ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"26" грудня 2007 р.
Справа  № 25/249-07-6385

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю „Форпост”

До відповідача: Державного підприємства „Національна енергетична компанія „Укренерго” в особі Південної електроенергетичної системи Державного підприємства „Національна енергетична компанія „Укренерго”

За участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ТОВ „Корсар”

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ТОВ „Центр тендерних процедур (Всеукраїнський)”

про визнання частково недійсними результати відкритих торгів із зменшенням ціни, проведених відповідачем 26.04.07 р., визнання частково недійсним протокол оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця № 77 від 27.04.07 р., про зобов’язання провести новий тендер на закупівлю послуг з охорони повітряної лінії 750 кВт „Южно-Українська ЕС-Ісакча” (довжина ділянки охорони 307,4 км.)

Суддя:  Малярчук І.А.

В  судових засіданнях приймали участь представники:

Від позивача: Махонін О.В., довір. від 03.09.07 р., Лєвда Т.В.. довір. від 18.09.07 р.

Від відповідача: Васильєв А.М. довір. № 7 від 09.01.07 р., Шведкий А.М. довір.№ 140 від 13.11.07 р., Криштафор В.В. довір. № 8 від 09.01.07 р., Ліпчанський О.М., довір. № 9 від 09.01.07 р.

Від третьої особи: ТОВ „Корсар”–Чорний О.В,, директор, згідно протоколу № 2 від 31.08.02 р.

Від третьої особи: ТОВ „Центр тендерних процедур (Всеукраїнський)” –не з’явився

В судовому  засіданні  26.12.07 р. приймали участь представники:

Від позивача: Махонін О.В., довір. від 03.09.07 р.

Від відповідача:  Васильєв А.М. довір. № 7 від 09.01.07 р.

Від третьої особи: ТОВ „Корсар”–не з’явився

Від третьої особи: ТОВ „Центр тендерних процедур (Всеукраїнський)” –не з’явився

Суть спору: про визнання недійсними результати відкритих торгів із зменшенням ціни, проведених відповідачем 26.04.07 р. в частині, що стосується лоту № 1 -  послуг з охорони повітряної лінії 750 кВт „Южно-Українська ЕС-Ісакча” (довжина ділянки охорони 307,4 км.);

про визнання недійсним протокол оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця № 77 від 27.04.07 р. в частині, що стосується лоту № 1 –послуг з охорони повітряної лінії 750 кВт „Южно-Українська ЕС-Ісакча” (довжина ділянки охорони 307,4 км.);

про зобов’язання ДП „Національна енергетична компанія „Укренерго” в особі Південної електроенергетичної системи ДП „Національна енергетична компанія „Укренерго”  провести новий тендер на закупівлю послуг з охорони повітряної лінії 750 кВт „Южно-Українська ЕС-Ісакча” (довжина ділянки охорони 307,4 км.).

Позивач на заявлених позовних вимогах наполягає, подав до суду пояснення від 25.12.07 р. в. № 29211, заяви про уточнення позовних вимог від 15.10.07 р. в.№ 23624, від 19.11.07 р. вх.№ 26206,  від 20.11.07 р. вх. № 26275, де виклав позовні вимоги у вищенаведеній остаточній редакції, пояснив обставини відповідно до яких вбачає проведення відповідачем торгів з порушенням вимог законодавства та навів нормативне обґрунтування заявлених позовних вимог.

Первинні позовні вимоги позивача складали: про визнання недійсними результати відкритих торгів із зменшенням ціни на закупівлю послуг з охорони повітряної лінії 750 кВт „Южно-Українська ЕС-Ісакча” (довжина ділянки охорони 307,4 км.), проведених 26.04.07 р. Південною електроенергетичною системою ДП „Національна енергетична компанія „Укренерго” та зобов’язати його провести новий тендер на закупівлю послуг.

Так, обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги позивач вказує на те, що ним листом від 13.04.07 р. № 7 було повідомлено замовника про своє бажання брати участь у торгах, у зв’язку з чим  з підстав проведення оплати тендерної документації платіжним дорученням № 84 від 13.04.07 р., листами №№ 8, 9 звернувся до відповідача з проханням надання йому тендерної документації і дозвіл на укладення договору поруки для забезпечення тендерної пропозиції, однак тендерної документації від замовника не надійшло. Дії відповідача по ненаданню тендерної документації були оскаржені позивачем до голови тендерного комітету.

Також, як відмічає позивач, відповідачем було скорочено передбачений ч.3 ст.19 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт послуг за державні кошти” строк для передачі тендерних пропозицій  з 30 днів до 17 днів, тому з направленням тендерної документації за день до проведення торгів, відповідач, на думку  ТОВ ОРА „Форпост”, мав би продовжити строк для подачі тендерної пропозиції, не здійснення чого призвело до порушення вимог ч.2 ст.5, ч.1 ст.18  Закону України „Про закупівлю товарів, робіт послуг за державні кошти”.

Крім того, порушенням процедури закупівлі є оприлюднення оголошення про результати торгів із значним порушенням строків для його опублікування, а саме більше ніж за три місяці.

Судом задоволено клопотання позивача від 19.09.07 р. вх.№ 21692 про проведення заміни неналежного відповідача належним, у зв’язку з чим ухвалою від 03.10.07 р.  судом в порядку ч.2 ст.24 ГПК України було здійснено заміну первісного відповідача Південна електроенергетична система ДП „Національна енергетична компанія „Укренерго” на належного відповідача ДП „Національна енергетична компанія „Укренерго” в особі Південної електроенергетичної системи ДП „Національна енергетична компанія „Укренерго”.

Відповідач, заявлений позивачем позов не визнає, подав до суду відзив на позовну заяву від 07.09.07 р. вх.№ 20818, пояснення щодо доказів про не додержання позивачем тендерних процедур від 24.10.07 р., доповнення до відзиву від 03.12.07 р. вх. № 27317, де вказує про те, що  позивач 23.04.07 р. звернувся до замовника з листом і  про не надіслання, і  про отримання особисто тендерної документації, як то передбачено ст.20 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти”, а про надання йому документації, однак не з’явився за її отриманням та  відмовився від отримання її у поштової установи ТОВ „Аеро-експрес”.

Також, відповідач відмічає про неповідомлення позивачем в строк до 25.04.07 р. замовника в установленому порядку про здійснення  ним оплати тендерної документації.

Позицію позивача про недотримання замовником торгів вимог ст.4-1 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти”, щодо розміщення у мережі Інтернет оголошення про результати проведеної процедури закупівлі та звіту про результати здійснення процедури закупівлі відповідач спростовує з посиланням на своєчасне надсилання оголошення про результати проведених торгів через консультанта - ТОВ „Центр тендерних процедур (Всеукраїнський)” і здійснення  публікації ним 23.07.07р. та 03.09.07 р., при цьому несвоєчасність публікації про результати торгів законодавцем не визначено підставою для відміни торгів.

Крім того, відповідач відмічає, що так як позивач не виявив бажання отримувати тендерну документацію по торгах, і не надав в установленому порядку тендерну пропозицію, то правовідносин між Південною ЕС та ТОВ „ОРА „Форпост” щодо оцінки тендерної пропозиції позивача не виникло, тобто за таких умов відсутні порушенні права та інтереси позивача за захистом яких він звернувся до суду з даним позовом.

Заявлені позивачем позовні вимоги про зобов’язання Південну ЕС провести нові тендери, відповідач вважає необґрунтованими, оскільки  навіть у разі визнання судом недійсним протокол №77 від 27.0407 р. у суду будуть відсутнім правові підстави зобов’язати Південну ЕС провести повторні торги, так як закупівля товарів та послуг є господарською діяльністю останньої, необхідність проведення якої може визначатись тільки  Південною ЕС.

Судом задоволено клопотання відповідача від 07.09.07 р. вх.№ 20819, від 06.11.07 р. № 24/2-5340 про залучення до участі у розгляді справи ТОВ „Центр тендерних процедур (Всеукраїнський)”, у зв’язку з чим ухвалою від 07.11.07 р. суд відповідно до ч.1 ст.27 ГПК України  залучив до участі у розгляді справи ТОВ „Центр тендерних процедур (Всеукраїнський)” як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Третя особа, ТОВ „Центр тендерних процедур (Всеукраїнський)” в судові засідання не з’являлась, заперечень на позов та витребувані судом документи не надала.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, ТОВ „Корсар”, заявлений позивачем позов вважає безпідставним, про що відмітив у запереченнях від 04.09.07 р. № 266, де виклав  процедуру торгів по закупівлі послуг охорони повітряної лінії 750 кВт „Южно-Українська ЕС-Ісакча” (довжина ділянки охорони 307,4 км.), яку він пройшов та був визнаний переможцем, та яка на його думку, була проведена у відповідності до вимог чинного законодавства.

Ухвалою від 03.12.07р. судом продовжено строк розгляду справи на підставі п.4 ст.69 ГПК України до 03.01.08р.

Ухвалою від 05.09.07 р. Головою господарського суду Одеської області ПродаєвичемВ.О. заяву Генерального директора ТОВ „Корсар” Чорного О.В. про відвід судді Малярчук І.А. залишено без задоволення.

Клопотання сторін про ознайомлення з матеріалами справи судом задовольнялись, про що свідчать відповідні на них відмітки представників сторін.

В судовому засіданні відповідно до ст. 77 ГПК України оголошувалась перерва з 03.09.07 р. по 07.09.07 р.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази у їх сукупності, суд встановив наступне:

09.04.07 р. в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 15(86) під               №150783707 було опубліковано оголошення про заплановану закупівлю Південною електроенергетичною системою ДП „Національна енергетична компанія „Укренерго” послуг з охорони повітряної лінії 750 кВт „Южно-Українська ЕС-Ісакча” (довжина ділянки охорони 307,4 км.). Таке ж  оголошення було опубліковано і в Спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно  з питань державних закупівель та має назву, яка відноситься безпосередньо саме до сфери державних закупівель від 09.04.07 р. №15(52).

ТОВ охоронно-розшукове агентство „Форпост” заявив замовнику про своє бажання брати участь у торгах, у зв’язку з чим отримав від останнього рахунок-фактуру від 13.04.07 р. на оплату тендерної документації та платіжним дорученням № 84 від 13.04.07 р.  оплатив на рахунок ТОВ „Індустріальний промисловий центр” тендерну документацію.

Як стверджує позивач, ним 13.04.07 р. на адресу Генерального директора ПЕС ДП „НЕК „Укренерго” Грабовського В.М.  були надіслані листи №№ 8, 9 з проханням на надання дозволу на укладення договору поруки з ВАТ „Миколаївмолпром” та повідомлено про проведення ТОВ ОРА „Форпост” оплати за тендерну документацію, відповідно до чого викладено прохання про надання тендерної документації для підготовки тендерної пропозиції, при цьому копії чи оригінала платіжного доручення № 84 від 13.04.07 р.  до листа додано не було. Доказів, які би підтверджували факт надсилання відповідачу листів №№ 8, 9 позивач суду не надав та не довів, між тим як вбачається із змісту цих листів вони адресовані  Генеральному директору ПЕС ДП „НЕК „Укренерго” Грабовському В.М., який згідно оголошення про заплановані торги, опубліковані в 09.04.07 р. в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 15(86) під  №150783707 та в Спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно  з питань державних закупівель та має назву, яка відноситься безпосередньо саме до сфери державних закупівель від 09.04.07 р. №15(52) не є відповідальною особою за проведення торгів, оскільки такими визначено Осико В.В., Нікітенко М.В.

Звідси, та з врахуванням того, що способом отримання тендерної документації вищенаведені оголошення передбачили: особисто або  поштою, адресовані позивачем навіть не на ім’я тендерного комітету замовника торгів, листи №№ 8, 9 з проханням  надання тендерної документації не є належними та допустимими доказами вчинення позивачем дій по її отриманню, оскільки містять їх невизначеність  в контексті встановленої процедури проведення змовником торгів на надання послуг з охорони повітряної лінії 750 кВт „Южно-Українська ЕС-Ісакча” (довжина ділянки охорони 307,4 км.), опублікованої в офіційних засобах інформації.

Із місту листа ПЕС ДП „НЕК „Укренерго” від 25.04.07 р. № 21/02-1850, адресованого ТОВ ОРА „Форпост” вбачається, що відповідач після отримання листом № 11 від 24.04.07 р. підтвердження оплати вартості тендерної документації направив кур’єрською поштою тендерну документацію, яку  ТОВ ОРА „Форпост” відмовився отримати у ТОВ „Аеро-Експрес”.

Розкриття тендерних пропозицій відбулось 26.04.07 р. про, що свідчать протокол про розірвання тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти № 76 від 26.04.07 р., а згідно протоколу оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця № 77 від 27.04.07 р., переможцями проведених торгів визначено ТОВ „Корсар”, ТОВ „Витязь-Херсон”, при цьому відомостей про прийняття ТОВ ОРА „Форпост” участі у торгах, дані документи не містять.

Так, результати проведених торгів були опубліковані в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 36(17) 03.09.07 р. під № 36132507Р та в Спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно  з питань державних закупівель та має назву, яка відноситься безпосередньо саме до сфери державних закупівель від 03.09.07 р. № 36(73) під № 7355422.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги позивач вказує на те, що при здійсненні закупівлі послуг за державні кошти відповідачем порушено вимоги законодавства щодо забезпечення рівного доступу усіх учасників до інформації з питань закупівель, проведено без дотримання термінів оприлюднення інформації щодо закупівлі послуг через спеціалізовані засоби масової інформації, не дотримано принципів державних закупівель, допущено скорочення терміну подання тендерних пропозицій, що призвело до послаблення конкуренції між учасниками.

Оцінивши подані сторонами документи, наведенні правові позиції, вимоги чинного законодавства, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні заявлених позивачем позовних вимог з огляду на наступне.

Частинами 7, 16 ст. 1 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” передбачено, що учасник  процедури  закупівлі  (далі  - учасник) - фізична чи юридична  особа  (резидент  або  нерезидент), що підтвердила намір взяти  участь  у  процедурі  закупівлі та подає чи подала тендерну пропозицію;  торги (тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою  визначення  переможця торгів (тендера) згідно з процедурами (крім  процедури  закупівлі  в одного учасника), встановленими цим Законом.

Торги відміняються у разі, якщо: на   участь  у  торгах  було  подано  менше  трьох  тендерних пропозицій  щодо  предмета  закупівлі,  визначеного  замовником  у тендерній документації; було відхилено  всі  тендерні  пропозиції відповідно до вимог статті 27 цього Закону; замовник  порушив   вимоги  цього  Закону  щодо  оприлюднення інформації; якщо  до  оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж трьох учасників; Комісією  чи  судом  прийняте  рішення  про  відміну  торгів.   Торги відміняються частково  (за  лотом),  якщо  було  подано менше  трьох  тендерних пропозицій до відповідного лота (ст.28 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”).

Статтею 36 та ч.1 ст.37 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” визначено, що з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і  свобод  у сфері закупівель будь-який учасник або інша особа має право  оскаржити  рішення,  дії  або  бездіяльність  замовника  до Комісії, або до суду згідно з цим Законом. Об'єктом оскарження не може бути: вибір   процедури   здійснення   закупівлі,   крім  випадків, передбачених  цим Законом;  встановлення  вимоги щодо нотаріального посвідчення договору;  будь-які витрати,  понесені учасником  у  процесі  здійснення процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю. Оскарження процедур закупівель, рішень, дій або бездіяльності замовника   у   судовому   порядку   здійснюється   з  урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Таким чином, в процесі розгляду даної справи судом встановлено, що позивач не належним чином скористався своїми правами щодо взяття участі в торгах, проведених ПЕС ДП „НЕК „Укренерго”, про що свідчать його вище проаналізовані судом недобросовісні дії, у звязку з чим з врахуванням специфіки діяльності відповідача відкладення на іншу дату проведення торгів було недоцільним, а рішення, дії замовника вчиненні ним та прийняті в процесі проведення процедури торгів такими, що відповідають вимогам законодавства.

За таких умов, суд не вбачає підстав для визнання недійсним протоколу оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця № 77 від 27.04.07 р. в частині, що стосується лоту № 1 –послуг з охорони повітряної лінії 750 кВт „Южно-Українська ЕС-Ісакча” (довжина ділянки охорони 307,4 км.).

Стосовно правової позиції позивача  щодо оприлюднення  відповідачем оголошення про результати торгів із значним порушенням строків для його опублікування, суд вважає за належне зазначити, що відповідачем було подано до матеріалів справи копію електронного листа на паперовому носії, з якого вбачається,  що Південна ЕС звернулась до ТОВ„Центр тендерних процедур (Всеукраїнський)”  з проханням опублікувати в Інтернеті  повідомлення  про результати  торгів 22.05.07 р., тому хоч зазначене повідомлення було оприлюднено з простроченням строку для його опублікування, суд не вбачає в діях відповідача порушень закону, оскільки відповідач звернувся до органу, що здійснює оприлюднення всієї інформації стосовно торгів, своєчасно.

В контексті вищенаведеного, позовні вимоги позивача щодо визнання недійсними результати відкритих торгів із зменшенням ціни, проведених відповідачем 26.04.07 р. в частині, що стосується лоту № 1 -  послуг з охорони повітряної лінії 750 кВт „Южно-Українська ЕС-Ісакча” (довжина ділянки охорони 307,4 км.) є необґрунтованими, оскільки такі результати торгів викладені у оспорюваному позивачем протоколі оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця № 77 від 27.04.07 р., який і є юридичною формою результатів проведених торгів.

За умови відмови судом в задоволенні заявлених позивачем позовних вимог щодо визнання недійсними протоколу оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця      № 77 від 27.04.07 р. в частині, що стосується лоту № 1 та результатів відкритих торгів із зменшенням ціни, проведених відповідачем 26.04.07 р. в частині, що стосується лоту № 1, суд відмовляє в задоволенні  заявлених позивачем позовних вимог про зобов’язання ДП „Національна енергетична компанія „Укренерго” в особі Південної електроенергетичної системи ДП „Національна енергетична компанія „Укренерго”  провести новий тендер на закупівлю послуг з охорони повітряної лінії 750 кВт „Южно-Українська ЕС-Ісакча” (довжина ділянки охорони 307,4 км.).

Згідно ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ст.43 ГПК України).

Враховуючи вищенаведене, суд вважає необґрунтованими та недоведеними заявлені ТОВ ОРА „Форпост” позовні вимоги про визнання недійсними результати відкритих торгів із зменшенням ціни, проведених відповідачем 26.04.07 р. в частині, що стосується лоту № 1 -  послуг з охорони повітряної лінії 750 кВт „Южно-Українська ЕС-Ісакча” (довжина ділянки охорони 307,4 км.), про визнання недійсним протокол оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця № 7 від 27.04.07 р. в частині, що стосується лоту № 1 –послуг з охорони повітряної лінії 750 кВт „Южно-Українська ЕС-Ісакча” (довжина ділянки охорони 307,4 км.), про зобов’язання ДП „Національна енергетична компанія „Укренерго” в особі Південної електроенергетичної системи ДП „Національна енергетична компанія „Укренерго”  провести новий тендер на закупівлю послуг з охорони повітряної лінії 750 кВт „Южно-Українська ЕС-Ісакча” (довжина ділянки охорони 307,4 км.), що є підставою для суду відмовити в їх задоволенні в повній мірі.

Згідно ст. 49 ГПК України в разі  відмови в задоволенні позову витрати пов’язані зі сплатою державного мити, витрати на оплату послуг інформаційно-технічного забезпечення судового процессу покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст.44, 49, ст.ст. 82- 85 ГПК  України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Відмовити в позові повністю.

Рішення господарського суду набирає законної  сили згідно зі ст. 85 ГПК України, після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття.

Суддя                                                                                       Малярчук І.А.

Рішення підписано 28.12.07 р.