ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 грудня 2007 р.
№ АС14/705-06 (22-а-1263/07)

Вищий господарський суд України у складі колегії  суддів :

головуючого
Овечкіна  В.Е.,

суддів
Чернова     Є.В., Цвігун В.Л.,

за   участю   представників:

позивача
- Кравченко П.А.,

відповідача
- Авдеєв Є.М., Калюжний В.О.,

третьої особи
- Троцький С.В.,

розглянувши у відкритому
судовому  засіданні
касаційну скаргу

АТ "Медтехніка-Суми"

на постанову
від  15.10.2007 Харківського апеляційного господарського суду

у справі
№АС14/705-06

за  позовом
АТ "Медтехніка-Суми"

до
Комунального закладу "Сумська обласна клінічна лікарня"

(третя особа
- ТОВ "ВКФ "Сілмет")

про
визнання недійсними результатів відкритих торгів від 06.11.2006
на закупівлю ультразвукового діагностичного комплексу
та скасування рішення тендерного комітету відповідача, оформленого протоколом №109 від 10.11.2006

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Сумської області від 05.06.2007 (суддя Лиховид Б.І.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 15.10.2007 (судді: Карбань І.С., Бабакова Л.М., Гончар Т.В.), в позові відмовлено у зв’язку з проведенням оспорюваних торгів і прийняттям оспорюваного рішення тендерним комітетом з дотриманням вимог Закону України  “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” та невідповідністю тендерної пропозиції позивача від 06.11.2006 умовам тендерної документації.

АТ “Медтехніка-Суми” в поданій касаційній скарзі просить рішення та постанову скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову, посилаючись на порушення та неправильне застосування судами ч.2 ст.5 ГК України, ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ч.3 ст.21, ст.ст.22,26,28 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, ст.ст.34,43 Господарського процесуального кодексу України. Зокрема, скаржник вважає, що висновки судів попередніх інстанцій свідчать про те, що суди взяли на себе виконання невластивих їм функцій тендерного комітету відповідача, які не віднесені до їх компетенції, оскільки судами встановлено три нові підстави відхилення тендерної пропозиції позивача, які не зазначені в оспорюваному рішенні від 10.11.2006 (протокол №109), та які сам тендерний комітет не встановлював. Адже, у вказаному протоколі значаться лише дві підстави відхилення тендерної пропозиції позивача, а саме:

- відсутня біопсійна насадка для лінійного датчика в опису комплектації (стор.16);

- в технічній характеристиці апарату не визначені чітко можливості даної системи, що не дозволяє в подальшому визначити отримання результатів (стор.12-16).

Отже, в даному протоколі відсутні підстави, що зазначені в судових рішеннях, а саме:

- неможливість з'ясування модифікації - "конкретного типу запропонованої для продажу системи";

- неналежне підписання тендерної пропозиції за допомогою факсиміле;

- зауваження до датчиків апарату ультразвукової діагностики (в рішенні суду першої інстанції).

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет правильності їх юридичної оцінки судами попередніх інстанцій та заслухавши пояснення присутніх у засіданні представників сторін і третьої особи, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані рішення та постанова –скасуванню з передачею справи на новий розгляд до господарського суду Сумської області з наступних підстав.

Залишаючи первісне рішення про відмову в позові апеляційний господарський суд виходив з того, що:

Як вбачається з матеріалів справи, позивач просив суд першої інстанції визнати недійсними результати торгів, які відбулись 06.11.2006 року, в частині лоту №3 по закупівлі ультразвукової системи типу Sonolinе G 60s Siemens виробництва Німеччина або еквівалент; скасувати рішення тендерного комітету Комунального закладу Сумської обласної ради "Сумська обласна клінічна лікарня", яке викладене в протоколі № 109 від 10.11.2006 року та в повідомленні про акцепт тендерної пропозиції від 10.11.2006 року стосовно визнання переможцем торгів по лоту № З (закупівля ультразвукової системи) товариство з обмеженою відповідальністю ВКФ "Сілмет".

Тендерний комітет відповідача був створений наказом начальника Комунального закладу Сумської обласної ради "Сумська обласна клінічна лікарня", даний склад тендерного комітету є правомочним. Згідно з п.5 статті 12 цього Закону рішення з питань, що розглядаються на засіданнях тендерного комітету, приймаються простою більшістю голосів у присутності не менше двох третин членів тендерного комітету. У разі рівного розподілу голосів голос комітету є ухваленим.

Рішення тендерного комітету Комунального закладу Сумської обласної ради "Сумська обласна клінічна лікарня" про закупівлю ультразвукової системи прийнято повноважним складом тендерного комітету і є законним.

Всупереч вимогам Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" позивач не направив Державному казначейству України завірену копію позовної заяви протягом трьох робочих днів після подання її до суду, яку відповідно до частини 2 статті 37-1 цього Закону повинен направити в обов'язковому порядку.

В результаті проведення торгів між Комунальним закладом Сумської обласної ради "Сумська обласна клінічна лікарня" та ТОВ ВКФ "Сілмет" було укладено договір на закупівлю ультразвукової системи типу Sonolin G 60s Siemens виробництва Німеччини, відповідно до якого, ТОВ ВКФ "Сілмет" поставлено на адресу Замовника ультразвукове обладнання в повному обсязі, комплектації та відповідно до заявленої підприємством "Тендерної пропозиції", а також були проведені роботи з монтажу та настройки обладнання, навчання з техніки безпеки та правил експлуатації на місці встановлення з користувачами обладнання та навчання з техніки ергономічного використання спеціалістами сервісного центру ДП "Сіменс Україна" (м. Київ). На даний час ультразвукова система Sonolinе G 60s Siemens функціонує у повному обсязі згідно технічних вимог тендерної документації.

Статтею 21 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" передбачено, що державні закупівлі здійснюються на основі таких принципів: максимальна економія та ефективність; добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях державних закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання проявам корупції; сприяння захисту інтересів вітчизняного виробника, зокрема сільськогосподарського товаровиробника, при організації та здійсненні закупівель; вільного доступу, відкритості та доступності інформації з питань закупівель, у тому числі для громадян України та громадських організацій.

Чіткі вимоги до змісту тендерної документації містить ст.21 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", якою передбачено надання інформації про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі та про додаткові умови, необхідні для акцепту тендерної пропозиції.

Керуючись нормами зазначеного вище Закону Комунальним закладом Сумської обласної ради "Сумська обласна клінічна лікарня" було проведено тендер за процедурою відкритих торгів на придбання ультразвукової системи типу Sonolinе G 60s Siemens виробництва Німеччина або еквівалент - Лот № 3.

На всіх стадіях державних закупівель відповідач дотримувався положень ст.21 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" в частині здійснення торгів на основі принципів відкритості та прозорості, вільного доступу та доступності інформації щодо питань закупівель, тощо.

Так, відповідна інформація про процедуру закупівлі (відкриті торги) була оприлюднена в засобах масової інформації - Інформаційному бюлетені Тендерної палати України за № 42 (16) від 16.10.2006р., оголошення № 42016006, спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель за № 27 від 16.10.2006р., оголошення № 1340827 та в інформаційній системі в мережі Інтернет "Портал "Державні закупівлі України" (www.ZAKUPIVLI.COM), що відповідає вимогам ст. ст. 8, 19 вказаного Закону.

При цьому визначення предмета закупівлі для тендерних пропозицій, якими є пропозиції щодо певного предмета закупівлі, яка готується та подається учасником замовнику відповідно до вимог тендерної документації (ст.1 Закону), проведено в порядку ч.3 ст.21 Закону, якою передбачено, що в разі коли таке посилання є необхідним, специфікація повинна містити вираз "або еквівалент", тому даною нормою Закону знімаються встановлені цією ж статтею обмеження щодо недопустимості посилань в технічній специфікації на конкретні торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника", що спростовує відповідну позицію позивача - акціонерного товариства "Медтехніка-Суми".

Відповідно до п.20 Тендерної документації та його підпунктів визначено, що, до детального оцінювання пропозицій Замовник попередньо вивчає пропозиції з метою визначення, що кожна пропозиція: а) підписана належним чином; б) відповідає умовам тендерної документації; в) надає всі пояснення та/або докази які може вимагати Замовник. (20.1.).

Відповідно до вимог п. 1 ст. 24 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" тендерна пропозиція подається у письмові формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника у запечатаному конверті або в іншій формі, зазначеній у тендерних документах.

Тендерна пропозиція позивача від 06.11.2006р. підписана неналежним чином, всупереч вимогам даної статті додаток №2 до позовної заяви стоїть факсимільний відтиск підпису, який відрізняється від оригінальних підписів посадової особи позивача.

Пропозицією, що відповідає вимогам тендерної документації, є пропозиція, що узгоджується з усіма термінами, умовами тендерної документації (20.2.), Якщо пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації, вона відхиляється Замовником і не може згодом приводитись у відповідність шляхом коригування чи зміни або анулювання невідповідних відхилень або застережень (20.3.).

Таким чином, легітимна тендерна пропозиція повинна бути підписана належним чином, відповідати вимогам тендерної документації та не може згодом приводитись у відповідність до вимог цієї документації та п.5 ст.26 Закону, відповідно до якого замовник та учасники не повинні ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту тендерної пропозиції, включаючи зміну її ціни та коригування, з урахуванням частини шостої цієї статті.

Згідно ч.7 ст. 26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" замовник визначає переможця торгів із числа учасників, тендерні пропозиції яких не було відхилено, на основі критеріїв і методики оцінки зазначених у тендерній документації з наведенням цих критеріїв у вигляді 1 - ціни та 2 - найнижчої ціни разом з іншими критеріями оцінки.

Відповідно до ч.8 ст.26 цього Закону у разі, якщо для визначення найкращої тендерної пропозиції використовуються критерії інші, ніж їх ціна, у тендерній документації має бути визначений (якщо це можливо) їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою 70 відсотків.

Відповідно до ст.29 цього Закону замовник акцептує тендерну пропозицію, що визнана найкращою за результати оцінки, і з учасником - переможцем торгів укладається договір про закупівлю.

10.11.2006 року Замовник прийняв рішення про те, що договір на постачання ультразвукової системи Sonolin G 60s Siemens вир. Німеччина для комунального закладу Сумської обласної ради "Сумська обласна клінічна лікарня" буде укладено з товариством з обмеженою відповідальністю ВКФ "Сілмет", тендерна пропозиція якого була акцептована.

Судом першої інстанції обґрунтовано зроблено висновок, а позивачем не спростовано факт правомірного визнання відповідача переможцем відкритих торгів на придбання ультразвукової системи Sonolin G 60s Siemens вир. Німеччина на основі переваги тендерної пропозиції відповідача по критеріям і методиці оцінки над тендерною пропозицією АТ "Медтехніка-Суми".

Підстави відхилення тендерних пропозицій наведено у ст. 27 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", однією з яких є невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації, що знайшло своє відображення у оскаржуваному позивачем протоколі засідання тендерного комітету №109 від 10.11.2006 року з прямим посиланням на дану норму цього Закону.

Стосовно тендерної форми "Пропозиція" АТ "Медтехніка-Суми" слід зазначити, що вона не відповідає умовам тендерної документації, а саме відповідно до наявної документації предметом закупівлі за цією справою є ультразвукові системи типу SonOlinе G 60s Siemens виробництва Німеччина або еквівалент.

Тобто, мова йде про конкретну ультразвукову систему, яка є еквівалентом ультразвукової системи типу Sonolinе G 60s Siemens виробництва Німеччина.

За тендерною формою "Пропозиція" АТ "Медтехніка-Суми" за підписом голови правління В.О. Гурьєва мова йде про ультразвукову систему ТЕСНМОS, виробництва ЕSАОТЕ Італія, як еквівалентну предмету закупівлі.

Однак, відповідно до рекламного проспекту (інформаційного довідника), який є складовою частиною тендерної форми "Пропозиція", найменування ТЕСНNОS є загальною назвою модельного ряду ультразвукових систем виробництва ESAOTE Італія та складається відповідно до тендерної пропозиції з трьох окремих ультразвукових систем (апаратів), а саме: 1.TECHNOS Partner; 2.ТЕСНNОS МР; 3.ТЕСНNОS МРХ, що свідчить про невідповідність цієї тендерної пропозиції умовам тендерної документації в частині еквівалента ультразвукової системи типу Sonolinе G 60s Siemens виробництва Німеччина, так як не зазначено, який саме апарат виставлено на тендер за ціною 429800 грн. із наявного модельного ряду, тому будь-які інші документи з цього приводу не є та не можуть бути належними та допустимими доказами.

Проте, колегія не може погодитися з висновками судів з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст.26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" розгляд, відхилення, оцінку, порівняння тендерних пропозицій учасників та визначення серед них переможця здійснює замовник.

Тобто, законом розгляд тендерних пропозицій, їх відхилення та прийняття відповідного рішення покладено на замовника (відповідача) та утворюваний ним тендерний комітет.

Таким чином, питання про допуск учасників до участі у тендері та про визначення переможця відкритих торгів і укладення з ним договору віднесено до виключної компетенції спеціально створених та уповноважених на це органів (тендерного комітету), а не до компетенції суду.

Колегія враховує, що наведеної правової позиції дотримується також Верховний Суд України при здійсненні касаційного перегляду рішень у справах, пов’язаних із застосуванням конкурсних  (тендерних) процедур (постанова ВСУ від 19.10.2004 у справі №31/60).

Проте, в основу оскаржуваних судових рішень про відмову в позові покладено висновки судів про невідповідність тендерної пропозиції позивача від 06.11.2006 умовам тендерної документації та правомірне відхилення такої пропозиції з підстав неможливості з'ясування модифікації - "конкретного типу запропонованої для продажу системи", неналежного підписання тендерної пропозиції за допомогою факсиміле, наявності зауважень до датчиків апарату ультразвукової діагностик.

Водночас підставами відхилення тендерної пропозиції позивача від 06.11.2006 в оспорюваному рішенні від 10.11.2006 (протокол №109) тендерний комітет визначив зовсім інші недоліки, а саме:

- відсутня біопсійна насадка для лінійного датчика в опису комплектації (стор.16);

- в технічній характеристиці апарату не визначені чітко можливості даної системи, що не дозволяє в подальшому визначити отримання результатів (стор.12-16).

Наведене переконливо свідчить про те, що всупереч вимогам ч.2 ст.19 Конституції України та ст.26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" суди привласнили собі невластиві їм функції тендерного комітету відповідача, які не віднесені до їх компетенції, внаслідок чого безпідставно вдалися до оцінки тендерної пропозиції позивача замість компетентного органу, встановивши три нові підстави відхилення тендерної пропозиції позивача, які не зазначені в оспорюваному рішенні від 10.11.2006 (протокол №109), та які сам тендерний комітет не встановлював.

При цьому вміщені в протоколі №109 від 10.11.2006 (а.с.46-47 том 1) підстави відхилення тендерної пропозиції позивача залишилися судом недослідженими та без належної правової оцінки.

Зважаючи на те, що у відповідності з ч.7 ст.26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" до оцінки замовник допускає тендерні пропозиції, які не були відхилені згідно з цим Законом, а переможець торгів (третя особа) був визначений після відхилення тендерної пропозиції позивача, вищевказані обставини свідчать про неповне з'ясування обставин справи та є підставою для її передачі на новий розгляд.

При цьому судами не враховано, що запропонована позивачем ціна предмета закупівлі (429800 грн.) є значно нижчою за ціну ультразвукової системи типу Sonоlinе G 60s Siemens виробництва Німеччина (498560 грн.), тендерну пропозицію стосовно якої акцептовано замовником, що не відповідає критеріям оцінки тендерних пропозицій, встановленим п.3 ч.7 ст.26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

В зв'язку з цим при новому розгляді справи слід надати ретельну правову оцінку доводам скаржника щодо підтвердження наданою відповідачем до суду пояснювальною запискою обставин комплектації запропонованої позивачем ультразвукової системи біопсійною насадкою (а.с.124-126 том 2), як це передбачено п.10.2 тендерної документації.

Що стосується позовної вимоги про скасування рішення тендерного комітету відповідача, оформленого протоколом №109 від 10.11.2006, то касаційна інстанція вважає за необхідне на підставі ст.11112 Господарського процесуального кодексу України доручити суду першої інстанції при новому розгляді справи надати позивачу можливість уточнити позовні вимоги в цій частині з врахуванням того, що позови про скасування та визнання нечинними актів суб’єктів владних повноважень підвідомчі адміністративним судам, а господарським судам підвідомчі справи у спорах про визнання недійсними актів.

Зазначеним обставинам, які безпосередньо стосуються предмета даного господарського спору, судами першої та апеляційної інстанції  всупереч вимогам ст.43 Господарського процесуального кодексу України не надано ретельної правової оцінки, а згідно імперативних вимог ч.2 ст.1117 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні та постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази чи додатково перевіряти наявні у справі докази.

Зважаючи на викладене, касаційна інстанція на підставі ч.2 ст.1115 Господарського процесуального кодексу України дійшла висновку про неповне встановлення обставин справи та обумовлену цим неможливість надання належної юридичної оцінки всім обставинам справи, в зв’язку з чим справа підлягає направленню на новий розгляд для достовірного з’ясування інших обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення спору.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.1115,1117-11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу АТ “Медтехніка-Суми” задовольнити частково.

Рішення господарського суду Сумської області від 05.06.2007 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 15.10.2007 у справі  №АС14/705-06 скасувати з передачею справи на новий розгляд до господарського суду Сумської області.

Головуючий, суддя                                                                                                                                   В.Овечкін

Судді:                                                                                                                                                    Є.Чернов

В.Цвігун