ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"08" лютого 2007 р.
Справа № 6-27-31/584-05-10924

Колегія   суддів   Одеського   апеляційного   господарського  суду   у   складі:

Головуючого                                                                       Єрмілова Г.А.

Суддів :                                                                                Воронюка О.Л.

Лашина В.В.

при секретарі                                                                                 Ковальчук Р.Л.

за участю представників сторін:

від позивача -  Єсіпової Л.О., довіреність  № 18/ахс від 29.11.06;

від відповідача -  Тарасишиної О.М., довіреність  № 531/104 від 06.06.06;

від третьої особи -  Зикіної Л.П., довіреність  № 733 від 19.10.06;

Розглянувши апеляційну скаргу Управління екологічної безпеки виконавчого комітету Одеської міської ради

на рішення господарського суду Одеської області від "26" жовтня 2006 р.

у справі №6-27-31/584-05-10924

за позовом  ТОВ "Бласт ЛТД"

до Управління екологічної безпеки виконавчого комітету Одеської міської ради;

ІІІ особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Комунальне підприємство "Міськзелентрест"

про стягнення 3349758,2 грн.

Відповідно до ст.77 ГПК України розгляд справи відкладався на 05.12.06р. та 12.12.06р.

Відповідно до ст.77 ГПК України в судовому засіданні оголошувалась перерва до 21.12.06р.

За клопотанням представників сторін фіксація судового процесу технічними засобами не здійснювалась.

В С Т А Н О В И Л А:

У грудні 2005р. ТОВ „Бласт ЛТД” звернулось до господарського суду Одеської області із позовною заявою та уточненням до неї про стягнення з Управління екологічної безпеки Одеської міської ради 3 349 758,20 грн. заборгованості по договору будівельного підряду №82а від 22.06.04р., яка виникла внаслідок неналежного виконання відповідачем своїх зобов’язань за цим договором.

Рішенням господарського суду Одеської області від 19.12.2005р., залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 14.02.2006 року, позов задоволено з тих мотивів, що наданими позивачем документами первинного бухгалтерського обліку (актами приймання виконаних підрядних робіт, довідками про вартість виконаних підрядних робіт, зведеним кошторисом розрахунку вартості будівництва) в повному обсязі підтверджується правомірність заявлених вимог.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.06.2006 року зазначені судові рішення скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням господарського суду Одеської області від 26.10.06р. (суддя Демешин О.А.) позов задоволений в повному обсязі.

Стягнуто з Управління екологічної безпеки Одеської міської ради на користь ТОВ „Бласт ЛТД” 3 349 758,20 грн.

Приймаючи рішення, господарський суд виходив з того, що вимоги позивача обґрунтовані та документально підтверджені відповідними документами первинного бухгалтерського обліку, а тому, згідно ст.ст.844,854,875,882 Цивільного кодексу України, ст.193 Господарського кодексу України, підлягають задоволенню.

Не погоджуючись з рішенням суду Управління екологічної безпеки Одеської міської ради подало апеляційну скаргу, де просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову ТОВ „Бласт ЛТД” відмовити, посилаючись на  порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на довідку головного управління статистики в Одеській області, зазначає, що позивач невірно застосував індекс зміни вартості будівельно-монтажних робіт, внаслідок чого їх подорожчання складає 1 535 232 грн., а не визначені зведеним кошторисним розрахунком будівництва 3 405 468 грн.

Крім того, Управління наголошує на тому, що суд першої інстанції, всупереч приписам ст.37-1 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, незаконно відхилив Акт Контрольно-ревізійного відділу у м.Одесі №100-2454 від 12.05.2005р., яким встановлено завищення ТОВ „Бласт ЛТД” вартості виконаних робіт на суму 1 733 800грн.

Відповідач вважає, що кошторисний розрахунок на суму підрядних робіт в розмірі 9402368грн. було підписано начальником управління екологічної безпеки з перевищенням повноважень щодо розпорядження бюджетних коштів, оскільки він не був затверджений міським головою та не узгоджений з постійною профільною комісією з екології та з постійною профільною комісією з планування бюджету та фінансів Одеської міської ради.

При цьому при підписанні нового зведеного кошторисного рахунку не було проведено процедуру закупівель (тендер), як то передбачено ст.2 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

Управління зауважує також на те, що зазначений кошторис не відповідає вимогам, що ставляться до такого роду документів, оскільки він не був підписаний Головним інженером проекту, начальником відділу та погоджений із замовником. Відтак, відповідач вважає, що не можуть вважатись доказами наявної заборгованості складені внаслідок такого кошторису акти приймання виконаних робіт, які, окрім цього, не підписані та не завірені Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач –ТОВ „Бласт ЛТД” просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення  - без змін, посилаючись на те, що воно відповідає вимогам чинного законодавства.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Управління екологічної безпеки виконавчого комітету Одеської міської ради не підлягає задоволенню з огляду на таке.

При повторному розгляді справи судовою колегією встановлено, що на підставі розпоряджень Одеського міського голови  22.06.2004р. поміж Управлінням екологічної безпеки Одеської міської ради (далі –Замовник) та ТОВ „Бласт ЛТД” (далі –Генпідрядник) укладено договір будівельного генпідряду  № 82а, згідно розділу 1 якого Генпідрядник зобов’язується збудувати та здати Замовнику об’єкт, а саме реконструювати ставки парку Перемоги з водопостачання та водовідведення (далі –Об’єкт), відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації в обумовлений цим Договором строк, а Замовник зобов’язується надати Генпідряднику будівельний майданчик, передати затверджену проектно-кошторисну документацію, забезпечити своєчасне фінансування будівництва, прийняти закінчений Об’єкт та повністю сплатити вартість виконаних робіт, матеріалів, устаткування.

Згідно з пунктом 3.1. зазначеного договору генпідряду, загальна вартість робіт за зазначеним договором, з урахуванням матеріалів, устаткування, тощо складала 5997000 грн.

При цьому у п.3.2 договору сторони погодили, що договірна ціна є динамічною і залежить від рівня цін на матеріальні ресурси з узгодженням можливих змін з замовником (відповідачем).

Пунктом 3.5 договору передбачено авансування підрядних робіт, яке складає 1 799 100 грн., а п.3.8 встановлено проведення розрахунків за виконані роботи Замовником на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт по формі КБ-2 і згідно із графіком фінансування, який також є невід’ємною частиною Договору.

Розділом 4 договору генпідряду передбачено, зокрема, право Генпідрядника залучати субпідрядні будівельні, монтажні та інші організації. Крім того, цим же розділом сторонами узгоджено обов’язок Замовника не пізніше дводенного терміну після повідомлення Генпідрядника про виконання певного обсягу робіт забезпечити оплату упродовж п’яти банківських днів з дати підписання актів виконаних робіт по формі КБ-2в.

Строк дії зазначеного договору встановлено до 31.12.2004р.

На виконання умов договору від 22.06.04р. Управлінням екологічної безпеки перераховано ТОВ „Бласт ЛТД” 5 969 962,20 грн., у т.ч. 1 799 100 грн. авансового платежу та 4 170 862 грн. згідно актів виконаних робіт № 6 від 31.08.2004р., №№ 1-7 від 01.10.2004р., №№1-14 від 30.11.2004р., №№ 1-6 від 21.12.2004р., №1від 04.02.2005р., що підтверджується платіжними дорученнями №19 від 02.08.04р., №25 від 20.09.04р., №31 від 09.11.04р., №37 від 20.12.04р., №42 від 23.12.04р., №43 від 24.12.04р., №1 від 24.12.04р., №2 від 24.12.04р., №1 від 10.03.05р.

В подальшому, 30.03.2005р. та 14.09.2005р. поміж сторонами договору будівельного генпідряду №82а укладено додаткові угоди, якими встановлено нові строки завершення робіт –30.09.2005р. та 31.12.2005р. відповідно.

Окрім того, в додатковій угоді від 14.09.2005р. Генпідрядник та Замовник домовились провести перерахунок зведеного кошторису у зв’язку із подорожчанням матеріалів станом на 2005рік.

На підставі умов зазначеної додаткової угоди 25.10.2005р. затверджено зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва станом на 01.08.2005р., яким загальна сума коштів, що підлягає сплаті Замовником, визначена в розмірі 9 402 368 грн.

Проте, листом № 1692/63 від 14.12.2005р. відповідач відізвав погодження зведеного кошторисного розрахунку вартості робіт станом на 01.08.2005р., довідки про вартість виконаних робіт та акти прийняття виконаних робіт за квітень та листопад 2005р., посилаючись на те, що вони не відповідають вимогам чинного законодавства.

Звертаючись з позовом до господарського суду, ТОВ „Бласт” просило стягнути з Управління екологічної безпеки 3 349 758,20 грн., що складає вартість несплачених виконаних робіт за квітень та листопад 2005р. Судова колегія вважає зазначені вимоги обґрунтованими з огляду на таке.

Згідно із приписами п.1 ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до вимог ст.843 цього кодексу у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Приписами ст.844 ЦК України встановлено, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв’язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов’язаний своєчасно попередити про це замовника.

Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність  перевищення приблизного кошторису, зобов’язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

У разі істотного зростання після укладення договору  вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Між тим, з матеріалів справи вбачається, що акти виконаних робіт №№1-5 за квітень 2005р. та №№1,1/1,2,2/2,3,3/3,4,5,6,7 за листопад 2005р., довідки про вартість виконаних підрядних робіт, складені сторонами з дотриманням та у відповідності до норм цивільного законодавства, підписані уповноваженими представниками Замовника та Генпідрядника та скріплені печатками юридичних осіб, які є сторонами по договору будівельного генпідряду  № 82а від 22.06.04р.

Таким чином, судова колегія доходить висновку, що ТОВ „Бласт ЛТД” виконало усі дії, покладені на нього угодами з Управлінням екологічної безпеки та законодавством України, в т.ч. заздалегідь погодило з контрагентом усі зміни до кошторису, що підтверджується підписаним сторонами зведеним кошторисом.

Судова колегія також відзначає, що відповідно до актів приймання виконаних підрядних робіт ф.КБ-2в та Довідок про вартість виконаних підрядних робіт та витрат ф.№КБ-3 загальна вартість виконаних ТОВ „Бласт ЛТД” робіт склала 9319720,4грн. і є меншою ніж було передбачено у збільшеному кошторисі (9402368грн.). Тобто, позивач не вийшов за межі погодженої з відповідачем вартості робіт.

Відтак, господарський суд дійшов правильного висновку про те, лист відповідача від 14.12.2005р. № 1692/63, яким відізвано погодження зведеного кошторисного розрахунку вартості робіт станом на 01.08.2005р., довідки про вартість виконаних робіт та акти прийняття виконаних робіт за квітень та листопад 2005р., суперечить приписам ст.525 Цивільного кодексу України, оскільки він спрямований на необгрунтовану односторонню відмову від виконання Управлінням екологічної безпеки взятих на себе зобов’язань по договору будівельного генпідряду від 22.06.04р.

При цьому судова колегія відхиляє посилання Управління екологічної безпеки на Акт Контрольно-ревізійного відділу у м.Одесі  № 100-2454 від 12.05.05р. “Про результати перевірки цільового використання бюджетних коштів фонду охорони навколишнього середовища в Управлінні екологічної безпеки”,  в якому зазначено про завищення вартості виконаних робіт по незатвердженому у встановленому порядку проекту та виконанню робіт  без дозволу на проведення будівництва на загальну суму 1 733880грн., оскільки, по-перше, згідно норм Закону України „Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні”, Інструкції по порядок проведення ревізій і перевірок державною контрольно-ревізійною службою в Україні, акти, прийняті за результатами перевірок чи ревізій органами КРС не впливають на правовідносини між замовником та виконавцем державного замовлення та не впливають на майновий стан, права чи обов’язки виконавця державного замовлення.

По-друге, жодним законодавчим актом не передбачено, що акт перевірки органів Контрольно-ревізійної служби змінює або припиняє повністю або частково зобов’язання, визначені договором.

Крім того, з Акту Контрольно-ревізійного відділу у м.Одесі вбачається, що представники ТОВ “Бласт” при здійснення перевірки та проведенні контрольних замірів обсягів виконаних робіт не залучались. Зазначене, на думку судової колегії, унеможливлює застосування висновків, викладених в Акті від 12.05.2005р., при вирішенні спору по цій справі, оскільки однією із стороною в ній є ТОВ “Бласт”.

Судова колегія при вирішенні спору враховує також те, що постановою Одеського апеляційного господарського суду від 21.12.06р. по справі №31/239-06-7523 за участю сторін теперішнього спору, яка вступила в законну силу, встановлено, що Акт Контрольно-ревізійного відділу у м. Одесі від 12.05.2005р. № 100-24/54 не може вважатися належним доказом завищення вартості виконаних Генпідрядником будівельних робіт по договору №82а від 22.06.04р. та невідповідності об’ємів робіт зведеному кошторису.

Згідно приписів ст.35 ГПК України, зазначені факти є преюдиціальними та не потребують доведення при вирішенні даного спору.

Окремо колегія суддів відзначає наявність в матеріалах справи Постанови старшого помічника прокурора м. Одеси від 05.08.2005р., якою відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно посадових осіб Управління екологічної безпеки Одеської міської ради і ТОВ „Бласт ЛТД” за фактом незаконного використання бюджетних коштів Фонду охорони навколишнього природного середовища при реконструкції ставків, мереж їх водопостачання та водовідведення парку Перемоги у м. Одесі, на підставі п.2 ст.6 КПК України, тобто у зв’язку з відсутністю у їх діях складу злочину. При цьому, такий висновок зроблено з урахуванням висновку судового експерта з економічних питань.

Не можна вважати обґрунтованими посилання відповідача на те, що начальник Управління екологічної безпеки Одеської міської ради не мав повноважень на підписання в листопаді 2005р. збільшеного кошторису на суму 9402368грн., оскільки підписання збільшеного кошторису в жовтні 2005року Управлінням екологічної безпеки слід віднести до належного виконання відповідачем своїх зобов`язань по узгодженню змін ціни договору, відповідно до пункту 3.2. договору будівельного генпідряду № 82а від 22.06.2004р., яким  встановлено, що договірна ціна є динамічною і залежить від рівня цін на матеріальні ресурси з узгодженням можливих змін з замовником (відповідачем).

Укладання таких угод входило до компетенціїУправління екологічної безпеки мало повноваження на підписання вказаного договору, а тому суд І інстанції слушно вважав, що начальник управління був наділений повноваженнями щодо виконання умов цього договору, у тому числі – в частині узгодження змін щодо вартості робіт.

Також не відповідають дійсності посилання скаржника на порушення вимог Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” в частині необхідності проведення тендеру на виконання робіт, пов`язаних з водовідведенням, оскільки про проведення такого тендеру свідчить  Рішення виконавчого комітету Одеської міської ради” № 182 від 27.04.2005р. в якому є посилання на переможця тендеру на завершення реконструкції ставків парку Перемоги, мереж їх водопостачання та водовідведення –товариство з обмеженою відповідальністю “Бласт”.

Стосовно доводів Управління екологічної безпеки про те, що кошторис, відповідно до якого збільшено вартість робіт до 9 402 368 грн., не відповідає вимогам, що ставляться до такого роду документів, не відповідає дійсності, оскільки він був підписаний сторонами договору та затверджений замовником - Управлінням екологічної безпеки, що цілком узгоджується з приписами ст.844 ЦК України, яка не передбачає підписання кошторису іншими особами, ніж сторони договору підряду.

Судовою колегією не приймаються до уваги твердження скаржника про недійсність актів виконаних робіт за квітень та листопад 2005року у зв’язку з їх непідписанням Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради, яке здійснює технічний нагляд за реконструкцією ставків парку Перемоги, у зв’язку з тим, що Управління капітального будівництва не є стороною за зобов’язанням з ТОВ „Бласт ЛТД”, а Управління екологічної безпеки є окремою юридичною особою, яка несе самостійну відповідальність за неналежне виконання взятих на себе зобов’язань.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги Управління екологічної безпеки –відсутні.

Керуючись ст.ст.85, 101, 103,105 ГПК України, колегія суддів

Постановила:

Апеляційну скаргу Управління екологічної безпеки Одеської міської ради залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 26.10.06р. по справі №6-27-31/584-05-10924 - без змін.

Головуючий суддя                                                            Г.А. Єрмілов

Суддя                                                                       О.Л. Воронюк

Суддя                                                                                   В.В. Лашин