ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"19" квітня 2007 р.
Справа № 6/23/07

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Туренко В.Б.

суддів Бандури Л.І., Поліщук Л.В.

при секретарі судового засідання  Соломахіній О.О.

за участю представників сторін:

від позивача – Нестеренко О.А., Томашевський  О.О.

від відповідача –не з’явився, про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „ДС” м. Миколаїв

на постанову господарського суду Миколаївської області від  27.01.2007р.

у справі № 6/23/07

за позовом Державної податкової інспекції  у Центральному районі

м. Миколаєва

до ТОВ „ДС” м. Миколаїв

про  надання дозволу на проведення позапланової виїзної перевірки

встановив:

При розгляді апеляційної скарги з’ясовано, що ВПМ  в м. Миколаєві УПМ ДПА у Миколаївській області направив на адресу ДПІ у Центральному р-ні м. Миколаєва листа від 10.01.2007р. за № 184/8/26-203, яким просив на підставі п.7 ст.11-1 Закону України „Про держану податкову службу в Україні” призначити та провести позапланову виїзну документальну перевірку фінансово-господарської діяльності ТОВ „ДС” з питання правомірності формування податкового кредиту за травень-грудень 2006 року (а.с.5).

10 січня 2007 року виконуючим обов’язки начальника ДПІ у Центральному р-ні м. Миколаєва Миколаєва виданий наказ № 16 на проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ „ДС” із зазначенням тривалості перевірки з 10.01.2007р. по 23.01.2007р., тобто 11 робочих днів (з урахуванням розпорядження Кабінету Міністрів України  від 12.12.2006р.        № 612-р „Про перенесення робочих днів у 2007 році”, яким субота 20.01.2007р. визначено робочим днем) та складу посадових осіб перевіряючих, яким 10.01.2007р. було видано направлення на перевірку за  № 7/23-700  (а.с.62-64).

Однак, зазначені особи органу ДПС не були допущені на перевірку керівником та головним бухгалтером ТОВ „ДС”, про що складено акт від 10.01.2007р. (а.с.65).

Під час розгляду апеляційної скарги представником  позивача наданий лист директора  ТОВ „ДС” Сокирко В.А. за вих. № 8 від 11.01.2007р., який був скерований на адресу податкового органу, де зазначено обставини та причини не допуску перевіряючих до перевірки ( а.с.66).

17 січня 2007 року ДПІ у Центральному р-ні м. Миколаєва за правилами Кодексу адміністративного судочинства України звернулась до господарського суду із заявою про надання дозволу на проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ „ДС” на підставі п.7.ч.6 ст.11-1 Закону України „Про держану податкову службу в Україні” із посиланням на лист заступника начальника ВПМ в м. Миколаєві УПМ ДПА у Миколаївській області від 10.01.2007р.        № 184/8/26-203 (а.с.2-4).

Заперечуючи проти задоволення позову, ТОВ„ДС” вказало, що у згаданому вище листі не зазначено про знаходження оперативно-розшукової справи у веденні податкової міліції, відсутні відомості щодо номера цієї справи, дати та підстав її заведення і відносно кого з посадових осіб товариства, копія постанови не надана суду (а.с.18-19, 25-26).

Заявою від 26.01.2007р. позивач уточнив вимоги і просив надати дозвіл на проведення позапланової виїзної перевірки строком 5 робочих днів (а.с.23).

Постановою господарського суду Миколаївської області від 27.01.2007р. (суддя Ткаченко О.В.), яка складена  у повному обсязі 7.02.2007р.,  позов задоволено  із посиланням на отримання  довідок, наданих керівником податкової міліції, про заведення оперативно-розшукової справи стосовно посадової особи товариства.

Не погодившись із постановою суду, ТОВ „ДС” 16.02.2007р. звернулось із заявою про апеляційне оскарження, а 6.03.2007р. –з апеляційною скаргою, в якій просить постанову скасувати, у позові відмовити, посилаючись на неповне з’ясування  та недоведеність обставин, що мають значення для справи, на невідповідність висновків суду обставинам справи, на порушення судом норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Одночасно скаржником було заявлено клопотання про витребування від ДПА у Миколаївській області інформації про номер оперативно-розшукової справи та дати її заведення і закриття, постанови про відмову у порушенні кримінальної справи відносно посадових осіб ТОВ „ДС”, яке відхилено судовою колегією з урахуванням обставин  з’ясованих під час апеляційного розгляду та наявних у справі документів.

У письмових запереченнях на апеляційну скаргу, ДПІ у Центральному    р-ні м. Миколаєва зазначила про її необґрунтованість, у зв’язку з чим просила залишити постанову суду без змін.

Заслухавши представників позивача, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи із наступного.

Відповідно до п.7 ч.6 ст.11-1 Закону України „Про держану податкову службу в Україні” однією із обставин проведення позапланової виїзної перевірки є заведення податковою міліцією у встановленому законом порядку, оперативно-розшукової справи стосовно платника податків (посадової особи  платника податків).

Згідно із ч.1 ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Отже, наявність вищезазначеної обставини, яка є підставою для проведення позапланової виїзної перевірки фінансово-господарської  ТОВ „ДС” повинна бути доведена саме ДПІ у Центральному р-ні м. Миколаєва.

В якості доказів остання послалась на листи начальника УПМ ДПА у Миколаївській області від 25.01.2007р. за вих. № 186/9/26-16 та від 26.01.2007р. № 193/9/26-16, які прийняті судом до уваги при вирішенні спору (а.с.24, 30).

Між тим, у листі від 25.01.2007р. зазначено лише про заведення оперативно-розшукової справи, але те, що вона заведена саме відносно посадових осіб ТОВ „ДС” як це вимагає п.7.ч.6. ст.11-1 Закону України „Про держану податкову службу в Україні” не вказано. Лист від 26.01.2007р. носить загальний характер із повідомленням, що номер оперативно-розшукової справи та дата заведення містяться у постанові, а всі відомості, викладені в ній відносяться до державної таємниці, згідно ст.4.4.9. Зводу відомостей, що становлять державну таємницю.

Відповідно до ч.1, 3, 4, 9, 10 ст.9 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність” від 18.02.1992р. (із змінами), у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа про що виноситься постанова, яка затверджується начальником або уповноваженим заступником начальника органу внутрішніх справ, служби безпеки, Державної прикордонної служби України, Управління державної охорони України, розвідувального органу Міністерства оборони України, Служби зовнішньої розвідки України, оперативного підрозділу податкової міліції, органу або установи виконання покарань. Під час здійснення оперативно-розшукової діяльності не допускається порушення прав і свобод людини та юридичних осіб. Окремі обмеження цих прав і свобод мають винятковий і тимчасовий характер і можуть застосовуватись лише за рішенням суду щодо особи, в діях якої є ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину, та у випадках, передбачених законодавством України, з метою захисту прав і свобод інших осіб, безпеки суспільства. Громадяни України та інші особи мають право у встановленому порядку одержати від органів, на які покладено здійснення оперативно-розшукової діяльності, письмове пояснення з приводу обмеження їх прав і свобод та оскаржити ці дії. Підрозділи, що використовують автоматизовані інформаційні системи в оперативно-розшуковій діяльності, повинні забезпечити можливість видавати дані про особу на запит органів розслідування, прокуратури, суду.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 8 Закону України „Про державну таємницю” від 21.01.1994р. № 3855 (із змінами) до державної таємниці у порядку, встановленому цим Законом, відноситься інформація у сфері державної безпеки та охорони правопорядку :

-          про особливий склад органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність;

-          про засоби, зміст, плани, організацію, фінансування та матеріально-технічне забезпечення, форми, методи і результати оперативно-розшукової діяльності; про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність; про склад і конкретних осіб, що є негласними штатними працівниками органів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність;

-          про організацію та порядок здійснення охорони адмінбудинків та інших об’єктів, посадових та інших осіб, охорона яких здійснюється відповідно до Закону України „Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб”;

-          про систему урядового та спеціального зв’язку;

-          про організацію, зміст, стан і плани розвитку криптографічного захисту секретної інформації, зміст і результати наукових досліджень у сфері криптографії;

-          про системи та засоби криптографічного захисту секретної інформації, їх розроблення, виробництво, технологію виготовлення та використання;

-          про державні шифри, їх розроблення, виробництво, технологію, виготовлення та використання;

-          про організацію режиму секретності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, державні програми, плани та інші заходи у сфері охорони державної таємниці;

-          про організацію, зміст, стан і плани розвитку технічного захисту секретної інформації;

-          про результати перевірок, здійснюваних згідно з законом прокурором у порядку відповідального нагляду за додержанням законів, та про зміст матеріалів дізнання, досудового слідства та судочинства з питань, зазначених у цій статті сфер;

-          про інші засоби, форми і методи охорони державної таємниці.

Відповідно до п.4.4.9 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Служби безпеки України від 12.08.2005р.   № 440, зареєстрованого Міністерством юстиції України 17.08.2005р. за            № 902/11182, державною таємницею є відомості, що дають змогу ідентифікувати конкретний об’єкт, стосовно якого здійснюється або планується здійснювати оперативно-розшуковий, контррозвідувальний чи розвідувальний захід, розголошення яких створює загрозу національним інтересам і безпеці;  щодо об’єктів оперативно-розшукового заходу (крім тих, що здійснюються органами внутрішніх справ), що здійснюються для пошуку і фіксації фактичних даних про вчинення особливо тяжких або тяжких злочинів; контррозвідувального чи розвідувального заходу; оперативно-розшукового заходу, що здійснюється для пошуку і фіксації фактичних  даних про вчинення інших злочинів.

Вищенаведене свідчить, що відомості про номер, дату заведення, дату закінчення оперативно-розшукової справи із зазначенням про її заведення саме відносно посадової особи платника податку не віднесені на законодавчому рівні до державної таємниці. Отже, податкова інспекція не була позбавлена можливості надати такі відомості суду в обґрунтування заявлених вимог про надання дозволу на проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ „ДС” на підставі п.7 ч.6 ст.11-1 Закону України „Про держану податкову службу в Україні”, а недоведеність наявності такої підстави позбавляє можливості задовольнити позовні вимоги.

Вищевикладене не враховано судом першої інстанції, чим порушено норми матеріального права та призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування постанови суду.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 202, 205, 207, 212, 254 Кодексу  адміністративного судочинства України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ТОВ „ДС” задовольнити.

Постанову господарського суду Миколаївської області від 27.01.2007р. у справі № 6/26/07 скасувати.

Відмовити ДПІ у Центральному р-ні м. Миколаєва у наданні  дозволу на проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ „ДС”.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця з дня складення постанови в повному обсязі.

Головуючий суддя                                                           Туренко В.Б.

Суддя                                                                               Бандура Л.І.

Суддя                                                                               Поліщук Л.В.