск” згідно протоколу зборів засновників № 1 від 27 червня 2000 року (т. 1 арк. справи 21), про що видане свідоцтво про державну реєстрацію (т. 1 арк. справи 18). Відповідно до статуту (т. 1 арк. справи 7-17) товариство з обмеженою відповідальністю „Багатогалузева фірма “ЛОСК” зареєстроване за адресою: 83110, м. Донецьк, вул. Прожекторна, 1а. Товариство з обмеженою відповідальністю „Багатогалузева фірма “ЛОСК” є платником податку на додану вартість, про що свідчить свідоцтво форми № 5-Р № 08328142 серії НВ № 258753 від 8 серпня 2000 року (т. 1 арк. справи 19). Згідно довідки форми № 4-ОПП № 114/29-114-1 від 18 листопада 2005 року (т. 1 арк. справи 20) товариство з обмеженою відповідальністю „Багатогалузева фірма “ЛОСК” перебувало з 22 жовтня 1993 року за № 563 на податковому обліку у Пролетарському  відділенні Будьонівської міжрайонної державної податкової інспекції м. Донецька, яке реорганізоване в ДПІ у Пролетарському районі м. Донецька.

В обґрунтування позовних вимог (т. 1 арк. справи 3-5) позивач послався на те, що перед початком перевірки працівники державної податкової адміністрації у Донецькій області не надали під розписку копію наказу свого керівника про проведення перевірки та здійснили замовлення  банкету перед перевіркою як приватні особи, хоча законом це не передбачено.  Перевірене підприємство спільної діяльності ТОВ „Багатогалузева фірма „ЛОСК” магазин кафе „Венеція” є самостійним платником податків, але не є юридичною особою, крім того рішення було прийняте не відносно кафе, яке було перевірено, а окремої юридичної особи - ТОВ „Багатогалузева фірма „ЛОСК”. Реєстратори розрахункових операцій СД ТОВ „Багатогалузева фірма „ЛОСК” магазин кафе „Венеція” зареєстровані, взяті на облік податковою інспекцією у Пролетарському районі м. Донецька і звіти про застосування реєстраторів розрахункових операцій  надаються в цей податковий орган. Також, позивач у поясненнях (т. 2 арк. справи 3-6) зазначив, що прийняття грошей за товар та повернення грошей покупцю – це дві розрахункові операції. У даному випадку при здійсненні перевірки 25 грудня 2006 року співробітниками ДПА у Донецькій області продаж товару та надання послуг у кафе не відбувалося.

Позивачем були надані в підтвердження позовних вимог наступні докази, досліджені та долучені судом до матеріалів справи: акт № 000840 від 25 грудня 2006 року перевірки щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу СПД – т. 1 арк. справи 41-42, рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій № /0/116/23-5/220820309/665/10 від 6 лютого 2007 року – т. 1 арк. справи 43, пояснення головного бухгалтера від 25 грудня 2006 року – т. 1 арк. справи 44-45, пояснення адміністратора від 25 грудня 2006 року – т. 1 арк. справи 46, лист від 26 січня 2007 року – т. 1 арк. справи 47, довідка про опломбування РРО – т. 1 арк. справи 48, відповідь ДПА у Донецькій області № 1488/10/23-113-5 від 2 лютого 2007 року – т. 1 арк. справи 49-50, фіскальні чеки – т. 2 арк. справи 7-12, витяг з книги обліку РО – т. 2 арк. справи 13, реєстраційне посвідчення – т. 2 арк. справи 14, трудова книжка – т. 2 арк. справи 15-16, звіт про використання реєстраторів розрахункових операцій та книг обліку РО – т. 2 арк. справи 28-29, 32-33, платіжні доручення – т. 2 арк. справи 30-31, 34-36, довідка статистики – т. 2 арк. справи 37.

Відповідач – державна податкова інспекція у Пролетарському районі м. Донецька є суб'єктом владних повноважень, створена та діє на підставі Закону України "Про державну податкову службу в Україні" № 509 – ХІІ від 4 грудня 1990 року в редакції Закону України № 3813-ХІІ від 24 грудня 1993 року. Згідно довідки головного управління статистики у Донецькій області від 12 квітня 2006 року (т. 1 арк. справи 59) державна податкова інспекція у Пролетарському районі м. Донецька включена до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України за № 34335749.

Відповідач у запереченнях проти позовних вимог (т. 1 арк. справи 62-64) зазначив, що 25 грудня 2006 року співробітниками ДПА у Донецькій області було здійснено перевірку магазину – кафе „Венеція”, що належить СД ТОВ „Багатогалузева фірма „ЛОСК” магазин-кафе”Венеція”, в результаті якої встановлено порушення статей 1, 2 Закону України „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”, а саме не проведення через реєстратор розрахункових операцій суми передплати за замовлення банкету в сумі 350 грн. та відповідно не роздрукування чеку. Також, відповідач зазначив, що після реєстрації реєстратора розрахункових операцій за місцем перебування на податковому обліку у ДПІ у Пролетарському районі м. Донецька позивача необхідно було, до початку використання реєстратору, взяти його на облік в ДПІ у Ворошиловському районі м. Донецька за місцем його використання.

Відповідачем були надані в підтвердження заперечень проти позовних вимог наступні докази, досліджені та долучені судом до матеріалів справи: направлення на проведення перевірки № 1359, № 1439 від 19 грудня 2006 року – т. 1 арк. справи 54-55, план – графік перевірок щодо контролю за здійсненням РО у готівковій та безготівковій сфері – т. 1 арк. справи 56-58, пояснення ДПА у Донецькій області – т. 1 арк. справи 60-61, акт № 05990607/23-511-2 від 25 грудня 2006 року перевірки щодо контролю за здійснення РО у сфері готівкового та безготівкового обігу СПД – т. 1 арк. справи 65-68, акт інвентаризації наявності коштів – т. 1 арк. справи 69-70, пояснення від 25 грудня 2006 року – т. 1 арк. справи 71, розрахунок фінансових санкцій – т. 2 арк. справи 17, супровідний лист № 877/10/23-5 від 14 лютого 2007 року – т. 2 арк. справи 18, корінець рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій № /0/116/23-5/220820309/665/10 від 6 лютого 2007 року – т. 2 арк. справи 19, поштове повідомлення № 662108 – т. 2 арк. справи 20, супровідний лист № 155/7/23-113-2 від 11 січня 2007 року – т. 2 арк. справи 21.

Представники сторін клопотань про повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не заявили, у зв'язку з чим на підставі пункту 2-1 розділу VII Прикінцевих та перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України зі змінами внесеними Законом України "Про внесення змін до  Кодексу адміністративного судочинства України" № 2953-IV від 6 жовтня 2005 року судовий розгляд був проведений без технічної фіксації.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та дослідивши надані сторонами докази, -

ВСТАНОВИВ:

Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року, яка у відповідності до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, передбачено, що кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку  незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Статтею 19 Конституції України  визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

У частині 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України міститься перелік обставин, які перевіряють суди у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень стосовно  того,  чи  вчинені вони у відповідності до вимог діючого законодавства.

Виходячи з наведеного суд шляхом дослідження наявних матеріалів справи встановив наступне.

1. 25 грудня 2006 року посадовими особами Державної податкової адміністрації у Донецькій області у відповідності до плану – графіку перевірок щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у готівковій та безготівковій сфері (т. 1 арк. справи 56-58) на підставі направлень № 1359 та № 1439 від 19 грудня 2006 року (т. 1 арк. справи 54-55) була проведена планова перевірка магазину – кафе, розташованого за адресою: м. Донецьк, вул. Артема, 94, що належить, як зазначено в акті перевірці, товариству з обмеженою відповідальністю „Багатогалузева фірма „ЛОСК” магазин – кафе „Венеція”, щодо контролю за здійснення розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб’єктами підприємницької діяльності, результати якої викладені в акті № 05990607/23-511-2 (номер бланку 000840) від 25 грудня 2006 року (т. 1 арк. справи 41-42, 65-70).

В акті № 05990607/23-511-2 (номер бланку 000840) від 25 грудня 2006 року відповідач зазначив про встановлення наступних порушень:

- пункту 1 статті 3 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” в частині не проведення розрахункової операції через реєстратор розрахункових операцій на суму 350 грн., а саме при внесенні передплати за замовлений банкет офіціантом Беловою Ю. П. була прийнята сума коштів в розмірі 350 грн. без проведення даної суми коштів через реєстратор розрахункових операцій;

- пункту 2 статті 3 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” в частині невидачі розрахункового документу на суму передплати 350 грн.;

- пункту 3 статті 3 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” та пункту 2 Порядку реєстрації, опломбування та застосування реєстраторів розрахункових операцій за товари (послуги) в частині застосування при здійснені розрахункових операцій незареєстрованого належним чином реєстратора розрахункових операцій, а саме реєстратор розрахункових операцій був зареєстрований в Будьонівській МДПІ м. Донецька 3 березня 2005 року (за місцем податкового обліку), однак в ДПІ у Ворошиловському районі м. Донецька, тобто за фактичним місцем здійснення діяльності, реєстратор розрахункових операцій на облік поставлений не був.

Акт перевірки № 05990607/23-511-2 (номер бланку 000840) від 25 грудня 2006 року був складений в присутності бармена Ювженко О. В., продавця Скорик О. С. та офіціанта Белової Ю. П., які підписали його. На примірнику відповідача є напис директора кафе Лук’яненко С. С. про ознайомлення з актом та незгоду з його висновками. Крім того, головний бухгалтер кафе Бабіна О. А. в поясненнях (т. 1 арк. справи 44) зазначила, що клієнти (працівники ДПА у Донецькій області), що замовили банкет, відмовилися заповнити документи, передбачені звітною політикою підприємства при оформленні передплати за банкет: договір займу, договір замовлення, прибутковий ордер, та  після прийому грошей офіціантом почали перевірку не надавши документів, що дали їм право її проводити, про що також зазначено в поясненнях офіціанта Белової Ю. П. (т. 1 арк. справи 45).

Працівниками ДПА у Донецькій області акт перевірки № 05990607/23-511-2 (номер бланку 000840) від 25 грудня 2006 року був направлений за місцем реєстрації позивача до ДПІ у Пролетарському районі м. Донецька для прийняття заходів згідно чинного законодавства (т. 2 арк. справи 21).

На підставі акту перевірки № 05990607/23-511-2 (номер бланку 000840) від 25 грудня 2006 року відповідачем відповідно до  пунктів 1, 2 статті 17  Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” було прийняте рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій № /0/116/23-5/220820309/665/10 від 6 лютого 2007 року (т. 1 арк. справи 43) про застосування до ТОВ БФ „Лоск магазин – кафе Венеція” (9) штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 2090 грн. – за не проведення розрахункової операції через реєстратор розрахункових операцій, за невидачу розрахункового документу та за застосування при здійснені розрахункових операцій незареєстрованого належним чином реєстратора розрахункових операцій. Зазначене рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій було отримано позивачем 20 лютого 2007 року, про що свідчить його корінець та поштове повідомлення (т. 2 арк. справи 19-20).

Штрафні (фінансові) санкції  в розмірі 2090 грн. були застосовані відповідачем з наступного розрахунку:

- у п'ятикратному розмірі вартості проданих товарів (наданих послуг), на які виявлено невідповідність, - за не проведення розрахункової операції через реєстратори розрахункових операцій, та не роздрукування відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції (пункт 1 статті 17 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”), а саме в розмірі 1750 грн. (350 грн. х 5 = 1750 грн.);

- в розмірі двадцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - за застосування при здійсненні розрахункових операцій незареєстрованого реєстратора розрахункових операцій (пункт 2 статті 17 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”), а саме в розмірі 340 грн. (17 грн. х 20 = 340 грн.).

В рішенні про застосування штрафних (фінансових) санкцій № /0/116/23-5/220820309/665/10 від 6 лютого 2007 року було зазначено, що воно прийняте на підставі акту перевірки № 05990607/23-511-2 від 25 грудня 2006 року. Акт перевірки № 05990607/23-511-2 від 25 грудня 2006 року, наданий відповідачем, ідентичен за текстом з актом перевірки № 000840 від 25 грудня 2006 року, наданим позивачем, при цьому № 05990607/23-511-2 – це номер, який  був присвоєний акту податковим органом при реєстрації акта після проведення перевірки у відповідному журналі податкового органу, а № 000840 – це порядковий номер бланку акту, та на акті відповідача є в наявності підпис директора.

Позивачем рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій № /0/116/23-5/220820309/665/10 від 6 лютого 2007 року в розмірі 2090 грн. було оскаржене безпосередньо до суду.

2. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 8, статті 9  Закону України „Про державну податкову службу в Україні” № 509-ХІІ від4 грудня 1990 року в редакції Закону України № 3813-ХІІ віж24 грудня 1993 року зі змінами та доповненнями на державні податкові адміністрації в областях серед інших покладена функція контролю за додержанням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги) у встановленому законом порядку. Для виконання зазначеної функції податковим адміністраціям зазначеним законом надані права передбачені статтею 11.

Серед прав, наданих податковим органам, передбачено право здійснення планових та позапланових виїзних перевірок. Підстави та порядок проведення органами державної податкової служби планових та позапланових виїзних перевірок визначені статтею 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні". Згідно частини 1 статті 11-1 цього Закону плановою виїзною перевіркою вважається перевірка платника податків щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати ним податків та зборів (обов'язкових платежів), яка передбачена у плані роботи органу державної податкової служби. Право на проведення планової виїзної перевірки платника податків надається лише у тому випадку, коли йому не пізніше ніж за десять днів до дня проведення зазначеної перевірки надіслано письмове повідомлення із зазначенням дати початку та закінчення її проведення, що відповідачем, при визначенні у графіку (т. 1 арк. справи 56-58) виду перевірки – планова,  дотримано не було, та відповідні докази повідомлення позивача про планову перевірку суду не надані.  Крім того, підставою для внесення ТОВ БФ “Лоск” магазин-кафе “Венеція” до плану-графіку перевірок на грудень 2006 року відділу оперативного контролю управління контрольно-перевірочної роботи ДПА у Донецькі області було зазначено “низький виторг”, в той час як надані позивачем документи свідчать про наявність доходів від здійснення підприємницької діяльності в магазину-кафе “Венеція” в листопаді-грудні 2006 року (т. 2 арк. справи 27-36) та Законом  України "Про державну податкову службу в Україні", Законом України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”, Указом Президента України “Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності” № 817/98 від 23 липня 1998 року  такі підстави для формування графіку перевірок з питання дотримання вимог законодавства в сфері готівкових розрахунків не передбачено, тим більше для державних податкових адміністрацій.  При цьому, відповідач протилежного не довів та наявність підстав для перевірки не обґрунтував.

Частиною 7 статті 11-1 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” визначено, що перевірки в межах повноважень податкових органів, визначених Законами України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” та “Про державне регулювання виробництва й обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” вважаються позаплановими перевірками.  Позапланова виїзна перевірка здійснюється відповідно до частини 7 статті 11-1 зазначеного Закону за рішенням керівника податкового органу, яке оформляється наказом згідно до частини 9 статті 11-1 Закону України “Про державну податкову службу в Україні”.

Стаття 11-2  Закону України “Про державну податкову службу в Україні” визначає умови допуску посадових осіб органів державної податкової служби до проведення позапланових виїзних перевірок. Згідно зазначених норм посадові особи органів державної податкової служби вправі приступити до проведення планової або позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим та іншими законами України, та за умови надання платнику податків під розписку копії  наказу керівника податкового органу про проведення позапланової  виїзної  перевірки,  в  якому  зазначаються підстави проведення позапланової виїзної перевірки, дата її початку та дата закінчення.   Факт відсутності наказу відповідачем не спростовується з посиланням на вид перевірки – планова та відсутність необхідності в цьому наказі, в той час як умови проведення планової перевірки ним також дотримані не були.

Як вбачається з матеріалів справи, 25 грудня 2006 року посадовими особами Державної податкової адміністрації у Донецькій області була проведена згідно плану-графіку перевірка підприємства спільної діяльності товариства з обмеженою відповідальністю „Багатогалузева фірма “ЛОСК” магазин-кафе “Венеція”, м. Донецьк без прийняття відповідного рішення керівником податкового органу, оформленого наказом, тобто в порушення вимог частини 7 статті 111, статті 112 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" у перевіряючих не було законних підстав для проведення позапланової виїзної перевірки з питання дотримання позивачем вимог Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”.

Щодо замовлення банкету з наданням передплати посадовими особами податкового органу, які діяли при цьому як приватні особи, оскільки не надали ні службових, ні інших посвідчень, то попереднє проведення подібних дій перед перевіркою дотримання порядку проведення готівкових розрахунків не передбачено жодним нормативним актом та є порушенням вимог вище наведеної статті 19 Конституції України.

3. Щодо правового статусу  позивача та створеного ним підприємства спільної діяльності, суд встановив наступне.

23 квітня 1998 року ТОВ Науково – виробничою комерційною фірмою „Лоск-Дон”, Приватним підприємством „Багатогалузева фірма „ЛОСК” та Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо–комерційною фірмою „ОНИКС” був укладений договір про спільну діяльність (т. 1 арк. справи 22-26) та прийняте рішення про створення та функціонування магазину – кафе „Венеція”, який не є юридичною особою. Керівництво, ведення фінансово – господарської діяльності, а також ведення бухгалтерського обліку та звітності магазином – кафе „Венеція” поклали на Науково – виробничу комерційну фірму „Лоск-Дон”. Згідно рішення від 25 грудня 1999 року (т. 1 арк. справи 33-35) Товариство з обмеженою відповідальністю  Науково–виробнича комерційна фірма „Лоск-Дон” вийшло зі складу учасників договору у зв’язку зі зміною здійснюваного виду господарської діяльності. Згідно змін та доповнень до зазначеного договору (т. 1 арк. справи 27-28) керівництво спільною діяльністю здійснювало Приватне підприємство „Багатогалузева фірма „ЛОСК”, яке було реорганізовано в товариство з обмеженою відповідальністю „Багатогалузева фірма “ЛОСК” та відповідно до змін та доповнень від 1 серпня 2000 року до договору про спільну діяльність від 23 квітня 1998 року (т. 1 арк. справи 29) здійснювало також керівництво спільною діяльністю.  Відповідно до доповнення від 3 серпня 2000 року до договору від 23 квітня 1998 року (т. 1 арк. справи 30) сторони об’єднали зусилля для спільної діяльності, направленої на досягнення загальної господарської мети: створення та функціонування магазину – кафе „Венеція”, через об’єднання матеріальних, фінансових, трудових ресурсів. Згідно наказу № 38 від 4 серпня 2000 року (т. 1 арк. справи 38) на посаду директора магазину кафе „Венеція” на ТОВ „Багатогалузева фірма „ЛОСК” з 4 серпня 2000 року була призначена Лук’яненко С.С.

Згідно свідоцтва форми № 5-Р № 08329004 серії НВ № 258914 від 16 травня 2001 року (т. 1 арк. справи 39) підприємство спільної діяльності ТОВ „Багатогалузева фірма „ЛОСК” магазин кафе „Венеція” без створення юридичної особи було зареєстроване платником податку на додану вартість та відповідно до довідки форми № 4-ОПП № 834/10/19 від 4 лютого 2003 року (т. 1 арк. справи 40) перебуває на податковому обліку в державній податковій інспекції у Пролетарському районі м. Донецька з 2 серпня 2000 року за № 1384.

Таким чином, згідно вище перелічених установчих документів СД ТОВ „Багатогалузева фірма „ЛОСК” магазин кафе „Венеція” є підприємством спільної діяльності без створення юридичної особи, що діє на підставі договору про спільну діяльність від  23 квітня 1998 року,  при цьому воно не є ні філією, ні відділенням, ні  іншим відокремленим  підрозділом   юридичної особи - товариства з обмеженою відповідальністю „Багатогалузева фірма “ЛОСК”. Згідно довідки Головного управління статистики у Донецькій області від 3 серпня 2000 року (т. 2 арк. справи 37)  до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України за  №  20338511 була включена юридична особа - товариство з обмеженою відповідальністю „Багатогалузева фірма “ЛОСК”, відносно якого прийнято оспорюване позивачем рішення № /0/116/23-5/220820309/665/10 (т. 1 арк. справи 43), при тому що перевірка була проведена та акт перевірки № 05990607/23-511-2 від 25 грудня 2006 року було складено відносно підприємства спільної діяльності без створення юридичної особи СД ТОВ „Багатогалузева фірма „ЛОСК” магазин кафе „Венеція”, яке до державного реєстру не вносилося. В оспорюваному рішенні  код ЄДРПОУ товариства з обмеженою відповідальністю „Багатогалузева фірма “ЛОСК” взагалі був вказаний невірно, а саме замість №  20338511 (т. 2 арк. справи 37)  був зазначений реєстраційний номер підприємства спільної діяльності  220820309 (т. 1 арк. справи 40, 43), який також був вказаний в акті перевірки. Вказані дії відповідача суперечать вимогам  статті 17 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”, якою передбачено, що за порушення викладених в цьому Законі вимог  до суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних органів державної податкової служби України застосовуються фінансові санкції в установлених розмірах.  В даному випадку порушення встановлені у не юридичної самостійної особи, а рішення прийнято відносно іншого ніж перевірено товариства без обґрунтування податковим органом своїх дій, враховуючи, що на податковому обліку ці підприємства рахуються окремо.

4. По суті встановлених порушень суд встановив наступне.

Статтею 1 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” № 265/95-ВР від 6 липня 1995 року в редакції Законів України № 227/96-ВР від 6 червня 1996 року та № 1776-ІІІ від 1 червня 2000 року зі змінами та доповненнями станом на час проведення перевірки передбачено, що реєстратори розрахункових операцій застосовуються фізичними  особами  -  суб'єктами  підприємницької  діяльності або юридичними    особами    (їх    філіями,    відділеннями,   іншими відокремленими  підрозділами),  які  здійснюють  операції з розрахунків у готівковій та/або  в  безготівковій формі   при  продажу  товарів  (наданні послуг)  у  сфері  торгівлі,  громадського харчування та послуг. Статтею 2 вказаного Закону передбачено, що розрахункова операція  - це приймання  від  покупця  готівкових коштів,  платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації   товарів   (послуг),   видача   готівкових  коштів  за повернутий  покупцем  товар   (ненадану   послугу). Пунктом 1 частини 1 статті 3 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”   визначено, що суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або  в  безготівковій  формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при  продажу  товарів   (наданні   послуг)   у   сфері   торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані  проводити  розрахункові  операції  на  повну  суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку  та  переведені  у  фіскальний  режим  роботи  реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних  розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій.

Розділом 3  Правил обов'язкової сертифікації послуг харчування, затверджених  наказом Держстандарту України від 27 січня 1999 р. N 37 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 15 квітня 1999 р. за N 235/3528, передбачено, що громадське харчування – це сукупність підприємств різних організаційно-правових форм господарювання і власності, громадян-підприємців, які займаються виробництвом, реалізацією та організацією споживання кулінарної продукції, борошняних кондитерських та булочних виробів, а  послуга громадського харчування – це результат діяльності підприємств та громадян-підприємців з задоволення потреб споживача в харчуванні та проведенні дозвілля.

У сфері громадського харчування реалізується продукція власного виробництва та придбані з метою організації харчування товари. До банкету робиться закупівля товарів (продуктів) для приготування конкретних страв і їх кількості, а потім в обумовлений час продається продукція власного виробництва та покупні товари, тобто розрахункова операція у визначенні вищенаведених нормативних актів відбувається саме в момент фактичного надання послуг по харчуванню, а не в момент замовлення банкету з внесенням авансу. Пунктами 3.1, 3.2  розділу 3 Положення про форму та зміст розрахункових документів, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 1 грудня 2000 р. N 614 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 5 лютого 2001 р. за N 105/5296, передбачено, що розрахунковий документ, а саме фіскальний касовий чек на товари (послуги), серед обов’язкових реквізитів повинен мати: кількість, вартість придбаного товару (отриманої послуги), вартість одиниці виміру товару (послуги), найменування товару (послуги),  позначення форми оплати (готівкою, карткою, у кредит, чеками тощо) та суму коштів за даною формою оплати,  загальну вартість придбаних товарів (отриманих послуг) у межах чека, перед якою друкується слово "СУМА" або "УСЬОГО", що можливо відобразити тільки при фактичному наданні послуги та реалізації виготовлених продуктів харчування.  Згідно розділу 1  Положення про форму та зміст розрахункових документів сума розрахунку – це сума готівкових коштів, яка отримана від покупця за продані товари (послуги) або видана йому при поверненні товару (рекомпенсації послуги, прийнятті цінностей під заставу, виплаті виграшів у державні лотереї та в інших випадках), або сума безготівкових коштів у разі застосування платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо. Тобто, всі вимоги вищенаведених нормативних актів пов’язані з наданням послуги та реалізацією товарів, а не виключно з отриманням грошей за майбутню послугу. Тим більше, що установлені в даному Положенні вимоги до змісту розрахункових документів визначають обов'язкові реквізити розрахункових документів. У разі відсутності хоча б одного з обов'язкових реквізитів, а також недотримання сфери призначення, документ не є розрахунковим (пункт 2.1 розділу 2 Положення), та відповідно операція без надання послуг та реалізації товарів не може бути розрахунковою. Крім того, пунктом 4.4 Порядку реєстрації, опломбування та застосування реєстраторів розрахункових операцій за товари (послуги), затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 1 грудня 2000 р. N 614 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 5 лютого 2001 р. за N 105/5296, передбачено, що реєстрація продажу товару (оплати послуги) через реєстратори розрахункових операцій проводиться одночасно з розрахунковою операцією. Розрахунковий документ повинен видаватися покупцеві не пізніше завершення розрахункової операції.

Згідно частини 1 статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Аванс – це сума, яка сплачується в рахунок грошового зобов’язання заздалегідь, та не носить забезпечуваного характеру, який є у передплати. Тобто, факт сплати авансу не підтверджує факту укладання угоди.    Відповідно до частини 1 статті 547 Цивільного кодексу України правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі, тобто видача письмового документу про отримання авансу офіціантом не суперечить наведеним нормам.

Перевірений посадовими особами ДПА у Донецькій області реєстратор розрахункових операцій ЄРА-201 зареєстрований на підприємство спільної діяльності товариство з обмеженою відповідальністю „Багатогалузева фірма “ЛОСК” магазин-кафе “Венеція” – не юридичну особу та не суб’єкта підприємницької діяльності - був взятий на облік в державній податковій інспекції у Пролетарському районі м. Донецька 3 березня 2005 року – за місцем реєстрації, як платника податків, про що свідчить реєстраційне посвідчення № (т. 2 арк. справи 14), книга обліку розрахункових операцій (т. 2 арк. справи 13) та довідка форми № 4-ОПП (т. 1 арк. справи 40).

Відповідно до пункту 2.2 Порядку реєстрації, опломбування та застосування реєстраторів розрахункових операцій за товари (послуги), затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 1 грудня 2000 р. N 614 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 5 лютого 2001 р. за N 105/5296, реєстрація РРО здійснюється в органі державної податкової служби за місцезнаходженням (місцем проживання) суб’єкта підприємницької діяльності. У разі використання реєстратора розрахункових операцій на території іншої адміністративно-територіальної одиниці його необхідно до початку використання взяти на облік в органі державної податкової служби за місцем використання. Проте дана вимога міститься тільки в названому Порядку, а не Законі та застосовується до суб’єктів підприємницької діяльності, а не до підприємств спільної діяльності без створення юридичної особи, що не мають статусу філій чи інших відокремлених підрозділів.

З огляду на те, що згідно частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, суд дійшов до висновку, що факт вчинення юридичною особою - товариством з обмеженою відповідальністю „Багатогалузева фірма “ЛОСК” відносно якого прийнято оспорюване рішення відповідачем не доведений, враховуючи вищенаведені правові норми та той факт, що перевірялося працівниками ДПА у Донецькій області підприємство спільної діяльності товариства з обмеженою відповідальністю „Багатогалузева фірма “ЛОСК” магазин-кафе “Венеція”, яке не є юридичною особою та діє на підставі договору.

Приймаючи спірне рішення від 6 лютого 2007 року № /0/116/23-5/220820309/665/10 про застосування фінансових санкцій на загальну суму 2090 грн. при відсутності підстав для його прийняття та при проведенні перевірки з порушеннями вимог законодавства відповідач вийшов за межі своїх повноважень, чим порушив права позивача, захист яких передбачений Конституцією України, Кодексом адміністративного судочинства України та іншими нормативними актами.

На підставі викладеного, позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю „Багатогалузева фірма “ЛОСК” в інтересах спільної діяльності товариства з обмеженою відповідальністю “Багатогалузева фірма “ЛОСК” магазин-кафе “Венеція”, м. Донецьк до державної податкової інспекції у Пролетарському районі м. Донецька про скасування у повному обсязі рішення про застосування фінансових санкцій від 6 лютого 2007 року № /0/116/23-5/220820309/665/10 державної податкової інспекції у Пролетарському районі м. Донецька на суму 2090 грн. підлягають задоволенню повністю.

У зв'язку з повним задоволенням судом заявлених позовних вимог, судові витрати у вигляді сплаченого позивачем судового збору у розмірі 3 грн. 40 коп. згідно платіжного доручення № 24 від 28 лютого 2007 року на підставі підпунктів 1, 2 пункту 3 розділу VІІ “Прикінцеві та перехідні положення” Кодексу адміністративного судочинства України відповідно до частини 1 статті 94 цього кодексу  підлягають стягненню з Державного бюджету України.

Керуючись статтями 4-14, 94, 158-163, 167, 185,186, 254, пунктами 3, 6, 7 розділу VII Прикінцевих та перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України зі змінами внесеними Законом України "Про внесення змін до  Кодексу адміністративного судочинства України" № 2953-IV від 6 жовтня 2005 року, господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю „Багатогалузева фірма “ЛОСК” в інтересах спільної діяльності товариства з обмеженою відповідальністю “Багатогалузева фірма “ЛОСК” магазин-кафе “Венеція”, м. Донецьк до державної податкової інспекції у Пролетарському районі м. Донецька про скасування у повному обсязі рішення про застосування фінансових санкцій від 6 лютого 2007 року № /0/116/23-5/220820309/665/10 державної податкової інспекції у Пролетарському районі м. Донецька на суму 2090 грн. задовольнити повністю.

Скасувати у повному обсязі рішення державної податкової інспекції у Пролетарському районі м. Донецька про застосування фінансових санкцій від 6 лютого 2007 року № /0/116/23-5/220820309/665/10 на суму 2090 грн.

Стягнути з Державного бюджету України (рахунок 0006 в банку Головного управління державного казначейства в Донецькій області, МФО 834016, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю „Багатогалузева фірма “ЛОСК” в інтересах спільної діяльності товариства з обмеженою відповідальністю “Багатогалузева фірма “ЛОСК” магазин-кафе “Венеція”, м. Донецьк витрати по сплаті судового збору сплаченого за платіжним дорученням № 24 від 28 лютого 2007 року у вигляді державного мита  в розмірі 3 грн. 40 коп.

Постанова прийнята, складена і підписана в нарадчій кімнаті та проголошена в повному обсязі в судовому засіданні у приміщенні господарського суду Донецької області (м. Донецьк, вул. Артема, 157, кабінет судових засідань № 210) 31 травня 2007 року об 11 годин 30 хвилин в присутності представників сторін.

Заява про апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо таку заяву не було подано. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений Кодексом адміністративного судочинства України, постанова суду першої інстанції набирає сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя

вик. Кудрявцева О.А.,

т. 3056106

Надруковано  3  примірника:

1. Позивачу – 1.

2. Відповідачу – 1.

3.  До справи – 1.

_______________________________________________________________________________

Адреса та телефон господарського суду Донецької області: 83048, м. Донецьк, вул. Артема, 157, тел. 381-88-46.