ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем
України

31.10.07
Справа №2/106-07

Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського
суду у складі:

Головуючий суддя Колодій Н.А. судді  Колодій Н.А.    , Кричмаржевський В.А.  , Мірошниченко М.В.

при секретарі: Соколові А.А.,

за участю представників:

позивача:
ОСОБА_2, довіреність №42 від 29.10.07р.;

відповідача: Тесля І.М., довіреність №16 від 10.01.07р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну
скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Південенерго» ,   м. Нова Каховка, Херсонська область

на рішення господарського суду Херсонської області від
17.07.2007р. по справі №2/106-07

за позовом:
Приватного підприємця ОСОБА_1, м. Каховка, Херсонська область

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю
«Південенерго», м. Нова Каховка, Херсонська область

про стягнення суми,

за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою
відповідальністю «Південенерго», м. Нова Каховка, Херсонська область

до відповідача: Приватного підприємця ОСОБА_1, м.
Каховка, Херсонська область

про стягнення суми,

ВСТАНОВИВ:

Приватний підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до товариства
з обмеженою відповідальністю «Південенерго» про стягнення боргу, неустойки та
збитків у розмірі 44 180,13 грн.

Рішенням
господарського суду Херсонської області від 17.07.2007 року у справі                   №2/106-07 (суддя Скобєлкін
С.В.) первісний позов Приватного підприємця ОСОБА_1 до ТОВ «Південенерго»
задоволено частково. Стягнуто з  ТОВ
«Південенерго» на користь                                       ПП
ОСОБА_1 10 000,00 грн. боргу, 25 499,99 грн. пені, 4 499,98 грн.  - 3% річних,
399,99 грн. сплати державного мита та 118,00 грн. витрат на
інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В іншій частині позовних
вимог відмовлено. У задоволенні зустрічного позову ТОВ «Південенерго» до ПП
ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач
(Товариство з обмеженою відповідальністю «Південенерго») звернулось до
Запорізького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій
просить скасувати рішення господарського суду Херсонської області від
17.07.2007 року у справі №2/106-07 та винести нове рішення, яким стягнути з ПП
ОСОБА_1 на користь ТОВ «Південенерго» заборгованість за прострочення виконання
робіт в розмірі 190 000,00 грн. та витрати зі сплати держмита. Відповідач
вважає, що стягнення неустойки за прострочення виконання робіт по договору слід
оцінювати  як штраф, а не пеню.  В даному випадку мало місто прострочення
строку виконання робіт, а не прострочення виконання грошового зобов'язання.
Заявник апеляційної скарги стверджує, що позивач не міг повністю закінчити
підрядні роботи до 20.10.2006 року, як вказано в Рішенні господарського суду
Херсонської області, оскільки згідно акту приймання-передачі, демонтаж
дерев'яних вікон та встановлення металопластикових вікон в кількості 87 шт. було
виконано лише 23.10.2006 року. Крім того, відповідач вважає, що розрахунок пені
та 3 % річних  не відповідає  вимогам чинного законодавства.

Позивач у письмовому відзиві на апеляційну скаргу
зазначає, що господарський суд Херсонської області вірно застосував норми
матеріального та процесуального законодавства. Вважає апеляційну скаргу
необґрунтованою. Стверджує, що закінчив виконання робіт 19.10.2006 року, тобто
через 21 день, як і  було обумовлено
Договором. До того ж, 23.10.2006 року ТОВ «Південенерго» фактично прийняв
роботи і претензії щодо кількості або якості не заявив, як того вимагає ст..
853 ЦК України. Крім того, всі звернення виконавця залишені без будь-якої
відповіді, акти виконаних робіт без підпису, що вказує на навмисне ухилення ТОВ
«Південенерго» від прийняття виконаних робіт без достатніх на  то
правових підстав. Позивач вважає, що відповідач не мав наміру сплачувати
борг в сумі 10 000 грн. взагалі, оскільки, умисно ухиляючись від підписання
акту здачі-приймання, отримував вигоду від ненастання наслідків, які тягнули за
собою застосування штрафних санкцій до ПП ОСОБА_1 До того ж, позивач вважає, що
розрахунок пені та 3 % річних виконаний згідно до п. 5.4 Договору, на підставі
норм чинного законодавства та відповідає дійсності.

Розпорядженням голови Запорізького апеляційного
господарського суду № 2920 30.10.2007 року справу передано для розгляду колегії
суддів: головуючий: Колодій Н.А., судді: Кричмаржевський В.А., Мірошниченко
М.В.

За заявою представників сторін апеляційний розгляд
справи здійснювався без застосування технічних засобів запису судового процесу.

В
судовому засіданні 31.10.2007 року представники сторін підтримали свої доводи
та заперечення.

По закінченні судового засідання, за згодою
представників сторін, оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції
справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з
урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний
господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується
правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи
апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими
доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо
заявник обґрунтував неможливість їх подання до суду першої інстанції з причин,
що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами
апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і
не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, вислухавши пояснення представників
сторін, розглянувши матеріали справи та апеляційної скарги, проаналізувавши на
підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм
матеріального та процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення,
вбачає  підстави для  його зміни, виходячи з наступного.

Правовідносини
сторін  по даному  спору
врегульовані Договором підряду                        № 26/09/06 від
26.09.2006р.  відповідно до умов  якого,
ПП ОСОБА_1 (позивач)
зобов'язався   виконати та
передати  ТОВ «Південенерго» (відповідач)
підрядні  роботи  по
демонтажу  дерев'яних вікон,
та  виготовленні   і
установці
металево-пластикових  вікон
на  об'єкті - будинок, гуртожиток,
розташований за адресою: м. Нова Каховка,                               вул.
Піонерська,38,   на  загальну
суму  190 000 грн.

Розрахунок , згідно з умовами  п.3 Договору Здійснюється  поетапно :
передплата 50% ціни договору (95 000грн)   перераховується  на рахунок
позивача протягом  3-х
банківських  днів з моменту  підписання
договору; залишковий  розрахунок  Замовник (відповідач)  здійснює
протягом 3-х  банківських  днів
з моменту  підписання  акту
здачі   приймання  фактично
виконаних  робіт, передбачених
умовами  п. 1.1 Договору.

Як
встановлено  матеріалами
справи,  28.09.2006р.  ТОВ «Південенерго»  на виконання
умов  п.  3.1.1 перерахував  на рахунок
ПП. ОСОБА_1 платіжним
дорученням  № 1077  від 28.09.2006р.  аванс
в  сумі   95 000 грн.
Крім того,  13.10.2006р.,  платіжним дорученням № 11 на рахунок ПП
ОСОБА_1 перерахував  50 000 грн.  03.11 2006р.
платіжним  дорученням № 1253
-  35 000 грн. а  всього
180  000  грн.

ПП ОСОБА_1  в  свою
чергу   виконав  у
повному  обсязі  замовлені
підрядні  роботи  та
направив   на адресу  відповідача
Акт  виконаних  робіт
на суму 190 000 грн.  для  підписання.
Як  встановлено  господарським
судом з листування  сторін,
зазначений    Акт    відповідачем  був
підписаний   19.12.2006р. (в   акті
дата  підписання не зазначена -
а.с. 24).

Свої
зобов'язання  щодо  остаточного розрахунку  за прийняті
підрядні    роботи на  протязі 3-х
банківських  днів  з моменту
підписання  Акту
приймання-передачі цих  робіт              ( п. 3.1.2. Договору)  відповідач не
виконав.  На  момент
звернення  ПП ОСОБА_1 до
господарського суду  з позовом про
стягнення  заборгованості за  ТОВ «Південенерго»   обліковувалася  заборгованість  в
сумі  10 000 грн. На  час
апеляційного перегляду прийнятого по даній  справі
рішення борг не погашений.

Свою  відмову   оплати
у повному  обсязі  прийняті
за Актом підрядні  роботи  відповідач
мотивує тим, що  останні  були передані йому з порушенням строків,  встановлених
Договором,  за  що позивачу відповідно  до п. 5.3 Договору нарахована  неустойка
20%   від суми невиконаних робіт  за
кожний  день прострочки. Тому
залишок несплаченої суми, на  думку  відповідача, слід  віднести в рахунок погашення заборгованості
по нарахованій  неустойці. В  ході
судового розгляду  даного
спору   ТОВ «Південенерго»  заявило зустрічний позов про  стягнення з ПП ОСОБА_1 190 000 грн. неустойки
за   порушення строків  виконання підрядних робіт.

Господарський  суд
Херсонської  області   доводи
зустрічного позову  визнав  необґрунтованими  та
відмовив в  задоволенні  позовних
вимог про стягнення 190 000 грн.
неустойки,   мотивуючи   тим, що
роботи  виконані  позивачем
своєчасно,  а  підписання
Акту  виконаних  робіт
зі  значною затримкою  сталося
з вини   ТОВ «Південенерго».  Свої
висновки  в  цій
частині  суд  ґрунтує
на наступних  обставинах.

Відповідно до умов
Договору ПП ОСОБА_1 зобов'язався протягом двадцяти одного календарного
дня, з дня наступного після оплати авансу, виконати та передати підрядні  роботи, обумовлені сторонами на  загальну суму
190 000,00 грн. Здача-приймання виконаних робіт здійснюється сторонами
поетапно протягом одного дня з моменту отримання замовником повідомлення про
готовність предмету підряду до здачі шляхом підписання акту здачі-приймання
предмета підряду.

Аванс у розмірі 95 000,00 грн. ТОВ «Південенерго»  перерахував 28.09.2006р.  таким чином, підрядник повинен був розпочати
роботи 29.09.2006 року і закінчити їх 19.10.2006 року, тобто у термін 21 день,
як передбачено пунктом 2.5 договору.

На виконання умов договору ПП ОСОБА_1, 28.09.2006 року
уклав договір № 30-28/09/06-0 з тимчасовим трудовим колективом. Відповідно до
умов  цього договору були  виконані роботи  по демонтажу дерев'яних вікон та встановлено
136 металево-пластикових вікон, що
підтверджується актами виконаних робіт
від 05.10.2006 року та 20.10.2006 року. Згідно даних касової книги ПП
ОСОБА_1, останнім  було сплачено
трудовому колективу за виконані підрядні роботи 28.09.2006 року -  6500 грн. та 20.10.2006р. - 6500 грн., а
всього 13000 грн.  Тобто, станом на
20.10.2006р.  субпідрядні  роботи
були фактично виконані і позивач  за них розрахувався.

Приймаючи до уваги
ту  обставину, що 13.10.2006 р.
ТОВ "Південенерго" платіжним дорученням № 11 перерахував ПП ОСОБА_1
50 000,00 грн. за відсутності будь-яких підписаних актів виконаних робіт., суд
дійшов  висновку, що  відповідачу
було відомо  про  стан
виконання підрядних робіт.

Крім того, висновки
суду  першої  інстанції
ґрунтуються  на   листуванні
сторін з приводу  даного спору.

Так, 18.10.2006 року ПП ОСОБА_1 листом за № 66,
відправленим відповідачу факсимільним та поштовим зв'язком, повідомив про
додаткові витрати з переустановленням 20 віконних блоків та пропонував
підписати 2 примірника актів приймання виконаних робіт на 87 вікон. Звернення
було залишено  відповідачем без  відповіді.
(Відправлення  підтверджено  поштовою квитанцією  № 5543 від 18.10.2006р.)

23.10.2006 року листом
вих.. № 67 ПП ОСОБА_1 звернувся до керівництва замовника з проханням
підписати направлені разом з листом акти виконаних робіт на весь комплекс
робіт, а саме - 146 вікон. Пропозиція позивача
залишена без відповіді.

24.10.2006 ПП ОСОБА_1
листами  вих.. № 68 та № 70   просить відповідача підписати додані
примірники акту виконаних   робіт на 136
вікон та зазначає, що про  готовність
об'єкту підряду він повідомив працівників відповідача ще  21.10.2006р., тому пропонує директору
відповідача розібратись у ситуації, яка склалась не з його вини, та  підписати акти виконаних робіт на 136 вікон,
які додаються з цим листом. У якості доказу направлення до матеріалів справи
залучена   квитанція про відправлення  поштової
кореспонденції  від 25.10.2006
року за № 5913.

31.10.2006
р. позивач знову  звертається до
директора ТОВ "Південенерго" з листами  № 3 та №72, в яких просить вирішити питання
відносно здачі-приймання виконаних робіт на об'єкті, зазначеному у договорі
підряду та остаточно    розрахуватися,
сплативши 10 000,00 грн. боргу. ( на копії позивача  зроблено запис «відправлено простим  листом»).

Листом вих. № 4 від 02.02.2007 року  позивач
запропонував відповідачу, враховуючи, що
Акт виконаних робіт не містить дати його підписання, вважати такою
датою  день його надходження до
Підрядника та реєстрації відповідно до норм діючого законодавства, тобто
19.12.2006 року. Необхідність такої узгодженості позивач пояснює вимогами
Закону України від 16.07.1999 року № 996-ХІУ "Про бухгалтерський облік та
фінансову звітність в Україні". ( Факт
отримання  підтверджено
повідомленням про вручення  поштової
кореспонденції  №  339897).

З вищенаведених обставин господарським судом було
зроблено висновок про те, що ТОВ "Південенерго" з 21.09.2006 року
навмисно ухилялось без наявних на то підстав від підписання акту виконаних
робіт на  демонтаж та  встановлення 136 метало- пластикових вікон,
не маючи обґрунтованих претензій до
якості виконаних робіт.

Проаналізувавши
обставини  справи, колегія  суддів
погоджується  з висновками  господарського  суду
щодо  відсутності   вини
позивача в  несвоєчасному  підписанні
Акту  виконаних  робіт за
Договором № 26/09/06  від
26.09.2006р.

Відповідно до ст.
882 ГК  України, замовник  який
одержав повідомлення   підрядника
про готовність  до передання   робіт, виконаних за договором   будівельного підряду,  зобов'язаний
негайно розпочати їх прийняття.
Замовник   організовує  та
здійснює  прийняття  робіт за
свій  рахунок , якщо інше   не встановлено договором. Передання  робіт підрядником і прийняття їх
замовником  оформляється  актом, підписаним  обома
сторонами. У разі  відмови  однієї із
сторін від підписання  Акту   про це
вказується    в  Акті  і
він   підписується  другою
стороною. Акт,  підписаний  однією
стороною, може   бути  визнаний
судом  недійсним   лише
у  разі, якщо мотиви  відмови
другої  сторони  від підписання   Акту
визнані  судом  обґрунтованими.

Свої  доводи   за
зустрічним позовом   ТОВ «Південенерго» обґрунтовує тими  обставинами, що  оскільки Акт приймання виконаних робіт
підписаний відповідачем (згідно листування сторін )  19.12.2007р., то підрядні роботи  слід вважати переданими також у цей
день.   Колегія  суддів
доводи  заявника апеляційної  скарги
в цій частині  вважає такими,
що  суперечать фактичним обставинам   справи.
Відповідач  не  надав
суду  документального  спростування
доводів  позивача  з того приводу, що   Акт
виконаних робіт був направлений
на  адресу  замовника
раніше.   Посилання  відповідача
на  те, що   поштова квитанція   від 25.10.2006р. про направлення  на адресу керівника ТОВ «Південенерго»  листа
від 24.10.2006р. не може
бути  доказом  направлення
пропозиції про  підписання  Акту, суд до уваги  не приймає,
виходячи  з наступного. По-перше,
відповідачем не надано  доказів того, що
така переписка між сторонами велась з
інших  питань. По-друге, суду  не надано
жодного доказу того, що за весь час
прострочення  зобов'язання  позивачем, відповідач  вимагав
від останнього  його виконання, що
також  свідчить про обізнаність  відповідача
щодо фактичного стану
виконання  підрядних робіт.

Крім
того, колегія  суддів  зазначає, що
умовами  п. 5.3 Договору, на
підставі  якого заявлено зустрічний  позовом,
передбачено  відповідальність   за порушення
підрядником  строків   виконання підрядних робіт.

На  думку колегія
суддів,  ТОВ «Південенерго»  не довело обставини, якими  обґрунтовуються  зустрічні позовні  вимоги, оскільки закон не завжди пов'язує
дату підписання Акту виконаних робіт з датою завершення підрядних робіт. Крім
того,  залученні  до матеріалів
справи   докази  свідчать
про ухилення  відповідача  від своєчасного підписання  Акту
приймання виконаних  робіт.

Пунктом
5.2  Договору  сторони
передбачили, що  вони не несуть
відповідальності  за порушення  своїх
зобов'язань за цим Договором у разі,
якщо воно  сталося не з їх вини.
Сторона вважається невинуватою, якщо вона
доведе, що вжила всіх залежних
від неї заходів  для належного
виконання  зобов'язання.

Проаналізувавши матеріали справи,  колегія суддів дійшла  висновку про недоведеність  факту несвоєчасного виконання позивачем
взятих на себе підрядних зобов'язань, а тому зустрічні  позовні
вимоги про стягнення  190 000 грн.
неустойки, нарахованої   за порушення
строків   виконання підрядних робіт,    вважає такими, що  не
підлягають  задоволенню.

Враховуючи
вищевикладені обставини, колегія
суддів не вбачає  підстав  для
відмови в  задоволенні вимог
позивача про стягнення   10 000 грн.
боргу   за   виконані за Договором  № 26/09/06
від  26.09.2006р.  підрядні роботи.

Разом  з  тим,
апеляційна  інстанція  не
погоджується  з рішенням  господарського суду   в
частині  стягнення  25 499,99 грн. пені, 4 499,98 грн.  3%
річних, виходячи з наступних обставин.

Як  зазначено  в оскаржуваному  рішенні
судом задоволено заявлені до стягнення
пеню та річні, нараховані  за
період  з 23.10.2006р. по
13.02.2007р.,  тобто за 54 дня  прострочки.

Відповідно до позову та
розрахунку позивача, наданого до
позовної  заяви    період нарахування  заявлених сум   не зазначено, вказано лише   54
дня.

Пунктом  5.4
Договору сторони  передбачили  відповідальність Замовника за порушення
строків   розрахунку   за  виконані    роботи
у  вигляді  пені  в
розмірі   подвійної  облікової
ставки  НБУ, що   діє на момент нарахування  пені
від суми  боргу за  кожен день прострочення.

Згідно з пунктом
3.1.2  Договору, кінцевий  розрахунок
Замовник  здійснює  протягом
3-х  банківських  днів з моменту  підписання
акту  здачі-приймання  фактично
виконаних робіт.

Оскільки
сторони  пов'язали  кінцевий
розрахунок   з  підписанням
акту здачі-приймання    виконаних
робіт, колегія   суддів вважає,  що
прострочку  платежу  слід
відліковувати, починаючи  з   23.12.2007р.

Згідно
Розрахунку, позивачем
нараховано   пеню  на 10 000 грн. боргу за  54
дня  прострочки, виходячи із  розміру
ставки НБУ - 8,5 %.

Беручи  до
уваги,  що на  момент
розгляду  даного спору  борг в сумі
10  000  не погашений,
суд  погоджується з   нарахуванням   пені
протягом   54  дня
прострочки    за  ставкою НБУ - 8,5 %.  Виходячи
з  такого періоду прострочки,
задоволенню  підлягають   позовні вимоги в частині  стягнення пені  в сумі
251,51 грн.  В решті заявленої
суми  слід відмовити як  неправильно
розрахованої.

Позивачем
також  неправильно розрахована
сума  річних. За період  54 дня прострочки сума річних на борг 10 000
грн.  складає 44, 38 грн.   Тому
задоволенню підлягають лише вимоги
в частині  стягнення  44,38 грн.
річних.

В частині
первісних  вимог  про стягнення
з ТОВ «Південенерго»  на
користь  ПП ОСОБА_1  4 180 грн.
неодержаного прибутку  колегія  суддів
погоджується  з висновком   господарського  суду
щодо  необґрунтованості  заявлених
вимог  та  будь-якого
документального
підтвердження  заявленої до
стягнення суми. Тому  рішення  першої
інстанції  в частині  відмови в задоволенні вимог щодо стягнення
4  180 грн.  неодержаного прибутку  залишається без  змін.

З  урахуванням  викладеного, апеляційна скарга ТОВ
«Південенерго» підлягає   частковому  задоволенню,
а   рішення   господарського суду Херсонської області  -
зміні в частині  стягнення  пені
річних та  відповідно судових
витрат.  Решта  доводів
апелянта, на думку  колегії  суддів, є необґрунтованими   та
такими,  що   спростовуються  фактичними обставинами  справи.

Судові
витрати  покладаються на
сторони  пропорційно задоволеним  вимогам.

Керуючись ст. ст. 101-105 Господарського процесуального
кодексу України,  Запорізький апеляційний
господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю
«Південенерго», м. Нова Каховка, Херсонська область, задовольнити частково.

Рішення господарського суду Херсонської області від
17.07.2007 року у справі
№2/106-07 змінити, виклавши його
резолютивну частину наступним чином.

1.
Первісний  позов  задовольнити частково.

2.            Стягнути з ТОВ
"Південенерго" ( 74900 м. Нова Каховка, вул. П. Комуни, 6,

, р/р.7701 ХОФ АКБ
"Укрсоцбанк", МФО 352015) на

користь Приватного підприємця ОСОБА_1 (код НОМЕР_1,
АДРЕСА_1, р/р.НОМЕР_2 у філії Дніпр.КБ "Приватбанк" м .Херсон)

10 000,00 грн. (десять тисяч грн. 00 коп.)  боргу, 251,51
грн. ( двісті п'ятдесят одна грн. 51 коп.) пені, 44,39 грн. (сорок
чотири грн. 38 коп.) - 3% річних, 102,96 грн. (сто дві грн. 96 коп.) державного
мита та 27,38 грн. (двадцять сім грн. 00 коп.) витрат на

інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

3.          В
іншій частині первісного позову
відмовити.

4.          У
задоволені зустрічного позову відмовити.

Видачу
наказу  доручити   господарському  суду Херсонської  області.

Головуючий суддя Колодій Н.А.

судді  Колодій Н.А.

Кричмаржевський
В.А.  Мірошниченко М.В.