ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2007 р.
№ 8/718-14/367

Вищий господарський суд  України у складі колегії суддів :

головуючий суддя
Ходаківська І.П.

судді
Данилова Т.Б.

Савенко Г.В.

розглянувши

касаційну скаргу
Відкритого акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Інтернет технології та електронні комунікації"

на
постанову  від 05.12.2006р. Київського апеляційного господарського суду

у справі
№  8/718-14/367 Господарського суду   м.Києва

за позовом
Відкритого акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Інтернет технології та електронні комунікації"

до
Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком"

про
за зустрічним позовом
до

про
стягнення 55282291, 05 грн.

Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком"
Відкритого акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Інтернет технології та електронні комунікації"
розірвання договору

З участю представників :

від позивача – Пещенко О.В., директор ВАТ НВП  "Інтернет технології та

електронні комунікації"

Піддубко Д.Є., за довіреністю

Лисенко І.А., за довіреністю

від відповідача –  Жицький О.М., за довіреністю

ВСТАНОВИВ :

ВАТ “Науково-виробниче підприємство “Інтернет технології та електронні комунікації”звернулось  в Господарський суд м. Києва з позовом про спонукання ВАТ “Укртелеком” до виконання зобов’язань за договором №71/УМ/510/9-931 від 20.11.2003 р., стягнення неустойки в сумі 35562120,00 грн., збитків в сумі 19 720 801,05 грн.

Під час розгляду справи ВАТ “Укртелеком”подав зустрічний позов про розірвання договору  № 71/УМ/510/9-931 від 20.11.2003 р.

Рішенням  Господарського суду м. Києва від 02.10.2006 року, яке залишене без змін постановою  від 05.12.2006р. Київського апеляційного господарського суду в задоволенні первісного позову відмовлено повністю, зустрічний позов залишено без розгляду.

ВАТ “Науково-виробниче підприємство “Інтернет технології та електронні комунікації” звернулось  до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою,  в якій просить скасувати постанову  від 05.12.2006р. Київського апеляційного господарського суду та рішення  Господарського суду м. Києва від 02.10.2006 року у справі №№  8/718-14/367, і прийняти нове рішення яким задовольнити позовні вимоги ВАТ "НВП “Інтернет технології та електронні комунікації” в повному обсязі.

Відповідно до розпорядження Заступника голови Вищого господарського суду України від 28.03.2007р., у зв’язку з відпусткою судді Першикова Є.В.,  розгляд справи здійснюється колегією суддів у наступному складі : головуючий –Ходаківська І.П., судді –Данилова Т.Б., Савенко Г.В.

Розглянувши матеріали справи та касаційної скарги, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.1117 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Як встановлено попередніми судовими інстанціями, 20.11.2003року на між ВАТ "Укртелеком" та ВАТ "НВП "ІТЕК" було укладено договір №71/УМ/510/9- “На виконання інноваційного проекту “Побудова мережі високошвидкісного Інтернет-доступу на базі телефонної мережі загального користування”, предметом якого є створення мережі загальною ємністю 89 856 портів xDSL, що складає 1404 вузла.

За умовами договору ВАТ „Укртелеком" (за договором замовник) планує замовити та сплатити, а ВАТ „НВП „ІТЕК" (за договором підрядник) планує виконати протягом 2003-2007 років власними та/або залученими силами проектні роботи, монтажні та пусконалагоджувальні роботи, роботи з інсталяції та конфігурування та введення в експлуатацію вузлів, а також виробити та поставити необхідне обладнання.

Термін дії договору визначений з моменту його підписання і до повного виконання сторонами своїх зобов'язань. Загальна вартість договору разом з ПДВ складає 81 752 000,00 грн.

Обгрутовуючи позовні вимоги, ВАТ "НВП "ІТЕК" стверджує, що ВАТ "Укртелеком" не виконано зобов'язання згідно п. п. 1.1., 1.2., п. 1.3 договору та не надано для розробки Робочих проектів наступні документи: результати маркетингових досліджень для 1404 міських телефонних станцій щодо платоспроможного попиту на послуги xDSL доступу до Інтернет та технологічних обмежень по абонентській розподільчій мережі; по кожній міській АТС (Всього 1404); затверджений стандарт підприємства „Стратегію розвитку нових послуг на базі мультисервісної мережі ВАТ „Укртелеком"; стандарт підприємства „Послуги xDSL доступу ВАТ „Укртелеком"; технічне завдання на проектування по кожному об'єкту будівництва/вузлу. Крім цього, згідно п. 6.2.1 договору ВАТ „Укртелеком" зобов'язаний проінформувати ВАТ „НВП „ІТЕК" про призначення компетентних працівників, відповідальних за виконання умов договору.

На думку позивача, за первісним позовом, оскільки ВАТ „Укртелеком" не виконало зазначені вище зобов'язання, тим самим позивач за первісним позовом був позбавлений можливості виконати передбачені договором роботи.

Колегія суддів з таким висновком позивач не погоджується з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Як  встановлено судами, проведення зазначених у п.1.3 маркетингових, передпроектних досліджень та розробку стратегії розвитку нових послуг ВАТ "Укртелеком" здійснює з метою виявлення потреби конкретних споживачів та визначення економічної ефективності від застосування певного обладнання, тому вони необхідні для діяльності, власне, ВАТ „Укртелеком", а не ВАТ „НВП „ІТЕК".

У п. 6.2. договору визначено зобов'язання Замовника. Як вбачається з його змісту, проведення маркетингових досліджень, розроблення стандартів підприємства не віднесено ним до зобов'язання Замовника. Жодна інша умова договору також не визначає ці роботи зобов'язанням ВАТ „Укртелеком" перед ВАТ "НВП "ІТЕК".

Роботи, що визначені пп. 2.1.2. договору здійснюються після виконання робіт визначених пп. 2.1.1., тобто після побудови відповідної дослідної зони. Оскільки дослідну зону не було побудовано, сторонами не визначено, на кого саме покладається побудова зазначеної зони, то необхідність проведення наступного етапу робіт визначається Замовником.

Відповідно пп. 2.1.2. договору проведення маркетингових та передпроектних досліджень здійснюється по кожному Вузлу, що включає основне та додаткове обладнання, програмне забезпечення та інше, тому ці дослідження Замовник міг провести на підставі інформації щодо запропонованого обладнання.

ВАТ "Укртелеком" було надіслано на адресу ВАТ "НВП "ІТЕК" листи з проханням надати необхідну технічну та комерційну інформацію на постачання обладнання широкосмугового доступу, що підтримує стандарт ADSL2+ (п. 2 Додатку 1 до договору, яким визначено склад та ціни обладнання Вузлів високошвидкісного цифрового абонентського доступу до мережі Інтернет виробництва ВАТ „НВП „ІТЕК"), проте такі дані підрядником не було надано.

За таких обставин,  доводи ВАТ „НВП „ІТЕК" стосовно зобов’язання виконання п.п.1.2., 1.3. та 2.1.2 договору безпідставні та не підлягають задоволенню.

Щодо вимог ВАТ „НВП „ІТЕК" про перерахування авансового платежу у сумі 15 092 280,00 грн. з ПДВ, згідно рахунку фактури № 14 від 06.03.2006р. судом встановлено наступне.

У п. 4.1.1. договору сторони визначали, що авансовий платіж 30% від загальної вартості обладнання, робіт послуг, згідно додаткової угоди-замовлення, Замовник сплачує протягом 10 банківських з дати отримання ним оригіналу рахунку-фактури.

Позивач за первісним позовом не надав суду докази укладення додаткової угоди-замовлення на виробництво та поставку обладнання, що передувала виставленню рахунку фактури, тому попередні судові інстанції дійшли вірного висновку, що  відсутні підстави для задоволення вимог позивача щодо перерахування авансового платежу.

ВАТ „НВП „ІТЕК" просить суд стягнути з відповідача за первісним позовом пеню в сумі 361 387,75 грн. на підставі п. 13.2 договору за невиконання своїх зобов'язань, передбачених пп. 4.1.1. договору.

Проте, згідно умов пп. 13.2 договору,  пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ Замовник сплачує Підряднику за порушення термінів оплати за пп. 4.1.2 договору, тобто за порушення сплати 70 % вартості додаткової угоди-замовлення.

При цьому, необхідною умовою такої оплати є після підписання обома сторонами Акту Державної приймальної комісії, отримання Замовником оригіналу рахунку фактури тощо.

Як встановлено судом, сторонами договору додаткова угода-замовлення не укладалась, Акт не складався, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, що б підтверджували зворотне,  тому застосовувати санкції передбачені пп. 13.2. договору у позивача за первісним позовом підстав нема.

Позивач за первісним позовом просить суд стягнути з відповідача за первісним згідно частини 2 ст. 231 Господарського кодексу України позовом неустойку в сумі 35 562 120,00 грн., в т.ч. пені в сумі 29 839 480,00 грн. та штрафу у сумі 5 722 640,00 грн. за невиконання відповідачем за первісним позовом зобов'язань, передбачених п.п. 1.1, 1.2, 1.3, 6.2.1 Договору.

Частиною 2 ст. 231 Господарського кодексу України передбачено, що у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Проте, як встановлено попередніми судовими інстанціями,  матеріали справи не містять доказів того, що відповідачем за первісним позовом прострочено виконання зобов'язання по зазначеним пунктам договору.

Позивач за первісним позовом просить суд також стягнути з ВАТ "Укртелеком" збитки у сумі 36 168 920 грн., в т. ч. 12 661 500,00 грн. - сума залучених коштів у вигляді кредитів, 14 179 000,00 грн. - сума витрат за інноваційним проектом, 9 328 420,00 грн. - упущена вигода.

Вказані збитки ВАТ „НВП „ІТЕК" обґрунтовує тим, що з метою виготовлення обладнання ним отримано кредити банків, створено та належним чином обладнано додатково 30 робочих місць, виготовлено частину цього обладнання, яка внаслідок невиконання зобов'язань ВАТ "Укртелеком" залишилася у незавершеному вигляді та знаходиться на складі, оскільки за відсутності фінансування виробництва замовником йому не вистачило коштів для дозакупки необхідних комплектуючих, виплати заробітної плати та інших виробничих витрат. Крім того, банки стягнули відсотки по кредитам та не погодилися надати нові кредити.

В підтвердження своїх вимог позивач за первісним позовом посилається, зокрема, на Акт перевірки КРУ від 29.04.2005 року № 25-03-21.

Згідно ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Отже,  підставою для відшкодування збитків кредитора є порушення зобов'язання боржником.

Як встановлено судом, на даному етапі правовідносин між сторонами договору, ВАТ „Укртелеком" не має порушення зобов'язань за договором.

За умовами договору виробництво та введення в експлуатацію вузлів (п. 2.1.4. договору) проводиться тільки після побудови відповідної дослідної зони (2.1.1. договору); розробки та узгодження технічного завдання на проектування об'єкта будівництва, розробки та узгодження Робочого проекту на кожний вузол (2.1.2 договору); укладання додаткової угоди-замовлення на постачання обладнання та будівництва „об'єкта будівництва" (2.1.3. договору).

Як встановлено судами, дослідна зона не була побудована, технічне завдання, Робочий проект не були розроблені та узгоджені сторонами договору, додаткова угода-замовлення, в якій встановлюються умови поставки обладнання, виконання відповідних робіт та послуг, здійснення розрахунків між сторонами не укладалась.

Таким чином, суди прийшли до вірного висновку, що обов'язок ВАТ „НВП „ІТЕК" виготовляти обладнання до моменту розроблення та узгодження сторонами технічного завдання, Робочого проекту та укладення додаткової угоди-замовлення з договору на даному етапі на настав.

За загальними правилами настання цивільно-правової відповідальності, матеріальна шкода підлягає відшкодуванню за безпосереднього причинного зв'язку між неправомірними діями особи, яка заподіяла шкоду, і самою шкодою, наявності вини.

Оскільки відсутність хоча б одної складової частини виключає настання відповідальності, то суд дійшов вірного висновку про відсутність неправомірних дій з боку відповідача, а тому й відсутні підстави для стягнення збитків.

За таких обставин відсутні  правові підстави для  задоволення первісних позовних вимог .

В частині залишення без розгляду зустрічних позовних вимог, судові рішення у справі сторонами не оскаржувалися.

Беручи до уваги всі вищевикладені обставини в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що  постанова апеляційного суду відповідає вимогам матеріального та процесуального права і підстав для її  скасування не вбачається.

Відповідно до  ст.ст.85, 111-5 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні за згодою сторін  оголошена  вступна   та резолютивна частини постанови .

Керуючись, ст.ст.111-5,  111-9, 111-7, 111-11   Господарського процесуального кодексу України,   Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ :

Касаційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Інтернет технології та електронні комунікації" Відкритого акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Інтернет технології та електронні комунікації" залишити без задоволення.

Постанову  від 05.12.2006р. Київського апеляційного господарського суду у справі №  8/718-14/367 Господарського суду   м.Києва залишити без змін.

Головуючий    суддя                                                                     І.  Ходаківська

Судді                                                                                              Т. Данилова

Г. Савенко