АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
вул. Коцюбинського, 2
____________________________________________________________________________________
року                                                Справа
№ 8/797н-ад
Луганський апеляційний господарський суд колегією суддів у складі
головуючого судді                     Іноземцевої Л.В.
суддів                               Бородіної
Склад судової колегії призначено розпорядженням голови Луганського
апеляційного господарського суду від 26.02.2007.
судового засідання                    Мартинцевій Н.М.
за участю представників сторін
від позивача                             ОСОБА_2,
від 1-го відповідача
Чернявська Т.І., дов. №5/21-130 від 09.01.07
від 2-го відповідача
Талащенко В.Є., дов. №1 від 09.01.07
Шидлаускас П.В,, посв. № 129 від 09.10.06
Розглянув  матеріали
апеляційної скарги                                        Суб”єкта
підприємницької діяльності -
фізичної особи ОСОБА_1, м.Кіровськ
господарського суду                               Луганської
у справі                                                    №
8/797н-ад (суддя Середа А.П.)
за позовом                                            Суб”єкта
підприємницької діяльності -
фізичної особи ОСОБА_1, м.Кіровськ
до І-го відповідача                                         Регіонального
управління Департаменту з
питань адміністрування акцизного збору і
контролю за виробництвом та обігом
підакцизних товарів ДПА України у
до ІІ-го відповідача                                Стахановської
об”єднаної державної
податкової інспекції, м.Стаханов
про                                                          скасування
рішення та визнання дій

протиправними

Постановою
господарського  суду  Луганської
області  від  23.01.2007
у справі № 8/797н-ад (суддя Середа А.П.) відмовлено у задоволенні позову
Суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_1, м.Кіровськ
Луганської області до Регіонального управління Департаменту з питань
адміністрування акцизного збору і контролю за виробництвом та обігом
підакцизних товарів ДПА України в Луганській області та Стахановської
об”єднаної державної податкової інспекції, м.Стаханов Луганської області про:

- визнання  дій  посадових
осіб І-го та ІІ-го відповідачів по проведенню перевірки та складанню
акту перевірки НОМЕР_1, проведенню та складанню протоколу огляду місця події
НОМЕР_2 протиправними;

- скасування  рішення  начальника Регіонального управління
Департаменту з питань адміністрування акцизного збору і контролю за
виробництвом та обігом підакцизних товарів ДПА України в Луганській області
НОМЕР_3 про застосування фінансових санкцій в сумі 6800 грн. 00 коп. за
порушення Закону України №481/95-Вр від 19.12.1995 „Про державне регулювання
виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних
напоїв та тютюнових виробів” (далі по тексту Закон 481).

Постанова господарського суду з посиланням на Закони України „Про
державну податкову службу в Україні”, „Про застосування реєстраторів
розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”,
„Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і
плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” мотивована тим, що
фахівцями Регіонального управління Департаменту з питань адміністрування
акцизного збору і контролю за виробництвом та обігом підакцизних товарів ДПА
України в Луганській області та Стахановської об”єднаної державної податкової
інспекції перевірку проведено правомірно, протокол огляду місця події не був
підставою для винесення спірного рішення про застосування штрафних санкцій.

Матеріалами справи доведено наявність фактів роздрібної торгівлі
алкогольними напоями без ліцензії на право торгівлі, роздрібної торгівлі
тютюновими виробами без ліцензії на право торгівлі, реалізації алкогольних
напоїв та тютюнових виробів без марок акцизного збору встановленого зразка або
з підробленими марками акцизного збору. З огляду на ці обставини місцевий суд
дійшов висновку про правомірність застосування фінансових санкцій за
встановлені  порушення на підставі Закону
України „Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового,
коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів”.

Суб'єкт підприємницької діяльності -фізична особа ОСОБА_1 -позивач у
справі не погодився з постановою суду і подав апеляційну скаргу, в якій просить
постанову господарського суду скасувати через невідповідність висновків суду
обставинам справи, неповне з”ясування судом обставин, що мають значення для
справи, порушення норм матеріального та процесуального права і постановити нову
про задоволення позовних вимог.

На обґрунтування доводів
апеляційної скарги вказує наступне.

Місцевий суд в порушення пункту 1 частини 1 статті 11 Закону
України «Про державну податкову службу в Україні»дійшов висновку про те, що
податківцями була проведена планова перевірка СПД ОСОБА_1 Навпаки, перевірка
була проведена без присутності СПД ОСОБА_1, позивачу не було надано під
розписку направлення на перевірку та копія наказу про проведення перевірки.

Невірним є висновок суду, що перевірка та складання акту були проведені
у присутності реалізатора магазину ОСОБА_2, яка нібито перебуває з позивачем у
трудових правовідносинах. Однак, у справі немає жодного підтвердження цього
посилання.

СПД ОСОБА_1 при розгляді справи було заявлено, що ОСОБА_2 не мала
з ним трудових відносин, та не була ним, як власником, уповноважена на участь у
проведенні перевірки.

Згідно з частиною 15 статті 11-1 Закону України „Про державну
податкову службу" працівникам податкової міліції забороняється брати
участь у проведенні планових та позапланових виїзних перевірок платників
податків, що проводяться органами державної податкової служби, якщо такі
перевірки не пов'язані з веденням оперативно-розшукових справ або
розслідуванням кримінальних справ, порушених стосовно таких платників податків,
що знаходяться в їх провадженні.

Проте, перевірка була проведена з порушенням частини 15 статті
11-1 Закону України „Про державну податкову службу", а саме, за участю
завідуючого сектором ОБНОТ відділу податкової міліції Стахановської ОДПІ майора
податкової міліції Климента А.І. Але в порушення цього положення закону, суд не
надав жодної оцінки зазначеному порушенню.

Судом першої інстанції також порушено статті 10 КАС України щодо
рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Суд протокол огляду місця події, як доказ від позивача не приймає
до уваги, а від відповідача розглядає та приймає як такий, в якому знайшли свої
відображення факти порушення з боку позивача.

Регіональне управління Департаменту з питань адміністрування
акцизного збору і контролю за виробництво та обігом підакцизних товарів ДПА
України у Луганській області (РУ ДААК України у Луганській області) -І-й
відповідач у справі вважає доводи апеляційної скарги  необґрунтованими, просить постанову
господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Стахановська об'єднана державна податкова інспекція (Стахановська
ОДПІ) -2-й відповідач також заперечує проти задоволення апеляційної скарги,
просить постанову господарського суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді доповідача, доводи апеляційної скарги,
пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши
повноту з'ясування місцевим судом обставин справи, апеляційний господарський
суд

ВСТАНОВИВ:

14.03.06 РУ ДААК ДПА України у Луганській області проведена
перевірка  господарської одиниці
-магазину за адресою: АДРЕСА_1, що належить СПД ОСОБА_1 з питання дотримання
законодавчих актів, які регулюють виробництво та обіг спирту етилового,
алкогольних напоїв та тютюнових виробів, про що складено акт перевірки НОМЕР_1
(а.с. 30-32).

Перевіркою встановлено порушення статті 15 Закону 481/95, а саме
роздрібна торгівля алкогольними напоями і тютюновими виробами без ліцензій на
право торгівлі, реалізація алкогольних напоїв та тютюнових виробів без марок
акцизного збору встановленого зразка або з підробленими марками акцизного
збору.

Так, в акті перевірки вказано, що перевірка проведена в
присутності реалізатора ОСОБА_2, відомості про яку записані з її слів.
Останньою для перевірки було надано свідоцтво про державну реєстрацію СПД.

В ході перевірки була придбана 1 пляшка горілки „Штурман” по ціні
11 грн. 00 коп., 1 пачка сигарет «Тройка»по ціні 1 грн. 50 коп. за пачку.

Продаж горілки та тютюнових виробів здійснено без застосування
реєстратора розрахункових операцій (далі - РРО), касовий чек покупцеві на повну
суму покупки не видано (це порушення не є предметом спору по цій справі).

Крім того, у магазині під час перевірки виявлено:

- тютюнові вироби без наявності на них марок акцизного збору (10
пачок сигарет «Святой Георгій», 58 пачок сигарет «Прима-Дон», 4 пачки сигарет
«Тройка»(всі - виробництва Російської Федерації);

- алкогольна продукція, на яку наклеєно марки акцизного збору
сумнівного походження   (горілка
«Пшенична», горілка «Улюблена особлива»та ін.).

Згідно додатку до акту перевірки, під час її проведення у магазині
виявлено: 69 пляшок алкогольних виробів різних найменувань на суму 521,50 грн.,
72 пачки тютюнових виробів різних найменувань па суму 61,50 грн. ОСОБА_2 в ході
перевірки надані пояснення, за змістом яких, тютюнові вироби та алкогольні
напої, що реалізуються в магазині, привозить СПД ОСОБА_1, розрахункові
документи на суму покупки не видані, оскільки відсутній касовий апарат (а.с.
33).

Акт перевірки підписаний
ОСОБА_2 без зауважень.

10.04.2006 РУ ДААК ДПА України у Луганській області -прийнято
рішення про застосування фінансових санкцій НОМЕР_3, яким до суб'єкта
підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 на підставі статті 17
Закону 481 застосовано фінансову санкцію на загальну суму 6800 грн., у тому
числі:

- 1700 грн. за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без
наявності ліцензії на право здійснення такої торгівлі;

- 1700 грн. за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без
наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі такими виробами;

- 1700 грн. за реалізацію алкогольних напоїв без марок акцизного
збору встановленого зразка або з підробленими марками акцизного збору;

- 1700 грн. за реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного
збору встановленого зразка або з підробленими марками акцизного збору.

24.11.06 СПД ОСОБА_1 подав позов у господарський суд Луганської
області до РУ ДААК України у Луганській області і Стахановської ОДПІ про:

- визнання  незаконними дій
відповідачів по проведенню перевірки і складанню акту перевірки НОМЕР_1;

- скасування рішення НОМЕР_3

Постановою господарського суду Луганської області від 2301.2007 у
задоволенні позову відмовлено.

При з”ясуванні фактичних обставин справи апеляційною інстанцією
досліджені:

- акт перевірки НОМЕР_1 з додатками;

- пояснення ОСОБА_2 надані в акті перевірки,

- протокол огляду місця події від 14.03.06,

- рішення про застосування штрафних санкцій НОМЕР_3;

- посвідчення на перевірку, журнал реєстрації посвідчень, план
проведення перевірок на березень 2006 року суб”єктів підприємницької
діяльності, що здійснюють роздрібну та торгівлю алкогольними напоями та
тютюновими виробами.

- вирок Стахановського міського суду від 20.10.2006
стосовноОСОБА_3 у скоєнні злочинів, передбачених частинами 1 та 3 статті 204
(незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування підакцизних
товарів) та частиною 1 статті 216 (незаконне виготовлення, підроблення,
використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок
акцизного збору чи контрольних марок) Кримінального кодексу України, згідно
якому ОСОБА_3 визнано винним у скоєнні інкримінованих йому злочинів та
засуджено до 5 років позбавлення волі, з відстрочкою виконанні строком на три
роки. У тексті вироку йдеться про те, що горілчані вироби, які засуджений
незаконно виготовляв, він збував через магазин, що належить СПД ОСОБА_1

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та
застосування місцевим господарським судом норм законодавства, апеляційний
господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню
з огляду на наступне.

Законом України "Про державну податкову службу в
Україні" органам державної податкової служби надано право здійснювати на
підприємствах, в установах та організаціях перевірки грошових документів,
бухгалтерських книг, звітів, кошторисів, декларацій, товарно-касових книг,
показників електронних контрольно-касових апаратів, що застосовуються для
розрахунків за готівку із споживачами, та інших документів незалежно від
способу подання інформації, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків, інших
платежів, наявності свідоцтв про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької
діяльності, спеціальних дозволів (ліцензій, патентів тощо) на її здійснення.

Цим Законом, Постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.03 №
790, якою затверджений Порядок застосування фінансових санкцій, передбачених
статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу
спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових
виробів" функцію з адміністрування акцизного збору і контролю за
виробництвом та обігу підакцизних товарів покладено на податкові органи і
спеціально створений у складі Державної податкової адміністрації України орган
- Департамент з питань адміністрування акцизного збору і контролю за
виробництвом та обігом підакцизних товарів Державної податкової адміністрації,
його регіональні управління та їх територіальні підрозділи, а тому доводи
позивача в частині порушення відповідачами компетенції при проведенні перевірки
і прийнятті спірного рішення судом першої інстанції правомірно відхилені як
необґрунтовані.

За правилами частини 7 Закону України „Про державну податкову
службу в Україні перевірки, які здійснюються в межах повноважень податкових
органів, визначених Законом 481 вважаються позаплановими, а тому контрольний
орган не повинен був попереджати суб”єкта господарювання про перевірку, що
спростовує доводи заявника апеляційної скарги, про проведення перевірки без
попередження і у відсутність безпосередньо СПД ОСОБА_1

Всі перевіряючи діяли в межах повноважень,
згідно посвідчень на перевірку, які були пред”явлені особі, що здійснювала
торговельну діяльність, про що внесено запис в акт перевірки.

Посилання
скаржника на порушення відповідачем частини 15 статті 11-2 Закону України „Про
державну податкову службу” з огляду на участь у перевірці працівника податкової
міліції є неправомірним. Наведеною нормою закону працівникам податкової міліції
забороняється брати участь у проведенні планових та позапланових виїздних
перевірок платників податків, що проводяться органами державної податкової
служби. У даному випадку ОСОБА_1 хоча і є платником податків, але перевірявся
він не з питання дотримання ним законів з питань оподаткування, а як суб”єкт
підприємницької діяльності, що здійснює продаж підакцизних товарів.

Підставами для визнання нечинним, або скасування рішення
контролюючого органу є невідповідність його нормам чинного законодавства  та/або визначеної законом компетенції органу,
який видав цей акт.

Порушення порядку проведення перевірки може бути підставою для
визнання правового акту недійсним, якщо зацікавлена сторона доведе, що це
призвело до неправильних висновків щодо наявності порушень, тобто прийняття
невірного правового акту по суті.

Матеріалами справи підтверджено порушення позивачем Закону 481 при
здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами.

Статтею 17 Закону України
"Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового,
коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", в
редакції чинній на день прийняття рішення про застосування фінансових санкцій
встановлена відповідальність у вигляді штрафу у разі:

- роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим,
спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим
плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій -
200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 1700 гривень;

- зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих
алкогольних напоїв та тютюнових виробів, алкогольних напоїв та тютюнових
виробів без марок акцизного збору встановленого зразка або з підробленими
марками акцизного збору - 100 відсотків вартості товару, але не менше 1700
гривень.

Таким чином, податковий орган встановивши під час перевірки
порушення суб'єктом підприємницької діяльності Закону 481 правомірно прийняв
рішення про застосування штрафних санкцій в сумі 6800 грн. 00 коп.

Доводи заявника апеляційної скарги про проведення перевірки  у присутностіОСОБА_2, яка є неуповноваженою
особою, відхиляються як безпідставні, при цьому апеляційна інстанція зазначає,
що суд першої інстанції дав належну оцінку цим доводам  позивача. Штрафні санкції застосовані за
порушення, які були встановлені на торговельному об'єкті, що належить
позивачеві, і відповідальність за порядок здійснення торговельної діяльності
згідно статті 17 Закону № 481 покладається на суб'єкта підприємницької
діяльності, який здійснює торгівельну діяльність. ОСОБА_2  знаходилась в магазині (інших продавців в
магазині не було), здійснювала реалізацію товарів, була обізнана щодо місця
знаходження документів, що стосувались безпосередньо суб'єкта господарювання,
відсутність з нею трудових стосунків не звільняє позивача від відповідальності
за порушення законодавства, вчинені в торговельному об'єкті, що належить йому.

Позивач не спростував висновки акту перевірки щодо порушення ним
під час здійснення торговельної діяльності Закону 481, а відтак суд першої
інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга СПД ОСОБА_1 задоволенню не
підлягає, постанова господарського  суду
відповідає фактичним обставинам справи, нормам матеріального та процесуального
права і скасуванню не підлягає.

У судовому засіданні проголошені вступна та резолютивна частини
ухвали.

Повний текст ухвали виготовлений та надісланий сторонам у
п”ятиденний строк.

Керуючись статтями 196, п.1 ч.1 ст.198, ст. 200, п.1 ч.1 ст. 205,
206 та розділом VII „Прикінцеві та перехідні положення” Кодексу
адміністративного судочинства України, Луганський апеляційний  господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Суб”єкта підприємницької діяльності -фізичної
особи ОСОБА_1 на постанову господарського суду Луганської області від
23.01.2007 у справі №8/797н-ад залишити без задоволення.

2. Постанову господарського суду Луганської області від 23.01.2007
у справі №8/797н-ад залишити без змін

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого
адміністративного суду України протягом одного місяця після набрання законної
сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя
Л.В. Іноземцева

Суддя                                                                                Л.І.
Бородіна

Суддя
О.Є. Медуниця