ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

"31" травня 2007 р.
Справа №  4/148

Господарський суд Кіровоградської області в складі судді Хилька Ю.І. розглянув у судовому засіданні справу  №  4/  148

за позовом:  Підприємства громадської організації інвалідів "Проміньфарма", м. Київ

до відповідача: Кіровоградського обласного госпіталя для інвалідів Вітчизняної війни, м. Кіровоград

про відміну торгів

Представники сторін:

від позивача - Ложешнік О.Ю. , довіреність № 50/1  від 30.03.07;

від відповідача - Шевцова О.В., наказ № 108к   від 16.07.02;

від відповідача - Сябренко Г.П., наказ № 639-04   від 24.12.02;

СУТЬ  СПОРУ:

Позивач звернувся до суду  з позовом про   відміну  торгів  на закупівлю Кіровоградським  обласним госпіталем для інвалідів Великої Вітчизняної  війни  лікарських препаратів.

В судовому засіданні позивач  свої  вимоги   підтримав  повністю.

У своєму  відзиві  на позовну  заяву   відповідач з вимогами  позивача не погоджується, вважає   їх  необґрунтованими та просить   в  позові  відмовити повністю, оскільки  позивач  не приймав участі в  проведенні  торгів і будь - яким  чином не могло бути порушене  його право на участь в  торгах  У встановленому порядку   позивач не  отримував  документацію  про проведення тендеру, не був зареєстрований в якості учасника  торгів, не проводив  відповідну  оплату.  По суті  заявлених вимог  відповідач вважає, що при організації та проведенні  тендеру  ним  було повністю  виконано  вимоги  закону, дотримано вимог прозорості  проведених процедур.

Заслухавши  представників сторін та  дослідивши  правовідносини  між учасниками спору, господарський  суд ,-

ВСТАНОВИВ:

Позовні вимоги  обґрунтовано  наступним  чином.

19.03.2007р. в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України  №12(83) опубліковано оголошення №12013307 про закупівлю Кіровоградським обласним госпіталем для інвалідів вітчизняної війни (відповідачем) оголошено відкриті торги на закупівлю препаратів лікарських.

Відповідно до ч.1 ст.13 Господарського кодексу України, державне  замовлення є засобом державного регулювання економіки шляхом формування на договірній (контрактній) основі складу та обсягів продукції (робіт, послуг), необхідної для пріоритетних державних потреб, розміщення державних контрактів на поставку (закупівлю) цієї продукції (виконання робіт, надання послуг) серед суб'єктів господарювання, незалежно від їх форми власності.

Закон України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти»  від 22.02.2000р. №1490-111 (далі - Закон) встановлює правові та економічні засади здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів.

Статтею 1 Закону встановлено, що учасник процедури закупівлі - фізична    особа, що проживає на території України, чи юридична особа (резидент або нерезидент), що підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі та подає чи  подала тендерну пропозицію.

19.03.2007р. позивачем на адресу відповідача було направлено лист  вих. №12/133 з підтвердженням наміру прийняти участь у торгах. Направлення вказаного листа підтверджується списком згрупованих рекомендованих відправлень, що пересилаються в межах України та фіскальним чеком №0114 датованими 22.03.2007р.

Однак, положення тендерної документації створюють суттєві перешкоди  в реалізації законного права позивача на рівні умови участі в процедури закупівлі, що полягає у наступному.

Пунктом 3 статті 21 Закону передбачено, що технічна специфікація  не   повинна  містити   посилань   на конкретні торговельну марку чи фірму,   патент,  конструкцію   або   тип   предмета   закупівлі,      джерело   його   походження   або  виробника. У разі коли   таке   посилання   є необхідним,   специфікація повинна  містити вираз "або еквівалент".

В порушення вказаної норми Закону, у технічній частині тендерної  документації предмет закупівлі викладений виключно за комерційними назвами  лікарських препаратів, без зазначення виразу „або еквівалент". Зокрема, у лоті №1 медико-технічних вимог , п.п.7,8- «АЦЦ», у лоті №2 - п.118 - «Фастум гель», у лоті №3 - п.12 - «Рефортан», у лоті №4 - п.47 - «Детралекс» та ін.

У відповідності до п.1 Основних умов   договору, кількість товару, що є   предметом   Договору,   може   бути   скоригована   в   залежності   від   виділених  асигнувань та потреб Замовника.

Вказаний пункт передбачає коригування кількості як в сторону зменшення, так і в сторону збільшення, та є таким, що суперечить положенням Закону, оскільки абз.З ч.2 ст.34 Закону передбачена можливість лише зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків. Зазначена вище  умова, встановлена ст.34 Закону, є істотною умовою договору про закупівлю.

Відповідно, недосягнення згоди щодо цієї умови, має наслідком недійсність  договору.

Статтею 6 Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів", передбачено, що діяльність, пов'язана з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин (за винятком психотропних речовин, включених до списку N 2 таблиці III Переліку) і  прекурсорів, включених до списку N 1 таблиці IV Переліку, здійснюється  підприємствами державної та комунальної форми власності за наявності у них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, якщо інше не передбачено цим Законом.

Відповідно до п.п. 9,23 ст.9 Закону України «Про ліцензування певних  видів   господарської   діяльності»   від   01.06.2000р.   №1775-111,   ліцензуванню   підлягають такі види господарської діяльності, як виробництво лікарських засобів, оптова, роздрібна торгівля лікарськими засобами; розроблення,  виробництво, виготовлення, зберігання, перевезення, придбання, пересилання, ввезення, вивезення, відпуск, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.

Згідно Технічного завдання тендерної документації Замовника, предмет  закупівлі поділений на 4 лоти. Однак, у лотах, що мають у своєму складі велику  кількість лікарських засобів містяться наркотичні лікарські засоби. Зокрема, у лоті №4 - п.84 - «Кетамин», п.153 - «Теофедрин» та ін.

Таким чином, можна констатувати, що тендерним комітетом замовника предмет закупівлі поділений на частини (лоти) таким чином, аби лише певний учасник міг надати тендерну пропозицію, що відповідатиме умовам тендерної документації, оскільки не всі потенційні учасники мають відповідні ліцензії на здійснення діяльності, пов'язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, і прекурсорів.

Переважна частина учасників ринку лікарських засобів не має можливості  здійснити комплектну поставку одразу всього переліку лікарських засобів, у тому числі наркотичних лікарських засобів.

Отже, зазначені положення тендерної документації є  дискримінаційними, оскільки обмежують коло потенційних учасників, та порушують принципи прозорості та відкритості при здійсненні державних закупівель.

Згідно з Розпорядженням Антимонопольного комітету України від  20.06.2ОО6р. №217-р, розмір тендерного забезпечення зазначається в оголошенні про проведення торгів та визначається відповідно до ч.2 ст.23 Закону у гривнях (цифрами та словами), виходячи з очікуваної вартості закупівлі. Всупереч зазначеним вимогам опубліковане оголошення не містить розміру тендерного  забезпечення.

Враховуючи зазначене, допущений Відповідачем ряд порушень  законодавства створив суттєві перешкоди для участі Позивача у торгах, що свідчить про грубе порушення встановлених Законом принципів державних закупівель.

Проаналізувавши правовідносини між учасниками спору та  надавши  їм  правову  оцінку, господарський  суд приходить до переконання, що позовні вимоги  не  відповідають вимогам  чинного законодавства , є необґрунтованими тому в  позові  слід  відмовити повністю. Такий висновок  господарський  суд зробив на підставі  наступного.

За приписом     ч.1 ст.36 3акону  України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти»  метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і свобод у сфері закупівель будь-який учасник або інша особа має право оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника  закупівель.

Вказана норма  спеціального  закону, який  регулює   правовідносини між учасниками спору  повністю  відповідає  положенням  ст. 15 Цивільного кодексу України про те, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа  має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Однак, позивач   при зверненні до суду не надав доказів  того, що   саме його права були порушені. Позивачем  не спростовано  доводи  відповідача   про те, що  позивач  не був у встановленому порядку  зареєстрованим  як  учасник  процедури  торгів,  лист за № 12/133 від 19 березня 2007 року від позивача тендерний комітет Кіровоградського обласного госпіталю для інвалідів Вітчизняної війни  не  отримував. Надану в якості  доказу  про направлення відповідачу  пропозиції про участь в  торгах квитанцію та  список  згрупованих рекомендованих відправлень господарський  суд  не може  визнати  доказом вручення відповідачу  вказаного поштового відправлення. При цьому суд керується вимогами ст.33, 34 ГПК України у  відповідності до яких кожна сторона повинна довести ті  обставини, на які  вона посилається  як на підставу своїх вимог і  заперечень. Докази  подаються  сторонами та іншими  учасниками судового процесу.  Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні   бути підтверджені  певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими  засобами доказування.

Доводи  позивача  про   порушення   прав учасників  торгів  повністю спростовується  процедурою  проведення торгів  та  виявлення  можливих  претендентів на участь у  торгах, коли  з  метою забезпечення  можливості взяти участь ще декількох   учасників (не менше трьох), згідно до  п. 1 ст.28 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти"  тендерним комітетом закладу протоколом № 13 від 16 квітня 2007 року було продовжено термін подання та розкриття тендерних пропозицій до 26 квітня 2007 року, про що були повідомлені усі учасники, які подали заяви на участь в тендері та копія протоколу направлена в Інформаційну систему. Всі отримані заяви на участь у тендері згідно реєстру отримання заяв на участь в тендері.

Заява позивача стосовно того, що положеннями тендерної документації  створені суттєві перешкоди в реалізації законного права позивача щодо рівних умов участі в процедурі закупівлі господарським  судом визнаються як  безпідставні,  оскільки  згідно оголошення № 12013307 про торги, опублікованого в „Інформаційному бюлетені Тендерної палати України" № 12(83)/19.03.2007, в Спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель №12(49) 19.03.2007 р.  та в Інформаційній системі передбачено отримання тендерної документації за двома адресами: адресою закладу  та адресою консультанта Інформаційної системи, але на жодну адресу заяви від позивача  на участь в торгах не надходило і відповідно п.1 ст.20 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", рахунок на оплату тендерної документації не надавався.  Господарським судом  достеменно встановлено, що позивачем не були оплачені витрати на підготовку тендерної документації, передбачені п. 1 ст. 20 Закону України  „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" за приписом якого  тендерна документація надається (надсилається) учаснику торгів протягом трьох робочих днів з моменту її оплати", а так як позивач заяву на участь у торгах не надавав і оплату за тендерну документацію не здійснював, то, відповідно, тендерну документацію офіційно не отримував, що підтверджується розпечаткою оплаченої тендерної документації з реєстру, наданого консультантом Інформаційної системи „Порталу „Державні закупівлі України" станом с 1 квітня до 16 квітня 2007 року. Такий  висновок повністю  підтверджують дії  позивача, який в якості  доказу  обґрунтованості свої  позовних вимог надав  до суду   тендерну  документацію (а.с.12- 45) затверджену   головою  тендерного комітету  30.01.2007 року, а в позовній  заяві   послався на  опублікування оголошення  про  проведення  закупівлі  19.03.2007 року, коли фактично і  була  затверджена тендерна  документація у  відповідності до  якої  проведено  тендер.  На вимогу суду позивач не зміг надати   оригінал тендерної  документації  для огляду в судовому засіданні, тому   господарський суд приходить до переконання, що   таким  оригіналом  позивач взагалі не володіє. Згідно до наданого  відповідачем реєстра   тендерну документацію станом на 16 квітня 2007 року було оплачено лише  фірмами: ЗАТ „Альба Україна" та ТОВ „БаДМ".

Господарський  суд  не  приймає до уваги та розцінює як необґрунтовані пояснення позивача на порушення п. З ст. 21 Закону , так як в  тендерній документації , наданій учасникам торгів, на виконання п. З ст. 21 Закону в п.13.2. передбачено, що „Цінова пропозиція оформляється згідно з Додатком 3 та переліку товарів або їх еквівалентів, запропонованих замовником в медико-технічних вимогах по кожному лоту окремо." В наданій  позивачем  копії тендерної  документації дійсно  відсутнє  посилання  на  застосування  крім  переліку  товарів  також їх еквівалентів, однак   необхідно врахувати, що  вказаний екземпляр   тендерної  документації не відповідає  затвердженому   19.03.2007 року і  відповідно до умов якого фактично проводився тендер.

Не  відповідає вимогам  закону і  претензія  позивача щодо  п.1 Основних умов договору, згідно яких „Кількість товару, що є  предметом Договору, може бути скорегована в залежності від виділених асигнувань та потреб Закладу",  оскільки  згідно до  абз.З ч. 2 ст. 34 Закону передбачена можливість зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків, а абз. 2 ч.2 ст. 34 та ч.5 ст. 2 Закону передбачає збільшення суми договору на 15% та 10% відповідно.

Господарський  суд  вважає за неправомірну позицію  позивача про порушення  його прав  в  результаті   запропонованих  відповідачем умов про те, що лікарські препарати, які відносяться до наркотичних засобів, психотропних  речовин і прекурсорів, наведені позивачем та передбачені в ЛОТІ ІУ тендерної документації, закуповуються, обліковуються, використовуються згідно чинного законодавства, оскільки вони не суперечать відкритості та доступності процедури торгів. Відповідач має ліцензію „Придбання, зберігання, перевезення, відпуск, знищення наркотичних засобів (списку 1 таблиці II та списку 1 таблиці III), психотропних речовин (списку 2  таблиці II та списку 2 таблиці III) і прекурсорів (списків 1 та 2 таблиці ІУ) „Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів".

Згідно п.1 ст.15 Закону  України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів", торгівля лікарськими засобами вимагає наявності відповідних ліцензій на здійснення певних видів діяльності у всіх суб'єктів господарської діяльності.

У відповідності  до положення  ст.7 Закону України  „Про внесення змін до Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів": „Діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, та прекурсорів, включених до таблиці IV Переліку, здійснюється юридичними  особами всіх форм власності за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, якщо інше не передбачено цим Законом."; ст. 17 „Діяльність з виробництва, виготовлення, зберігання, перевезення, придбання, реалізації (відпуску), ввезення на територію України, вивезення з території України, використання, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, здійснюється юридичними особами всіх форм  власності за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності."

Господарський  суд вважає  необґрунтованими  вимоги позивача про порушення прав учасників  торгів в результаті включення  до   лоту 4 наркотичних засобів, оскільки вважає, що  формування   лікарських засобів  в лотах  проведено з метою відкритості та забезпечення в участі як можна більшої кількості у часників, предмет закупівлі було поділено на Лоти згідно „Державного класифікатора продукції та послуг", затвердженого і введеного в дію наказом Держстандарту України від 30 грудня 1997 року N 822 . В судовому засіданні  позивач   визнав, що  умови вказаного класифікатора  не є  дискримінаційними.

Не  знаходить свого підтвердження і твердження  позивача про те, що в оголошенні про торги не зазначено розмір тендерного  забезпечення, оскільки  згідно  до  п.2 ст. 23 Закону „Учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно вносить тендерне забезпечення, розмір якого становить один відсоток очікуваної вартості у разі проведення торгів на закупівлю робіт та п'ять відсотків у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи на умовах, визначених тендерною документацією. В разі, якщо тендерні  пропозиції можуть подаватися щодо частини предмета закупівлі (лота), розмір тендерного   забезпечення   встановлюється   замовником   виходячи   з   очікуваної вартості предмета закупівлі по кожному лоту, що передбачено п.12.1 тендерної документації, де тендерне забезпечення розбито по кожному Лоту окремо.  В оголошенні  зазначено,   що  тендерне  забезпечення   надається   в  любий   спосіб, прийнятний для Учасника: банківська гарантія, порука, депозит або вексель, а розмір зазначений в тендерній документації, в залежності по якому Лоту учасник торгів забажає брати участь, зазначено в тендерній документації.

Враховуючи викладене, господарський  суд прийшов до переконання, що  відповідачем  проведено  процедуру  відкритих торгів із зменшенням ціни закупівлі лікарських препаратів  у  відповідності  до вимог  Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", а  тому позовні вимоги є необґрунтованими, в позові  необхідно  відмовити повністю.

Згідно ст. 49 ГПК України судові витрати належить покласти на  позивача  виходячи із суті  прийнятого рішення, але не стягувати, оскільки   позивач у встановленому порядку звільнений від сплати  державного мита та  витрат на інформаційно-технічне  забезпечення  судового процесу (а.с.8).

Керуючись   ст. ст.34,49, 82,83, 84 ГПК  України, господарський суд,

В И Р І Ш И В:

В позові  відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття.

Сторони у справі протягом цього строку мають право подати апеляційну скаргу до  Дніпропетровського   апеляційного  господарського  суду на вказане рішення через господарський суд Кіровоградської області.

Суддя