КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.12.2007                                                                                           № 16/347

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Губенко Н.М.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - Москаленко М.В. – директор; Спасова Н.В. представник (дов. № 02-16/04-07 від 16.04.2007);

від відповідача - Копилова Л.А. – директор; Булах О.С. – юрисконсульт(дов. № 16-342 від 04.05.2005);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Діє-Сервіс”

на рішення Господарського суду м.Києва від 23.11.2005

у справі № 16/347

за позовом                               Товариства з обмеженою відповідальністю „Діє-Сервіс”

до                                                   Товариства з обмеженою відповідальністю „Клен Л.Л.”

про                                                  стягнення 26397,60 грн.

Ухвалою Голови Київського апеляційного господарського суду від 26.11.2007 продовжено строк розгляду справи № 16/347 на один місяць.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду м. Києва від 23.11.2005 у справі № 16/347 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю „Дієт – Сервіс” до Товариства з обмеженою відповідальністю „Клен Л.Л.”  про розірвання контракту підряду від 22.05.2003 № 6 та стягнення суми авансового платежу у розмірі 26397 грн. 60 коп. відмовлено повністю.

Судове рішення мотивоване тим, що позовні вимоги є необґрунтованими та недоведеними, оскільки: відповідач виконав замовлені роботи за контрактом, що підтверджується актами виконаних робіт, які підписані сторонами; позивач не заявив про виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків при прийманні робіт (підписанні актів виконаних робіт), тому він втратив право у подальшому посилатися на  відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі відповідно до положень ст. 853 ЦК України; позивачем не подано доказів істотного порушення відповідачем умов договору, а тому відсутні підстави для розірвання договору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариств з обмеженою відповідальністю „Дієт-Сервіс”  оскаржило його до Київського апеляційного господарського суду. У своїй скарзі позивач просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 23.11.2005  у справі № 16/347, посилаючись на те, що воно прийняте при неправильному застосуванні норм матеріального права.

Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.

На думку скаржника, письмові та усні пояснення спеціаліста Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Буратевича О.І. щодо висновку № 4403/4404 від 09.08.2004 Київського науково-дослідного інституту судових експертиз є належними та допустимими доказами у розумінні вимог ст. 32 ГПК України. Отже, господарський суд безпідставно не прийняв до уваги в якості належного доказу вказаний висновок спеціаліста та віддав перевагу поясненням відповідача щодо неналежності як доказу даного висновку експерта.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.10.2004 у справі № 16/347 призначено експертизу, доручено її проведення Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, однак відповідач не сплатив попередню оплату за проведення експертизи, в зв’язку з чим Київський науково-дослідний інститут судових експертиз залишив ухвалу апеляційного господарського суду без виконання, що, на думку позивача, свідчить про відсутність у відповідача наміру щодо проведення експертизи.

Не погоджується Товариство з обмеженою відповідальністю „Дієт – Сервіс” і з висновком суду, що ним не надані докази істотного порушення умов договору, оскільки судом не вказано які саме докази потрібно було надати.

Акти приймання виконаних робіт складені на підставі недіючих, застарілих на той час кошторисних норм та нормативних документів, в яких також були допущені бухгалтерські помилки та помилки щодо одиниць виміру деяких будівельних робіт, помилки в нарахуванні прибутку, податків, адміністративних витрат, витрат на заробітну плату та експлуатацію обладнання, у них відсутні обґрунтування вартості та кількості фактично використаних будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, вони не відповідають наказу № 237/5 від 21.06.2002 Державного комітету статистики України та Державного комітету України з будівництва та архітектури „Про затвердження типових форм первинних документів з обліку будівництва”.

Фактичні будівельні роботи не відповідають планувальному рішенню, яке передбачене робочим проектом, що призвело до збільшення загальної вартості робіт.

Підрядником не надані сертифікати, протоколи іспитів, актів про введення в експлуатацію, паспорти на вентиляційні прилади та взагалі на вентиляційну систему.

У відзиві на апеляційну скаргу  Товариство з обмеженою відповідальністю „Клен Л.Л.” просить рішення Господарського суду м. Києва від 23.11.2005 у справі № 16/347  залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, зокрема, зважаючи на те, що надані докази, які знаходяться в матеріалах справи свідчать про виконання підрядником всіх умов контракту підряду від 22.05.2003 № 6/1.

16.11.2007 та 27.11.2007 позивач звернувся до апеляційного господарського суду з клопотаннями про призначення у справі технічної експертизи документів, на розгляд якої поставити запитання: в один чи різні періоди часу на акті про прийняття робіт № 8.0-8.01 за червень 2003 на суму 24702,60 грн., на акті про прийняття робіт за серпень 2003 на суму 2500 грн. та на додатковому кошторисі на виготовлення вентиляції від серпня 2003 на суму 2500 грн. були нанесені відтиски печатки та підписи керівника ТОВ „Дієт-Сервіс”?; Чи нанесені відтиски печатки на підписи керівника ТОВ „Дієт-Сервіс” на актах про прийняття робіт № 8.0-8.01 за червень 2003 на суму 24702,60 грн., на акті про прийняття робіт за серпень 2003 на суму 2500 грн. та на додатковому кошторисі на виготовлення вентиляції від серпня 2003 на суму 2500 грн. у ті часи, якими датовані документи?; До однієї чи до різних партій випуску належать всі аркуші паперу, на яких виготовлені акт про прийняття робіт № 8.0-8.01 за червень 2003 на суму 24702,60 грн., на акті про прийняття робіт за серпень 2003 на суму 2500 грн. та на додатковий кошторис на виготовлення вентиляції від серпня 2003 на суму 2500 грн.?; В один чи різні періоди часу виготовлені акт про прийняття робіт № 8.0-8.01 за червень 2003 на суму 24702,60 грн.,  акт про прийняття робіт за серпень 2003 на суму 2500 грн. та додатковий кошторис на виготовлення вентиляції від серпня 2003 на суму 2500 грн.?; Чи виготовлені вказані акти та кошторис у ті часи, яким датовані документи?

Колегія суддів апеляційного господарського суду, розглянувши подані позивачем клопотання та коло питань, які в них поставлені, не вбачає підстав для їх задоволення, враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Отже, із змісту положень частини 1 ст. 41 ГПК України слідує, що судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Наведений в клопотаннях позивача перелік запитань стосується часу складання актів приймання виконаних робіт, часу нанесення  на  акти приймання виконаних робіт відтиску печатки та підпису керівника ТОВ „Дієт – Сервіс”, партій випуску аркушів паперу, на яких виготовлені акти, при цьому в поставлених запитаннях позивача не ставиться під сумнів  підпис керівника ТОВ „Дієт – Сервіс”, директор позивача не заперечує той факт, що підпис на актах виконаних робіт здійснено саме ним, а тому  відповіді на запитання, вказані в клопотаннях позивача, будь-яким  чином не можуть вплинути на з’ясування обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, а відтак відсутня необхідність у проведенні експертизи.

При розгляді апеляційної скарги колегією суддів були заслухані пояснення представників сторін, досліджені наявні матеріали справи та встановлено наступне.

22.05.2003 між ТОВ „Дієт – Сервіс” (за договором замовник) та ТОВ „Клен Л.Л.” (за договором підрядник) укладено прямий контракт підряду № 6 (далі по тексту  - контракт) на виконання будівельно-монтажних робіт за адресою: м. Київ, вул. Обсерваторна, а саме - монтаж вентиляційних систем та обладнання.

Договірна ціна за контрактом на 2003 рік визначена у сумі 26937,60 грн. (пункт 2 контракту).

Календарним планом виконання робіт (додаток № 2 до контракту) встановлені строки виконання робіт з 22.05.2003 по 22.07.2003.

Згідно із пунктом 11 додаткових умов до контракту (додаток № 3 до контракту) розрахунки за виконані роботи здійснюються щомісячно на основі довідки про вартість виконаних робіт по формі № 2В, оплата їх здійснюється замовником не пізніше 3 днів після підписання форми № 2В, в разі затримки розрахунків замовник виплачує підряднику пеню у розмірі 0,05% вартості виконаних робіт за кожний день прострочення, аванс за виконання робіт перераховується замовником у розмірі 30% протягом трьох днів після підписання контракту.

На виконання умов контракту замовник 28.05.2003 платіжним дорученням № 52 перерахував підряднику 20000 грн. з призначенням платежу  - попередня оплата за монтаж та виготовлення вентиляційної системи.

21.07.2004 Товариство з обмеженою відповідальністю „Дієт – Сервіс” звернулося з позовом до Господарського суду м. Києва про розірвання контракту підряду  від 22.05.2003 № 6 та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю „Клен Л.Л.” авансових платежів в розмірі 26397 грн. 60 коп.

В обґрунтування позовних вимог ТОВ „Дієт – Сервіс” послалося на те, що відповідачем (підрядником за договором)  не виконані свої зобов’язання  за контрактом, при цьому в тексті позовної заяви позивач не зазначив які саме зобов’язання за контрактом не виконані відповідачем.

Відповідно до статті 101 ГПК України апеляційний господарський суд у процесі перегляду справи за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв’язаний з доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно з частиною 2 статті 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Ухвалою  Київського апеляційного господарського суду від 30.10.2007у даній справі позивача було зобов’язано надати: докази порушення відповідачем умов контракту підряду № 6 від 22.05.2003, які є підставою для його розірвання; докази звернення до відповідача з пропозицією щодо розірвання контракту підряду № 6 від 22.05.2003 (лист-пропозиція про розірвання та докази його надсилання (вручення) відповідачу).

На виконання вимог ухвали апеляційного господарського суду позивач надав письмові пояснення, в яких повідомив, що: жодної довідки про вартість виконаних робіт по формі № 2В сторонами не підписано, а тому жодних підстав для зарахування (списання чи закриття) оплати, попередньо здійсненої позивачем відповідачу немає; акти про приймання робіт № 8.08.01 за червень 2003 на суму 24702,60 грн., за червень 2003 на суму 1695,0 грн., за серпень 2003 на суму 2500 грн. є підробленими, оскільки під час створення вказаних актів відповідач використав наявні в нього чисті  листи з підписом директора ТОВ „Дієт-Сервіс” Москаленка М.В. та відтиском печатки позивача, вказані дії робітників відповідача є об’єктом дослідження правоохоронних органів в межах кримінальної справи; звертаючись із позовом до суду позивач не  знав про існування вказаних актів;  пунктом 92 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 „Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві” визначено що, якщо нормативними актами передбачено проведення попередніх випробувань закінчених робіт (об’єкта будівництва) або таке випробування викликане характером цих робіт, їх приймання-передача проводиться у разі позитивного результату попереднього випробування; враховуючи, що предметом спірного контракту підряду є влаштування вентиляційної системи та обладнання, яке обов’язково підлягає випробуванням з оформленням відповідних висновків, протоколів та технічного паспорту, приймаючи до уваги вищенаведені вимоги підзаконного акту, неможливо говорити про належне виконання робіт відповідачем за спірним контрактом.

В додаткових письмових поясненнях від 27.11.2007 представник позивача зазначив, що: незважаючи на тривале прострочення строків виконання робіт за контрактом, позивач з письмовою пропозицією щодо розірвання контракту підряду № 6 від 22.05.2003 до відповідача не звертався, повернути попередню оплату не вимагав, оскільки був зацікавлений в здійснені відповідачем повного обсягу робіт за контрактом, усі претензії до відповідача з приводу неналежного виконання зобов’язань за контрактом висловлювалися позивачем в усній формі; факт прострочення відповідачем виконання зобов’язань та невиконання їх в повному обсязі станом на липень 2004 підтверджується висновком спеціаліста № 4403/4404 від 09.08.2004 та письмовими поясненнями завідуючого сектору лабораторії судових будівельно-технічних досліджень Київського НДІ судових експертиз Буратевича О.І.; вказаним висновком спеціаліста встановлено, що монтаж вентиляційних систем у приміщені ТОВ „Дієт-Сервіс” здійснено частково на суму 16336,80 грн.; також доказом невиконання відповідачем умов спірного контракту є той факт, що закінчення робіт, проведення випробування та налагоджування системи вентиляції на об’єкті було здійснено іншим підрядником лише в 2005; таким чином, зі сторони відповідача ТОВ „Клен Л.Л.” має місце порушення зобов’язань за контрактом підряду № 6 від 22.05.2003 стосовно строків виконання робіт та одностороння відмова від зобов’язання.

Правовідносини, що виникли між сторонами за контрактом по правовій природі є зобов'язаннями, що виникають з договору підряду.

Згідно із п. 4 Прикінцевих та перехідних положень ЦК України ЦК України застосовується до цивільних відносин, що виникли після набрання ним чинності; щодо цивільних відносин, які виникли до набрання чинності Цивільним кодексом України, положення цього Кодексу застосовуються до тих прав і обов'язків, що виникли або продовжують існувати після набрання ним чинності.

До зобов'язань, що виникли та існують на підставі контракту підряду від 22.05.2003 № 6 застосовуються відповідні положення глави 28 Цивільного кодексу УРСР та глави 61 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст.ст. 332, 335 Цивільного кодексу УРСР та ст.ст. 837, 839 Цивільного кодексу України за договором підряду підрядчик зобов'язується виконати на свій ризик певну роботу за завданням замовника з його або своїх матеріалів, а замовник зобов'язується прийняти й оплатити виконану роботу. Підрядчик зобов'язаний виконати роботу, обумовлену договором, з своїх матеріалів і своїми засобами, якщо інше не встановлене законом або договором. Підрядчик, що виконує роботу з своїх матеріалів, відповідає за доброякісність матеріалів.

За загальним правилом статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, можливість для учасника договору розірвати його.

Пунктом 14 Додаткових умов до контракту передбачено право на розірвання контракту  у разі: систематичного невиконання замовником чи підрядчиком контрактних зобов’язань; неплатоспроможності замовника.

Частиною 2 статті 651 Цивільного кодексу України встановлено, що договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним вважається таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору, тобто йдеться про таке порушення договору однією із сторін, яке спричиняє для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.

Відповідно до частини 2 ст. 852 Цивільного кодексу України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

При цьому сторона, яка ставить питання про розірвання договору має довести наявність істотного порушення договору та наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною.

Обов'язок доказування відповідно до приписів статті 33 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Оскільки позивач посилається на порушення відповідачем умов договору, то саме він і повинен довести наявність таких порушень.

Із письмових пояснень позивача вбачається, що підставою для розірвання контракту є прострочення виконання робіт та  невиконання їх в повному обсязі.

Однак з такими доводами позивача неможливо погодитися, оскільки як вбачається із матеріалів справи, відповідач, заперечуючи проти доводів позивача, на виконання умов контракту надав акти здачі-приймання виконаних робіт за червень 2003 на суму 24702,60 грн. та за серпень 2003 на суму 2500 грн., підписані сторонами та скріплені печатками, тобто відповідачем підтверджено факт виконання робіт за контрактом на загальну суму 27202,60 грн., яка перевищує розмір сплаченого позивачем авансу.

Акти здачі-приймання виконаних робіт керівником позивача підписані без будь-яких зауважень.

Згідно із ст. 342 Цивільного кодексу Української РСР замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядчиком відповідно до договору, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від договору або інших недоліків заявити про них підрядчикові без зволікання.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) (частина 2 ст. 853 Цивільного кодексу України).

Частиною 3 ст. 853 Цивільного кодексу України закріплено, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Однак в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про те, що позивач повідомляв відповідача про виявлені ним після прийняття виконаних робіт недоліки та відсутні й звернення  позивача до відповідача з проханням їх усунення.

Натомість після підписання актів здачі-приймання виконаних робіт позивач здійснив оплату вартості виконаних робіт, перерахувавши 6000 грн. за платіжним дорученням від 23.07.2003 № 98 та 397 грн. 60 коп. за платіжним дорученням № 133 від 26.08.2003. При цьому в призначенні платежу позивач зазначив: „оплата за вентиляційні конструкції згідно з контрактом № 6 від 22.05.2003.”

Відповідно до частини 2 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник, який прийняв роботи без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Враховуючи те, що скасовуючи постанову Київського апеляційного господарського суду у справі № 16/347 від 17.03.2005, Вищий господарський суд України в постанові від 04.05.2005 у даній справі зазначив, що висновок спеціаліста № 4403/4404 Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 09.08.2004 не є належним доказом в розумінні ст. 32 ГПК України, а таким доказом згідно із ст. 41 ГПК України може бути лише судова експертиза, то колегією суддів апеляційного господарського суду, виконуючи приписи Вищого господарського суду України відповідно до ст. 111-12 ГПК України, ухвалою від 30.03.2006 у даній справі була призначена будівельно-технічна експертиза, проведення якої було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення вказаної експертизи  були поставлені такі питання:

- Визначити обсяги та вартість виконаних робіт по контракту підряду № 6 від 22.05.2003;

- Чи відповідають дійсності та планувальному рішенню фактично виконані об’єми монтажно-будівельних робіт з монтажу вентиляційних систем та обладнання актам виконаних робіт ТОВ „Клен Л.Л.” за період з червня 2003  по вересень 2003?

-  Дослідити акти виконаних робіт щодо одиниць виміру будівельно-монтажних робіт, нарахування прибутку, податків, адміністративних витрат, витрат на заробітну плату, експлуатацію машин та обладнання.

18.06.2007 на адресу Київського апеляційного господарського суду надійшов Висновок № 9575/9576 судової будівельно-технічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 14.03.2007.

Із вказаного висновку вбачається, що: на сьогоднішній день приміщення ТОВ „Дієт-Сервіс” за адресою: м. Київ, вул. Обсерваторна, 7, 2-й поверх, завершені будівництвом і експлуатуються відповідно до призначення, тобто після припинення у 2004 році підрядником  - ТОВ „Клен Л.Л.” виконаних робіт, замовником – ТОВ „Дієт-Сервіс” було залучено іншого підрядника, який і завершив будівництво об’єкта; таким чином, визначити за результатами проведеного обстеження, яке відбулося 05.10.2006, перелік та об’єми  фактично виконаних будівельно-монтажних робіт по контракту підряду № 6 від 22.05.2003 та чи відповідають дійсності фактично виконані об’єми будівельно-монтажних робіт з монтажу вентиляційних систем та обладнання актам виконаних робіт ТОВ „Клен Л.Л.” за період з червня по вересень 2003 не вбачається можливим; оскільки на дослідження не надані акти приймання виконаних робіт на монтаж вентиляційних систем, то надати висновок щодо зазначених в них одиниць виміру будівельно-монтажних робіт, нарахування прибутку, податків, адміністративних витрат, витрат на заробітну плату, експлуатацію машин та обладнання не вбачається можливим.

Експертне дослідження проведено з дотриманням приписів Закону України “Про судову експертизу” та ГПК України, висновки експерта належним чином мотивовані, обґрунтовані та узгоджуються з іншими матеріалами справи, а тому висновки експерта приймаються Київським апеляційним господарським судом до уваги.

Оскільки висновком судового експерта встановлено, що в зв’язку з завершенням ТОВ „Дієт – Сервіс” будівництва спірного об’єкта неможливо визначити  за результатами проведеного обстеження перелік та об’єми  фактично виконаних будівельно-монтажних робіт по контракту підряду № 6 від 22.05.2003 та чи відповідають дійсності фактично виконані об’єми будівельно-монтажних робіт з монтажу вентиляційних систем та обладнання актам виконаних робіт ТОВ „Клен Л.Л.” за період з червня по вересень 2003, на виконання умов контракту відповідач надав акти приймання виконаних робіт, підписаних представниками сторін без будь-яких заперечень, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що позивачем не доведено наявність підстав для розірвання контракту підряду, а тому господарським судом правомірно відмовлено в позові ТОВ "Дієт -Сервіс" в цій частині.

З огляду на те, що позивачем не доведено істотних відступів від умов контракту підряду або інших істотних недоліків, які б слугували підставою для розірвання контракту, апеляційний господарський суд погоджується також із висновком місцевого господарського суду щодо відсутності підстав для стягнення попередньої оплати.

Твердження скаржника, що письмові та усні пояснення спеціаліста Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Буратевича О.І. щодо висновку № 4403/4404 від 09.08.2004 Київського науково-дослідного інституту судових експертиз є належними та допустимими доказами у розумінні вимог ст. 32 ГПК України не може бути прийняте до уваги, враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі  яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів.

Обставини справи, які  відповідно  до  законодавства  повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 43 ГПК України).

При цьому статтею 41 ГПК України визначено, що для  роз'яснення  питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Вказаний висновок є таким, що не може розглядатись як судова експертиза в розумінні  ст. 41 ГПК України та статті 1 Закону України “Про судову експертизу”, оскільки особа набуває та несе обов’язки експерта після оголошення (вручення) її ухвали суду про призначення експертизи та попередження про відповідальність. Невиконання цих вимог робить неможливим використання такого висновку як судової експертизи.

Не можуть бути прийняті до уваги посилання скаржника на відсутність підстав для зарахування (списання чи закриття) оплати, попередньо здійсненої позивачем відповідачу, в зв’язку з тим, що  жодної довідки про вартість виконаних робіт по формі № 2В сторонами не підписано, оскільки наказом № 237/5 від 21.06.2002 Державного комітету статистики України та Державного комітету України з будівництва та архітектури „Про затвердження типових форм первинних документів з обліку будівництва”  передбачені типові форми первинних документів у будівництві № КБ-2в „Акт приймання виконаних підрядних робіт” та № КБ-3 „Довідка про вартість виконаних підрядних робіт”, тобто форма довідки № 2В  вказаним наказом не передбачена. Крім того, в актах виконаних робіт вказано: найменування робіт і витрат, кількість, вартість однієї одиниці (експлуатація машин, матеріалів, ціна за заготовку, ціна за виготовлення), загальна вартість (заробітна плата, експлуатація машин, матеріалів, обладнання), трудові затрати (основних працівників, машиністів), тобто здійснено детальне розшифрування вартості виконаних робіт.

Посилання скаржника на пункт 92 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 „Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві” безпідставне, оскільки вказана постанова була прийнята після укладення контракту, сторони змін до контракту не вносили, а тому положення зазначеної постанови не є обов’язковими для сторін за спірним контрактом. Крім того, позивачем не вказано, якими саме нормативними актами передбачено проведення попередніх випробувань закінчених робіт з оформленням відповідних висновків, протоколів та технічного паспорту (об’єкта будівництва) щодо влаштування вентиляційної системи та обладнання, в той час як умовами контракту такого випробовування не передбачено.

Таким чином враховуючи викладене, немає підстав визнати доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, переконливими та такими, що спростовують висновки місцевого господарського суду, а тому колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення господарський суд першої інстанції всестороннє та у повному обсязі дослідив докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду м. Києва від 23.11.2005 у справі № 16/347залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Дієт – Сервіс” – без задоволення.

Матеріали справи №16/347 повернути до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя

Судді