ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2007 р.
№ 40/280

Вищий  господарський суд  України у складі колегії  суддів:

головуючого
Овечкіна В.Е.,

суддів :
Чернова Є.В.,
Цвігун В.Л.,

за участю представників:

позивача
- не з'явився,

відповідача
третьої особи
- Омельян О.С.,
- Затуля М.В., Клименко А.Р., Барбелюк А.А.,

розглянувши у відкритому  судовому засіданні
касаційні скарги
ЗАТ “Компанія по управлінню активами “ФІНАКО-Капітал” та ДП “Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма “Прогрес” ДК “Укрспецекспорт”

на  постанову
від 27.09.2006 Київського апеляційного господарського суду

у справі
№40/280

за   позовом
ЗАТ “Компанія по управлінню активами “ФІНАКО-Капітал”

до
Адміністрації державної прикордонної служби України

про

та за позовом третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору –
до
про
визнання недійсним листа відповідача від 20.12.2005
та зобов’язання відповідача вчинити певні дії

ДП “Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма “Прогрес” ДК “Укрспецекспорт”
Адміністрації державної прикордонної служби України
стягнення 107500 грн. та зобов’язання відповідача вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

Рішенням  господарського  суду м. Києва від 05.07.2006 (суддя Смірнова Л.Г.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського  суду від 27.09.2006 (судді: Корсак В.А., Авдеєв П.В., Коршун Н.М.), припинено на підставі п.п.1,2 ч.1 ст.80 ГПК України провадження у справі в частині позовних   вимог ЗАТ “Компанія по управлінню активами “ФІНАКО-Капітал” про визнання недійсним листа Адміністрації державної прикордонної служби України  №614-21238 від 20.12.2005, адресованого третій особі, та про  зобов’язання відповідача затвердити протокол від 19.12.2005 №9/4 засідання тендерної комісії щодо продажу спірного майна –військового містечка №519, розташованого за адресою: Одеська обл., Комінтернівський р-н, с.Фонтанка, вул.8 Березня, 22.

В решті позовних вимог ЗАТ “Компанія по управлінню активами “ФІНАКО-Капітал” та в позові ДП “Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма “Прогрес” ДК “Укрспецекспорт” відмовлено  у зв’язку з їх необґрунтованістю.

ЗАТ “Компанія по управлінню активами “ФІНАКО-Капітал” та ДП “Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма “Прогрес” ДК “Укрспецекспорт” в поданих касаційних скаргах просять рішення та постанову скасувати, справу передати на новий розгляд  до господарського суду  м.Києва, посилаючись на неправильне застосування судами ст.ст.6, 8, 11, 202, 237, 526, 626-629, 638-640, 656, 1011-1028 Цивільного кодексу України, п.п.2, 14 Положення про порядок відчуження та реалізації військового майна Збройних Сил, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.2000р. № 1919 (далі - Положення №1919), п.п.19, 27, 31-33, 35 Положення про порядок продажу на аукціоні, за конкурсом основних засобів, що є державною власністю, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 22.09.2000р. №1976 (далі - Положення №1976) та порушення ст.ст.22, 26, 32, 34, 43, 84, 104, 105  ГПК України. Зокрема, позивач вказує на те, що спірні відносини виникли саме із-за незаконної дії відповідача щодо видачі спірного листа. Проведення тендеру з продажу спірного майна є юридичним фактом відповідно до п.4 ч.2 ст.11 ЦК України. За результатами проведеного тендеру з продажу спірного майна, що відбувся 19.12.2005 року, переможцем визнано позивача, що відповідно до вимог п.п.27, 30-31 Положення №1976 є підставою виникнення у позивача права на купівлю спірного майна шляхом укладення договору купівлі-продажу.

Третя особа вказує на те, що оголошення про реалізацію спірного майна було опубліковане у газеті “Урядовий кур’єр” від 16.11.2005 №218, а тому воно було доступне відповідачеві і відповідач міг з ним ознайомитися. Вказане оголошення містило відомості про початкову ціну реалізації майна. Після публікації оголошення відповідач двічі (листами від 14.12.2005 №614-20773 та від 19.12.2005 №614-21012) звертався до третьої особи, даючи вказівки щодо проведення тендеру, але не наполягав на узгодженні початкової ціни реалізації майна. Таким чином, відповідач після публікації оголошення давав третій особі вказівки щодо проведення тендеру і взагалі не згадував про які-небудь порушення договору комісії, не вимагав припинити проведення тендеру і узгодити ціну реалізації майна. Третя особа також вважає, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ч.4 ст.22, ч.3 ст.26 ГПК України не прийняв до розгляду її заяву від 26.06.2006 №28/2545 про зміну предмета позову (а.с.38-40, том 2), чим грубо порушив процесуальні права третьої особи.

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права та заслухавши пояснення присутніх у засіданні представників відповідача та третьої особи, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані рішення та  постанова –скасуванню в частині позовних вимог ЗАТ “Компанія по управлінню активами “ФІНАКО-Капітал” про зобов’язання відповідача вчинити певні дії (окрім зобов’язання відповідача затвердити протокол засідання тендерної комісії від 19.12.2005 №9/4) та в частині позовних вимог  ДП “Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма “Прогрес” ДК “Укрспецекспорт” з передачею справи на новий розгляд  в цій частині позовних вимог до господарського суду  м.Києва з наступних підстав.

Залишаючи без змін первісне рішення апеляційний господарський суд виходив з того, що:

Як вбачається з матеріалів справи, позовні вимоги щодо визнання недійсним повністю листа Адміністрації Державної Прикордонної Служби України за № 614-21238 від 20.12.2005 р., що було адресовано до Дочірнього підприємства Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення „Укрспецекспорт" Державного підприємства „Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма „Прогрес"; про зобов'язання Адміністрації Державної прикордонної служби України затвердити Протокол № 9/4 засідання тендерної комісії щодо продажу спірного майна - військового містечка № 519, розташованого за адресою: Одеська обл.. Комінтернівський р-н, с. Фонтанка, вул. 8 Березня, 22, від 19.12.2005 були предметом розгляду у адміністративній справі №40/126-А  між тими ж сторонами та з тих же підстав, яка розглядалась Господарським суду міста Києва.

А саме, позовними вимогами у справі №40/126-А були вимоги про:

визнання протиправним листа Адміністрації Державної Прикордонної служби України № 614-21238 від 20.12.2005 р., як акта індивідуальної дії до Дочірнього Підприємства Державної Компанії„Укрспецекспорт" Державного підприємства „Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма „Прогрес", як вказівка відмінити результат тендеру (конкурсу) щодо реалізації на внутрішньому ринку нерухомого військового майна, розташованого за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Фонтанка, вул. 8 Березня, 22, який відбувся 19.12.2005 з тих же підстав, що і в даній справі; про визнання протиправним дії щодо утримання Адміністрацією Державної Прикордонної служби України протоколів № 9/4 засідання тендерної комісії Дочірнього Підприємства Державної Компанії „Укрспецекспорт" Державного підприємства „Спеціалізована  зовнішньоторговельна фірма „Прогрес" з продажу нерухомого майна від 19.12.2005 р., яке було передано їм для затвердження через свого представника Боровкова В.М.; про визнання  протиправними   дій     Дочірнього     Підприємства    Державної    Компанії „Укрспецекспорт"   Державного   підприємства   „Спеціалізована   зовнішньоторговельна фірма   „Прогрес"   відносно   передачі   для   затвердження   Адміністрацією   Державної Прикордонної служби України протоколів № 9/4 засідання тендерної комісії Дочірнього Підприємства    Державної  Компанії  „Укрспецекспорт"    Державного    підприємства „Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма „Прогрес" з продажу нерухомого майна від 19.12.2005 р.; відносно виконання вказівки № 614-21238 від 20.12.2005 р. Адміністрації Державної Прикордонної служби України щодо відміни результату тендеру (конкурсу) щодо реалізації на внутрішньому ринку нерухомого військового майна, розташованого за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с.Фонтанка, вул. 8 Березня, 22; відносно    неукладення    договору    купівлі-продажу    нерухомого    військового    майна військового містечка № 519, що знаходиться на балансі Державної Прикордонної служби України, з переможцем конкурсу - Позивачем; про зобов'язання Адміністрації Державної Прикордонної служби України затвердити протоколи № 9/4 засідання тендерної комісії Дочірнього     Підприємства    Державної   Компанії „Укрспецекспорт "Державного підприємства   „Спеціалізована   зовнішньоторговельна   фірма   „Прогрес"   та   передати Дочірньому Підприємству Державної    Компанії    „Укрспецекспорт"    Державному підприємству „Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма „Прогрес" з тих же підстав, що і в даній  справі;  письмово дати  вказівку Дочірньому Підприємству Державної Компанії  "Укрспецекспорт" Державному підприємству„Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма „Прогрес" укласти договір купівлі-продажу з переможцем конкурсу - позивачем щодо продажу військового містечка №519, розташованого в Одеській області, Комінтернівському районі, с. Фонтанка, вул. 8 Березня, 22; продовжити термін дії Договору Комісії з Дочірнім Підприємством Державної Компанії „Укрспецекспорт" Державним підприємством „Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма „Прогрес" для надання строку укладення договору купівлі-продажу з переможцем конкурсу - позивачем; про   зобов'язання   Дочірнього   Підприємства  Державної   Компанії   „Укрспецекспорт" Державного   підприємства      „Спеціалізована  зовнішньоторговельна  фірма  „Прогрес" надати належним чином затверджений протокол № 9/4 засідання тендерної комісії Дочірнього     Підприємства     Державної     Компанії     „Укрспецекспорт"     Державного підприємства „Спеціалізована зовнішньо-торговельна фірма „Прогрес" від 19.12.2005 р. та виконати дії щодо спонукання Адміністрації Державної Прикордонної служби України визнати чинним результат тендеру про продаж майна та продовження дії договору комісії з метою виконання ним умов, передбачених пунктами 27 та 31 Положення   №1976.

Ухвалою господарського суду міста Києва № 40/126-А від 27.03.2006 на підставі пункту 1 частини першої статті 157 Кодексу адміністративного судочинства України закрито провадження у справі в частині позовних вимог щодо визнання протиправними дій Дочірнього Підприємства Державної Компанії „Укрспецекспорт" Державного підприємства „Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма „Прогрес" відносно передачі для затвердження Адміністрацією Державної Прикордонної служби України протоколів № 9/4 засідання тендерної комісії Дочірнього Підприємства Державної Компанії „Укрспецекспорт" Державного підприємства „Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма „Прогрес" з продажу нерухомого майна від 19.12.2005 р.; відносно виконання вказівки № 614-21238 від 20.12.2005 р. Адміністрації Державної Прикордонної служби України щодо відміни результату тендеру (конкурсу) щодо реалізації на внутрішньому ринку нерухомого військового майна, розташованого за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с, Фонтанка, вул. 8 Березня, 22; відносно неукладення договору купівлі-продажу нерухомого військового майна військового містечка № 519, що знаходиться на балансі Державної Прикордонної служби України, з переможцем конкурсу - Позивачем; про зобов'язання Адміністрації Державної Прикордонної служби України письмово дати вказівку Дочірньому Підприємству Державної Компанії „Укрспецекспорт" Державному підприємству „Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма „Прогрес" укласти договір купівлі-продажу з переможцем конкурсу - позивачем щодо продажу військового містечка №519, розташованого в Одеській області, Комінтернівському районі, с. Фонтанка, вул. 8 Березня, 22; продовжити термін дії Договору Комісії з Дочірнім Підприємством Державної Компанії „Укрспецекслорт" Державним підприємством „Спеціалізована зовнішньо-торговельна фірма „Прогрес" для надання строку укладення договору купівлі-продажу з переможцем конкурсу - позивачем; про зобов'язання Дочірнього Підприємства Державної Компанії „Укрспецекспорт" Державного підприємства „Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма „Прогрес" надати належним чином затверджений протокол № 9/4 засідання тендерної комісії Дочірнього Підприємства Державної Компанії „Укрспецекспорт" Державного підприємства „Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма „Прогрес" від 19.12.2005р. та виконати дії щодо спонукання Адміністрації Державної Прикордонної служби України визнати чинним результат тендеру про продаж майна та продовження дії договору комісії з мстою виконання ним умов, передбачених пунктами 27 та 31 Положення №1976. В задоволенні решти позовних вимог постановою господарського суду міста Києва від 27.03.2006 р. у справі № 40/126-А було відмовлено повністю.

Таким чином, було повністю відмовлено в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним листа Адміністрації Державної прикордонної служби України № 614-21238 від 20.12.2005 р., як акта індивідуальної дії, до Дочірнього підприємства Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення „Укрспецекспорт" Державного підприємства „Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма „Прогрес", як вказівки скасувати результат тендеру (конкурсу) щодо реалізації на внутрішньому ринку нерухомого військового майна, розташованого за адресою: Одеська обл., Комінтернівський р-н, с. Фонтанка, вул. 8 Березня, 22, який відбувся 19.12.2005р.; про визнання протиправними дій щодо утримання Адміністрацією Державної прикордонної служби України протоколу №9/4 засідання тендерної комісії від 19.12.2005р.; про зобов'язання Адміністрації Державної прикордонної служби України затвердити протокол № 9/4 засідання тендерної комісії та передати Дочірньому підприємству Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення „Укрспецекспорт" Державне підприємство „Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма „Прогрес".

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.05.2006 постанову господарського суду міста Києва від 27.03.2006 у справі №40/126-А залишено без змін.

Крім того, слід зазначити, що лист Адміністрації Державної Прикордонної Служби України за №614-21238 від 20.12.2005р., що був адресований до Дочірнього підприємства Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального  призначення „Укрспецекспорт "Державного підприємства „Спеціалізована зовнішньо-торговельна фірма „Прогрес” не є актом у розумінні статті 12 ГПК України.

Таким чином, позовні вимоги в частині визнання недійсним повністю листа Адміністрації Державної Прикордонної Служби України за №614-21238 від 20.12.2005 р., що було адресовано до Дочірнього  підприємства Державної компанії з  експорту та  імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення „Укрспецекспорт" Державного підприємства „Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма „Прогрес"; про зобов'язання Адміністрації Державної прикордонної служби України затвердити протокол №9/4 засідання тендерної комісії щодо продажу спірного майна - військового містечка № 519, розташованого за адресою: Одеська обл., Комінтернівський р-н, с. Фонтанка, вул. 8 Березня, 22, від 19.12.2005, підлягають припиненню на підставі пунктів 1 та 2 ч.1 статті 80 ГПК України.

В розпорядженні Кабінету Міністрів України „Про затвердження переліку нерухомого військового майна Держприкордонслужби, яке може бути відчужено" від 13.07.2005р. №258-р (далі - Розпорядження №258-р) передбачено, що відповідач здійснює на відкритих торгах (конкурсах) відчуження військового майна відповідно до Положення про порядок відчуження та реалізації військового майна Збройних Сил, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.2000р. № 1919 (далі - Положення № 1919),.

Повноваження на реалізацію військового майна надані третій особі розпорядженням Кабінету Міністрів України „Про надання повноважень на реалізацію військового майна на внутрішньому ринку” від 07.02.2001 № 35-р (далі - Розпорядження № 35-р). В пункті 11 Положення №1919 зазначено, що відносини з уповноваженими підприємствами регулюються, зокрема, окремими договорами комісії.

На цій підставі між відповідачем та третьою особою було укладено договір комісії на реалізацію нерухомого військового майна №454-05-Д-157-05/2005/П від 31.08.2005, внаслідок чого між відповідачем та третьою особою виникли цивільно-правові відносини.

19.12.2005р. третьою особою було проведено тендер з реалізації нерухомого майна, що входило до складу військового містечка №519, розташованого за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Фонтанка, вул. 8 Березня, 22.

Реалізація зазначеного нерухомого військового майна здійснювалась третьою особою на підставі договору комісії, укладеного з відповідачем.

Під час проведення тендеру (конкурсу) третя особа керувалась Положенням про порядок продажу на аукціоні, за конкурсом основних засобів, що є державною власністю, затвердженим наказом Фонду державного майна України від 22.09.2000р. №1976 (далі - Положення №1976), на виконання вказівки відповідача, викладеної в листі №614-21012 від 19.12.2005р.

Як вказано в пункті 12 Положення №1919, реалізація військових містечок та іншого нерухомого військового майна здійснюється за процедурою торгів (тендерів), що визначається Міноборони за погодженням з Мінекономіки та Мінфіном.

На час розгляду справи судом, відсутні відповідні акти, що визначають процедуру торгів (тендерів) з продажу військового майна.

В той же час, в пункті 2 Положення №1976 вказано, що його дія може поширюватись на продаж військового майна, якщо це буде прямо передбачено нормативно-правовим актами. На час розгляду справи судом, відсутні нормативно-правові акти, що поширюють дію Положення № 1976 на відчуження військового майна.

Проте, в абзаці шостому пункту 2 Положення № 1919 передбачено, що реалізація військового майна - це господарська операція, що здійснюється уповноваженим підприємством (організацією) згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами.

Крім того, відповідно до пункту 11 Положення № 1919 відносини з уповноваженими підприємствами регулюються генеральними угодами, окремими договорами комісії та іншими цивільно-правовими договорами, в яких визначаються номенклатура, кількість та категорія військового майна, його залишкова вартість, порядок, умови і терміни підготовки до реалізації, проведення розрахунків тощо.

При укладенні вищезазначеного договору було врегульовано процедуру продажу спірного майна та Відповідачем і третьою особою було застосовано статтю 6 Цивільного кодексу України, згідно з якою сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.

Крім того, в частині першій статті 8 Цивільного кодексу України вказано, що якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини.

Матеріали справи свідчать про те, що вказівка відповідача про використання при проведенні тендерів (конкурсів) Положення №1976, викладена в листі від 19.12.2005 р. №614-21012, була спрямована на виконання Розпорядження №258-р, Розпорядження №35-р та Договору комісії.

В той же час, як свідчать матеріали справи, та як підтверджують сторони, дана вказівка відповідача є обов'язковою для третьої особи в силу статті 1014 Цивільного кодексу України, відповідно до якої третя особа як комісіонер зобов'язана вчиняти правочини на умовах, найбільш вигідних для відповідача - комітента, і відповідно до його вказівок.

Як вбачається з матеріалів справи, тендер було проведено з порушенням вимог чинного законодавства та договору комісії. А саме, у відповідності до пункту 11 Положення №1919 в договорах комісії, якими регулюються відносини з уповноваженими підприємствами, визначаються номенклатура, кількість та категорія військового майна, його залишкова вартість, порядок, умови і терміни підготовки до реалізації, проведення розрахунків тощо. Пунктом 4 Положення №1976 встановлено, що визначення початкової ціни продажу майна є одним з етапів підготовки до проведення продажу майна за конкурсом. На підставі пункту 14 Положення №1919 оцінка вартості нерухомого майна, яке передається та/або приймається, визначається шляхом проведення оцінки суб'єктами оціночної діяльності за погодженням з державними органами приватизації. В даному випадку цим органом є відповідач.

Пунктом 1.3. Додаткової угоди №1 від 19.10.2005р. договір комісії було доповнено пунктами 2.З., 2.4., у відповідності з якими протокол узгодження ціни реалізації військового майна є невід'ємною частиною Договору комісії (додаток №5), а реалізація військового майна здійснюється комісіонером - третьою особою лише після узгодження в протоколі початкової ціни реалізації з комітентом - відповідачем. Відповідно до статті 1012 Цивільного кодексу України умови про ціну майна, яке комісіонер зобов'язується продати, є істотними умовами договору комісії. Як передбачено статтею 1014 Цивільного кодексу України, комісіонер зобов'язаний вчиняти правочини на умовах, найбільш вигідних для комітента, і відповідно до його вказівок.

Проте, ні позивачем, ні третьою особою не доведено належними засобами доказування, що копія опублікованого оголошення про реалізацію спірного майна, документи  щодо  передпродажної підготовки,  протокол  узгодження  початкової  ціни реалізації та протокол №9/4 засідання тендерної комісії від 19.12.2005р. були передані відповідачу.

У зв'язку з тим, що комісіонером - третьою особою до проведення тендеру (конкурсу) не було надано комітенту - відповідачу документи щодо публікації в засобах масової інформації про проведення тендеру (конкурсу), передпродажної підготовки нерухомого військового майна, що реалізується, протокол узгодження початкової ціни  реалізації, то на цій підставі відповідач листом №614-21238 від 20.12.2005 дав третій особі вказівку скасувати результати тендеру (конкурсу) щодо реалізації нерухомого майна військового містечка № 519, розташованого за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Фонтанка, вул. 8 Березня, 22.

Виходячи з вищевикладеного, вказівка відповідача про скасування результату тендеру (конкурсу), викладена в спірному листі №614-21238 від 20.12.2005, надана з дотриманням норм чинного законодавства та положень Договору комісії.

Враховуючи викладені обставини, відсутні підстави для зобов'язання відповідача дати вказівку третій особі укласти договір купівлі-продажу спірного майна - військове містечко № 519, розташоване за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Фонтанка, вул., 8 Березня, 22, з позивачем з продовженням дії Договору комісії. Також матеріали та фактичні обставини справи свідчать про те, що відсутні також підстави для скасування вказівки відповідача №614-21238 від 20.12.2005р. щодо скасування результатів тендеру з продажу нерухомого військового майна, розташованого за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Фонтанка, вул., 8 Березня, 22; зміни Договору комісії і Додаткової угоди № 1 від 19.10.2005 р. до цього договору, продовживши їх дію з 01.01.2006р. до 31.12.2007р. у частині, яка стосується реалізації нерухомого військового майна, розташованого за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Фонтанка, вул., 8 Березня, 22; зобов'язання відповідача забезпечити третю особу всім необхідним для укладання з позивачем договору купівлі-продажу нерухомого військового майна, розташованого за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Фонтанка, вул., 8 Березня, 22; зобов'язання відповідача здійснити передачу нерухомого військового майна, розташованого за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Фонтанка, вул., 8 Березня, 22, позивачу зі складанням акту прийому-передачі; визнання права третьої особи на отримання від відповідача комісійної плати у розмірі 107500,00 грн. за виконання Договору комісії та стягнення з відповідача комісійної плати у розмірі 107500,00 грн. за виконання Договору комісії.

Поряд з цим, з матеріалів справи вбачається, що в тендерній комісії з продажу спірного майна не було повноважного представника відповідача. Третя особа вказує на те, що у листі №614-20773 від 14.12.2005р. відповідач запропонував включити до складу комісії з продажу спірного майна (військового містечка) начальника квартирно-експлуатаційної служби управління тилу Департаменту забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України Боровкова В.М. На підставі цього листа третя особа включила Боровкова В.М. до складу тендерної комісії з продажу спірного майна наказом директора від 16.12.2005р. №536-3. Натомість, представник, який був залучений до участі в складі комісії з боку відповідача, не мав належним чином оформленої довіреності. Відповідно до статті 246 Цивільного кодексу України довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, та скріплюється печаткою цієї юридичної особи. Зважаючи на   викладені обставини, відсутні підстави стверджувати, що поведінка не уповноваженого належним чином представника відповідача свідчить про те, що відповідач погоджувався з діями третьої особи, а також погоджувався з початковою ціною реалізації спірного майна.

Колегія погоджується з висновками суду в частині припинення на підставі п.1 ч.1 ст.80 ГПК України провадження у справі в частині позовних   вимог ЗАТ “Компанія по управлінню активами “ФІНАКО-Капітал” про визнання недійсним адресованого третій особі листа Адміністрації державної прикордонної служби України  №614-21238 від 20.12.2005 та про  зобов’язання відповідача затвердити протокол №9/4 засідання тендерної комісії від 19.12.2005 з огляду на таке.

Постановою господарського суду міста Києва від 27.03.2006 у адміністративній справі №40/126-А, яку залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.05.2006, відмовлено в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним листа Адміністрації Державної прикордонної служби України № 614-21238 від 20.12.2005р., як акта індивідуальної дії, до Дочірнього підприємства Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення „Укрспецекспорт" Державного підприємства „Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма „Прогрес”, як вказівки скасувати результат тендеру (конкурсу) щодо реалізації на внутрішньому ринку нерухомого військового майна, розташованого за адресою: Одеська обл., Комінтернівський р-н, с. Фонтанка, вул. 8 Березня, 22, який відбувся 19.12.2005р.; про зобов'язання Адміністрації Державної прикордонної служби України затвердити протокол № 9/4 засідання тендерної комісії та передати Дочірньому підприємству Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення „Укрспецекспорт" Державне підприємство „Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма „Прогрес".

Таким чином вищевказані позовні вимоги розглянуто господарським судом м.Києва в порядку адміністративного судочинства, що свідчить про їх непідвідомчість господарським судам та правомірне застосування судом першої інстанції положень п.1 ч.1 ст.80 ГПК України.

Разом з тим, суд першої інстанції помилково послався на пункт 2 частини 1 статті 80 ГПК України в обгрунтування підстав для припинення провадження у справі в частині вказаних позовних  вимог, оскільки відповідно до цього пункту господарський суд припиняє провадження у справі, якщо є рішення господарського суду або іншого органу, який в межах своєї компетенції вирішив господарський спір між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав, а у справі №40/126-А розглядався адміністративний позов, який не можна ототожнювати з позовом у господарській справі.

Касаційна інстанція також відхиляє посилання суду першої інстанції на те, що лист Адміністрації Державної прикордонної служби України №614-21238 від 20.12.2005р. не є актом у розумінні статті 12 ГПК України, оскільки адміністративний позов про визнання протиправним  листа Адміністрації державної прикордонної служби України  №614-21238 від 20.12.2005, як акта індивідуальної дії, господарським судом м.Києва розглянуто по суті з прийняттям рішення про відмову в позові.

Однак, колегія не може погодитися з висновками судів попередніх інстанцій в частині відмови в задоволенні решти  позовних вимог з огляду на таке.

Суди правильно встановили, що враховуючи вимоги ст.6, ч.1 ст.8 Цивільного кодексу України третя особа при проведенні тендерних торгів від 19.12.2005 правомірно керувалась Положенням про порядок продажу на аукціоні, за конкурсом основних засобів, що є державною власністю, затвердженим наказом Фонду державного майна України від 22.09.2000р. №1976 (далі - Положення №1976), на виконання вказівки відповідача, викладеної в листі №614-21012 від 19.12.2005р., оскільки ця вказівка була спрямована на виконання Розпоряджень КМ України №258-р і  №35-р та умов договору комісії.

Тим більше, що дана вказівка відповідача є обов'язковою для третьої особи в силу вимог статті 1014 Цивільного кодексу України, відповідно до якої третя особа, як комісіонер, зобов'язана вчиняти правочини на умовах, найбільш вигідних для відповідача - комітента, і відповідно до його вказівок. В зв’язку з цим, відсутність нормативного визначення  Міністерством оборони України за погодженням з Мінекономіки та Мінфіном  процедури торгів (тендерів) щодо нерухомого військового майна, як того вимагає абзац 2 пункту 12 Положення №1919, не перешкоджає проведенню тендеру за правилами Положення №1976, застосування якого відповідач та третя особа погодили за взаємною домовленістю сторін в рамках виконання договору комісії на реалізацію нерухомого військового майна №454-05-Д-157-05/2005/П від 31.08.2005. При цьому колегія враховує, що згідно з ч.6 ст.4 ГПК України забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

Відповідно до п.20 Положення №1976 вказано, що конкурс з продажу майна проводиться безпосередньо організатором конкурсу. В даному випадку організатором  тендеру з реалізації військового містечка була третя особа, яка проводила тендер на підставі договору комісії від 31.08.2005.

Проте, судами першої та апеляційної інстанцій залишено поза увагою ті обставини, що згідно з п.27 Положення №1976 після закінчення засідання конкурсною комісією складається протокол, в якому зазначаються фіксовані умови конкурсу, конкурсні пропозиції учасників, обгрунтування вибору переможця конкурсу, відомості про учасників конкурсу. Протокол підписується всіма присутніми членами конкурсної (тендерної) комісії та в триденний термін затверджується організатором конкурсу. Копія затвердженого протоколу видається переможцю конкурсу. Тобто Положення №1976 не вимагає додаткового затвердження відповідачем протоколу конкурсної комісії.

Відповідно до п.35 Положення №1976 конкурс може бути припинено і об’єкт знімається з конкурсу на вимогу будь-кого з його учасників або органу управління майном чи державних органів приватизації, якщо:

- не виконано вимог щодо зміст інформації, передбаченої п.5 цього Положення, та терміну її опублікування;

- на об’єкт продажу не отримано в установленому порядку дозволу на відчуження;

-          переможець не визначається як такий відповідно до цього Положення.

З матеріалів справи не вбачається та судом не встановлено вжиття відповідачем заходів, спрямованих на припинення проведення тендеру з мотивів неузгодження початкової ціни реалізації майна. Наявні у справі листи відповідача від 14.12.2005 №614-20773 та від 19.12.2005 №614-21012, якими третій особі, давалися вказівки щодо проведення тендеру не містять жодних посилань з цього приводу. Наведене свідчить про неповне з’ясування обставин справи та є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень та передачі справи на новий розгляд.

Відповідно до п.31 Положення №1976 затверджений протокол є підставою для укладання протягом 10 днів договору купівлі-продажу між переможцем конкурсу та підприємством.

З врахуванням п.п.27, 31 Положення №1976 при новому розгляді справи слід надати позивачу можливість на підставі ст.22 ГПК України уточнити позовні вимоги в частині зобов'язання відповідача дати вказівку ДП "Прогрес" (третій особі) укласти з переможцем конкурсу (товариством) договір купівлі-продажу військового містечка № 519.

Окрім того, згідно з п.40 Положення №1976 спори, що виникають у процесі відчуження державного майна відповідно до цього Положення, вирішуються у судовому порядку. Як Положення №1976 так і Положення №1919 не надає відповідачу права в односторонньому позасудовому порядку скасовувати результати проведеного конкурсу (тендеру), оформлені протоколом від 19.12.2005 №9/4 засідання тендерної комісії щодо продажу спірного майна –військового містечка №519, розташованого за адресою: Одеська обл., Комінтернівський р-н, с.Фонтанка, вул.8 Березня, 22. Зважаючи на це, вказівка відповідача про скасування результату тендеру (конкурсу), викладена в спірному листі №614-21238 від 20.12.2005, не породжує юридичних наслідків, а висновки судів про надання відповідачем цієї вказівки з дотриманням норм чинного законодавства є передчасними.

Адже, результати тендерних торгів з продажу військового містечка №519, які відбулися, 19.12.2005 року, не оспорювалися відповідачем чи іншими особами у встановленому порядку шляхом пред’явлення відповідного позову, а суд першої інстанції, встановивши обставини проведення тендеру з порушенням вимог чинного законодавства, безпідставно всупереч п.2 ст.83 ГПК України вийшов за межі позовних вимог.

Отже, судами помилково не застосовано до спірних тендерних правовідносин норми п.п.27, 31, 35, 40 Положення №1976.

Разом з тим, касаційна інстанція вважає за необхідне на підставі ст.11112 ГПК України доручити суду першої інстанції при новому розгляді справи надати ретельну правову оцінку доводам третьої особи про те, що оголошення про реалізацію спірного майна (із зазначенням початкової ціни реалізації спірного майна) було опубліковане у загальнодержавному друкованому органі засобів масової інформації - газеті “Урядовий кур’єр” від 16.11.2005 №218, а тому воно було доступне відповідачеві і відповідач міг з ним ознайомитися, що виключає обов’язок організатора торгів додатково надавати відповідачу копію опублікованого оголошення. Не містять таких вимог також  Положення №1976 та Положення №1919.

Колегія не приймає до уваги посилання суду на відсутність в тендерній комісії з продажу спірного майна повноважного представника відповідача (призначений за наказом директора від 16.12.2005р. №536-3 Боровков В.М.  не мав належним чином оформленої довіреності), оскільки з врахуванням повноважного складу тендерної комісії  (6 осіб), що відповідає вимогам п.21 Положення №1976, та з врахуванням одностайного голосування за визнання переможцем тендеру позивача (а.с.122-125, том 1) участь іншого повноважного представника відповідача не могла вплинути на результат голосування, так як згідно з п.25 Положення №1976 рішення про вибір переможця конкурсу приймається 2/3 голосів присутніх членів комісії (4-ма особами).

Згідно п.3.1 договору комісії від 31.08.2005 за виконання доручення за цим договором комісіонер (третя особа) з коштів, перерахованих покупцем, утримує комісійну плату у розмірі 5% від загальної суми коштів, отриманих від покупця за реалізоване йому майно.

Тобто позовні вимоги комісіонера про стягнення комісійної плати є похідними від позовних вимог ЗАТ “Компанія по управлінню активами “ФІНАКО-Капітал”, як переможця конкурсу,  про спонукання відповідача  дати вказівку ДП "Прогрес" (третій особі) укласти з переможцем конкурсу (товариством) договір купівлі-продажу військового містечка №519, а тому справа в цій частині позовних вимог також підлягає передачі на новий розгляд.

Водночас колегія звертає увагу на також звертає увагу на порушення судом першої інстанції вимог ч.4 ст.22, ч.3 ст.26 ГПК України шляхом неприйняття до розгляду заяви третьої особи від 26.06.2006 №28/2545 про зміну предмета позову (а.с.38-40, том 2), та пов’язане з цим  порушення процесуальних прав третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору. При цьому помилкова назва цієї заяви, як заяви про збільшення розміру позовних вимог, жодним чином не впливає на її процесуальну сутність та викладену в ній зміну предмета позову.

Зазначеним обставинам, які безпосередньо стосуються предмета даного господарського спору, судами першої та апеляційної інстанції  всупереч вимогам ст.43 Господарського процесуального кодексу України не надано ретельної правової оцінки, а згідно імперативних вимог ч.2 ст.1117 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні та постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази чи додатково перевіряти наявні у справі докази.

Зважаючи на викладене, касаційна інстанція на підставі ч.2                                ст.1115 Господарського процесуального кодексу України дійшла висновку про неповне встановлення обставин справи та обумовлену цим неможливість надання належної юридичної оцінки всім обставинам справи, в зв’язку з чим справа підлягає направленню на новий розгляд в частині позовних вимог ЗАТ “Компанія по управлінню активами “ФІНАКО-Капітал” про зобов’язання відповідача вчинити певні дії (окрім зобов’язання відповідача затвердити протокол засідання тендерної комісії від 19.12.2005 №9/4) та в частині позовних вимог  ДП “Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма “Прогрес” ДК “Укрспецекспорт” для достовірного з’ясування інших обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення спору в цій частині позовних вимог.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.1115, 1117, 1119-11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги ЗАТ “Компанія по управлінню активами “ФІНАКО-Капітал” та ДП “Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма “Прогрес” ДК “Укрспецекспорт” задовольнити частково.

Рішення господарського суду м. Києва від 05.07.2006 та постанову  Київського апеляційного господарського суду від 27.09.2006 у справі №40/280 скасувати в частині позовних вимог ЗАТ “Компанія по управлінню активами “ФІНАКО-Капітал” про зобов’язання відповідача вчинити певні дії (окрім зобов’язання відповідача затвердити протокол засідання тендерної комісії від 19.12.2005 №9/4) та в частині позовних вимог  ДП “Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма “Прогрес” ДК “Укрспецекспорт” з передачею справи на новий розгляд в цій частині позовних вимог до господарського суду  м.Києва.

В решті рішення та постанову залишити без змін.

Головуючий, суддя                                                                                                                                 В.Овечкін

Судді:                                                                                                                                                 Є. Чернов

В. Цвігун