ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2007 р.
№ 3/369-06

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого
суддів:
С. Шевчук,

С. Владимиренко,
І. Воліка (доповідача),

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну
скаргу
Відкритого акціонерного товариства (ВАТ)
"Нікопольський завод феросплавів"

на постанову
від 03.07.2007 року

Дніпропетровського апеляційного господарського суду

у справі
№ 3/369-06

за позовом
ВАТ "Нікопольський завод феросплавів"

до
1) Корпорації "Науково-виробнича інвестиційна група
"Інтертайп",
2)Закритого акціонерного товариства (ЗАТ)
"Єнакіївський коксохімпром"

про
стягнення 9 518,14 грн.

В судове засідання прибули представники сторін:

позивача
Переяславська М.В. (дов. від 19.01.2007 року № 4-4016),
Горхов Д.О. (дов. від 27.12.2006 року № 144-4016)

відповідача-1
не з'явились

відповідача-2
не з'явились

Заслухавши суддю-доповідача - І. Воліка, пояснення представників позивача та перевіривши матеріали справи, Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської осбласті від                  07.12.2006 року у справі № 3/369-06 (суддя С. Юзіков) позовні вимоги задовлені, з Корпорації "Науково-виробнича інвестиційна група "Інтертайп" на користь  ВАТ "Нікопольський завод феросплавів" стягнуто 9 518,14 грн. та судові витрати, у позові до ЗАТ "Єнакіївський коксохімпром" відмовлено.

Приймаючи рішення у справі, господарський суд першої інстанції виходив з наступних обставин.

Відповідно до договору № У1631/2002/881 від 27.12.2002 року, укладеного позивачем з відповідачем-1, за залізничними накладними № 49919821,                       № 49919940 на адресу ВАТ "Нікопольський завод феросплавів" 31.01.2004 року надійшли вагони № 67160358, № 67362467 з коксовою продукцією.

За вказаними накладними вантажовідправником виступав відповідач-2.

Доповідач: Волік І.М.

Вагони видано вантажоодержувачеві (позивачеві) відповідно до п. 52 Статуту залізниць України за вагою вантажовідправника (ЗАТ "Єнакіївський коксохімпром"), зазначеною у залізничних накладних, оскільки вантаж прибув без ознак втрати та псування, залізниця його видала без перевірки ваги.

Під час зважування вагонів з коксовою продукцією на 100 т тензометричних вагах ВАТ "Нікопольський завод феросплавів" виявлена нестача вантажу у кількості 11,1 т (у вагоні № 67160358 –6,2 т, у вагоні № 67362467 –4,9 т).

У зв’язку з виявленням невідповідності фактичної маси отриманого вантажу і маси, вказаної у залізничних накладних ЗАТ "Єнакіївський коксохімпром", позивач призупинив приймання для виклику представників відповідача-1 та відповідача-2, про що свідчить акт з приймання продукції за кількістю, складений за участю представника громадськості ВАТ "Нікопольський завод феро-сплавів" від 31.01.2004 року, оскільки п. 6.1 договору передбачено, що приймання товарів за кількістю проводиться відповідно до Інструкції "Про приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю", затвердженої постановою Держарбітражу № П-6 від 15.06.1965 року з подальшими змінами та доповненнями (далі Інструкція П-6), і якості –Інструкцією "Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю", затвердженої постановою Держарбітражу № П-7 від 25.04.1966 року з подальшими змінами та доповненнями (далі Інструкція П-7) та сертифікатом якості заводу виробника; у випадку виявлення неякісного або нестачі товару під час приймання його вантажоодержувачем, виклик представників продавця та вантажовідправника обов’язковий.

31.01.2004 року позивач шляхом телефонного зв’язку (факсограмою) повідомив постачальника (відповідача-1) та вантажовідправника (відповідача -2) про необхідність направлення своїх представників для прийомки вантажу.

Так як Корпорація "Науково-виробнича інвестиційна група "Інтертайп"       своїх представників на адресу ВАТ "Нікопольський завод феросплавів" не направила і про причини неявки не повідомила, то позивач за участю представників громадськості та представника ЗАТ "Єнакіївський коксохімпром" - Сорокіної Т.Ф., провів приймання продукції відповідно до Інструкції П-6. Факт нестачі коксової продукції у кількості 11,1 т комісія з приймання продукції засвідчила своїми підписами у акті № 3445/2 від 01.02.2004 року, затвердженим позивачем 02.02.2004 року. За висновками комісії причина виявленої нестачі - це неправильне визначення ЗАТ "Єнакіївський коксохімпром" маси вантажу. При цьому, представник відповідача - 2 - Сорокіна Т.Ф. у акті зазначила, що у вказаних вагонах виявлені сліди крадіжки.

У зв'язку з наведеними обставинами господарський суд першої інстанції зазначає, що при визначенні маси коксової продукції (нетто) обов’язково застосовуються вимоги Додатку А.1 до ДСТУ 322-12-2-94 "Кокс кам’яний, пековий і термоантрацит. Правила прийомки", відповідно до якого маса коксу (нетто) визначається як різниця маси навантаженого складу (брутто), визначеної на вагах одержувача, та маси порожніх вагонів (тари), вказаних на їх трафаретах. Це також відповідає абз. 6 п. 10 Правил приймання вантажів до перевезення (наказ Мінтрансу України № 644 від 21.11.2000 року зі змінами і доповненнями).

Згідно з Правилами приймання коксу кам’яновугільного ДСТУ 322-12-2-94, а саме абз. 5 п. 4. 3 дозволяється для визначення сухої маси отриманої партії            коксу частки загальної вологості використовувати дані, які вказуються постачальником у Сертифікаті якості (ЗАТ "Єнакіївський коксохімпром"), саме за такими даними вологості коксу, вказаними також у накладних до рахунків постачальника (рахунки постачальника № 90902, № 9095 сплачено позивачем у повному обсязі платіжним дорученням № 42634 від 27.11.2003 року) і була розрахована суха вага коксу у спірних вагонах.

Нестача з урахуванням норми природної втрати –1% та сухої ваги у партії-1 склала: у вагоні № 67160358 у кількості 5,482 т на суму 4 325,74 грн. без ПДВ; у вагоні № 67362467 у кількості 4,253 т на суму 3 355,96 грн. без ПДВ. Всього            нестача склала 9,73 т на суму 9 268,05 грн. з ПДВ (без залізничного тарифу), вартість залізничного тарифу з маси недостачі становить 250,09 грн., а всього збитки становлять 9 518,14 грн.

Відповідно до ст. 618 ЦК України боржник відповідає за порушення зобов’язання іншими особами, на яких було покладено його виконання, якщо договором або законом не встановлено відповідальність безпосередньо виконавця.

Пунктом 1.1. договору, укладеного позивачем з відповідачем-1, який за своєю правовою природою є договором поставки, сторони погодили, що на умовах, викладених у розділах цього договору, продавець (відповідач -1) зобов’язується поставити і передати у власність покупця (позивача) продукцію, названу далі "товар", а покупець прийняти і оплатити цю продукцію, асортимент, кількість, ціна якої вказані у специфікаціях, оформлених як додатки до договору, які є його невід'ємною частиною. У п. 3.1 договору зазначено, що товар за цим договором постачається на умовах "СРТ, станція Нікополь Придніпровської залізниці" (Інкотермс 2000р.). Пунктом 7.1. договору визначено, що у разі невиконання чи неналежного виконання своїх обов’язків за даним договором, винувата сторона несе відповідальність відповідно до чинного законодавства України з відшкодуванням добросовісній стороні фактично спричинених збитків. Отже, господарський суд першої інстанції, виходячи з вищевикладеного, дійшов висновку, що умови договору не містять положень про відповідальність безпосереднього виконавця –вантажовідправника.

Частиною 1 ст. 670 ЦК України передбачено, що якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати (у разі його фактичної оплати) повернення сплаченої за нього грошової суми, що відповідає і вимогам ч. 6 ст. 265 ГК України.

Корпорація "Науково-виробнича інвестиційна група "Інтертайп", як постачальник, виконала неналежним чином умови договору та поставила продукцію у кількості меншій, ніж вказано у виставленому і оплаченому позивачем рахунку та супроводжувальних документах, по-суті спричинивши останньому збитки на зазначену суму.

Отже, задовольняючи позовні вимоги щодо відповідача-1, господарський суд виходив з положень статті 610 ЦК України, якою передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання), а також положень цивільного законодавства про вину як підставу відповідальності за порушення зобов'язання (ст. 614 ЦК України).

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 03.07.2007 року (Л. Білецька, І. Науменко,ОЮ Голяшкін) рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2006 року у справі № 3/369-06 скасоване, прийнято нове рішення про відмову у позові.

Прийнята постанова у справі, мотивована апеляційним господарським судом тим, що висновки господарського суду першої інстанції про те, що предмет позовних вимог у даній справі це збитки, оскільки позивач поніс реальні витрати на оплату продукції, є хибними, з огляду на таке.

Відшкодування збитків регламентується п. 4 ст. 611 ЦК України, у якій йдеться про те, що у разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди. Збитками є: 1) витрати, яких зазнала особа у зв’язку зі знищенням своєї речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2)доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних умов та обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

За змістом статті 1166 ЦК України, упущена вигода –це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. При визначенні упущеної вигоди (неодержаних доходів) враховуються вжиті кредитором заходи для їх одержання (ст. 623 ЦК України). При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум, або інших цінностей, якби зобов'язання було виконано боржником належним чином. Нічим не підтверджені розрахунки кредитора про можливі доходи до уваги братися не повинні. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які кредитор поніс би, якби не відбулося порушення права. Обґрунтування і доказування розміру збитків здійснюється кредитором. Така вимога обумовлена основною спрямованістю інститутів цивільно-правової відповідальності саме на відшкодування збитків. Нездатність кредитора обґрунтувати вимоги про відшкодування упущеної вигоди може бути для суду підставою для відмови в задоволенні таких вимог.

Однак, як зазначає апеляційний господарський суд, позивач же використав своє право, передбачене ч. 1 ст. 670 ЦК України, а саме, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якого не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений-, вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, господарський суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вимога про повернення сплаченої за товар грошової суми і вимога про стягнення збитків є різними предметами позовів, і у господарського суду першої інстанції не було правових підстав для зміни предмета позову без відповідного клопотання позивача.

Крім того, приймаючи рішення, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що позивач при прийманні продукції порушив вимоги приймання продукції за кількістю, встановлені Інструкцією П-6.

Звертаючись до суду з касаційною скаргою, ВАТ "Нікопольський завод феросплавів" посилається на неправильне застосування господарським судом апеляційної інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови норм права та просить про її скасування і залишення в силі рішення суду.

Перевіряючи юридичну оцінку встановлених судом фактичних обставин справи та їх повноту, Вищий господарський суд України дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з такого.

Між корпорацією “Науково-виробнича інвестиційна група “Інтерпайп” (продавець) та відкритим акціонерним товариством “Нікопольський завод феросплавів” (покупець) укладено договір поставки №У163/2002/881 від 27.12.2002 року. Відповідно до умов зазначеного договору продавець зобов’язався поставити покупцю продукцію, асортимент, кількість, ціна якої зазначені у специфікаціях, що є його невідомою частиною, а покупець у свою чергу зобов’язався прийняти та оплатити продукцію.

Пунктом 7.1. договору визначено, що у разі невиконання чи неналежного виконання своїх обов'язків за даним договором, винувата сторона несе відповідальність відповідно до чинного законодавства України з відшкодуванням добросовісній стороні фактично спричинених збитків.

Згідно зі статтею 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом; особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання; відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Приймаючи оскаржувану постанову у справі, апеляційний господарський суд виходив з того, що даний спір слід розглядати відповідно до статті 1166 Цивільного кодексу України, яка покладає відповідальність за позадоговірну шкоду внаслідок заподіяння самої шкоди.

Однак, зобов'язання боржника відшкодувати збитки, заподіяні невиконанням чи неналежним виконанням зобов'язання, який виник з договору, відрізняється від правового інституту позадоговірної шкоди, тобто від зобов'язання, яке виникло внаслідок заподіяння шкоди (глава 82 Цивільного кодексу України).

Вказане розмежування підстав відповідальності необхідно у зв'язку з тим, що збитки, заподіяні невиконанням договірних зобов'язань, повинен відшкодувати контрагенти по договорам, а за позадоговірну шкоду відшкодовує особа, яка його спричинила, за винятком відповідальності за шкоду, заподіяну джерелом підвищеної небезпеки.

Таким чином, висновок апеляційного господарського суду. На якому ґрунтується оскаржувана постанова у справі є необґрунтованим та неправомірним.

Разом з тим, господарський суд касаційної інстанції погоджується з висновком господарського суду апеляційної інстанції про те, що позивач при прийманні продукції порушив вимоги приймання продукції за кількістю, встановлені Інструкцією П-6.

Пунктом 6.1. договору визначено, що прийомка продукції за кількістю та якістю здійснюється у відповідності з вимогами Інструкцій № № П-6, П-7.

Згідно з умовами вказаного договору по накладних № 49919821,                       № 49919940 у вагонах № 67160358, № 67362467 на адресу ВАТ “Нікопольський завод феросплавів” відвантажено коксову продукцію.

Вантаж за вказаними накладними видано позивачу залізницею без перевірки у порядку ст. 52 Статуту залізниць України. Вантажовідправником по зазначених вище накладних виступав ЗАТ “Єнакієвський коксохімпром”. Вартість продукції сплачена позивачем корпорації Науково-виробнича інвестиційна група “Інтерпайп” у повному обсязі, що підтверджується платіжним дорученням     № 42634 від 27.11.2003 року.

При прийомці позивачем продукції за кількістю виявлено нестачу –           11,1 т (у вагоні № 67160358 –6,2 т, у вагоні № 67362467 –4,9 т), про що складено акт прийомки № 3445/2 від 01.02.2004 року.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, згідно з п.6.1 договору           поставки від 27.12.2001 прийомка продукції за кількістю та якістю здійснюється у відповідності з вимогами Інструкцій Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965 №№П-6, П-7, чим спростовуються твердження скаржника про правильність приймання ним продукції та визначення вологості коксу за сертифікатом якості заводу виробника (відповідача-2).

Відповідно до вказаного акту причиною нестачі продукції є неправильне визначення вантажовідправником маси вантажу.

Пунктом 14 Інструкції встановлено порядок перевірки ваги нетто, згідно якого, при неможливості перевантаження продукції без тари , визначення ваги нетто здійснюється шляхом перевірки ваги брутто в момент отримання продукції і ваги тари після звільнення її з-під продукції. Результати перевірки оформляються актами. Визначення ваги  нетто шляхом відрахування ваги тари із ваги брутто за даними, зазначеними в транспортних документах, без перевірки фактичної ваги брутто і ваги тари не допускається.

Судом апеляційної інстанції правомірно зазначено, що всупереч вимогам п.14 Інструкції № П-6 та п.4.3 ДСТУ 322-12-2-94 недостача була визначена без переважування тари (вагону) та без складання відповідного акта, а відбір проб коксу у споживача за ДСТУ 23083 (на вологість) не здійснювався в момент розвантаження коксу з вагонів, а отже, вищевказаний акт не може служити доказом наявності нестачі продукції

Крім того розрахунки за коксову продукцію здійснюються сторонами у сухій вазі.

Пунктом 4.3 ДСТУ 322-12-2-94 „Кокс кам’яновугільний, пековий і термоантрацит. Правила приймання” передбачено, що відбір проб коксу у споживача повинен здійснюватись за ДСТУ 23083 в момент розвантаження коксу з вагонів. Показник масової долі загальної вологи, що встановлений споживачем використовують для визначення сухої маси при надходженні партії коксу. У випадку виявлення нестачі продукції, споживач повинен був здійснити контрольну перевірку масової долі загальної вологи коксопродукції, розрахувати масу сухої речовини, надати обґрунтований розрахунок нестачі продукції.

Зазначені вимоги ДСТУ позивачем також не виконано, у зв’язку з чим ним факт наявності нестачі по спірним відправкам не доведено.

Касаційна інстанція також не приймає до уваги суперечливі доводи скаржника щодо обов’язковості застосування ДСТУ 322-12-2-94 при визначенні маси вантажу та одночасного непоширення дії зазначеного ДСТУ стосовно спірної продукції (коксова продукція).

Згідно з п.14 Інструкції № П-6 визначення ваги нетто шляхом відрахування ваги тари із ваги брутто за даними, зазначеними в транспортних документах, без перевірки фактичної ваги брутто і ваги тари не допускається, чим спростовуються посилання позивача на достатність визначення маси порожніх вагонів (тари) з трафарету на вагоні.

Посилання позивача на ДСТУ 322-12-2-94 (яким встановлений порядок визначення маси нетто по різниці маси навантаженої групи вагонів (брутто) і маси порожніх вагонів (тари), зазначеній на їх трафаретах, та за яким допускається використовувати для визначення  маси при надходженні партії коксу масову долю загальної вологи, визначену у постачальника і вказану в сертифікаті якості), судом правомірно не було прийнято до уваги, з огляду на наступні приписи законодавства.

Відповідно до Методики контрольної перевірки маси партії коксу, що надходить до споживача (в перерахунку на суху речовину),  наведеної в додатку А до ДСТУ 322-12-2-94, масу коксу (нетто) визначають за різницею маси завантаженої групи вагонів (брутто), визначеної зважуванням у споживача, та маси порожніх вагонів - тари, вказаної на їх трафаретах. Для визначення масової долі загальної вологи у коксі при надходженні партії відбирають та готують пробу за ДСТУ 22083. В пункті А.3 додатку А наведено формулу, за якою розраховується маса сухої речовини, а в пункті А.5 –формула, за якою визначається величина розбіжності маси сухої речовини коксу, розрахованої за документом про якість, та результати контрольної перевірки її у споживача.

За таких обставин, господарський суд касаційної інстанції погоджується з висновками апеляційного господарського суду про те, що розмір недостачі не підтверджений належними доказами.

Беручи до уваги, що господарськими судами попередніх інстанцій в порушення ст. 43 ГПК України не були всебічно і повно розглянуті всі обставини справи та виходячи з повноважень касаційної інстанції щодо перевірки повноти встановлення обставин справи у рішенні або постанові господарського суду, передбачених частиною 2 ст. 1115 ГПК України, відсутність якої унеможливлює правильність застосування норм матеріального права при вирішенні спору, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що судові рішення у справі підлягають скасуванню, а справа має бути направлена на новий розгляд. При новому розгляді справи суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене, всебічно і повно встановити обставини справи та в залежності від встановленого і відповідно до чинного законодавства вирішити спір.

Керуючись ст. ст. 1115, 1117, 1119-11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ВАТ "Нікопольський завод феросплавів" задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 03.07.2007 року та рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2006 року у справі № 3/369-06 скасувати.

Справу направити на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області в іншому складі суддів.

Головуючий, суддя          С. Шевчук

Судді:                                                                                   С. Владимиренко

І. Волік