ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2007 р.
№ 43/231пд

Вищий  господарський суд  України у складі колегії  суддів:

головуючого
Овечкіна В.Е.,

суддів :
Чернова Є.В., Цвігун В.Л.,

за участю представників:

позивача
- Іванікова Л.В.,

відповідача
скаржника
- Минкевич І.М.,
- Ніколенко В.В.,

розглянувши у відкритому  судовому засіданні
касаційні скарги

ЗАТ "Інженерні технології України"
та депутата Харцизької міської ради Ніколенка В.В.

на  постанову
від  02.10.2007 Донецького апеляційного
господарського  суду

у справі
№43/231пд

за позовом
ТОВ "Феротрейд"

до
ЗАТ "Інженерні технології України"

про

та за зустрічним позовом
до
про
розірвання договору підряду від 07.07.2006
та стягнення 472928,92 грн. збитків
ЗАТ "Інженерні технології України"
ТОВ "Феротрейд"
визнання недійсним договору підряду від 07.07.2006

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Донецької області від 06.08.2007 (суддя Зубченко І.В.) первісний позов задоволено –на підставі ст.ст.526,610,611,612,623,1212 ЦК України та ст.ст.193,224,225 ГК України визнано договір №58 від 07.07.2006 розірваним у зв'язку з невиконанням ЗАТ „Інженерні технології України" своїх зобов'язань та стягнуто з ЗАТ „Інженерні технології України" грошові кошти у розмірі 382 661 грн. 64 коп., які становлять суму збитків, понесених позивачем в результаті попередньої оплати відповідачеві робіт, які в подальшому не були виконані, та збитки в розмірі 90 267 грн. 28 коп. В задоволенні зустрічного позову було відмовлено в зв'язку з недоведеністю позовних вимог.

Рішення мотивоване тими обставинами, що виконавець свої зобов'язання щодо здійснення обумовлених договором робіт не виконав, внаслідок чого замовник заявою №79/а від 11.04.2007 правомірно відмовився від подальшого виконання договору та вимагав розірвати укладений між сторонами договір №58 від 07.07.2006. Також суд встановив доведеність попередньої оплати робіт замовником в сумі 382661 грн. 64 коп., безпідставно набутої виконавцем, а також факти укладення ТОВ "Феротрейд" договорів зі сторонніми підприємствами на суму 90 267 грн. 28 коп. з метою забезпечення реального виконання невиконаних виконавцем робіт та узгодження проекту замовником. Пред'явлення зустрічних позовних вимог про стягнення матеріальних збитків, розмір яких буде визнаний в суді, суперечить приписам п.3 ч.2 ст.54 Господарського процесуального кодексу України, яким обов'язок зазначення ціни позову покладається на позивача.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 02.10.2007 (судді: Діброва Г.І., Стойка О.В., Шевкова Т.А.) рішення змінено. Первісні позовні вимоги задоволено частково - на підставі ст.ст.610,651, ч.2 ст.849 ЦК України та ст.ст.224,225 ГК України розірвано укладений між сторонами договір №58 від 07.07.2006, стягнуто з ЗАТ „Інженерні технології України" на користь ТОВ "Феротрейд" збитки в розмірі 382661 грн. 64 коп., витрати по сплаті держмита в розмірі 85 грн., витрати по сплаті держмита в розмірі 3826 грн. 61 коп., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 112 грн. 66 коп. Відмовлено в задоволенні первісних позовних вимог про стягнення збитків в розмірі 90 267 грн. 28 коп. В зустрічному позові відмовлено повністю. В іншій частині рішення від 06.08.2007 залишено без змін, з виключенням з мотивувальної частини рішення абзац 14 на аркуші 4.

ЗАТ "Інженерні технології України" в поданій касаційній скарзі просить рішення та постанову скасувати, прийняти нове рішення про відмову в первісному позові та про задоволення зустрічного позову, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, а саме незастосування ст.850, ч.2 ст.875, ч.1 ст.888 Цивільного кодексу України та ч.2 ст.226 ГК України, які підлягають застосуванню до спірних відносин будівельного підряду. Зокрема, скаржник вважає, що позивачем (ТОВ "Феротрейд") внаслідок порушення вимог законодавства щодо узгодження робіт, визначених спірним договором, з відповідними органами   державної   влади, що призвело до заборони Харцизьким міським судом проведення будь-яких проектних робіт (на підставі яких проводяться інші  роботи за договором) по реконструкції цеху, як і заборони проведення в цьому цеху будь-яких робіт санітарним лікарем, з одного боку, та невиконання позивачем, як замовником підрядних робіт, своїх обов'язків щодо сприяння підрядникові у виконанні роботи, обумовлених ст.850 ЦК України, унеможливило виконання відповідачем робіт по договору в повному обсязі.

Депутат Харцизької міської ради Ніколенко В.В., подаючи касаційну скаргу в інтересах територіальної громади м.Харцизька, просить рішення та постанову скасувати, прийняти нове рішення про відмову в первісному позові та визнати нікчемними укладені між відповідачем - ТОВ «Феротрейд»та іншими господарюючими суб'єктами правочини, як такі, що порушують публічний порядок та конституційні права територіальної громади м.Харцизька Донецької області, а саме: договір   підряду №58   на   виконання проектних, монтажних та ін. робіт; договір №327 на виконання тахеометричної зйомки; договір №Р-50/06 на виконання електромонтажних робіт; договір №36/02 на інспектування печі ІДТ; договір   №564   на виконання експертизи проектів РП-6кв та ЛЕП-6кв; договір   №2978   на виконання експертизи проектів, а також зобов'язати ТОВ «Феротрейд»відшкодувати територіальній громаді м.Харцизька Донецької області моральну шкоду в сумі 763267,28 грн., перерахувавши цю суму на рахунок Харцизької міської ради.  Скаржник вважає, що зазначені договори спрямовані на порушення конституційних прав людини (членів територіальної громади м.Харцизька) на здорове довкілля, життя, здоров'я і безпеку людей, а тому згідно  з ч.2  ст. 228  ЦК  України мають бути визнані нікчемними.

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права та заслухавши пояснення присутніх у засіданні представників сторін та скаржника, дійшла висновку, що касаційні скарги ЗАТ "Інженерні технології України" та депутата Харцизької міської ради Ніколенка В.В. підлягають відхиленню, а оскаржувана постанова –залишенню без змін з наступних підстав.

Змінюючи рішення в частині первісного позову апеляційний господарський суд виходив з того, що:

07.07.2006р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Феротрейд" (далі - замовник) та закритим акціонерним товариством "Інженерні технології України" (далі - підрядник) був укладений Договір №58, відповідно до умов якого Замовник доручив, а підрядник взяв на себе зобов'язання своїми силами та засобами, з забезпеченням належної якості здійснити проектування, дефектування, доукомплектування, монтаж та запуск в експлуатацію силових агрегатів технологічних плавних установок. Загальна вартість договору складає 675000 грн. (пункт 2.1 договору).

Відповідно до п.п.1.2,2.3 договору замовник забезпечував підряднику додаткову поставку матеріалів та грошових коштів для забезпечення своєчасної здачі відповідачем кожного з об'єктів, передбачених пунктом 1.1 Договору.

На виконання п.2.3 договору про перерахування авансу в розмірі 50% від вартості кожного окремого виду робіт, позивач перерахував відповідачеві грошові кошти на загальну суму 440000 грн. згідно платіжних доручень №№271/7, 272/7, 14/9, 9/10, 16/10, 30/10, 7/11, 13/11, 6/12, 11/1.

Пунктом 1.3 договору сторони передбачили строк початку та закінчення кожного окремого виду робіт, передбачених пунктом 1.1 та Додатком №1, який є невід'ємною частиною договору.

Відповідачем були порушені свої зобов'язання, передбачені пунктом 3.1 договору, щодо виконання робіт, визначених договором якісно та в строки, узгоджені календарним планом, не допускаючи відхилень.

11.01.2007р. сторони уклали додаткову угоду №1 до Договору №58 від 07.07.2006, яким продовжили термін виконання кожного виду робіт.

11.04.07р. Товариством з обмеженою відповідальністю „Феротрейд" на адресу закритого акціонерного товариства „Інженерні технології України" був надісланий лист №79/а з пропозицією розірвати договір №58 і провести звірку розрахунків. Також ТОВ "Феротрейд" наполягав на поверненні коштів, перерахованих на адресу ЗАТ „Інженерні технології України" та на відшкодуванні збитків в зв'язку з простроченням та невиконанням відповідачем його договірних зобов'язань.

Як вбачається з пояснень позивача, в зв'язку з невиконанням відповідачем в повному обсязі своїх зобов'язань у передбачений договором термін, позивач підписав додаткові договори на виконання робіт з іншими підприємствами:

-          ПП „Харцизький центр земельного кадастру" на суму 12095,33грн.

-          ПП „Союз-Ютапс" на суму 73246,80грн. (оплачено 70000грн.,борг                З246,80грн.)

-          ПП „ТЕД" на суму 1800грн.;

-          ДП „Донецький експертно-технічний центр" на суму 125,15грн.

В обґрунтування своїх вимог позивач за первісним позовом посилається на договір №58 від 07.07.2006 з додатками №№1, 2, які є невід'ємними частинами вищевказаного договору, та додаткову угоду №1 від 11.01.2007.

Однак, як правомірно встановлено судом, відповідач свої зобов'язання по договору в повному обсязі не здійснив, доказів здачі готових робіт суду не надав, зокрема, не надав ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції актів приймання-передачі кожного окремого виду робіт згідно календарного плану, який є невід'ємною частиною договору.

Згідно експертної оцінки обладнання та матеріалів, які належать позивачу, розташованих за адресою: м.Макіївка, вул.Свердлова, 10, ринкова вартість обладнання та матеріалів (встановленого виконавцем) з урахуванням технічного стану, вказаного в дефектній відомості, станом на 17.05.2005р. становить 57 338 грн. 36 коп. Тобто загальна вартість оплачених замовником, але нездійснених виконавцем робіт становить 382661 грн. 64 коп.

За приписами ст.610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно з ч.2 ст.849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Як правомірно встановлено судом першої інстанції, Договір №58 від 07.07.06р. за своєю правовою природою є договором підряду.

Апеляційна інстанція не прийняла до уваги твердження апелянта про те, що спірний договір є договором будівельного підряду, оскільки це не підтверджується матеріалами справи. У додатку №2 до договору №58 від 07.07.2006 вказано, що роботи за договором стосуються проектування, електрозабезпечення та ревізії, доукомплектування та ремонту обладнання, тобто роботи відповідача не були пов'язані з будівництвом або реконструкцією нежитлового приміщення цеху СП "Харцизького ремонтно-механічного заводу" ТОВ „Торгового дому „Граніт".

Відповідач свої зобов'язання по здійсненню обумовлених договором робіт в строки, передбачені умовами договору, який підписаний сторонами без зауважень та заперечень, не виконав, внаслідок чого замовник заявою №79/а від 11.04.2007р. відмовився від подальшого виконання договору.

Так, відповідач повинен був виконати кожний з видів робіт у строки, передбачені календарним планом зі змінами, внесеними до нього додатковою угодою №1 від 11.01.07р.:

- проектування, узгодження зовнішніх силових мереж енергозбереження - початок - 01.08.2006р., закінчення - 30.08.2006р.;

- проектування,    узгодження    загальнозаводської    підстанції - початок - 01.08.2006р., закінчення - 01.02.2007р.;

- проектування   електропостачання   ДПС-1,   ИАТ-1,   ЄШП-1 - початок - 01.08.2006р., закінчення - 28.02.2007р. і т.д.

Відповідачем не виконані визначені договором роботи, що підтверджується відсутністю як самих проектів, так і актів приймання-передачі виконаних робіт замовнику.

При підписанні договору №58, а також додаткової угоди №1 від 11.01.2007, відповідачем не було обумовлено інших умов щодо надання йому додаткових матеріалів, рішень тощо, так як роботи відповідача не пов'язані з будівництвом (роботи по зведенню фундаменту, даху та фасаду, проведення комунікацій, під'їзних шляхів тощо) та реконструкцією. У додатку №2 до договору №58 від 07.07.2006 вказано, що роботи за договором стосуються електрозабезпечення, ревізії, доукомплектування та ремонту обладнання.

За умовами п.п.1.1,2.3,2.4 договору ТОВ "Феротрейд" перерахував грошові кошти, а ЗАТ „Інженерні технології України" повинно було виконати роботи своїми силами та засобами, але не виконало свої договірні зобов'язання.

За цих підстав господарським судом обґрунтовано розірвано договір №58 від 07.07.2006р., укладений між товариством з обмеженою відповідальністю „Феротрейд" та закритим акціонерним товариством „Інженерні технології України".

Збитки - це витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б уразі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (ст.224 ГК України).

Проте, позивачем потрібно довести суду факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків, докази невиконання зобов'язань, причинно-наслідковий зв'язок між невиконанням зобов'язань та заподіяними збитками.

Із матеріалів справи вбачається, що сторонами не було здійснено ніяких дій щодо укладання додаткових угод до договору №58 про зміну термінів виконання робіт.

Відповідно до п.3 ст.847 ЦК України підрядник зобов'язаний своєчасно попередити замовника про наявність обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Як встановлено судом першої інстанції, підрядником не було надіслано на адресу замовника жодного листа про наявність будь-яких обставин, що можуть зашкодити виконанню робіт. Тобто, відповідач не довів належними засобами доказування, що в нього була відсутня можливість виконати роботи.

За цих підстав, місцевим господарським судом правомірно стягнуто сума перерахованої позивачем відповідачу попередньої оплати в розмірі 382661,64 грн., але помилково застосовані правові норми ст.1212 ЦК України, а тому апеляційний господарський суд визнав за необхідне виключити з мотивувальної частини рішення від 06.08.2007 абзац 14 аркушу 4 і викласти цей абзац наступним чином:

"Оскільки договірні правовідносини між сторонами не припинилися, строк дії договору, встановлений до повного виконання сторонами своїх зобов'язань, не закінчився, грошові кошти були перераховані позивачем на підставі договору в якості  попередньої оплати,  питання  про  розірвання  договірних  стосунків  між сторонами вирішується одночасно з вимогою про стягнення грошових коштів, то підлягає до стягнення сума грошових коштів 382661,64 грн. в якості реальних збитків,   спричинених   позивачеві   невиконанням   відповідачем   його  договірних зобов'язань в строки, передбачені умовами договору."

Згідно з ч.2 ст.849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Виходячи з вищевикладеного, висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог позивача в частині розірвання договору №58 від 07.07.2006 та стягнення 382661,64 грн. збитків є правомірним.

Проте, господарський суд Донецької області в частині задоволення вимог позивача про стягнення з відповідача суми збитків в розмірі 90267 грн. 28 коп. прийняв рішення з неповним з'ясуванням обставин, в зв'язку з чим висновки, викладені в рішенні, частково не відповідають обставинам справи.

В обґрунтування заявленого позову в частині стягнення збитків в розмірі 90267 грн. 28 коп. позивач надав копії договорів на виконання робіт, укладені з іншими підприємствами, а саме: ПП "Харцизький центр земельного кадастру", ПП "Союз-Ютапс", ПП "ТЕД", ДП "Донецький експертно-технічний центр".

Але, як вбачається з матеріалів справи, предмети та види виконаних робіт за договором №58 та вищевказаними договорами не співпадають.

ТОВ "Феротрейд" в обгрунтування заявлених вимог в цій частині надав документи, а саме договори з  іншими фірмами, які  не підтверджують факт понесення збитків у вигляді додаткових витрат в розмірі 90267 грн. 28 коп., спричинених позивачеві саме з вини відповідача.

Так, предметом договору №327 від 29.12.2006, укладеного між позивачем та ПП "Харцизький центр земельного кадастру", була кадастрова зйомка земельної ділянки вартістю 12095,33 грн., тоді як за спірним договором відповідач не брав на себе зобов'язань із виконання робіт по кадастровій зйомці земельної ділянки.

За договорами, укладеними між позивачем та ПП "Союз-Ютапс" на суму 73246,80 грн., між позивачем та ПП „ТЕД" на суму 1800грн., між позивачем та ДП „Донецький експертно-технічний центр" на суму 1125,15 грн., також були виконані роботи, які не стосуються зобов'язань відповідача за договором № 58 від 07.07.2006. Тобто, в обґрунтування понесених позивачем збитків у вигляді додаткових витрат, позивач надав матеріали, які не мають доказової сили. Також відсутній причинно-наслідковий зв'язок між невиконанням відповідачем своїх обов'язків за договором та між понесеними додатковими витратами позивача.

З огляду на вищенаведене, позивачем не доведені позовні вимоги в частині стягнення 90267 грн. 28 коп. збитків, тому в цій частині рішення господарського суду Донецької області скасувано, а у позовних вимогах ТОВ „Феротрейд" до ЗАТ „Інженерні технології України" про стягнення збитків у вигляді додаткових витрат на суму 90267 грн. 28 коп. відмовлено.

Що стосується відмови у задоволенні зустрічних   позовних   вимог   , то апеляційна інстанція погодилася з висновком судом першої інстанції з огляду на наступне.

Вимога позивача за зустрічним позовом про стягнення матеріальних збитків, розмір яких буде визнаний в суді, суперечить приписам п.3 ч.2 ст.54 Господарського процесуального кодексу України, яким обов'язок зазначення ціни позову покладається на позивача.

Щодо позовних вимог в частині визнання договору № 58 від 07.07.2006р. недійсним з підстав введення виконавця в оману шляхом спонукання замовником виконавця порушувати вимоги чинного законодавства України, коли вимагав від нього проведення робіт, на які в подальшому була накладена заборона, місцевим господарським судом також правомірно відмовлено.

Стаття 215 Цивільного кодексу України встановлює, що підставою недійсності правочину - недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1-3,5,6 ст.203 ЦК України, зокрема, якщо зміст правочину суперечить цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину не було вільним і не відповідало його внутрішній волі; правочин не спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним тощо.

Як досліджено господарським судом Донецької області в процесі розгляду справи, наявність чи відсутність у замовника дозволу на будівництво (реконструкцію) об'єкту, який дає право на проведення проектних робіт, а також вищевказане рішення Харцизької міської ради №5/9-365 від 30.11.2006, не можуть впливати на зміст правочину - договору підряду та не звільняє виконавця від виконання його зобов'язань в натурі.

Водночас згідно Статуту ЗАТ "Інженерні технології України" вказане товариство не є особою, на яку покладені повноваження щодо контролю чи перевірки підстав здійснення замовником будь-яких робіт. Відповідальність за здійснення окремих робіт без відповідного дозволу покладається на особу, яка замовила роботи (забудовника), а не на виконавця.

Належних доказів неможливості виконання відповідачем робіт, які були передбачені умовами спірного договору, що підписаний відповідачем без заперечень та зауважень, останнім не надано. Посилання апелянта на відсутність постачання електроенергії в зв'язку з тим, що договір на поставку електроенергії укладено між ТОВ „Сервіс-Інвест" та ТОВ „Феротрейд" лише 04.06.2007р., судом до уваги не прийнято, оскільки будівля, в якій необхідно було виконати відповідачеві певні роботи, розташована на території іншої юридичної особи, а позивачем надані копії договорів ТОВ „Торговий дім „Граніт" та СП „Харцизький ремонтно-механічний завод", укладених з енергопостачальниками  в 2005-2006рр.

Таким чином, відповідачем не доведено, що на територію заводу постачання електроенергії  не  здійснювалось  та  у  підрядника  за  договором   не  було можливості виконати роботи у передбачений термін.

Інші доводи апеляційної скарги не прийняті судом апеляційної інстанції до уваги з тих мотивів, що вони не підтверджені матеріалами справи та не впливають на правильність прийнятого господарським судом рішення. Зокрема, питання щодо призупинення в судовому порядку дії рішення Харцизької міської ради про надання згоди на будівництво та реконструкцію цеху не є предметом розгляду даної справи, а правовідносини між позивачем та органами місцевої влади не стосуються правовідносин між сторонами по спірному договору, оскільки в тексті договору відсутні умови про необхідність наявності будь-яких попередніх дозволів органів влади на проведення робіт відповідачем.

Колегія погоджується з висновками апеляційного суду з огляду на таке.

Відповідно до ст.615 ЦК України у разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом. Одностороння відмова від зобов'язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов'язання. Внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов'язання або воно припиняється.

Статтею 617 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Касаційна інстанція також враховує, що згідно з ч.2 ст.651 ЦК України договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч.6 ст.193 Господарського Кодексу України, зобов'язана сторона має право відмовитися від виконання зобов'язання у разі неналежного виконання другою стороною обов'язків, що є необхідною умовою виконання.

Згідно з ч.2 ст.320 Господарського Кодексу України, у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настілки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Оскільки строк на виконання робіт за договором закінчився, а роботи відповідачем у повному обсязі та у встановлені терміни не були виконані, тому позивач правомірно звернувся до суду з позовом про розірвання такого договору.

Згідно з ч.2 ст.849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Судами попередніх інстанцій на підставі ретельної правової оцінки умов укладеного між сторонами договору підряду №58 від 07.07.2006, додатків №№1, 2 та додаткової угоди №1 від 11.01.2007 до нього, ТОВ "Феротрейд" листа-пропозиції №79/а 11.04.2007 про розірвання договору №58, наявних у справі платіжних доручень, висновку експертної оцінки та інших доказів в їх сукупності з достовірністю встановлено, а відповідачем за первісним позовом (підрядчиком) не спростовано факт невиконання останнім своїх зобов'язань у встановлений  договором строк та обумовлену цим наявність передбачених ст.ст.651,849 ЦК України підстав для дострокового розірвання договору підряду №58 від 07.07.2006 та відшкодування позивачу реальних збитків у тій сумі перерахованої попередньої оплати (382661,64 грн.), на яку підрядчиком не було виконано відповідні роботи.

При цьому судами враховано, що предметом зазначеного договору є роботи по електрозабезпеченню, ревізії, доукомплектуванню та ремонту обладнання, які не пов'язані з будівництвом (роботи по зведенню фундаменту, даху та фасаду, проведення комунікацій, під'їзних шляхів тощо) та реконструкцією, чим спростовуються твердження відповідача про те, що цей договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, та відповідні безпредметні посилання на ст.ст.875,888 ЦК України, якими регулюються відносини будівельного підряду.

Водночас наведені у касаційній скарзі перешкоди для виконання підрядчиком робіт (відсутність дозволу Харцизької міської ради на проведення проектних робіт, постанова головного державного санітарного лікаря м.Харцизька від 13 листопада 2006 року про заборону вести будівельні роботи в колишньому електродному цеху до моменту отримання дозвільних документів, акт санітарно-епідеміологічного обстеження вказаного об'єкту від 26 квітня 2007 року, ухвала Харцизького міського суду від 14 грудня 2006 року про заборону вчиняти будь-які дії, спрямовані на виконання будь-яких проектних робіт в цьому цеху, лист заступника прокурора Донецької області від 27.12.2006 року тощо) не є обставинами в розумінні ст.617 ЦК України, які звільняють підрядчика від відповідальності за порушення зобов'язання за договором підряду №58 від 07.07.2006. Тим більше, що, як встановив суд, вказані перешкоди виникли вже після укладення договору підряду №58 від 07.07.2006 та про їх наявність відповідач не попередив своєчасно замовника, як того вимагає п.3 ст.847 ЦК України. Окрім того, апеляційний суд правильно зазначив, що відповідальність за здійснення окремих робіт без відповідного дозволу покладається на особу, яка замовила роботи (замовника), а не на виконавця.

Виходячи з вищевикладеного колегія погоджується з висновком судів про недоведеність укладення оспорюваного договору підряду відповідачем під впливом обману та правомірність відмови в зустрічному позові, чим спростовуються доводи скаржника про зворотне.

Що стосується касаційної скарги депутата Харцизької міської ради Ніколенко В.В., поданої ним нібито в інтересах територіальної громади м.Харцизька, то вона підлягає відхиленню з наступних підстав.

Дійсно, у відповідності до ст.107 ГПК України касаційну скаргу мають право подати також особи, яких не було залучено до участі у справі, якщо суд прийняв рішення чи постанову, що стосується їх прав в обов’язків.

Проте, особи, які не є сторонами по справі (ст.21 ГПК України) та третіми особами (ст.ст.26,27 ГПК України) повинні доводити той факт, що оскаржуване рішення стосується їх прав та обов’язків.

Між тим, депутатом не доведено, що оскаржувані ним рішення та постанова у даній справі стосуються як його прав та обов’язків так і прав та обов’язків територіальної громади м.Харцизька з огляду на таке.

Твердження скаржника про необхідність його залучення до участі у справі грунтуються на тому, що згідно  з ч.2  ст.228  ЦК  України укладені між відповідачем - ТОВ «Феротрейд»та іншими господарюючими суб'єктами,  правочини слід визнати нікчемними, як такі, що порушують публічний порядок  (конституційні права членів територіальної громади м.Харцизька Донецької області на здорове довкілля, життя, здоров'я і безпеку людей), а саме: договір   підряду №58   на   виконання проектних, монтажних та ін. робіт; договір №327 на виконання тахеометричної зйомки; договір №Р-50/06 на виконання електромонтажних робіт; договір №36/02 на інспектування печі ІДТ; договір   №564   на виконання експертизи проектів РП-6кв та ЛЕП-6кв; договір   №2978   на виконання експертизи проектів, а укладенням цих правочинів ТОВ «Феротрейд»завдано територіальній громаді м.Харцизька Донецької області моральну шкоду в сумі 763267,28 грн.

Колегія визнає безпідставними такі доводи скаржника, оскільки, по-перше, порушені ним питання щодо нікчемності зазначених вище договорів можуть розглядатися лише в іншому позовному провадженні, оскільки згідно імперативних вимог ч.3 ст.1117 Господарського процесуального кодексу України у касаційній інстанції  не  приймаються  і  не  розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. По-друге, відповідно до ст.ст.10,42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" інтереси міських територіальних громад у відносинах з державними органами представляють міські ради, від імені яких вчиняти відповідні процесуальні дії, як-от, подавати позовні заяви, апеляційні та касаційні скарги, мають право міський голова або представник за довіреністю, виданою міським головою (ст.28 ГПК України), але аж ніяк не окремі депутати місцевих рад, які згідно зі ст.ст.2,10,11 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад" представляють інтереси виборців свого виборчого округу.

Наведене також підтверджується наявним у справі листом Харцизької міської ради від 22.11.2007 №01-32-1368, в якому вказано про вихід депутата Харцизької міської ради Ніколенко В.В. за межі своїх повноважень при подачі касаційної скарги у даній справі, оскільки  Харцизька міська рада та міський голова не надавали йому доручень виступати з позовом від імені територіальної громади м.Харцизька чи Харцизької міської ради.

Окрім того, більшість правочинів, які депутат вимагає визнати нікчемними, укладені за участю юридичних осіб, які не є сторонами у даній справі.

Отже, оскаржуваними рішенням та постановою не зачіпаються права депутата Харцизької міської ради Ніколенка В.В. та територіальної громади м.Харцизька, чим спростовуються твердження скаржника про те, що вказані судові акти порушують інтереси територіальної громади м.Харцизька, а тому відсутні підстави як для залучення депутата Харцизької міської ради Ніколенка В.В. та територіальної громади м.Харцизька до участі у даній справі, так і для задоволення касаційної скарги.

Зважаючи на вищенаведене, колегія не вбачає підстав для скасування оскаржуваної постанови.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.1115,1117-11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу депутата Харцизької міської ради Ніколенка В.В. відхилити.

Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 02.10.2007 у справі №43/231пд залишити без змін, а касаційну скаргу ЗАТ "Інженерні технології України" –без задоволення.

Головуючий, суддя                                                                                                   В.Овечкін

Судді:                                                                                                                    Є.Чернов

В.Цвігун