ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"03" травня 2007 р.
Справа № 3/19/07

Колегія   суддів   Одеського   апеляційного   господарського  суду   у   складі:

Головуючого                                                                       Лашина В.В.

Суддів :                                                                                Єрмілова Г.А.                                                                                                                         Воронюка О.Л.

при секретарі                                                                      Кіценко В.С.

за участю представників сторін:

від позивача –Полубоярова К.В., довіреність №49/09 від 07.12.06р.; Валовий С.О., довіреність №86/09 від 12.02.07р.; Шулєпа Ю.Г., довіреність №85/09 від 1202.07р.

від відповідача –Іванова О.В., довіреність №3-292/91-952 від 15.08.05р.; Яковлева Р.А., довіреність №3-292/91-438 від 27.04.07р.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Миколаївської області від 12.03.2007 р.

у справі № 3/19/07

за позовом Державного підприємства „Миколаївський морський торговельний порт”

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

В С Т А Н О В И Л А:

12.01.2007р. Державне підприємство “Миколаївський морський торговельний порт” (далі –ДП ММТП) звернулось до господарського суду  з позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі –Миколаївське обласне ТВ АМК України) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного ТВ АМК України №23-ріш від 10.11.2006р. по справі №1-26.213/8-2005.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 12.03.2007р. (суддя Смородінова О.Г.) позов був задоволений у повному обсязі, визнано недійсним рішення Миколаївського обласного ТВ АМК України №23-ріш від 10.11.2006р. по справі №1-26.213/8-2005, з відповідача на користь ДП ММТП стягнуто 85 грн. держмита та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись з цим рішенням, Миколаївське обласне ТВ АМК України в апеляційній скарзі просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким в позові відмовити, посилаючись на невідповідність висновків місцевого господарського суду обставинам справи, оскільки в матеріалах справи достатні докази, які свідчать про займання позивачем монопольного становища на відповідних ринках та про вчинення ним зловживання монопольним становищем на цих ринках.

У відзиві на апеляційну скаргу ДП ММТП вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а доводи апелянта безпідставними та такими, що не відповідають матеріалам справи.

Заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, судова колегія вважає апеляційну скаргу необґрунтованою та не підлягаючою задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч.3 ст.4 Закону України “Про захист економічної конкуренції” держава здійснює контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб’єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюється органами АМК України.

Статтею 13 названого Закону визначено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб’єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, обмеження конкурентоспроможності інших суб’єктів господарювання, або ущемлення інтересів інших суб’єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема визнається: встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації та придбання.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем згідно з п.2 ст.50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” визнається порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке, в свою чергу, тягне за собою накладення штрафу в розмірах, передбачених ст.52 згаданого Закону.

10.11.2006р. адміністративною колегією Миколаївського обласного ТВ АМК України було прийнято рішення №23-ріш по справі №1-26.213/8-2005, яким:

1) визнано, що ДП ММТП з моменту передачі під’їзних залізничних колій та стрілочних переводів з балансу Одеської залізниці на його баланс та до моменту розгляду справи займає монопольне становище за відсутністю жодного конкурента на ринках послуг з користування залізничними коліями не загального користування, іншими об’єктами інфраструктури, що забезпечують рух залізничного транспорту по коліям, які належать порту, є необхідними для забезпечення доставки вантажів між залізничним транспортом загального користування та розташованому на території порту перевантажувальним комплексом на водний транспорт, а також монопольне становище за відсутністю значної конкуренції на ринках послуг залізничного транспорту, що виконуються на коліях, які належать порту, зокрема: на ринках послуг порту з подачі та збирання вагонів на території порту; послуг з додаткових маневрових робіт на коліях не загального користування, що належать порту;

2) визнано, що дії ДП ММТП, які полягають у встановленні таких цін на свої послуги шляхом внесення до складу ціни при її калькулюванні з достатнім рівнем рентабельності, необґрунтовано завищених власних витрат на виробництво товару,  за якими порт отримує більші доходи, ніж доходи за аналогічні послуги, які він міг би отримати на ринку за умов існування значної конкуренції, де могли би бути запропоновані товари за більш низькими цінами, наприклад, за тарифами Одеської залізниці, - є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п.2 ст.50, п.1 ч.2 ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” –зловживання монопольним становищем на ринку, а саме: встановлення таких цін, які неможливо було б  встановити з умов існування значної конкуренції н ринку;

3) відповідно до абзацу 2 ч.2 ст.52 згаданого Закону за ці порушення на ДП ММТП накладено штраф в розмірі 6000 грн;

4) визнано, що дії ДП ММТП, які полягають у встановленні у договорах умови розрахунку з клієнтами за послуги з подачі та збирання вагонів незалежно від кількості поданих та забраних вагонів, - є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п.2 ст.50, п.1 ч.2 ст.13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” –зловживання монопольним становищем на ринку, а саме: встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

5) відповідно до абзацу 2 ч.2 ст.52 згаданого Закону за ці порушення на ДП ММТП накладено штраф в розмірі 11000 грн.

Між тим, як було правильно встановлено судом першої інстанції, ці висновки не відповідають дійсним обставинам справи та суперечать приписам, що викладені в розробленій відповідно до ст.12 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, та затвердженої розпорядженням АМК України від 05.03.2002р. № 49-р Методики, яка встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб’єктів господарювання, груп суб’єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Згідно з п. 2.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання може включати такі дії:

- встановлення об’єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб’єкта господарювання (групи суб’єктів господарювання) конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбається цим суб’єктом (суб’єктами) господарювання;

- складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб’єкта господарювання і які мають ознаки  одного товару, товарної групи;

- складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів;

- визначення меж товарного ринку;

- визначення територіальних (географічних) меж ринку;

- встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатись становище суб’єктів господарювання на ринку –визначення часових меж ринку;

- визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

- розрахунок часток суб’єктів господарювання на ринку;

складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару – потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати той самий або аналогічний товар на ринку;

- визначення бар’єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб’єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють) або можуть продавати (постачати, виробляти) придбавати той самий або аналогічний товар на ринку.

Отже, встановлення монопольного (домінуючого) становища суб’єкта господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку.

Аналізуючи матеріали справи, законодавство, що регулює спірні правовідносини, судова колегія доходить до висновку, що судом першої інстанції цілком вірно на підставі ст. 1 Закону України „Про планування і забудову територій”, ст. 69 Земельного кодексу України, ст.ст. 14,74 Кодексу торговельного мореплавства України зроблений висновок про неможливість відокремлення діяльності порту тільки з використання залізничного транспорту для доставки вантажів до перевантажувального комплексу порту на водний транспорт та в зворотному напрямку від іншої діяльності порту, так як господарська діяльність порту є єдиним невідокремленим технологічним процесом, який включає відповідно до ст.76 КТМ України як навантаження, розвантаження та обслуговування суден у порядку черговості їх приходу в порт, так і перевантаження вантажів з інших видів транспорту на судно і у зворотному напрямку, складські операції з вантажами, допоміжні операції, необхідні для забезпечення порту та інші види діяльності відповідно до статусу порту.

Статтею 73 КТМ України передбачено, що на території порту можуть діяти підприємства  та організації всіх форм власності, метою і видом діяльності яких є обслуговування суден, пасажирів і вантажів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі ст.ст. 71,73 Статуту залізничних доріг України подача-уборка вагонів може здійснюватись локомотивами залізничної дороги. Підприємство може придбати локомотив чи локомотиви і здійснювати самостійно подачу-уборку.

ДП ММТП на адресу Ольшанського філіалу Києво-Дніпровського міжгалузевого підприємства промислового залізничного транспорту, станції Миколаїв-Вантажний, ДП Миколаївський портовий елеватор ДАК „Хліб України” були направлені листи від 07.06.2006р. за №№ 1669,1670,1671 з проханням повідомити про можливість встановлення договірних відносин щодо подачі-збирання вагонів на території порту локомотивами Укрзалізниці, локомотивами Ольшанського філіалу Києво-Дніпровського міжгалузевого підприємства промислового залізничного транспорту, власними чи орендованими локомотивами депо Миколаїв. Ці суб’єкти господарювання повідомили порт про те, що здійснення подачі-уборки можливо, але найбільш економічно доцільно отримувати ці послуги від позивача. (а.с.43-44).

Доказів того, що отримувачі, споживачі таких послуг не можуть взяти в оренду локомотиви в локомотивному депо для виконання подачі-уборки вагонів, того, що вагони з вантажем не можуть подаватись на вантажні двори ДП ММТП, а також інших доказів, які б підтвердили наявність бар’єрів для вступу інших суб’єктів господарювання на цей ринок або чи існують будь-які ущемлення інтересів суб’єктів господарювання чи споживачів – матеріали справи не містять.

Навпаки, в матеріалах справи маються докази того, що на протязі 2005-2006 років маневрові роботи на коліях, що належать ДП ММТП, також здійснювались силами Одеської залізниці та ст. Миколаїв –Вантажний (а.с.45-50,145-146). До речі, 15.09.2006р. між ДП „Грінтур-Екс” та Херсонською дирекцією перевезень Одеської залізниці було укладено договір про подачу та збирання вагонів на під’їзну колію ДП „Грінтур-Екс”(контрагент ДП ММТП) та згідно з листом Одеської залізниці від 22.02.2007р. у листопаді-грудні 2006р. Одеською залізницею було надано послуг з подачі, збирання вагонів та маневрових робіт на суму 85936,7 грн. без ПДВ.

Неспроможними є висновки Миколаївського обласного ТВ АМК України, викладені у рішенні № 23-ріш від 10.11.2006р. щодо того, що встановлення портом умови розрахунку за послуги з подачі та збирання вагонів в залежності від маси обробленого вантажу призводить до наслідків, що передбачені п.2ч.2 ст.13 Закону України „Про захист економічної конкуренції”.

Так, порт виконує роботи, надає послуги споживачам на підставі укладених договорів, які в основному, типової форми. У відповідності до цих договорів визначена одиниця розрахунку залежно від маси вантажу.

Статтями 3,627 ЦК України встановлена свобода договору. А згідно до ст.629 ЦК України договір є обов’язковим для виконання сторонами і відповідно до ст.651 цього Кодексу зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін.

На вимогу Миколаївського обласного ТВ АМК України ДП ММТП запропонувало своїм клієнтам надати свої пропозиції щодо можливості внести зміни в укладені договори щодо визначення ціни за послуги з подачі-збирання вагонів, застосовуючи розрахункову одиницю – кількість поданих та забраних вагонів, однак останні не погодились зі зміною умов договорів з мотивів, що діюча ціна за послуги з подачі-збирання вагонів, розрахована залежно від маси вантажу, є найбільш прийнятною, про що свідчать копії листів – відповідей  ТОВ  „Транс-Агро”, ТОВ  „Агроконтакт”,  ТОВ „КонтинетКо”,  ММА „Інфлот” (а.с.31-34).

Крім цього, відповідно до ч.1,2 ст.3 КТМ України держава здійснює регулювання торговельного мореплавства через Міністерство транспорту України,  правила, інструкції та інші нормативні акти якого з питань торговельного мореплавства є обов’язковими для всіх юридичних і фізичних осіб.

Так, тарифні ставки „Збірника тарифів на комплекс робіт, пов’язаних з обробленням вантажів у портах України”, затвердженого наказом Міністерства транспорту України від 31.10.1995р. № 392 з наступними змінами та порядок їх обчислення застосовуються всіма суб’єктами підприємницької діяльності, які надають послуги, передбачені цим Збірником, у морських портах, на причалах суднобудівних і судноремонтних заводів, інших портах, причалах незалежно від їх відомчої підпорядкованості та форм власності.

Відповідно до п.6 розділу „Загальні вказівки” цього Збірнику тарифи та послуги, не передбачені цим Збірником, затверджуються начальником порту (за вільними тарифами).

Водночас, п.1.2.1 Збірника встановлено, що для визначення плат і зборів за роботи та послуги портів застосовується одна з таких розрахункових одиниць: метрична тонна або кубічний метр. Пунктом 1.2.2 передбачено, що розрахунки здійснюються за фактичну масу або об’єм вантажу, прийнятого до оброблення у портах.

Посилання Миколаївського обласного ТВ АМК України на те, що до спірних правовідносин слід застосовувати Збірник тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом України і коефіцієнтів, що застосовуються до тарифів цього Збірника, затвердженого наказом Міністерства транспорту України № 551 від 15.11.1999р., який визначає розрахункову одиницю саме з кількості поданих-забраних вагонів, судова колегія вважає помилковими, оскільки розмір зборів, передбачених згаданим Збірником, застосовуються на всіх лініях залізниць широкої, європейської та вузької колій загальної мережі залізниць України, що включені в постійну експлуатацію для всіх відправників і одержувачів вантажів.

Натомість, за наказом Міністерства транспорту України від 18.04.2003р. № 303 ДП ММТП прийняв на баланс під’їзні колії  (колії для подавання вантажів і рухомого складу зі станції залізниці) та стрілочні переводи, а не колії загальної мережі залізниць України.

До того ж, на лист АМК України від 31.08.2006р. № 36-26/07-5323 (а.с.51) Міністерство транспорту України повідомило, що ДП ММТП при розрахунках за надані ним послуги з подачі та збирання вагонів не повинен керуватись наказом Міністерства транспорту та зв’язку України від 15.11.1999р. № 551, а повинен керуватись саме наказом Міністерства транспорту України від 31.10.1995р. № 392 (а.с.52-53).

Таким чином, судова колегія вважає, що при прийнятті рішення адміністративною колегією  Миколаївського обласного ТВ АМК України не було достатньо в повному обсязі вивчено становище ДП ММТП на ринку подачі-збирання вагонів та маневрових робіт, не вивчено надання чи можливість надання аналогічних послуг іншими продавцями, в тому числі потенційними конкурентами названого підприємства, не встановлено дійсні бар’єри для вступу інших суб’єктів господарювання на ринок.

Згідно з ч.1 ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції” неповне з’ясування обставин. які мають значення для справи і які визнано встановленими, є підставою зокрема для скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України.

За таких обставин, судова колегія вважає, що оскаржуване рішення господарського суду Миколаївської області відповідає вимогам закону та встановленим обставинам справи, а тому достатні правові підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 103-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду Миколаївської області від 12.03.2007 р. по справі № 3/19/07 – без змін.

Головуючий                                                                     В.В. Лашин

Суддя                                                                                      Г.А. Єрмілов

Суддя                                                                                  О.Л. Воронюк