КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.12.2007                                                                                           № 20/110

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Смірнової  Л.Г.

суддів:            Коротун  О.М.

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - Ховхун Ю.Е., – представник за дов. б/н  від 12.12.2006;

від відповідача 1 - Литвин Л.М. – представник за дов. № 283 від 31.10.2007;

від відповідача 2 - НагорнийО.К. – представник за дов. б/н  від 01.10.2007;

від відповідача 3 - Демченко І.В. – представник за дов. б/н  від 04.04.2007;

від третьої особи 1 - Максимова Н.В. - представник за дов. № 8-01-21/2021  від 30.07.07;

від третьої особи 2 - Голуб І.В. - представник за дов. № 1  від 29.05.2007,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закрите акціонерне товариство "Київстар Дж.Ес.Ем."

на рішення Господарського суду м.Києва від 03.10.2007

у справі № 20/110

за позовом                               Товариство з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік Паблішинг"

до                                                   Закрите акціонерне товариство "Київстар Дж.Ес.Ем."

Товариство з обмеженою відповідальністю "АВФ-Продакшн"

Товариство з обмеженою відповідальністю "Євро Ер Ес Сі Джі Київ"

третя особа відповідача           Національна телекомпанія України

Товариство з обмеженою відповідальністю "МПГ Україна"

третя особа позивача

про                                                  стягнення 1446484,38 грн. компенсації за порушення виключних майновихавторських прав

В судовому засіданні 20.12.2007 р., враховуючи складність виготовлення повного тексту постанови суду, розгляд двох апеляційних скарг та, виходячи з вимог ч. 2 ст. 85 ГПК України, оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови.

СУТЬ РІШЕННЯ ТА СКАРГ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "КОМП Мюзік Паблішінг" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Закритого акціонерного товариства "Київстар Дж.Ес.Ем." за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "АВФ-Продакшин", Національна телекомпанія України про стягнення 1 446 484,38 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

21.03.2007 р. судом було порушено провадження у справі № 20/110.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 24.04.2007 р. було залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ТОВ "Євро Ер Ес Сі Джі Київ".

Ухвалою господарського суду міста Києва від 15.05.2007 р. за усною заявою позивача було залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ТОВ "МПГ Україна".

03.09.2007 р. позивач через загальний відділ суду подав заяву про зміну предмету позову та збільшення розміру позовних вимог, в якій просив суд стягнути солідарно з відповідачів - Товариства з обмеженою відповідальністю "АВФ-Продакшин", Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро Ер Ес Сі Джі Київ", Закритого акціонерного товариства "Київстар Дж.Ес.Ем" на користь позивача компенсацію за порушення виключних майнових авторських прав позивача у розмірі 22 000 000,00 грн., стягнути солідарно із зазначених відповідачів на користь позивача моральну шкоду за порушення виключних майнових авторських прав позивача у розмірі 5 500 000,00 грн.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 04.09.2007 р. у зв'язку з прийняттям заяви позивача про зміну предмету позову та збільшення розміру позовних вимог суд залучив до участі у справі у якості інших відповідачів ТОВ "АВФ-Продакшин", ТОВ "Євро Ер Ес Сі Джі Київ", яких відповідно виключив з числа третіх осіб.

В судовому засіданні 25.09.2007 р. представник позивача подав заяву про зменшення позовних вимог, в якій просив стягнути солідарно з відповідачів компенсацію за порушення його виключних майнових авторських прав автора музики до музичного твору під назвою "В ритмі серця" в сумі 11 000 000,00 грн., яка становить еквівалент 25 000 мінімальних заробітних плат, та вимогу про стягнення солідарно з відповідачів моральної шкоди за порушення цих же авторських прав позивача у сумі 2 750 000,00 грн., що становить 25% від суми стягуваної компенсації.

Рішенням господарського суду міста Києва від 03.10.2007 р. по справі № 20/110 за позовом ТОВ "КОМП Мюзік Паблішинг" (далі - позивач) до ЗАТ "Київстар Дж.Ес.Ем" (далі - відповідач-1), ТОВ "АВФ-Продакшин" (далі -відповідач-2), ТОВ "Євро Ер Ес Сі Джі Київ" (далі - відловідач-3), за участі третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів –

Національної телекомпанії України (далі - третя особа-1) та ТОВ "МПГ України" (далі - третя особа-2) позов було задоволено частково. Стягнуто з Закритого акціонерного товариства "Київстар Дж.Ес.Ем" на користь позивача 3500,00 грн. компенсації за порушення авторського права; в доход Державного бюджету Україні – 51,00 грн. державного мита, 59,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпеченню судового процесу. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро Ер Ес Сі Джі Київ" на користь позивача 3500,00 грн. компенсації за порушенню авторського права; в доход Державного бюджету України – 51,00 грн. державного мита, 59,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В решті позовних вимог було відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду по даній справі, ЗАТ "Київстар Дж.Ес.Ем" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення господарського суду міста Києва від 03.10.2007 р. в частині стягнення з нього вищенаведених сум та просило в цій частині відмовити в задоволенні позову.

Апелянт вказує в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції безпідставно встановив, що права на музичний твір "В ритмі серця" (автор музики слів Руслана Лижичко) виникли у позивача за договором № АВ-1/04. Крім того, незважаючи на той факт, що позивач не надав доказів належності йому права на музичний твір з текстом під назвою "В ритмі серця", суд визнав ці обставині встановленими, а також, суд дав неправильну оцінку листу Р.С. Лижичко від 29.04.2005 р. про присвоєння музичному твору "Це - любов" додаткової назви "В ритмі серця", оскільки його не можна ототожнювати з внесенням змін до договору № АВ-1/04. Все це, на думку відповідача-1, є підставами для скасування рішення суду відповідно до ст. 104 ГПК України. Також, відповідач-1 в своїй апеляційній скарзі звертає увагу на те, що суд першої інстанції неправильно застосував норму ст. 1166 ЦК України, оскільки в діях відповідача-1 відсутні ознаки будь-якого правопорушення. Крім цього, на думку апелянта, суд безпідставно та в порушення вимог ст. 83 ГПК України вийшов за межі позовних вимог, оскільки позивач в своїй заяві від 25.09.2007 про зменшення позовних вимог просив кошти стягнути солідарно з відповідачів. Незважаючи на це, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні стягнув тільки з відповідача-1 та відповідача-3 на користь позивача по 3500,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав з кожного окремо та відповідно розподілив судові витрати.

Ухвалою від 29.10.2007 р. Київським апеляційним господарським судом прийнято апеляційну скаргу ЗАТ "Київстар Дж.Ес.Ем" до апеляційного провадження.

Посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріальною права, ТОВ "КОМП Мюзік Паблішинг" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій позивач просив скасувати рішення господарського суду міста Києва від 03.10.2007 р. повністю та прийняти нове рішення про часткове задоволення позову шляхом стягнення солідарно з ТОВ "Євро Ер Ес Сі Джі Київ" та ЗАТ "Київстар Дж.Ес.Ем" на його користь компенсації за порушення його виключних майнових авторських прав в сумі 11 000 000,00 грн. та моральної шкоди в сумі 2 750 000,00 грн., судові витрати покласти на відповідача-1 та відповідача-3.

Апелянт також вказує в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції порушив, зокрема, ч. 1 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та просив скасувати рішення з цих підстав.

Ухвалою від 29.10.2007 р. Київським апеляційним господарським судом прийнято апеляційну скаргу ТОВ "КОМП Мюзік Паблішинг" до апеляційного провадження.

Розгляд апеляційних скарг позивача та відповідача-1 було призначено на 20.11.2007 р. Розгляд вищезгаданих апеляційних скарг здійснювався в одному апеляційному провадженні.

Так, якщо рішення місцевого господарського суду оскаржено в апеляційному порядку з дотриманням вимог ГПК декількома особами, апеляційний господарський суд приймає до провадження всі апеляційні скарги, які відповідають вимогам ГПК, та розглядає в одному апеляційному провадженні. По кожній з них виноситься ухвала про прийняття до провадження або про її повернення (аналогічна позиція міститься в п. З роз'яснення Президії Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України" в редакції абзацу другого пункту 3 із змінами, внесеними роз'ясненням Вищого господарського суду України від 17.12.2003 р. № 04-5/534).

20.11.2007 р. в судовому засіданні оголошувалися перерви у розгляді апеляційних скарг до 18.12.2007-20.12.2007 р. на підставі ст. 77 ГПК України.

В судовому засіданні 20.11.2007 р. представник відповідача-1 подав клопотання про здійснення технічної фіксації судового процесу, яке було задоволене судом і розгляд справи здійснювався за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу "Діловодство суду".

Через загальний відділ суду 13.12.2007 р. представник відповідача-1 подав додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких наголошував на тому, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права (ст. ст. 177, 178, 190, 1107, 1109, 1110, 1113 ЦК України), а висновок щодо строку, на який ТОВ "Євро Ер Ес Сі Джі Київ" одержало виключні майнові права на використання аудіовізуального твору не відповідає обставинам справи та чинному законодавству України. Термін виконання зобов'язань сторонами за договором № 21/02-06 і строк, на який були передані майнові авторські права на аудіовізуальний твір, не співпадають і взагалі жодним чином не співвідносяться, оскільки мають відмінну правову природу. Крім того, відповідач-2 за договором № 21/02-06 відчужив відповідачу-3 прав більше, ніж мав сам, що суперечить загальним принципам права і є правопорушенням. Між діями відповідача-2 (передачею майнових авторських прав відповідачу-3 в об'ємі, що значно перевищує наявні) і порушенням майнових авторських прав позивача вбачається прямий причинно-наслідковий зв'язок. В діях відповідача-2 також вбачається вина, оскільки саме відповідачу-2, як нікому іншому, було відомо про строк чинності наявних в нього майнових прав на музичний твір. У зв'язку з вищевикладеним, на думку відповідача-1, є вся сукупність юридичних фактів, а саме: правопорушення, причинно-наслідковий зв'язок між правопорушенням і негативними наслідками, шкода і вина, необхідних для притягнення відповідача-2 до відповідальності. Тому, відповідач-1 вважає винним у порушенні майнових авторських прав позивача саме відповідача-2, оскільки саме його дії стали підставою для подальшої передачі майнових прав і використання аудіовізуального твору. Також, на думку відповідача-1, судом не встановлено фактів та обставин, необхідних для притягнення відповідача-1 до деліктної відповідальності. Зокрема, не встановлено, що відповідач-1 порушив будь-які норми права, оскільки добросовісно набув права на аудіовізуальний твір за договором з відповідачем-3. Також не встановлено вини відповідача-1 при використанні аудіовізуального твору, оскільки він не знав і не зобов'язаний був дізнаватися про права третіх осіб на частину вказаного твору. Відсутність вказаних фактів, згідно ст. 614 ЦК України, не дає підстав суду для притягнення відповідача-1 до цивільної відповідальності. У зв'язку з наведеним, відповідач-1 вважає себе неналежним відповідачем по справі, оскільки є добросовісним набувачем виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір за договором від відповідача-3 та не мав на меті порушення будь-чиїх прав.

Через канцелярію суду 17.12.2007 р. відповідач-2 подав відзив на апеляційні скарги, в якому зазначив, що вважає їх безпідставними, а доводи, викладені в апеляційних скаргах необґрунтованими, через що просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а скарги - без задоволення. Щодо апеляційної скарги позивача, відповідач-2 вважає, що позивача насправді не влаштовує саме розмір грошової компенсації, стягнутої на його користь. Стосовно апеляційної скарги відповідача-1, то сторона вважає, що договір № 21/02-06, укладений між відповідачем-2 та відповідачем-3 предметом угоди має не одержані від позивача права на музичний твір "В ритмі серця", а права на створений ТОВ "АВФ-Продакшин" телевізійний рекламний ролик "Спонсорство відбіркового конкурсу Євробачення 2006", який є самостійним об'єктом авторського права. Намагання відповідача-1 та відповідача-3 перекласти відповідальність на ТОВ "АВФ-Продакшин" на тій підставі, що відповідач-2 передав права на використання твору у більшому обсязі, ніж одержано від позивача, сторона вважає безпідставними, оскільки договір № 21/02-06 має чітко встановлені строки як виконання замовлення (створення аудіовізуального твору), а саме до 10.03.2006 р., так і строк дії самого договору, а саме до 15.05.2006 р. Тобто, договором чітко зазначено, що сторони могли здійснювати свої права та виконувати свої обов'язки відповідно до договору саме до 15.05.2006 р. З огляду на це, відповідач-2 вважає, що суд першої інстанції мотивовано та об'єктивно дійшов висновку, що відповідач-2 при укладенні договору № 21/02-06 від 21.02.2006 р. з відповідачем-3 на створення творів та передачу виключних майнових авторських прав на їх використання не порушував виключних майнових авторських прав позивача на музичний твір "Це любов" (інша назва - "В ритмі серця").

Дослідивши доводи апеляційних скарг, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, Київський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 01.01.2004 р. між видавцем - ТОВ "Комп Мюзік Паблішинг" (позивач по справі) та автором Лижичко Русланою Степанівною (яка в даний час виступає під іменем Руслана), укладено договір № АВ-1/04 про передачу виключних майнових прав на виконання творів, відповідно до якого автор передала позивачу на весь передбачений законодавством України період охорони авторських прав виключні майнові права на всі роботи, включаючи пісні та/або слова та/або музичні твори, автором або співавтором яких є автор, а також виключні майнові права на всі аранжування, адаптації та переклади згаданих робіт. Видавець приймає згадані права та виплачує автору винагороду у розмірі та на умовах, передбачених даним договором.

Згідно з додатком № 1 до договору до робіт за даним договором, зокрема, відноситься музичних твір "Це - любов" (автор музики Руслана, автор тексту О. Ксенофонов).

Суд першої інстанції правомірно не погодився в цій частині з доводами відповідачів по справі, зазначивши, що стосується лише одного музичного твору під назвою "В ритмі серця" (інша назва "Це любов"). Відповідно до додатку № 1 до договору № АВ-1/04 автором музики до музичного твору "Це любов" є Руслана, автором слів - О. Ксенофонов.

У матеріалах справи міститься авторський договір № 1 від 01.01.2004 р., який укладений між Ксенофоновим О.К. (автор) та Лижичко Р.С. (артист), відповідно до якого автор передав артисту на виключній підставі всі майнові авторські права, які автор має право передати на використання пісні на території всіх країн світу (назви пісень вказані у договорі, у тому числі музичний твір "Це любов"). При цьому, авторські права, які передаються, включають право на виконання, публічне сповіщення, запис, тиражування та продаж запису, а також будь-яке інше використання, яке не суперечить Закону України "Про авторське право і суміжні права", включаючи право на збір та отримання авторської винагороди.

Крім того, як вбачається із заяви позивача про зменшення розміру позовних вимог та не спростовується апелянтами, до складу рекламного ролика відповідачем-1 було включено уривок лише з музичної частини твору під назвою "В ритмі серця", а отже, внаслідок незаконного публічного сповіщення цього рекламного ролика у телеефірі телеканалу УТ - 1 фактично відбулось лише порушення належних позивачу майнових авторських прав автора музичного твору під назвою "В ритмі серця".

Як вбачається з матеріалів справи, листом від 29.04.2005 р. за підписом Руслани Лижичко позивач повідомлений, що музичному твору "Це любов" автором присвоєно додаткову назву "В ритмі серця". В цій частині судом не приймаються, як безпідставні, доводи відповідача-1 стосовно недоведеності позивачем свого права на музичний твір "В ритмі серця".

Суд апеляційної інстанції в цій частині погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що у матеріалах справи відсутні докази, які б могли ставити під сумнів той факт, що слова та музика музичного твору "Це любов" та слова і музика музичного твору "В ритмі серця" є ідентичними, оскільки зміни стосувались лише назви твору.

15.02.2006 р. між позивачем (ліцензіар) та ТОВ "АВФ-Продакшин" (відповідач-2 по справі та Компанія за договором) укладено ліцензійний договір № 1С-2006, відповідно до умов якого ліцензіар надає Компанії дозвіл на відчуження Твору - музичного твору з текстом під назвою "В ритмі серця" (автор музики та слів Лижичко Руслана) та права на нього без права власності, володіння, відчуження або будь-якого іншого розпорядження твором за винагороду, вказану в. п. 4.1 договору, а Компанія, діючи від свого імені, але за рахунок свого Клієнта, приймає вищенаведені права та зобов'язується виконати покладені на неї договором зобов'язання.

Компанія зобов'язалась включити фрагмент Твору в склад одного телевізійного рекламного ролика (аудіовізуальний твір з умовною назвою "Спонсорство відбіркового конкурсу Євробачення 2006", створений з метою реклами "Київстар" та який складається із зафіксованої серії зв'язаних між собою кадрів з використанням фрагмента Твору тривалістю не більше 60 секунд) та використати надані права у відношенні такого телевізійного рекламного ролика тільки способами, передбаченими даним договором протягом строку (з 15.02.2006 р. по 15.05.2006 р.) і на території України.

Відповідно до п. 1.1 даного договору термін "Права" означає невиключні права на використання майнових авторських прав на Твір у складі телевізійного рекламного ролика, в тому числі невиключно права на:

1)   право на аранжування, адаптацію та будь-які подібні зміни об'єкта;

2) публічне сповіщення (трансляцію в телеефірі, радіоефірі) результатів;

проте це не звільняє компанії, які займаються трансляцією, від зобов'язань оплатити роялті за таке сповіщення організації з колективного управління авторськими правами.

Згідно з п. 1.2 договору Компанія не має права переуступати права на Твір, отримані за даним договором, третім особам, крім Клієнта Компанії та його медіа-агентства. Компанія має право надати третім особам створений з використанням Твору телевізійний рекламний ролик для включення у телеефір.

Термін "Роялті" означає винагороду, яку Компанія виплачує Ліцензіару за ліцензію і права, надані за даним договором.

Відповідно до п. 4.1 договору Компанія зобов'язалась виплатити Ліцензіару Роялті на підставі отриманого рахунку від Ліцензіара за передані у користування права у сумі 15 000,00 грн. без ПДВ.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, 21.02.2006 р. між ТОВ "АВФ-Продакшин" (відповідач-2, Виконавець по договору) та ТОВ "Євро Ер Ес Сі Джі Київ" (відловідач-3, Замовник по договору) укладено договір № 21/02-06 про створення творів та передачу виключних майнових авторських прав на їх використання, відповідно до умов якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов'язання на замовлення та за рахунок замовника виконувати наступні роботи з виробництва телевізійного рекламного ролика з умовною назвою "Спонсорство відбіркового конкурсу Євробачення 2006", що створений з метою реклами "Київстар" та складається із зафіксованої серії пов'язаних між собою кадрів тривалістю 60 секунд; монтаж, кольорокоррекція відеопродукції, створення комп'ютерної графіки та анімації, використання музичного твору з текстом під назвою "В ритмі серця" (автор музики та слів - Лижичко Руслана), запис на касеті формату BetaCam SP та відчужити (уступити) замовнику виключні майнові авторські права та суміжні права на результат робіт (надалі - Твір), перелічені в ст. 15 Закону України "Про авторське право та суміжні права".

Відповідно до п. 2.1 договору № 21/02-06 виконавець за цим договором передає - відчужує замовнику всі і будь-які майнові авторські права і майнові суміжні права на Твір, а саме, виключне право на використання Твору і виключне право на дозвіл або заборону використання Твору іншими особами в будь-якій формі і будь-яким способом. Зокрема, замовник придбаває за цим договором відносно Твору всі права, передбачені положеннями статей 15, 40 Закону України "Про авторське право і суміжні права", у тому числі, але не обмежуючись:

- права на відтворення (пряме та/або непряме) Твору з будь-якою метою, публічну демонстрацію, публічний показ, публічне повідомлення, обнародування (повідомлення в ефір будь-якими засобами зв'язку, у тому числі по кабелю) Твору, у тому числі з інформаційною, рекламною і будь-якою іншою метою;

- права на переклад, субтитрування та/або дублювання Твору;

- права на переробки, адаптації, і будь-які інші подібні зміни Твору;

- права на використовування Твору;

- права на тиражування, багаторазове надання Творові об'єктивної форми, що допускає їх функціональне використання без обмежень по кількості;

- права на розповсюдження Твору шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здачі в майновий найм або в комерційний прокат, шляхом іншої передачі для першого продажу екземплярів Твору, або будь-яке інше комерційне використання Твору, у тому числі права на імпорт екземплярів Твору;

- права на надання публічного доступу до Твору таким чином, щоб будь-яка особа могла здійснити доступ до Твору з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором;

- права на використання Твору (у тому числі публічно, і у тому числі в комерційних, рекламних цілях) в будь-якій формі і будь-яким способом, у тому числі під фірмовим найменуванням, товарним знаком "Замовник" або особи, на користь якої він діє;

- права переуступати на договірних умовах усі/частину одержаних за цим Договором прав третім особам;

- використовувати/надавати дозвіл/заборону на використання Твору будь-яким іншим способом, не вказаним в цьому пункті.

Згідно з п. 2.3 договору виключні майнові авторські і суміжні права на Твір передаються Замовнику на весь термін охорони авторських і суміжних прав, передбачених статтями 28, 44 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

За умовами договору (п. 2.6 договору), здійснивши відчуження виключних майнових авторських і суміжних прав, виконавець розуміє і погоджується з тим, що за ним не зберігається будь-яких майнових авторських та/або майнових суміжних прав на Твір, а так само гарантує, що майнові авторські і суміжні права осіб, що брали участь в створенні Твору, повністю передані виконавцю, і вказані особи не зберегли за собою будь-яких майнових прав на Твір.

Судом першої інстанції правомірно встановлено, що строк створення Твору та його примірників встановлений у п. 4.1.11 договору у терміни до 10.03.2006 р.

Посилання відповідача-1 в частині неправильного аналізу судом першої інстанції вищевказаного договору № 21/02-06 не приймаються Київським апеляційним господарським судом, як безпідставні.

Як вбачається із п. 2.9 договору, підставою переходу майнових авторських і суміжних прав на Твір від виконавця до замовника є даний договір і підписані сторонами акти виконаних робіт.

Судом першої інстанції встановлено, що 10.03.2006 р. між сторонами договору № 21/02-06 підписано Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг), яким підтверджується факт проведення виконавцем таких робіт (надані такі послуги): виробництво телевізійного рекламного ролика з умовною назвою "Спонсорство відбіркового конкурсу Євробачення 2006", остаточний варіант у форматі taCamSP".

Згідно з актом виконавець передав (уступив) замовнику виключні майнові авторські та суміжні права на використання Твору, перелічені в ст.ст. 15, 39, 40 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Пунктом 8.1 договору № 21/02-06 передбачено, що цей договір набуває чинності з моменту підписання його уповноваженими представниками сторін та діє до 15.05.2006 р.

01.12.2005 р. між ТОВ "Євро Ер Ес Сі Джі Київ" (Компанія) та ЗАТ "Київстар Дж.Ес.Ем" (відповідач-1) укладено договір № 05/12/2005-1, відповідно до умов якого Компанія взяла на себе зобов'язання надати Київстару за його заявкою послуги та/або виконати роботи та/або виконати доручення Київстара, а саме: аналіз маркетингових досліджень наданих Київстар; підготовка творчих матеріалів для маркетингових досліджень; розробка творчих ідей для просування акцій, тарифів та інших послуг Київстар на території України; розробка та підготовка сценаріїв ТВ та радіороликів, макетів для зовнішньої реклами, макетів для друкованих ЗМІ, макетів друкованої продукції для точок продажу, Інтернет банерів; координація третіх осіб, яких Компанія залучає для виконання робіт, надання послуг, та виготовлення матеріалів для просування акцій, рекламування тарифів та інших послуг Київстар та інше, якщо вони будуть додатково узгоджені сторонами, а Київстар зобов'язалось прийняти та оплатити належним чином надані Компанією послуги.

10.03.2006 р. між ТОВ "Євро Ер Ес Сі Джі Київ" (Компанія) та ЗАТ "Київстар Дж.Ес.Ем" (відповідач-1) укладено додаткову угоду № 110/1 до договору № 05/12/2005-1 від 01.12.2005 р., відповідно до якої Компанія передала Київстару на весь термін охорони авторських і суміжних прав, передбачений статтями 28, 44 Закону України "Про авторське право і суміжні права" виключні майнові авторські права та суміжні права на аудіовізуальний твір (відеоролик з умовною назвою "Спонсорство відбіркового конкурсу Євробачення 2006", що створений з метою реклами "Київстар" та який складається із зафіксованої серії зв'язаних між собою кадрів тривалістю до 60 секунд та/або його частини, які містять музичний твір або його частину) а саме: виключне право на використання аудіовізуального твору у будь-якій формі і в будь-який спосіб та виключне право на дозвіл або заборону використання аудіовізуального твору іншим особам у будь-якій формі і в будь-який спосіб.

За цією угодою Компанія передає Київстару всі права, передбачені положеннями статті 15 та статті 40 Закону України "Про авторське право і суміжні права", у тому числі, але не обмежуючись: право на відтворення (пряме або непряме) аудіовізуального твору з будь-якою метою; право на публічну демонстрацію, публічний показ, публічне повідомлення, оприлюднення, повідомлення в ефір будь-якими засобами зв'язку, у тому числі по кабелю аудіовізуального твору; право на переклад, субтитрування та/або дублювання аудіовізуального твору; право на переробку, адаптацію, аранжування і інші подібні зміни аудіовізуального твору; право на використовування аудіовізуального твору; право на тиражування, багаторазове надання аудіовізуальному твору об'єктивної форми, що допускає їх функціональне використання без обмежень по кількості; право на розповсюдження аудіовізуального твору шляхом його першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здачі в майновий найм або в комерційний прокат, шляхом іншої передачі до першого продажу примірників аудіовізуального твору, або будь-яке інше комерційне використання аудіовізуального твору; право на надання публічного доступу до аудіовізуального твору таким чином, щоб будь-яка особа могла здійснити доступ до аудіовізуального твору за допомогою технічних засобів з будь-якого місця і у будь-який час; право на використання аудіовізуального твору (у тому числі публічно, і у тому числі в комерційних, рекламних цілях) в будь-якій формі і будь-яким способом, у тому числі під фірмовим (комерційним) найменуванням чи торговельною маркою Київстару; права переуступати третім особам на договірних умовах усі чи частину одержаних за цією угодою   прав;   використовувати   чи   надавати   дозвіл/заборону   на   використання аудіовізуального твору будь-яким іншим способом, не передбаченим цією Угодою.

Згідно з п. 2.4.4 угоди Компанія отримала дозвіл від власника музичного твору на використання цього музичного твору у складі аудіовізуального твору.

Строк дії даної угоди визначений сторонами у п. 4.1, а саме, угода вступає в дію з моменту її підписання сторонами та діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

30.12.2005 р. між ЗАТ "Київстар Дж.Ес.Ем" (замовник) та ТОВ "МПГ-Україна" (третя особа-2 по справі) укладено договір № 8846, відповідно до умов якого замовник оплачує, а виконавець належним чином надає послуги, вказані у ст. З договору протягом січня 2006 року.

На підставі ст. 3 вказаного договору перелік послуг, які виконавець самостійно надає замовнику, перелік послуг для надання яких виконавець залучає третіх осіб в період дії даного договору, а також перелік рекламних проектів, які розробляються/здійснюються виконавцем для просування на території України продукції, яка рекламується протягом дії даного договору обумовлюються сторонами в додатку № 1 до даного договору.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до додаткової угоди № 1 від 30.01.2006 р. змінено умову договору в частині строку дії договору, а саме, договір вступає в силу з 01.01.2006 р. та діє до 31.03.2006 р., а в частині відповідальності та фінансових розрахунків - до повного виконання сторонами своїх обов'язків.

27.01.2006 р. сторонами договору № 8846 підписано додаток № 63/9780 до даного договору, відповідно до якого сторонами визначено перелік послуг, для надання яких виконавець залучає третіх осіб, порядок і строки їх надання; кошторис із зазначенням вартості послуг третіх осіб, залучених виконавцем, строки та порядок оплати послуг третіх осіб.

Так, вказано наступний перелік послуг: розміщення рекламних роликів на каналі УТ-1 у спеціальному проекті "Евробачення КС", строки надання послуги: 01.02.-20.05.2006 р. Загальна вартість послуг з урахуванням ПДВ та ПР - 252 500,02 грн.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та не заперечується апелянтами, 28.02.2006 р. сторонами договору № 8846 підписано Акт № ОУ-0000079 прийому-передачі послуг з розміщення рекламних роликів на каналі "УТ-1" в спеціальному проекті "Євробачення" за лютий 2006 р.; 31.03.2006 р. сторонами договору № 8846 підписано Акт № ОУ-0000096 прийому-передачі послуг з розміщення рекламних роликів на каналі "УТ-1" в спеціальному проекті "Євробачення" за березень 2006 р.; 30.04.2006 р. сторонами договору № 8846 підписано Акт № ОУ-0000150 прийому-передачі послуг з розміщення рекламних роликів на каналі "УТ-1 "в спеціальному проекті "Євробачення" за квітень 2006 р.; 31.05.2006 р. сторонами договору № 8846 підписано Акт № ОУ-0000156 прийому-передачі послуг з розміщення рекламних роликів на каналі "УТ-1 "в спеціальному проекті "Євробачення" за травень 2006 р.

27.01.2006 р. між ТОВ "МПГ України" (замовник) та Національною Телекомпанією України (третя особа-1 по справі, виконавець за договором) укладено договір № 132-26, відповідно до умов якого замовник замовляє, а виконавець надає замовнику послуги по розміщенню на телеканалі "УТ-1" реклами, що надана замовником.

27.01.2006 р. сторонами договору № 132-26 підписано додаток № 1, яким передбачено, що виконавець по завданню та за рахунок замовника надає послуги по розміщенню рекламних відеоматеріалів на конкретних умовах: територія виходу та канал - Україна, УТ-1; програми, в яких надаються послуги - трансляції національного відбіркового конкурсу Євробачення 2006 та в щоденниках; термін виконання послуг - з 28.01.2006 р. по 21.05.2006 р.; назва рекламних матеріалів -рекламні ролики хр. 15 сек.; хронометраж та вид послуг - 3660 сек.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.02.2006 р. сторонами договору № 132-26 підписано Акт прийому-передачі послуг з розміщення рекламних відеоматеріалів на телевізійному каналі УТ-1 за період з 27.01.2006 р. по 28.02.2006 р.; 31.03.2006 р. сторонами договору № 132-26 підписано Акт прийому-передачі послуг з розміщення рекламних відеоматеріалів на телевізійному каналі УТ-1 за період з 01.03.2006 р. по 25.03.2006 р.; 30.04.2006 р. сторонами договору № 132-26 підписано Акт прийому-передачі послуг з розміщення рекламних відеоматеріалів на телевізійному каналі УТ-1 за період з 01.04.2006 р. по 30.04.2006 р.; 31.05.2006 р. сторонами договору № 132-26 підписано Акт прийому-передачі послуг з розміщення рекламних відеоматеріалів на телевізійному каналі УТ-1 за період з 06.05.2006 р. по 20.05.2006 р.

Апелянтом (позивачем) не оскаржується рішення суду першої інстанції в частині відмови йому в позові до відловідача-2. Разом з цим, суд апеляційної інстанції, перевіривши у відповідності з ч. 2 ст. 101 ГПК України законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови позивачу в позові до відповідача-2.

В цій частині суд апеляційної інстанції відхиляє з доводи відповідача-1 та відповідача-3, що встановлений у договорі № 21/02-06 (який укладено між відповідачем-2 та відповідачем-3) строк дії договору до 15.05.2006 р. означає кінцевий строк, до якого відповідач-2 повинен був здійснити виробництво аудіовізуального твору та передати замовнику.

Суд апеляційної інстанції вважає такі посилання сторін необгрунтованими, оскільки кінцевий термін створення аудіовізуального твору за договором № 21/02-06 передбачений у п. 4.1.1 договору, а саме до 10.03.2006 р. Крім того, 10.03.2006 р. між відповідачем-2 та відповідачем-3 був підписаний акт здачі-прийняття робіт, яким підтверджується факт проведення виконавцем таких робіт (надані наступні послуги): виробництво телевізійного рекламного ролика з умовною назвою "Спонсорство відбіркового конкурсу Євробачення 2006", остаточний варіант у форматі taCam SP".

Щодо встановлено у п. 8.1 строку дії договору № 21/02-06, а саме до 15.05.2006 р., то суд апеляційної інстанції погоджується з висновком господарського суду міста Києва, доводами відповідача-2 (викладеними у відзиві на апеляційні скарги), що саме до 15.05.2006 р. сторони договору могли здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору, тобто, саме до 15.05.2006р. відповідач-3 одержав виключні майнові авторські права на використання аудіовізуального твору.

Отже, висновок суду першої інстанції, що відповідач-2 при укладанні договору № 21/02-06 з відповідачем-3 на створення творів та передачу виключних майнових авторських прав на їх використання не порушував виключних майнових авторських прав позивача на музичний твір "Це любов" (інша назва "В ритмі серця"), є обгрунтованим.

Стосовно задоволених частково судом першої інстанції позовних вимог до ТОВ "Євро Ер Ес Сі Джі Київ", то Київський апеляційний суд зазначає наступне.

Київський апеляційний господарський суд в цій частині погоджується з висновкам господарського суду міста Києва, що відповідач-3 на законних підставах одержав майнові авторські права і майнові суміжні права на аудіовізуальний твір з умовною назвою "Спонсорство відбіркового конкурсу Євробачення 2006", який був створений відповідачем-2 на замовлення відповідача-3.

Київський апеляційний господарський суд вважає, що стосовно аналізу укладеного відповідачем-3 договору із ЗАТ "Київстар Дж.Ес.Ем", зокрема, додаткової угоди № 110/1 від 10.03.2006 р. до договору № 05/12/2005-1 від 01.12.2005 р., то суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідачем-3 при укладенні такої додаткової угоди були порушені виключні майнові авторські права позивача на музичний твір "Це любов" (інша назва "В ритмі серця"), оскільки така угода, відповідно до п. 4.1, діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань. Тобто, відповідач-3, отримавши виключні майнові авторські права на використання аудіовізуального твору (складовою частиною якого був музичний твір) за договором, строк дії якого обмежений до 15.05.2006 р., у свою чергу, при укладенні додаткової угоди з відповідачем-1 не обмежив строк дії додаткової угоди до 15.05.2006 р., що призвело до порушення прав позивача.

Суд першої інстанції, зокрема, зазначив, що з письмових пояснень відповідача-1 вбачається, що ним, для того, щоб пересвідчитись у добросовісності ТОВ "Євро Ер Ес Сі Джі Київ" було витребувано у відповідача-3 копію договору, укладеного з ТОВ "АВФ Продакшин".

Таким чином, відповідач-1 при ознайомленні із умовами договору № 21/02-06 звернув або повинен був звернути увагу на строк виконання зобов'язання щодо виготовлення рекламного ролика за таким договором, а саме, до 10.03.2006 р. та на строк дії такого договору, а саме, до 15.05.2006 р. Проте, не дивлячись на це, рекламні послуги щодо розміщення рекламних роликів на каналі УТ-1 у спеціальному проекті "Євробачення КС" були замовлені відповідачем-1 на строк з 01.02.2006 р. по 20.05.2006 р., тобто на 5 днів більше, ніж встановлений строк чинності договору № 21/02-06, що призвело до порушення виключних майнових прав позивача на музичний твір. В цій частині судом відхиляються доводи апелянта (відповідача-1)  з  посиланням  на норми  матеріального  права, зокрема, ст. ст. 614, 1166 ЦК України щодо відсутності підстав для притягнення його до такого виду відповідальності.

За наведених обставин, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що відповідачем-1 спільно з відповідачем-3 порушені виключні авторські права позивача на розповсюдження музичного твору "Це любов" (інша назва "В ритмі серця").

Відповідно до ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" позивач має право заявляти вимоги про компенсацію за порушення авторського права; розмір такої компенсації було визначено позивачем в розмірі 11 000 000,00 грн. солідарно з відповідачів за порушення належних позивачу майнових авторських прав на музичний твір.

Згідно з п. г абз. 2 ч. 1 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суд має право постановити рішення про виплату компенсації, що визначається судом у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

Разом з цим, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що визначений позивачем розмір компенсації є завищеним, враховуючи наступне.

При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом "г" абз. 2 ч. 1 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Судом довільно визначається розмір компенсації з урахуванням об'єктивних критеріїв, що можуть свідчити про розмір шкоди, спричиненої неправомірним використанням об'єкта авторського права. Тобто, хоча розмір компенсації не повинен точно відповідати розміру шкоди, що була завдана, проте має співвідноситися з нею певним чином, оскільки особливою функцією цивільно-правової відповідальності є відшкодування майнових втрат, завданих правопорушенням.

У випадку стягнення компенсації замість збитків або отриманого доходу суд має визначити їх масштаб (інакше кажучи, орієнтовні збитки), а не точну цифру, а саме встановити належними засобами доказування наявність упущеної вигоди: можливої винагороди за аналогічне використання на умовах ліцензійного договору, яке або встановлювалося цим правовласником за попередніми угодами, або є усталеною практикою в даній сфері; прибуток від реалізації примірників твору, який прогнозувався, але не був отриманий через поширення контрафактної продукції. Для визначення рівня збитків можуть бути враховані масштаби порушення (способи неправомірного використання, обсяг контрафактної продукції, її вартість на ринку, територія її розповсюдження, негативний вплив на подальшу діяльність правовласника і її доходність тощо) (аналогічна позиція викладена в оглядовому листі Вищого господарського суду України від 22.01.2007 р. № 01-8/25).

Суд першої інстанції, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, обгруновано послався на умови ліцензійного договору № 1С-2006, який укладений між позивачем та відповідачем-2, стосовно того, що розмір роялті позивача за передані у користування права складає 15 000,00 грн. без ПДВ. При цьому у термін "права" за даним договором віднесено також публічне сповіщення (трансляція у телеефірі, радіо ефірі) результатів без зазначення конкретної кількості разів такого сповіщення. Строк дії ліцензійного договору встановлений з 15.02.2006 р. по 15.05.2006 р., тобто 3 місяці.

Отже, враховуючи те, що за 3 місяці сума роялті позивача складала 15000,00 грн. без ПДВ без обмежень кількості разів публічних сповіщень у межах строку дії договору, а позадоговірне використання твору склало всього 5 днів, а саме, з 16.05.2006 р. по 20.05.2006 р., суд першої інстанції правомірно не погодився з розрахунком позивача, здійсненим за кожний випадок позадоговірного використання твору, а саме, публічного сповіщення.

Київський апеляційний господарський суд вважає обґрунтованою суму стягнення (яка фактично була задоволена судом першої інстанції) з відповідача-1 та відповідача - за вищенаведене правопорушення в розмірі 7000,00 грн. (що є більшою, ніж 10 мінімальних заробітних плат, але меншою, ніж заявлено позивачем). Тому позов в цій частині підлягає частковому задоволенню, з покладанням солідарної відповідальності на відповідачів.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими мотиви апелянта (відповідача-1) щодо неправильного застосування судом першої інстанції ст. 1190 ЦК України, ст. 83 ГПК України.

Згідно приписів ч. 1 ст. 1190 ЦК України особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.

Отже, рішення суду в цій частині підлягає на підставі п. 2 ч. 1 ст. 103 ГПК України частковому скасуванню з прийняттям в цій частині нового рішення про задоволення позову частково та слід солідарно стягнути з відповідача-1 та відповідача-3 вищезазначену суму і відповідно покласти судові витрати.

В частині позовних вимог про стягнення солідарно з відповідачів 2 750 000,00 грн. моральної шкоди, у зв'язку із значним погіршенням позивачем ділової репутації, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правомірно відмовив позивачу в задоволенні позову в цій частині.

Так, матеріали справи не містять жодних доказів того, що власники авторських та/або суміжних прав не бажають укладати з позивачем угоди про передачу (відступлення) йому своїх прав та докази того, що зазначене пов'язано саме з порушенням з боку відповідача-1 та відповідача-3 виключних майнових прав позивача на музичний твір "Це любов" (інша назва "В ритмі серця").

Посилання апелянта (позивача по праві) на п. "в" абз. 2 ч. 1 ст. 52 Закону України "Про авторські і суміжні права" є обґрунтованим в розумінні того, що законодавець передбачив і такий спосіб захисту. Проте, за загальним правилом, встановленим в ч. 1 ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" також передбачено, що при визначенні розмірів збитків, які мають бути відшкодовані особі, права якої порушено, а також для відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд зобов'язаний виходити із суті порушення, майнової і моральної шкоди, завданої особі, яка має авторське право і (або) суміжні права, а також із можливого доходу, який могла б одержати ця особа (аналогічна позиція викладена в оглядовому листі Вищого господарського суду України від 22.01.2007 р. № 01-8/25).

Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, про недоведеність та необґрунтованість позовних вимог в цій частині.

Судові витрати за подання апеляційних скарг судом покладаються на підставі ст. 49 ГПК України на апелянтів.

Керуючись ст. ст. 32 - 34, 36, 91, 92, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп МюзікПаблішинг" задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Київстар Дж.Ес.Ем." задовольнити частково.

Рішення господарського суду міста Києва від 03.10.2007  скасувати частково (п.п. 2, 3, 4, 5 резолютивної частини рішення) і прийняти в цій частині нове рішення про задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік Паблішинг" до Закритого акціонерного товариства"Київстар Дж.Ес.Ем." та Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро Ер Ес Сі Джі Київ" частково.

Стягнути солідарно з Закритого акціонерного товариства “Київстар Дж.Ес.Ем” (м. Київ, Червонозоряний проспект, 51; м. Київ, вул. Дегтярівська, 53, ідентифікаційний код 21673832) та Товариства з обмеженою відповідальністю “Євро Ер Ес  Сі Джі Київ” (м. Київ, вул. Володимирська, 79, ):

- на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Комп Мюзік Паблішинг”(м. Київ, вул. І. Кудрі, 35-А, ) 7000,00 грн. компенсації за порушення авторського права;

- 102,00 грн. витрат по сплаті державного мита, 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В решті задоволення апеляційних скарг відмовити, а рішення господарського суду міста Києва в іншій частині залишити без змін.

Матеріали справи № 20/110 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом місяця.

Головуючий суддя

Судді                                                                                          Коротун  О.М.