ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"25" травня 2007 р.
Справа № 27-8/351-06-10592

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у  складі:

Головуючого судді: Петрова М.С.

Суддів: Колоколова С.І., Разюк Г.П.

при секретарі судового засідання: Бухтіяровій О.Г.

за участю представників сторін:

від позивача: Мельник І.І., довіреність  № б/н від 20.11.06

від відповідача: Гавазюк Г.В., довіреність  № 20 від 26.01.07

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ВАТ фірми „Евго”

на рішення господарського суду Одеської області від 16.04.2007 року

по справі № 27-8/351-06-10592

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Одестермобуд” (далі по тексту –ТОВ „Одестермобуд”)

до Відкритого акціонерного товариства фірми „Евго” (далі по тексту ВАТ фірма „Евго”)

про стягнення 23606 грн.

та зустрічним позовом ВАТ фірма „Евго”

до ТОВ „Одестермобуд”

про стягнення 35810,95 грн. збитків; 1312,55 грн. штрафних санкцій; та зобов’язання повернути грошові кошти  у сумі 35330 грн.

В С Т А Н О В И Л А:

13.10.2006р. ТОВ „Одестермобуд” звернулось до господарського суду Одеської області із позовом до ВАТ фірма „Евго” про стягнення з останнього 23606 грн. залишку боргу не сплаченого за виконані підрядні роботи по договору підряду №51/3 від 10.04.06 р.

В ході розгляду спору по суті ТОВ „Одестермобуд” уточнило позовні вимоги та просило стягнути з ТОВ фірма „Евго” 23680 грн. залишку боргу не сплаченого за виконані підрядні роботи по договору підряду №51/3 від 10.04.06 р., а також пеню у сумі 29209,95 грн. за період з 12.09.06 р. по 18.12.06 р. у зв’язку із неприйняттям відповідачем виконаних робіт.

30.10.06 р. ВАТ фірма „Евго” звернулось до господарського суду Одеської області із зустрічним позовом до ТОВ „Одестермобуд” про стягнення 35810,95 грн. збитків; 1312,55 грн. штрафних санкцій за неякісно виконані підрядні роботи; та зобов’язання ТОВ „Одестермобуд” повернути отримані ним 35330 грн. за виконані роботи.

22.11.06 р. ВАТ фірма „Евго” уточнило свої зустрічні позовні вимоги і просило суд стягнути з ТОВ „Одестермобуд”:

- вартість ремонтних робіт по усуненню недоліків, допущених відповідачем, у сумі 26025,6 грн.

- вартість ремонтних робіт у сумі 3231,43 грн., які були здійснені у зв’язку із заливом приміщень супермаркету „Будинок Меблів”;

- вартість уцінки зіпсованої білизни в результаті заливу у сумі 9347,10 грн. та витрати на хімчистку цієї білизни у сумі 195,75 грн.

- 1312,55 грн. штрафних санкцій за неякісно виконану відповідачем роботу

- 35330 грн., отриманих ТОВ „Одестермобуд” за договором підряду №51/3 від 10.04.06 р.

Рішенням господарського суду Одеської області від 16.04.2007р. (суддя Семенюк Г.В.) позов  ТОВ „Одестермобуд” задоволено частково, з ТОВ фірма „Евго” стягнуто на користь ТОВ „Одестермобуд” 23676 грн. основного боргу та 28322,88 грн. пені.

У задоволенні решті позову ТОВ „Одестермобуд” та зустрічного позову ВАТ фірма „Евго” відмовлено.

Задовольняючи частково позовні вимоги ТОВ „Одестермобуд” щодо стягнення основного боргу у сумі 23676 грн. місцевий господарський суд виходив з того, що ТОВ „Одестермобуд” довело належними доказами факт виконання робіт на цю суму, а саме актом приймання робіт, який ВАТ фірма „Евго” необґрунтовано відмовилося підписати.

За висновком господарського суду 1 інстанції ВАТ фірма „Евго” не довело належними доказами факт неякісного виконання ТОВ „Одестермобуд” підрядних робіт за договором №51/3 від 10.04.06 р., тому необґрунтовано відмовилося від підписання акту прийому робіт і цей акт є чинним та підтверджуючим факт належного виконання підрядних робіт.

Крім того, задовольняючи позов ТОВ „Термобуд” і відмовляючи у зустрічному позові ВАТ фірма „Евго” господарський суд 1 інстанції послався також на те, що ВАТ фірма „Евго” безпідставно ухилилася від прийняття виконаних робіт та не заявила про відступи від умов договору або інші недоліки у роботі, тому втратила право посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Вищенаведені обставини стали також підставою для відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог ВАТ фірма „Евго”.

Позовні вимоги ТОВ „Одестермобуд” про стягнення пені у розмірі 29209,95 грн. господарським судом 1 інстанції задоволені частково з огляду на те, що ТОВ „Одестермобуд” неправильно розрахувало період прострочення первісним відповідачем прийняття виконаних робіт.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду ВАТ фірма „Евго” звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, у позові ТОВ „Одестермобуд” відмовити та задовольнити позов ВАТ фірма „Евго”, оскільки це рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На думку скаржника місцевий господарський суд дійшов безпідставного висновку про те, що ТОВ „Одестермобуд” довело факт належного виконання підрядних робіт, так як в матеріалах справи відсутні таки докази. В ході розгляду спору по суті, як зазначає скаржник, ТОВ „Одестермобуд” не надавало до суду акту прийому виконаних робіт, акт прийому виконаних робіт від 18.12.06 р. з’явився у матеріалах справи після прийняття рішення судом. Самі підрядні роботи ТОВ „Одестермобуд” взагалі не закінчило і 01.09.06 р. залишило об’єкт.

ВАТ фірма „Евго” зазначає також на те, що вказаний акт прийому робіт ТОВ „Одестермобуд” взагалі не надсилало йому, інший акт прийому робіт від позивача ВАТ фірма „Евго” отримала 11.09.06 р. і одразу 13.09.06 р. направила ТОВ „Одесатермобуд” акт-претензію, в якому вказало недоліки в роботі останнього та просило усунути їх. Докази ТОВ „Одестермобуд”, а саме поштове повідомлення, про вручення поштової кореспонденції - акту прийому робіт, скаржник оспорює та вважає, що воно не може бути доказом отримання ним 8.09.06 р. акту прийому робіт, оскільки позивач не надав його оригіналу та тривалий час не надавав до суду його ксерокопію.

Скаржник також вважає, що місцевий господарський суд безпідставно відмовив у задоволенні його позовних вимог про відшкодування шкоди, яку ТОВ Одестермобуд” спричинило своєю бездіяльністю, а саме не повідомило ВАТ фірма „Евго” про те, що буде дощ і тому останнє не мало можливості запобігти шкоду, так як не було повідомлено також і про стан будівельних робіт на даху супермаркету „Будинок „Меблів”.

ВАТ фірма „Евго” в обґрунтування безпідставності відмови у задоволенні його зустрічного позову також посилається на те, що в матеріалах справи достатньо доказів, які свідчать про неякісність виконаних позивачем робіт, а саме: претензія від 01.09.06 р. про необхідність усунення недоліків підрядних робіт, яку ТОВ „Одестермобуд” залишило без задоволення; лист ПП „Вісбуд СВ” про недоліки в роботі ТОВ „Одестермобуд”; акти виконаних ПП „Вісбуд СВ” робіт по усуненню недоліків, допущених ТОВ „Одестермобуд” при виконанні підрядних робіт.

Крім того, скаржник посилається на те, що господарський суд 1 інстанції оголосив резолютивну частину рішення про задоволення позову ТОВ „Одестермобуд” лише в частині стягнення основного боргу, а в самому рішенні інший зміст –крім основного боргу стягнуто також і пеню.

ТОВ „Одестермобуд” відзив на апеляційну скаргу не надало, але його представник просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржене рішення без змін, вважаючи його обґрунтованим та відповідаючим вимогам чинного законодавства.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, та перевіривши правильність юридичної оцінки судом 1 інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права,  судова колегія приходить до наступного.

10.04.06 р. між ТОВ „Одестермобуд” (Підрядник) та ВАТ фірма „Евго” (Замовник) укладено договір будівельного підряду №51/3, за умовами пунктів 1.1 та 1.2 якого Підрядник зобов’язався виконати роботи по ремонту м’якої покрівлі бітумно-полімерним матеріалом на будівлі супермаркету „Будинок меблів”, розташованого у м. Одесі на площі Незалежності,2, загальною площею орієнтовно 1760 м. кв., а Замовник в свою чергу зобов’язався оплатити результат виконаних робіт у відповідності із умовами цього договору.

Роботи за договором згідно із п.1.3 виконуються Підрядником із своїх матеріалів та своїми силами.

Відповідно із п.2.1 договору загальна вартість робіт по ремонту м’якої покрівлі на будівлі супермаркету „Будинок меблів” складає 59006 грн.

Згідно із п.2.3 договору Замовник протягом 5 днів з моменту підписання договору перераховує на поточний рахунок Підрядника 17700 грн., а при виконанні 50% покрівельних робіт Замовник перераховує на поточний рахунок підрядника ще 17700 грн., на придбання матеріалів. Оплата залишку вартості робіт за умовами п.2.4 договору Замовник здійснює протягом 5 робочих днів з моменту підписання обома сторонами акту передачі-прийому виконаних робіт.

Пунктом 4.2 договору встановлено, що Підрядник виконує роботи протягом 25 робочих днів з моменту перерахування на його поточний рахунок платежу, передбаченого п.2.3 договору, з правом дострокового виконання.

Як вбачається з п.2.3 договору Замовник за цим пунктом повинен здійснити два платежі, всього на загальну суму 35400 грн. і тільки після цього, як зазначено у п.4.2 договору, починається перебіг строку виконання робіт.

Однак, в ході виконання даного договору сторони додатковою угодою від 22.06.06 р. змінили умови договору №51/3 від 10.04.06 р. щодо строку виконання Підрядником робіт і встановили строк виконання робіт у 40 робочих днів з моменту перерахування Замовником на поточний рахунок Підрядника платежу, передбаченого п.2.3 договору, тобто після сплати Замовником 35400 грн.

В матеріалах справи містяться витяги з рахунку ТОВ „Одестермобуд” (т.1 а.с.172-175) згідно з якими ВАТ фірма „Евго” перерахувало на рахунок ТОВ „Одестермобуд” 04.05.06 р. - 17700 грн., 23.06.06 р. –7770 грн., 14.07.06 р. –9930 грн., а всього 35400 грн.

Таким чином, з урахуванням умов пунктів 2.3 договору та п.2 додаткової угоди від 22.06.06 р. до договору №51/3 Підрядник повинен був виконати роботи до 08.09.06 р.

01.09.06 р. Підрядник закінчив у повному обсязі виконання робіт за договором, про що листом №7/09 повідомив Замовника, при цьому разом із цим листом Підрядник направив ВАТ фірма „Евго” акт прийому виконаних підрядних робіт (форма 2КБ-2в) у двох екземплярах, довідку про вартість виконаних підрядних робіт (форма №КБ-3) –2 екземпляра, підсумкову відомість ресурсів 1 екземпляр.

Відповідно із ч.1 ст.882 ЦК України Замовник, який одержав повідомлення Підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов’язаний негайно розпочати їх прийняття.

Аналогічне положення містять і умови п.3.3.6 договору підряду від 10.04.06 р. згідно з яким Замовник зобов’язався протягом 3 днів після отримання повідомлення Підрядника про готовність до передання робіт прийняти ці роботи.

Згідно із п.5.1 договору підряду передання та прийом виконаних підрядних робіт здійснюється сторонами по акту передачі-прийому робіт протягом 3 робочих днів з моменту повідомлення Замовника про закінчення робіт.

Як вбачається з матеріалів справи повідомлення про закінчення робіт Замовник отримав 8.09.06 р., про що свідчить належним чином засвідчене поштове повідомлення (т.2 а.с.4), оригінал якого ТОВ „Одестермобуд” надало для огляду в судове засідання.

Однак, ВАТ фірма „Евго” у відповідності із ч.1 ст.853 ЦК України, п.3.3.6 договору не організував прийняття виконаних робіт, виконані Підрядником роботи не прийняло, ні один з екземплярів акту прийому робіт не підписало та не повернуло Підряднику.

Згідно із ч.4 ст.882 ЦК України передання робіт Підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

В судовому засіданні апеляційного суду представник ТОВ „Одестермобуд” пояснив, що у зв’язку із тим, що Замовник не повернув ні одного екземпляру акту прийому виконаних робіт, ТОВ „Одестермобуд” вдруге –18.12.06 р. склало акт прийому виконаних робіт, аналогічний тому, що надсилав Замовнику у вересні 2006 р., підписало його і зробило в ньому відмітку, як того вимагає ч.4 ст.882 ЦК України, про те, що Замовник відмовився підписувати акт прийому виконаних робіт (т.2 а.с.44-46).

Згідно із цим актом прийому виконаних робіт ТОВ „Одестермобуд” визначило які роботи виконані і їх обсяг, а також їх вартість у сумі 59010 грн.

Відповідно із ч.1 ст.853 ЦК України замовник при прийняти виконаних робіт повинен оглянути їх і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно повинен заявити про них Підрядникові.

ВАТ фірма „Евго” вважає, що воно виконало умови ч.1 ст.853 ЦК України і листом від 13.09.06 р. за №279 (т.1 а.с.63) повідомило Підрядника про те, що роботи частково виконані неякісно, тому обґрунтовано відмовилося від підписання акту прийому виконаних робіт.

Однак, судова колегія не приймає до уваги вищенаведені доводи скаржника з наступних підстав.

По-перше: згідно із п.5.1; 5.2 договору передання-прийом виконаних робіт здійснюється сторонами по акту передання-прийому робіт протягом 3 робочих днів з моменту повідомлення замовника про закінчення робіт. У випадку мотивованої відмови Замовника прийняти виконані роботи, Замовником і Підрядником складається акт з переліком претензій Замовника.

Зміст наведених пунктів договору вказує на те, що передача-прийом виконаних робіт здійснюється не окремо кожною стороною, а обома сторонами одночасно. Акт з претензіями про недоліки у роботі або інші відступи від умов договору складається обома сторонами, а не в односторонньому порядку. Таким чином, сторонами визначено які документи є належними доказами, підтверджуючими передання-прийом робіт та наявність претензій з боку Замовника щодо виконаних робіт.

В наявних матеріалах справи відсутні будь-яки докази, яки б свідчили про те, що ВАТ фірма „Евго” організувало прийом виконаних робіт і приймало їх взагалі, а відповідно із цим і відсутній акт з переліком претензій щодо виконаних робіт, тому лист ВАТ фірма „Евго” від 13.09.06 р. №279 (т.1 а.с.115) не може бути належним доказом, підтверджуючим наявність недоліків у роботі. Про це свідчить і той факт, що в цьому листі навіть не наведені конкретні недоліки у роботі.

По-друге: як вбачається з матеріалів справи лист від 13.09.06 р. №279, який ВАТ фірма „Евго” склало після отримання від ТОВ „Одестермобуд” акту прийому виконаних робіт, останнє направило на адресу м. Одеса, вул. Отамана Чепиги,4 (т.1. а.с.116), в той час як юридична адреса ТОВ „Одестермобуд” є м. Одеса, пр-кт Гагаріна,23-а, що підтверджується довідкою Головного управління статистики в Одеській області (т.1 а.с.12) та тексотм договору підряду із зазначенням юридичної адреси.

В матеріалах справи міститься і докази щодо фактичного місцезнаходження ТОВ „Одестермобуд” –м. Одеса, вул. Пушкинська,32, що не співпадає з адресою, на яку був направлений лист ВАТ фірма „Евго” №279 від 13.09.06 р.

До того ж в матеріалах справи відсутнє поштове повідомлення про вручення або не вручення листа ВАТ фірма „Евго” №279 від 13.09.06 р.

За таких обставин судова колегія вважає, що ВАТ фірма „Евго” не довело належними доказами факт організації ним прийому робіт взагалі і негайного повідомлення ТОВ „Одестермобуд” про недоліки у роботі та інші відступи від умов договору.

Відповідно із абзацом 2 ч.1 ст.853 ЦК України якщо замовник негайно не зробить заяви про допущені у роботі відступи від умов договору або інші недоліки, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

За таких підстав посилання ВАТ фірма „Евго” на неякісність виконаних ТОВ „Одестермобуд” робіт судовою колегією не приймаються до уваги.

Крім недоліків по якості робіт, Замовник інших претензій по підрядним роботам не заявляв та й як зазначалося вище він втратив таке право.

Незважаючи на вищенаведене, в підтвердження неякісного виконання робіт Підрядником, ВАТ фірма „Евго” надало акти-претензії від 6.06.06 р. та від 14.08.06 р. (т.1 а.с.50,57). У вказаних актах Замовник вказав про те, що в результаті неякісного виконання Підрядником робіт дощовою водою було залито приміщення супермаркету „Будинок Меблів”. Тільки в акті від 6.06.06 р. Замовник зазначив, що приміщення було залито водою в результати проникнення води через неякісно виконану Підрядником „стяжку”. В акті ж від 14.08.06 р. Замовник взагалі не вказав конкретні причини заливу і в чому полягала неякісність виконаних робіт. Обидва акта складені ще до закінчення підрядних робіт та в односторонньому порядку , а перший акт-претензія складено взагалі ще до початку перебігу строку виконання робіт.

На підтвердження неякісного виконання робіт Підрядником Замовник також надав до суду фотографії „стяжки”, через яку на його думку потрапила вода у приміщення супермаркету „Будинок меблів”, а також фотографії залитих приміщень. Однак, судова колегія вважає, що ці фотографії не можуть бути належними доказами неякісного виконання робіт підрядником, оскільки сама по собі фотографія „стяжки” не може свідчити про неякісну роботу Підрядника, так як з фотографії не видно є в „стяжці” пустоти, через яки може потрапити вода у приміщення, або інші недоліки. Фотографії ж, на яких зафіксовані залиті стеля та стіни не можуть бути доказом з яких причин потрапила вода у приміщення.

Акт ПП „Вісбуд СВ” (т.1 а.с.30), на якому відсутня дата його складання, також не може бути доказом неякісного виконання Підрядником робіт, тому що по перше: невідомо коли він складався; по-друге: в ньому зазначені лише наявність води в нижніх шарах покрівлі, руйнування „стяжки” від впливу води, але з яких причин потрапила вода у ніжні шари покрівлі не зазначено; по-трете: ПП Вісбуд СВ” не є організацією, яка має дозвіл на проведення експертиз в галузі будівництва.

Як вбачається із змісту листа Замовника від 13.09.06 р. №279 останній в ньому зазначає, що Підрядник відмовився від виправлення недоліків, про яки Замовник вказував в актах-претензіях та в цьому ж листі. Це свідчить про те, що Підрядник фактично не визнавав ці недоліки і Замовник усвідомлював про наявність спору з приводу недоліків в роботі.

Згідно із ч.4 ст.853 ЦК України у разі виникнення між Замовником і Підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Таким чином, єдиним належним доказом недоліків виконаної роботи Підрядником, є експертиза, яка не була проведена.

В судовому засіданні апеляційного суду ВАТ фірма „Евго” заявила клопотання про призначення судової експертизи з метою встановлення недоліків в роботі Підрядника, але це клопотання судовою колегією залишено без задоволення, оскільки як зазначалося вище ВАТ фірма „Евго” відповідно із абзацом 2 ч.1 ст.853 ЦК України втратило право посилатися на недоліки в роботі або інші відступи від умов договору.

Сам факт здійснення ПП „Вісбуд СВ” покрівельних робіт не може свідчити про неякісно виконані ТОВ „Одестермобуд” роботи, так як в матеріалах справи відсутні належні докази, підтверджуючи причини потрапляння води у ніжні шари покрівлі, що стало підставою для проведення ПП „Вісбуд СВ” цих робіт.

За вищенаведених обставин, судова колегія вважає, що ВАТ фірма „Евго” всупереч вимогам ст.33 ГПК України не довела належними доказами наявність недоліків в роботі ТОВ „Одестермобуд”.

Згідно із ст.34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно із положеннями абзацу 2 ч.4 ст.882 ЦК України акт прийому виконаних робіт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови однією з сторін від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Враховуючи докази та обставини, з яких ВАТ фірма „Евго” відмовилося від підписання акту, судова колегія вважає, що мотиви відмови Замовника від підписання акту є необґрунтованими, а відповідно із цим відсутні підстави для визнання недійсним акту прийому виконаних робіт від 18.12.06 р., який надало до суду ТОВ „Одестермобуд”, тому він є належним доказом, підтверджуючим обсяг і якість виконаних ТОВ „Одестермобуд” робіт.

Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду представник ВАТ фірма „Евго” надала ксерокопію акту прийому виконаних робіт від 01.09.06 р. В судовому засіданні також був оглянутий оригінал цього акту, який відповідає наданій копії. Вказаний акт є аналогічним по змісту із актом прийому виконаних робіт від 18.12.06 р.

Таким чином, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд правомірно у відповідності із вимогами ст.526,854 ЦК України та умовами договору підряду №51/3 від 10.04.06 р. дійшов висновку про необхідність стягнення з ВАТ фірма „Евго” залишку заборгованості за виконані підрядні роботи, але суд 1 інстанції неправильно визначив розмір залишку заборгованості, оскільки в оскарженому рішенні неправильно зазначив сплачену Замовником суму 23.06.06 р., замість 7770 грн. вказав 7700 грн.

Як вбачається з матеріалів справи і про це зазначалося вище у даній постанові Замовник сплатив всього 35400 грн.(17700+7770+9930), за умовами договору повинен був сплатити 59006 грн., тому залишок несплаченого боргу, який підлягає стягненню складає 23606 грн.

Згідно із п.7.3 договору сторони встановили, що за необґрунтовану затримку або відмову від прийому робіт, та відмову від підписання акту прийому-передачі робіт Замовник сплачує Підряднику пеню у розмірі 0,5% в день від загальної вартості робіт за кожний день прострочки.

Відповідно із ч.3 ст.549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання.

Статтею ж 230 ГК України передбачено стягнення пені не тільки за прострочення грошового зобов’язання, але й за неналежне виконання господарського зобов’язання взагалі.

З врахуванням вимог ст.230 ГК України сторонами і встановлені штрафні санкції у п.7.3 договору підряду від 10.04.06 р. Вказаний пункт договору у встановленому законом порядку недійсним не визнавався, тому є чинним і підлягає застосуванню.

За таких обставин судова колегія вважає, що місцевий господарський суд правомірно стягнув з ВАТ фірма „Евго” штрафні санкції за прострочення прийняття підрядних робіт, але судова колегія вважає, що стягнуті штрафні санкції з врахуванням інтересів боржника –ВАТ фірма „Евго” на підставі ч.2 ст.233 ГК України слід зменшити з 28322,88 грн. до 20000 грн.

Щодо зустрічного позову ВАТ фірма „Евго” судова колегія вважає, що місцевий господарський суд обґрунтовано відмовив у його задоволенні, оскільки ВАТ „фірма „Евго”, як зазначалося вище не довела належними доказами факт неякісного виконання ТОВ „Одестермобуд” підрядних робіт та порушення інших умов договору підряду від 10.04.06 р., які могли призвести до заподіяння шкоди ВАТ фірма „Евго”, тому відсутні підстави для стягнення з Підрядника штрафних санкцій, збитків та повернення отриманих грошових коштів, частково сплачених Замовником.

Судова колегія не приймає до уваги доводи скаржника, що в результаті неповідомлення його Підрядником про дощ, який відбувся, він зазнав шкоди від заливу приміщень супермаркету „Будинок Меблів” , оскільки Підрядник не є гідрометеоцентром, Замовник сам міг дізнатися про дощ з того ж гідрометеоцентру і запобігти шкоди, так як усвідомлював, що дах будинку ремонтується саме з метою уникнення потрапляння води у приміщення будинку „Меблів” і роботи по його ремонту ще не були закінчені.

Посилання скаржника на те, що акт прийому підрядних робіт від 18.12.06 р. з’явився у матеріалах справи після прийняття місцевим господарським судом рішення по справі спростовуються наявними матеріалами справи, так як цей акт ТОВ „Одестермобуд” надавало до суду 1 інстанції через канцелярію і на супровідному листі міститься штамп канцелярії від 10.04.07 р.

Не заслуговують на увагу і доводи скаржника про те, що в судовому засіданні господарський суд 1 інстанції оголосив резолютивну частину рішення, яка не відповідає резолютивній частині повного тексту рішення, оскільки згідно із протоколом судового засідання від 16.04.07 р., зауваження на який подавалися скаржником і відхилені судом, місцевий господарський суд взагалі не оголошував резолютивної частини рішення.

Інші доводи скаржника судовою колегією до уваги не приймаються з підстав наведених вище у мотивувальній частині даної постанови.

Враховуючи наведене, судова колегія вважає за необхідне апеляційну скаргу ВАТ фірма „Евго” задовольнити частково, рішення господарського суду Одеської області від 16.04.07 р. змінити, зменшивши суму стягнутого основного боргу та пені.

Відповідно до ст. 49 ГПК України  витрати по сплаті держмита та на ІТЗ судового процесу покладаються на сторони пропорційно задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів –

П О С Т А Н О В И Л А:

1.Апеляційну скаргу ВАТ фірма „Евго” задовольнити частково, рішення господарського суду Одеської області від 16.04.2007 р. змінити, виклавши його в наступній редакції:

„Позов ТОВ „Одестермобуд” задовольнити частково.

Стягнути з ВАТ фірма „Евго” (65076, м. Одеса, пл. Незалежності, 2, р/р 3701 в АБ „Південний”, МФО328209, код ЄДРПО 01554953 ) на користь ТОВ „Одестермобуд” (65036, м. Одеса, пр. Гагаріна, 23а, р/р 1 в АКБ „МТБ” м. Іллічівськ, МФО 328168. код ЄДРПО 31893346) 23606 грн. 00 коп. основного боргу, 20000 грн. пені, 436 грн. 06 коп. держмита, 97грн. 29 коп. витрат на ІТЗ судового процесу.

Решту позовних вимог ТОВ „Одестермобуд” залишити без задоволення.

У задоволенні зустрічного позову відмовити.

Наказ видати.”

2.Стягнути з ТОВ „Одестермобуд” (65036, м. Одеса, пр. Гагаріна, 23а, р/р 1 в АКБ „МТБ” м. Іллічівськ, МФО 328168. код ЄДРПО 31893346) на користь ВАТ фірма „Евго” (65076, м. Одеса, пл. Незалежності, 2, р/р 3701 в АБ „Південний”, МФО328209, код ЄДРПО 01554953) 41 грн. 99 коп. держмита за розгляд апеляційної скарги.

3.Видачу наказів за рішенням та постановою доручити господарському суду Одеської області.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку.

Головуючий суддя                                                            Петров М.С.

Суддя                                                                                    Колоколов С.І.

Суддя                                                                                    Разюк Г.П.