АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.04.2007
№ 8/248

Київський апеляційний господарський суд у
складі колегії суддів:

головуючого:                              Андрієнка  В.В.

суддів:                                          Студенця  В.І.

Малетича  М.М.

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - ОСОБА_3,

від відповідача - ОСОБА_4,

експертів : Буратевич О.І.,
Санжаревський В.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні
апеляційну скаргу Суб"єкт підприємницької діяльності - фізична особа
ОСОБА_2

на рішення Господарського суду м.Києва від
07.09.2006

у справі № 8/248 (Катрич В.С.)

за позовом                               Суб"єкт підприємницької
діяльності - фізична особа ОСОБА_1

до                                                   Суб"єкт
підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_2

про
стягнення 21304700,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Суб'єкт підприємницької діяльності -
ОСОБА_1 (далі - СПД ОСОБА_1) 02.06.2006 звернулась до господарського суду м.
Києва з позовом до Суб'єкта підприємницької діяльності - ОСОБА_2 (далі - СПД
ОСОБА_2) про стягнення 21304700,00 грн.

Ухвалою господарського суду м. Києва
від 02.06.2006 порушено провадження у справі № 8/248 за позовом СПД ОСОБА_1 до
СПД ОСОБА_2 про стягнення 21304700,00 грн.

Рішенням господарського суду м. Києва
від 07.09.2006 позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням
суду, СПД ОСОБА_2подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати та
прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду,
СПД ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти
нове рішення, яким в позові відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що
судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для
справи, а також неправильно застосовано норми процесуального та матеріального
права.

СПД ОСОБА_1 проти доводів апеляційної
скарги заперечувала і просила суд рішення господарського суду м. Києва від
07.09.2006 залишити без зміни, а апеляцій скаргу СПД ОСОБА_2 - без задоволення.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 26.12.2006 у справі № 8/248 було призначено судову
будівельно-технічну експертизу та зупинено провадження у справі.

Київським науково-дослідним
інститутом судових експертиз 08.02.2007 складено висновком № 89 судової
будівельно-технічної експертизи, а справу повернуто до Київського апеляційного
господарського суду.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 26.02.2006 поновлено провадження у справі.

В судовому засіданні 16.03.2007
представником СПД ОСОБА_1 заявлено клопотання про призначення повторної судової
будівельно - технічної експертизи по справі, проведення якої доручити
Державному науково-дослідному інституту будівельних конструкцій. До заявленого
клопотання додано висновок Державного науково-дослідного інституту будівельних
конструкцій щодо впливу зведення будинку НОМЕР_1 на технічний стан несучих
будівельних конструкцій будинку АДРЕСА_1. Висновок затверджений 16.03.2007
Першим заступником директора інституту.

У зазначеному висновку вказано, що
підкопка котловану біля будинку НОМЕР_1 призвела до зменшення розрахункового
опору основи та збільшення деформативності фундаментів південної стіни будинку
№ 8 біля котловану. Підкопка котловану будинку НОМЕР_1 призвела до
нерівномірних вертикальних, а можливо і горизонтальних деформацій фундаментів
південної стіни будинку № 8.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 29.03.2007 викликано експертів Київського
науково-дослідного інституту судових експертиз Маліка В.П., Буратевича О.І.,
Санжаревського В.Г.

В засідання суду, призначене на
12.04.2007 експерти Малік В.П., Буратевич О.І., Санжаревський В.Г. не з'явились
та не повідомили суд про причини неявки.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 12.04.2007 розгляд справи відкладено та призначено на
24.04.2007. Зазначеною ухвалою в засідання суду викликано експертів Маліка
В.П., Буратевича О.І., Санжаревського В.Г., а також старшого наукового
співробітника Державного науково-дослідного інституту будівельних конструкцій
Абросімова В.Г.

В засідання суду, призначене на
24.04.2007 старший науковий співробітник Державного науково-дослідного
інституту будівельних конструкцій Абросімов В.Г. та експерт Київського
науково-дослідного інституту судових експертиз Малік В.П. не заявилися.

Клопотання старшого наукового
співробітника Державного науково-дослідного інституту будівельних конструкцій
Абросімова В.Г. про відкладення розгляду справи на 14 днів у зв'язку з тим, що
йому необхідно терміново пройти курс лікування тривалістю 14 днів, і він не
може бути присутнім в судовому засідання колегія суддів відхилила з огляду на
те, що до клопотання не додано доказів щодо проходження Абросімовим В.Г. курсу
лікування, а тому наведені в клопотанні обставини належним чином не
підтвердженні і не є, згідно ст. 77 ГПК України підставою для відкладення
розгляду справи.

Відповідно до ч. 4 ст. 42 ГПК України
при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і
доручити її проведення іншому судовому експерту.

У п. 9.2 роз'яснення президії Вищого
арбітражного суду України № 02-5/424 від 11.11.1998 “Про деякі питання практики
призначення судової експертизи” зазначено, що повторна судова експертиза
призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо
висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим
матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності. Повторну
судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках
кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень
експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручити іншому
експерту (експертам).

Відповідно до ст. 7 Закону України
„Про судову експертизу” судово-експертну діяльність здійснюють державні
спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим
Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

До державних спеціалізованих
установ належать:

- науково-дослідні установи судових
експертиз Міністерства юстиції України;

- науково-дослідні установи судових
експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони
здоров'я України;

- експертні служби Міністерства
внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України
та Державної прикордонної служби України.

Виключно державними
спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов'язана
з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних
експертиз.

Для проведення деяких видів
експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами,
за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть
залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей
знань.

Згідно ст. 10 Закону України „Про
судову експертизу” судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні
знання для надання висновку з досліджуваних питань.

Судовими експертами державних
спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту,
освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну
підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності.

До проведення судових експертиз,
крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами,
можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за
умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не
нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих
установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію
судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Розглянувши клопотання СПД ОСОБА_1
про призначення повторної судової будівельно - технічної експертизи по справі,
проведення якої доручити Державному науково-дослідному інституту будівельних
конструкцій та заслухавши пояснення сторін та експертів колегія суддів
відхилила з огляду на те, що наведені в клопотанні обставини не свідчать про
те, що висновок судової будівельно - технічної експертизи є необґрунтованим чи
таким, що суперечить іншим матеріалам справи, а також викликає сумніви у його
правильності. Крім того, СПД ОСОБА_1 не надано доказів того, що Державний
науково-дослідний інститут будівельних конструкцій здійснює судово-експертну
діяльність.

Розглянувши матеріали справи,
заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі
фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін,
об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і
вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Між Територіальною громадою
Подільського району м. Києва та СПД ОСОБА_1 18.08.2004 укладено договір купівлі
- продажу, на підставі якого СПД ОСОБА_1 купив нежилий будинок загальною площею
2502,20 кв. м., який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (п.1.1 договору).

Також в п.1.1 договору відмічено,
що на даний момент будівля частково зруйновна в результаті пожежі.

Між СПД ОСОБА_1 та Innovative Trading
Co. FZC укладено договір НОМЕР_2. Відповідно до п.1.1 договору предметом
договору є інвестування в об'єкт „Капітальний ремонт ( реконструкція) нежилого
приміщення АДРЕСА_1.

Загальна сума інвестицій складає 2
000 000,00 (два мільйона) доларів США (п. 2.2 договору).

Згідно п. 2.3 за право приймати
участь в фінансуванні об'єкта інвестування Інвестор (Innovative Trading Co.
FZC) зобов'язується сплати Засновнику (СПД ОСОБА_1) 3 500 000,00 (три мільйона
п'ятсот) доларів США в якості винагороди.

Інвестор (Innovative Trading Co. FZC)
виплачує Замовнику (СПД ОСОБА_1) винагороду в розмірі, передбаченому п. 2.3 договору
після того, як Замовник підтвердить свій фінансовий стан шляхом надання
кредитного договору з банком про надання кредитної лінії в сумі  3 000 000,00 доларів США (п.2.4 договору).

Відповідно до п. 7.2 договору договір
може бути розірвано:

-          за згодою сторін;

-          за рішенням господарського суду;

-          за ініціативою Замовника у випадку
порушення Інвестором своїх зобов'язань за договором.

СПД ОСОБА_1 12.01.2006 звернулася
до Голови Правління АБ „Енергобанк” з заявою НОМЕР_3 про відкриття кредитної
лінії в сумі 3 000 000,00 доларів США строком на 60 місяців для проведення
реконструкції об'єкту нерухомості за адресою : АДРЕСА_1.

Також в заяві зазначено, що в
забезпечення кредиту буде надано об'єкт нерухомості за адресою: АДРЕСА_1.

Між СПД ОСОБА_1 та АБ „Енергобанк”
06.03.2006 укладено попередній договір за умовами якого сторони домовились
укласти договір про відкриття кредитної лінії, у відповідності з яким АБ
„Енергобанк” зобов'язується відкрити кредитну лінію в сумі 3 000 000,00 доларів
США строком на 5 ( п'ять) років із сплатою 14 відсотків річних, а СПД ОСОБА_1
зобов'язується в забезпечення виконання зобов'язання за кредитним договором
передати на підставі договору іпотеки в іпотеку не житлову будівлю, яка
знаходиться за адресою:АДРЕСА_1 та належить СПД ОСОБА_1 на праві власності.

Відповідно до п.2.2 попереднього
договору СПД ОСОБА_1 зобов'язалась у строк до 10.05.2006 здійснити підготовку
та збір (отримання) документів, необхідних для укладення кредитного договору та
договору іпотеки, в тому числі довідки  -
характеристики бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на
об'єкти нерухомого майна , звіту про експертну грошову оцінку не житлової
будівлі та всіх інших необхідних висновків.

Кредитний договір має бути укладений
сторонами не пізніше 10.05.2006 (п. 2.3 попереднього договору).

Згідно п. 3 попереднього договору
протягом строку реалізації положень цього договору не здійснять дії,
передбачені цим договором та не укладуть кредитний договір та договір іпотеки,
цей договір втрачає свою чинність.

АБ «Енергобанк» листом НОМЕР_4 від
15.05.2006 повідомив СПД ОСОБА_1 про те, що оскільки до 10.05.2006 нею не було
виконано усі умови попереднього договору від 06.03.2006, то цей договір втрачає
чинність і у зв'язку з цим банк відмовляє у відкритті кредитної лінії.

В позовні заяві СПД ОСОБА_1
посилається на те, що СПД ОСОБА_2 проводячи будівельні роботи на території
будинку НОМЕР_1 по вул.АДРЕСА_1, який належить йому на праві спільної часткової
власності, зруйнував стіну будинку АДРЕСА_1, який належить СПД ОСОБА_1

Відповідно до Інструкції про
порядок видачі довідок - характеристик на об'єкти нерухомого майна, що
знаходиться в у власності юридичних та фізичних осіб та зареєстровані в бюро
технічної інвентаризації, затвердженої наказом № 35 Держжитлокомунгоспу від
30.04.1996 для отримання довідки - характеристики в БТІ необхідно подати пакет
документів, який включає в себе оригінал та ксерокопію планів за поверхами
приміщення з відміткою про поточну інвентаризацію.

Оскільки неправомірними діями СПД
ОСОБА_2 було зруйновано стіну, перекриття та стелю будинку, в результаті чого
будинок втратив цілісність, що призвело до неможливості проведення поточної
інвентаризації, а як наслідок і отримання довідки - характеристики.

СПД ОСОБА_1 вважає, що з вини СПД
ОСОБА_2 вона не подала до банку необхідних документів передбачених попереднім
договором від 06.03.2006, внаслідок чого попередній договір втратив чинність і
тим самим не змогла підтвердити свою фінансову спроможність за інвестиційним
договором НОМЕР_2. від 21.12.2005 і отримати винагороду за ним в розмірі 3 000
000,00 доларів США.

Вартість робіт по відновленню
стіни, зруйнованих приміщень, перегородок та перекриття будинку АДРЕСА_1
складає 3 629 700,00 грн.

Науково - методичні рекомендації з
питань підготовки матеріалів та призначення судових експертиз (далі -
Рекомендації), затверджено наказом міністерства юстиції України від 08.10.1998
№ 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 № 144/5).

Відповідно до п. 117 Рекомендацій
Головними завданнями будівельно-технічної експертизи, зокрема є: визначення
ринкової вартості нерухомого майна (різного роду будівель та споруд),
установлення факту відповідності (невідповідності) збудованої або
реконструйованої будівлі проекту і вимогам державних будівельних норм (ДБН),
визначення вартості різного роду будівельних робіт (спорудження будівель, їх
переобладнання, ремонт, благоустрій території та ін.), установлення
відповідності проектно-кошторисної документації вимогам ДБН та інших державних
стандартів з питань будівництва, установлення правильності складання державної
звітності про виконання будівельних робіт, визначення технічного стану
будівель, споруд, інженерного обладнання (відсоток зношення, придатність до
експлуатації, необхідність ремонту, наявність дефектів, причини, які їх
викликали, та ін.).

Відповідно до ст. 41 ГПК України
для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і
потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

З урахуванням того, що СПД ОСОБА_1
в позовній заяві посилається на те, що СПД ОСОБА_2 проводячи будівельні роботи
на території будинку НОМЕР_1 по вул. АДРЕСА_1, який належить йому на праві
спільної часткової власності, зруйнував стіну будинку АДРЕСА_1, який належить
СПД ОСОБА_1 і для вирішення спору щодо причин руйнації стіни необхідні
спеціальні знання і зазначене питання відноситься до компетенції судової
будівельно-технічної експертиз, а також враховуючи клопотання сторін, ухвалою
Київського апеляційного господарського суду від 26.12.2006 з урахуванням
клопотань сторін у справі була призначена судова будівельно - технічна
експертиза, проведення якої було доручено Київському науково - дослідному
інституту судових експертиз.

На вирішення експертизи були
поставлені наступні питання:

1.          Який технічний стан будинку АДРЕСА_1,
який належить СПД ОСОБА_1 на праві приватної власності.

2.          Яка технічна причина руйнації стіни в
будинку АДРЕСА_1.

3.
Чи пов'язано проведення
23.03.2006 будівельних робіт на об'єктів будинку НОМЕР_1 по вул. АДРЕСА_1 із
руйнацією стіни в будинку АДРЕСА_1.

4.          Яка вартість робіт по відновленню
стіни, зруйнованих приміщень, перегородок та перекриття будинку АДРЕСА_1.

У висновку № 89 судової будівельно -
технічної експертизи від 08.02.2007 зазначено:

1. Технічний стан будинку АДРЕСА_1
аварійний; будинок знаходиться на стадії руйнування; відновлення аварійних
конструкцій і будинку в існуючих конструкціях недоцільне.

2. Технічною причиною руйнації стіни
в будинку АДРЕСА_1 є втрата несучої здатності і стійкості несучими
конструктивними елементами будинку внаслідок дії природно - кліматичних
факторів та життєдіяльності людини за час його існування понад 100 років; цей
процес прискорився при відсутності технічного догляду після виводу будинку з
експлуатації у 1986 році; при цьому будинок міг самозруйнуватись, зокрема,
стіна, що обвалилась, зруйнувалась внаслідок фізичного зносу та аварійного
технічного стану.

3. Проведення 23.03.2006 будівельних
робіт на об'єктів будинку НОМЕР_1 по вул. АДРЕСА_1 із руйнацією стіни в будинку
АДРЕСА_1 не пов'язане.

4. Оскільки будинок АДРЕСА_1
знаходиться в аварійному напівзруйнованому стані, всі без виключення його
конструктивні елементи, враховуючи їх ветхий стан, не можуть бути повторно
використані і на земельній ділянці можливе лише зведення нової будівлі,
визначити вартість робіт по відновленню стіни, зруйнованих приміщень, перегородок
та перекриття будинку не видається можливим і є недоцільним.

Відповідно до ст. 2 ГК України
учасниками відносин у сфері господарювання є суб'єкти господарювання,
споживачі, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені
господарською компетенцією, а також громадяни, громадські та інші організації,
які виступають засновниками суб'єктів господарювання чи здійснюють щодо них
організаційно - господарські повноваження на основі відносин власності.

Згідно ст. 173 ГК України
господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання
та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав,
передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у
тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи
управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати
роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися
від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має
право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Основними видами господарських
зобов'язань є майново-господарські зобов'язання та організаційно-господарські
зобов'язання.

Господарські зобов'язання можуть
виникати, зокрема, внаслідок заподіяння шкоди суб'єкту або суб'єктом
господарювання, придбання або збереження майна суб'єкта або суб'єктом
господарювання за рахунок іншої особи без достатніх на те підстав (ст. 174 ГК
України).

Згідно ч. 1 ст. 175 ГК України
майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин
регулюються ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до ст. 1166 ЦК України
майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю
особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода,
завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному
обсязі особою, яка її завдала.

Статтею ст. 1192 ЦК України
передбачено, що з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може
зобов'язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати
річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або
відшкодувати завдані збитки у повному обсязі.

Розмір збитків, що підлягають
відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості
втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для
відновлення пошкодженої речі.

Згідно ч. 2 ст. 22 ЦК України
збитками є:

1)          втрати, яких особа зазнала у зв'язку
зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або
мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2)          доходи, які особа могла б реально
одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена
вигода).

Підставою для притягнення особи до
відповідальності у вигляді відшкодування збитків є склад цивільного
правопорушення, який складається з: протиправної поведінки (дії чи
бездіяльності) особи; шкоди, завданої такою поведінкою; причинного зв'язку між
протиправною поведінкою і шкодою; вини особи, яка заподіяла шкоду, у вигляді
умислу або необережності.

З урахуванням того, що проведення
будівельних робіт на об'єктів будинку НОМЕР_1 по вул. АДРЕСА_1 із руйнацією
стіни в будинку АДРЕСА_1 не пов'язане, а також приймаючи до уваги те, що
будинок АДРЕСА_1 знаходиться напівзруйнованому стані, і визначити вартість
робіт по відновленню стіни, зруйнованих приміщень, перегородок та перекриття
будинку не видається можливим, то колегія суддів вважає що в діях СПД ОСОБА_2
відсутній склад цивільного правопорушення, а саме: причинний зв'язок між
виконанням СПД ОСОБА_2 будівельних робіт на об'єктів будинку НОМЕР_1 по вул.
АДРЕСА_1 із руйнацією стіни в будинку АДРЕСА_1, та вина СПД ОСОБА_2

Відсутність одного із елементів
складу цивільного правопорушення є підставою для звільнення особи від
відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

Відсутність складу цивільного
правопорушення в діях СПД ОСОБА_2 виключає його відповідальність у вигляді
відшкодування збитків.

Крім того, відповідно до ст. 188 ГК
України зміна або розірвання господарських договорів в односторонньому порядку
не допускається

Посилання СПД ОСОБА_1 на те, що
інвестиційний договір був розірваний за ініціативою інвестора, тому що СПД
ОСОБА_1 не змогла підтвердити свою фінансову спроможність колегія суддів до
уваги не приймає і вважає їх необґрунтованими з огляду на те, що п. 7.2
договору не передбачено право Інвестора (Innovative Trading Co. FZC) в
односторонньому порядку розірвати інвестиційний договір, оскільки таке право
відповідно до п.7.2 договору надано Замовнику (СПД ОСОБА_1) у випадку порушення
Інвестором своїх зобов'язань за договором.

За наведених обставин колегія суддів
дійшла висновку, що рішення господарського суду м. Києва від 07.09.2006 у
справі № 8/248 слід скасувати та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити
повністю.

На підставі викладеного та
керуючись ст. 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1.
Рішення господарського суду м. Києва від 07.09.2006 у справі № 8/248
скасувати та прийняти нове рішення.

2.          У позові відмовити повністю.

3.          Стягнути з Суб'єкта підприємницької
діяльності ОСОБА_1 (АДРЕСА_2, п/р НОМЕР_5 в АБ „Укргазпромбанк” м. Київ, МФО
320843, індент. НОМЕР_6) на користь Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2
(АДРЕСА_3, ідент. НОМЕР_7) 12 750 (дванадцять тисяч сімсот п'ятдесят) грн.
державного мита за подачу апеляційної скарги. Видати наказ.

4.          Видачу наказу доручити господарському
суду м. Києва.

5.          Копію постанови надіслати сторонам.

Головуючий суддя
Андрієнко  В.В.

Судді
Студенець  В.І.

Малетич  М.М.

27.04.07 (відправлено)