ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 грудня 2007 р.
№ 11/1045

Вищий господарський суд України у складі колегії  суддів :

головуючого
Овечкіна  В.Е.,

суддів
Чернова     Є.В.,

Цвігун В.Л.,

за   участю   представників:

позивача
- Зайончковська Т.Г., Кугай В.А.,

відповідача
- Чевилюк З.А.,

розглянувши у відкритому
судовому   засіданні
касаційну скаргу

ВАТ "Укртелеком" в особі Хмельницької філії

на постанову
від  04.10.2007 Житомирського апеляційного господарського  суду

у справі
№11/1045

за  позовом
ВАТ "Укртелеком" в особі Хмельницької філії

до
ВАТ "Подільська телефонна компанія "Мітел"

про
спонукання до укладення договору "Про надання телекомунікаційних послуг на місцевому рівні" в редакції позивача

ВСТАНОВИВ:

Рішенням  господарського суду Хмельницької області від 04.05.2007 (суддя Радченя Д.І.) позов задоволено – на підставі ст.ст.179,181,187 ГК України пункт 8.7 та додаток №3 до договору "Про надання телекомунікаційних послуг на місцевому рівні" викладено в редакції, запропонованій позивачем.

Рішення мотивоване тими обставинами, що ВАТ "Подільська телефонна компанія "Мітел" не є в розумінні ст.12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послу місцевого телефонного зв'язку, а тому відсутні підстави для застосування до оператора (відповідача) розрахункової ставки в розмірі 0,015 грн. за хвилину (без ПДВ) та визначення її в додатку №1 до договору. Передбачені пунктом 8.7 договору обов'язок сторін щодо приведення умов договору у відповідність з нормативними актами, прийнятими після укладення договору, та умова щодо припинення дії договору в разі невнесення сторонами відповідних змін (доповнень) до нього у 20-денний термін з моменту набрання чинності такими нормативними актами, випливають з вимог ч.1 ст.203 ЦК України, згідно якої зміст правочину не може суперечити актам цивільного законодавства.

Постановою Житомирського апеляційного господарського  суду від 04.10.2007 (судді: Філіпова Т.Л., Майор Г.І., Черпак Ю.К.), рішення скасовано та  прийнято нове рішення про відмову в позові у зв’язку з необгрунтованістю позовних вимог.

ВАТ "Укртелеком" в особі Хмельницької філії в поданій  касаційній  скарзі просить постанову скасувати повністю, первісне рішення залишити без змін, посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального права, а саме ст.ст.1,6,27,37 Закону України "Про телекомунікаціїї", ст.12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", ст.5 Закону України "Про природні монополії", п.7.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку (далі –Методика), затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р, та норм процесуального права, а саме ст.ст.79,84,99,101 ГПК України. Зокрема, скаржник вважає, що Житомирський апеляційний господарський суд,  приймаючи нове рішення по справі №11/1045,  порушив статтю 5 Закону України "Про природні-монополії", на підставі якої згідно розпорядження голови Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від  28.04.2005р. №10-р відповідача внесено до Переліку суб'єктів природних монополій Хмельницької області, оскільки галузь зв'язку (телекомунікаційні послуги), виключено із переліку сфер виробництва, які підлягають регулюванню цим законом.

Крім того, позивач вважає, що судом порушено пункт 7.1. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на  ринку (затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України № 49-р від 05.03.2002), оскільки при визначенні монопольного становища суб'єкта підприємницької діяльності повинні застосовуватись часові межі, в той час як згідно наданих відповідачем розпорядження та повідомлення від 29.03.2006 №01-48/16-818 виданих  Хмельницьким обласним територіальним відділенням, дослідження щодо зайняття відповідачем монопольного становища на ринку місцевого телефонного зв'язку проводилось за результатами діяльності відповідача в 2004 році, тобто на період виникнення переддоговірного спору (січень 2007 року) та на день  прийняття рішення господарським судом Хмельницької області (04.05.2007 року), становище відповідача на ринку послуг місцевого телефонного зв'язку не визначалось.

Хмельницьке відділення Антимонопольного комітету України провело вищевказане дослідження лише в червні 2007 року та прийняло аналогічне розпорядженню №01-48/16-818 від 29.03.2006 розпорядження від 06.07.2007 №36-р, яким підтвердило зайняття відповідачем монопольного домінуючого (становища) на ринку послуг місцевого телефонного зв'язку в м.Нетішин, м.Кам'янець-Подільський, м.Старокостянтинів, м.Хмельницький.

Незважаючи на те, що вищевказане розпорядження Хмельницького відділення Антимонопольного комітету України від 06.07.2007 №36-р щодо монопольного (домінуючого) становища відповідача на ринку було прийнято після закінчення розгляду справи в суді першої інстанції та не було предметом розгляду в даній інстанції (господарському суді Хмельницької області), тобто після 04.05.2007р., а також те, що дане розпорядження оскаржується позивачем у суді, Житомирський господарський апеляційний суд оцінив дане розпорядження як доказ зайняття відповідачем монопольного (домінуючого) становища та посилається на дане розпорядження в своїй постанові від 04.10.2007.

Приймаючи постанову від 04.10.2007 по даній справі Житомирський апеляційний господарський суд порушив ст.79 Господарського процесуального кодексу України, тому що позивач (ВАТ "Укртелеком") повідомив суд, що позивачем оскаржено до господарського суду Хмельницької області розпорядження Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.07.2007 №36-р, "Про внесення змін і доповнення до переліку суб'єктів природних монополій", ухвалою господарського суду Хмельницької області за позовом ВАТ "Укртелеком" порушено провадження у справі №15/552-Н, на даний час справа розглядається господарським судом Хмельницької області, тому відповідно Житомирський апеляційний господарський суд повинен був зупинити провадження у справі №11/1045 до вирішення пов'язаної з нею справи №15/552-Н.

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет повноти їх встановлення і правильності юридичної оцінки судами попередніх інстанцій та заслухавши пояснення присутніх у засіданні представників сторін, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана постанова та рішення від 04.05.2007 –скасуванню в частині  позовних  вимог про спонукання до укладення додатку №3 до договору "Про надання телекомунікаційних послуг на місцевому рівні" в редакції позивача з  передачею справи  на новий розгляд   в цій  частині позовних  вимог до господарського суду Хмельницької області  з наступних підстав.

Скасовуючи первісне рішення про задоволення позову та приймаючи нове рішення про відмову в позові суд апеляційної інстанції  виходив з того, що:

ВАТ " Укртелеком " в особі Хмельницької філії ВАТ " Укртелеком " та ВАТ "Подільська телефонна компанія "Мітел" перебувають у договірних стосунках щодо взаємоз’єднання телекомунікаційних мереж, у зв'язку з чим було укладено договори про взаємоз’єднання телекомунікаційної мережі оператора ВАТ "Подільська телефонна компанія "Мітел" з телекомунікаційною мережею ВАТ "Укртелеком"  №226 від 10.10.2005 - у м.Хмельницький, №296 від 25.10.2004 - у м.Нетішин, №231 від 29.12.2005 - у м.Кам'янець-Подільський, №27 від 26.01.2006 у м.Старокостянтинів.

Рішенням Національної комісії з питань регулювання  зв'язку України  від 06.09.2006 №351, зареєстрованим у Міністерстві юстиції Україні 02.10.2006р. за №1082/12956 затверджено Порядок взаєморозрахунків між операторами телекомунікації за послуги доступу до телекомунікаційних мереж при наданні послуг телефонного зв'язку. Рішення   набрало чинності з 01.01.2007р.

Зазначений Порядок визначає умови взаєморозрахунків між операторами телекомунікацій після встановлення взаємоз’єднання телекомунікаційних мереж відповідно до Правил взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж загального користування, затверджених рішенням НКРЗ України від 08.12.2005 №155, зареєстрованих у Мінюсті України 27.01.2006р. за №71/11945.

У відповідності до п.5.1 Порядку взаєморозрахунків між операторами телекомунікацій за послуги доступу до телекомунікаційних мереж при наданні послуг телефонного зв'язку взаєморозрахунки між операторами телекомунікацій за послуги доступу до телекомунікаційних мереж здійснюються на підставі договорів про  надання телекомунікаційних послуг, у зв'язку з чим позивач та відповідач повинні укласти договір   про надання   телекомунікаційних послуг на місцевому рівні.

Однак, між ВАТ "Укртелеком" в особі Хмельницької філії ВАТ                        "Укртелеком" та ВАТ "Подільська телефонна компанія "Мітел" при укладенні договору " Про надання телекомунікаційних послуг на місцевому рівні на 2007 рік" від 04.01.2007 (а.с.17-25 том 1) виникли розбіжності (протокол розбіжностей - а.с.34 том 1).

ВАТ "Подільська телефонна компанія "Мітел" не погодилось з редакцією пункту 8.7 проекту договору, наданого позивачем, який відповідач просив доповнити словами: "При наявності вини сторін зацікавлена сторона може звернутися до суду для вирішення спору " та додатком №3 до нього  "Розрахункові такси за послуги доступу до телекомунікаційних мереж сторін при наданні послуг місцевого  телефонного зв'язку " (а.с.27 том 1), у зв'язку з пропозицією відповідача внести зміни щодо розрахункової такси, визначивши розрахункову таксу на користь "Оператора" у розмірі 0,015 грн. за хвилину без ПДВ.

Пропонуючи    внести  зміни    у додаток     №3    до проекту    договору    від 04.01.2007р., у протоколі розбіжностей ВАТ "Подільська телефонна компанія "Мітел" зробило посилання на п.6.4 Рішення НКРЗ України від 06.09.2006 №351 та Розпорядження голови Хмельницького обласного територіального відділення АКУ від 28.04.2005 №10-р.

ВАТ  "Укртелеком" не погодившись із запропонованою відповідачем редакцією п.8.7 проекту договору, вважає, що його зміст суперечить п.1 статті  203 ЦК України, а відповідач, пропонуючи внести зміни у додаток №3 до проекту договору від 04.01.2007, як стверджує позивач, не підтвердив, що ВАТ "Подільська телефонна компанія "Мітел" займає монопольне (домінуюче)  становище на ринку телекомунікацій, а надав лише копію листа Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2006 про включення ВАТ "Подільська телефонна компанія "Мітел" до Переліку суб'єктів природних монополій на ринку - місцевий телефонний зв'язок" за результатами діяльності у 2004 році, оскільки статтею 5 Закону України "Про природні монополії" не передбачено регулювання  діяльності суб'єктів   природних    монополій у сфері телекомунікацій.

Як передбачено статтею 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", адміністративна колегія територіального відділення АКУ має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі, монопольне (домінуюче) суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Частиною четвертою статті 37 Закону України "Про телекомунікації" віднесення операторів і провайдерів телекомунікацій до операторів і провайдерів, які займають монопольне становище (домінуюче) становище на ринку телекомунікацій, проводиться Антимонопольним комітетом України на підставі законодавства про захист економічної конкуренції.

У відповідності до вимог статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р затверджено Методику визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, зареєстровану 01.04.2002р. Міністерством юстиції України за №317/6605, яка встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавному та регіональних ринках.

Відповідно до пункту  2.1 вищезгаданої Методики було встановлено, що відповідач протягом 2006 року займав монопольне (домінуюче) становище з часткою 100 відсотків на товарному ринку надання послуг місцевого телефонного зв'язку в територіальних межах власних діючих телекомунікаційних мереж в адміністративних межах міст Хмельницький, Кам'янець-Подільський, Нетішин, Старокостянтинів.

У підпункті 7.1 пункту 7 Методики зазначено, що часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями і споживачами утворює ринок товару зі сталою структурою.

Відповідно до Розпорядження голови Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.04.2005 №10-р "Про внесення змін і доповнень до Переліку суб'єктів природних монополій" (а.с.91 том 1), погодженого головою Антимонопольного комітету України 13.10.2005р., затверджено Перелік суб'єктів природних монополій Хмельницької області в новій редакції станом на 01.01.2005р. згідно додатку 1, в якому під порядковим №3 зазначено ВАТ "Подільська телефонна компанія "Мітел" (а.с.93 том 1).

Зазначеним документом підтверджено монопольне (домінуюче) становище ВАТ "Подільська телефонна компанія "Мітел" як суб'єкта природних монополій на ринку надання послуг місцевого телефонного зв'язку в територіальних межах власних діючих телекомунікаційних мереж міст Хмельницький та Кам'янець-Подільський.

Антимонопольний комітет України у листі від 20.05.2005 №22-293/04-2901 зазначив, що визначення монопольного становища ВАТ "Подільська телефонна компанія  "Мітел"  здійснене  на   підставі   Методики   визначення    монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України 5 березня 2002 року № 49-р (а.с.96 том 1).

Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету  України у листі від 17.10.2005 за №21/2570-8-01 повідомило ВАТ "Подільська  телефонна компанія "Мітел" про те, що було проведено додаткове дослідження щодо монопольного (домінуючого) становища ВАТ "ПТК "Мітел"  на ринку послуг місцевого телефонного зв'язку відповідно до п.10.5 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АКУ від 05.03.2002 №49-р та зареєстрованої у Міністерстві юстиції  України  01.04.2002р. за №317/6605.

Зазначено також, що на підставі проведеного дослідження було встановлено, що ВАТ "ПТК " Мітел " займає монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуг місцевого телефонного зв'язку споживачам у розмірі 100%  в територіальних   межах  власних діючих  телекомунікаційних мереж у м.Хмельницький протягом  2004 року.

Крім того, Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.06.2006 №22-рш по справі №02-12/02-06 визнано монопольне (домінуюче) становище ВАТ "Укртелеком " на ринку надання послуг місцевого телефонного зв'язку споживачам у територіальних межах власних діючих телекомунікаційних мережах м.Хмельницького з часткою 100 % (а.с.64-65 том 1).

Пунктом 9 наказу Міністерства економіки України від 30.08.2006 №285 "Про затвердження Переліку підприємств - монополістів, щодо яких запроваджується регулювання фонду оплати праці у 2006 році" ВАТ "Укртелеком" віднесено до підприємств - монополістів на ринку місцевого телефонного зв'язку та послуг користування некомутованими каналами зв'язку, а пунктом 1127 зазначеного наказу ВАТ "Подільська телефонна компанія "Мітел" віднесено до підприємств - монополістів на ринку місцевого телефонного зв'язку.

Відповідно до довідки Головного управління статистики у Хмельницькій області від 04.04.2007 №07-01-61/71 частка ВАТ "ПТК "Мітел"  в загальній сумі доходів від місцевого телефонного зв'язку за 2006 рік становить 21,2%, а загальна кількість операторів місцевого телефонного зв'язку по Хмельницькій області станом на 01.01.2007 року становить 6 операторів (а.с.80 том 1).

Крім того, Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України листом від 13.04.2007 №05-49/03-949, долучене колегією суддів до матеріалів справи, також підтвердило, що ВАТ "Подільська телефонна компанія "Мітел" займає монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуг місцевого телефонного зв'язку.

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №36-р від  06.07.2007 "Про внесення змін і доповнення до переліку суб'єктів природних монополій", надісланого на запит апеляційного адміністративного суду від 06.09.2007, також визнано, що ВАТ "Подільська телефонна компанія "Мітел" протягом 2004-2006рр. займало монопольне (домінуюче) становище на товарному ринку надання платних послуг місцевого телефонного зв'язку в територіальних    межах  власних діючих телекомунікаційних мереж в адміністративних межах міст Хмельницький,   Кам'янець-Подільський, Нетішин, Старокостянтинів.

Відповідно до ч.1 ст.27 ГК України монопольним визнається домінуюче становище суб'єкта господарювання, яке дає йому можливість самостійно або разом з іншими суб'єктами обмежувати конкуренцію на ринку певного товару (робіт, послуг).

Згідно приписів ч.2 ст.28 ГК України суб'єктами природної монополії можуть бути суб'єкти господарювання будь-якої форми власності (монопольні утворення), які виробляють (реалізують) товари на ринку, що перебуває у стані природної монополії.

Апеляційна інстанція зазначила, що положення наказу Міністерства економіки України від 30.08.2006 №285, Розпорядження Хмельницького   обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №10-р від 28.04.2005, дають достатньо підстав вважати, що на час виникнення спірних відносин становище ВАТ "ПТК "Мітел" на ринку телекомунікаційних послуг було специфічним монопольним (домінуючим) становищем, яке визначається законодавством як природна монополія.

Суд апеляційної інстанції також визнав, що відповідач правомірно відмовився від підписання редакції п.8.7 та додатку №3 до договору "Про надання телекомунікаційних послуг на місцевому рівні" в редакції ВАТ "Укртелеком" в особі Хмельницької філії, оскільки частиною першою статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Аналіз статей 181, 188 ГК України та статті 651 ЦК України дає підстави стверджувати, що запропонований ВАТ "Укртелеком" порядок припинення договору суперечить чинному законодавству України, оскільки, як передбачено ч.1 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Недійсність окремої частини  правочину не має наслідком  недійсності інших його частин і правочину  в цілому, якщо можна припустити,  що правочин  був  би вчинений  і без включення до нього недійсної частини (ст.217 ЦК України).

Однак, касаційна  інстанція не може погодитися з висновками судів в частині  позовних  вимог про спонукання до укладення додатку №3 до договору "Про надання телекомунікаційних послуг на місцевому рівні" в редакції позивача з огляду на таке.

В основу оскаржуваної постанови покладено висновок суду про те, що згідно з п.1127 наказу Міністерства економіки України від 30.08.2006 №285 "Про затвердження Переліку підприємств - монополістів, щодо яких запроваджується регулювання фонду оплати праці у 2006 році" та відповідно до розпорядження Хмельницького   обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №10-р від 28.04.2005 "Про внесення змін і доповнень до Переліку суб'єктів природних монополій", розпорядження адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №36-р від  06.07.2007 "Про внесення змін і доповнення до переліку суб'єктів природних монополій" та рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.06.2006 №22-рш по справі №02-12/02-06 ВАТ "Подільська телефонна компанія "Мітел" ВАТ "Подільська телефонна компанія "Мітел" протягом 2006 року займало монопольне (домінуюче) становище на товарному ринку надання платних послуг місцевого  телефонного    зв'язку в  територіальних    межах    власних діючих телекомунікаційних мереж в адміністративних межах міст Хмельницький, Кам'янець-Подільський, Нетішин, Старокостянтинів.

Однак, судом апеляційної  інстанції не надано  належної  правової  оцінки п.п.2.1,7.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням  Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р (зареєстровано у Міністерстві юстиції  України  01.04.2002р. за №317/6605), згідно якої визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання включати в себе, зокрема, таку дію, як встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку. Часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару зі сталою структурою.

Таким чином, для визначення наявності чи відсутності у ВАТ "Подільська телефонна компанія "Мітел" монопольного (домінуючого) становища на товарному ринку надання платних послуг місцевого  телефонного зв'язку повинен братися певний період часу (2006 рік), який передує укладенню між сторонами договору про надання телекомунікаційних послуг на місцевому рівні на 2007 рік та виникненню даного переддоговірного спору (січень 2007 року), а, відтак, розпорядження Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №10-р від 28.04.2005 "Про внесення змін і доповнень до Переліку суб'єктів природних монополій", повідомлення Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2006 №01-48/16-818 та рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.06.2006 №22-рш по справі №02-12/02-06 не породжують правових наслідків до спірних переддоговірних правовідносин.

Адже, згідно наданих відповідачем розпорядження №10-р від 28.04.2005 та повідомлення від 29.03.2006 №01-48/16-818, виданих  Хмельницьким обласним територіальним відділенням,дослідження щодо зайняття відповідачем монопольного становища на ринку місцевого телефонного зв'язку проводилося за результатами діяльності відповідача в 2004 році, тобто на період виникнення переддоговірного спору (січень 2007 року) та на день прийняття рішення господарським судом Хмельницької області (04.05.2007 року), становище відповідача на ринку послуг місцевого телефонного зв'язку не визначалось.

Що стосується розпорядження адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №36-р від  06.07.2007 "Про внесення змін і доповнення до переліку суб'єктів природних монополій", то апеляційна інстанція передчасно прийняла вказане розпорядження до уваги з огляду на наступне.

Підстави для застосування до оператора (відповідача) розрахункової ставки в розмірі 0,015 грн. за хвилину (без ПДВ) та визначення її в додатку №1 до договору "Про надання телекомунікаційних послуг на місцевому рівні" чи іншої ставки (0,01 грн. за хвилину), запропонованої позивачем в додатку №3, стосовно погодження якої між сторонами виникли розбіжності та даний спір, повністю залежать від визначення ВАТ "Подільська телефонна компанія "Мітел" таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послу місцевого телефонного зв'язку (ст.12 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Положеннями частини першої статті 79 Господарського процесуального кодексу України передбачено обов'язок господарського суду зупинити провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом. Зазначені вимоги процесуального закону судом першої інстанції виконані не були, на що суди апеляційної та касаційної інстанцій уваги не звернули.

Так, у заявленому в суді апеляційної інстанції письмовому клопотанні від 03.09.2007 року (а.с.8 том 2) щодо зупинення провадження в даній справі ВАТ "Подільська телефонна компанія "Мітел" вказувало на те, що ухвалою господарського суду Хмельницької області від 10.08.2007 (а.с.9 том 2) порушено провадження у справі №15/552-Н про визнання недійсним розпорядження Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.07.2007 №36-р, а вирішення даної справи пов'язане з розглядом справи №11/1045 та вплине на результати її розгляду. Проте, суд апеляційної інстанції це клопотання відхилив, незважаючи на пов'язаність обох справ між собою підставою виникнення спірних правовідносин, що зумовлювало зупинення провадження в даній справі в силу імперативних вимог частини 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України.

За таких обставин апеляційний суд передчасно дійшов висновку про наявність підстав для відмови в позові в частині позовних вимог про спонукання до укладення додатку №3 до договору "Про надання телекомунікаційних послуг на місцевому рівні" в редакції позивача.

Касаційна інстанція враховує, що наведеної правової позиції дотримується також Верховний Суд України при здійсненні касаційного перегляду судових рішень у справах, пов'язаних з незастосуванням ст.79 ГПК України (постанови ВСУ від 27.12.2005 у справі №38/43-05 та від 18.07.2007 у справі №18/104).

Разом з тим, колегія не вбачає підстав для скасування постанови в частині відмови в задоволенні позовних вимог про спонукання до укладення п.8.7 договору "Про надання телекомунікаційних послуг на місцевому рівні" в редакції позивача, оскільки, як правильно встановив суд апеляційної інстанції, статтями 181, 188 ГК України та статтею 651 ЦК України не передбачено припинення договору в разі неприведення сторонами його умов у відповідність з нормативними актами, прийнятими після укладення договору,  а частиною першою статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Сторони не досягли домовленості щодо запропонованого ВАТ "Укртелеком" порядку припинення договору, який суперечить чинному законодавству України.

Тим більше, при вирішенні спорів про визнання недійсними правочинів суди повинні оцінювати такі правочини на предмет відповідності їх умов законодавству, чинному на момент їх укладення, а не законодавству, прийнятому після укладення договору.

Відсутність приведення договору сторонами у відповідність з нормативними актами, прийнятими після укладення договору, може бути підставою для визнання такого договору недійсним на майбутнє виключно у разі, якщо про такі правові наслідки (недійсність) вказано у відповідному законі.

Окрім того, слід зазначити, що касаційна скарга позивача не містить жодних заперечень в цій частині позовних вимог.

Зазначеним обставинам, які безпосередньо стосуються предмета даного господарського спору, судами першої та апеляційної інстанції   всупереч вимогам ст.43 Господарського процесуального кодексу України не надано ретельної правової оцінки, а згідно імперативних вимог ч.2 ст.1117 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні та постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази чи додатково перевіряти наявні у справі докази.

Зважаючи на викладене, касаційна інстанція на підставі ч.2 ст.1115 Господарського процесуального кодексу України дійшла висновку про неповне встановлення обставин справи та обумовлену цим неможливість надання належної юридичної оцінки всім обставинам справи, в зв’язку з чим справа підлягає направленню на новий розгляд в частині позовних вимог про спонукання до укладення додатку №3 до договору "Про надання телекомунікаційних послуг на місцевому рівні" в редакції позивача для достовірного з’ясування інших обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення спору в цій частині позовних вимог.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.1115, 1117–11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу  ВАТ "Укртелеком" в особі Хмельницької філії задовольнити частково.

Рішення господарського суду Хмельницької області від 04.05.2007 та постанову Житомирського апеляційного господарського  суду від 04.10.2007 у справі №11/1045 скасувати в частині позовних вимог про спонукання до укладення додатку №3 до договору "Про надання телекомунікаційних послуг на місцевому рівні" в редакції позивача з передачею справи на новий розгляд в цій частині позовних вимог до господарського суду Хмельницької області.

В решті постанову від 04.10.2007 залишити без змін.

Головуючий, суддя                                                                                                     В.Овечкін

Судді:                                                                                                                     Є.Чернов

В.Цвігун