ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412)
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" лютого 2007 р.
Справа № 12/311-06

Житомирський апеляційний
господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

при секретарі
,

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: Волощук В.О.,
довіреність  №11944/10/10 від
07.07.2005р.,

Федорчук М.А.,
довіреність №2835/10/10 від 15.02.2007р.;

від третьої особи: не з'явився,

розглянувши апеляційну скаргу
Державної податкової інспекції у м. Вінниці, м. Вінниця

на постанову господарського суду
Вінницької області

від "12" жовтня 2006 р. у
справі № 12/311-06 (суддя Кожухар М.С.)

за позовом Суб'єкта підприємницької
діяльності ОСОБА_1, м. Вінниця

до Державної податкової інспекції у
м. Вінниці, м. Вінниця

третя особа на стороні відповідача
- Білгород-Дністровська об'єднана державна податкова інспекція, м. Білгород -
Дністровська

про визнання протиправним та
скасування рішення ДПІ у м. Вінниці НОМЕР_1,

ВСТАНОВИВ:

Постановою
господарського суду Вінницької області від 12.10.2006р. у справі №12/311-06
позов Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 задоволено: визнано
протиправним та скасовано рішення ДПІ у м. Вінниці НОМЕР_1

Не погоджуючись
з прийнятою постановою, ДПІ у м. Вінниці подала апеляційну скаргу, в якій
просить скасувати вищевказану постанову та прийняти новий судовий акт, яким
відмовити суб'єкту підприємницької діяльності ОСОБА_1 у позові.

Обґрунтовуючи
доводи апеляційної скарги, ДПІ у м. Вінниці зазначає, що спір виник з приводу
одержання торгових патентів на гральні автомати, модифікація яких дозволяє
здійснювати на них не пов'язані між собою ігри одночасно чотирма особами. ДПІ у
м. Вінниці вважає, що торговий патент на здійснення операцій у сфері грального
бізнесу має бути виданий на кожне окреме гральне місце, крім того, вказує, що
якщо на гральному автоматі одночасно можуть грати чотири гравці у різні ігри,
то для кожного грального місця слід мати торговий патент. При цьому відповідач
посилається на п.4 ст.5 Закону України "Про патентування деяких видів
підприємницької діяльності", згідно положень якого торговий патент на
здійснення операцій у сфері грального бізнесу має бути виданий на кожне окреме
гральне місце (гральний автомат, гральний стіл).

Представники
відповідача в судовому засіданні підтримали доводи, викладені в апеляційній
скарзі, вважають постанову господарського суду Вінницької області
необґрунтованою, просять її скасувати та прийняти новий судовий акт, яким в
позові відмовити. Надали пояснення, що кожен з гральних автоматів позивача типу
"Число удачі" за своїми технічними характеристиками представляє собою
електронний пристрій і є одним ігровим автоматом з одним ігровим місцем, що відповідає
визначенню "грального автомату" у наказі Міністерства фінансів
України "Про затвердження Ліцензійних умов провадження організації
діяльності з проведення азартних ігор і Порядку контролю за додержанням
Ліцензійних умов провадження організації діяльності з проведення азартних
ігор" від 18.04.2006р. №40/374.

В письмовому
запереченні та поясненні на апеляційну скаргу (а.с.6,7 т.2) позивач не
погоджується з доводами скарги, вважає, що господарським судом Вінницької
області в повній мірі досліджено обставини справи та прийнято постанову з
дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому просить залишити
оскаржувану постанову суду без змін, а апеляційну скаргу ДПІ у м.Вінниці - без
задоволення. Вважає, що рішення ДПІ у м.Вінниці НОМЕР_1 про застосування
штрафних (фінансових) санкцій до СПД ОСОБА_1 прийнято з порушенням вимог
законодавства, є непослідовним та суперечливим, що є підставою для визнання
його протиправним та скасування. Зазначає, що предметом спору  стали 10 торгових автоматів позивача, кожен
з  яких
дозволяє вести гру чотирьом гравцям. На кожен із вказаних гральних
автоматів позивачем придбано торговий патент для використання грального
автомату з грошовим або майновим виграшем, за які позивачем здійснена оплата у
розмірі, передбаченому у п.3 ст.5 Закону України "Про патентування деяких
видів підприємницької діяльності". Тому вважає,  що придбавши 10 торгових патентів  на 10 гральних автоматів, позивач не порушив
вимог ст.5 вищевказаного закону щодо порядку придбання торгових патентів на
здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу.

Позивач та
третя особа не скористались своїм правом на участь в судовому засіданні:
повноважних представників в судове засідання не направили.

В адресованому
суду клопотанні від 12.02.2007р. позивач просить розглядати апеляційну скаргу
без участі його представника.

Також від
третьої особи - Білгород-Дністровської ОДПІ на адресу суду надійшло клопотання
від 08.02.2007р. за №1710/10, в якому третя особа підтримала апеляційну скаргу
в повному обсязі та просить розглядати апеляційну скаргу без участі
повноважного представника  ОДПІ.

Відповідно до
ч. 4 ст. 196 КАС України неприбуття у судове засідання сторін або інших  осіб,
які беруть участь у справі,
належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного
розгляду,  не перешкоджає  судовому
розгляду справи.

Позивач та
третя особа належно повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду
(а.с.10-11, т.2).

Представники
відповідача не заперечували проти розгляду апеляційної скарги за відсутності
представників позивача та третьої особи.

З врахуванням
викладеного колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за
відсутності представників позивача та третьої особи, оскільки неявка
представників не перешкоджає повному та всебічному розгляду апеляційної скарги
за наявними в матеріалах справи документами.

Згідно
розпорядження голови Житомирського апеляційного господарського суду від
19.02.2007р. №144 розгляд апеляційної скарги ДПІ у м. Вінниці здійснюється
колегією суддів у складі: головуючого судді Горшкової Н.Ф., суддів Майор Г.І.
та Філліпової Т.Л.

Заслухавши
представників відповідача, дослідивши матеріали справи, апеляційний
господарський суд встановив.

Як вбачається з
матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції позивач  здійснює діяльність з надання послуг у сфері
грального бізнесу, пов'язану із улаштуванням гральних автоматів. На ринку КП
„ІНФОРМАЦІЯ_2" (АДРЕСА_1) позивачем розташовано 10 гральних автоматів з
грошовим виграшем типу "Число удачі". На кожний окремий гральний
автомат позивачем придбано торговий патент для використання грального автомата
з грошовим або майновим виграшем (торгові патенти ІНФОРМАЦІЯ_1).

Білгород-Дністровською
об'єднаною державною податковою інспекцією в Одеській області проведена виїзна
позапланова перевірка щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у
сфері готівкового та безготівкового обігу суб'єктом підприємницької діяльності
ОСОБА_1, у ході якої перевірені належні їй гральні автомати, розташовані за
адресою: АДРЕСА_1, КП „ІНФОРМАЦІЯ_2", про що складено акт НОМЕР_2 (а.с.7,8
т.1).

В акті
зазначено, що позивач не дотримується порядку використання торгового патенту
при здійсненні грального бізнесу на території міського ринку на 10 гральних
автоматах (стовби) з чотирма гральними місцями кожний. СПД ОСОБА_1 придбала
торгові патенти в кількості 10 штук, тобто на кожний стовб - як на одне гральне
місце. За висновками перевіряючих на 10 гральних автоматів з чотирма гральними
місцями на кожному має бути придбано 40 торгових патентів, тому відповідач
вважає, що позивачем порушено ст. 5 ч. 4 Закону України №98/66-ВР від
23.03.1996р. „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності",
оскільки  30 гральних місць працюють без
наявності торгових патентів.

За результатами
перевірки, на підставі акту, ДПІ у м. Вінниця, на обліку якої знаходиться
позивач, прийнято рішення НОМЕР_1. про застосування до позивача на підставі п.
11 ст. 11 Закону України „Про державну податкову службу" та відповідно до
ст. 8 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької
діяльності" штрафних (фінансових) санкцій у сумі 156181грн. 30коп.

Не погоджуючись
з прийнятим рішенням про застосування штрафних санкцій, СПД ОСОБА_1 подала до
господарського суду Вінницької області позов про визнання  протиправним та скасування спірного рішення.

Задовольняючи
позов, суд першої інстанції виходив з того, що кожен з гральних автоматів
позивача типу "Число удачі" за своїми технічними характеристиками
представляє собою саме такий електронний пристрій і є одним  ігровим автоматом з одним ігровим місцем,
тому торговий патент на здійснення операцій у сфері грального бізнесу має бути
виданий на кожен гральний автомат, а не на кожне гральне місце. Отже,  придбавши 10 торгових патентів  на 10 гральних автоматів, позивач не порушив
вимог ст.5 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької
діяльності"  щодо порядку придбання
торгових патентів на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального
бізнесу.

Розглянувши
матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, правильність
застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального
законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає
задоволенню з наступних підстав:

Відповідно до
ч.1, 2 ст. 5 Закону України від 23.03.1996р. 98/96-ВР "Про патентування
деяких видів підприємницької діяльності" (далі - Закон), патентуванню
підлягають операції з надання послуг
у   сфері    грального
бізнесу,   які   здійснюються суб'єктами підприємницької
діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами.

У разі коли
суб'єкт підприємницької діяльності має структурні (відокремлені) підрозділи,
торговий патент придбавається окремо для кожного структурного  (відокремленого) підрозділу (грального
місця).

Торговий патент
на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу має бути
виданий на кожне окреме гральне місце (гральний автомат, гральний стіл).

Під гральним
бізнесом у цьому Законі слід розуміти діяльність, пов'язану із улаштуванням казино,
інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим
виграшем.  Казино, інші гральні місця
(дома) повинні займати окремі приміщення або будівлі та мати гральний зал для
відвідувачів (крім гральних автоматів).

Відповідно до
частини 4 ст. 5 Закону торговий патент на здійснення операцій з надання послуг
у сфері грального бізнесу має бути виданий на кожне гральне місце (гральний
автомат, гральний стіл).

Згідно приписів
частини 3 ст. 5 Закону вартість
торгового  патенту  на
здійснення  операцій  з надання послуг у сфері грального бізнесу
встановлюється у фіксованому розмірі для використання саме грального автомата,
грального столу, незалежно від кількості одночасно наданих на них послуг.
Вказана норма Закону не передбачає встановлення вартості торгового патенту для
використання не пов'язаних між собою спільною грою гральних місць одного
грального автомата.

Тобто, як видно
з системного аналізу вищевказаних норм, Законом України "Про патентування
деяких видів підприємницької діяльності" встановлений обов'язок придбання
торгового патенту на гральний автомат або гральний стіл, а не на окремі гральні
місця в них. Визначення в ч.4 ст.5 Закону грального місця, зокрема, як
грального автомата, грального стола свідчить про те, що під гральним місцем
розуміється не гральне поле чи кількість місць для одночасної гри за гральним
автоматом (гральним столом), а окреме місце (територія), де проводиться
гральний бізнес, тобто під окремою одиницею у сфері грального бізнесу з
використання гральних автоматів, щодо якої суб'єкти господарювання повинні
придбавати торговий патент, розуміється гральний автомат в цілому, а не його
частина.

Згідно п.1.2
Ліцензійних умов провадження організації діяльності з проведення азартних ігор,
затверджених Наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики
та підприємництва, Міністерства фінансів України від 18 квітня 2006р. №40/374
та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 30.05.2006р. за №622/12496,
"гральний автомат - механічне, електричне, електронне обладнання або
пристрій, що використовується для проведення азартних ігор, результат яких
визначається без участі працівника ліцензіата програмою роботи цього обладнання
(пристрою) з використанням генератора випадкових чисел, який міститься
всередині корпусу такого обладнання (пристрою), і сума виграшу нараховується
обладнанням (пристроєм) автоматично".

Кожен з
гральних автоматів позивача типу "Число удачі" за своїми технічними
характеристиками представляє собою саме такий електронний пристрій і є одним ігровим
автоматом з одним ігровим місцем. Згідно Технічного паспорту і інструкції для
експлуатації  (а.с. 63-73) ігровий
автомат "Число удачі" є одним ігровим автоматом (з одним ігровим
місцем), з можливістю виводу ігрової ситуації з однієї, двох, трьох та чотирьох
сторін. Процес гри контролюється на всі сторони з однією ігровою платою.

Отже, придбавши
10 торгових патентів на 10 гральних автоматів, 10 з яких мають 4 гральних
місця, позивач не порушив вимог статті 5 вищевказаного Закону, а тому до цього
неправомірно застосовані штрафні санкції.

Враховуючи
викладене колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що
господарський суд першої інстанції
обґрунтовано  визнав протиправним
та скасував рішення ДПІ у м.Вінниці НОМЕР_1

Судовою
колегією не встановлено порушень або неправильного застосування норм
процесуального чи матеріального права судом першої інстанції, які можуть бути
підставою для скасування оскаржуваної постанови.

Доводи
відповідача, наведені в апеляційній скарзі, спростовуються матеріалами справи
та не  ґрунтуються на вимогах чинного
законодавства.

Постанова
господарського суду Вінницької області області від  12.10.2006р. у справі №12/311-06 відповідає
чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для
скасування вказаної постанови та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись
ст.ст. 160, 195, 198, 200, 205, 206, 212, 254, п.п.6,7 Прикінцевих та
перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський
апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Постанову
господарського суду Вінницької області від 12.10.2006р. у справі №12/311-06
залишити без змін, а апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у  м.Вінниці, м.Вінниця - без задоволення.

2. Ухвала суду
апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційну
скаргу може бути подано протягом одного місяця безпосередньо до
адміністративного суду касаційної інстанції.

3. Справу
№12/311-06 повернути до господарського суду Вінницької області.

Головуючий суддя

судді:

Віддруковано 5 прим.:

-----------------------------------

1 - до справи

2 - позивачу

3 - відповідачу

4 - третій особі

5 - в наряд