ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" грудня 2007 р.                                                          Справа №  8/4271

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

Щепанської Г.А.

при секретарі                                                              ,

за участю представників сторін:

від позивача: Клюки В.Ф. - представника за довіреністю № 07-289 від 20.08.2007р.,

від відповідача: не з'явився,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскурів-Агро" м. Хмельницький

на рішення господарського суду Хмельницької  області

від "05" вересня 2006 р. у справі № 8/4271 (суддя Степанюк А.Г.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскурів-Агро" м.Хмельницький

до Приватного підприємства "Балтіка", м.Хмельницький

про знесення двох металевих колон, що слугують підпорою для навісу; бетонної підлоги, що встановлена на проїзній частині, де встановлений сервітут; частини навісу, який закріплений на двох металевих підпорах,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 05.09.2006р. у справі №8/4271 в позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскурів-Агро" (м.Хмельницький) до Приватного підприємства "Балтіка" (м. Хмельницький) про знесення двох металевих колон, що слугують підпорою для навісу; бетонної підлоги, що встановлена на проїзній частині, де встановлений сервітут; частини навісу, який закріплений на двох металевих підпорах, відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

Мотивуючи апеляційну скаргу, позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зокрема, вказуючи наступне:

- рішенням господарського суду  Хмельницької області  від 27 грудня 2005 року по справі №5/401 встановлено земельний сервітут позивачеві  у виді права проїзду на транспортному засобі по наявному шляху загальною площею 9,4кв.м., та зобов’язано відповідача до 10 січня 2005 року знести частину паркану довжиною 6,39 метрів, що обмежував можливість реалізації позивачем встановлення земельного сервітуту. Дане рішення набрало законної сили;

- виконуючи дане рішення, державні виконавці виконали його тільки в частині знесення 6,39 метрів паркану, а в частині встановлення сервітуту рішення не виконано у зв’язку із тим, що після винесення господарським судом Хмельницької області рішення від 27.12.2004р. і в період оскарження даного рішення відповідач побудував бетонну дорогу на проїзній частині та встановив дві металеві колони і на них закріпив навіс на легко розбірній основі;

- при прийнятті оскаржуваного рішення місцевий господарський суд неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, оскільки не врахував вищезазначене рішення господарського суду  Хмельницької області  від 27 грудня 2005 року по справі №5/401, яким чітко встановлено, що на даному шляху знаходиться тільки паркан, не врахував висновок експертизи по справі №5/401, який підтверджує, що на момент проведення експертизи та розгляду справи в суді дві металеві підпори, навіс та бетонна підлога були відсутні на місці встановлення сервітуту, а знаходився лише бетонний паркан. Про вказане також свідчить протокол огляду судом місця встановлення сервітуту від 17.12.2004р.;

- судом першої інстанції не взято до уваги акт державного виконавця від 19.04.2006р., відповідно до якого виконати рішення господарського суду Хмельницької області по справі №5/401 в частині встановлення сервітуту не має можливості, оскільки на місці встановлення сервітуту перебувають опори, бетонна підлога та навіс.

Відповідач у письмовому відзиві від 20.02.2007р. на апеляційну скаргу (а.с.38-40) проти останньої заперечив, вважаючи скаргу безпідставною та спростовуючи доводи, викладені у ній. Просить оскаржене рішення залишити без змін, а подану позивачем апеляційну скаргу - без задоволення.

Приватне підприємство "Балтіка" свого представника в засідання апеляційного господарського суду не направило. 19.12.2007р. на адресу Житомирського апеляційного господарського суду через канцелярію від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги у зв'язку з хворобою директора та юриста підприємства за № 86 від 17.12.2007р.

Заявлене клопотання ПП "Балтіка" відхилене колегією суддів апеляційного господарського суду з огляду на приписи ст.101 ГПК України та те, що в судове засідання мав можливість прибути виконуючий обов'язки директора ПП "Балтіка" Яковюк С.Б. й відповідач не був позбавлений можливості надіслати додаткові докази поштовим зв'язком.

В засіданні суду представник позивача підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, вважає рішення суду першої інстанції незаконним та необгрунтованим, а тому просить його скасувати та прийняти новий судовий акт, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Вислухавши представника позивача, оглянувши матеріали справи №5/401, витребуваної від господарського суду Хмельницької області ухвалою Житомирського апеляційного господарського суду від 20.02.2007р., розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та юридичну оцінку обставин справи, повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів справи, рішенням господарського суду Хмельницької області від 27.12.2004р. у справі 5/401 (а.с.5-6) товариству з обмеженою відповідальністю "Проскурів-Агро" (м.Хмельницький) встановлено строком на три роки безоплатний сервітут у виді права проїзду на транспортному засобі по наявному шляху у вказаній експертом конфігурації загальною площею 9,4 кв.м., що частково у розмірі 7,78 кв.м. використовується приватним підприємством "Балтіка" (м.Хмельницький) за Державним актом на право постійного користування землею ІІ - ХМ №002212 від 02.11.1999р., а в решті 1,62 кв.м. віднесено до земель спільного користування сторін, для обслуговування переданої ТОВ "Проскурів-Агро" у постійне користування згідно рішення виконкому Хмельницької міської ради від 23.02.2000р. №143 земельної ділянки загальною площею 0,2749 га в межах згідно з планом землекористування під ковбасний цех по вул. Марш. Красовського, 6, та зобов'язано ПП "Балтіка" не чинити                  ТОВ "Проскурів-Агро" (м. Хмельницький) будь-яких перешкод у використанні ним цього сервітуту. Зазначеним рішенням зобов'язано ПП "Балтіка" (м.Хмельницький) в строк до 10.01.2005р. знести частину належного йому паркану довжиною 6,39 метрів, що обмежує можливість реалізації ТОВ "Проскурів-Агро" встановленого судом земельного сервітуту.

Постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 22.03.2005р. рішення господарського суду Хмельницької області від 27.12.2004р. по справі №5/401 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.01.2006р. по справі №5/401 постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 22.03.2005р. залишено без змін.

На виконання рішення господарського суду Хмельницької області у справі №5/401 від 27.12.2004р. було видано наказ.

27.04.2006р. ТОВ "Проскурів-Агро" звернувся до господарського суду Хмельницької області  із заявою про роз'яснення рішення суду у справі №5/401, так як в частині встановлення сервітуту рішення державним виконавцем не виконано через побудову ПП "Балтіка" бетонної підлоги на проїжджій частині та встановлення металевих колон, що слугують кріпленням для навісу на легко розбірній основі, посилаючись на акт державного виконавця від 19.04.2006р. (а.с.16-17), з якого вбачається, що дане рішення було виконано лише у частині знесення 6,39  метрів  паркану, а в частині встановлення сервітуту воно не було виконано у зв’язку із тим, що на території встановлення сервітуту знаходяться  металеві колони, що утримують дах, збудований ПП "Балтіка", переміщення яких призведе до пошкодження даху в цілому. Крім цього, ПП "Балтіка" на території, яка є у загальному користуванні збудувало бетонну підлогу, яка також унеможливлює встановлення сервітуту у виді проїзду на транспортному засобі.

Ухвалою від 11.05.2006р. господарський суд Хмельницької області роз'яснив, що оскільки рішенням у справі від 27.12.2004р. ТОВ "Проскурів-Агро", м. Хмельницький встановлено строком на три роки безоплатний земельний сервітут у виді права проїзду на транспортному засобі по наявному шляху у вказаній експертом конфігурації загальною площею 9,4 кв.м, що частково у розмірі 7,78 кв.м використовується             ПП "Балтіка" м. Хмельницький за Державним актом на право постійного користування землею ІІ-ХМ № 002212 від 2 листопада 1999р., а в решті 1,62 кв.м. віднесено до земель спільного користування сторін, для обслуговування переданої ТОВ "Проскурів-Агро" у постійне користування згідно рішення виконкому Хмельницької міської Ради від 23 лютого 2000р. № 143 земельної ділянки загальною площею 0,2749 га в межах згідно з планом землекористування під ковбасний цех по вул. Марш. Красовського, 6, а також зобов'язано приватне підприємство "Балтіка" не чинити Товариству з обмеженою відповідальністю "Проскурів-Агро" м. Хмельницький будь-яких перешкод у використанні ним цього сервітуту та в строк до 10 січня 2005р. знести частину належного йому паркану довжиною 6,39 метрів, що обмежує можливість реалізації товариством з обмеженою відповідальністю "Проскурів-Агро" встановленого судом земельного сервітуту, рішення у спорі прийнято щодо встановлення позивачу сервітуту на майбутнє у визначений судом термін, а також стосувалось підтвердженим в ході судового розгляду встановлених відповідачем перешкод, наявних на час винесення рішення.

Предметом судового розгляду не були перешкоди у реалізації сервітуту у вигляді бетонної підлоги на проїжджій частині та металевих колон, що слугують кріпленням для навісу на легко розбірній основі, збудованих відповідачем у період оскарження рішення у справі.

Рішенням у справі приватне підприємство "Балтіка" зобов'язано не чинити Товариству з обмеженою відповідальністю "Проскурів-Агро" м. Хмельницький будь-яких перешкод у використанні ним цього сервітуту, що не позбавляє заявника прав здійснити захист належного йому сервітуту в установленому законом порядку.

Враховуючи викладене, ТОВ "Проскурів-Агро" 05.07.2006р. звернулось до господарського суду Хмельницької області з позовом про знесення двох металевих колон, що слугують підпорою для навісу; бетонної підлоги, що встановлена на проїзній частині де встановлений сервітут; частини навісу, який закріплений на двох металевих підпорах (а.с.3-4).

За наслідками розгляду даної справи господарським судом першої інстанції, як зазначалось вище, прийнято рішення про відмову у позові.

Приймаючи рішення про відмову в позові, місцевий господарський суд виходив з того, що позивач всупереч приписів ст. 33 ГПК України звернувся за захистом своїх порушених прав не подавши суду доказів та не довівши наявності перешкод в користуванні сервітутом.

Однак, висновок суду першої інстанції не є такими, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, як це передбачено ст. 43 ГПК України, з огляду на наступне.

В порушення вимог вищезазначеної норми Господарського процесуального кодексу України господарський суд не встановив обставини справи, що мають значення для правильного вирішення спору.

Згідно зі ст. 98 Земельного кодексу України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

Підставами встановлення земельного сервітуту згідно з ч. 2 ст. 100 Земельного кодексу України, є договір або рішення суду.

Приймаючи оскаржуване судове рішення, господарським судом першої інстанції не встановлено в повному обсязі обставини, що створюють перешкоди в реалізації права використання земельного сервітуту, встановленого судом. Судом не враховано вимоги ст.401 Цивільного кодексу України про те, що сервітут може бути встановлено щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Так, протоколом огляду господарського суду Хмельницької області по справі №5/401 від 25.02.2004р. встановлено, що на земельній ділянці ПП "Балтіка", що межує із земельною ділянкою ТОВ "Проскурів-Агро" знаходились будівельні матеріали та контейнер для сміття відповідача, які фактично унеможливлювали проїзд вантажних великотоннажних автомобілів через розташовані внутрішні металеві ворота позивача.

Протоколом огляду господарського суду Хмельницької області по справі №5/401 від 17.12.2004р. (а.с.69) було встановлено, що за адресою: м.Хмельницький, вул. Красовського, 6, розташовані приміщення ТОВ "Проскурів -Агро", зокрема: ковбасний цех, котельня, рампа, гуртовня м'ясних та ковбасних виробів. Навпроти них, на суміжній земельній ділянці, розташовані будівлі ПП "Балтіка" та новостворена прибудова, що являє собою три-чотириповерхову споруду з цегли на бетонному фундаменті з металевим навісом, що відгороджений бетонними плитами та частково являється фактичною межею внутрішньої дороги-проїзду до приміщень ТОВ "Проскурів-Агро", що відповідає наявній у матеріалах справи план-схемі земельної ділянки. За ПП "Балтіка" закріплено (надано в користування) земельну ділянку, на якій знаходиться внутрішня дорога-проїзд до земельної ділянки та розміщених на ній приміщень ТОВ "Проскурів-Агро".

Крім цього, в протоколі огляду від 17.12.2004р. зазначено, що навпроти встановлених ТОВ "Проскурів-Агро" внутрішніх воріт, ПП "Балтіка" розміщено паркан з бетонних плит, частину якого можливо знести з метою усунення перешкод для реалізації позивачем запропонованого експертом варіанту земельного сервітуту.

Заперечення щодо інформації, викладеної в даному протоколі огляду, в матеріалах справи №5/401 відсутні.

Крім цього, у висновку №1167 судової земельно-технічної експертизи Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 04.10.2004р. по справі №5/401 зазначено, що встановлення земельного сервітуту можливе на ділянку землі загальною площею 9,4 кв.м., що використовується відповідачем для проїзду вантажного автотранспорту на передану у постійне користування ТОВ "Проскурів-Агро" земельну ділянку, до складу якої входить ділянка загальною площею 1,62 кв.м., отримана сторонами за Державними актами на право постійного користування землею для спільного використання, яка частково обмежена парканом з бетонних плит відповідача.

З наведеного слідує, що на час встановлення земельного сервітуту рішенням суду (тобто на час прийняття рішення по справі №5/401) було встановлено факт перешкоди у реалізації останнього лише у вигляді паркану з бетонних плит.

Натомість, у матеріалах справи акт державного виконавця від 19.04.2006р. свідчить про те, що на території встановлення сервітуту знаходяться  металеві колони, що утримують дах, збудований ПП "Балтіка", переміщення яких призведе до пошкодження даху в цілому. Крім цього, ПП "Балтіка" на території, яка є у загальному користуванні збудувало бетонну підлогу, яка також унеможливлює встановлення сервітуту у виді проїзду на транспортному засобі.

У письмовому відзиві ПП "Балтіка" посилається на рішення виконкому Хмельницької міської ради №916 від 24.10.2002р. "Про надання дозволу на будівництво об'єктів містобудування з видачею  архітектурно-планувальних завдань, розташованих на закріпленій земельній ділянці" (а.с.55), яким йому надано дозвіл на реконструкцію частини цеху з прибудовою приміщення під продовольчий магазин, холодильну камеру, гараж з надбудовою побутових приміщень та офісу в мансардному поверсі по вул.Красовського, 6, та на виконання якого ТОВ "Хмельницькархпроект" було розроблено проект реконструкції частини цеху з прибудовою приміщення під продовольчий магазин, холодильну камеру, гараж з надбудовою побутових приміщень та офісу в мансардному поверсі по вул. Красовського, 6. Відповідач зазначає, що даною проектною документацією (специфікація до плану підвалу, приміщення №9 - в матеріалах справи відсутня) передбачено будівництво відкритого навісу для машин як складової частини побудованих в результаті реконструкції приміщень. Опорою для зазначеного навісу є металеві колони, які відповідно до вимог проектної документації й було встановлено відповідачем на земельній ділянці, яка перебуває у користуванні  ПП "Балтіка".

Проте, станом на час прийняття рішення про встановлення земельного сервітуту ТОВ "Проскурів-Агро", як вже зазначалось, дані відомості та споруда - відкритий навіс для машин були відсутні.

Таким чином, металеві колони, знесення яких вимагає ТОВ "Проскурів-Агро", формують частину будівлі ПП "Балтіка" - навіс для машин, встановлені відповідно до вимог проектної документації після встановлення рішенням суду земельного сервітуту. Доказів, які б стверджували зворотнє, відповідач не подав.

Відтак, судова колегія апеляційного господарського суду критично оцінює твердження ПП "Балтіка", викладені у письмовому відзиві на апеляційну скаргу від 20.02.2007р., щодо невстановлення господарським судом Хмельницької області по справі №5/401 факту наявності (відсутності) споруд, знесення яких вимагає               ТОВ "Проскурів-Агро".

Отже, ПП "Балтіка" в порушення вимог рішення господарського суду Хмельницької області від 27.12.2004р. чинить перешкоди у використанні                    ТОВ "Проскурів-Агро" земельного сервітуту, встановленого рішенням суду.

Щодо бетонної підлоги, яка знаходиться на проїзній частині де встановлений сервітут, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Бетонна підлога формує верхню частину каналізаційно-насосної станції, яка встановлена ПП "Балтіка" на земельній ділянці, наданій останньому у користування для забезпечення господарської діяльності.

Встановлення каналізаційно-насосної станції здійснено відповідачем відповідно до Технічних умов №1 на проектування (прив'язку), приєднання до міських мереж водопроводу та каналізації міського комунального підприємства "Хмельницькводоканал" від 05.01.2000р. та розробленого на їх виконання робочого проекту водопостачання та водовідведення рибного цеху, офісу, складів (а.с.50-53).

Пункт 15 технічних умов ПП "Балтіка" при проведенні проектування повинен був передбачити відведення стоків у вуличний каналізаційний колектор по                        вул. Красовського.

Оскільки місце, в якому розміщено каналізаційно-насосну станцію є найнижчим на земельній ділянці, що перебуває у користуванні відповідача (це необхідно технологічно для забезпечення зібрання каналізаційних стоків) та єдиним місцем, в якому може бути розміщено каналізаційно-насосну станцію з метою подальшого подання стоків до міської каналізаційної мережі, будівництво зазначеного об'єкту було передбачено проектною документацією саме в тому місці, де його й збудувало            ПП "Балтіка".

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що рішення господарського суду Хмельницької області від 05.09.2006р. у справі №8/4271в частині відмови в задоволенні позову щодо знесення  двох металевих колон, що слугують підпорою для навісу та частини навісу, який закріплений на двох металевих підпорах, прийняте без врахування всіх обставин справи та з порушенням норм чинного законодавства, а тому його слід скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову в цій частині.

В решті ж рішення господарського суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскурів-Агро", м.Хмельницький задовольнити частково.

2.  Рішення господарського суду Хмельницької  області від                                           05 вересня 2006 року у справі № 8/4271 скасувати в частині відмови в позові про знесення двох металевих колон, що слугують підпорою для навісу, частини навісу, який закріплений на двох металевих підпорах.

Прийняти в цій частині нове рішення - про задоволення позову.

В решті рішення залишити без змін.

Резолютивну частину рішення викласти в наступній редакції:

" 1. Позов задовольнити частково.

2. Знести дві металеві колони,  що слугують підпорою для навісу, частину навісу, що обмежують можливість реалізації ТзОВ "Проскурів-Агро" встановленого судом земельного сервітуту згідно рішення господарського суду Хмельницької області від 27 грудня 2004 року у справі № 5/401.

3. Стягнути з Приватного підприємства "Балтіка" (м.Хмельницький                     вул. Маршала Красовського, 6 код 30318447) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскурів-Агро" (м.Хмельницький вул. Індустріальна, 88/1                      код 31792047)  101 грн. 50 коп. судових витрат.

4. В решті позову відмовити."

3. Видачу наказів на виконання даної постанови доручити господарському суду Хмельницької області.

4. Справу № 8/4271 повернути до господарського суду Хмельницької  області.

Головуючий - суддя:

судді:

Щепанська Г.А.

Віддрук. 3 прим.:

1 - до справи

2 - позивачу

3 - відповідачу