КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.09.2007                                                                                           № 8/22

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:           Корсака В.А.

суддів:             Коршун Н.М.

при секретарі:

За участю представників:

від Генеральної покуратури України: Головатюк Л.Д. - старший прокурор віддділу,

від позивача 1- представник не з"явився,

від позивача 2- Дроб"янко В.Г. - за довіреністю,

від позивача 3- Єрмак В.О. - за довіреністю,

від відповідача - Вдовенко Н.І. - за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю  "Авангард-2005"

на рішення Господарського суду м.Києва від 12.04.2007

у справі № 8/22

за позовом                               Заступника Генерального прокурора України в інтересах держави в особіВерховної ради України, Кабінету Міністрів України та Міністерства оборони Украни

до                                                   Товариства з обмеженою відповідальністю  "Авангард-2005"

третя особа відповідача

третя особа позивача

про                                                  визнання недійсними договорів про пайову участь у будівництві

ВСТАНОВИВ:

В грудні 2006 року Заступник Генерального прокурора України      звернувся  Господарського суду м. Києва в інтересах держави в особі Верховної Ради України (позивач 1), Кабінету Міністрів України (позивач 2), Міністерства оборони України (позивач 3) з позовом про визнання недійсними з моменту укладення договору від 28.12.2005р. № 227/ДБ-2СПЗ про пайову участь у будівництві та договору від 22.02.2006р. № Д/у 1/2 СПЗ про врегулювання відносин, що виникли в результаті виконання договору від 28.12.2005р. № 227/ДБ-2СПЗ, які укладені між Міністерством оборони України та Товариством з обмеженою відповідальністю „Авангард- 2005" (відповідачем).

Позовні вимоги, заявлені Заступником прокурора України в інтересах держави в особі позивачів, обґрунтовані тим, що спірні договори укладені Міністерством оборони України з перевищенням прав користувача землями оборони, передбачених Законом України «Про використання земель оборони», порушенням спеціального статусу земель оборони, їх цільового призначення відповідно до ст.ст.1 4, 6, 14 Закону України «Про Збройні Сили України», ст.20 Земельного кодексу України. До того ж, укладенням цих договорів порушені вимоги ст. ст. 1, 2, 3, та 6 Закону України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України» та п. п. З, 5, 6 «Положення про порядок відчуження та реалізації військового майна Збройних Сил України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.2000р. №1919, щодо неможливості зміни функціонального призначення та відчуження військового майна без дотримання зазначеного в них правового режиму та порядку. Стосовно військового майна, що є придатним для подальшого користування, а саме - будівель військового містечка №35 у м. Києві, по вул. Ісаакяна, 17, то в порушення пункту 16 «Положення про порядок обліку, зберігання, списання та використає військового майна у Збройних Силах України» Міністерство оборони України за умовами укладеного договору від 28.12.2005р. № 227/ДБ-2СПЗ взяло на себе одноособове зобов'язання їх знести. З урахуванням викладених порушень законодавства, з підстав ст.ст.203, 215 Цивільного кодексу України, укладені договори мають бути визнані недійсними.

Позивачі 1 та 2 у наданих місцевому суду поясненнях позов Заступника Генерального прокурора України підтримали та просили господарський суд його задовольнити.

Позивач 3  у наданих  місцевому суду  поясненнях та в  судових  засіданнях позовні вимоги   Заступника Генерального прокурора України не підтримав, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.ст.  627 та 628  ЦК України  та ст. 179 ГК України сторони є вільними в укладанні договору. З підстав ст. 6 ЦК України сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, та врегулювати свої відносини на свій розсуд. Тому в даному випадку на ці договірні відносини вимоги статей 1 133 та 1 134 ЦК України стосовно майна, яке вноситься за укладеними договорами, не поширюються і воно не набуває статусу  спільного  майна.   Укладені  договори   можна  вважати  змішаними договорами,   що   містять   елементи  різних   договорів,   зокрема,   договору спільної діяльності без об'єднання вкладів учасників.

Договір від 28.12.2005р. № 227/ДБ-2СПЗ передбачає збір вхідних даних до початку будівництва (в тому числі зміну в установленому законодавством України порядку цільового призначення земельної ділянки, оформлення користування цією ділянкою, цільовим призначенням якої є будівництво), затвердження проектно-кошторисної документації, відведення земельної ділянки. З цих підстав договір не суперечить статтям 24, 29 Закону України «Про планування та забудову територій», наказу Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 05.12.2000р. №273 та відповідає законодавству, оскільки містить не тільки порядок виконання та фінансування підрядних робіт, а і вчинення відповідних організаційних заходів.

До того ж, припинення права користування земельною ділянкою буде за умовами договору здійснюватися Міністерством оборони України шляхом добровільної відмови за його заявою до власника земельної ділянки, що відповідає вимогам ст.142 Земельного кодексу України, а тому попередня зміна цільового призначення земельних ділянок при укладанні спірних договорів не потрібна. Щодо різниці в оцінці будівель військового містечка №35, здійсненої експертом Черніним Я.О. на суму 11 604 084грн., та дослідженням, здійсненим ЗАТ «Український фінансово-інвестиційний союз» на суму оцінки об'єктів 146 206грн., то це різниця між ринковою вартістю зазначених будівель та вартістю їх ліквідації. Така різниця не є дивною і не може співпадати.

Заступником Генерального прокурора України не враховано питання законності укладання договорів спільної діяльності у будівництві у період з 01.01.2006 по 12.11.2006 перевірялася Рахунковою палатою України. За результатами перевірки був складений акт від 08.12.2006р. №02-24д/зв-72, в якому будь-яких порушень чинного законодавства перевіркою не встановлено. Тому позивач 3 просив у позові Заступника Генерального прокурора України про визнання недійсними договору від 28.12.2005р. № 227/ДБ-2СПЗ та договору від 22.02.2006р. № Д/у 1/2 СПЗ, що укладалися ним з відповідачем, відмовити у повному обсязі.

Відповідач, заперечуючи проти заявленого позову, посилається на наступне.

Договір   від  28.12.2005р.   №  227/ДБ-2СПЗ   про   пайову участь   в

будівництві   не   передбачає   умов   безпосередньої   передачі Міністерством оборони України земельної ділянки чи права користування нею контрагенту за договором, оскільки  з п.2.2.2. договору вбачається, що паєм  позивача 3   є

право користування земельною ділянкою, яке передається шляхом надання цієї ділянки під будівництво об'єкту в порядку, передбаченому договором. Договір містить  виключно  відсильні  норми  на інші  положення договору, зокрема,  в п. 4.1.1. договору, відповідно до якого замовник зобов'язаний з дотриманням вимог законодавства України змінити цільове призначення та оформити всю землевпорядну документацію на спірну земельну ділянку. В пункті.4.1.3. договору передбачається звернення в установленому порядку до органу місцевого самоврядування - Київської міської ради, з підстав ст. ст.9, 142 Земельного кодексу України, якими до повноважень Київської міської ради відносять рішення питань надання та припинення права користування земельними ділянками із земель комунальної власності.

Крім того, відповідно до пункту 1.1. договору від 28.12.2005р. № 227/ДБ-2СПЗ, використання земельної ділянки визначається моментом «після відведення» у визначеному чинним законодавством порядку та, відповідно до пункту 4.1.4. договору, моментом «після вилучення» земельної ділянки із земель оборони та її передачі іншій особі (після укладання відповідного договору оренди). Міністерство оборони України відповідно до свого     Положення     забезпечує     використання     з     дотриманням     вимог законодавства земельних ділянок, виділених для потреб Збройних Сил. В даному випадку позивач 3 законно користується відведеною йому земельною ділянкою і додаткового отримання державного акту  на право  постійного користування,   з   огляду   на   рішення   Конституційного   Суду  України   від 22.09.2005 року № 5-рп/2005 р., не потребується.

Разом з тим, зазначав відповідач, оспорювані договори не змінюють цільове призначення земельної ділянки. Пункт 4.1.1. договору містить лише зобов'язання однієї із сторін договору змінити цільове призначення земельної ділянки відповідно до законодавства України. При невиконанні цього пункту можуть наступити лише наслідки, пов'язані з невиконанням договору, а не недійсність цього договору.

Договір  не  містить  умови   про  відчуження   майна,  яке  належить Збройним   Силам   України.   Пункт   4.1.2.   договору   передбачає   обов'язок замовника здійснити списання майна в установленому порядку з наступним демонтажем   та   знесенням   будівель   та   споруд,   що   відповідає вимогам законодавства.

Відповідач зазначав, що посилання Заступника Генерального прокурора України про удаваність договору від 22.02.2006р. № Д/у 1/2 СПЗ про врегулювання відносин, що виникли в результаті виконання договору від 28.12.2005р. № 227/ДБ-2СПЗ, не відповідає обставинам справи. Предметом договору від 22.02.2006р. № Д/у 1/2 СПЗ є відчуження належних позивачу 3  25%  від площі незавершеного будівництвом об'єкту, тобто майнове право, яке є відмінним об'єктом цивільно-правових відносин, ніж військове містечко та земельна ділянка. За цим договором від 22.02.2006р. № Д/у 1/2 СПЗ відбувається перехід, відчуження права власності на майнові права, тобто,  він спрямований на виникнення саме тих правових наслідків, які ним обумовлені, та не має мети    приховування    іншого    правочину-договору    купівлі-продажу військового майна та земельної ділянки.

На підставі  наведеного відповідач просить в задоволенні позову відмовити повністю.

Рішенням господарського суду м. Києва  від 12.04.2007 р. по справі №8/22 позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з рішенням суду,  ТОВ “ Авангард – 2005 “  звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого суду від 12.04.2007р. скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити, посилаючись  на  порушення  господарським  судом  норм матеріального та процесуального права, неповне  встановлення  обставин, що мають  значення  для  справи.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги,  ТОВ “ Авангард – 2005 “ посилається  на те, що спірні договори укладені з додержанням вимог чинного законодавства.

Позивачами1, 2, 3 та Генеральною прокуратурою України не  надано відзиви на апеляційну скаргу.

Представник позивача1 на судове засідання не з”явився, надав клопотання, в якому просив розглядати справу  без участі представника  позивача1.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши  пояснення представників  Генеральної прокуратури України, позивачів2,3,  колегія встановила наступне.

28.12.2005 року Міністерство оборони України уклало з ТОВ "Авангард- 2005" договір №227/ДБ-2СПЗ про пайову участь у будівництві.

З п. 2.1 даного договору вбачається, що предметом  договору є пайова (дольова) участь сторін у проектуванні та будівництві житлового будинку з об'єктами соціальної інфраструктури та вбудовано-прибудованими приміщеннями соціально-побутового, торгівельного та адміністративного призначення на земельній ділянці площею 0,34га.

Згідно з пунктом  1.1. договору №227/ДБ-2СПЗ  «ділянкою» сторони визначили: земельну ділянку площею 0,34га військового містечка №35, яка розташована по вул. Ісаакяна, 17 у Шевченківському районі м. Києва та підлягає відведенню для будівництва Міністерству оборони України рішенням Київської міської Ради.

Об'єктом зазначеного договору №227/ДБ-2СПЗ є житловий будинок із соціальною інфраструктурою з орієнтовною площею житлових, соціально-побутових, торгівельних та адміністративних приміщень 11774 кв. м. Орієнтовна ціна договору встановлена сторонами у 28 000 000 грн.,

За змістом   договору №227/ДБ-2СПЗ ( п. 2.2.1 та 2.2.2 )   пайовик - ТОВ „Авангард - 2005", вносить пай коштами з метою проектування та будівництва будинку, а замовник - Міноборони України  вносить пай у вигляді права користування земельною ділянкою  шляхом надання земельної ділянки під будівництво об'єкту в порядку, передбаченому договором.

За наслідками виконання договору кожна сторона отримує відповідну частку побудованого об'єкту.

Згідно умов договору «частка сторони» - це орієнтовний розмір загальної площі об'єкту, яка складається: з загальної житлової площі, загальної площі вбудовано-прибудованих приміщень та окремо розташованих об'єктів соціальної сфери, загальної кількості машиномісць автостоянок, яку отримує кожний з контрагентів після закінчення будівництва та введення будівель об'єкту в експлуатацію.

Пунктом 3.2. цього договору передбачено, що після введення об'єкту в експлуатацію замовник, отримує частку 25% загальної житлової

площі, пайовик - ТОВ „Авангард 2005" - частку 75% загальної житлової площі.

Пункт 4.1. зазначеного договору передбачає, що  позивач3 зобов'язався, відповідно до вимог законодавства України, змінити цільове призначення та

оформити всю необхідну землевпорядну документацію на земельну ділянку, а в строк 60 днів після підписання договору її звільнити та знести всі будівлі та споруди, що розташовані на ній.

Пунктом 4.1.3 договору передбачено, що у разі дострокового відчуження пайовику своєї 25%  частки в об'єкті, замовник зобов'язаний звернутися в установленому порядку до Київської міської Ради із зверненням про вилучення та передачу  на користь пайовика земельної ділянки, визначеної в п.1.1. договору.

Крім того, від свого імені та за рахунок внесків сторін замовник зобов'язався виконати функції будівництва   об'єкта:   всі   дії   (роботи)   підготовчо-організаційного  етапу  будівництва об'єктів, з одержанням всіх необхідних погоджень та дозволів, проекту відведення та оренди земельної ділянки., цільовим призначенням якої є будівництво об'єктів; технічних умов, архітектурно-планувальних завдань, експертизи; а також всі інші роботи, необхідні для будівництва, введення об'єктів в експлуатацію та отримання сторонами у власність передбачених договором часток об'єктів у визначений договором строк; затвердити за погодженням з пайовиком проектну документацію; протягом 10 діб після введення об'єктів в експлуатацію оформити і передати за актом у власність пайовика належну йому частку в об'єкті, що складає  75% ; протягом 30 днів від дня введення об'єкту в експлуатацію передати пайовику всі документи, необхідні для отримання свідоцтва про право власності  пайовиком на належні йому  частку в об'єкті.

Відповідно до 5 розділу договору частину функцій замовника будівництва передано пайовику. За замовником залишилися функції: отримання вихідних даних і правоустановчих документів на розробку проектно-кошторисної документації; оформлення спільно з пайовиком землевпорядної документації; оформлення користування земельною ділянкою, цільовим призначенням якої є будівництво об'єкту; приймання об'єкту в експлуатацію та участь у передачі об'єкту експлуатаційним організаціям; оформлення дозвільних документів; необхідних для здійснення будівництва об'єкту.

Пунктом 4.3. договору на відповідача (пайовика)  покладалися наступні зобов'язання: здійснювати фінансування всього процесу будівництва об'єктів в передбачених обсягах і строках відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації, а до її затвердження згідно до календарного плану робіт підготовчо - організаційного етапу будівництва, який буде узгоджений сторонами додатково; прийняти свою частку, в об'єкті згідно з цим договором.

Пунктом 4.4. договору  пайовику надавалося право достроково придбати у замовника належну йому частку в об'єкті у розмірі 25%, або надати у відповідному розмірі житло, про що між сторонами буде укладено додатковий договір.

Викладені обставини свідчать про те, що  за  домовленістю  сторін   відповідно   до   договору №227/ДБ-2СПЗ  від 28.12.2005 р. ( п.4.1.3 )  передбачалося,  що у разі дострокового   відчуження   пайовику   замовником   своєї   частки,  останній  звернеться  до  Київської  міської  Ради  з проханням про вилучення та передачу на користь пайовика земельної ділянки.

Встановлено, що після укладення 28.12.2005 р. договору №227/ДБ-2 СПЗ зазнав змін порядок набуття права власності  на об'єкти незавершеного будівництва за договорами на їх спорудження. Законом України від 15.12.2005р. №3201- IV «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України», що набрав чинності з моменту опублікування 14.01.2006 р., внесено доповнення до ч. 3 ст. 331 ЦК України:  "У разі необхідності особа, зазначена в абзаці першому цієї частини, може укласти договір щодо об'єкта незавершеного будівництва, право власності на який реєструється органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно на підставі документів, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою для створення об'єкта нерухомого майна, проектно-кошторисної документації,  а також документів, що містять опис об'єкта незавершеного будівництва".

Абзац перший вказаної статті закону передбачає, що до завершення будівництва, особа вважається власником матеріалів та обладнання тощо, які використані в процесі цього будівництва.

Тобто, пайовик за умовами, передбаченими пунктом 2.2.1. та 4.3. договору №227/ДБ-2СПЗ, фінансує весь процес будівництва об'єкту і, відповідно до змін порядку набуття права власності на об'єкти незавершеного будівництва може діяти як набувач права власності на такий об'єкт при настанні обставин, викладених у ч. 3 ст. 33І ЦК України.

22.02.2006 року сторони здійснили новацію договору №227 2СПЗ, уклавши новий договір №Д/у 1/2 СПЗ з назвою: про врегулювання відносин, що виникли в результаті виконання договору №227/ДБ-2СПЗ про пайову участь у будівництві. За пунктом 11.4 нового договору зобов'язання сторін за старим договором №227/ДБ-2СПЗ припиняються з моменту підписання 22.02.2006р. нового договору № Д/у 1/2 СПЗ.

Зі змісту договору  № Д/у   1/2   СПЗ   від  22.02.2006  року  (п.1.4 договору)  вбачається, що його предметом є  придбання  пайовиком  у  Міноборони  України   його  частки  у розмірі  25%    від загальної площі завершеного будівництвом об'єкту ( від 11774 кв.м. 25% =2943,5кв.м.), що обумовлювався договором №227/ДБ - 2СПЗ,та відчуження цієї частки на користь ТОВ „Авангард- 2005"  шляхом передачі її у власність за 7 000 000 гривень.

На виконання договору №Д/у 1/2 СПЗ відповідач в оплату покупки у позивача 3 його частки, перерахував двома частками, останню -26.04.2006р. - 7 000 000 гривень.

Згідно з пунктом 1 Роз'яснення Вищого арбітражного суду України №02-5/111 від 12.03.1999р.  «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними», вирішуючи спори про визнання угод недійсними, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання угод недійсними і настання відповідних наслідків, а саме: відповідність змісту угод вимогам закону; додержання встановленої, форми угоди; правоздатність сторін за угодою; у чому  конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Частиною 2  ст. З Закону України «Про Збройні Сили України “ передбачена наступна загальна структура Збройних Сил України : Генеральний штаб Збройних Сил  України  як основний  орган  військовою  управління;  види Збройних  Сил   України   -  Сухопутні   війська,   Повітряні  Сили,   Військово - Морські Сили; об'єднання, з'єднання, військові частини, військові навчальні заклади, установи та організації, що не належать до видів Збройних Сил України.

Відповідно до ч.1 ст. 6 Закону України “ Про збройні Сили України “ органи військового управління, об”єднання, з”єднання, військові частини, військові навчальні заклади, установи та організації Збройних Сил України дислокуються на території держави або тимчасово за її межами відповідно до завдань оборони, стратегічного плану застосування і завдань Збройних Сил України з урахуванням військово- адміністративного поділу території України та соціально-економічних  умов районів дислокації.

Статтею 14 Закону України «Про Збройні Сили України» визначено, що  Збройні Сили України можуть здійснювати господарську діяльність згідно із законом. Земля, води, інші природні ресурси, а також майно, закріплені за військовими частинами, військовими навчальними закладами,  установами та організаціями Збройних Сил України, є державною власністю, належність їм на праві оперативного управління та звільняються від сплати усіх видів податків.

Положеннями Закону України «Про збройні Сили України» та  Закону України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України» визначається правовий режим майна у Збройних Силах України та його особливості.

За змістом названих правових норм  майно у Збройних Силах України є державною власністю і належить військовим частинам, військовим навчальним закладам, установам та організаціям Збройних Сил України на праві оперативного управління. З моменту закріплення майна за військовою частиною воно набуває статусу військового майна.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України»  органами, які здійснюють управління військовим майном, є Кабінет Міністрів та Міністерство оборони України.

До компетенції Кабінету Міністрів України, зокрема, віднесено вирішення питань: щодо забезпечення Збройних Сил України військовим майном, визначення порядку вилучення і передачі його до сфери управління центральних або місцевих органів виконавчої влади, інших органів, уповноважених управляти державним майном, самоврядним установам і організаціям та у комунальну власність територіальних громад, сіл, селищ, міст або у їх спільну власність.

Міністерство оборони України як центральний орган управління Збройних Сил України здійснює відповідно до Закону управління військовим майном, у тому числі закріплює військове майно за військовими частинами (у разі їх формування, переформування), приймає рішення щодо перерозподілу цього майна між військовими частинами Збройних Сил України, в тому числі у разі їх розформування.

Статтею 6 Закону України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України» визначені Загальні норми щодо порядку відчуження військового майна.

Згідно з  ч.2 даної статті зазначеного Закону  рішення про відчуження військового майна, що є придатним для подальшого використання, але не знаходить застосування у повсякденній діяльності військ, надлишкового майна, а також цілісних майнових комплексів та іншого нерухомого майна приймає Кабінет Міністрів України за поданням Міністерства оборони України.

Враховуючи викладене положення Закону та матеріали справи, встановлено, що позивач3 діяв з перевищенням повноважень щодо розпорядження військовим майном, оскільки рішення Кабінетом Міністрів України щодо його відчуження не приймалось.

Задоволення потреб оборони пов'язане з використанням відповідних земель для конкретних цілей, як-то: формування, підготовка і підтримання у необхідній бойовій готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, утворених відповідно до законодавства України ( розміщення військових частин, установ та інших об”єктів, проведення вчень тощо); розробка, виробництво і вдосконалення озброєння і військової  техніки ( розміщення випробувальних полігонів тощо); створення запасів матеріальних ресурсів мобілізаційного резерву ( розміщення складів, сховищ тощо ).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про використання земель оборони” землями  оборони   визнаються  землі,   надані  для  розміщення   і   постійної діяльності    військових   частин,   установ,    військово-навчальних   закладів, підприємств   та   організацій   Збройних   Сил   України,   інших   військових формувань,   утворених   відповідно   до   законів   України  (далі  -  військові частини).

За змістом статті 4 Закону України «Про використання земель оборони» військові частини за погодженням з органами місцевого самоврядування або місцевими органами виконавчої влади і в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, можуть дозволяти фізичним і юридичним особам вирощувати сільськогосподарські культури, випасати худобу та заготовляти сіно на землях, наданих їм у постійне користування.

В силу ст. 77 Земельного кодексу України землями оборони визнаються землі, надані для розміщення і постійної  діяльності військових  частин, установ, військово-навчальних закладів, підприємств та організацій Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законодавства України. Землі оборони можуть перебувати у державній та комунальній      власності.      Порядок      використання      земель      оборони встановлюється законом.

Таким чином, аналіз положень правових норм названих вище Законів свідчить про те, що землі оборони серед інших категорій земель мають спеціальний статус та призначені для розміщення і постійної діяльності військових частин, установ, військово-навчальних закладів, підприємств та організацій Збройних Сил України, інших   військових   формувань,   утворених відповідно до законів України.

Статтею 84 Земельного Кодексу України визначено, що до земель державної власності, які не можуть передаватись у комунальну власність-належать землі оборони, крім земельних ділянок під об'єктами соціально-культурного, виробничого та житлового призначення.

Частиною 4   статті   84  Земельного   кодексу   України передбачено, що   землі   оборони    не  можуть  передаватись у приватну власність.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що  спірний договір №227/ДБ-2СПЗ за своєю правовою природою є змішаним договором, який містить в собі елементи договору про сумісну діяльність та інвестиційного договору, які регулюються главою 77 Цивільного кодексу України, Законом України «Про інвестиційну діяльність».

Згідно з  ч.І ст. 1130 ЦК України за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові.

В силу ст.1132 ЦК України за договором простого товариства сторони (учасники) беруть зобов'язання об'єднати свої вклади та спільно діяти з метою одержання прибутку або досягнення іншої мети.

Відповідно до ч.І ст. 1133 ЦК України вкладом учасника вважається все те, що він вносить у спільну діяльність (спільне майно), в тому числі грошові кошти, інше майно, професійні та інші знання, навички та вміння, а також ділова репутація та ділові зв'язки.

Відповідно до  абз.2  ч.І   ст. 1134  ЦК  України  внесене  учасниками   майно,   яким   вони   володіли   на   підставах   інших,   ніж   право власності,   використовується   в   інтересах   усіх   учасників   і   є   їх   спільним майном.

За змістом наведених норм Цивільного кодексу України  за договором про спільну діяльність учасники об'єднують свої вклади, після чого ці вклади набувають статусу спільного майна (а не майна виключно державної чи комунальної власності) та  використовуються в інтересах усіх учасників, що об'єднали свої вклади для досягнення спільної мети.

За таких обставин, та з огляду на приписи вище зазначених норм, місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що позивачем3 не може бути надана як внесок, пай у спільну діяльність - земельна ділянка.

З Рішення    виконавчого    комітету    Київської    міської    ради    від 30.06.1976р. № 18-С вбачається, що  земельна ділянка площею 0,34га по вул. Ісаакяна, 17 в м. Києві   відведена   в   тимчасове   користування   військового   містечка   №35 квартирно-експлуатаційної   частини    Київського військового округу.  За зазначених правових підстав позивач 3 користується зазначеною ділянкою.

Матеріали справи  не містять інших правовстановлюючих документів на земельну ділянку.

Відповідно до ст. 77 Земельного кодексу України та ст. 1  Закону України «Про  використання  земель  оборони»   землями  оборони визначаються землі, надані для розміщення і постійної діяльності військових частин, установ, військово-навчальних закладів, підприємств та організацій Збройних Сил України.

Стаття 4 названого Закону визначає вичерпний перелік використання земель оборони в господарських цілях. Надання земель, оборони в якості пайового внеску позивача у її житловій забудові цією нормою не передбачено.

Встановлено, що на час укладення спірних договорів та  на даний час  земельна ділянка площею 0,34га по вул. Ісаакяна, 17 у м. Києві знаходиться   в  межах   військового  містечка №  35   (в  якому  знаходиться військова частина А-2187) та належить до земель оборони.

За таких обставин,  на думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про те, що дана земельна ділянка взагалі  не може бути  передана позивачем3 як пай за спірним договором для спільного здійснення з ТОВ “ Авангард-2005 “ будівництва вищевказаного об”єкту, враховуючи  наступне.

Зазначена земельна ділянка не може бути спільним майном та може перебувати лише у державній (у певних випадках комунальній) власності; дана земельна ділянка не може використовуватись в інтересах позивача як учасника спільної діяльності з відповідачем - ТОВ «Авангард 2005» (що має приватну форму власності) по будівництву вищезгаданого об'єкту, оскільки згідно з законом має використовуватись для розміщення і постійної діяльності військових частин, установ, військово-навчальних закладів, підприємств та організацій Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, які дислокуються на території держави відповідно до завдань оборони, стратегічного плану застосування і завдань Збройних Сил України з урахуванням військово-адміністративного поділу території України та соціально-економічних умов районів дислокації.

Відповідно  до приписів ч.1 ст.  203  ЦК України зміст правочину не може суперечити  цьому  Кодексу,  іншим  актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

В силу  ч.І   ст. 215  ЦК  України   підставою недійсності   правочину   є   недодержання   в   момент   вчинення   правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою – третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 217 ЦК України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Частиною І ст. 236 ЦК України передбачено, що нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що спірний договір  підлягає визнанню недійсним, а позов Заступника Генерального прокурора України – задоволенню, оскільки  договір суперечить вимогам ч.І ст.6, ст. 14 Закону України «Про Збройні Сили України», ст.ст. 1, 4 Закону України «Про використання земель оборони», ст.77 Земельного кодексу України та ч.І  ст. 1130, ст. 1132, абз.2 ч.І  ст.1134  ЦК  України.

За змістом ч.2 ст.20 Земельного кодексу України зміна цільового призначення земель провадиться органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування, які приймають рішення про передачу цих земель у власність або надання у користування, вилучення (викуп) земель і затверджують проекти землеустрою або приймають рішення про створення об'єктів природоохоронного та історико-культурного призначення.

Згідно з п. б) ст. 21 Земельного кодексу України порядку встановлення та зміни цільового призначення земель є підставою для   визнання недійсними угод щодо земельних ділянок.

Встановлено, що згідно умов  спірного договору  позивач3 зобов'язався внести у спільну діяльність пай у вигляді передачі під будівництво земельної ділянки.

Отже, укладаючи договір, сторони фактично змінили цільове призначення земельної ділянки з земель оборони на землі житлової та громадської забудови, що суперечить вимогам ч. 2 ст. 20 Земельного кодексу України, якою встановлено, що зміна цільового призначення земель проводиться органами виконавчої влади (Київською міською державною адміністрацією) або органами місцевого самоврядування (Київською міською Радою), які приймають рішення про надання цих земель у користування. Наслідками порушення порядку зміни цільового призначення земель, відповідно до п. б ст. 21 зазначеного Кодексу, є визнання недійсними угод щодо земельних ділянок.

Окрім того, зміна цільового призначення зазначеної земельної ділянки є також порушенням вимог ст.6 Закону України «Про Збройні Сили України», яка  передбачає, що  передислокація   військових   частин,  а   також   військових  закладів, установ та організацій Збройних Сил України до рівня з”єднання, здійснюється за рішенням Міністерства оборони України за погодженням  з  Кабінетом   Міністрів   України.

На  території  військового   містечка  № 35 розташовані   об'єкти   військової   частини   А-2187   та   А-2387.   Однак, із довідки від 04.10.2006р. №322/1/748дск Головного управління оборонного планування Генерального штабу Збройних Сил  України  вбачається, що  рішення про передислокацію військових частин А-2187  не приймалося, а в/ч А-2387 відповідно до директиви Міністра оборони від 25.07.2006р. №Д-322/1/010 передислокована на проспект Перемоги, №55/2 ( а.с. 30—31).  Хоча питання передислокації цих військових частин і відчуження будівель та  споруд   військового   містечка  №   35   у  м.  Києві, згідно змісту листа  Першого заступника Міністра Кабінету Міністрів України за № 7292/0/2-06 від   18.10.06р.,   Міністерством   оборони   України   з   Кабінетом   Міністрів України не узгоджувалось.

Колегія суддів вважає, що за таких обставин є вірним висновок суду першої інстанції про те, що підлягають визнанню судом недійсними спірні договори з тих підстав, що вони  суперечать нормам ст. 20 Земельного кодексу України.

Стаття  1 Закону України «Про інвестиційну діяльність»  зазначає, що   інвестиціями   є   всі   види   майнових   та   інтелектуальних   цінностей,   що вкладаються   в   об'єкти   підприємницької   та   інших   видів   діяльності,   в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект. Такими цінностями можуть бути кошти, цільові банківські  вклади, паї, акції та інші цінні папери, рухоме та нерухоме майно (будинки, споруди, устаткування  та  інші  матеріальні   цінності),  а також  права  користування землею, водою, ресурсами, будинками, спорудами, обладнаннями, а також інші майнові права.

Відповідно до  ст. 2 Закону України «Про інвестиційну діяльність» інвестиційною діяльністю є сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій.

Враховуючи те, що  відповідач відповідно до договору №227/ДБ-2СПЗ здійснює фінансування всього комплексу заходів, необхідних для проектування та здійснення будівництва,  за своєю правовою природою даний договір є договором інвестиційної діяльності.  Пункти 2.2.1. та 4.3 договору передбачають, що відповідач здійснює в повному обсязі фінансування всіх стадій будівництва, тобто являється інвестором.

За таких умов, позивач 3 і відповідач відповідно до вимог ст. 5 Закону України «Про інвестиційну діяльність» є суб'єктами інвестиційної діяльності.

Окрім того, Указом Президента України «Про інвестування будівництва та придбання житла для військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей» від 01.07.1993р. № 24093 введено в дію відповідне Положення про інвестування будівництва та придбання житла для військовослужбовців Збройних Сил України, яким запроваджено спеціальний механізм здійснення такого будівництва.

Зазначений  Указ є актом цивільного законодавства України, регулює питання визначення зобов'язань у договорах, за якими здійснюється інвестування будівництва та придбання житла для військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей, визначає частки житла, які передаються після закінчення будівництва інвестору та Міністерству оборони України.

Згідно з п. 6 зазначеного Указу кошти інвесторів використовуються виключно на спорудження жилих будинків і внутрішньоквартальиих   інженерних комунікацій до них.

Комплексною  програмою  забезпечення  житлом  військовослужбовців та членів їх сімей, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 29.11.1999р. № 2166 передбачено, що для її фінансового забезпечення передбачено залучення, у т. ч. інвестицій, згідно із Указом Президента України «Про інвестування будівництва та придбання житла для військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей» від 01.07.1993р. № 240.

У додатку № 3 до цієї Комплексної програми «Обсяги фінансування та будівництва (придбання) житла для військовослужбовців Збройних Сил України»  зазначено розрахунок надходження активів на її виконання, у т.ч. за рахунок інвестицій, відповідно до зазначеного Указу Президента України.

Відповідно до  п. 1 Положення про інвестування будівництва та придбання житла для військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей, введеного в дію вказаним Указом, джерелами інвестування будівництва житла для військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей є кошти українських та іноземних юридичних і фізичних осіб (інвесторів), вкладені у будівництво та придбання жилих будинків, у спорудження     інженерних     комунікацій,   зведення    споруд    соціально-побутового та торговельного призначення; пайові внески інвесторів у будівництво тощо.

За змістом пункту 3 Положення про інвестування будівництва та придбання житла для військовослужбовців Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 01.07.93р. №240/93, погашення інвестицій інвесторам, зазначеним у підпункті 1 пункту 1 - цього Положення, виконується шляхом набуття ними у власність до 35 відсотків від загальної площі  побудованого на інвестиційні кошти житла, а також збудованих за їх кошти споруд соціально-побутовоґо і торговельного призначення.

У разі передачі інвестором у власність місцевих Рад народних депутатів безкоштовно споруд освітніх, дитячих та медичних закладів, частка житла, яку він набуває у власність, може бути підвищена до 40 відсотків.

Порядок погашення інвестицій іншим інвесторам обумовлюється угодою (контрактом). Дозволити замовникам будівництва - міністерствам та іншим центральним органам державної виконавчої влади, які мають військові формування, в окремих випадках збільшувати частку житла, яка передається у власність інвестора, до 50 відсотків.

З наведеної норми Указу Президента України вбачається, що гранична частка житла, яка може бути передана інвестору в рахунок погашення інвестицій - до 50 відсотків від загальної площі побудованого на інвестиційні кошти житла, а також збудованих за їх кошти споруд соціально-побутового і торговельного призначення.

Встановлено, що у спірному договорі № 2272СПЗ  відповідачі узгодили свої частки та порядок розподілу загальної площі об”єкту будівництва наступним чином: частка відповідача - ТОВ «Авангард - 2005» складає 75 відсотків загальної житлової площі об'єкту. В свою чергу, частка позивача 3 - Міністерства оборони України складає 25 відсотків загальної житлової площі об'єкту. За п.1.4 договору №Д/у 1/2 СПЗ від 22.02.2006 року Міноборони України передає у власність на користь ТОВ „Авангард- 2005" за 7 000 000 гривень свою частку у розмірі 25% від загальної площі завершеного будівництвом об'єкту (від 11774 кв. м. 25% = 2943,5 кв.м.), що обумовлювався договором №227/ДБ-2СПЗ.

На виконання договору № Д/у 1/2 СПЗ відповідач в оплату покупки у позивача3 його частки, перерахував відповідно до виписки від 19.04.2006р. з рахунку №3192 - суму 1 750 000грн. і за наданою випискою 26.04.2006р. з рахунку №3192 - суму 5 250 000грн., а разом зазначену цим договором суму 7 000 000 гривень.

В обох платіжних документах (арк. справи 16, 17) вказана мета платежу: інвестування будівництва  житла   для   військовослужбовців  згідно договору    про врегулювання   відносин,  що   виникли   в   результаті   виконання   договору №227/ДБ-2СПЗ від 28.12.2005р. №Д/у 1/2 СПЗ від 22.02.2006 року. Без ПДВ.

Тобто за умовами договору №Д/у   1/2 СПЗ  від 22.02.2006 року об'єкт, який має будуватися за договором №227/ДБ-2СПЗ від 28.12.2005р. як житло для військовослужбовців, втрачає статус такого об'єкту, оскільки всі права на цей об'єкт будівництва після його завершення та передачі в експлуатацію повністю на 100% переходять до пайовика. Замовник будівництва після укладення з пайовиком договору №Д/у 1/2 СПЗ від 22.02.2006 року та передання своєї частки у власність пайовика втрачає відношення до матеріального результату будівництва.

Тому, з урахуванням встановлених обставин, заслуговують  на увагу доводи Заступника Генерального прокурора України щодо того, що укладенням договору №Д/у 1/2 СПЗ від 22.02.2006 року про відчуження, шляхом передачі свої частки площі, що будується, на користь пайовика, приховується фактична передача у власність пайовика земельної ділянки ще на початку  будівництва.   Про  це  свідчить  не  назва  договору,   а його зміст, зокрема,  розділ 5 договору №Д/у 1/2 СПЗ, яким передбачаються           права та обов'язки сторін стосовно земельної ділянки та передбачена скасувальна для даного договору  умова -  в разі,  якщо не  відбудеться  надання  пайовику земельної ділянки під будівництво - пункт 5.1.3. договору, то сплачені кошти повертаються пайовику, а сторони продовжують взаємовідносини за договором №227/ДБ-2СПЗ від 28.12.2005р.

З наведеного вбачається, першочерговим  інтересом для сторін цього договору виявляються саме відносини щодо отримання пайовиком земельної ділянки та об'єктів майбутнього будівництва у 100% відношенні у свою безпосередню власність.

Порушення державних інтересів в даному випадку, зокрема, вбачається у безпідставному використанні сторонами спірних договорів пільгового режиму інвестування, передбаченого  для стимулювання будівництва житла для військовослужбовців.

З урахуванням зазначених обставин  колегія суддів вважає, що положення спірних договорів суперечать п.З  Положення  про  інвестування  будівництва та придбання житла для  військовослужбовців Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 01.07.93р.  № 240/93, тому ця обставина також є підставою для визнання вказаних договорів недійсними.

Таким чином,  докази, що містяться в матеріалах  справи та викладені вище, свідчать про  правомірність  заявлених  позовних   вимог.

Відповідач   не  довів належними та допустимими  доказами  наявність підстав для відмови в позові.

Згідно зі ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В силу ч.3 ст.129 Конституції України до основних засад судочинства належать, зокрема, законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з положеннями ст. 43 ГПК  України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки місцевого суду щодо невідповідності спірних договорів вимогам закону як підстави їх недійсності  з огляду на вище викладене .

Крім того, колегія суддів зазначає, що  згідно зі статтею 4  Закону України визначено вичерпний перелік використання земель  оборони в господарських цілях.

Використання  земель оборони для житлової забудови чинним законодавством не передбачено. ( Такої правової позиції додержується Верховний Суд України у постанові від  26.06.2007 року у справі № 336/10-05 та у постанові від  19.09.2006 року у справі № 34/515-18/455 ).

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що рішення місцевого суду, яким повністю задоволені позовні вимоги, відповідає чинному законодавству та матеріалам справи; колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Місцевим судом правильно дотримані вимоги ст.49 ГПК України щодо покладення судових витрат на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 99, 103, 104, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд –

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю « Авангард-2005 “ на рішення Господарського суду  м.Києва  від 12.04.2007 року  у справі № 8/22  залишити без задоволення.

2.          Рішення Господарського суду  м.Києва  від 12.04.2007 року у справі № 8/22  залишити без змін.

3. Матеріали справи  № 8/22 направити до Господарського суду

Головуючий суддя

Судді                                                                                          Коршун Н.М.