ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" грудня 2007 р.                                                           Справа № 4/902

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Гулової А.Г.

суддів:                                                                        Пасічник С.С.

Щепанської Г.А.

при секретарі                                                            Жарській І.В. ,

за участю представників сторін:

від позивача:     Яремчук Т.І. - представника за довіреністю № 8 від 03.01.2007р.,

від відповідача: не з'явився,

розглянувши апеляційну скаргу комунального підприємства "Житомирбудзамовник", м.Житомир

на рішення господарського суду Житомирської області

від "24" вересня 2007 р. у справі № 4/902 (суддя Костриця О.О.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Забудовник", м.Житомир

до комунального підприємства "Житомирбудзамовник", м.Житомир

про стягнення 1091267,42грн.,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 24.09.2007р. у справі №4/902 позов товариства з обмеженою відповідальністю "Забудовник" (м.Житомир) до комунального підприємства "Житомирбудзамовник" (м.Житомир) про стягнення 1091267,42грн., з яких 887614,43грн. боргу за виконані позивачем будівельні роботи, 157107,95грн. інфляційних нарахувань, 46545,04грн. - 3-х % річних, задоволено в повному обсязі, а також покладено на відповідача 5000,00грн. витрат на проведення будівельно-технічної експертизи, 10159,13грн. витрат по сплаті державного мита та 118,00грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Вважаючи, що рішення місцевого господарського суду прийняте з неповним з"ясуванням обставин, що мають значення для справи, а висновки суду, викладені у рішенні, не відповідають наявним у справі доказам та фактичним обставинам справи, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить дане рішення скасувати повністю та прийняти нове рішення - про відмову в позові.

Мотивуючи апеляційну скаргу, відповідач зазначив, що судом не взято до уваги, що вартість виконаних робіт за договором підряду №1 від 21.01.2004р. та додатковою угодою від 30.01.2004 року визначена між сторонами у твердій сумі в розмірі 3,5млн.грн. з врахуванням вартості будівельних матеріалів, а 10.02.2004р. сторони домовились, що КП "Житомирбудзамовник" частково забезпечить будівництво будівельними матеріалами та обладнанням, про що зазначено в протоколі нарадчого засідання, й на виконання цієї домовленості відповідач згідно актів приймання-передачі передав позивачу будівельні матеріали та обладнання в монтаж на будівництво будинку на загальну суму 788855грн., а по безготівковому рахунку перерахував позивачу 2532000грн.

Проте, стверджує відповідач, позивач опроцентував вартість отриманих від відповідача будматеріалів лише на 118,37грн., чим штучно збільшив вартість виконаних робіт на суму 788737грн., а в результаті проведеного з позивачем остаточного розрахунку з'ясувалось, що позивач, всупереч вимогам законодавства, з власної ініціативи в опроцентовках безпідставно вказав завищену на 624046,80грн. кількість та ціну будівельних робіт в цілому по об'єкту будівництва.

Нез'ясування в повному обсязі судом першої інстанції зазначеної обставини, на думку відповідача, призвело до прийняття неправильного рішення.

Відповідач вважає, що у нього відсутня будь-яка заборгованість перед позивачем, а навпаки, позивач повинен відшкодувати йому зайво отримані кошти

Позивач проти апеляційної скарги заперечив, виклавши свою позицію відносно доводів відповідача у письмовому вигляді (заперечення зареєстровані судом апеляційної інстанції 26.12.2007р. за вх.№02-01/8528/07).

Представник відповідача в судове засідання не з"явився. Про причини його нез"явлення суд апеляційної інстанції не повідомлено.

Представник позивача заперечила проти апеляційної скарги відповідача, надавши пояснення в обгрунтування своїх заперечень. Вважає рішення суду першої інстанції законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Враховуючи те, що відповідач про дату, час і місце розгляду справи був повідомлений належним чином (копію ухвали про призначення судового засідання на 27.12.2007р. було надіслано відповідачу рекомендованим листом 14.12.2007р. згідно реєстру відправки кореспонденції за наявною в матеріалах справи адресою і ухвала поштовим відділенням до суду не поверталась, що свідчить про отримання її адресатом), ту обставину, що апеляційний господарський суд вже відкладав розгляд апеляційної скарги за клопотанням відповідача, а також, беручи до уваги положення ст.101 Господарського процесуального кодексу України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, колегія суддів вважає, що нез'явлення в судове засідання представника відповідача не перешкоджає розглядові апеляційної скарги за наявними в матеріалах справи документами.

Розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та юридичну оцінку обставин справи, повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Стаття 11 Цивільного кодексу України від 16.01.2003р., який набрав чинності з 01.01.2004р., вказує, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

Відносини з будівельного підряду регулюються главою 61 Цивільного кодексу України від 16.01.2003р., який набрав чинності з 01.01.2004р.

Статтею 875 Цивільного кодексу України від 16.01.2003р., яка містить визначення договору будівельного підряду, передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

У відповідності до ч.ч.1,2 ст.877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Як передбачено ч.4 ст.882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Ч.4 ст.879 Цивільного кодексу України встановлює, що оплата робіт  провадиться  після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший  порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

21.01.2004р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Забудовник" та  Управлінням із забезпечення безпосереднього виконання обсягів будівництва                        КП "Житомирбудзамовник" було укладено договір підряду на будівництво №1 (а.с.26-28, т.1), у відповідності до умов якого ТОВ "Забудовник" (за договором "підрядник") зобов'язалося виконати будівельно-монтажні роботи на об'єкті незавершеного будівництва 105-квартирного житлового будинку по вул.Шевченко, 83 в м.Житомирі відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації і здати його замовнику в обумовлений договором строк, а Управління із забезпечення безпосереднього виконання обсягів будівництва КП "Житомирбудзамовник" (за договором "генпідрядник"), в свою чергу, надати підрядникові проектно-кошторисну документацію, забезпечити своєчасне фінансування будівництва, прийняти закінчений будівництвом об'єкт і повністю сплатити вартість виконаних робіт, матеріалів.

Як передбачено розділом 3 договору підряду від 21.01.2004р., вартість виконання робіт за цим договором є динамічною та становить 1000,00тис.грн. з врахуванням ПДВ. Щомісячну оплату за виконані роботи генпідрядник проводить згідно форм №КБ-2в та №КБ-3. Остаточний розрахунок за будівництво об'єкта, генпідрядник проводить не пізніше 30 днів після прийому збудованого об'єкта державною комісією.

Відповідно до п. 5.1 договору підряду на будівництво №1 від 24.01.2004р. у випадку порушення своїх зобов'язань за цим договором сторони несуть відповідальність, визначену цим договором та чинним в Україні законодавством. Порушенням зобов'язання є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання.

Пунктом 5.3 вказаного договору передбачено, що при простроченні платежу за виконані роботи і простроченні остаточного розрахунку за збудований об'єкт генпідрядник сплачує підряднику пеню в розмірі 0,1% від суми заборгованості за кожен день прострочення.

30.01.2004р. сторони договору підряду №1 від 21.01.2004р. уклали додаткову угоду до нього за №1 (т.1 а.с.29).

Даною угодою сторони внесли зміни до розділу 3 вищезазначеного договору, відповідно до яких:

- вартість робіт за договором становить 3,5 млн.грн. (п.3.1), сума за договором є твердою і не підлягає зміні та перегляду як сторонами, так і в судовому порядку при підвищенні вартості цін на ресурси: матеріали, обладнання, паливно-мастильні матеріали; при підвищенні плати на заробітну плату працівників підрядника та інших послуг; при внесенні змін в законодавчі та підзаконні акти, що впливають на зміну вартості робіт; в інших обставинах і підставах, що можуть вплинути на зміну вартості будівництва;

- п.3.2.3 виклали в наступній редакції: "Остаточний розрахунок за виконання робіт за договором генпідрядник проводить після прийому державною комісією збудованого об'єкта в експлуатацію та продажу всіх квартир в даному будинку, але не пізніше 31.12.2004р.";

- доповнили розділ 3 договору пунктом 3.2.4 наступного змісту:" При прийнятті робіт за договором та підписанні всіх ф.№КБ-2в та №КБ-3 сума вартості робіт визначена в п. 3.1 даного договору залишається незмінною незалежно від того, на яку суму підписані відповідні документи на прийняття виконаних робіт".

Відповідно до ст.509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Таке ж положення містить і ст.173 ГК України, в якій зазначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінського господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно ст.526 ЦК України, ст.193 ГК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 Цивільного кодексу України, ч.7 ст.193 Господарського кодексу України).

Частиною 1 ст.530 Цивільного кодексу України передбачено, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст.527 ЦК України боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом,  не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Кожна із сторін у зобов'язанні має право вимагати доказів того, що обов'язок виконується належним боржником або виконання приймається належним кредитором чи уповноваженою на це особою, і несе ризик наслідків непред'явлення такої вимоги.

Стаття 610 цього ж Кодексу передбачає, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч.1 ст.612 Цивільного кодексу України).

Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від  простроченої  суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом                                   (ч.2 ст.625 Цивільного кодексу України).

В матеріалах справи містяться підписані сторонами акти приймання виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-2в) на загальну суму 3593668,08грн. та 12 довідок про вартість виконаних підрядних робіт (форма №КБ-3) на загальну суму 3499999,40грн. (т.3 а.с.12-148)

З наданого позивачем акту КРУ в Житомирській області від 30.08.2005р.              №06-24 перевірки цільового використання бюджетних коштів на будівництво будинку №83 по вулиці Шевченко (т.2 а.с.69-73) вбачається, що відповідно до постанови Богунського районного суду м.Житомира від 10.08.2005р., на підставі направлення №602 від 15.08.2005р., виданого контрольно-ревізійним управлінням в Житомирській області, головним контролером-ревізором Сероветніком В.Г. проведено перевірку цільового використання бюджетних коштів позивачем за період 2004р.

Перевіркою встановлено, що за період з лютого по грудень 2004р. позивач виконав робіт по будівництву житлового будинку №83 по вулиці Шевченко, відповідно до наданих до перевірки актів приймання виконаних робіт форми №КБ-2в, підписаних та завірених печаткою відповідача на загальну суму 3593665,2грн. Оскільки договірна ціна, відповідно до додаткової угоди договору підряду на будівництво №1 від 30.01.2004р., є твердою, вартість робіт, прийнятих до оплати відповідачем згідно із довідками про вартість виконаних робіт форми №КБ-3 становить 3499999,4грн., що відповідає договірній ціні.

Як зазначалося вище, статті 875 (частина І), 879 (частина 4) ЦК України, що регулюють будівельний підряд, пов’язують оплату за виконані будівельні роботи з фактом їх прийняття.

Приймання закінченого будівництвом об’єкта в експлуатацію підтверджується рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради №562 від 23.09.2004р., яким затверджено акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта 105-квартирного житлового будинку кошторисною вартістю 11553,84тис.грн. по вул.Шевченка,83 в м. Житомирі від 21.09.2004р. (копії рішення виконкому та акта державної комісії знаходяться в матеріалах справи, т.2 а.с.64-67, т.4 а.с.172-175). Вказаним рішенням виконкому дозволено відповідачу взяти на баланс та експлуатаційне обслуговування вказаний об'єкт. У складі вказаної державної приймальної комісії, крім інших членів комісії, акт підписав також директор КП "Житомирбудзамовник" (відповідача) Тарнавський Б.Ю.

Під час розгляду даної справи позивач неодноразово уточнював та збільшував позовні вимоги (т.2 а.с. 125-127, т.3 а.с.2, т.4 а.с.91-92,103-104).

Відповідач проти позову заперечив, зазначивши у письмовому відзиві на позовну заяву (т.1 а.с.30-31), що він прийняв на себе частину зобов'язань позивача щодо придбання будівельних матеріалів та обладнання для забезпечення ними будівництва на загальну суму 797404,80грн. та перерахував на рахунок позивача суму 2562000,00грн., а всього на суму 3359404грн.80коп. Крім того, вказав на те, що під час перевірки актів виконаних робіт ним були виявлені в розрахунках за виконані роботи беззаперечні помилки і завищення позивачем вартості вказаних робіт, про що позивачу був направлений лист від 17.10.2005р. вих.№1033, який ним був залишений без відповіді (т.1 а.с.32).

В уточненні від 16.06.2006р. до відзиву на позовну заяву та письмових поясненнях (т.2 а.с.80-81, т.3 а.с.1) відповідач борг визнав в сумі 65559,44грн., стверджуючи, що позивачем виконано роботи на суму 3420414,24грн., а відповідачем згідно актів передачі в період з 24.02.2004р. по 01.12.2004р. передано позивачу матеріали та обладнання на загальну суму 788854,80грн. та перераховано 2562000,00грн.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 04.08.2006р.                       (т.4 а.с.91-92, 157-161) з метою з'ясування питання про визначення сум вартості будівельних матеріалів, переданих відповідачем, які позивач відобразив у актах приймання виконаних робіт форми №КБ-26, по справі було призначено будівельно-технічну експертизу.

З висновку №19/10 судової будівельно-технічної експертизи від 04.10.2006р. (т.4 а.с.94-98) вбачається, що відповідач передав позивачу матеріалів та обладнання на загальну суму 657379,50грн. без врахування ПДВ. Згідно із видатковою накладною №РН-0000048 від 31.12.2004р. відповідач повернув матеріали на суму 41869,11грн. без ПДВ. В актах приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в в період з лютого по грудень 2004р. позивач відобразив вартість матеріалів, переданих йому відповідачем на суму 11837коп., відповідно 118,37 грн. без ПДВ (142,04 грн. з урахуванням ПДВ).

В зв'язку з цим, заявою про уточнення позовних вимог (т.4 а.с.103-104) позивач зменшив суму основного боргу до 887614,43грн. (887756,47грн. – 142,04грн.), яку й просив стягнути з відповідача, а також поставив вимогу про стягнення з відповідача 157107,95грн. інфляційних нарахувань, 46545,04грн. – 3-х % річних, а також просив покласти на відповідача 5000грн. витрат за проведення судової експертизи.

Відповідач не спростував того, що позивачем були надані акти виконаних робіт за січень-грудень 2004р. на загальну суму 3499999,40грн., що відповідає умовам п.3.2.4 додаткової угоди №1 від 30.01.2004р. до договору підряду на будівництво №1.

Таким чином, виходячи з норм Цивільного кодексу України про зобов'язання, а також ч.4 ст.879 цього Кодексу, а також враховуючи п.п.3.2.2 та 3.2.3 договору підряду від 21.01.2004р., відповідач в строк до 31.12.2004р. повинен провести оплату за виконані роботи відповідно до підписаних довідок про вартість виконаних робіт на суму 3499999,40грн.

Проте, відповідач належним чином свої зобов'язання за договором підряду №1 від 21.01.2004р. та додаткової угоди до нього від 30.01.2004р., всупереч умовам цього договору та положенням ст.ст.525,526 Цивільного кодексу України, належним чином не виконав, в зв'язку з чим 17.03.2006р. ТОВ "Забудовник" звернувся в господарський суд Житомирської області з позовом до КП "Житомирбудзамовник" про стягнення 991712,74грн., серед яких 887756,47грн. боргу, 77323,58грн. інфляційних втрат та 26632,69грн. – 3-х % річних з простроченої суми.

В уточненні до відзиву на позовну заяву від 18.10.2006р. відповідач борг визнав частково, зазначивши, що він у безготівковому порядку на суму 2562000грн. розрахувався за виконані роботи з позивачем та надав йому матеріали та обладнання в монтаж на будівництво житлового будинку на загальну суму 788854,80грн. Невикористані в процесі будівництва матеріали на суму 50242,93грн. позивач повернув відповідачу.

Як стверджує відповідач, позивач опроцентував вартість отриманих від відповідача будматеріалів лише на 118,37грн., чим штучно збільшив вартість виконаних робіт на суму 788737грн.

Відповідач також заперечує проти стягнення з нього на користь позивача інфляційних нарахувань та 3% річних. Таким чином, відповідач вважає, що його борг перед позивачем за виконані роботи становить 148045грн.

Як зазначалося вище, відповідач не спростував того, що позивачем в січні-грудні 2004 року були виконані роботи на загальну суму 3499999,40грн., що відповідає умовам п.3.2.4 додаткової угоди №1 від 30.01.2004р. до договору підряду на будівництво №1.

В подальшому, відповідач визнав борг в сумі 140115,00грн. (т.5 а.с.31,32,37), зазначивши, що відповідно до ст.ст.133,137,317,318 Господарського кодексу України позивачу в рахунок оплати виконаних підрядних робіт були передані будівельні матеріали та обладнання для використання їх у будівництві 105-квартирного будинку по вул.Шевченка,83 в місті Житомирі на загальну суму  65739,50грн., тоді як забезпечення об'єкта будівництва будівельними матеріалами є виключно обов'язком підрядника, тобто-позивача.

Таким чином, відповідач вважає, що сума боргу повинна бути визначена з урахуванням переданих та використаних матеріалів та обладнання.

Однак, твердження відповідача, що на суму вартості переданих матеріалів повинна зменшуватись вартість виконаних робіт, не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Згідно з ч.1 ст.879 Цивільного кодексу України матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Аналогічну норму містить Господарський кодекс України від 16.01.2003р., в ч.3 ст.318 якого зазначено, що забезпечення будівництва матеріалами, технологічним, енергетичним, електротехнічним та іншим устаткуванням покладається на  підрядника, якщо інше не передбачено законодавством або договором.

Згідно п.1.2 договору забезпечення будівництва технологічним, енергетичним, електротехнічним обладнанням, апаратурою та інструментом покладається на підрядника.

"Положенням про підрядні контракти", затвердженим науково-технічною радою Міністерства України у справах будівництва і архітектури (протокол від 15 грудня 1993р. №9), передбачено випадки отримання підрядною організацією матеріалів від замовника.

Зокрема, відповідно до п.п.4.6.7 "Положення про підрядні контракти у будівництві України" за домовленістю сторін замовник (замість або в рахунок авансу) може здійснювати оплату будівельних матеріалів, устаткування, яке постачається підрядником. Оплата здійснюється на підставі акта інвентаризації, підписаного   уповноваженими представниками сторін, в частині приросту вартості матеріалів. При її зменшенні сума платежів за виконані роботи також зменшується.

Однак, в матеріалах справи відсутні докази того, що сторонами складався такий акт.

Згідно з п.п.4.10.4 вищеназваного Положення матеріально-технічні ресурси, що постачає замовник, передаються підряднику по актах (рахунках) комплектно відповідно до вимог стандартів і технічних умов та в обумовлені строки. В акті сторони відмічають претензії щодо кількості та якості ресурсів, домовляються про ризик їх випадкової втрати і пошкодження. Підрядник, якщо це потрібно, для приймання ресурсів може залучати заінтересовані субпідрядні організації.

Підрядник зберігає право власності на матеріально-технічні  ресурси  на будівельному майданчику власного постачання, якщо вони не оплачені замовником, і несе ризик їх випадкової втрати та пошкодження до моменту здачі  об'єкта в гарантійну експлуатацію (п.п.4.10.3 Положення).

У цьому випадку вартість матеріалів, переданих замовником підряднику, не включається в об'єм виконаних підрядних робіт, як і було зроблено у спірному випадку.

Листом за №806 від 18.08.2005р. (т.2 а.с.121) відповідач підтвердив, що спірні матеріали були надані ним позивачу в монтаж, а не продані; позивач процентував матеріали, надані відповідачем по кількості без урахування ціни таких матеріалів, а вартість матеріалів списувалась відповідачем відповідно до актів списання

Відповідач списав вартість спірних матеріалів по своєму обліку, як витрачених господарським способом, що підтвердив довідкою від 18.08.2005 року, наданою на ім'я начальника ВДСБЕЗ УМВС України в Житомирській області.

Крім того, як вбачається з довідки про проводки (т.5 а.с.33), відповідач відобразив в бухгалтерському обліку вищезазначену операцію як передачу будівельних матеріалів позивачу по акту приймання - передачі для цільового використання без передачі права власності, що є підставою, при оформленні відповідного акту, для включення вартості використаних підрядником матеріалів до вартості об"єкта будівництва.

Як вбачається з пояснення головного контролера-ревізора КРУ в Житомирській області Сероветніка В.Г. (т 2 а.с.120), в ході проведеної звірки було встановлено, що кількість та вартість включених в акти приймання виконаних робіт матеріалів відповідає кількості та вартості матеріалів, списаних по матеріальних звітах позивача. Частина матеріалів, які надавалися для виконання робіт відповідачем включені в акти приймання виконаних робіт по ціні 1коп. за одиницю виміру і по бухгалтерському обліку позивача не відображена.

Факт розцінки спірних матеріалів по ціні 0,01 грн. за одиницю виміру, що загалом склало 142,04грн., підтверджений відповідачем при підписанні довідок форми №КБ-2в та №КБ-3. Вказана сума підтверджується також висновком судової будівельно - технічної експертизи від 04.12.2006 року та підсумковими відомостями ресурсів               (т.4 а.с.94-98, т.5 а.с.38-134), що були взяті за основу при проведенні експертизи.

Тобто відповідач підтвердив той факт, що після передачі спірних матеріалів позивачу залишився власником таких матеріалів, чого не буває при продажу чи передачі матеріалів в рахунок оплати робіт. Право власності замовника на матеріали, передані підряднику, зберігається лише при їх передачі замовником для цільового використання підрядником.

Дана обставина спростовує твердження відповідача про здійснення між сторонами операції по поставці матеріалів відповідачем в рахунок оплати послуг позивача.

Також слід зазначити, що перевіркою стану бухгалтерського обліку та фінансової звітності у позивача порушень контрольно-ревізійним управлінням не встановлено. Облік ведеться відповідно до Положень (стандартів) бухгалтерського обліку по журнально-ордерній формі (акт перевірки КРУ від 30.05.2005р.).

При цьому слід звернути увагу, що вартість переданих відповідачем матеріалів не ввійшла до ціни позову.

Крім того, оскільки позивач не став власником переданих йому відповідачем матеріалів, а використав їх у будівництві будинку, що стверджується актом виконаних робіт та висновком експертизи, то у нього не виникло зобов'язання оплачувати вартість цих матеріалів.

Матеріалами справи підтверджується, що свої зобов'язання щодо оплати вартості виконаних позивачем робіт відповідач виконав частково, внаслідок чого у нього утворилась заборгованість перед позивачем в сумі  887614,43грн., яку відповідач, всупереч правилам ст.33 Господарського процесуального кодексу України, не спростував.

В зв"язку з тим, що відповідач допустив прострочення розрахунків з позивачем, останній правомірно нарахував на підставі п.5.1 договору підряду від 21.01.2004р. та ст.625 Цивільного кодексу України 3% річних в сумі 46545,04грн. та 157107,95грн. інфляційних нарахувань.

Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що господарський суд Житомирської області, перевіривши доводи сторін, давши цим доводам правову оцінку, з'ясувавши та оцінивши обставини, що мають значення для справи, а також наявні в матеріалах справи докази, з врахуванням вказівок Вищого господарського суду України, зазначених в постанові від 26.02.2007р. (т.4 а.с.149-151), цілком правомірно прийняв рішення про задоволення позову в сумі 1091267,42грн., з яких: 887614,43 грн. основного боргу, 157107,95 грн. - інфляційних нарахувань, 46545,04грн. –3% річних.

Доводи апеляційної скарги не знаходять документального підтвердження, спростовуються вищенаведеним та не являються підставою для скасування оскарженого рішення, яке є обґрунтованим та таким, що відповідає нормам чинного законодавства і обставинам справи.

Судова колегія погоджується й з висновком суду першої інстанції про розподіл судових витрат.

Керуючись ст.ст.  101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Житомирської області від 24 вересня 2007 року у справі № 4/902 залишити без змін, а апеляційну скаргу комунального підприємства "Житомирбудзамовник", м.Житомир - без задоволення.

2. Справу № 4/902 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя                                                                 Гулова А.Г.

судді:

Пасічник С.С.

Щепанська Г.А.

Віддрук. 4 прим.

1 - до справи

2 - позивачу

3 - відповідачу

4 - в наряд