ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"16" січня 2007 р.

Справа № 25/329-06-8646

Одеський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді:
Тофана В.М.,

суддів:
Журавльова О.О., Михайлова М.В.

при секретарі судового засідання
Друзенко К.В.

за участю представників сторін:

Від позивача:
Квасніцька О.О., по дов.

Від відповідача: ОСОБА_1,
СПД

ОСОБА_2, по
дов.

ОСОБА_3, по дов.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу  Суб'єкта
підприємницької діяльності ОСОБА_1, м. Одеса

на рішення господарського суду Одеської
області від 23.10.2006 року

по справі № 25/329-06-8646

за позовом Приватного
підприємства „Технології будівництва плюс”, м. Одеса

до Заявника
апеляційної скарги

про розірвання
договору та стягнення 52 224,80
грн.

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство „Технології
будівництва плюс” (далі - Підприємство) звернулось у місцевий господарський суд
з позовом до Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 (далі - Підприємець)
про розірвання договору НОМЕР_1 на складання, передачу науково-технічної продукції
та відшкодування збитків в сумі 53 224 грн., у тому числі 50 000 грн.,
перерахованих авансом за проектні роботи по цьому договору і 3 324 грн. штрафу
в зв'язку з істотним порушенням його умов.

У процесі розгляду справи
Підприємство (позивач) декілька разів змінювало свої позовні вимоги, а саме:
змінювало предмет і підставу позову, посилаючись при цьому, що, оскільки
сторони в зазначеному договорі при його укладенні не досягли згоди з усіх
істотних умов по кошторису, так як останній складений відповідачем до якогось
договору НОМЕР_2, то такий договір є неукладеним (таким, що не відбувся) згідно
частини 8 ст. 181 Господарського кодексу (ГК) України і на цій підставі просило
зобов'язати  відповідача повернути безпідставно
набуте майно: грошову суму 41 787 грн. і штрафні санкції 3 224,80 грн. (а.с.
76-78, 80-82).

Потім знову Підприємство уточнило
прохальну частину зміненого позову і просило суд зобов'язати відповідача
повернути безпідставно набуте майно у вигляді грошової суми 41 787 грн. без
штрафу (а.с. 85).

Таким чином, зі зміною предмету
позову (розірвання договору і відшкодування збитків і штрафу в зв'язку з цим)
на підставі ст. 651 ЦК України, яка передбачає істотні порушення договору, як
було зазначено при поданні позову до суду, Підприємство змінило у процесі
розгляду справи і підставу позову: невиконання умов договору і істотне його
порушення (ст. 526, ч. 2 ст. 651 ЦК, ст. 193 ГК) на неукладення договору
(таким, що не відбувся згідно ч. 1 ст. 638, 1212, 1214 ЦК, ст. 180, 181 ГК), на
підставі чого позивач просив зобов'язати відповідача повернути йому
безпідставно набуте майно, керуючись при цьому статтею 22 Господарського
процесуального кодексу України (а.с. 77, 82). Але стаття 22 ГПК України, яка
визначає права та обов'язки сторін, передбачає, що позивач вправі до прийняття
рішення по справі змінити підставу або предмет позову, тобто змінити або тільки
підставу, або тільки предмет позову, а не змінювати і підставу і предмет позову
одночасно, що мало місце в даному випадку, і не допускається.

У подальшому Підприємство (позивач)
знову, керуючись ст. 22 ГПК України, змінив позовні вимоги: як підставу позову:
невиконання відповідачем зобов'язань по укладеному договору НОМЕР_1 (ст.ст.
526, 530, 610-612, 651 ЦК, ст. 193 ГК), так і предмет позову: розірвання в
зв'язку з цим  вказаного договору і
стягнення з відповідача  завданих збитків
в сумі 41 787 грн. і штрафу в сумі 10 835,33 грн., зазначивши при цьому, що
роботи, передбачені договором, втратили для нього інтерес (а.с. 96-97).

Згідно роз'яснення в п. 3.7 Вищого
господарського суду України від 18.09.1997 р. № 02-5/289 „Про деякі питання
практики застосування Господарського процесуального кодексу України” зміна
предмета позову означає зміну матеріально-правової вимоги позивача до
відповідача, а зміна підстави позову означає зміну обставин, якими позивач
обгрунтовує свою вимогу до позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав
позову не допускається, а позивач - ПП „Технології будівництва плюс” -
неодноразово змінював як предмет, так і підставу позову.

У відзиві на ці позовні вимоги
відповідач вважає їх необгрунтованими, оскільки договір містив всі істотні
умови і саме позивач не виконав зобов'язання за вказаним договором  (пункт 4.1) по наданню у повному обсязі до початку
робіт вихідні дані і необхідну документацію згідно ДБН А.2.23-2004,
затверджених наказом Держкомбуду України від 20.01.2004 р., й не сплатив аванс
у розмірі 50 % від вартості робіт, що складає 64 496 грн. (пункт 4.2 договору).
Ці порушення позивачем своїх зобов'язань по договору, як дальше зазначає
відповідач, позбавило його можливості виконати повністю перший етап робіт у
червні - липні 2006 р. Але, незважаючи на це, він розпочав виконання проектних
робіт по першому етапу, які  неодноразово
на прохання позивача коректувались, змінювались і погоджувались з ним, частина
з яких були підготовлені й завізовані позивачем, але в подальшому останній
припинив взаємовідносини по договору і пред'явив претензію про розірвання
договору і повернення йому авансу. Після цього, як дальше зазначає відповідач,
був складений кошторис виконаних робіт по першому етапу і акт
передачі-приймання цих робіт з направленням їх позивачу при відповіді на
претензію з вказанням причин невиконання робіт у повному обсязі.

Рішенням місцевого господарського
суду від 23.10.2006 р. (суддя Малярчук І.А.) позов задоволено у повному обсязі:
розірвано договір НОМЕР_1 на створення, передачу науково-технічної продукції,
укладений між сторонами (позивачем і відповідачем), і з СПД ОСОБА_1 на користь
ПП „Технології будівництва плюс” стягнуто 41 787 грн. проведених авансових
платежів, 10 835 грн. штрафних санкцій з огляду на обгрунтованість змінених
позовних вимог.

Не погоджуючись з ухваленим
рішенням суду, Підприємець (відповідач) подав апеляційну скаргу, в якій просить
зазначене рішення суду скасувати і прийняти нове рішення, яким у позові
відмовити, посилаючись на неповне з'ясування судом першої інстанції всіх
обставин справи, в зв'язку з чим воно є необгрунтованим і прийнято з порушенням
норм матеріального та процесуального права.

У відзиві на апеляційну скаргу
Позивач посилається на ті ж підстави, що в останніх змінених позовних вимогах:
вихідні дані були особисто передані відповідачу, а несплата у повному обсязі
авансового платежу не може затримувати виконання робіт, оскільки це не передбачено  договором. В зв'язку з цим виконання
відповідачем робіт по договору втратило для нього інтерес, що дає йому право
відмовитись  від прийняття виконання
зазначених в кошторисі робіт і вимагати повернення авансових платежів і
збитків.

Розглянувши матеріали справи,
дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін,
проаналізувавши юридичну оцінку судом першої інстанції встановлених фактичних
обставин справи і їх повноту, застосування норм матеріального та процесуального
права, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з
наступних підстав.

Як було зазначено вище,
Підприємство (замовник) неодноразово змінювало предмет і підставу позову, що є
порушенням вимог, передбачених статтею 22 ГПК України, оскільки згідно цієї
статті змінити можна тільки предмет або підставу позову. Одночасна їх зміна при
розгляді справи судом не допускається, що зазначено в п. 3.7 роз'яснень Вищого
господарського суду України від 18.09.1997 р. № 02-5/289 „Про деякі питання
практики застосування Господарського процесуального кодексу України”, на що суд
першої інстанції не звернув уваги.

Що стосується суті спору,
зазначеної при поданні позову Підприємством (позивачем) до Підприємця
(відповідача) до суду в серпні 2006 р. і в його останній редакції, поданої до
суду в заяві про зміну позовних вимог у жовтні 2006 р. про розірвання
вказаного  договору в зв'язку з
невиконанням відповідачем його умов, відшкодуванням збитків, завданих
розірванням договору, і втрату позивачем інтересу до виконання робіт по цьому
договору, то слід зазначити наступне.

Між сторонами 05.06.2006 р.
укладено договір НОМЕР_3 на створення, передачу науково-технічної
продукції-проекту малоповерхового котеджного житлового комплексу з об'єктами
обслуговування за адресою: АДРЕСА_1.

Згідно пункту 6.1 цього договору
він набирає чинності з дня його підписання і діє до повного виконання сторонами
договірних зобов'язань.

Строк виконання робіт, передбачений
календарним планом, згідно якому виконання робіт Виконавцем (відповідачем)
передбачено в три етапи. Строк виконання першого етапу визначений
червень-липень 2006 р. В цьому ж календарному плані сторони визначили
розрахункову ціну кожного з етапів робіт.
Вартість робіт першого етапу складає 64 496 грн. (50 % від всієї
вартості робіт по договору), яку до початку робіт Замовник (позивач)
зобов'язаний був перерахувати Виконавцю (відповідачу) в 5-денний термін, після
підписання договору, тобто до 11.06.2006 р. (п. 2.3 договору).

Позивач в порушення своїх
зобов'язань по договору перерахував Виконавцю робіт в зазначений строк тільки
40 000 грн. (06.06.2006 р.), а 19.07.2006 р., тобто через півтора місяця після
укладення договору перерахував Виконавцю (відповідачу) ще 10 000 грн., а всього
було перераховано 50 000 грн. замість 64 496 грн., передбачених умовами
договору для виконання відповідачем першого етапу робіт у червні -липні 2006 р.
згідно договору.

Не перерахував Замовник (позивач)
передбачену умовами договору суму авансу 64 496 грн. Виконавцю (відповідачу)
для виконання останнім саме першого
етапу робіт і в подальшому.

Про несплату суми авансу
відповідачу (виконавцю) у повному обсязі згідно пунктів 2.3 і 4.1 договору
позивач не заперечує, посилаючись на те, що неперерахування суми авансу у
повному обсязі не перешкоджало виконанню робіт відповідачем, з чим погодитись
не можна, якщо саме така сума 64 496 грн., що складає 50 % від всієї вартості
робіт, вказана в договорі.

З цього можна зробити висновок, що
у Замовника були відсутні кошти для розрахунку за виконання робіт Виконавцем,
про що також свідчить пред'явлення претензії 28.07.2006 р. про розірвання
договору і повернення перерахованої суми авансу до закінчення строку виконання
робіт першого етапу, а також пред'явлення позову про розірвання договору,
втрата інтересу до виконання робіт і повернення йому перерахованої відповідачем
суми авансу 50 000 грн., а також про це свідчать і обставини, зазначені нижче.

Пунктом 4.1 договору передбачено,
що Замовник (позивач) зобов'язаний був надати Виконавцю до початку робіт
вихідні дані і необхідну документацію в повному обсязі для виконання
замовлення.

У матеріалах справи такі дані (про
надання Виконавцю всіх даних і документації у повному обсязі для своєчасного
виконання замовлення згідно укладеному договору) відсутні, оскільки таких
доказів Замовник (позивач) не надав до позовної заяви при пред'явленні позову,
хоча в ній вказав, що виконав умови договору належним чином, але належним чином
цього не довів.

На вимогу суду апеляційної
інстанції надати вказані вище докази, позивач їх не надав, зазначивши у відзиві
на апеляційну скаргу  відповідача, що всі
документи і дані для виконання робіт були передані особисто СПД ОСОБА_1 при
підписанні договору, про що останній як у відзиві на позов, так і в судовому
засіданні заперечує вказуючи, що виконав тільки ту роботу, на яку отримав
документи від позивача.

Відповідач зазначає, що саме
позивачем не були виконанні умови договору.

Дійсно із матеріалів справи
вбачається, що між позивачем і відповідачем погоджувались початі останнім
роботи по проектуванню малоповерхового котеджного житлового комплексу згідно
укладеного договору, про що свідчить наданий відповідачем лист, підписаний
14.07.2006 р. директором позивача Пічугіним, в якому останній стверджує, що це
вже кінцева планіровка цих котеджів, а планіровка маленьких котеджів
залишається без змін (а.с. 34). Частина ескізів цього житлового комплексу  погоджена і завізована цим же директором
позивача Пічугіним (а.с. 40, 41). Тому посилання позивача у відзиві на
апеляційну скаргу, що вказаний лист підписаний не його директором, а невідомою
особою, не приймається до уваги, оскільки спростовується підписом цього
директора на завізованих ним проектах котеджного житлового комплексу та інших
документах, а також підписом ним позовної заяви.

Цим самим спростовуються посилання
позивача у заяві про зміну позовних вимог, яка надійшла до суду першої
інстанції 25.09.2006 р., що Виконавець не погоджував готову проектну
документацію із Замовником (а.с. 77, 81). В цій же заяві позивач підтверджує,
що СПД ОСОБА_1 приступив до виконання умов договору, але без погодження умов
кошторису, що спростовується пунктом 2.1 договору, із якого випливає, що
вартість робіт вже визначена сторонами кошторисом згідно з завданням Замовника,
який є невід'ємною частиною договору. Такий кошторис на проектні роботи
малоповерхового житлового комплексу з об'єктами обслуговування по АДРЕСА_1
позивачем наданий до позову при його поданні до суду, тобто цей кошторис був
погоджений сторонами при укладенні договору. Крім того, поетапна вартість
виконаних робіт по договору вказана в календарному плані виконання робіт.

Після невиконання позивачем умов
договору, що позбавило відповідача виконати перший етап робіт, і пред'явлення
йому позивачем 28.07.2006 р. претензії про розірвання договору з вимогою
повернути авансовий платіж,  останній
склав кошторис виконаних робіт на суму 41 787 грн. і акт
приймання-передачі  науково-технічної
продукції на вказану суму з надісланням їх позивачу (замовнику) при відповіді
на його претензію для підпису, що не заперечується позивачем. Останній після
одержання цих документів відповідача, пред'явив до нього зазначений позов,
позовні вимоги до якого неодноразово змінювались, про що зазначено вище.

Є обгрунтованими посилання
Виконавця (відповідача) про неправомірне пред'явлення позивачем (Замовником)
йому претензії 28.07.2006 р. про розірвання договору і повернення перерахованої
суми авансу, оскільки такі вимоги були пред'явлені позивачем до закінчення
строку виконання робіт першого етапу згідно календарному плану, в якому вказано
червень-липень 2006 р., тобто до 31 липня 2006 р.

Відповідно до ст. 629 і ст. 889 ЦК
України замовник (позивач) зобов'язаний був виконати умови договору підряду на
проектні роботи.

В даному випадку пунктом 2.3
укладеного між сторонами договору передбачено перерахування позивачем
(замовником) відповідачу (виконавцю) авансу в сумі 64 496 грн. на виконання
першого етапу робіт по проектуванню житлового котеджного комплексу, що не було
позивачем виконано, як і не доведено останнім передачу відповідачу вихідних
даних і документації у повному обсязі для виконання робіт згідно договору.

Згідно частин 1 і 2 статті 613 ЦК
України кредитор  вважається  таким,
що  прострочив,   якщо
він не вчинив дій,  що
встановлені  договором,  актами
цивільного законодавства  чи  випливають
із  суті  зобов'язання
або звичаїв ділового обороту,  до
вчинення яких боржник не міг виконати
свого обов'язку. Якщо кредитор не вчинив дії,  до вчинення яких боржник  не міг
виконати  свій  обов'язок,
виконання  зобов'язання може бути
відстрочене на час прострочення кредитора. Як було зазначено вище, згідно
пункту 6.1 укладеного між сторонами договору він набирає чинності з дня його
підписання і діє до повного виконання сторонами договірних зобов'язань.

Проаналізувавши в сукупності всі
обставини справи і оцінивши надані сторонами докази в підтвердження своїх вимог
і заперечень, судова колегія приходить до висновку. що суд першої інстанції
неповно вияснив всі обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, і
заперечення на них, дав їм неналежну правову оцінку, в зв'язку з чим допустив
порушення норм матеріального та процесуального права, що є підставою для
скасування оскарженого рішення суду з відмовою у позові Підприємству.

Враховуючи
викладене  і керуючись  ст. ст. 99, 101, 103-105  Господарського процесуального кодексу
України,

апеляційний
господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Суб'єкта
підприємницької діяльності ОСОБА_1 на рішення місцевого господарського суду
Одеської області від 23.10.2006р. по справі № 25/329-06-8646 задовольнити.

Зазначене рішення суду скасувати.

У позові Приватному підприємству
„Технології будівництва плюс” відмовити у повному обсязі.

Постанова набирає законної сили з
дня її прийняття.

Головуючий суддя:
В.М. Тофан

Судді:
О.О.Журавльов

М.В.
Михайлов