ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"13" лютого 2007 р.
Справа № 25-22/330-05-8977

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Лавренюк О.Т.

суддів: Савицького Я.Ф., Журавльова О.О.

при секретарі судового засідання: Іоффе С.Б.

за участю представників сторін:

від позивача: Локтіонов Ю.В., дов. № 367992 від 26.08.2005 р.

від відповідача: Кушкань О.М., дов. № 20 18.02.2005 р.

представники інших сторін по справі в судове засідання не з’явились, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги

Акціонерного банку „Південний” та Фірми „Маринком Одеса”

на рішення господарського суду Одеської області від 23.11.2006 р.

по справі № 25-22/330-05-8977

за позовом Компанії „Duglas Shipping and Trading, S. L.”

до Акціонерного банку „Південний”

3-ті особи 1. Фірма „Маринком Одеса” у вигляді ТОВ

2. Компанія Clark Shipping Ins

3. Berenberg dank

4. ТОВ „Дуглас”

про визнання недійсною гарантії від 29.10.2004 р. № 17/131114 із змінами

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач звернувся до господарського суду з позовною заявою до АБ „Південний” про визнання недійсною гарантії № 17/13114 від 29.10.2004 р. із змінами та доповненнями.

Рішенням господарського суду Одеської області (суддя Торчиньска Л.О.) від 07.12.2005 р. позов задоволено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 14.02.2006 р. (судді Величко Т.А., Бойко Л.І., Жукова А.М.) рішення суду залишено без змін.

Постановою ВГСУ України від 20.04.2006 р. рішення суду першої інстанції та постанова Одеського апеляційного господарського суду скасовані, справа передана на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням господарського суду Одеської області від 23.11.2006 р. у справі № 25-22/330-05-8977 (суддя Малярчук І.А.) позов задоволено.

Рішення суду обґрунтовано тим, що вказана гарантія видавалась не в забезпечення виконання Принципалом прав та обов’язків, які би випливали із судового рішення, прийнятого на користь Бенефіціара, а тільки з підстав наявності такого судового рішення, що само по собі не є зобов’язанням, в забезпечення якого і надається гарантія. В платіжній вимозі № 1 від 22.08.2005 р. ТОВ „Маринком Одеса” зазначає про невиконання Принципалом зобов’язань за рішенням суду з підстав не оплати останнім самостійно суми визначеної судовим рішенням, тобто вказує в чому полягає порушення боржником основного зобов’язання, як то передбачено п. 3 ст. 563 ЦК України, однак дана умова не міститься в самій оспорюваній гарантії, що свідчить про її невідповідність вимогам законодавства, якими врегульовані правовідносини по видачі гарантії, її виконанню.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням АБ „Південний” звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати, провадження по справі припинити, посилаючись на те, що суд не в повній мірі дослідив матеріали справи, допустив порушення вимог матеріального та процесуального законодавства.

ТОВ „Маринком Одеса” також надало апеляційну в якій просить рішення суду скасувати, провадження по справі припинити, посилаючись на те, що суд не в повній мірі дослідив матеріали справи, допустив порушення вимог матеріального та процесуального права.

Представник позивача вважає, що рішення суду обгрунтовано, просить залишити його без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Представники третіх осіб в судове засідання не з’явилися, про день та час слухання справи повідомлені належним чином.

Враховуючи, що наявних матеріалів справи достатньо для розгляду скарги по суті, судова колегія вважає за можливе розглянути скарги по суті у відсутності представників третіх осіб.

Колегія судів, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності їх юридичної оцінки господарським судом, заслухавши представників сторін, приходить до висновку про те, що апеляційні скарги  підлягають частковому задоволенню  на підставі наступного.

09 вересня 2003 року ТОВ „Маринком Одеса” уклало контракт з Компанією Duglas Shipping and Trading, S.L.” (Принципал) на ремонт т/х „Фридом-Ш”, який належить позивачу.

У зв’язку з виникнення спору з приводу ремонту теплоходу ТОВ „Маринком Одеса” (Бенефіціаром) було подано позовну заяву в Малиновський районний суд м. Одеси і в забезпечення заявленого позову Малиновським районним судом м. Одеси вищевказане судно було арештовано.

29.10.2004 р. АБ „Південний” була видана ТОВ „Маринком Одеса” гарантія № 17/13114 із змісту якої вбачається, що приймаючи до уваги, що 09.09.2003 р. Компанія Duglas Shipping and Trading, S.L.” (Принципал) та ТОВ „Маринком Одеса” (Бенефіціар) уклали контракт відносно ремонту т/х „Freedom-Ш” та приймаючи до уваги, що сторони вищевказаного контракту мають претензії один до одного в результаті виконання контракту, та приймаючи до уваги, що Бенефіціар розпочав судовий процес проти Принципала в Одесі, з метою стягнення максимальної суми 128 121,77 дол. США, та приймаючи до уваги, що Принципал не визнає вимоги Бенефіціара і, в свою чергу, пред’являє позов Бенефіціару, та, приймаючи до уваги що Бенефіціар прийняв заходи для арешту судна в порту Одеса, України в якості забезпечення його вимог, та приймаючи до уваги, що власник судна „Clark Shipping Ins” пред’явив  позов Принципалу з приводу арешту судна і простою, Принципал звернувся за дійсною гарантією з метою зняття арешту з судна. В зв’язку з вищевикладеним АБ „Південний” (Банк) цим безвідкладно і безумовно зобов’язується уплатити Бенефіціару за його вимогою любу суму, яка не перевищує 128 121,77 дол. США. Обов’язковою умовою платежу за даною гарантією є надання Банку копії судового рішення, з оригінальним підписом та печаткою , прийнятого судом в м. Одесі , яке вступило в силу і яке безумовно підтверджує Принципалу уплатити відповідну суму на користь Бенефіціара у зв’язку з судовим слуханням. При цьому платіж буде здійснено на суму, вказану в судовому рішенні. Якщо сума, вказана в судовому рішенні буде перевищувати 128 121,77 дол. США. по даній гарантії буде виплачена сума 128121,77 дол. США. При цьому, платіж по гарантії буде зменшений на суму коштів, які можуть виплачуватись Бенефіціаром Принципалу у відповідності з рішенням суду по можливому судовому розгляду, ініційованому Принципалом проти Бенефіціара, у випадку, якщо таке рішення додатково надано Бенефіціаром або суми, які Бенефіціар повинен уплатити Принципалу вказані в тому ж самому рішенні. Дана гарантія діє до закінчення робочого дня АБ „Південний” 23.03.2005 р. і автоматично втрачає силу, якщо вищевказане судове рішення не надано до вказаного часу. Дана Гарантія є персональною і не може бути переуступлена іншій особі. На дану гарантію поширюється законодавство України.

17.12.2004 р. до гарантії № 17/13114 від 29.10.2004 р. були внесені зміни № 1 відповідно до яких Принципалом за даною гарантією визначено Компанію Clark Shipping Ins, ТОВ „Дуглас”, компанію Duglas Shipping and Trading S.L.”, збільшено суму гарантії в розмірі 151 500,00 дол. США та зазначено, що обов’язковою умовою платежу по даній гарантії є надання в Банк копії рішення з оригінальним підписом та печаткою, прийнятого Малиновським районним судом м. Одеси, яке вступило в силу і яке безумовно приписує Принципалу (спільно всім або окремо компанії Clark Shipping Ins , ТОВ „Дуглас”, компанії Duglas Shipping and Trading S.L.”) заплатити відповідну суму на користь Бенефіціара. Дійсна гарантія діє до кінця робочого дня АБ „Південний” 31.12.2006 р. На дану гарантію поширюється законодавство України.

23.12.2004 р. до гарантії були внесені зміни № 2 згідно з якими доповнено перший абзац гарантії реквізитами т/х „Freedom-III” (ИМО № 883381).

На думку позивача, АБ „Південний” при видачі гарантії не виясняв обставини, які забезпечувала спірна гарантія та чи існували вони в момент її видачі, а надання гарантії представлялось для банку звичайною комісійною угодою, схожою акредитиву –банк отримав гроші в депозит та слідував інструкціям позивача, які передавались через Berenderg dank.

Також позивач зазначає, що спірна гарантія видавалась за рахунок компанії для звільнення з під арешту т/х „Freedom-Ш”, арештованого у зв’язку з пред’явленням до компанії позовних вимог. Позови до компанії Clark Shipping Ins, ТОВ „Дуглас” в дійсності не пред’являлись, тому як наслідок значення слів і понять –принципал (компанія Clark Shipping Ins, ТОВ „Дуглас”, компанії Duglas Shipping and Trading S.L.”) входить в протиріччя з метою угоди.

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси встановлено, що на момент видачі гарантії зобов’язання компанії Duglas Shipping and Trading S.L.”) по контракту на ремонт судна вже були виконані, тобто зобов’язання були відсутніми, у зв’язку з чим обставини видачі гарантії протерічать вимогам ч. 2 ст. 548, ст. 562 ЦК України, якими визначено, що забезпечене гарантією основне зобов’язання повинно існувати в момент видачі, оскільки припиненим або недійсним може стати тільки зобов’язання, яке існувало на та/або вважалося дійсним. На необхідність існування основного зобов’язання при видачі гарантії вказують ст. 546 ЦК України та ст. 200 ГК України згідно яких банківські гарантії є одним із способів забезпечення виконання зобов’язань і, як наслідок. якщо відсутнє основне зобов’язання, то не може бути і додаткового зобов’язання.

Теж саме, на думку позивача, можна сказати і про судове рішення, як необхідної умови платежу по гарантії, виконання якого є публічним обов’язком, а не особисто правовим зобов’язанням, і як наслідок цього, банківська гарантія не може забезпечити виконання судового рішення. У відношенні гарантії судове рішення може бути тільки доказом того, що боржник (принципал) не виконав основне зобов’язання і, відповідно, настала умова, при якій повинен наступити платіж по гарантії.

Таким чином, позивач робить висновок, що так як в момент видачі гарантії основне зобов’язання було відсутнє, то є підстави вважати про недотримання в момент видачі гарантії вимог цивільного законодавства щодо змісту угоди, відповідно до ст. 215 ЦК України спірна гарантія є недійсною (нікчемною).

Рішення господарського суду Одеської області вмотивовано тим, що згідно гарантії, викладеної в новій редакції, обов’язком платежу за гарантією не є порушення зобов’язань Принципалом, які виникли з підстав встановлених п. 5 ст. 11 ЦК України, ст.ст. 368, 369 ЦУПК України, тобто здійснення оплати встановленої судовим рішенням суми у визначеному Законом України „Про виконавче провадження”, а є тільки сам факт існування рішення Малиновського районного суду м. Одеси, яке набрало законної сили і яке безумовно приписує Принципалу заплатити відповідну суму на користь Бенефіціара, що не підпадає під поняття зобов’язання в розумінні ст. 509 п. 5, ст. 11 ЦК України.

Тобто на думку суду, дана гарантія видавалась не в забезпечення виконання Принципалом прав та обов’язків, які би випливали із судового рішення прийнятого на користь Бенефіціара, а тільки з підстав наявності такого судового рішення, що само по собі не є зобов’язанням, в забезпечення якого і надається гарантія. В платіжній вимозі № 1 від 22.08.2005 р. ТОВ „Маринком Одеса” зазначає про невиконання Принципалом зобов’язань за рішенням суду з підстав не оплати останнім самостійно суми визначеної судовим рішенням, тобто вказує у чому полягає порушення боржником основного зобов’язання, як то передбачено п. 3 ст. 563 ЦК України, однак дана умова не міститься в самій оспорюваній гарантії, що свідчить про її невідповідність вимогам законодавства, яким врегульовані правовідносини по видачі гарантії, її виконанню.

З таким висновком судова колегія не може погодитись на підставі наступного: Договір про випуск гарантії від 29.10.2004 р. із змінами був укладений між АБ „Південний” та Berenderg dank (банк-контгарант) за допомогою системи SWIFT. АБ „Південний” діяв згідно інструкціям банку –контргаранту, який випустив контргарантію за заявою Принципалів. Позивач по гарантію в АБ „Південний” не звертався. Гарантія була випущена на підставі тексту контгарантії, умови якої були узгоджені з Принципалами, які на момент випуску контргарантії не заперечували проти наявності боргу, обов’язку платежу за зобов’язанням по ремонту т/х „Freedom III” Перевірка підстави надання гарантії є обов’язком банку –контргаранта, а не банку –гаранта. АБ „Південний” після аналізу рейтингу, фінансового стану банку –контргаранта та у відповідності з міжнародними правилами прийняв рішення про надання гарантії на підставі отриманого забезпечення гарантії та надав лист з текстом гарантії Бенефіціару (ТОВ „Маринком –Одеса”).

На момент звернення позивача за гарантією, зобов’язання за контрактом на ремонт т/х „Freedom III” існувало, що не заперечує і позивач. Зобов’язання по сплаті вартості ремонту теплоходу не припинилося і після прийняття рішення Малиновським районним судом м. Одеси. Тобто дана гарантія видавалась в забезпечення Принципалом обов’язку, який існував на день видачі гарантії. ТОВ „Маринкомп Одеса” у своєї вимозі про сплату коштів за гарантією зазначав про невиконання Принципалом зобов’язань за рішенням суду з підстав не оплати останнім самостійно суми визначеної судовим рішенням, тобто вказує на наявність обов’язку сплати за рішенням суду та на невиконання цього обов’язку. Ця умова міститься в самій гарантії, яка оспорюється, зобов’язання за якою повинні бути виконані не лише позивачем, а також Компанію Clark Shipping Ins, ТОВ „Дуглас”, що не суперечить вимогам законодавства України.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов’язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог –відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Як підставно зазначив суд першої інстанції, за своєю юридичною природою гарантія являє закріплене на письмі одностороннє зобов’язання.

Статтею 6 ЦК України передбачено, що сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Положення даної статті застосовується і до односторонніх правочинів. Оскільки на момент видачі гарантії діючим законодавством України не було передбачено порядку надання гарантій банками – гарантами (резидентами) під контргарантію інших банків, то при виконанні зобов’язання перед банком –контргарантом по наданню гарантії АБ „Південний” керувався умовами договору, укладеному з банком –контргарантом, щодо видачі гарантії на умовах банку –контргаранту та звичаями ділового обороту.

Висновок суду першої інстанції, що посилання відповідача на відсутність в чинному законодавстві України на момент видачі гарантії порядку надання гарантій банками–гарантами (резидентами) під контргарантії інших банків, що змусило його при виконанні зобов’язання перед банком-контргарантом керуватися звичаями ділового обороту, спростовується змістом гарантії з врахуванням змін до неї, інструкцій Berenderg dank, щодо підпорядкування даної гарантії законодавству України, вимоги якого, на думку суду, АБ „Південний” при її видачі в повній мірі враховані не були, безпідставне, оскільки керування діючим законодавством України ніяким чином не обмежує можливості керування звичаями ділового обороту в частині не врегульованій законодавством України. За таких обставин колегія суддів вважає, що вимоги законодавства України відповідачем при видачі гарантії буди враховані в повній мірі і ст.ст. 11, 202, 203, 560, 562 ЦК України, ст. 200 ГК України, ст.ст. 368, 369 ЦПК України, вказані судом, ніяким чином не були порушені відповідачем.

На підставі ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, надав невірну юридичну оцінку обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального права, в зв’язку з чим рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволені позову.

Апеляційні скарги в частині припинення провадження у справі, у зв’язку з відсутністю предмету спору і відсутності підстав у Позивача для звернення до господарського суду безпідставні, спростовується приписами ст. 1, ГПК України і задоволенню не підлягають.

Керуючись cm.cm. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги АБ „Південий” та ТОВ „Маринком Одеса” задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 23.11.2006 р. по справі № 25-22/330-05-8977 скасувати.

В задоволені позову Компанії „Duglas Shipping and Trading, S.L.” до Акціонерного банку Південний” відмовити.

Постанова в порядку ст. 105 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку.

Головуючий суддя                                                                    О.Т. Лавренюк

Суддя                                                                                          Я.Ф. Савицький

Суддя                                                                                          О.О Журавльов