ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" квітня 2007 р.
Справа  № 15/540-06-14040А

09 год. 43 хв.                                                                                м. Одеса

Господарський суд Одеської області у складі:

головуючого судді                         Петрова В.С.

при секретарі                                  Стойковій М.Д.

За участю представників сторін:

від позивача –                             Тарнакоп В.І., Кох О.С.;

від відповідача –                         Харлан Н.А.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом „Компанії АСК”  у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю до Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси про скасування податкових повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИВ:

„Компанія АСК” у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю звернулась до господарського суду Одеської області з позовною заявою про визнання нечинними  податкових повідомлень-рішень Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси від 07.04.2006 р. № /0 щодо визначення позивачу суми податкового зобов’язання з податку на додану вартість в розмірі 91 695 грн. і штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 45 847,50 грн. та № /0 щодо зменшення суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на суму 333 196 грн., посилаючись на невідповідність зазначених повідомлень-рішень вимогам діючого законодавства та на відсутність порушень позивачем вимог Закону України „Про податок на додану вартість”.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 28 грудня 2006 р. відкрито провадження в адміністративній справі № 15/540-06-14040А та призначено попереднє засідання.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 18 січня 2007 р. у справі № 15/540-06-14040А закінчено підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду в засіданні суду.

В ході розгляду справи позивач уточнив позовні вимоги та просить суд скасувати  податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси від 07.04.2006 р. № /0 та № /0.

Відповідач з позовними вимогами не згоден та вважає їх безпідставними з підстав, викладених у письмових запереченнях на позовну заяву (а.с. 34-37 т. 2), посилаючись при цьому на правомірність донарахування позивачу податку на додану вартість та штрафних санкцій на загальну суму 137 542,50 грн., а також на правомірність зменшення позивачу сум бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на суму 333 196 грн. у зв'язку з порушенням позивачем положень Закону України „Про податок на додану вартість”, та просить суд відмовити у задоволенні позову.

У зв’язку з набранням 01 вересня 2005 р. чинності Кодексом адміністративного судочинства України господарський суд Одеської області зазначає, що згідно п. 6 розділу VII Прикінцевих положень Кодексу адміністративного судочинства України до початку діяльності окружного адміністративного суду адміністративні справи, підвідомчі господарським судам відповідно до Господарського процесуального кодексу України 1991 року, вирішуються відповідним господарським судом за правилами Кодексу адміністративного судочинства України.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи, господарський суд дійшов наступних висновків.

На підставі направлення від 21.11.2005 р. № 3036/23-20 відповідно до вимог п. 1 ст. 11 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” працівниками ДПІ у Малиновському районі м. Одеси була проведена комплексна планова документальна перевірка фінансово-господарської діяльності з питань дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю „Компанія „АСК” вимог податкового та валютного   законодавства за період з 01.04.2004 р. по 30.09.2005 р.

За результатами зазначеної перевірки ДПІ у Малиновському районі м. Одеси був  складений акт № 98/23-213/31094811 від 28.03.2006 р., на підставі якого 07.04.2006 р. ДПІ у Малиновському районі м. Одеси прийняті, зокрема, податкові повідомлення-рішення:

-          № /0 щодо визначення позивачу суми податкового зобов’язання з податку на додану вартість на суму 137 542,50 грн., у т.ч. 91 695 грн. основного платежу та 45 847,50 грн. штрафних (фінансових) санкцій у зв’язку з порушенням, на думку відповідача, позивачем положень п.п. 3.2.4 п. 3.2 ст. 3, п.п. 7.2.8 п. 7.2., п.п. 7.3.1 п. 7.3, п.п. 7.4.2 та п.п. 7.4.3 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість”;

-          № /0 щодо зменшення позивачу суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на загальну суму 333 196 грн. у зв’язку з порушенням, на думку відповідача, позивачем положень п.п. 3.2.4 п. 3.2 ст. 3, п.п. 7.2.8 п. 7.2., п.п. 7.3.1 п. 7.3, п.п. 7.4.2 та п.п. 7.4.3 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість”.

-          № /0 щодо визначення позивачу суми податкового зобов’язання з податку на прибуток на суму 281 650,00 грн., у т.ч. 192 800 грн. основного платежу та 88 850,00 грн. штрафних (фінансових) санкцій у зв’язку з порушенням, на думку відповідача, позивачем положень п. 1.32 ст.1, п.п. 5.6.1 п. 5.6 ст. 5, п.п. 8.1.1, п.п. 8.1.2 п. 8.1, п.п. 8.2.1 п. 8.2 ст. 8 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”.

Не погоджуючись з прийнятими відповідачем податковими повідомленнями-рішеннями, позивач звернувся до відповідача зі скаргою № 95 від 11.05.2006 р. Рішенням ДПІ у Малиновському районі м. Одеси № 13618/10/25-012 від 04.07.2006 р. про результати розгляду скарги вищезазначені податкові повідомлення-рішення № /0, № /0, № /0 були залишені без змін, а скарга позивача –без задоволення.

Також позивач оскаржив зазначені вище податкові повідомлення-рішення, прийняті  ДПІ у Малиновському районі м. Одеси до ДПА в Одеській області, у зв'язку з чим звернувся з відповідною скаргою № 158 від 14.07.2006 р. Рішенням ДПА в Одеській області від 12.09.2006 р. № 24330/25-0007 про результати розгляду повторної скарги скаргу позивача задоволено частково, а саме: податкове повідомлення-рішення ДПІ у Малиновському районі м. Одеси від 07.04.2006 р. № /0 скасовано, а податкові повідомлення-рішення відповідача від 07.04.2006 р. № /0 та № /0 залишені без змін.

Не погодившись з рішенням ДПА в Одеській області від 12.09.2006 р., позивач звернувся зі скаргою до ДПА України. Рішенням ДПА України від 24.11.2006 р. податкові повідомлення-рішення ДПІ у Малиновському районі м. Одеси від 07.04.2006 р. та рішення  ДПА в Одеській області від 12.09.2006 р. залишені без змін, а скарга позивача –без задоволення.

Проте, на думку суду, оскаржувані позивачем податкові повідомлення-рішення від 07.04.2007 р. № /0 та № /0 прийняті Державною податковою інспекцією у Малиновському районі м. Одеси в порушення вимог чинного законодавства, виходячи з наступного.

Як  зазначено в акті перевірки, при перевірці правильності нарахування податку на додану вартість контролюючим органом встановлено заниження позивачем податкового зобов'язання на 13781 грн., у тому числі: за 2004 рік –13 404 грн. (квітень 2004 року –137  грн.; травень –362 грн.; липень –1824 грн.; серпень –927 грн.; вересень –1577 грн.; жовтень –1804 грн.; листопад –774 грн.; грудень –5 999 грн.); за 2005 рік –2189 грн. (лютий –1812 грн.; березень –133 грн.; квітень –24 грн.; травень –220 грн.)

Однак, як правильно зазначено позивачем у доповненнях до позовної заяви (а.с. 9-12 т. 2), відповідачем невірно зазначено суму заниження податкового зобов’язання з податку на додану вартість, оскільки 13 404 грн. +  2 189 грн. = 15 593 грн., а не 13 871 грн.

Також в акті перевірки контролюючим органом зроблено висновок, що позивачем завищено суму податкового кредиту на 402 816 грн., у тому числі: заниження податкового кредиту на 278 грн. у листопаді 2004 року; 2004 рік (завищення) –193 952 грн. (квітень – 16 698 грн., травень –23 976 грн.; червень –28 685 грн.; липень –28 947 грн.; серпень –7350 грн.; вересень –6 393 грн.; жовтень –30 584 грн.; грудень –51 597 грн.; 2005 рік (завищення) –209 502 грн. (січень - 11471 грн., лютий –56 865 грн.; березень –21 537 грн.; травень –78 797 грн.; червень –38 009 грн., липень –2 823 грн.).

Так, в акті зазначено, що в порушення п.п. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість” від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР підприємством не включено до складу податкових зобов'язань ПДВ від продажу на різницю від балансової та залишкової вартістю у сумі __ грн., при цьому в письмових запереченнях відповідача на позов зазначена сума 920 грн.:

- у квітні 2004 р. позивачем не включено до складу податкових зобов'язань ПДВ у розмірі 53 грн. за кожний ігровий автомат від оренди: 10 шт. ігрових автоматів за неповний місяць (з 14.04.2004 р.) від ПП „Циклон” з орендною платою – 60 грн. щомісяця. де ПДВ - 10 грн. (10 гральних автоматів х 16 днів х 1,67 грн/день= 267 грн.)

- у травні 2004 р. позивачем було продано ПП „Портер” гральні автомати у кількості -2 шт. за ціною - 450 грн., але залишкова вартість гральних автоматів „Сгаzу Dісе” –505,64 грн. кожного. Позивачем не включено до складу податкових зобов'язань ПДВ у розмірі - 22 грн. від різниці між балансовою та залишковою вартістю гральних автоматів „Сгаzу Dісе” в сумі –  111 грн.;

- у липні 2004 р. позивачем продано 6 шт. гральних автоматів „Одрекс” по залишкової вартості 960 грн. кожний. ТОВ „Компанією АСК” не включено до складу податкових зобов'язань ПДВ у розмірі 48 грн. від різниці між балансової та залишкової вартістю гральних автоматів „Одрекс” в сумі 240 грн.;

- у серпні 2004 р. позивачем не включено до складу податкових зобов'язань ПДВ у розмірі –56 грн. на різницю у розмірі 280 грн. між балансовою та залишковою вартістю гральних автоматів „8000 Фейерверк” у кількості 2 шт. від продажу 09.08.2004 року;

- у вересні 2004 р. позивачем було продано гральні автомати „8000 Фейерверк” у кількості 2 шт. по залишкової вартості –1 800 грн. кожний. ТОВ „Компанією АСК” не включено до складу податкових зобов'язань ПДВ у розмірі –56 грн. від різниці між балансовою та залишковою вартістю гральних автоматів „8000 Фейерверк” у сумі 280 грн. Підприємством було продано 7 шт. гральних автоматів „Кран” по залишкової вартості - 1708,29 грн. кожний. ТОВ „Компанією АСК” не включено до складу податкових зобов'язань ПДВ у розмірі 131 грн. від ризниці між балансової та залишкової вартістю гральних автоматів „Кран” у сумі 656 грн.;

- у жовтні 2004 р. позивачем продано 2 шт. дитячих гральних автомати „Кран” по залишковій вартості 2 223 грн. кожний. ТОВ „Компанією „АСК” не включено до складу податкових зобов’язань ПДВ у розмірі 119 грн. від різниці між балансовою та залишковою вартістю гральних автоматів „Кран” у сумі 594 грн. Позивачем продано 1 гральний автомат  „9000” вартістю 1300 грн. ТОВ „Компанією „АСК” не включено до складу податкових зобов'язань ПДВ у розмірі 200 грн. від ризниці між балансовою та продажною вартістю гральних автоматів „9000” у сумі 1000 грн.;

- у листопаді 2004 р. позивачем продано 1 шт. дитячого грального автомату „Кран” по залишкової вартості – 2223 грн. за кожний. ТОВ „Компанією „АСК” не включено до складу податкових зобов'язань ПДВ у розмірі 59 грн. від різниці між балансовою та залишковою вартістю гральних автоматів „Кран” в сумі –297 грн.;

- у грудні 2004 р. позивачем продано 4 шт. дитячих гральних автоматів „Кран” по залишкової вартості –2223 грн. кожний. ТОВ „Компанією „АСК” не включено до складу податкових зобов’язань ПДВ у розмірі –238 грн. від різниці між балансовою та залишковою вартістю гральних автоматів „Кран” в сумі 1188 грн.;

- у лютому 2005 р. підприємством здано в оренду 656 гральних автоматів. Податкові зобов'язання складають –6560 грн. ТОВ „Компанією „АСК” безпідставно не включено до складу податкових зобов'язань ПДВ у сумі –1 312 грн. 11.02.2005 року позивачем  продано 1 гральний автомат типу „стовпчик” по залишкової вартості –1500 грн. ТОВ „Компанією „АСК” не включено до складу податкових зобов'язань ПДВ у розмірі –38 грн. від різниці між балансовою та залишковою вартістю грального автомату типу „стовпчик” в сумі –188 грн.;

- у березні 2005 р. позивачем продано 3 гральні автомати типу „стовпчик” по залишкової вартості –1 500 грн. ТОВ „Компанією „АСК” не включено до складу податкових зобов'язань ПДВ у розмірі - 111 грн. від різниці між балансовою та залишковою вартістю гральних автоматів типу „стовпчик” в сумі - 354 грн. 10.03.2005 року позивачем продано 1 гральній автомат „8000 Фейерверк” по залишкової вартості 1200 грн. ТОВ „Компанією „АСК” не включено до складу податкових зобов'язань ПДВ у розмірі - 20 грн. від різниці між балансовою та залишковою вартістю грального автомату в сумі - 100 грн.;

- у квітні 2005 р. позивачем продано 1 гральний автомат від СП „Ройял” по залишкової вартості 1800 грн. ТОВ „Компанією „АСК” не включено до складу податкових зобов'язань ПДВ у розмірі –24 грн. від різниці між балансовою та залишковою вартістю грального автомату від СП „Ройял” у сумі –120 грн.;

- у травні 2005 р. позивачем продано 1 гральний автомат „9000” по залишкової вартості –1 400 грн. ТОВ „Компанією „АСК” не включено до складу податкових зобов'язань ПДВ у розмірі –73 грн. від різниці між балансовою та залишковою вартістю грального автомату від СП „Ройял” в сумі 367 грн.

Крім того, в акті перевірки зазначено, що згідно довідки статистики № 6850 від 19.07.05 року основний вид діяльності позивача „92.71.0 –азартні ігри на гроші”  відповідно до п.п. 3.2.4 п. 3.2 ст. 3 Закону України „Про податок на додану вартість” від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР звільнений від оподаткування. А відповідно до п.п. 7.2.8 п.7.2 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість” від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР платники податку повинні вести окремий облік з поставки та придбання щодо: операцій, що підлягають оподаткуванню за ставкою 20 відсотків та звільнених від оподаткування; операцій, вартість яких не включається до складу валових витрат виробництва (обігу) або не підлягає амортизації, ввізних (імпортних) та вивізних (експортних) операцій. Зазначений облік ведеться в спеціальних книгах, форма і порядок заповнення яких встановлюються центральним органом державної податкової служби України. Так, перевіряючим органом встановлено, що в порушення пп. 7.2.8 п. 7.2 ст. 7 зазначеного Закону позивачем ведеться загальний (сумісний – по  видам діяльності, які підлягають оподаткуванню, які не підлягають оподаткуванню) облік, тоді як позивач повинен вести відокремлений облік: по видам діяльності; та відповідно окремо ПДВ, який відноситься до складу податкового кредиту, якій не відноситься до складу податкового кредиту. При цьому відповідач зазначає, що в п.п 3.2.4 п. 3.2 ст. 3 Закону України „Про податок на додану вартість” вказано, що не є об'єктом оподаткування: виплати грошових виграшів, грошових призів і грошових винагород: прийняття ставок, у тому числі шляхом обміну коштів на жетони чи інші замінники гривні, призначені для використання в гральних автоматах та іншому гральному устаткуванні. Відтак, основні операції ігорного бізнесу не є об'єктом оподаткування ПДВ, оподаткуванню належать тільки послуги, які супроводжуються ігорному бізнесу (наприклад: плата за вхід в ігорний зал), при цьому відповідач посилається на лист Комітету Верховної Ради України по питанню фінансів та банківської діяльності від 29.12.1997 р. № 06-10/958; листа ДПАУ від 04.01.1999 р. № 40/7/16-1211 та п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 (нової редакцій) Закону України „Про податок на додану вартість” від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР.

Надалі відповідачем в акті перевірки зазначається, що у зв'язку з тим, що ТОВ „Компанія „АСК” самостійно виготовлює ігрові автомати та залишає їх у власному використанні (або використанні філій, у зв'язку з тим, що гральні автомати рахуються на балансі ТОВ „Компанія „АСК”), в операціях, які не є об'єктом оподаткування, суми ПДВ від вартості матеріалів, які використані у виробництві ігрових автоматів, повинні бути включені до собівартості ігрових автоматів. Під продаж підпадають ігрові автомати, які постарілі морально. Позивачем самостійно було виготовлено –1 921 шт. ігрових автоматів ( в т.ч. отримані по імпорту), з них продано –281 шт. ігрових автоматів та придбано –76  шт. ігрових автоматів, з них продано - 7 шт.; які включені підприємством до складу „основних засобів” ( додаток № 7 до акту). Таким чином, із загальної кількості вироблених та придбаних ігрових автоматів –1998 шт. для використання у власної фінансово - господарської діяльності підприємством залишено 1 709 шт. ігрових автоматів, що складає  85,5%. Так, на думку перевіряючого органу, суми податку сплачених (в т.ч. на митниці), нарахованих на підставі отриманих податкових накладних у зв'язку з придбанням чи запчастин чи комплектуючих до ігрових автоматів до складу податкового кредиту включаються в частині сплаченого (нарахованого) податку при їх виготовленні або придбанні, яка відповідає частці використання таких товарів в оподатковуваних операціях звітного періоду. Однак, в порушення п.п. 7.4.3 п.7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість” від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР позивачем при здійсненні операцій з продажу товарів та послуг, які згідно п.п. 3.2.4 п. 3.2 ст. З Закону України „Про податок на додану вартість” від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР не є об'єктом оподаткування ПДВ при придбанні матеріалів, послуг, робіт, що використовувались у господарській діяльності до податкового кредиту податок на додану вартість відносився у повних сумах замість віднесення до податкового кредиту ПДВ у сумах, що відповідають частині оподатковуваних операцій звітного періоду. Тим самим, підприємством завищено податковий кредит на суму –592 880 грн.

Відповідно п.п. 7.4.2 п. 7.2 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість” від 03.04.1997 р.  № 168/97-ВР ПДВ в сумі – 402 816 грн. за перевіряємий період, сплачений у зв'язку з придбанням товарів, вартість яких відноситься до складу валових витрат підприємства, але які приймають участь у операціях, звільнених від оподаткування відноситься до складу валових витрат, а до податкового кредиту не відноситься.

Таким чином, на думку відповідача, внаслідок викладених вище порушень ТОВ „Компанією „АСК” завищено від'ємне значення по ПДВ в сумі 333 196 грн., у тому числі по періодам:

- за 2004 рік: квітень -11946 грн.; травень - 19877 грн.; червень - 20396 грн.; липень - 24385 грн.; серпень - 2649 грн.; жовтень - 30321 грн.; грудень - 47118 грн.,

за 2005 рік: січень - 7190 грн.; лютий - 52852 грн.; березень - 13749 грн.; травень - 75937 грн.; червень - 26776 грн.;

а також занижено податкове зобов'язання по ПДВ у сумі 91695 грн., у тому числі по періодам:

за 2004 рік: квітень - 4889 грн.; травень –4461 грн.; червень - 8289 грн.; липень - 6386 грн.; серпень - 5628 грн.; вересень - 7970 грн.; жовтень - 2067 грн.; листопад - 496 грн.; грудень - 10478 грн.;

за 2005 рік: січень - 5358 грн.; лютий 10595 грн.; березень - 7921 грн.; квітень - 24 грн.; травень - 3080 грн.; червень -11230 грн.; липень - 2823 грн.

Однак, викладені вище обставини, зазначені відповідачем в акті перевірки, є, на думку суду, взагалі необґрунтованими та безпідставними, з наступних підстав.

Так, перевіряючими зазначено, що позивачем у квітні 2004 р. не включено до складу податкових зобов'язань ПДВ у розмірі 53 грн. за кожний ігровий автомат від оренди ігрових автоматів за неповний місяць з 14.04.2004 р. від ПП „Циклон” з орендною платою 60 грн. щомісяця, де ПДВ –10 грн. Але, на думку суду, таке ствердження відповідача не засновано на облікових даних, що містяться у первинних бухгалтерських та податкових документах позивача. Як вбачається з матеріалів справи, дійсно на підставі договору від 01 липня 2001 року, укладеного між позивачем та ПП „Циклон”, та додаткової угоди від 23.06.2003 р. до цього договору ПП „Циклон” були передані в оренду ігрові автомати з нарахуванням сум ПДВ на вартість орендної плати, що підтверджується податковою накладною від 30.04.2004 р. № 113, в якій зазначена сума зобов’язань з  ПДВ 483,33 грн., що складається з: 43шт.*50грн. (за 30 днів) = 2150 грн. +20% ПДВ –430 грн. та 10шт.* 50грн.(за 16 днів) = 266грн. +20% ПДВ (153,33 грн.) = 320 грн. Крім того, матеріалами справи встановлено, що зазначена сума відображена позивачем у реєстрах бухгалтерського обліку, зокрема на рахунку 64.3 „Податкові зобов'язання за квітень 2004 року” та у Книзі обліку продажу товарів (робіт, послуг) позивача: запис за № 58 від 30.04.2004 р. Зокрема, у графі 6 зазначена сума обсягу продажу, включаючи ПДВ у розмірі 2900 грн. У графі 16 база оподаткування –2416, 67 грн. У графі 17 ПДВ за ставкою 20% - 483,33 грн. Таким чином, позивачем до складу податкових зобов’язань було включено усю сум ПДВ згідно вимог діючого на той момент податкового законодавства.

Що стосується інших порушень позивачем Закону України „Про податок на додану вартість” при продажі гральних автоматів в частині невключення до складу податкових зобов’язань ПДВ від різниці між балансовою та залишковою вартістю слід зазначити наступне.

Згідно п.п. 8.2.1 п. 8.2. ст. 8 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” під терміном „основні фонди” слід розуміти матеріальні цінності, що призначаються платником податку для використання у господарський діяльності платника податку протягом періоду, який перевищує 365 календарних днів з дати введення в експлуатацію таких матеріальних цінностей та вартість яких поступово зменшується у зв'язку  з фізичним та моральним зносом. Отже, як вірно зазначає позивач у доповненнях до позовної заяви, згідно з нормами діючого законодавства для визначення активу як об’єкта основних фондів має значення не фактичний строк його експлуатації, а передбачуваний. Таким чином, продаж таких основних фондів відображається у податковому обліку за правилами, встановленими Законом України „Про оподаткування прибутку підприємств” для продажу основних фондів, а не товарів, та не потребує коригувань амортизаційних відрахувань у податковому обліку.

Як зазначає позивач, гральні автомати, що виготовлялись або придбавались позивачем та які призначалися для використання у власній господарській діяльності, були віднесені до складу основних фондів. У подальшому вказані автомати були продані за залишковою вартістю іншим господарюючим суб’єктам.

Статтею 4 Закону України „Про податок на додану вартість” встановлено, що база оподаткування операцій з поставки товарів, (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної)   вартості,   визначеної   за   вільними   цінами,  але не нижче звичайних  цін   з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів...

Відтак, в законодавстві відсутні положення, які б зобов’язували підприємства нараховувати ПДВ на різницю між балансовою вартістю, по якій були придбані або виготовлені гральні автомати, та залишковою вартістю, по якій ці автомати були продані іншим господарюючим суб’єктам.

Також в акті перевірки зазначено, що при продажу 2-х гральних автоматів ПП „Портер” позивачем не включено до складу податкових зобов'язань ПДВ у розмірі 22 грн. від різниці між балансовою та залишковою вартістю. Так, на підставі договору від 18.05.2004 р. позивачем було реалізовано ПП „Портер” 2 гральні автомати за ціною 450 грн. кожний, у тому числі ПДВ –90 грн. Ціна була визначена за згодою сторін, що зафіксовано у додатку № 1 про узгодження ціни. На обсяг реалізації було нараховано ПДВ у сумі 180 грн., що підтверджується податковою накладною № 138 від 18.05.2004 року. У книзі обліку продаж вказана операція записана за № 34 у травні місяці 2004 року. В подальшому сума цих зобов’язань була відображена у податковій декларації з податку на додану вартість за вказаний період.

Аналогічні обставини встановлені у всіх інших прикладах, наведених перевіряючими на сторінках 28-30 акту перевірки.

Отже, виходячи з вимог Закону України „Про податок на додану вартість”, позивач правомірно відобразив суму зобов'язань з ПДВ по вказаним вище операціям у регістрах бухгалтерського та податкового обліку.

Так, пунктами 1.6 та 1.7 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства (далі - Порядок), затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 10.08.2005 р. № 327, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.08.2005 р. за № 925/11205, визначено, що за результатами невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок в акті викладаються всі суттєві обставини фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання, які мають відношення до фактів виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства. Факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства викладаються в акті невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

Також відповідно до п.п. 2.3.2. п. 2.3. п. 2 вказаного Порядку за кожним відображеним в акті фактом порушення податкового законодавства необхідно, зокрема: у разі виявлення розбіжностей чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті нормативно-правових актів, що порушені платником податків, зазначити період (місяць, квартал, рік) фінансово-господарської діяльності платника податків, в якому дане порушення здійснено, при цьому додати до акта письмові пояснення посадових осіб суб'єкта господарювання щодо встановлених порушень.

Проте, в порушення вищенаведених норм в акті перевірки відповідачем не вказані первинні документи, на підставі яких перевіряючими зроблені висновки щодо порушення позивачем норм Закону України „Про податок на додану вартість”, що свідчить про необ’єктивність доводів, викладених  відповідачем в акті перевірки.

Також при визначені податкового зобов'язання у різних таблицях перевіряючі   застосовують неоднакові суми. Так, у таблиці на стор. 28 акту перевірки за червень 2004 р. наведена сума податкового зобов'язання у розмірі 13 765 грн., а у таблиці на сторінці 32 вказана сума у розмірі 13 468 грн. за той самий період, відхилення складає 297 грн. Аналогічні розбіжності зазначені за червень 2005 року у таблиці на стор. 28 акту та у таблиці на стор. 32 акту перевірки, в результаті чого різниця складає 30 грн.; за липень 2005 року у вказаних таблицях різниця складає 800 грн.

Щодо посилань відповідача на порушення позивачем п.п. 7.2.8 п. 7.2 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість”, то суд зазначає наступне.

Відповідно до п.п. 7.2.8 Закону України „Про податок на додану вартість” (в редакції до 31.03.2005 року) платники податку повинні вести окремий облік з поставки та придбання щодо:

операцій, що підлягають оподаткуванню за ставкою 20 відсотків та звільнених від оподаткування;

операцій, вартість яких не включається до складу валових витрат виробництва (обігу) або не підлягає амортизації, ввізних (імпортних) та вивізних (експортних) операцій. Зазначений облік ведеться в спеціальних книгах, форма і порядок заповнення яких встановлюються центральним органом державної податкової служби України.

У відповідності з нормами вищевказаної статті Закону Наказом ДПА України № 165 від 30.05.1997 року була затверджена Книга придбання товарів, послуг, форма та порядок заповнення якої затверджені у п.6 Порядку ведення книги придбання товарів. Вказаним   порядком визначено порядок заповнення відповідних граф Книги придбання з відповідним рознесенням сум ПДВ по товарам, які використовуються, не використовуються або частково використовуються в оподатковуваних ПДВ операціях. Так, у графі 17 „Сума  ПДВ з правом включення в податковий кредит” зазначаються суми, які використовуються в оподаткованих операціях; у графі 18 „Сума товарів з ПДВ для здійснення неоподатковуваних операцій” зазначаються суми, які приймають участь у неоподатковуваних операціях. Одночасне заповнення граф 17 та 18 означає, що сума придбаних товарів приймає участь як в оподатковуваних операціях, так і в неоподатковуваних. Підсумкові суми за відповідний податковий період повинні відображатися у розділі II декларації з ПДВ, форма та порядок заповнення якої затверджена наказом ДПА України № 166 від 30.05.1997 року.

Як вбачається  з наданих позивачем до суду копій Декларацій з ПДВ, що подавались позивачем до податкового органу, та Книги придбання, позивачем вівся окремий облік оподатковуваних та неоподаткованих операцій.

Згідно п.п. 7.2.8 п. 7.2 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість”  в редакції з 31 березня 2005 року платники податку зобов'язані вести окремий облік операцій з поставки та придбання товарів (послуг), які підлягають оподаткуванню цим податком, а також які не є об'єктами оподаткування згідно зі статтею 3 та звільнених від оподаткування згідно із статтею 5 цього Закону. Зведені результати такого обліку відображаються у податкових деклараціях, форма і порядок заповнення яких визначаються відповідно до закону. Платник податку веде реєстр отриманих та виданих податкових накладних у документальному або електронному вигляді за його вибором, у якому зазначаються порядковий номер податкової накладної, дата її виписки (отримання), загальна сума та сума нарахованого податку, а також реєстраційний номер платника податку продавця, який надав податкову накладну такому платнику податку. За наявності оригіналу податкової накладної невключення її до зазначеною реєстру не є підставою для відмови у зарахуванні суми податку, визначеної у такій податковій накладній, до складу податкового кредиту  такого платника податку. Форма і порядок заповнення реєстрів отриманих та виданих податкових накладних встановлюються центральним податковим органом....

Так, вищевказана норма Закону не визначає форму та порядок ведення окремого обліку операцій, які підлягають оподаткуванню ПДВ, а також операцій, які не є об'єктом оподаткування. У зв’язку з цим підприємство самостійно визначає форму та порядок ведення такого обліку. Відокремлений  облік операцій, які оподатковуються  ПДВ, а також які не є об’єктами оподаткування, позивачем відображено у Книгах придбання  у період з 31.03.2005  по 31.07.2005 року та у реєстрах придбаних податкових накладних  за період з 01.08.2005 р. по 30.09.2005 року, що наявні в матеріалах справи.

Таким   чином, твердження  відповідача про порушення позивачем вимог п.п. 7.2.8 п. 7.2 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість” є безпідставним.

Що стосується порушень п.п. 7.4.3. п. 7.4. ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість”, внаслідок чого позивачем завищено податковий кредит на суму 592 880 грн., слід зазначити, що вказана сума не підтверджена будь-якими розрахунками в акті перевірки, також вказану суму відповідачем розраховано без посилань на первинні документи, що є порушенням п. 1.6 та 1.7 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства.

Необґрунтовано зазначено відповідачем в акті перевірки порушення позивачем вимог п.п. 7.4.2 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість”, оскільки відповідачем не вказано з яких саме підстав відповідач дійшов такого висновку. Навпаки наявними в матеріалах справи картками рахунку позивача 64.4 „податковий кредит” та іншими документами підтверджується відсутність порушень позивачем приписів п.п. 7.4.2 вказаного Закону. Також не зазначено відповідачем з яких саме розрахунків відповідач дійшов висновку на стор. 32 акту перевірки про те, що саме сума ПДВ в розмірі 402 816 грн. до податкового кредиту не відноситься.

До того ж суд вважає безпідставними зазначення відповідачем в якості підстави для прийняття оскаржуваних позивачем податкових повідомлень-рішень порушення позивачем п.п. 7.3.1 п. 7.3. ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість”, згідно якого визначається дата виникнення податкових зобов’язань з поставки товарів (робіт, послуг), оскільки  чим саме позивач порушив наведену вище норму Закону України „Про податок на додану вартість” відповідач в акті перевірки не вказав, не довів відповідач факт встановлення цього порушення і в судовому засіданні.

За таких обставин, суд вважає, що вказані відповідачем обставини не можуть бути підставою для нарахування позивачу суми податкового зобов’язання з податку на додану вартість в розмірі 91 695 грн. та відповідно для визначення позивачу суми штрафних санкцій в розмірі 45 847,50 грн. згідно податкового повідомлення-рішення відповідача № /0 від 07.04.2006 р.

Більш того, слід зазначити, що під час розгляду даної справи представники відповідача не змогли надати пояснення з приводу того, за які саме встановленні перевіркою порушення, відповідачем здійснено нарахування позивачу суми ПДВ на загальну суму 137 542,50 грн. У зв'язку з цим за клопотанням відповідача провадження у справі двічі зупинялось до виходу з лікарняного працівника ДПІ у Малиновському районі м. Одеси, який здійснював перевірку позивача.

Щодо оскаржуваного позивачем податкового повідомлення-рішення відповідача № /0, яким позивачу зменшено суму бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на загальну суму 333 196 грн. суд зазначає наступне.

Пунктом 1.8 статті 1 Закону України „Про податок на додану вартість” визначено, що бюджетне відшкодування –сума, що підлягає поверненню платнику податку з бюджету у зв'язку з надмірною сплатою податку у випадках, визначених цим Законом.

Згідно п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість” сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду. При позитивному значенні суми, розрахованої згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, така сума підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету у строки, встановлені законом для відповідного податкового періоду. При від'ємному значенні суми, розрахованої згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, така сума враховується у зменшення суми податкового боргу з цього податку, що виник за попередні податкові періоди (у тому числі розстроченого або відстроченого відповідно до закону), а при його відсутності - зараховується до складу податкового кредиту наступного податкового періоду.

Так, пунктом 1.7 статті 1 Закону України „Про податок на додану вартість” визначено, що податковий кредит –це сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом..

Відповідно до п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість” податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу).

Підпунктом 7.5.1 зазначеного Закону визначено, що датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з таких подій:

-          або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків;

-          або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг);

Відповідно до п.п. 7.7.2 п. 7.7 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість” якщо у наступному податковому періоді сума, розрахована згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, має від'ємне значення, то:

а) бюджетному відшкодуванню підлягає частина такого від'ємного значення, яка дорівнює сумі податку, фактично сплаченій отримувачем товарів (послуг) у попередньому податковому періоді постачальникам таких товарів (послуг);

б) залишок від'ємного значення після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду.

Виходячи з вищевикладеного, сума бюджетного відшкодування залежить від правильності визначення суми податкових зобов'язань та податкового кредиту.

Проте, враховуючи вищезазначені встановлені судом факти та у зв'язку з недоведеністю відповідачем неправильності визначення позивачем сум податкових зобов’язань з податку на додану вартість та податкового кредиту, суд вважає безпідставним зменшення відповідачем позивачу суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість в розмірі 333 196 грн.

Стаття 19 Конституції встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відтак, відповідач не довів суду правомірність прийнятих ним повідомлень-рішень № /0 та № /0. Адже, відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Частиною 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює  наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини,  що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх  представників, показань свідків, письмових  і речових  доказів,  висновків експертів.

Згідно ст. 86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює  докази,  які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому,  всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Частиною  3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а згідно ст. 105 КАС України позивач має право вимагати скасування або визнання нечинним рішення відповідача –суб'єкта владних повноважень повністю чи окремих його положень, а також заявляти інші вимоги на захист прав, свобод чи інтересів у сфері публічно-правових відносин.

Відповідно до ст. 162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про: 1) визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення; 2) зобов'язання відповідача вчинити певні дії; 3) зобов'язання відповідача утриматися від вчинення певних дій; 4) стягнення з відповідача коштів; 5) тимчасову заборону (зупинення) окремих видів або всієї діяльності об'єднання громадян; 6) примусовий розпуск (ліквідацію) об'єднання громадян; 7) примусове видворення іноземця чи особи без громадянства за межі України; 8) визнання наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень; суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб’єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб’єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Враховуючи усе вищезазначене та оцінюючи надані докази в сукупності, господарський суд Одеської області вважає, що позовні вимоги „Компанії АСК”  у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю цілком обґрунтовані та відповідають вимогам чинного законодавства, у зв’язку з чим підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

ПОСТАНОВИВ:

1.          Позов „Компанії АСК”  у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю до Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси про скасування податкових повідомлень-рішень задовольнити.

2.          Податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси № /0 та № /0 від 07.04.2006 р. скасувати.

Постанову суду може бути оскаржено в порядку передбаченому ст. 186 КАС України.

Постанова суду набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 254 КАС України.

Повний текст постанови складено 22.05.2007 р.

Суддя