КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.10.2006                                                                                           № 26/148-13/155-31/267

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:                              Зеленіна В.О.

суддів:                                         Рєпіної Л.О.

Данилової Т.Б.

при секретарі:

За участю представників:

від позивача -

від відповідача -

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ВАТ "Херсонська поліграфічна фабрика"

на рішення Господарського суду м.Києва від 13.06.2006

у справі № 26/148-13/155-31/267 (Качан Н.І.)

за позовом                               ВАТ "Херсонська поліграфічна фабрика"

до                                                   Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Пластмодерн"

третя особа відповідача

третя особа позивача

про                                                  стягнення 17922,18 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м. Києва від 13.06.2006 позов ВАТ „Херсонська поліграфічна фабрика” до ТОВІ „Пласт модерн” про стягнення 17922,18 грн. залишений без задоволення.

Не погоджуючись з рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, посилаючись на те, що суд першої інстанції порушив норми матеріального права, не повно з’ясував обставини справи, просить його скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов.

Представник відповідача проти доводів, викладених у апеляційній скарзі заперечував, просив залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

Розглянувши справу за правилами розділу ХІІ Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов наступного висновку.

Як встановлено матеріалами справи, сторонами було укладено договір № 1/4049 від 29.04.04р., за умовами якого відповідач, як виконавець, зобов'язався виробити плівку поліетиленову тришарову чорно-білу для упакування молока та молочних продуктів що відповідає вимогам ТУ У 25.2.16401787.005-2001, а позивач, як замовник зобов'язався прийняти та оплатити продукцію шляхом 50% передплати, інші 50% на протязі 10 днів від дати відвантаження.

Згідно ст. ст.525-527 ЦК України, зобов’язання повинні виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, акту планування, договору, а при відсутності таких вказівок - відповідно до вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання зобов’язання і одностороння зміна умов договору не допускаються, за винятком випадків, передбачених законом.

Згідно видаткових накладних № Пл-2082 від 30.04.04р., № Пл-2111 від 05.05.04р. та № Пл-2558 від 01.06.04р. відповідач поставив позивачу чорно-білу плівку П 660x0,09 тришарову та труби ПО діаметром 90 мм "С" на загальну суму 92 142,71 грн.

Зазначена продукція, після нанесення позивачем на плівку кольорового друку (малюнку) згідно продукту, який буде розфасовано, була направлена на адресу ЗАТ „МЗ „Родич” на підставі укладеного договору № 0552004 від 09.06.04. За умовами п.3.8 продукція приймається по якості та кількості на підставі Інструкцій П-6, П-7. Додатковою угодою сторін узгоджено, що у випадку поставки неякісної продукції, виконавець зобов'язаний за свій рахунок замінити або виправити дефекти, а замовник має право стягнути штраф у розмірі 20% вартості неякісного товару.

Статтею 268 ГК України передбачено, що якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

При прийманні етикеточної продукції за якістю ЗАТ "МЗ "Родич" встановлено, що етикетки ряжанка 2,5% 500г у кількості 312 кг; ряжанка 2,5% 1000г у кількості 172,8 кг; молоко пряжене 500г у кількості 193,1 кг, а всього загальною вагою 677,9 кг мають сторонній запах не властивий поліетиленовій плівці для харчових продуктів і не відповідають вимогам ТУ У25.216401787.005-2001, а також органолептичному показнику відповідно до СанПін 42-123-4240, про що працівниками ЗАТ "Родич" із залученням представника позивача складено акт від 22.07.04р.

Крім того, в процесі використання продукції ЗАТ "Молочний завод "Родич" виявлено дефект плівки, про що його працівниками складено акт від 26.07.04р. З зазначеного акту вбачається, що встановлено факт не зварювання поздовжнього шва на автоматах плівки "Йогурт ананас" у кількості 254,3 кг та "Йогурт полуниця" у кількості 286,6 кг, які неможливо використовувати у виробничому процесі. Видатковими накладними ЗАТ „Родич” № ВП-0000068 від 26.07.04р., № ВП-0000064 від 26.07.04р., № ВП-0000066 від 22.07.04р., № ВП-0000069 від 22.07.04р. та № ВП-0000082 від 15.09.04р. повернув позивачу продукцію на загальну суму 25 139, 56 грн.

Позивач повідомив відповідача про виявлений брак та направлення повноважних представників для складання актів (телеграма № 679 від 21.07.04р.), проте відповідач представника не направив. На направленні претензії № 713 від 10.08.04р. та № 817 від 13.09.04р. відповідач надіслав відповідь про відмову в їх задоволенні.

У зв'язку з відмовою відповідача від складення двохстороннього акту, позивачем було замовлено експертизу плівки у Херсонській торгово-промисловій палаті.

Відповідно до акту № В-1066/1 від 02.11.04р. надана на експертизу плівка для молочних та харчових продуктів з малюнком у кількості 677,9 кг за наявності дефекту виробничого характеру (запах 2 бала) не відповідає вимогам ТУ У 25.2.16401787.005-2001, таблиця № 2, п. 10 СанПін 42-123-4240-86 (протокол вимірювань № 157 від 25.10.04р. Херсонської обласної санітарно-епідеміологічної станції м. Херсон).

Відповідно до акту № В-1066 від 01.11.04р. (на бланку 023914 серії ХПО) Херсонської торгово-промислової палати надана плівка для пакування молока та харчових продуктів з малюнком у кількості 540,9 кг виробник ТОВ "НВФ "Пластмодерн" за наявністю дефекту виробничого характеру -- відсутності міцності при розірванні поздовжнього зварювального з'єднання -- не відповідає вимогам ТУ У 25..005-2001 і наданому виробником паспорту якості на партію виготовлену 01.06.04р. (протокол вимірювань від 18.10.04р. виробничої вимірювальної лабораторії ТОВ "ВПМ").

Заперечуючи проти рішення позивач вказує, що господарським судом не взяті до уваги акти Херсонської ТПП про неякісність поставленої відповідачем продукції; що в зв’язку з виготовленням неякісної продукції він перетерпів збитки та утратив замовника; що відповідачем не був наданий повний текст ТУ, тощо.

Відповідно ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обов’язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення. Це стосується позивача, який повинен доказати факти, на підставі яких пред’явлено позов, а також відповідача, який має можливість доказувати факти, на підставі яких він будує заперечення.

Колегія суддів погоджується з висновками господарського суду, оскільки з акту відбору проб, акту В-10661 Херсонської ТПП від 02.11.2004, протоколу відмірив від 18.10.04( а.с. 43-44,57 т.1) вбачається що для дослідження взяті зразки плівки з вже нанесеним кольоровим зображенням, таким чином не можна стверджувати про те, що плівка без кольорового друку не відповідає вимогам ТУ У25.2.16401787.005-2001 та має сторонній запах, та не можна зробити висновки того що відповідачем порушений технологічний процес та складових інгредієнтів. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що не вся партія товару була забракована, а лише частка в кількості 540,9 кг з поставлених 4979,5 кг. Листом від 29.07.2004 № 15202 ( а.с. 93, 95) відповідачем вказано на нестабільні показники шва зварювання пакетів з різними наповнювачами, так як при фасуванні молока, кефіру та йогуртів використовуються при інших температурних показниках та запропоновано направити уповноваженого співробітника для перевірки та наладки зварювального обладнання на ЗАТ „Родич”,тому на думку суддів, твердження позивача що відповідач повністю ігнорував претензії та листи про неякісність плівки не обґрунтовані.

Посилання позивача на відсутність у нього повного тексту Технічних умов ТУ У 25.2.16401787.005-2001 судом до уваги не приймається, оскільки з цих двох сторінок, як вказує останній вбачається, що ( а.с. 116 т.1) оцінка якості плівки повинна проводитися до нанесення друку, нарізки, сушки плівки. Позивачем не здійснені заходи для отримання повного тексту ТУ, не надано доказів здійснення з боку відповідача перешкод для його отримання .

Президія Вищого господарського суду України № 01-61106 зі змінами від 31.05.02 № 04-5609 роз’яснила, що відповідно до п. 8 Інструкції про порядок прийоми продукції (товарів) за якістю, право скласти акт про виявлені виробничі недоліки на протязі 4-х місяців після одержання товару надане не всім підприємствам (організаціям), а тільки тим, які здійснюють роздрібний продаж товарів. Приймання продукції при міжміській поставці здійснюється на протязі 20 днів (п. 6 Інструкції). Проте, суду пред'явлено акти приймання продукції за якістю відповідно до вимог Інструкції тільки ЗАТ "Молочний завод "Родич". Доказів приймання за якістю чорно-білої плівки позивачем від відповідача суду не пред’явлено, для дослідження Херсонській торгово-промисловій палаті була надана продукція після її повернення ЗАТ „Молочний завод „Родич", тобто після нанесення на плівку кольорового друку.

Господарським судом зроблений вірний висновок, що зазначені протоколи вимірювань що складені ТОВ "ВПМ", плівка з друком не відповідає вимогам "Норм по Пасп. кач." по міцності звареного шва та по відносному подовженні в продольному напрямі, оскільки їх складено без зазначення суттєвих деталей випробувань: дата проведення випробувань; обладнання, що використовувалося для випробувань; кількість зразків для випробувань; параметри режиму зварювання зразків; зварювальне обладнання та його комплектація; не вказаний об'єкт вимірювання - плівка з друком або зварений шов на плівці з друком; не вказані дані рулонів, з яких було відібрано зразки. Протоколи вимірювань складені за назвами зразків: № 1 «Йогурт полуниця» та № 2 «Йогурт ананас», тобто дослідження проводилось саме плівки з друком.

Згідно пред'явлених пояснень та доказів по справі вбачається, що з метою якісного нанесення на плівку кольорового друку (малюнку) після виготовлення плівки її поверхня активується спеціальним ерозійним пристроєм (активатором). Активація поверхні плівки це фізико-хімічний процес електроерозійної обробки поверхні.

Відповідно до ч. 6 п. 9 Інструкції П-7: прихованими дефектами визнаються такі недоліки, що не могли бути виявлені при звичайної для даної продукції перевірки та виявлені лише у процесі оброблення, підготовлення до монтажу, в процесі монтажу, випробувань, використання та зберігання продукції. Позивач не пред'явив суду доказів перевіряння саме чорно-білої плівки на якість до друку.

Відповідно до ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов’язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки; розмір збитків, завданих порушенням зобов’язання, доказується кредитором. При визначенні неодержаних доходів ( упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Для встановлення фактів, що необхідні для об’єктивного розгляду справи була призначена хіміко-технологічна експертиза з зазначенням питань, що на думку сторін можуть бути вагомими. Але, з повідомлення КНДІ СЕ, проведення даної експертизи не можливо в зв’язку з тим, що поставлені питання виходять за межі компетенції експертів, отже, позивачем не доведено спричинення збитків , та не надано доказів вини відповідача.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга необґрунтована і не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду м. Києва не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу ЗАТ „Херсонська поліграфічна фабрика” залишити без задоволення, рішення господарського суду від 13.06.2006 № 26148-13155-31267 –без змін.

2.          Матеріали справи повернути господарському суду м. Києва.

Головуючий суддя                                                                      Зеленін В.О.

Судді                                                                                          Рєпіна Л.О.

Данилова Т.Б. (переведена)

18.10.06 (відправлено)