ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2007 р.
№ 1/3/749

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Удовиченко О.С.–головуючого

Панової І.Ю.,

Хандуріна М.І.

розглянувши касаційну скаргу
ЗАТ "Жовтневе підприємство теплових мереж"

на ухвалу

та на постанову
господарського суду Запорізької області від  25.10.2006
Запорізького апеляційного господарського суду від 17.01.2007

у справі
господарського суду
№  1/3/749
Запорізької області

за позовом
ЗАТ "Жовтневе підприємство теплових мереж"

до
ВАТ "Гамма"

про
визнання наказу таким, що не підлягає виконанню

за участю представників сторін:

від ЗАТ " Жовтневе підприємство теплових мереж" –Кошліченко В.С.

від ВАТ " Гамма" –Безрукова С.А.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 25.10.2006 у справі №1/3/749 (суддя Колодій Н.А.) визнано дублікат наказу по справі №1/3/749, який виданий господарським судом Запорізької області на підставі ухвали від 26.06.2006р., таким, що не підлягає виконанню. Ухвалу суду винесено з посиланням статтею 117 ГПК України та мотивовано тим, що при видачі дублікату наказу (ухвала від 26.06.2006р.) судом не було враховано, що строк, встановлений для пред’явлення наказу до виконання закінчився до звернення до ДВС з заявою, таким чином, на момент видачі дублікату наказу обов’язок боржника був відсутній у зв’язку з його припиненням внаслідок закінчення строку, встановленого для пред’явлення виконавчого документу до виконання.

Постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 17.01.2007 у справі № 1/3/749 (судді: Антонік С.Г., Мойсеєнко Т.В., Юхименко О.В.) апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства “Жовтневе підприємство теплових мереж” залишено без задоволення, а  ухвалу господарського суду Запорізької області від 25.10.2006р. у справі №1/3/749 залишено без змін.

Не погоджуючись з судовими актами судів попередніх, ЗАТ "Жовтневе підприємство теплових мереж" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Запорізької області від 25.10.2006 та постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 17.01.2007 у справі № 1/3/749, та припинити провадження у справі.

Касаційна скарга мотивована тим, що  судами попередніх інстанцій не прийнято до уваги той факт, що  відповідач не надав доказів пропуску ЗАТ "ЖПТМ" строку для  пред'явлення  наказу до виконання, факт вчасного звернення ЗАТ " ЖПТМ" з наказом до виконання встановлено ухвалою господарського суду і не потребує доказування, судами порушені положення ст.22 ГПК України, згідно якої ВАТ " Гамма" повинно було довести ті обставини, на які воно посилалось як на підставу своїх вимог. Крім того, право вимоги заявника касаційної скарги до ВАТ " Гамма" виникло після набрання законної сили рішенням господарського суду Запорізької області від 19.07.2002 року по справі № 1/3/749 та видачі наказу, тобто після порушення провадження у справі про банкрутство ВАТ " Гамма", а тому не можуть вважатися конкурсними, судом невірно застосовані положення п.2 ст.14 Закону України " Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Колегія суддів Вищого господарського суду України , переглянувши у касаційному порядку ухвалу місцевого та постанову суду апеляційної інстанції на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши застосування судами першої та  апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з такого:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 19.07.2002 у справі № 1/3/749 , позов ЗАТ " Жовтневе підприємство теплових мереж"  задоволено, суд першої інстанції стягнув з рахунку ВАТ " Гамма" на користь позивача 1090000 грн. основного боргу, 1700 грн. держмита, 69 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

- як вбачається з матеріалів справи, 30.10.2002 року стягувач –ЗАТ " Жовтневе підприємство теплових мереж" звернувся до господарського суду Запорізької області з заявою  про видачу дублікату наказу  у справі № 1/3/749 у зв'язку з втратою стягувачем наказу,   який до виконання не пред'являвся.

- відповідно до ухвали  господарського суду Запорізької області від 25.12.2002  у справі № 1/3/749 заява позивача задоволена  поновлено пропущений строк для пред'явлення наказу до виконання, господарський суд ухвалив видати позивачу дублікат наказу.

Судом апеляційної інстанції в оскаржуваної  постанові від 17.01.2007 року встановлено, що наказ ( т.1, а.с.98)  був направлений  на адресу стягувача 10.01.2003 року.

Постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 13.03.2003 у даній справі встановлено, що  25.12.2002р. господарським судом винесена ухвала, якою заява позивача задоволена. Разом з тим, апеляційною інстанцією встановлено, що фактично господарським судом не видавався наказ на виконання рішення від 19.07.2002р., а тому судом першої інстанції повинен бути виданий не дублікат наказу, а сам наказ. У зв'язку з цим, ухвалу господарського суду Запорізької області від 25.12.2002р. по справі № 1/3/749 уточнено і викладено в такій редакції: “Заяву ЗАТ "Жовтневе підприємство теплових мереж" м. Запоріжжя задовольнити частково. Поновити пропущений строк для пред'явлення наказу до виконання. Видати ЗАТ "Жовтневе підприємство теплових мереж" м. Запоріжжя наказ на виконання рішення господарського суду Запорізької області від 19.07.2002 по справі 1/3/749. Виданий позивачу дублікат наказу господарського суду Запорізької області від 25.12.2002р. №1/3/749 вважати наказом господарського суду Запорізької області від 25.12.2002р. по справі 1/3/749.

Судом першої інстанції  в оскаржуваної ухвалі від 25.10.2006 встановлено, що  ухвала господарського суду від 25.12.2002 про видачу дублікату наказу направлена на адресу позивача 29.12.2002, про що свідчить штемпель канцелярії ( вих. № 1/3/749 від 29.12.2002)а дублікат наказу, визнаний наказом, 10.01.2003 ( вих. № 1/3/749 від 10.01.2003).

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 26.06.2006  у справі № 1/3/749 заяву ДВС у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя від 26.06.2006  про видачу дублікату наказу від 25.12.2002  задоволено, господарський суд   ухвалив видати Державній виконавчій службі у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя дублікат наказу, раніше виданий наказ у справі  від 25.12.2002 вважати недійсним.

Господарським судом Запорізької області  в оскаржуваної ухвалі від 25.10.2006 встановлено, що 05.09.2006 ВАТ " Гамма" звернулось до господарського суду Запорізької області з заявою в порядку ст.117 ГПК України про визнання дублікату наказу таким, що не підлягає виконанню

Постанова суду апеляційної інстанції  від 17.01.2007 мотивована тим, що, як свідчать матеріали справи, на виконання наказу начальника ДВС м. Запоріжжя Ларіонова А.М. від 19 червня 2006р. № 36 з метою перевірки втрати працівниками ДВС у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя наказу № 1/3/749 від 25.12.2002р. , виданого господарським судом Запорізької області про стягнення з ВАТ "Гамма" на користь ЗАТ "Жовтневе підприємство теплових мереж" боргу в сумі 1091769 грн., за запитом ліквідатора ЗАТ "ЖПТМ" вих. № 14/85/06 від 14.06.2006р. проведено службове розслідування. В акті перевірки зазначено, що в ході службового розслідування встановлено, що 27.12.2002р. згідно книги реєстрації вхідної кореспонденції за вх. № 13510 на виконання до ДВС ЗАТ "ЖПТМ" був пред'явлений наказ № 1/3/749 від 25.12.2002р., виданий господарським судом Запорізької області про стягнення з ВАТ "Гамма" на користь "ЗАТ "ЖПТМ" боргу в сумі 1091769грн. 27.12.2002р. наказ був отриманий державним виконавцем Процько О.О. згідно особистого підпису в книзі обліку виконавчих документів, переданих державному виконавцю (форма 2). Однак як зазначалося вище, згідно штемпелю вихідної кореспонденції суду, цей наказ був відправлений  позивачу тільки 10.01.03р.  Також в акті розслідування зазначено, що інші відмітки в книзі обліку щодо виконання вказаного виконавчого документа відсутні. При перевірці опису справ, переданих до архіву за 2002,2003,2004, 2005,2006р комісією по службовому розслідуванню встановлено, що вищезазначене виконавче провадження до архіву не передавалося. Згідно письмового пояснення старшого державного виконавця Смолянської І.М. дане виконавче провадження їй не передавалося. Пояснення від Процько О.О. комісія відібрати не змогла у зв'язку з тим, що вона знаходиться у відпустці по догляду за дитиною. Станом на 23.06.2006р. наказ № 1/3/749 від 25.12.2002р., виданий господарським судом Запорізької області про стягнення з ВАТ "Гамма" на користь ЗАТ "ЖПТМ" боргу в сумі 1091769 грн., на виконанні у ДВС у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя не перебуває. За результатами службового розслідування комісія запропонувала розглянути питання щодо звернення державного виконавця Стародуб Н.А. до господарського суду Запорізької області з заявою про видачу дублікату наказу.

Суд апеляційної інстанції встановив, що документи, на які  є посилання в Акті службового розслідування від 23.06.2006  знищені більш ніж за три місяці до його складання, та за три місяці до звернення з запитом ліквідатора ЗАТ "ЖПТМ" у виконавчу службу. Про хід виконання наказу по даній справі.

Відповідно до ст. 24 Закону України "Про виконавче провадження", державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред'явлення виконавчого документа до виконання і цей документ відповідає вимогам, передбаченим цим Законом та пред'явлений для виконання до відділу державної виконавчої служби за належним місцем виконання рішення. Державний виконавець у 3-денний строк з дня надходження до нього виконавчого документа виносить ухвалу про відкриття виконавчого провадження. Копії постанови про відкриття виконавчого провадження не пізніше наступного дня надсилаються стягувачу, боржнику та органу, який видав документ.

Суди попередніх інстанцій дійшли  висновку, що  з матеріалів справи вбачається, що ніяких постанов про відкриття виконавчого провадження, про відмову в відкритті або про вчинення будь-яких інших виконавчих дій не здійснювалося. Не надав суду жодної постанови, у тому числі і про відкриття виконавчого провадження, і стягувач. З матеріалів даної справи вбачається, що такі постанови не направлялися і на адресу суду, як органу, який видав виконавчий документ.

Суди встановили, що  в ході судового розгляду заяви ВАТ "Гамма" про визнання дублікату наказу по даній справі таким, що не підлягає виконанню, суду не було надано доказів, що спростовують обставини, на які посилається відповідач та підтверджують факт прийняття виконавчого документу до виконання.

Колегія суддів Вищого господарського суду вважає, що суд апеляційної інстанції правомірно дійшов висновку стосовно того, що неможливо вважати доказом  пред'явлення до виконання наказу заяву  позивача про відкриття виконавчого провадження № 721 від 26.12.2002, оскільки стягувач не міг 27.12.2002 пред'явити для виконання в виконавчу службу наказ від 25.12.2002, направлений на його адресу господарським судом 10.01.2003,  в акті службового розслідування ДВС зазначено, що наказ господарського суду  було пред'явлено до виконання, але виконавче провадження не відкривалося, доказів прийняття до виконання наказу суду не пред'явлено, акт службового розслідування не може бути прийнятий судом, як належний доказ оскільки його висновки грунтуються на підставі документів, які  на момент розслідування були вже знищені.

Суд апеляційної інстанції встановив, що обставини, на які посилається позивач, спростовуються також і іншими доказами. Так, в матеріалах справи міститься заява стягувача ЗАТ "ЖПТМ" вих № 236 від 13.06.2003р. (том1 а.с.119) вх. № 8796 від 23.06.2003р. про поновлення пропущеного строку пред'явлення наказу до виконання та видачі наказу від 25.12.2002р. по справі № 1/3/749. В заяві зазначено, що станом на 12.06.2003р. наказ господарського суду Запорізької області від 25.12.2002р. по справі №1/3/749 та його дублікат на адресу стягувача не надходив, що підтверджується актом перевірки від 10.06.2003р.(а.с.128,т.1). Заява підписана головою правління ЗАТ "ЖПТМ". Дана заява господарським судом по суті розглянута не було, стягувачу листом від 23.06.2003р. №1/3/749 було повідомлено, що справа надіслана за запитом до Запорізького апеляційного господарського суду, тому її розгляд по суті можливий після повернення матеріалів справи до місцевого суду.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що на момент видачі господарським судом наказу по даній справі, строк пред'явлення наказу до виконання, відповідно до ст. 118 ГПК України, був встановлений не більше трьох місяців з дня прийняття рішення, ухвали, постанови або закінчення строку, встановленого у разі відстрочки виконання судового рішення або після винесення ухвали про поновлення пропущеного строку для пред'явлення наказу до виконання. У цей строк не зараховувався час, на який виконання судового рішення було зупинено.

Ухвала про видачу наказу була прийнята судом 25.12.2002р., переглянута у апеляційному порядку 13.03.03р., виконання судового рішення по даній справі не зупинялося, таким чином наказ необхідно було пред'явити до виконання не пізніше 13.06.2003р.

Заява про видачу дублікату наказу була направлена ДВС у Орджонікідзевському районі 26.06.2006р. Відповідно до ст. 120 ГПК України, у разі втрати наказу господарський суд може видати його дублікат, якщо стягувач або державний виконавець звернувся із заявою про це до закінчення строку, встановленого для пред'явлення наказу до виконання.

Ухвалою суду від 26.06.2006р. заява ДВС у Ордджонікідзевському районі м. Запоріжжя була задоволена та видано дублікат наказу від 25.12.2002р.

Колегія суддів Вищого господарського суду України згодна з висновками суду апеляційної  інстанції стосовно того, що при видачі дублікату наказу судом не було враховано, що строк, встановлений для пред'явлення наказу до виконання закінчився до звернення ДВС з заявою. Таким чином, не з’ясувавши всіх фактичних обставин справи та не врахувавши вимог ст.120 ГПК України стосовно закінчення строку пред’явлення наказу до виконання судом першої інстанції помилково був виданий дублікат наказу ухвалою  від 26.06.06р.

Крім того,  ухвалою господарського суду Запорізької області від  05.02.2001р. порушено провадження у справі №5/5/101 про банкрутство ВАТ "Гамма".

З метою виявлення кредиторів ВАТ “Гамма” відповідно до п.5 ст. 11 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”14.03.2001р. в газеті “Урядовий кур’єр”№45 було опубліковано оголошення щодо порушення провадження у справі про банкрутство ВАТ "Гамма".

Судом апеляційної інстанції встановлено, що Відповідно до ст.1 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” ЗАТ "ЖПТМ" є конкурсним кредитором ВАТ “Гамма”, оскільки його вимоги до відповідача виникли до порушення провадження у справі про банкрутство ВАТ “Гамма”, а саме: 30 листопада 2000 року, що підтверджується актом прийому-передачі векселів від 03.12.1999р. і зазначено у рішенні господарського суду Запорізької області від 19.07.2002р. у справі №1/3/749 (том1 а.с.55).

ЗАТ "ЖПТМ" у  строк, передбачений ч.1ст.14 Закону України " Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом"  не звернулось до господарського суду з вимогами до ВАТ "Гамма" про визнання кредиторських вимог, що підтверджується ухвалою господарського суду Запорізької області від 22.08.2001р. у справі №5/5/101, і не заявила свої вимоги у процедурі банкрутства.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає що рішення у справі  № 1/3/749 було винесено, а наказ виданий для виконання,  після набуття чинності -  13.07.2002 Законом України " Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом",  в редакції Закону № 3088-ІІІ від 07.03.2002 ,згідно з ч.2, ст.14 якого, вимоги конкурсних кредиторів, що заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подання, або не заявлені взагалі, - не розглядаються і вважаються погашеними, про що господарський суд зазначає в ухвалі, якою затверджує реєстр вимог кредиторів. Зазначений строк є граничним і поновленню не підлягає.

Як встановлено судом апеляційної інстанції,  в   процедуру банкрутства відповідача -  ВАТ " Гамма",  позивач  з грошовими вимогами не звертався.

Суд апеляційної інстанції дійшов обгрунтованого висновку про  неможливість задоволення вимог конкурсного кредитора до боржника, який не звертався в процедуру банкрутства з грошовими вимогами,  поза межами справи про банкрутство.

Виходячи з викладеного ,  наказ №1/3/749, виданий на виконання ухвали господарського суду  від 26.06.2006 про примусове стягнення з відповідача суми за рішенням від 19.07.2002  є таким, що на підставі  ст.117 ГПК України не підлягає виконанню.

Правові  підстави для скасування постанови суду апеляційної інстанції відсутні.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 1117, 1119 , 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ЗАТ "Жовтневе підприємство теплових мереж" залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Запорізької області від 25.10.2006 та постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 17.01.2007 у справі № 1/3/749 залишити без змін.

Головуючий                                                                           О.С. Удовиченко

Судді                                                                                                      І.Ю. Панова

М.І. Хандурін