ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2007 р.
№ 20/127

Вищий господарський суд України у складі:  суддя Селіваненко В.П.- головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу приватного підприємства “Приватна телекомпанія “Візит”, м. Кременчук Полтавської області (далі -  Телекомпанія)

на постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 28.12.2006

зі справи  № 20/127

за позовом Телекомпанії

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Полтава (далі -  територіальне відділення АМК)

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача –Литвина В.А.,

відповідача – Атаманюка Т.О., Александрова В.В.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 16.06.2006 № 01/06-рш (далі -  оспорюване рішення).

Рішенням господарського суду Полтавської області від 16.10.2006 (суддя Киричук О.А.) позов задоволено частково: визнано недійсними пункти 2, 3, 4, 5, 6 оспорюваного рішення; в іншій частині позову відмовлено; з територіального відділення АМК стягнуто на користь Телекомпанії 42, 50 грн. державного мита і 59 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. У прийнятті зазначеного рішення суд з посиланням на статтю 1 Закону України “Про телекомунікаційні послуги”, статтю 39 Закону України “Про телебачення і радіомовлення”, статті 66, 68 Закону України “Про телекомунікації”, статті 12, 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, а також приписи Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р виходив з відсутності підстав для висновку про зловживання Підприємством монопольним становищем на ринку.

Постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 28.12.2006 (колегія суддів у складі: Міщенко П.К. - головуючий, судді Гаврилюк О.М. і Рудченко С.Г.) рішення місцевого господарського суду скасовано; прийнято нове рішення, яким у позові відмовлено; з Телекомпанії стягнуто в доход державного бюджету України 42, 50 грн. державного мита і 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. У прийнятті зазначеної постанови суд з посиланням на приписи статей 13, 50, 52 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, а також постанов Кабінету Міністрів України від 25.12.1996     № 1548 (з урахуванням змін до неї в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2002 № 273) “Про встановлення повноважень органів виконавчої влади та виконавчих органів міських рад щодо регулювання цін (тарифів)” і від 25.12.2004 № 1758 “Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України” виходив з наявності у діях Телекомпанії порушень конкурентного законодавства.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Телекомпанія просить оскаржувану постанову апеляційної інстанції скасувати, а рішення місцевого господарського суду з даної справи залишити без змін. Скаргу мотивовано неправильним застосуванням апеляційною інстанцією норм матеріального і процесуального права та відсутністю порушень з боку Телекомпанії приписів Закону України “Про захист економічної конкуренції”.

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені  будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. А згідно з частиною другою статті 4 названого Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. Відповідно ж до приписів статті 60 Закону України “Про захист економічної конкуренції” рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду.

У пункті 4 Інформаційного листа Верховного Суду України від 26.12.2005 № 3.2-2005 також зазначено: “Закони України можуть передбачати вирішення певних категорій публічно-правових спорів в порядку іншого судочинства (наприклад, стаття 60 Закону України “Про захист економічної конкуренції” встановлює, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення)”.

Отже, спір у цій справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність скасування судових рішень, прийнятих по суті даної справи, та передачі її на новий розгляд до суду першої інстанції з урахуванням такого.

Судом першої інстанції у справі встановлено, що:

- згідно з оспорюваним рішенням:

визнано, що за результатами господарської діяльності за 2003, 2004, 2005 роки Телекомпанія та приватне підприємство “Візит-Сервіс” (далі -  ПП “Візит-Сервіс”) у складі єдиного суб’єкта господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуг доступу до телепрограм (послуг аналогового кабельного телебачення), сегментом якого є підключення до власної кабельної телекомунікаційної мережі в межах діючих телекомунікацій м. Кременчука;

визнано, що відповідний єдиний суб’єкт господарювання своїми діями щодо застосування різного розміру плати за підключення до кабельної телекомунікаційної мережі вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13, пунктом першим частини другої статті 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, шляхом зловживання монопольним становищем на ринку надання послуг доступу до телепрограм (послуг аналогового кабельного телебачення), сегментом якого є підключення до власної телекомунікаційної мережі, у вигляді дій, що ущемляють інтереси споживача, шляхом встановлення таких цін придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

визнано, що згаданий єдиний суб’єкт господарювання відповідними діями вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13, пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” шляхом зловживання монопольним становищем на ринку надання послуг доступу до телепрограм (послуг аналогового кабельного телебачення), сегментом якого є підключення до власної телекомунікаційної мережі, у вигляді застосування різних цін до рівнозначних угод з покупцями без об’єктивно виправданих на те причин;

відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 названого Закону на Телекомпанію накладено штраф у сумі 17 000 грн., що складає 0, 37 відсотка від обсягу реалізованої продукції, робіт, послуг за 2005 рік;

- “при визначенні монопольного (домінуючого) становища позивача на ринку надання послуг доступу до телепрограм (послуг аналогового кабельного телебачення), сегментом якого є підключення до власної кабельної телекомунікаційної мережі, в межах діючих телекомунікацій                м. Кременчука, відповідачем здійснені відповідні дії на підтвердження зазначеної обставини”;

- Телекомпанія є оператором телекомунікацій, а продуктом її діяльності є телекомунікаційна послуга, спрямована на задоволення потреб споживача у сфері телекомунікацій, зокрема, в отриманні доступу до телевізійних програм, які за допомогою передавальних пристроїв розповсюджуються в ефірний простір; для забезпечення доступу до телепрограм використовується кабельна телемережа, і ретрансляція здійснюється у форматі аналогового кабельного телебачення, тобто споживачеві надається послуга кабельного телебачення “як різновид одного товару –послуга доступу до телепрограм”;

- Телекомпанія працює в умовах фактичної відсутності систем колективного прийому ефірного телебачення та інших альтернативних джерел постачання послуги доступу до телепрограм, і тому вона здатна диктувати свої умови споживачам. Так, відповідно до розпорядження Кременчуцького міського голови від 24.12.1998 № 1952 “Про організацію кабельного телебачення в місті” Телекомпанії було доручено виконувати переобладнання системи телевізійних антен колективного користування під мережу кабельного телебачення у нововведених в експлуатацію житлових будинках місцевих рад та в будинках, які вже знаходяться в експлуатації, в тому числі в будинках житлово-будівельних кооперативів; у листі Телекомпанії від 27.05.2006 № 67 зазначається, що її частка на ринку товару становить 49%;

- Телекомпанією не подано доказів того, що вона зазнає значної конкуренції на ринку;

- в оспорюваному рішенні зазначається, що: згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.1996 № 1548 “Про встановлення повноважень органів виконавчої влади та виконавчих органів міських рад щодо регулювання цін (тарифів)” (далі -  Постанова № 1548) регулювання тарифів на послуги аналогового кабельного телебачення “є прерогативою органів виконавчої влади та виконавчих органів міських рад щодо врегулювання цін (тарифів)”; 11.03.2002 до цієї постанови було внесено зміни (в пункт 17) стосовно того, що Рада Міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації за погодженням з Мінекономіки України встановлюють тарифи за послуги кабельного телебачення, але 25.12.2004 “цей пункт було виключено”. Водночас Телекомпанії “за період дії цього пункту жодного разу не доводилися тарифи”;

- стосовно “звернення гр. Приходько О.В., яка проживає за адресою:         м. Кременчук, вул. Пролетарська, 53 кв. 37 з приводу підключення до мережі кабельного телебачення за 303, 30 грн.” суд зазначив таке:

·          Телекомпанією застосовуються такі тарифи на підключення:

6, 00 грн. пакет –3 канали,

42, 00 грн. пакет –9 каналів,

303, 30 грн. –підключення нових абонентів до нової оптоволоконної мережі;

·          Телекомпанією надавалася територіальному відділенню АМК калькуляція ціни 303, 30 грн. на підключення нових абонентів до нової оптоволоконної мережі (лист Телекомпанії від 04.03.2005 № 29); названим відділенням оцінка цій калькуляції не надавалася, ним не подано доказів, що свідчили б про необґрунтованість зазначеної ціни;

·          територіальним відділенням АМК не подано доказів застосування Телекомпанією різних цін до рівнозначних угод з покупцями без об’єктивно виправданих на те причин;

·          Телекомпанією подано докази того, що в будинку № 53 по              вул. Пролетарській в м. Кременчузі, в якому проживає й гр. Приходько О.В., було підключено нових абонентів, які сплатили вартість підключення в тій же сумі 303, 30 грн., а саме в квартирах № 72 (04.10.2004) і № 42 (11.02.2004).

Судом апеляційної інстанції додатково встановлено, що:

- на виконання договору комісії від 14.02.2003 № 1, укладеного Телекомпанією і ПП “Візит-Сервіс”, останнє видало наказ від 14.02.2003 № 3 “Про вартість підключення абонентів до мережі КТБ”, яким установлено розмір тарифу при наданні послуги з підключення нових квартир (абонентів) Телекомпанії до нової (оптоволоконної) мережі; розмір цього тарифу згідно із зазначеним наказом становить 303, 30 грн.;

- заявник Приходько О.В. звернулася до ПП “Візит-Сервіс” з приводу підключення до кабельної мережі Телекомпанії 12.07.2004 та 25.11.2004, тобто “в момент дії пункту 17” Постанови № 1548;

- у тому ж наказі ПП “Візит-Сервіс”:

·          зазначено, що при включенні нових квартир (абонентів) Телекомпанії до нової (оптоволоконної) мережі здійснюється розрахунок вартості підключення “у відповідності з ціновою політикою” Телекомпанії виходячи з: моделі підсилювача, який встановлено “на даному участку”; кількості квартир на площадці; конфігурації будинкової розподільчої мережі; метражу кабелю; потреби в роз’ємах;

·          як приклад (одного з можливих підключень) наведено розрахунок підключення із зазначенням вартості 303, 30 грн.;

- як вбачається з матеріалів справи, усі підключення можливих абонентів до оптоволоконної мережі здійснювалися з розрахунку                   303, 30 грн.;

- Телекомпанією не подано доказів того, що абоненти, які підключалися до оптоволоконної мережі Телекомпанії, потребували саме однієї марки модуля підсилення (TAL –805 або TRE - 213) вартістю 168 грн., наявності кабелю для облаштування підключення кабельної мережі саме в кількості 25 метрів;

- абоненти, яким здійснювалося підключення, знаходилися в різних умовах проживання; при такому підключенні була необхідність застосування різного обладнання, а тому в оспорюваному рішенні зроблено висновок про застосування різних цін та різних інших умов до рівнозначних угод на підключення абонентів до оптоволоконної мережі Телекомпанії;

- з матеріалів справи вбачається, що ціна на підключення до кабельної телекомунікаційної мережі іншими операторами та провайдерами телекомунікаційних послуг у межах регіону Полтавської області складає “лише від 10 до 30 грн. і є єдиною незалежно від кількості каналів, що підключаються”.

Відповідно до пункту 2 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Згідно з приписами статті 13 названого Закону:

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб’єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб’єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (частина перша);

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:

·          встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 1 частини другої);

·          застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин (пункт 2 частини другої).

Із з’ясованого попередніми судовими інстанціями змісту оспорюваного рішення вбачається, що його прийнято у зв’язку з кваліфікацією територіальним відділенням АМК дій Телекомпанії за наведеними нормами Закону України “Про захист економічної конкуренції”.

У зв’язку з цим названі судові інстанції повинні були у розгляді справи вичерпно з’ясувати та перевірити належними доказами обставини, пов’язані з правильністю здійснення відповідної кваліфікації.

Проте з відображених в оскаржуваних судових рішеннях обставин не вбачається, чи реально застосовувала Телекомпанія (коли, як, на підставі яких угод тощо) різні ціни (чи різні інші умови) до рівнозначних угод з покупцями (абонентами); більш того, із зазначених обставин випливає, навпаки, застосування однакової ціни (303, 30 грн.) до різних угод, щодо яких залишилося невідомим, чи є вони рівнозначними між собою (зокрема, щодо мешканців квартир №№ 37, 42, 53 будинку № 53 по вул. Пролетарській в м. Кременчузі).

Крім того, обома попередніми судовими інстанціями не з’ясовано повноважень територіального відділення АМК щодо перевірки ним правильності установлення та застосування Телекомпанією цін (тарифів) на послуги.

Суд апеляційної інстанції в обґрунтування своєї правової позиції послався, зокрема, на те, що ціни “на підключення до кабельної телекомунікаційної мережі” інших операторів відповідних послуг “в межах регіону Полтавської області” становлять лише 10-30 грн. незалежно від кількості каналів, що підключаються. Однак у зв’язку з цим господарський суд:

не взяв до уваги, що за оспорюваним рішенням (як вбачається з його змісту, з’ясованого попередніми судовими інстанціями) товарний ринок досліджувався “в межах діючих комунікацій м. Кременчука”, а не в межах “регіону Полтавської області”;

не перевірив, чи досліджувалося та чи враховувалося територіальним відділенням АМК у прийнятті оспорюваного рішення, яке саме обладнання використовувала Телекомпанія, з одного боку і інші оператори телекомунікаційних послуг –з другого при наданні послуг з підключення абонентів до кабельної телекомунікаційної мережі; тим часом якісні характеристики також обладнання могли істотним чином вплинути на вартість відповідних послуг.

Оспорюване рішення прийнято стосовно не лише Телекомпанії, а й          ПП “Візит-Сервіс”, що визначені за цим рішенням як єдиний суб’єкт господарювання. Крім того, як вбачається з установлених господарськими судами обставин, ціни на послуги визначалися згідно з укладеним між цими підприємствами договором та виданим ПП “Візит-Сервіс” наказом. Отже, судове рішення з даного спору може стосуватися прав і обов’язків                      ПП “Візит-Сервіс” щодо Телекомпанії, а тому господарському суду слід було вирішити питання про залучення ПП “Візит-Сервіс” до участі у справі.

Не встановивши усього кола обставин, що входять до предмету доказування в даній справі, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об’єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

У зв’язку з цим у Вищого господарського суду України відсутні підстави для висновку про правильність застосування названими судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі наведених у цій постанові приписів Закону України “Про захист економічної конкуренції”.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

У новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, встановити обставини та за необхідності –вчинити процесуальні дії, зазначені в цій постанові, дати цим обставинам та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 1117 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу приватного підприємства “Приватна телекомпанія “Візит” задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Полтавської області від 16.10.2006 та постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 28.12.2006 зі справи № 20/127 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду                    Полтавської області.

Суддя                                                                                              В. Селіваненко

Суддя                                                                                              І. Бенедисюк

Суддя                                                                                              Б. Львов