ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  міста КИЄВА
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

справа №  31/146-9/392-13/839

20.12.07

За позовом   Товариства з обмеженою відповідальністю «Делкон Україна»

до                   Товариства з обмеженою відповідальністю «Сіті Інвест Сервіс»

про                 стягнення 471524,86 грн.

Суддя Балац С.В.

Представники:

Позивача:      Демченко Ю.Г., дов. від 26.10.2006

Відповідача:  Варіч Г.О., дов. від 19.11.2007

Суть спору: стягнення 471.524,86 грн. заборгованості за договором підряду від 29.10.2003 року № 41 на виконання будівельно-монтажних робіт  реконструкції фасаду будівлі   (лікувально-діагностичний центр) за адресою м. Київ, вул. Солом’янська, 11-А.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач в порушення умов договору підряду від 29.10.2003 №  41 не підписав акт виконаних робіт по об`єкту –реконструкція фасаду будівлі (лікувально-діагностичний центр) за адресою: м. Київ, вул. Солом`янська, буд 11-А, та не здійснив в повному обсязі оплату виконаних позивачем будівельних робіт, у зв`язку з чим у відповідача виникла заборгованість перед позивачем у сумі 471524,86 грн.

Відповідач проти задоволення  позову заперечив та вказав, що позивачем порушено строки виконання робіт та допущено недоліки у роботах, а тому відповідач просив суд  у позові відмовити.

Рішенням господарського суду м. Києва від 10.03.2005 (суддя Качан Н.І.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.04.2005 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 03.08.2005 рішення господарського суду м. Києва від 10.03.2005 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.04.2005 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою від 22.08.2005 № 31/146-9/392 прийнято до провадження судді Жирнова С.М.

Розпорядженням керівництва Господарського суду міста Києва від 01.11.2005, у зв’язку з хворобою судді Жирнова С.М., справу № 31/146-9/392 передано  судді Євдокимову О.В.

Ухвалою від 31/146-9/392-13/839 від 03.11.2005 справу прийнято до провадження судді Євдокимова О.В. Цією ж ухвалою  призначено судову будівельно-технічну експертизу, а на час її проведення провадження у справі зупинено.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 06.08.2007,  у зв’язку з надходженням до суду висновку судової будівельно-технічної експертизи № 4687/4688,  поновлено провадження у справі № 31/146-9/392-13/839.

10.09.2007 до суду надійшли письмові пояснення відповідача на висновок судової будівельно-технічної експертизи, в яких відповідач просить суд відхилити висновок експерта в частині неможливості визначення вартості ремонтних робіт та в частині визначення обсягу та вартості фактично виконаних робіт за Договором, оскільки висновком встановлена невідповідність робіт по опорядженню фасадів теплоізолюючим матеріалом робочій документації та будівельним вимогам, а отже такі роботи не можна вважати виконаними та включати до загальної вартості робіт, що підлягає сплаті. З цих же підстав відповідач просить суд відмовити позивачу у позові.

Розпорядженням В.о. Голови господарського суду міста Києва від 12.10.2007 № 31/146-9/392-13/839 "Про передачу справи іншому судді" у зв’язку з перебуванням судді Євдокимова О.В. на лікарняному, справу № 31/146-9/392-13/839 передано на розгляд судді Балац С.В.

Ухвалою від 25.10.2007 № 31/146-9/392-13/839 прийнято справу до провадження судді Балац С.В. та призначено до розгляду на 19.11.2007.

В судовому засіданні оголошено перерву до 28.11.2007, про що сторони повідомлені під розписку.

Ухвалою від 28.11.2007 розгляд справи відкладався на 05.12.2007.

В судовому засіданні 05.12.2007 оголошено перерву  для виготовлення повного тексту рішення до 20.12.2007, про що сторони повідомлені під розписку.

Заслухавши пояснення представників позивача, відповідача, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, суд -

ВСТАНОВИВ:

29.10.2003 між ТОВ «Сіті Інвест Сервіс»та ТОВ «Делкон Україна» було укладено договір № 41 на виконання будівельно-монтажних робіт (далі Договір). Відповідно до умов зазначеного договору ТОВ «Сіті Інвест Сервіс»(Замовник) доручає, а  ТОВ «Делкон Україна»зобов`язується власними та залученими силами із власних матеріалів виконати будівельно-монтажні роботи, необхідні для влаштування фасадів лікувально-діагностичного центру по вул. Солом`янська, буд. 11-А в м. Києві (об`єкт) з використанням композитного матеріалу по алюмінієвому каркасу з установкою утеплювача та будівельно-монтажні роботи з установки вітражів з алюмінієвого профілю, передбаченого договором з дотриманням вимог чинних ДБН та правил, умов цього Договору, технічного завдання Замовника та діючого законодавства України.

Згідно з п. 2.1. Договору загальна вартість робіт визначається Протоколом погодження договірної ціни, який додається до даного договору та є його невід`ємною частиною (Додаток до Договору № 2) та складає з ПДВ 2 233 270,00 грн.

Відповідно до п. 4.1 Договору  Замовник здійснює авансовий платіж у розмірі 30% від загальної вартості робіт на протязі 3-х банківських днів після підписання договору та через 20 банківських днів перераховує аванс у розмірі 30% від загальної вартості робіт за договором. Розрахунки за виконані будівельно-монтажні роботи здійснюються згідно з графіком фінансування (Додаток № 1) на протязі 10-ти банківських днів на підставі довідки про вартість виконаних робіт за формою № КБ-3, що складена згідно з актом приймання-передачі виконаних робіт (форма № КБ-2В), та підписана уповноваженими особами та завірена печатками Замовника та Підрядчика. Кінцевий розрахунок з Підрядчиком проводиться Замовником на протязі 10 банківських днів після підписання акта приймання-передачі виконаних робіт (п. 4.2 Договору).

Пунктом 3.1. Договору сторони передбачили, що будівельно-монтажні роботи проводяться на протязі 3-х календарних місяців з моменту перерахування авансового платежу замовником та отримання підрядником від замовника технічного завдання, затвердження проектно-кошторисної документації, а також забезпечення замовником будівельної готовності об`єкту відповідно до календарного графіку робіт.

Додатковою угодою від 29.10.2003  сторони внесли зміни в п. 1.1.Договору та встановили, що роботи виконуються із матеріалів підрядника або замовника.

Графіком фінансування від 29.10.2003  (Додаток № 1) сторони узгодили, що по факту підписання договору відповідач перераховує аванс у розмірі 1 291 992,00 грн.; після узгодження проектно-кошторисної документації замовник перераховує 268 332,00 грн.; в період виконання робіт два платежі по 111 664,00 грн.; кінцевий розрахунок здійснюється по факту підписання акта приймання-передачі виконаних робіт та у разі відсутності дефектів у роботі в сумі 449 618,00 грн.

Також сторонами узгоджено календарний графік виконання робіт (Додаток № 3), за яким  закінчення робіт встановлено 25 березня – 01 квітня 2004 року.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з виписки по банківському рахунку позивача, повну суму авансу у розмірі 1 291 992 грн. було внесено відповідачем 24.11.2003 р. (30.10.2003 –645996 грн. та 24.11.2003  –645996 грн.). Наступна сума у розмірі 268332 грн. була перерахована відповідачем 20.01.2004.  Отже, всього грошима відповідачем було сплачено позивачу  1 560 324,00 грн.

На виконання умов Додаткової угоди відповідач передав позивачу за актами приймання-передачі від 14.06.2004 на суму 50557,21 грн., від 30.08.2004  на суму 47085,81 грн., від 03.09.2004  на суму 30391,20 грн., від 07.09.2004  на суму 707,71 грн., від 14.09.2004  на суму 2698,78 грн., від 08.12.2004  на суму 17754,41 грн.,  матеріалів на загальну суму 149195,12 грн. Позивач в позовній заяві зазначає, що всього ним було отримано матеріалів на суму 179034,14 грн. Зазначена обставина не заперечувалась відповідачем.

З матеріалів справи вбачається, що 29.12.2004  позивач направив відповідачу з супровідним листом № 148-12 від 28.12.2004 довідку за формою КБ-3 та акт прийомки виконаних робіт на суму 2210883 грн. за формою КБ-2в за грудень 2004 року, які отримані відповідачем 30.12.2004, що підтверджується належним чином засвідченою копією повідомлення про вручення поштового відправлення

Відповідач 30.12.2004 направив позивачу лист № 155-12, яким запросив представників позивача прибути на об`єкт в зручний для позивача час з 10.00 до 17.00 в період 4, 5, 6 січня 2005 року або 10, 11 січня 2005 року для складання дефектного акта по роботам, які повинні виконуватися позивачем за договором підряду № 41 від 29.10.2003. Позивач на пропозицію замовника не відреагував, свого представника на об`єкт для складання дефектного акта не направив. 11.01.2005 відповідачем був складений дефектний акт на роботи, виконані позивачем за договором № 41 від 29.10.2003.

Враховуючи, що права та обов`язки сторін за договором підряду від 29.10.2003 продовжували існувати станом на час набрання чинності Цивільним та Господарським кодексами України, то до них застосовуються норми Цивільного та Господарського кодексів України, які набули чинності з 01.01.2004, оскільки згідно прикінцевих та перехідних положень цих кодексів їх положення застосовуються до тих прав і обов‘язків, які виникли або продовжують існувати після набрання ними чинності.

Частиною 2 статті 9 Цивільного кодексу України передбачено, що законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання.

Відповідно до п. 2 ст. 317 Господарського  кодексу  України  загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з п. 1 ст. 318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати  і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати  зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів (п. 2 ст. 318 Господарського кодексу України).

Cкеровуючи справу на новий розгляд, Вищий господарський суд України у постанові від 03.08.2005 зазначив, що при новому розгляді справи суду слід з`ясувати чи дотримані сторонами умови розділу 3 договору від 29.10.2003 та вимоги ст. 882 Цивільного кодексу України, які регулюють порядок передавання та прийняття робіт, перевірити доводи кожної із сторін з цього приводу та з приводу об`єму виконаних робіт, дати їм правову оцінку, а при необхідності призначити відповідну судову експертизу і в залежності від встановленого та вимог закону прийняти законне та обґрунтоване рішення.

З приводу викладеного судом встановлено наступне.

Відповідно до п. 3.2 Договору акт  прийому-передачі виконаних робіт підписується повноважним представником Замовника на протязі 5 (п`яти) робочих днів з моменту його отримання за умови відсутності недоліків та дефектів виконаних робіт, які були виконані Підрядчиком. У разі виявлення недоліків їх перелік зазначається в дефектному акті, який підписується сторонами. В акті обов`язково фіксується дата виявлення недоліків та строки їх усунення. У випадку відмови Підрядника брати участь у складанні дефектного акта він може бути складений Замовником з залученням спеціалістів незацікавлених організацій. У випадку не підписання Замовником акта прийому-передачі виконаних робіт без надання Підряднику на протязі вказаного п`ятиденного строку обґрунтованих зауважень відносно якості виконаних робіт, акт вважається підписаним Замовником.

Як вже зазначалося, відповідач після отримання від позивача акта за формою КБ-2в за грудень 2004 року, в той же день  30.12.2004 направив позивачу лист № 155-12 від 30.12.2004, в якому запросив представників позивача прибути на об`єкт в зручний для позивача час із запропонованих дат (останньою датою було зазначено 11.01.2005)  для складання дефектного акта. Позивач на зазначений лист не відреагував, тобто відмовився брати участь у складанні дефектного акта, після чого 11.01.2005 відповідачем без залучення спеціалістів незацікавлених організацій був складений дефектний акт на роботи, проведені позивачем за договором, в якому зазначено про чотири види якісних недоліків та встановлені строки для їх усунення –до 30 січня 2005 року. Зазначений дефектний акт 12.01.2005  був направлений позивачеві. Позивач дефектний акт не підписав, недоліки не усунув.

Таким чином, оскільки пунктом 3.2. Договору  сторони не встановили, що при відмові Підрядника брати участь у складанні дефектного акта він повинен бути складений Замовником з залученням спеціалістів незацікавлених організацій, а лише передбачили можливість залучення зазначених осіб, то суд дійшов висновку, що відповідачем було дотримано умови розділу 3 Договору  щодо порядку прийняття робіт, тоді як позивачем не вжито всіх передбачених договором заходів для передання робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, в дефектному акті від 11.01.2005 комісія дійшла наступних висновків:

1. Композитний матеріал, застосований при влаштуванні конструкцій фасаду (тилова та бокові частини фасаду) не відповідає вимогам технічного завдання та  проекту. Застосований матеріал не є матеріалом виробництва «Франція»концерну ALCOA під назвою «Reynobond», що є грубим порушенням умов договору та проектних рішень. Застосований матеріал візуально відрізняється складом композиту, його кольором та кольором поверхні.

2. Конструкції алюмінієвих віконних систем з остекленням змонтовані з грубими порушеннями проектної документації, технологій та будівельних норм, а саме:

-          відсутні антисептировані бруски (КМ роб. креслення, лист 20)

-          відсутня пароізоляція (КМ роб.креслення, лист 20)

-          відсутній герметик силікон (КМ роб.кресленя, лист 27)

3.  Практично всі застосовані склопакети мають кольорові дефекти покриття та тонуваня, що проявляється в зміні кольору, зовнішніх розводах та інше. Відсутні сертифікати походження на склопакети та сертифікати відповідності. Склопакети мають низький коефіцієнт прозорості відмінний від проектних рішень.

4.Змонтовані касети мають значні відхилення в розмірах та кутах монтажу, що порушує симетрію фасадів

Як вбачається з висновку № 4687/4688 судової будівельно-технічної експертизи, складеного 31.07.2007, а саме з дослідження по першому та третьому питаннях, при знятті алюмінієвих елементів облицювання в деяких місцях (близько 10 місць) експертом встановлено, що в деяких місцях відсутній утеплюючий матеріал з плит площею до 1,0 кв.м.; місцями спостерігаються щілини між плитами утеплювача до 100,00 мм, які в деяких місцях заповнені монтажною піною; на горизонтальних віконних укосах ззовні будівлі місцями відсутній утеплювач; в деяких місцях на укосах та на монолітних бетонних ділянках встановлені ознаки клея та отворів під елементи кріплення утеплювача (елементи кріплення та утеплювач відсутні); на поверхні внутрішнього фарбувального шару віконних укосів –сліди дії вологи, плями, потьоки в двох кабінетах; шви між плитами товщиною 50 мм влаштовані не в розбіжку; місцями відсутня пароізоляція в місці примикання блоків заповнення прорізів до стін (існуюча пароізоляція рулонна); місця примикання віконних та дверних блоків до конструкції стіни щільно заповнені монтажною піною. При проведенні обстеження наданих окремих ділянок (майже всі на рівні І поверху) експертом встановлено, що в деяких місцях є невідповідності проекту (відсутність пароізоляції та утеплювача в місцях примикання заповнень прорізів до стін) та вимогам пунктів п. 2.36 та п.2.38 СНиП 3.04.01-87 «Ізоляційні та опоряджувальні покриття»щодо якості влаштування утеплювача.

У висновку експерта по першому питанню зазначено, що на час проведення обстеження роботи щодо влаштування пароізоляції та утеплення примикань заповнень прорізів до стін не відповідають робочій документації, а утеплення стін плитами «Вентирок»не відповідає вимогам пунктів 2.36 та 2.38 СНиП 3.04.01-87 «Ізоляційні та опоряджувальні покриття», щодо якості їх влаштування. Визначити вартість ремонтних робіт, які необхідно провести для усунення встановлених, при проведенні обстеження пошкоджень та дефектів облицювання фасаду будівлі № 11а по вул. Солом`янській в м. Києві, на час складання висновку, не вбачається можливим, оскільки неможливо, за результатами обстеження встановити обсяги ремонтних робіт, які необхідно виконати. Матеріали, які були використанні Підрядником при реконструкції будівлі № 11а по вул. Солом`янській в м. Києві, відповідають вимогам  договору підряду № 41 з доповненям до нього від 29.10.2003 р.

З висновку експерта по другому питанню вбачається, що будівельні матеріали, які були застосовані Підрядником при виконанні робіт по реконструкції лікувально-діагностичного центру у м. Києві по  вул. Солом`янській, 11а, відповідають вимогам договору № 41 від 29.10.2003 р. та додатку № 4 до нього та використані в обсягах зазначених  в акті № 1 приймання виконаних підрядних робіт.

З висновку експерта по третьому питанню вбачається, що фактичний обсяг виконаних підрядних робіт за договором № 41 від 29.10.2003р. відповідає обсягам робіт, які вказані в акті № 1приймання виконаних робіт за грудень 2004 року.

У висновку експера по четвертому питанню зазначено, що вартість фактично виконаних підрядних робіт щодо облицювання фасаду будівлі № 11а по вул. Солом`янській в м. Києві згідно з актом № 1 про приймання виконаних робіт за грудень 2004 року становить 2210883 грн., в т. ч. вартість матеріалів замовника 179034,14 грн. з ПДВ.

Відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта для господарського суду не є обов`язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Відхилення господарським судом висновку судового експерту повинно бути мотивованим у рішенні.

Як вбачається з висновку експерта, висновок по четвертому питанню (вартість виконаних робіт) повністю суперечить висновку по першому питанню (якість виконаних робіт), оскільки встановивши невідповідність робіт щодо влаштування пароізоляції та утеплення примикань заповнень прорізів до стін робочій документації, та невідповідність утеплення стін плитами «Вентирок»вимогам пунктів 2.36 та 2.38 СНиП 3.04.01-87 «Ізоляційні та опоряджувальні покриття», щодо якості їх влаштування, експертом при відповіді на четверте питання зазначені недоліки взагалі не були враховані. Як вбачається з дослідження по четвертому питанню, експертом досліджувалися лише умови договору підряду № 41 щодо визначення ціни та акт № 1 приймання виконаних робіт за грудень 2004 року, отже висновок по четвертому питанню відображає лише данні акта № 1 приймання виконаних робіт за грудень 2004 року, без врахування висновків екперта по першому питанню та того, що ціна робіт, визначена у договорі, встановлена сторонами за роботи належної якості.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи викладене, господарським судом відповідно до ч. 6 ст. 42 ГПК України відхиляється висновок № 4687/4688 судової будівельно-технічної експертизи по четвертому питанню.

Згідно з п. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Враховуючи, що відповідачем дотримано умови Договору щодо прийняття робіт та те, що наявність недоліків, виявлених відповідачем та перелічених ним в дефектному акті від 11.01.2005, підтверджується висновком  № 4687/4688 судової будівельно-технічної експертизи (по першому питанню) суд дійшов висновку про обґрунтованість мотивів відмови відповідача від підписання акта прийняття виконаних робіт.

Графіком фінансування (Додаток № 1 до Договору № 41 від 29.10.2003), який є невід`ємною частиною Договору № 41, сторони передбачили, що кінцевий розрахунок здійснюється по факту підписання акта приймання-передачі виконаних робіт та у разі відсутності недоліків або дефектів виконаних Підрядником робіт.

Згідно з п. 4.2. Договору № 41 кінцевий розрахунок з Підрядником здійснюється Замовником на протязі 10 банківських днів після підписання акта прийняття-передачі виконаних робіт. За кінцевим (повним) розрахунком Замовник має право утримати вартість робіт, які виконані Підрядником з недоліками та дефектами, які зафіксовані в порядку, передбаченому п. 3.2. Договору. Замовник сплачує Підряднику утримані суми, у випадку якщо Підрядник на протязі встановленого дефектним актом строку усуне виявлені недоліки або дефекти.

Відповідно до п. 5 ст. 321 Господарського кодексу України якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підряднику зумовлену договором ціну після остаточної здачі об`єкта, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Зазначена стаття кореспондується з статтею 854 Цивільного кодексу України, частиною 1 якої  встановлено, що  якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Таким чином, враховуючи, що відповідачем дотримано умови Договору (п. 3.2) щодо порядку прийняття робіт та фіксування недоліків виконаних позивачем робіт, наявність недоліків підтверджується висновком № 4687/4688 судової будівельно-технічної експертизи (по першому питанню), зазначені недоліки на час розгляду справи позивачем всупереч умовам п. 4.2 Договору не усунені, а тому з урахуванням приписів п. 5 ст. 231 Господарського кодексу України та ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України суд дійшов висновку про необґрунтованість та безпідставність позовних вимог, оскільки у відповідача не виникло обов’язку оплатити повну вартість робіт виконаних  позивачем не належним чином та з допущеними недоліками.

Враховуючи викладене, позовні вимоги про стягнення 471524,86 грн. заборгованості є необґрунтованими, матеріалами справи не підтверджуються та  задоволенню не підлягають.

Державне мито, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового  процесу та на проведення судової експертизи відповідно до статті 49 ГПК України покладаються на позивача.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 124 Конституції України, статтями  33, 42, 43, 44, 49, 78, 82-85, 116-118 Господарського процесуального кодексу  України, суд –

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

2. Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття.

Суддя                                                                                             Балац С.В.