ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"11" грудня 2007 р.
Справа № 7/277/05-НР

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Савицького Я.Ф.

Суддів:  Гладишевої Т.Я.

Лавренюк О.Т.

при секретарі Іоффе С.Б.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 06.11.2007 р.

від позивача: Гаврилов О.А., довіреність б/н від 01.06.2007р.;

від відповідача: Хренов Д.Ю., довіреність №75 від 28.09.2007р.;

Сидоренко В.М., довіреність №51/1 від 01.07.2007р.;

Бойко Н.І., довіреність №18/1 від 01.07.2007р.;

за участю представників сторін в судовому засіданні від 27.11.2007 р.

від позивача: Гаврилов О.А., довіреність б/н від 01.06.2007р.;

від відповідача: Губка А.А., довіреність №77 від 28.09.2007р.;

Сидоренко В.М., довіреність №51/1 від 01.07.2007р.;

Бойко Н.І., довіреність №18/1 від 01.07.2007р.;

за участю представників сторін в судовому засіданні від 06.12.2007 р.

від позивача: Гаврилов О.А., довіреність б/н від 01.06.2007р.;

від відповідача: Хренов Д.Ю., довіреність №75 від 28.09.2007р.;

Сидоренко В.М., довіреність №51/1 від 01.07.2007р.;

Бойко Н.І., довіреність №18/1 від 01.07.2007р.;

за участю представників сторін в судовому засіданні від 11.12.2007 р.

від позивача: Гаврилов О.А., довіреність б/н від 01.06.2007р.;

від відповідача: Хренов Д.Ю., довіреність №75 від 28.09.2007р.;

Сидоренко В.М., довіреність №51/1 від 01.07.2007р.;

Бойко Н.І., довіреність №18/1 від 01.07.2007р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства концерну „Інкомбуд”

на рішення господарського суду Миколаївської області

від 21 серпня 2007р.

по справі №7/277/05-НР

за позовом: Закритого акціонерного товариства концерну „Інкомбуд”

до Відкритого акціонерного товариства „САН ІнБев Україна” (правонаступника Відкритого акціонерного товариства „САН Інтербрю Україна”, яке було правонаступником Товариства з обмеженою відповідальністю „САН Інтербрю Україна”)

про стягнення 2870539,21 грн. основного боргу, 102845,47 грн. –3-х відсотків річних, 285150,47 грн. збитків від інфляції, 296376,32 грн. штрафних санкцій, 15987673,80 грн. забезпечення виконання грошового зобов’язання за контрактом, 109710373,32 грн. –забезпечення виконання негрошових зобов’язань, а також стягнення з відповідача судових витрат

за зустрічним позовом Відкритого акціонерного товариства „САН ІнБев Україна” (правонаступника Відкритого акціонерного товариства „САН Інтербрю Україна”, яке було правонаступником Товариства з обмеженою відповідальністю „САН Інтербрю Україна”)

до Закритого акціонерного товариства концерну „Інкомбуд”

про розірвання контракту №7/09-03-04 від 05.04.2004р. та стягнення безпідставно набутої суми коштів у розмірі 15532631,36 грн., визнання права власності на об’єкт незавершеного будівництва, розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Янтарна, 320; визнання права власності на будівельні матеріали, а саме: на панелі металеві тришарові з утеплювачем з поліуретану: кровельні „Венталл-К” у кількості 308 одиниць та панелі металеві тришарові з утеплювачем з поліуретану: стінові „Венталл-С”

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

Повна фіксація судового процесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального Кодексу.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України розгляд апеляційної скарги відкладено на 27.11.2007р., в судовому засіданні, яке відбулося 27.11.2007р., оголошено перерву до 06.12.2007р., 06.12.2007р. продовжено перерву до 11.12.2007р..

В с т а н о в и л а:

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 21.08.2007р. по справі №7/277/05-НР ( колегія суддів у складі: головуючий суддя –Філінюк І.Г., судді –Семенов А.К. та Коваль С.М.) припинено провадження в частині розгляду позовних вимог ЗАТ Концерну „Інкомбуд” про заборону ВАТ „САН ІнБев” перешкоджати ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” виконувати зобов’язання за контрактом №7/09-03-04 від 05.04.2004р. та втручатися в інші питання, що належать до компетенції сторін контракту №7/09-03-04 від 05.04.2004р., відмовлено у задоволенні решти позовних вимог за первісним ЗАТ Концерну „Інкомбуд” про заборону ВАТ „САН ІнБев” втручатися у діяльність ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар”. Також вказаним рішенням припинено провадження в частині розгляду вимог ВАТ „САН ІнБев Україна” (правонаступника ВАТ „САН Інтербрю Україна”, яке було правонаступником ТОВ „САН Інтербрю Україна”) про визнання права власності на об’єкт незавершеного будівництва, розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Янтарна, 320; при цьому задоволено позовні вимоги за зустрічним позовом, а саме: розірвано контракт №7/09-03-04 від 05.04.2004р. на проектування, узгодження, будівництво, технічне переоснащення та реконструкцію виробничих потужностей ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” (об’єкту будівництва), розташованих за адресою: м. Миколаїв, вул. Янтарна, 320, укладений між ЗАТ Концерн „Інкомбуд” та ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар”; визнано недійсним акт приймання виконаних підрядних робіт №0001-03-2005 за березень 2005 р. на загальну суму 5996051,18 грн.; стягнуто з ЗАТ Концерн „Інкомбуд” на користь ВАТ „САН ІнБев Україна” -12808773,75 грн. безпідставно набутих коштів, 21027,3 грн. витрат по сплаті державного мита, 97,30 грн. – витрат на ІТЗ судового процесу, у задоволенні решти позовних вимог відмовлено, посиланням на те, що: 1) в частині розгляду позовних вимог ЗАТ Концерну „Інкомбуд” про заборону ВАТ „САН ІнБев” перешкоджати ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” виконувати зобов’язання за контрактом №7/09-03-04 від 05.04.2004р. та втручатися в інші питання, що належать до компетенції сторін контракту №7/09-03-04 від 05.04.2004р., провадження у справі припинено з тих підстав, що після здійснення реорганізації ВАТ „САН Інтербрю Україна” є правонаступником ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” та діє як сторона за спірним контрактом, а отже предмет спору в цій частині на час винесення рішення відсутній; 2)у задоволенні позовних вимог ЗАТ Концерн „Інкомбуд” про стягнення з замовника основного боргу в сумі 2870539,21 грн. теж відмовлено, оскільки розмір суми основного боргу замовника перед підрядником, визначений позивачем за первісним позовом як різниця між сумою, яку мав би перерахувати замовник станом на 11.05.2005р. відповідно до умов додатку №4 до контракту (27497201,57 грн.), та фактично сплаченою замовником сумою (24626662,36 грн.), проте ЗАТ Концерн „Інкомбуд” без належних підстав вважає, що виконання замовником обов’язку здійснювати оплату робіт не залежить від дотримання підрядником графіку виконання робіт, визначеного сторонами в додатку №3 до контракту, вказане твердження позивача суперечить вимогам ст. 854 Цивільного кодексу України, ст. 321 Господарського кодексу України та умовам п.п. 3, 4 та 7 контракту, таким чином настання обов’язку замовника оплатити виконання підрядних робіт безпосередньо пов’язане та слідує з належного виконання підрядником зобов’язань за спірним контрактом, зокрема –зобов’язання виконати підрядні роботи, дата виконання яких передує даті оплати, твердження ЗАТ Концерн „Інкомбуд” про те, що сторони контракту погодили інший порядок розрахунків ніж оплата за виконані підрядні роботи, не відповідає матеріалам справи; 3)твердження ЗАТ Концерн „Інкомбуд” щодо створення замовником штучних перешкод, що і стало підставою невиконання умов контракту, не доведені матеріалами справи в розумінні ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, оскільки підрядник не надав суду доказів, що письмові повідомлення про затримку передачі будівельних майданчиків складалися та направлялися замовнику, крім того, відповідно до пп. 6.3 п. 6 контракту строки виконання робіт є фіксованими та підлягають перегляду, зокрема, при невиконанні зобов’язань замовником, відповідно до пп. 6.2 п. 6 контракту при виникненні обставин, які не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню робіт, він може поставити перед замовником питання про перегляд строків, яке оформляється додатковою угодою, навпаки, дослідивши матеріали справи суд прийшов до висновку про порушення самим підрядником графіку виконання підрядних робіт, передбаченого сторонами в додатку №3 до контракту, з огляду на що замовник не може вважатися боржником в розумінні ст. 509, 510 Цивільного кодексу України; 4) дійшовши висновку щодо безпідставності стягнення з ВАТ „САН Інтербрю Україна” суми основного боргу, колегія суддів відмовляє і в задоволенні позовних вимог підрядника про стягнення з замовника 3% річних від суми основного боргу у розмірі 102845,47 грн., інфляційних витрат в розмірі 285150,47 грн., штрафних санкцій у сумі 296376,32 грн. за порушення грошових зобов’язань відповідно до ст. 231 Господарського кодексу України, оскільки зазначені суми розраховані підрядником виходячи з суми основного боргу; 5) відповідно до пп 19.8 п. 19 контракту умовою нарахування штрафних санкцій підрядником за прострочення перерахування платежів є надсилання замовнику письмового повідомлення про затримку, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, замовник припустився затримки щодо перерахування платежів лише через невиконання підрядником своїх обов’язків, визначених у додатку №3 до договору, в якості оперативно-господарських санкцій, що відповідає умовам контракту та ст. ст. 235-237 Господарського кодексу України, крім того пп. 19.6 п. 19 контракту передбачено, що виплата штрафів здійснюється на дату приймання об’єкта будівництва відповідно до пп.16.14 контракту, проте такого прийняття об’єкту не відбулося; 6)не підлягає задоволенню й позовна вимога про стягнення з замовника штрафних санкцій за несвоєчасне передання вихідних даних, будівельних майданчиків, підписання форм КБ-2в, КБ-3 в розмірі 109710373,32 грн., оскільки умовою нарахування штрафних санкцій підрядником є надсилання замовнику письмового повідомлення про затримку, в матеріалах справи відсутні докази того, що підрядником надсилалися замовнику письмових повідомлень про затримку підписання довідок форми КБ-2в, КБ-3, несвоєчасну передачу будівельних майданчиків, твердження підрядника про затримку замовником вихідних даних для розроблення проектної документації спростовується матеріалами справи, оскільки без передання вихідних даних було б неможливо розробити проектну документацію, провести її експертизу та отримати дозвіл на виконання будівельних робіт; 7) бездоказовими і такими, що не підлягають задоволенню, колегія суддів вважає і позовні вимоги підрядника про стягнення з замовника 481505,02 грн. як відшкодування заподіяної шкоди у вигляді упущеної вигоди, оскільки підрядник не обґрунтував та не надав доказів на підтвердження самого факту заподіяння йому замовником збитків у вигляді упущеної вигоди, розміру цих збитків. протиправної поведінки замовника, причинного зв’язку між протиправною поведінкою замовника будівництва та заподіянням збитків підрядника; 8) оскільки підрядником не було виконано додатку № 3 контракту, яким передбачено, що передача всіх частин об’єкту будівництва замовнику повинна бути здійснена з 04 по 15 липня 2005 року, колегія суддів вважає вимоги замовника щодо розірвання контракту обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню; 9) також підлягає задоволенню позовна вимога ВАТ „САН Інтербрю Україна” про визнання недійсним акту виконаних підрядних робіт №0001-03-2005 за березень 2005 року на суму 5996051,18 грн., оскільки невідповідність акту виконаних підрядних робіт №0001-03-2005 за березень 2005 року та відповідної довідки про вартість виконаних підрядних робіт КБ-3 формам, затвердженим сторонами в додатку №8 до контракту та передбаченим наказом Державного комітету статистики України і Державного комітету з будівництва та архітектури від 21.06.2002р. №237/5, унеможливлює підписання замовником цього акту та прийняття виконаних підрядних робіт за цим актом, крім того вартість робіт, які зазначені в спірному акті, з урахуванням вартості робіт, зазначених в підписаних сторонами актах приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2004 року та грудень 2004 року, перевищує кошторисну вартість робіт, яка встановлена в додатку №6 до контракту, хоча відповідно до пп. 3.2 п. 3 контракту кошторисна вартість є твердою та може бути змінена тільки за згодою сторін, зауваження щодо якості робіт, викладені в журналі обліку виконаних робіт та у претензії замовника №14/874 від 04.05.2005р., не були спростовані підрядником, таким чином мотиви відмови замовника від підписання акту виконаних підрядних робіт №0001-03-2005 за березень 2005 року на суму 5996051,18 грн. є обґрунтованими, а тому вказаний акт повинен бути визнаний недійсним, а тому він не може розглядатися як доказ виконання перелічених у ньому підрядних робіт; 10) замовником заявлена позовна вимога щодо стягнення з підрядника 15532631,36 грн. - безпідставно набутих грошових коштів, яка підлягає частковому задоволенню, з тих підстав, що на виконання умов контракту замовником було перераховано підряднику за контрактом 24626662,36 грн., при цьому, як встановлено матеріалами справи, підрядником було виконано підрядних робіт на суму 11817888,61 грн., відповідно до ч. 1 ст.1212 Цивільного кодексу України, підрядник повинен повернути замовнику 12808773,75 грн. як безпідставно набуті; 11) в матеріалах справи наявний акт державної приймальної комісії від 16.01.2007р., затверджений рішенням виконавчого комітету Миколаївської міської ради №164 від 26.01.2007р., про прийняття в експлуатацію закінчених будівельних робіт по розширенню та реконструкції виробництва пивзаводу ВАТ „САН Інтербрю Україна” по вул. Янтарній, 320, а отже предмет спору в частині позовних вимог щодо визнання права власності на об’єкт незавершеного будівництва відсутній, за таких обставин в цій частині позовних вимог провадження підлягає припиненню; 12) не підлягають також задоволенню позовні вимоги ВАТ „САН Інтербрю Україна” про визнання права власності на будівельні матеріали, оскільки з матеріалів справи не вбачається, що саме ці панелі є тими будівельними матеріалами, вартість яких оплатив замовник в процесі виконання контракту.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду першої інстанції, до Одеського апеляційного господарського суду звернулося ЗАТ концерн „Інкомбуд” з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Миколаївської області від 21.08.2007р. по справі №7/277/05-НР та прийняти рішення, яким задовольнити позовну заяву ЗАТ Концерну „Інкомбуд”, мотивуючи це тим, що: 1)господарським судом першої інстанції під час розгляду справи порушено норми процесуального права, які є підставою для скасування прийнятого рішення, оскільки справу розглянуто судом за відсутністю ЗАТ Концерн „Інкомбуд”, не повідомленого належним чином про місце засідання суду; 2)господарським судом першої інстанції не прийнято до уваги зауваження Вищого господарського суду України, зазначені у постанові Вищого господарського суду від 26.07.2006р. по справі №7/277/05, щодо з’ясування та прийняття до уваги всіх обсягів виконаних ЗАТ Концерн „Інкомбуд” підрядних робіт по контракту; 3)визнаючи акт виконаних підрядних робіт №0001-03-2005 за березень 2005 року недійсним, господарський суд посилається на претензію №14/874 від 04.05.2005р., яка знаходиться в матеріалах справи, проте жодних доказів того, що ЗАТ Концерн „Інкомбуд” отримував зазначену претензію щодо якості виконаних робіт, в матеріалах справи немає; 4) судом при визначенні обсягів робіт, проведених позивачем, не були враховані листи відповідача, які містяться в матеріалах справи і фактично підтверджують виконання робіт позивачем, не був врахований та досліджений судом журнал обліку виконаних робіт, який засвідчує в повному обсязі фактично виконані роботи згідно з наданими відповідачу актами виконаних підрядних робіт; 5) господарським судом не було проведено судову будівельно-технічну експертизу, яка б дала змогу встановити факт виконання робіт за актами приймання виконаних підрядних робіт та їх обсяги, відповідність виконаних робіт проекту та робочій документації.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.10.2007р. по справі №7/277/05-НР здійснено заміну відповідача за первісним позовом та позивача за зустрічним позовом –ВАТ „САН Інтербрю Україна” на правонаступника ВАТ „САН ІнБев Україна”.

06.11.2007р. до Одеського апеляційного господарського суду від ВАТ „САН ІнБев Україна” надійшов відзив на апеляційну скаргу ЗАТ „Концерн Інкомбуд”, в якому ВАТ „САН ІнБев Україна” просить рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін, оскільки воно відповідає чинному законодавству та обставинам справи, а апеляційну скаргу –без задоволення, з тих підстав, що скаржником не надано належних доказів, які б підтверджували його твердження.

06.11.2007р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшло від ЗАТ Концерн „Інкомбуд” клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, проте вказане клопотання не підлягає задоволенню, оскільки відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерту є доказом у справі, при цьому слід приймати до уваги ч. 1 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якою додаткові докази приймаються судом апеляційної інстанції, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Справа №7/277/05-НР розглядалася в господарському суді Миколаївської області з 23.08.2006р., про що свідчить ухвала господарського суду Миколаївської області від 23.08.2006р.. У клопотанні ЗАТ Концерн „Інкомбуд” не обґрунтовано належним чином неможливість заявлення такого клопотання під час розгляду справи в господарському суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ЗАТ концерну „Інкомбуд”, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Миколаївської області слід залишити без змін, а апеляційну скаргу –без задоволення, з огляду на таке.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду встановила, що 05.04.2004р. між ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” (замовник) та ЗАТ Концерн „Інкомбуд” (підрядник) укладено договір №7/09-03-04 на проектування, будівництво та технічне переоснащення виробничих потужностей ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар”, розташованих за адресою: м. Миколаїв, вул. Янтарна, 320, відповідно до умов якого підрядник приймає на себе зобов’язання по розробці проектної документації на підставі завдання на проектування, виданого замовником, а також виконання робіт по об’єкту будівництва згідно з умовами цього контракту, а замовник приймає на себе зобов’язання по наданню завдання на проектування, прийманню об’єкту будівництва, оплаті робіт, виконаних підрядником, та виконує інші зобов’язання за умовами контракту (п. 2 контракту).

Пунктом 3 контракту сторони встановили, що вартість контракту складає суму, еквівалентну 1749003 євро, плюс суму, еквівалентну 2116293,63 доларам США, крім того ПДВ в сумі, еквівалентній 349800,60 євро та 423258,73 доларам США. Оплата по даному контракту здійснюється в гривнях по курсу Національного банку України на дату оплати. Контрактна вартість є фіксованою та підлягає перегляду у визначених у контракті (пп. 3.2 контракту), перегляд контрактної вартості оформлюється сторонами шляхом підписання додаткових угод.

Додатком № 1 до контракту сторони узгодили перелік об’єктів, по яких розробляється документація на стадії „Проект” та перелік частин об’єктів будівництва, по яких розробляється „Робоча документація”.

Додатком № 2 до контракту сторони визначили містобудівельні обсяго-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення об’єкту будівництва.

Додатком № 3 до контракту сторони визначили графік виконання підрядних робіт.

Додатком № 4 до контракту сторони узгодили графік платежів, яким визначено строки та обсяг виплат, що здійснюється замовником підряднику у відповідності до умов контракту.

Додатком № 5 до контракту встановлено склад та форму завдання на проектування, перелік вихідних даних та інше забезпечення, що надається замовником.

Додатком № 6 до контракту сторони узгодили зведену вартість по видах робіт.

Додатком № 7 до контракту сторони визначили форму актів розбивки п’ятна будівлі, приймання-передачі будівельних майданчиків та точок підключення тимчасових інженерних мереж, акту –допуску для роботи на діючому підприємстві, потрібності потужностей тимчасових підключень мереж

Додатком №8 до контракту сторони визначили форми довідок КБ-2в та КБ-3 та приклади їх оформлення.

На виконання умов контракту ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” здійснило оплату наступними платежами: 1) 15.04.2004р. за платіжним дорученням №544 –100000 грн., за платіжним дорученням №1747 –1019570,92 грн. (за рахунком №6 від 07.04.2004р.; 2) 20.04.2004р. за платіжним дорученням №1830 –223914,18 грн. (за рахунком №6 від 07.04.2004р.): 3) 07.05.2004р. за платіжним дорученням №2406 –1354069,68 грн. (за рахунком №10 від 05.05.2004р.); 4) за платіжним дорученням №3107 –698600,37 грн. (за рахунком №16 від 07.06.2004р.); 5) 02.07.2004р. за платіжним дорученням №3557 –656174,04 грн. (за рахунком №17 від 01.07.2004р.); 6) 07.07.2004р. за платіжним дорученням №3660 –679123,43 грн. (за рахунком №18 від 01.07.2004р.); 7)08.07.2004р. за платіжним дорученням №3706 –2049934,50 грн. (за рахунком №18 від 18 від 01.07.2004р.); 8)02.09.2004р. за платіжним дорученням №4766 –2518194,16 грн. ( за рахунком №22 від 09.08.2004р.); 9)09.09.2004р. за платіжним дорученням №4938 –2690561,04 грн. (за рахунком №32 від 06.09.2004р.); 10)16.09.2004р. за платіжним дорученням №5038 –186943,69 (за рахунком №22 від 09.08.2004р.); 11)27.10.2004р. за платіжним дорученням №5877 –609730,64 грн. (за рахунком №22 від 09.08.2004р.); 12)28.10.2004р. за платіжним дорученням №5890 –2162182,50 грн. (за рахунком №48 від 12.10.2004р.); 13)08.12.2004р. за платіжним дорученням №Y1-42 –50000 грн. (за рахунком №52 від 05.11.2004р.); 14) 10.12.2004р. за платіжним дорученням №Y1-46 – 50000 грн. (за рахунком №52 від 05.11.2004р.); 15)14.12.2004р. за платіжним дорученням №Y1-73 –50000 грн. (за рахунком №52 від 05.11.2004р.); 15.12.2004р. за платіжним дорученням №Y1-96 – 50000 грн. (за рахунком №52 від 05.11.2004р.); 16) 16.12.2004р. за платіжним дорученням №Y1-113 –50000 грн. (за рахунком №52 від 05.11.2004р.); 17)20.12.2004р. за платіжним дорученням №Y1-139 –50000 грн. (за рахунком №52 від 05.11.2004р.); 18) 21.12.2004р. за платіжним дорученням №Y1-181 –100000 грн. (за рахунком №52 від 05.11.2004р.); 19) 22.12.2004р. за платіжним дорученням №809 –6615 грн.; 20) 24.12.2004р. за платіжним дорученням №Y1-230 –540000 грн. (за рахунком №52 від 05.11.2004р.); 21) 27.12.2004р. за платіжним дорученням №Y1-244 –540000 грн. (за рахунком №52 від 05.11.2004р.); 22) 11.01.2005р. за платіжним дорученням №70 –300000 грн. (за рахунком №49 від 03.12.2004р.); 23) 12.01.2005р. за платіжним дорученням №84 –580000 грн. (за рахунком №49 від 03.12.2004р.); 24) 13.01.2005р. за платіжним дорученням №111 –524328,33 грн. (за рахунком №49 від 03.12.2004р.); 25) 31.01.2005р. за платіжним дорученням №391 –1398994,57 грн. (за рахунком №5 від 11.01.2005р.); 26)11.02.2005р. за платіжним дорученням №713 –1603174,75 грн. (за рахунком №10 від 09.02.2005р.); 27) 14.02.2005р. за платіжним дорученням №662 –256278,98 грн. (за рахунком №10 від 09.02.2005р.); 28)05.03.2005р. за платіжним дорученням №1101 –455004,24 грн. (за рахунком №11 від 04.03.2005р.); 29) 09.03.2005р. за платіжним дорученням №1126 –438273,85 грн. (за рахунком №11 від 04.03.2005р.); 30) 10.03.2005р. за платіжним дорученням №1152 –508560 грн. (за рахунком №11 від 04.03.2005р.); 31)21.03.2005р. за платіжним дорученням №1368 –475930,20 грн. (за рахунком №21 від 18.03.2005р.).

З матеріалів справи вбачається, що ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” перерахував ЗАТ Концерн „Інкомбуд” 24626662,36 грн., проти чого сторони не заперечують.

15.08.2005р. до господарського суду Миколаївської області від ЗАТ Концерн „Інкомбуд” надійшов позов до ТОВ „САН Інтербрю Україна” та ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” про спонукання ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” виконати зобов’язання за контрактом №7/09-03-04 від 05.04.2004р. по перерахуванню грошових коштів на рахунок ЗАТ Концерн „Інкомбуд”; заборону ТОВ „САН Інтербрю Україна” перешкоджати ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” виконувати зобов’язання за контрактом по перерахуванню грошових коштів, а також втручатися в інші питання, що належать до компетенції сторін за контрактом; стягнення з ВАТ „миколаївський пивзавод „Янтар” на користь позивача 90420017,09 грн., що еквівалентно 14455800 євро.

Під час розгляду справи ЗАТ Концерн „Інкомбуд” неодноразово змінювало та уточнювало позовні вимоги, 21.12.2005р. ЗАТ Концерн „Інкомбуд” остаточно уточнило позовні вимоги, в яких просило: 1) заборонити ТОВ „САН Інтербрю Україна” перешкоджати ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” виконувати зобов’язання за контрактом №7/09-03-04 від 05.04.2004р. по перерахуванню грошових коштів на рахунок ЗАТ Концерн „Інкомбуд”, а також не втручатись в інші питання, що належать до компетенції сторін за контрактом; 2) спонукати ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” виконати зобов’язання за контрактом №7/09-03-04р. по перерахуванню грошових коштів на рахунок ЗАТ Концерн „Інкомбуд”; 3) стягнути з ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” на користь ЗАТ Концерн „Інкомбуд” 2870539,21 грн. суми основного боргу за грошовими зобов’язаннями по контракту; 4) стягнути з ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” на користь ЗАТ Концерн „Інкомбуд” 3% річних від простроченої суми основного боргу, що становить 102845,47 грн.; 5) стягнути з ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” на користь ЗАТ Концерн „Інкомбуд” суму, пов’язану з нарахуванням на заборгованість по основному боргу індексу інфляції, що становить 285150,47 грн.; 6) стягнути з ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” на користь ЗАТ Концерн „Інкомбуд” суму, пов’язану з нарахуванням штрафних санкцій у розмірі 296376,32 грн.; 7) стягнути з ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” на користь ЗАТ Концерн „Інкомбуд” 15987673,80 грн. забезпечення виконання грошових зобов’язань за контрактом; 8) стягнути з ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” на користь ЗАТ Концерн „Інкомбуд” 109710373,32 грн. за порушення невиконання негрошових зобов’язань за контрактом; 9) стягнути солідарно з ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” та ВАТ „САН Інтербрю Україна” на користь ЗАТ Концерн „Інкомбуд” 481505,02 грн. в рахунок відшкодування завданих збитків у зв’язку з упущеною вигодою; 10) судові витрати покласти на відповідачів.

Розглянувши позовну заяву та уточнення до позову ЗАТ Концерн „Інкомбуд”, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що господарським судом першої інстанції правомірно припинено провадження у справі за позовною вимогою щодо заборони ВАТ „САН ІнБев Україна” (правонаступник ВАТ „САН Інтербрю Україна”, яке в свою чергу стало правонаступником ТОВ „САН Інтербрю Україна”) перешкоджати ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” виконувати зобов’язання за контрактом №7/09-03-04 від 05.04.2004р. по перерахуванню грошових коштів на рахунок ЗАТ Концерн „Інкомбуд”, а також не втручатись в інші питання, що належать до компетенції сторін за контрактом, та відмовлено у задоволенні решти позовних вимог, з огляду на наступне.

ЗАТ Концерн „Інкомбуд” заявлена позовна вимог щодо введення заборони ВАТ „САН ІнБев Україна” (правонаступник ВАТ „САН Інтербрю Україна”, яке в свою чергу стало правонаступником ТОВ „САН Інтербрю Україна”) перешкоджати ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” виконувати зобов’язання за контрактом №7/09-03-04 від 05.04.2004р. по перерахуванню грошових коштів на рахунок ЗАТ Концерн „Інкомбуд”, а також не втручатись в інші питання, що належать до компетенції сторін за контрактом.

Відповідно п. 2.3 Статуту ВАТ „САН ІнБев Україна” товариство (ВАТ „САН ІнБев Україна”) є правонаступником ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар”, до товариства перейшли усе майно, усі права та обов’язки ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар”.

Таким чином, в частині розгляду вищевказаної вимоги ЗАТ Концерн „Інкомбуд” господарським судом першої інстанції цілком правомірно припинено провадження у справі на підставі п. 1-1 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, оскільки після здійснення реорганізації ВАТ „САН ІнБев Україна” є правонаступником ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” та діє як сторона за спірним контрактом, а отже предмет спору в цій частині на цей час відсутній.

ЗАТ Концерн „Інкомбуд” у позові просить суд стягнути з замовника суму основного боргу у розмірі 2870539,21 грн. з посиланням на те, що замовником порушено вимоги Додатку № 4 до Контракту, яким сторони узгодили графік платежів.

Розмір суми основного боргу замовника перед підрядником, визначений ЗАТ Концерн „Інкомбуд” як різниця між сумою, яку мав би перерахувати замовник станом на 11.05.2005р. відповідно до умов Додатку № 4 до Контракту (27497201,57грн.), та фактично сплаченою замовником сумою (24626662,36грн.).

На думку ЗАТ Концерн „Інкомбуд” виконання замовником обов’язку здійснювати оплату робіт не залежить від дотримання підрядником графіку виконання підрядних робіт, визначеного сторонами в Додатку № 3 до Контракту.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання – відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов’язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов’язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов’язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов’язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Такі ж самі положення містяться й у ст. 526 Цивільного кодексу України, за якою зобов’язання мають виконуватись належним чином відповідно до умов договору.

Колегією суддів господарського суду апеляційної інстанції встановлено, що між сторонами у справі укладено договір будівельного підряду, який регулюється статтями 837 –886 Цивільного кодексу України та ст. ст. 317-324 Господарського кодексу України.

За ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов’язується збудувати і здати у встановлений строк об’єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов’язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов’язок не покладається на підрядника, прийняти об’єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов’язаних з місцезнаходженням об’єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно зі ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення; якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами; ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Аналогічні норми містяться й у ст. 318 Господарського кодексу Україні, крім того, ч. 5 названої статті Господарського кодексу України встановлює, що саме повинен передбачати договір підряду на капітальне будівництво.

Також чинним законодавством передбачено, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі, якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником; кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим, кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором; зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов’язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов’язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.

Пунктом 3 контракту сторони встановили, що вартість контракту складає суму, еквівалентну 1749003 євро, плюс суму, еквівалентну 2116293,63 доларам США, крім того ПДВ в сумі, еквівалентній 349800,60 євро та 423258,73 доларам США. Оплата по даному контракту здійснюється в гривнях по курсу Національного банку України на дату оплати. Контрактна вартість є фіксованою та підлягає перегляду у визначених у контракті (пп. 3.2 контракту), перегляд контрактної вартості оформлюється сторонами шляхом підписання додаткових угод.

Відповідно до ч.1 ст.854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов’язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Аналогічним чином регулюється питання оплати замовником виконаних підрядних робіт і ч. 6 ст.321 ГК України.

За до пп.5.4 п.5 контракту замовник прийняв на себе зобов’язання проводити оплату виконаних підрядних робіт в порядку, передбаченому п.п. 3 та 7 цього Контракту.

Згідно з пп.7.2 п.7 контракту замовник, письмово попередивши замовника може призупинити виплати по Контракту, якщо на день оплати підрядник зі своєї вини не виконав своїх зобов’язань (Додаток № 3), дата виконання яких передує даті оплати. Замовник поновлює свої платежі після виконання підрядником своїх зобов’язань.

В пп.4.12 п.4 контракту сторони передбачили обов’язок підрядника щомісячно надавати замовнику акти виконаних робіт за формами КБ-2в та КБ-3.

Актами приймання виконаних підрядних робіт № 0001-001-004 за квітень 2004 р., № 0002-11-2004 за листопад 2004 р., № 0003-12-2004 за грудень 2004 р., котрі підписані обома сторонами підтверджується виконання підрядних робіт на загальну суму 11817888,61 грн..

Крім того, ЗАТ Концерн „Інкомбуд” підписав в односторонньому порядку відповідно до ст.882 Цивільного кодексу України акт виконаних підрядних робіт № 0001-03-2005 за березень 2005 р. на суму 5996051,18 грн..

Сума перерахованих замовником коштів підряднику (24626662,36грн.), як вказувалося вище, є більшою, ніж обсяг підрядних робіт, виконання яких підтверджується актами виконаних підрядних робіт, в тому числі з урахуванням підписаного підрядником в односторонньому порядку акту за березень 2005р., який оспорюється замовником.

Враховуючи вищенаведене законодавство та умови контракту, укладеного між сторонами, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що настання обов’язку замовника оплатити виконані підрядні роботи безпосередньо пов’язане та випливає з належного виконання підрядником зобов’язань за контрактом, зокрема –зобов’язання виконати підрядні роботи, дата виконання яких передує даті оплати.

За таких обставин, твердження ЗАТ Концерн „Інкомбуд” про те, що сторони за контрактом погодили інший порядок розрахунків, ніж оплата за виконані підрядні роботи, не відповідає матеріалам справи та умовам контракту.

Не приймається до уваги колегії суддів господарського суду апеляційної інстанції твердження ЗАТ Концерн „Інкомбуд”, що підставою невиконання підрядником обов’язків за контрактом є перешкоди, котрі чинилися з боку замовника, зокрема - у доступі до будівельних майданчиків, не передання будівельних майданчиків, оскільки підрядником належним чином в розумінні ст.ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України не доведено та не підтверджено доказами, що підрядником надсилалися письмові повідомлення замовнику щодо затримки передачі будівельних майданчиків, як то передбачено умовами п.19 контракту, яким сторони встановили, що при кожній затримці передання будівельних майданчиків, підрядник зобов’язаний надіслати письмове повідомлення замовнику (пп.19.8 п. 19 контракту).

Також слід відмітити, що пп. пп. 6.2, 6.3 п.6 контракту сторони встановили, що строки виконання робіт є фіксованими та підлягають перегляду, зокрема, при невиконанні зобов’язань замовником; при виникненні обставин, які не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню робіт, він може поставити перед замовником питання про перегляд строків, рішення про перегляд строків оформляється додатковою угодою.

ЗАТ Концерн „Інкомбуд” також не надано суду доказів того, що підрядником ставилося питання перед замовником про перегляд строків виконання робіт у зв’язку з невиконанням замовником своїх зобов’язань за договором.

Дослідивши матеріали справи, господарський суд апеляційної інстанції встановив, що ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар”, використовуючи права, передбачені пп.7.2 п.7 контракту, призупиняв здійснення оплати підряднику виконаних підрядних робіт 08.04.2005р. листом № 3/743 у зв’язку з невиконанням підрядником п.28 додатку № 3 до контракту.

Таким чином, суд кваліфікує дії замовника по призупиненню оплати за контрактом як застосування оперативно-господарських санкцій відповідно до ст.ст.235-237 Господарського кодексу України, які можуть бути застосовані стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред’явлення претензії порушнику зобов’язання.

Враховуючи вищенаведене, господарським судом першої інстанції правомірно зроблено висновок про відсутність правових підстав у підрядника вимагати стягнення з замовника основного боргу у розмірі 2870539,21 грн., оскільки обов’язку замовника щодо оплати підрядних робіт відповідно до умов контракту передує обов’язок підрядника виконати підрядні роботи, дата виконання яких передує даті оплати.

Також ЗАТ Концерн „Інкомбуд” в уточненій позовній заяві просив стягнути з відповідача замовника 3 % річних від суми основного боргу у розмірі 102845,47 грн., інфляційних втрат в розмірі 285150,47 грн..

Відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Оскільки господарський суд першої інстанції правомірно відмовив ЗАТ Концерн „Інкомбуд” у задоволенні позовної вимоги щодо стягнення основного боргу в сумі 2870539,21 грн., то не підлягають і задоволенню і вищевказані позовні вимоги про стягнення з замовника 3 % річних від суми основного боргу у розмірі 102845,47 грн., інфляційних втрат в розмірі 285150,47 грн., оскільки вказані суми розраховані підрядником, виходячи із суми основного боргу.

Одночасно з позовною вимогою про стягнення основного боргу ЗАТ Концерн „Інкомбуд” заявлено вимогу щодо стягнення з відповідача штрафних санкцій у розмірі 296376,32 грн. відповідно до ст. 231 Господарського кодексу України.

Згідно з ч.1 ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором.

У сфері господарювання застосовуються наступні господарські санкції: відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно господарські санкції (ч. 2 ст. 217 Господарського кодексу України).

Статтею 218 Господарського кодексу України передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов’язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб’єкт господарювання за порушення господарського зобов’язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов’язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов’язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов’язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

За ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов’язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов’язання.

Оскільки, матеріалами справи не доведено неналежного виконання ВАТ „САН ІнБев Україна” обов’язку щодо оплати за виконані підрядні роботи, а отже й існування заборгованості перед ЗАТ Концерн „Інкомбуд”, то не підлягає задоволенню і вказана позовна вимога щодо стягнення з замовника штрафних санкцій у розмірі 296376,32 грн., оскільки ним не було вчинено правопорушення у сфері господарювання.

Серед позовних вимог ЗАТ Концерн „Інкомбуд” містяться вимоги щодо стягнення з ВАТ „САН ІнБев Україна” 15987673,80 грн. –забезпечення виконання грошових зобов’язань за контрактом та 109710373,32 грн. за порушення виконання негрошових зобов’язань за контрактом, при цьому підрядник посилається на умови пп. 19.4 п.19 контракту.

Відповідно до умов пп. 19.4. п. 19 контракту за порушення замовником строків передачі наступних етапів робіт, дати яких вказані у додатку №3: а) видачі завдання на проектування та вихідних даних для проектування (додаток №5), б)передача будівельного майданчика, включаючи звільнення будівель та споруд під знесення, передача тимчасових точок підключення холодного та гарячого водопостачання, електрозабезпечення, опалення, викид стоків каналізації; в) узгодження проектної документації замовником згідно зі ст. 16; г)перерахування грошових коштів, згідно з графіком фінансування (додаток №4), д) підписання форм КБ-2в, КБ-3, замовник за кожне з цих порушень сплачує додатково до вартості контракту на користь підрядника фіксовану суму у розмірі, еквівалентному 4500 євро, не включаючи ПДВ, за кожний день календарної затримки до дати виконання відповідного зобов’язання замовником.

Відповідно до пп.19.8 п.19 Контракту строк кожної затримки обчислюється з моменту, що наступає через 24 години після отримання письмового повідомлення стороною, відповідальною за затримку, від іншої сторони.

Тобто, умовою нарахування штрафних санкцій підрядником є надсилання замовнику письмового повідомлення про затримку.

Дослідивши умови договору та матеріали справи, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що замовник припустився затримки щодо перерахування платежів лише в чотирьох випадках: 1) 09.08.2004р. замовник повинен був перерахувати на розрахунковий рахунок підрядника 10% від вартості контракту, проте підрядником не були виконані п.п. 4.5, 13.4, 4.1, 4.8, 4.9, 4.10, 4.12, 11.4 контракту, а саме: ЗАТ Концерн „Інкомбуд” не було призначено у встановлені контрактом строки своїх представників на об’єкті будівництва, не виконано обов’язків щодо страхування об’єкту, не виконано вимоги щодо правил безпеки на будівництві, на будівельному майданчику не було збудовано тимчасових споруд для зберігання матеріалів тощо, за таких обставин замовник призупинив оплату, вказані обставини підтверджуються листом № 03-01/3 від 28.08.2004р.(отриманий замовником 31.08.2004 р.); незважаючи на подальше невиконання підрядником робіт, які були підставою для зупинення оплати, оплата замовником згідно з контрактом відновилась. 02.09.2004 р. було перераховано 2518194,16 грн., решту 186943,69 грн. було перераховано 16.09.2004 р.; 2) 08.10.2004 р. замовник повинен був перерахувати на розрахунковий рахунок підрядника 10% від вартості контракту, але невиконання підрядником п. 4.7 додатку №3 до контракту (розробка, затвердження, узгодження проектної документації на стадії „Проект” та „Робочий Проект”) стало підставою відповідно до п.п 7.2 п.7 контракту зупинення оплати (лист від 07.10.2004р. №3/1710), підрядником 25.10.2004р. надіслано на адресу замовника лист від № 03-25/04 щодо затримки перерахування платежів, отриманий замовником 26.10.2004р., незважаючи на невиконання робіт, які були підставою для зупинення платежів, оплата згідно з контрактом відновилася: 27.10.2004р. та 28.10.2004р. замовником перераховано 10 % від вартості контракту; 3) 09.11.2004р. замовник повинен був перерахувати на розрахунковий рахунок підрядника 10% від вартості Контракту, оскільки підрядник  не виконав п.п. 4.12 п.4 контракту –не надавав щомісячно форм КБ-2в, та КБ-3, без яких неможливо визначити обсяг виконаних робіт, замовником на підставі п.п.7.2 п.7 контракту зупинено оплату, з приводу чого він надіслав підряднику лист від 08.11.2004р. №3/1938,  25.11.2004р. підрядником надіслано лист № 03-25/05 щодо затримки перерахування платежів, який отриманий замовником 27.11.2004р., незважаючи на невиконання робіт, які були підставою для зупинення платежів, оплата за виставленими рахунками відновилася, про що свідчать банківські виписки, надані ЗАТ Концерн „Інкомбуд”; 4) 08.04.2004р. замовник повинен був перерахувати на розрахунковий рахунок підрядника 5% від вартості контракту, враховуючи невиконання підрядником вимог п. 28 додатку №3 до контракту (наявність до 30.03.2005р. половини доків та під’їздів), замовник на підставі пп. 7.2 п.7 контракту зупинив оплату, з приводу чого надіслав підряднику лист від 08.04.2005р. №3/743, підрядником при цьому відповідне письмове повідомлення щодо зупинення оплати замовнику не направлялося.

Відповідно до пп. 7.2 п. 7 контракту замовник, письмово повідомивши підрядника, може призупинити оплату за контрактом, якщо на дату оплати підрядник з власної вини не виконав зобов’язання (додаток №3), дата виконання яких передує даті оплати, замовник поновлює оплату після виконання підрядником цих зобов’язань.

Як встановлено вище, право замовника на призупинення оплати за контрактом, передбачене пп.7.2 п.7 Контракту, є видом оперативно-господарських санкцій, а тому призупинення замовником оплати в цих випадках через невиконання підрядником своїх обов’язків, визначених в додатку № 3 до контракту, є таким, що відповідає умовам контракту та ст.ст. 235-237 Господарського кодексу України.

Підпунктом 19.5 п. 19 сторони встановили, що виплата розрахованої згідно з п. 19.4 суми буде проводитися тільки в разі порушення строків по наступним етапам робіт, дати яких вказані у додатку №3: а)дати виплати замовником 95% від вартості контракту підряднику згідно з графіком фінансування; б)дати передачі усіх частин об’єкта будівництва по актам здачі-приймання замовнику відповідно до графіку виконання робіт (додаток №3).

Як передбачено п. 63 додатку № 3 до контракту підрядник повинен був передати замовнику всі частини об’єкту будівництва в період з 04.07.05 р. по 15.07.2005р., що зроблено не було і не заперечується підрядником.

Крім того, пп. 19.6 п. 19 визначено, що виплата штрафів проводиться на дату приймання об’єкту будівництва замовником згідно з п. 16.14 контракту.

Загальна сума штрафів не може перевищувати 10% від вартості контракту без вартості ПДВ (пп. 19.7 п. 19 контракту).

Таким чином, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду дійшла до висновку щодо правомірності встановлення господарським судом першої інстанції безпідставності нарахування підрядником штрафних санкцій за неналежне виконання грошових та не грошових зобов’язань згідно з пп.. 19.4 п. 19 контракту, а також того факту, що умови виплати штрафних санкцій, передбачені контрактом, не настали з огляду на недотримання підрядником дати передання всіх частин об’єктів будівництва.

Крім того, слід відмітити помилковість тверджень ЗАТ Концерн „Інкомбуд” про те, що ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” в порушення своїх обов’язків за контрактом не передав своєчасно вихідні дані для розроблення проектної документації, оскільки державні будівельні норми (ДБН) А,2.2-3-97 „Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва”, затверджені наказом Державного комітету містобудування України від 15.08.1997р. №143, які діяли на момент укладання сторонами контракту, були обов’язковими для застосування органами державного управління і нагляду, проектувальниками, підрядниками, іншими фізичними особами - суб’єктами підприємницької діяльності. Застосування вимог ДБН А.2.2-3-97 до проектної документації сторони передбачили і в пп.8.2 п.8 Контракту.

Відповідно до пп.2.4 п.2 ДБН А.2.2-3-97 для об’єктів промислового призначення повинні розроблятися техніко-економічні обґрунтування (ТЕО) інвестицій, проект (для погодження і затвердження) та робоча документація (для будівництва).

Згідно з пп.5.1 п.5 ДБН А.2.2-3-97 проект на будівництво, розширення та реконструкцію об’єкту промислового призначення розробляється на підставі вихідних даних та завдання на проектування, погодженого ТЕО інвестицій (за його наявності).

За пп.6.1 п.6 ДБН А.2.2-3-97 робочий проект є суміщеною стадією проектування, призначеної для узгодження, затвердження проектної документації, а також для будівництва об’єкта.

Підпунктом 2.15 п.2 ДБН А.2.2-3-97 встановлено, що будівництво може бути розпочате тільки після затвердження проектної документації.

Враховуючи наведене, можна прийти до висновку, що всі вихідні дані для розроблення проектної документації надаються на стадії підготовки проекту.

Як вбачається із матеріалів справи, завдання на проектування було підписано сторонами 12.05.2004р..

Відповідно до п.4 додатку № 3 до контракту розроблення проектної документації на стадії „Проект” та стадії „Робоча документація” повинно було здійснюватися з 05.04.2004р. по 02.09.2004р.

Згідно з п.11 додатку № 3 до контракту узгодження проектної документації на будівництво з представниками замовника повинно було відбуватися з 03.09.2004 р. по 16.09.2004р..

05.08.2004р. підрядником було передано замовнику для розгляду технічна документація на стадії „Проект”, що підтверджується накладною № 1/7/09-03-04. Розроблена проектна документація на стадії „Проект” в семи томах була передана підрядником замовнику 18.08.2004р., що підтверджується накладною № 2/7/09-03-04.

Дозвіл на початок будівельних робіт підрядник отримав своєчасно, навіть раніше строку, який був передбачений додатком № 3 до контракту (дозвіл на будівництво був отриманий 24.09.2004р., а передача проектної документації для проведення комплексної державної експертизи була здійснена 10.09.2004р., висновок комплексної експертизи отриманий 24.09.2004р.).

Таким чином, твердження підрядника про затримку замовником вихідних даних для розроблення проектної документації спростовується матеріалами справи, оскільки без передання вихідних даних було б неможливим розробити проектну документацію, провести її експертизу та отримати дозвіл на виконання будівельних робіт.

Розроблення робочої документації виконується наступним етапом за затвердженням проекту. Своєчасне розроблення підрядником документації на стадії „Проект” свідчить, що затримка в розробленні робочої документації відбувалася з причин, які не залежать від затримки замовником передання вихідних даних. Крім того, як вже встановлено вище, підрядник не надав доказів про те, що ним ставилося питання про перегляд строків виконання робіт, в порядку і з підстав, передбачених пп. 6.2, пп.6.3 п.6 контракту (зокрема, щодо несвоєчасного передання вихідних даних).

ЗАТ Концерн „Інкомбуд” просив суд стягнути з відповідача 481505,02 грн. в рахунок відшкодування завданих збитків у зв’язку з упущеною вигодою.

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов’язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб’єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов’язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. Аналогічні норми містяться й у ст. 22 Цивільного кодексу України.

Відшкодування збитків є одним з видів господарських санкцій, які застосовуються до суб’єктів господарювання за порушення ними правил здійснення господарської діяльності ( ст. 217 Господарського кодексу України).

Статтею 218 Господарського кодексу України передбачені підстави господарсько-правової відповідальності суб’єкта господарювання –вчинення ним правопорушення у сфері господарювання.

Оскільки господарським судом встановлено правомірність дій ВАТ „САН ІнБев Україна” (ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар”) під час дії контракту, то й не підлягає задоволенню позовна вимога щодо стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 481505,02 грн..

Крім того, слід відмітити, що згідно з ч.2 ст.623 Цивільного кодексу України розмір збитків, завданих порушенням зобов’язання, доказується кредитором.

ЗАТ Концерн „Інкомбуд” не обґрунтувало та не надало доказів відповідно до ст.ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження самого факту заподіяння йому замовником збитків у вигляді упущеної вигоди, розміру цих збитків, протиправної поведінки замовника, причинного зв’язку між протиправною поведінкою замовника будівництва та заподіянням збитків підрядника, що також унеможливлює задоволення цих позовних вимог.

03.10.2005р. до господарського суду Миколаївської області від ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар”, правонаступником якого є ВАТ „САН ІнБев України”, надійшла зустрічна позовна заява, в якій ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” просило господарський суд : 1)розірвати контракт №7/09-03-04 від05.04.2004р., укладений між ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” та ЗАТ Концерн „Інкомбуд”; 2) стягнути з ЗАТ Концерн „Інкомбуд” безпідставно набуту суму коштів у розмірі 15532631,36 грн.; 3) визнати за ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” право власності на об’єкт незавершеного будівництва, розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Янтарна, 320; 4) визнати за ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” право власності на будівельні матеріали, а саме: на панелі металеві тришарові з утеплювачем з поліуретану: кровельні „Венталл-К” у кількості 308 одиниць та панелі металеві тришарові з утеплювачем з поліуретану: стінові „Венталл-С”; 5)стягнути з ЗАТ Концерн „Інкомбуд” на користь ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” судові витрати.

Також ВАТ „САН ІнБев Україна” доповнило позовні вимоги вимогою про визнання недійсним акту приймання виконаних робіт №001-03-2005 за березень 2005 року на суму 59960512,18 грн..

Розглянувши зустрічний позов ВАТ „САН ІнБев Україна” (правонаступника ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар”) колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що господарським судом першої інстанції правомірно частково задоволено зустрічний позов, з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Статтею 188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором, сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором; сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду; у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Листом №14/1357 від 22.07.2005р. ВАТ „Миколаївський пивзавод „Янтар” повідомило ЗАТ Концерн „Інкомбуд” про відмову від контракту №7/09-03-04 від 05.04.2004р., (вказаний лист підрядник отримав 25.07.2005р.), при цьому замовник у листі посилався на ч. 2 ст. 849 та ч. 2 ст. 852 Цивільного кодексу України.

Згідно з ч.2 ст.849 Цивільного кодексу України та ст. 320 Господарського кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ч.2 ст.852 Цивільного кодексу України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Додатком № 3 до контракту передбачено, що передача всіх частин об’єкту будівництва замовнику повинна бути здійснена з 04 по 15 липня 2005р., проте на вказану дату підрядні роботи, обумовлені Контрактом, виконані не були, що позбавило замовника можливості використовувати потужності, на які він розраховував.

З огляду на вже встановлені при розгляді первісного позову обставини справи, господарським судом першої інстанції правомірно задоволено вимоги ВАТ „САН ІнБев Україна” щодо розірвання контракту, оскільки вони належним чином обґрунтовані.

ВАТ „САН ІнБев Україна” також просило господарський суд визнати недійсним акт приймання виконаних робіт №001-03-2005 за березень 2005 року на суму 59960512,18 грн..

Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені в ст.16 Цивільного кодексу України, якою передбачено, зокрема, можливість захистити цивільне право та інтерес іншим способом, що встановлений законом.

Відповідно до ч.4 ст.882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами; у разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Згідно зі ст.12 Господарського процесуального кодексу України господарським судам України підвідомчі справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, у тому числі щодо приватизації майна, та з інших підстав, крім спорів категорії яких наведені в цій статті.

Спір щодо визнання недійсним акту виконаних робіт, підписаного в односторонньому порядку (який є первинним обліковим документом, що підтверджує виконання господарського договору підряду), є спором, що виникає при виконанні договору підряду, можливість захисту цивільного права та інтересу шляхом визнання недійсним такого акту виконаних підрядних робіт, передбачена ст.ст. 16, 884 Цивільного кодексу України, а тому такий спір підвідомчий господарським судам України.

Відповідно до ч.1 ст. 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов’язаний негайно розпочати їх прийняття.

Частиною 6 ст. 882 Цивільного кодексу України встановлено, що замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об’єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Підпунктом 4.12 п. 4 контракту сторонами визначено, що форми КБ-2в і КБ-3 оформляються у вигляді визначення процента виконаних робіт по кожному окремо розташованому об’єкту.

Згідно з наказом Державного комітету статистики України, Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21.06.2002 р. № 237/5 „Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві” складання типової форми № КБ-3, відповідно до пояснень, затверджених цим наказом, поширюється на усі будівельні підприємства та будівельні структурні підрозділи підприємств усіх видів економічної діяльності незалежно від форм власності, що виконують будівельні та монтажні роботи, роботи з капітального та поточного ремонту будівель і споруд та інші підрядні роботи за рахунок усіх джерел фінансування. Первинні облікові документи за формою КБ-2в та КБ-3 складаються для визначення вартості виконаних обсягів підрядних робіт і проведення розрахунків за виконані підрядні роботи з будівництва.

Листами № 3/709 від 05.04.2005р. та № 1/873 від 04.05.2005р. замовник обґрунтував підряднику свою позицію щодо неможливості підписання акту приймання виконаних підрядних робіт за березень 2005 року, крім того зауваження замовника щодо якості робіт викладені в журналі обліку виконаних робіт (форма №КБ-6) та у претензії замовника підряднику № 14/874 від 04.05.2005р.. Вказані лист та претензія отримані представниками ЗАТ „Концерн „Інкомбуд”, про що свідчать відмітки про отримання на вказаних документах.

Дослідивши чинне законодавство, надані акт та довідку, господарський суд першої інстанції правомірно дійшов висновку щодо невідповідності акту №0001-03-2005 за березень 2005 року та відповідної довідки про вартість виконаних підрядних робіт КБ-3 формам, затвердженим сторонами в додатку № 8 до контракту та передбаченим наказом Державного комітету статистики України і Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21.06.2002 р. № 237/5, що унеможливлює підписання замовником цього акту та прийняття виконаних підрядних робіт за цим актом.

Слід відмітити, що вартість робіт, які зазначені в спірному акті, з урахуванням вартості робіт, зазначених в підписаних сторонами актах приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2004 року та грудень 2004 року, перевищує кошторисну вартість робіт, яка встановлена в додатку № 6 до контракту, хоча відповідно до пп. 3.2 п. 3 контракту кошторисна вартість є твердою та може бути змінена тільки за згодою сторін.

Зауваження щодо якості робіт, викладені в журналі обліку виконаних робіт (форма № КБ-6) та у претензії замовника № 14/874 від 04.05.2005р., не спростовані підрядником.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку щодо обґрунтованості мотивів відмови замовника від підписання акту виконаних підрядних робіт № 0001-03-2005 за березень 2005 року та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за березень 2005 року, у зв’язку з чим господарським судом першої інстанції цілком правомірно визнано акт виконаних підрядних робіт № 0001-03-2005 за березень 2005 р. на суму 5996051,18 грн. недійсним, що призвело до того, що вказаний акт не може бути розглянутий як доказ виконання перелічених у ньому підрядних робіт.

ВАТ „САН ІнБев Україна” у зустрічній позовній заяві просив суд стягнути з ЗАТ Концерн „Інкомбуд” 15532631,36 грн. –безпідставно набуті грошові кошти, посилаючись при цьому на те, що на виконання контракту ним було перераховано 24626662,36 грн., в той час як згідно експертного висновку Регіональної торгівельно-промислової палати Миколаївської області від 28.07.2005р. №120/1062 загальна кошторисна вартість виконаних по контракту робіт становить 9094031,00 грн., а тому безпідставно набута підрядником сума підлягає поверненню відповідно до ст. 1212 Цивільного кодексу України.

Господарським судом першої інстанції цілком вірно не прийнято до уваги та не враховано експертний висновок Регіональної торгівельно-промислової палати Миколаївської області від 28.07.2005 р. № 120/1062, оскільки його не можна розцінювати як висновок судового експерта в розумінні ст.ст. 41, 42 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з п.10 роз’яснення Вищого арбітражного суду України від 11.11.1998р. №02-5/424 „Про деякі питання практики призначення судової експертизи”, особа набуває права та несе обов’язки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність, тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили.

Відповідно до пп.4.12 п.4 контракту сторони передбачили обов’язок підрядника щомісячно надавати замовнику акти виконаних робіт за формою КБ-2в і довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3.

Матеріалами справи підтверджується виконання підрядником робіт на загальну суму 11817888,61грн. (акти № 0001-001-004 за квітень 2004 року, № 0002-11-2004 за листопад 2004 року, № 0003-12-2004 за грудень 2004 року). Ці акти підписані підрядником та замовником.

Підписаний в односторонньому порядку акт виконаних робіт № 0001-03-2005 за березень 2005 року на суму 5996051,18 грн. не приймається до уваги як доказ виконання робіт з огляду на встановлені вище обставини, що передбачають недійсність цього акту.

Акт приймання виконаних підрядних робіт за січень 2005 р. № 0001-01-2005 на загальну суму 2123131,02 грн. та акт приймання виконаних підрядних робіт за лютий 2005р. № 0001-01-2005 на загальну суму 3337803,86 грн. не підписані замовником, а також вони не підписані в односторонньому порядку підрядником - ЗАТ Концерн „Інкомбуд” з посиланням на ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України, а відтак зазначені акти не оформлені відповідно до вимог ст. 882 Цивільного кодексу України і не можуть розглядатись судом як докази виконання підрядником зазначених в них обсягів робіт.

Отже для визначення загального обсягу виконаних ЗАТ Концерн „Інкомбуд” підрядних робіт врахуванню підлягають лише акти приймання виконаних підрядних робіт № 0001-001-004 за квітень 2004 року, № 0002-11-2004 за листопад 2004 року та №0003-12-2004 за грудень 2004 року, та загальна вартість виконаних підрядних робіт, що підтверджується матеріалами справи становить 11817888,61 грн.

Відповідно до ч.1 ст.1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов’язана повернути потерпілому це майно.

Таким чином, господарським судом першої інстанції правомірно зроблено висновок про часткове задоволення позовної вимоги замовника про стягнення з підрядника безпідставно набутої грошової суми, а саме з ЗАТ Концерн „Інкомбуд” на користь ВАТ „САН ІнБев Україна” підлягає стягненню грошова сума в розмірі 12808773,75 грн..

У частині розгляду вимоги ВАТ „САН ІнБев Україна” про визнання права власності на об’єкт незавершеного будівництва, розташованого за адресою вул. Янтарна, 320 у м. Миколаїв, господарським судом цілком вірно припинено провадження згідно з п. 1-1 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, оскільки в матеріалах справи наявний акт державної приймальної комісії від 16.01.2007р., затверджений рішенням виконавчого комітету Миколаївської міської ради № 164 від 26.01.2007р. „Про прийняття в експлуатацію закінчених будівельних робіт по розширенню та реконструкції виробництва пивзаводу ВАТ „САН Інтербрю Україна” по вул. Янтарній, 320”, а отже й предмет спору у цій частині позовних вимог відсутній.

ВАТ „САН ІнБев” заявлена позовна вимога про визнання права власності на панелі металеві тришарові з утеплювачем з поліуретану кровельні „Венталл-К” у кількості 308 одиниць та панелі металеві тришарові з утеплювачем з поліуретану стінові „Венталл-С” у кількості 55 штук.

Проте вказана позовна вимога не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Панелі металеві тришарові з утеплювачем з поліуретану кровельні „Венталл-К” у кількості 308 одиниць та панелі металеві тришарові з утеплювачем з поліуретану стінові „Венталл-С” у кількості 55 штук знаходяться на майданчику під’їзного залізничного шляху заводу „Миколаївенергомаш” (м. Миколаїв, вул. Доктора Самойловича, 35).

Будівельні матеріали за своєю природою є речами з родовими ознаками, з матеріалів справи не вбачається, що саме ці панелі є тими будівельними матеріалами, за які сплатив замовник в процесі виконання Контракту.

Крім того, в актах виконаних підрядних робіт за листопад 2004 року та грудень 2004 року зазначено про виконання робіт, які передбачали використання цих панелей, підписуючи акти виконаних підрядних робіт замовник погодився із виконанням підрядником робіт, зазначених в цих актах, зазначені акти замовником по справі не оспорювались, а тому відсутні правові підстави для задоволення вказаної позовної вимоги.

Не приймаються до уваги колегії суддів посилання ЗАТ Концерн „Інкомбуд” щодо порушення господарським судом норм процесуального права під час розгляду справи, що є підставою для скасування рішення господарського суду, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування господарського суду, якщо: 1)справу розглянуто господарським судом у незаконному складі колегії суддів; 2)справу розглянуто господарським судом за відсутністю будь-якої із сторін, не повідомленої належним чином про місце засідання суду; 3) господарський суд прийняв рішення про права і обов’язки осіб, що не були залучені до участі у справі; 4)рішення не підписано будь-ким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені у рішенні: 5)рішення прийнято не тими суддями, які входили до складу колегії, що розглядала справу; 6)рішення прийнято господарським судом з порушенням правил предметної та територіальної підсудності, крім випадків, передбачених у ч. 3 ст. 17 цього Кодексу; 7)рішення прийнято господарським судом з порушенням правил виключної підсудності.

Підставою для скасування рішення, на думку ЗАТ Концерн „Інкомбуд”, є те, що він не був повідомлений про розгляд справи, що не відповідає матеріалам справи, а за таких обставин відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів господарського суду апеляційної інстанції вважає, що рішення господарського суду Миколаївської області від 21.08.2007р. слід залишити без змін, оскільки воно відповідає вимогам чинного законодавства та обставинам справи, а апеляційну скаргу –без задоволення.

Керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 ГПК України, судова колегія, –

П о с т а н о в и л а :

Рішення господарського суду Миколаївської області від 21.08.2007р. по справі №7/277/05-НР залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя                                                                              Савицький Я.Ф.

Суддя                                                                                                          Гладишева Т.Я.

Суддя                                                                                                Лавренюк О.Т.