ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем
України

25.12.07
Справа №14/105-пд-07

Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського
суду у складі:

Головуючий суддя Хуторной В.М. судді  Хуторной В.М.    , Кричмаржевський В.А.  , Мірошниченко М.В.

при секретарі Лола Н.О.

В
присутності представників позивача: ОСОБА_2, довіреність № 484 від 20.02.2007
р.; відповідача - Гончарова Н.Я., довіреність № 03/167 від 24.03.06 р., від
третьої особи - Горбач В.Г., директор.

Розглянув апеляційну скаргу Приватного підприємця
ОСОБА_1 на рішення господарського суду Херсонської області від 28.08.2007 р. по
справі № 14/105-ПД-07

за позовом: Приватного
підприємця ОСОБА_1, м. Нова Каховка, Херсонська область (далі ПП ОСОБА_1);

до
відповідача: Відкритого акціонерного товариства «Будівельно-монтажне управління
№ 8», м. Нова Каховка, Херсонська область (далі ВАТ «БМУ № 8»);

про
розірвання договору та стягнення суми

ВСТАНОВИВ:

Розпорядженням голови Запорізького апеляційного
господарського суду № 3351 від 24.12.2007 р. справу № 14/105-ПД-07 передано для
розгляду колегії у складі: Хуторной В.М. (доповідач), Кричмаржевський В.А.,
Мірошниченко М.В., якою справа прийнята до розгляду.

Рішенням господарського суду Херсонської області від
28.08.2007 р. по справі № 14/105-ПД-07 (суддя Гридасов Ю.В.) в задоволенні
позову відмовлено.

Рішення господарського суду мотивовано тим, що зміст
проекту, який фактично передбачає проведення нового будівництва на новому
місці, не відповідає як назві проекту так і дозволу на проведення будівельних
робіт (реконструкцію), що реконструйований ВАТ «БМУ № 8» фундамент розташований
зі зміщенням на 4 метри від проектних норм та фактично розміщений на діючих
тепломережах, з вини позивача, який є замовником проекту. Відповідачем не
допущено порушень умов договору підряду від 01.10.06 р.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду, ПП
ОСОБА_1, позивач у справі, звернувся з апеляційною скаргою до Запорізького
апеляційного господарського суду, посилаючись на те, що суд не повно з'ясував
обставини, які мають значення для справи, дійшов помилкового висновку про вину
позивача у неправомірному будівництві з огляду на невідповідність назви
проекту, оскільки не можна покладати вину на замовника проекту, який не
обізнаний у будівельних нормах та правилах. За наявності у підрядника сумнівів
щодо відповідності робочого проекту Державним будівельним нормам, він повинен
був повідомити про це замовника та розробника проекту до початку будівельних
робіт чи відмовитися від укладання договору підряду або від його виконання, а
не розміщувати фундаменти практично на діючій тепломережі та стверджувати про
неможливість виправити зроблені недоліки, докази звернення підрядника з
зауваженнями до проекту відсутні.

ВАТ «БМУ № 8», відповідач у справі, у поданому суду
відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що провів роботи по реконструкції
фундаментів уже існуючої будівлі по вул. Букіна в м. Нова Каховка належним
чином відповідно до вимог ДБН та відповідно до робочого проекту, змін меж
фундаменту відповідачем здійснено не було. Вважає, що проведеною експертизою
встановлено правомірність дій відповідача, розмір основної частини споруди
відповідає розміру обмірочного креслення.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав
доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, просить рішення
господарського суду залишити без змін, в задоволенні апеляційної скарги просить
відмовити.

ТОВ «Проектний центр», третя особа по справі, у поданому
суд відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що перед початком проектування було
досліджено незавершене будівництво будівлі склопункту, що було придбано
замовником для реконструкції, та встановлено порушення нормативної відстані від
існуючої теплотраси, що обумовило необхідність демонтування попередніх
конструкцій фундаментів та розміщення нової будівлі з урахуванням нормативних
відстаней до інженерних мереж, про що було підписано технічний висновок. У
розробленому проекті фундаменти по осям 1 та 3 були зміщені на нормативні
відстані від теплотраси в межах відведеної ділянки, що не протирічить поняттю
реконструкція, фундаменти ж фактично виконано на тому місці, на якому було
розташовано попередню будівлю склопункту.

За клопотанням представників сторін та третьої особи
судовий процес вівся без застосування технічних засобів фіксації, в судовому
засіданні 25.12.2007 р. оголошено лише вступну та резолютивну частину
постанови.

Відповідно до ст. 99 ГПК України, апеляційний
господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується
правами наданими суду першої інстанції.

Згідно ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський
суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Сутність спору:

3 жовтня 2006 р. між приватним підприємцем ОСОБА_1 та
ВАТ «БМУ № 8» був укладений Договір підряду, згідно якого Підрядник (ВАТ «БМУ
№8») зобов'язався протягом жовтня - листопада 2006 р. виконати роботи по
реконструкції фундаментів уже існуючої будівлі по вул. Букіна в м. Нова Каховка
під меблевий салон.

Згідно п. 3.1. Договору ПП ОСОБА_1 частково розрахувався
за виконані роботи та вніс передплату у сумі 6 (шість) тис. грн., що
підтверджено рахунком -фактурою № СФ-0000107 від 03.10.2006 р. та платіжним
дорученням № 10 від 09.10.2006 р.

Позивач вважає, що виконані відповідачем роботи по
будівництву фундаментів здійснено з істотним порушення будівельних норм та не
відповідають розробленому проекту будівництва салону меблі, що унеможливлює
проведення подальших будівельних робіт.

Проведеною по справі судовою будівельно-технічною
експертизою встановлено (висновок № 1142 від 01.08.07 р.), що "взаємне
розташування окремих елементів фундаментів досліджуваної споруди одне відносно
одного, а саме лінійні розміри споруди в цілому, розміри окремих елементів
прибудов, стрічок та стовпчастих фундаментів, що виконані, відповідають проекту
реконструкції. Розмір основної частини споруди (без прибудов) відповідає
розміру обмірочного креслення; відстань від північного боку споруди фундаментів
до суміжної 5-ти поверхової споруди фактично складає 14,8 метрів, що не
відповідає наданому розбивочному плану, згідно якого ця відстань становить 11,8
метрів; згідно вищевказаного розбивочного плану відстань від південного боку
(стіни основної частини) споруди фундаментів до теплотраси повинна становити 6
метрів. У плані не вказано, яким чином необхідно обчислювати цей розмір: до
зовнішньої стіни лотка теплотраси чи до подовжньої вісі найближчого
трубопроводу. Фактична відстань від зовнішнього обрізу південної стіни до
північного зовнішнього обрізу лотка теплотраси складає 2 метра, а до подовжньої
вісі найближчого до південної стіни трубопроводу теплотраси складає 5 метра. Це
не відповідає вказаному у розбивочному плані розміру 6 метрів. Дослідженням
встановлено невідповідність назви проекту, на розробку якого було виданий
дозвіл: (російською) «Реконструкция здания по ул. Букина в г. Новая Каховка под
салон мебели» змісту проекту, який фактично передбачає проведення нового
будівництва на новому місці.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних
обставин справи застосування норм процесуального права при винесенні оскаржуваного
рішення, знаходить апеляційну скаргу такою, що підлягає частковому задоволенню
з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу
України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку
не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором.

Частиною 3 статті 202 ГК України встановлено, що до
відносин щодо припинення господарських зобов'язань застосовуються відповідні
положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених
цим Кодексом.

Відповідно до ч. 3 ст. 651 Цивільного кодексу України у
разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо
право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно
розірваним або зміненим.

Згідно
п. 10.3 договору підряду від 03.10.06 р. (далі - Договір підряду) договір
підряду може бути розірвано за домовленістю сторін або в односторонньому
порядку у випадку невиконання або неналежного виконання зобов'язань,
передбачених цим договором однією із сторін.

Відповідно до ч. 2 ст. 852 ЦК України за наявності у
роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних
недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування
збитків.

Частиною 3 ст. 858 ЦК України передбачено, якщо відступи
у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та
такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений
замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та
вимагати відшкодування збитків.

Застосування статей 852 та 858 ЦК України не суперечить
положенням ч. 4 ст. 837 ЦК та ч. 2 ст. 317 Господарського кодексу України.

Колегія суддів не може погодитись з висновком суду
першої інстанції, що реконструйований ВАТ «БМУ № 8» розташований зі зміщенням
на 4 метри від проектних норм та фактично розміщений на діючих тепломережах з
вини позивача, який замовив проект, оскільки позивач не може відповідати за
розміщення підрядником об'єкту всупереч проектним нормам на діючих
тепломережах.

Як пояснив в судовому засіданні представник третьої
особи ТОВ «Проектний центр», що розробляла проект, основні конструкції
попередньої будівлі, що існувала до реконструкції, під дією часу, погодних умов
втратила свої несучі властивості, попередні фундаменти були розроблені для
приміщення, що не опалюється з недостатньою глибиною закладення та
невідповідністю нормативним вимогам щодо відстані від діючих тепломереж, у
зв'язку з чим було прийнято рішення про необхідність демонтування попередньої
недобудованої будівлі. Нові фундаменти, що проектувалися по осям А та В
залишились на місці існуючих, але була змінена глибина закладення, ширина
підошви, фундаменти по осям 1 та 3 переміщені на нормативні відстані від
теплотраси в межах відведеної ділянки, що не суперечить визначенню поняття
«реконструкція», викладеному у ДБН А.2.2-3-3004 «Склад, порядок розробки,
погодження та затвердження проектної документації для будівництва».

Колегія суддів вважає, що назва проекту дійсно не
суперечить ДБН А.2.2-3-3004 (додаток Б), яким визначено, що реконструкція - це
перебудова існуючих об'єктів виробничого та цивільного призначення, пов'язана з
удосконаленням виробництва, підвищенням його техніко-економічного рівня та
якості вироблюваної продукції, поліпшенням умов експлуатації та проживання,
якості послуг, зміною основних техніко-економічних показників кількість
продукції, потужність, функціональне призначення, геометричні розміри), а
застосування судом першої інстанції положень ДБН В.2.2-15-2005 р. «Будинки і
споруди. Житлові будинки. Основні положення» є помилковим, оскільки зазначені
будівельні норми стосуються зовсім інших об'єктів будівництва.

Висновком експерта № 1142 від 01.08.07 р., встановлено в
цілому відповідність лінійних розмірів проекту, що сторонами взагалі не оспорюється,
але експертом зазначено про фактичний відступ підрядником від проекту, оскільки
відстань побудованого об'єкту - фундаментів від суміжних споруд та теплотраси
не відповідає розбивочному плану з північного боку на 3 метри, з південного
боку не відповідає вказаному у розбивочному плані розміру 6 метрів, тобто
фактично розміри фундаментів відповідають проекту, а їх розміщення на
місцевості проведено з порушеннями проекту.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про
неправильність оцінки, наданої господарським судом обставинам справи щодо
розміщення фундаментів, експертизою фактично встановлено відступ підрядника від
проекту.

Також слід звернути увагу, що представник авторського
нагляду видавав підряднику припис від 20.11.06 р., яким повідомлялось про
необхідність приведення розміщення фундаментів у відповідність до проекту через
відступлення від проектної документації, на який відповідачем надано відповідь,
що ДБН В 3.2-04 (додатком 2) не передбачає переміщення основних об'ємів
фундаментів будівель, що реконструюються, фундаменти виконанні у повній
відповідності з робочим проектом, тобто відповідачем констатується дотримання
розмірів фундаментів, але з відмовою їх переміщення на місцевості у
відповідності до наданого проекту (а. с. 29-30).

Колегія суддів також враховує, положення пунктів 31 та
50 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному
будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня
2005 р. № 668, якими підряднику надано право: своєчасно попередити замовника
про те, що додержання його вказівок стосовно способу виконання робіт загрожує
їх якості або придатності, та про наявність інших обставин, які можуть
викликати таку загрозу; інформувати в установленому порядку замовника про хід
виконання зобов'язань за договором підряду, обставини, що перешкоджають його
виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення; у разі коли
забезпечення робіт (будівництва об'єкта) проектною документацією здійснюється
замовником, підрядник зобов'язаний до початку виконання робіт перевірити її
комплектність та відповідність установленим вимогам. У разі виявлення
невідповідності проектної документації установленим вимогам, підрядник протягом
визначеного договором підряду строку повідомляє про це замовника.

Вказаними правами відповідач не скористався, але ж за
наявності сумнівів у відповідності проекту або вимог замовника та представника
авторського нагляду будівельним нормам, міг відмовитись від укладання договору
підряду чи його виконання, натомість на власний розсуд виконав роботи з
відступлення від наданого робочого проекту, що призвело до істотних порушень
будівельних норм, розміщення будівлі над тепломережами, а відповідно і умов
договору щодо його неналежного виконання.

До посилань відповідача на акт обстеження фундаментів
від 15.12.06 р. колегія суддів ставиться критично, оскільки його складено за
відсутності представника замовника - ПП ОСОБА_1, тому вказаний доказ не може
прийматися в якості допустимого.

Таким чином, позовні вимоги, з огляду на викладене, щодо
розірвання спірного договору підряду підлягають задоволенню.

Статтею 653 ЦК визначено правові наслідки зміни або
розірвання договору, зокрема згідно частини другої цієї статті у разі
розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

Відповідно до п. 8.2 Договору підряду за порушення
строків виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 2 відсотків
від суми несвоєчасного виконання робіт за кожен день прострочення.

Пунктом 2.3 вказаного договору визначено строк виконання
робіт - листопад 2006 р., згідно пункту 6.2 здавання-приймання виконаних робіт
здійснюється у відповідності до діючого законодавства та оформлюється актом по
формі КБ-3 та КБ-2.

Пунктом 10.4 визначено. що договір набирає чинності з
моменту підписання та діє до виконання сторонами своїх обов'язків.

Враховуючи вищезазначені положення договору, неналежне
виконання зобов'язань підрядником, що призвело до порушення строків виконання
робіт, а також не грошовий характер основного зобов'язання, позовні вимоги щодо
стягнення з відповідача неустойки в розмірі 19680 грн. за період: грудень 2006
р., січень та 20 днів лютого 2007 р., є обґрунтованими та задовольняються
судом.

Позовні вимоги щодо стягнення збитків в сумі 4700 грн.
витрат на роботи по виїмці фундаментних блоків, 2547 грн. витрат за затримку на
три місяця сплати банківських відсотків за кредитним договором є недоведеними
позивачем та не підлягають задоволенню.

Позивачем не надано доказів (первинних документів), що
підтверджують понесення ним збитків та причинного зв'язку з порушенням
зобов'язання відповідачем по вищезазначеним сумам, кредитний договір №
116/Zк-06 лише підтверджує отримання кредиту фізичною особою ОСОБА_1 на поточні
потреби.

Позовні вимоги щодо стягнення з відповідача, понесених
витрат на послуги адвоката підлягають задоволенню пропорційно стягненим сумам
за основними вимогами, оскільки підтверджені квитанцією до прибуткового
касового ордеру № 31 та ордером Новокаховської колегії адвокатів № 54 від
10.04.07 р. (а. с. 11, 66).

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про
наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції через
невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду
обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права згідно
пунктів 3, 4 частини 1 ст. 104 ГПК.

Враховуючи відхилення частини позовних вимог, судові
витрати розподіляються пропорційно задоволеним вимогам в порядку ст. 49 ГПК
України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 101 - 105
Господарського процесуального кодексу України , суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємця ОСОБА_1
задовольнити частково. Рішення господарського суду Херсонської області від
28.08.2007 р. по справі № 14/105-ПД-07 скасувати.

Позов задовольнити частково. Розірвати договір підряду
від 03.10.06 р.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства
«Будівельно-монтажне управління № 8» (74900, м. Нова Каховка, вул. Піонерська,
19, код ЄДР 01352818, р/р 26009379 в Райффайзен банк «Аваль», м. Нова Каховка
МФО 352598) на користь Приватного підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, код ЄДР
НОМЕР_1) 19680 грн. пені., 258,61 грн. державного мита за подання позову, 86,14
грн. грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 129,30
грн. витрат за апеляційний перегляд справи.

В решті позову відмовити.

Зобов'язати господарський суду Херсонської області
видати відповідний наказ.

Постанову оформлено відповідно до ст.84 ГПК України 27.12.2007 р.

Головуючий суддя Хуторной В.М.

судді  Хуторной В.М.

Кричмаржевський
В.А.  Мірошниченко М.В.