КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.09.2006                                                                                           № 8/120-31/158

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:                              Губенко Н.М.

суддів:                                         Барицької Т.Л.

Ропій Л.М.

при секретарі:

За участю представників:

від позивача -Ворожбит О.Б. (дов. б/н від 28.04.05)

від відповідача -Клімєнкова В.М. (дов. № 16/01/06 від 16.01.06)

відтретьої особи: повідомлений, але не з’явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Нутриція Україна"

на рішення Господарського суду м.Києва від 19.05.2006

у справі № 8/120-31/158 (Качан Н.І.)

за позовом                               Товариство з обмеженою відповідальністю "Нутриція Україна"

до                                                   Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Ласуня"

Товариство з обмеженою відповідальністю "Українські вантажні кур"єри"

третя особа відповідача

третя особа позивача

про                                                  стягнення 1 788 174,29 грн. та зустрічний позов

За клопотанням сторін у відповідності із ст.ст. 69, 99 Господарськогопроцесуального кодексу України строк розгляду апеляційної скарги продовжено.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.05.2006 р. у справі 8/120-31/158 первісний позов задоволено частково: підлягає стягненню з ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» на користь ТОВ «Нутриція Україна» заборгованість у розмірі 1751024,82 грн., пеня у розмірі 160086,84 грн. держмито у розмірі 1700 грн. та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в решті позову відмовлено; зустрічний позов задоволено частково: підлягає стягненню з ТОВ «Нутриція Україна» на користь ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» збитки та не отриманий доход у розмірі 1422666,42 грн., держмито у розмірі 1700 грн. та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в решті позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач подав до Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, а також доповнення до неї, в яких просить рішення суду скасувати в частині визначеної судом суми пені за первісним позовом, а також в частині часткового задоволення зустрічного позову відповідача та прийняти нове рішення про стягнення з останнього пені за прострочення сплати основного боргу за договором у розмірі 441774,48 грн. і відмовити у задоволенні зустрічного позову, оскільки вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення господарський суд першої інстанції неповно з»ясував обставини, що мають значення для справи, визнав встановленими недоведені обставини, що мають значення для справи і порушив норми матеріального права, що призвело до прийняття неправильного рішення у справі, що є підставою для його часткового скасування. Доводи апеляційної скарги обґрунтовуються наступним.

Господарський суд першої інстанції застосував до спірних відносин норму закону, яку не повинен був застосовувати, зокрема, частину 6 статті 232 ГК України згідно з якою, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов’язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов’язання мало бути виконано. Скаржник вважає, що зазначеною нормою встановлено, що вона не підлягає застосуванню, якщо сторони погодили інші умови нарахування та сплати штрафних санкцій за порушення договірних зобов’язань. Сторони по справі, керуючись принципом свободи договору, встановленим статтею 6 ЦК України, визначили у пункті 3.6 договору поставки № 46 від 17.06.2003 р. інший порядок та розміри нарахування та сплати штрафних санкцій, а саме за «кожний день допущеного прострочення», не обмежуючи себе при цьому шестимісячним строком, передбаченим статтею 232 ГК України, у зв’язку з чим до спірних відносин повинні застосовуватись норми договору, а не норми вказаної статті ГК.

В чинному законодавстві України відсутні будь-які норми, які б зобов’язували позивача відшкодовувати відповідачу збитки, завдані останньому у зв’язку із застосуванням до нього заходів до забезпечення позову на підставі винесеної господарським судом ухвали. Відповідно до статті 1166 ЦК України та частини 1 статті 224 ГК України для настання у позивача зобов’язання сплатити відповідачу шкоду (збитки) необхідна наявність трьох обов’язкових підстав: майнової шкоди (збитків) у відповідача; неправомірних рішень, дій чи бездіяльності позивача; причинно-наслідкового зв’язку між наявністю майнової шкоди та неправомірних рішень, дій чи бездіяльності. Скаржник вважає, що відсутні всі підстави, кожна з яких вимагається чинним законодавством України для настання обов’язку відшкодувати майнову шкоду (збитки) і тому відповідно у позивача не виникає зобов’язання відшкодувати шкоду (збитки), що нібито виникли у відповідача у зв’язку з накладенням арешту на його грошові кошти. Посилання відповідача в зустрічній позовній заяві на те, що йому було завдано збитків на загальну суму 3237446,83 грн. господарський суд першої інстанції не повинен брати до уваги, як такі, що є необґрунтованими, оскільки ні в зустрічній позовній заяві, ні в претензії № 171 від 12.04.2005 р. від ВАТ «БМКК» до відповідача ні розмір, ні склад збитків не підтверджені ніякими доказами. Факт надання ВАТ «БМКК» претензії та факт визнання її відповідачем в повному обсязі не можуть вважатися такими, що підтверджують наявність збитків у останнього, оскільки сума визнаної претензії на сьогоднішній день є повністю неоплаченою, а тому не можна стверджувати, що відповідач поніс будь-які збитки. Щодо суми пені, то незважаючи на те, що її розрахунок міститься у додатках до претензії № 171 від 12.04.2005 р., однак не надано жодного доказу, який би підтверджував виникнення заборгованості та несвоєчасний розрахунок за продукцію, так само як і факт поставки продукції на загальну суму 1198332,84 грн. Не відомі також і умови поставки та оплати нібито поставленої продукції.

Щодо неправомірних рішень, дій чи бездіяльності позивача, то останній діяв у відповідності до законодавства і в його діях відсутні будь-які ознаки неправомірності або господарського правопорушення, оскільки накладення арешту на грошові кошти відповідача було здійснено не позивачем, а державним виконавцем ВДВС Печерського управління юстиції шляхом винесення постанови про арешт коштів боржника від 16.02.2005 р. на виконання ухвали Господарського суду міста Києва від 10.02.2005 р. у справі № 8/120. Статті 22 та 66 ГПК України встановлюють право сторони подавати клопотання до господарського суду та право суду вживати заходів до забезпечення позову. Подання позивачем обґрунтованої заяви про забезпечення позову не може бути витлумачене як неправомірні дії, оскільки таке процесуальне право позивача прямо встановлене законом. Постановляючи ухвалу у справі № 8/120 від 10.02.2005 р. господарський суд згідно із статтею 43 ГПК України, оцінивши пояснення позивача за своїм внутрішнім переконанням визнав заяву позивача обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.

Банківські довідки, на які посилається відповідач, в підтвердження накладення арешту на грошові кошти на його рахунках на загальну суму 3500000,00 грн. не можуть слугувати підтвердженням арешту саме цих коштів, оскільки вони містять інформацію лише по залишках на відповідних рахунках на відповідну дату.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити позивачу в задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення господарського суду першої інстанції без змін, оскільки вимоги скаржника є незаконними і такими, що не відповідають обставинам справи, господарським судом першої інстанції була правильно дана юридична оцінка обставинам у справі, і рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права. При цьому відповідач зазначив, що ствердження позивача в апеляційній скарзі щодо невірного застосування господарським судом першої інстанції норми частини 6 статті 232 ГК України є помилковим; керуючись вказаною нормою, господарський суд першої інстанції вірно розрахував розмір пені на загальну суму заборгованості за шість місяців від дня, коли зобов’язання по оплаті мало бути виконано, тобто пеня складає 160086,84 грн. Крім того, відповідач вважає, що ним були надані господарському суду в достатній мірі усі необхідні докази щодо розміру та складу збитків на підтвердження своїх доводів, викладених у зустрічній позовній заяві, а позивач не використав свого права, наданого статтею 22 ГПК України, щодо ознайомлення з усіма матеріалами справи. Разом з тим відповідач вказав, що причиною настання у нього збитків є надання позивачем господарському суду неправдивої інформації про фінансовий стан підприємства, що призвело до арешту грошових коштів на рахунках в усіх банківських установах. Арешт коштів був чинним протягом двох місяців, поки постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.04.2005 р. у справі № 8/120 не була скасована ухвала Господарського суду міста Києва від 10.02.2005 р. Зазначені обставини вплинули на результати господарської діяльності відповідача. Саме довідки з банків ВАТ «Морський транспортний банк» та АКБ «Укрсоцбанк» підтверджують, що сума арештованих коштів складає 3500000,00 грн.

Представник третьої особи в судові засідання не з’явився, незважаючи на те, що був належним чином повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги, про що свідчать відповідні відмітки на зворотному боці ухвал апеляційного господарського суду від 23.06.2006 р., 21.08.2006 р. та 19.09.2006 р..

При розгляді апеляційної скарги апеляційним господарським судом були заслухані пояснення представників сторін, досліджені наявні матеріали справи та встановлено наступне:

Позивач подав до Господарського суду міста Києва позов про стягнення з відповідача 1788174,29 грн. заборгованості та пені за поставлений за договором № 46 від 17.06.2003 р. товар, а також заяву, в якій просив з метою забезпечення позову накласти арешт на грошові кошти в межах заявлених позовних вимог, яку господарський суд задовольнив та виніс ухвалу від 10.02.2005 р. про забезпечення позову.

В ході розгляду господарським судом першої інстанції зазначеного позову відповідачем була подана зустрічна позовна заява про стягнення з позивача не отриманих доходів та збитків, заподіяних відповідачу внаслідок прийняття судом заходів по забезпеченню позову щодо накладення арешту на грошові кошти відповідача, а також стягнення пені відповідно до пункту 7.2 договору № 46 від 17.06.2003 р.

14.07.2005 р. Господарський суд міста Києва прийняв рішення про задоволення первісного позову та відмову в задоволенні зустрічного позову, яке постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.09.2005 р. залишене без змін, а відповідно до постанови Вищого господарського суду України від 15.11.2005 р. вказані рішення та постанова скасовані, справа передана на новий розгляд Господарському суду міста Києва. Вищий господарський суд у своїй постанові зазначив, що при прийнятті судових актів суди не дослідили належним чином та не дали відповідної оцінки обставинам, на які посилалося ТОВ „Торговельний дім „Ласуня” під час розгляду даної справи, а саме, що останнім було здійснено повернення товару ТОВ «Нутриція Україна» у розмірі 11205,24 грн., у зв’язку з чим суди першої та апеляційної інстанції передчасно прийняли рішення, не врахувавши вимог закону та не дослідивши всіх обставин справи.

В ході нового розгляду справи позивач за первісним позовом подав до господарського суду першої інстанції заяву про уточнення позовних вимог, відповідно до якої просив стягнути з відповідача суму основного боргу за договором у сумі 1762337,88 грн. та пеню за прострочення сплати основного боргу, загальна сума якої станом на 15.05.2006 р. збільшилася на 383173,48 грн. і склала 441774,48 грн., а також судові витрати, пов’язані з розглядом справи.

За результатами нового розгляду даної справи господарський суд першої інстанції прийняв рішення про часткове задоволення первісного та зустрічного позовів, виходячи при цьому з того, що заборгованість відповідача перед позивачем за договором № 46 від 17.06.2003 р. доведена останнім та підтверджена матеріалами справи, відповідач не виконав договірні зобов’язання щодо належного проведення розрахунків, а тому первісний позов в частині стягнення основного боргу визнаний обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню за розрахунком узгодженим сторонами та документально підтвердженим двохстороннім актом звірки від 15.05.2005 р.; сторони узгодили в умовах договору № 46, що пеня нараховується за порушення строків оплати за товар, факт несвоєчасної оплати товару судом встановлений та по суті визнаний відповідачем, тому нарахування пені є правомірним, але нарахована позивачем пеня за період з 15.11.2004 по 10.08.2005 р. відповідно до частини 6 статті 232 ГК України підлягає зменшенню та стягненню за шість місяців; відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільної відповідальності відповідно до статті 623 ЦК України; підставою для відшкодування понесених збитків є спричинення їх внаслідок неналежного виконання зобов’язання за договором, тобто наявності прямого причинно-наслідкового зв’язку між неправомірними діями однієї сторони та зменшення майнових прав іншої; доводи позивача за зустрічним позовом є доведеними, оскільки наявність збитків, протиправність дій постачальника, причинного зв’язку між його діями та збитками складають об’єктивну сторону правопорушення та вказують на вину особи відповідача, внаслідок дій якої спричинено збитки позивачу; відповідач за зустрічним позовом реалізував своє право на захист інтересів, хоча в подальшому ухвала суду про забезпечення позову була скасована, однак термін (два місяці), протягом якого діяла ухвала, безумовно вплинув на господарську діяльність позивача та неотримання ним прибутків і недопоставку товарів; факт неналежного виконання сторонами договірних зобов’язань за договором № 46 встановлений та підтверджується доказами зібраними у справі; протиправність поведінки відповідача та причинно-наслідковий зв'язок між діями постачальника та настанням збитків доведено, порядок їх відшкодування передбачений договором сторін (п. 7.1), а тому є підстави для задоволення зустрічного позову, однак розрахунок збитків та неотриманих доходів є завищеним, у зв’язку з чим стягненню підлягає 50% від наведеного розрахунку, які становлять 1422666,42 грн.

Апеляційний господарський суд погоджується з рішенням господарського суду першої інстанції в частині часткового задоволення первісного позову, але не погоджується з рішенням в частині часткового задоволення зустрічного позову, виходячи з наступного.

Щодо первісного позову.

Так, з матеріалів справи слідує, що між сторонами був укладений договір № 46 від 17.06.2003 р., відповідно до умов якого ТОВ «Нутриція Україна», як постачальник, зобов’язалося поставляти, а ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» , як покупець, приймати і оплачувати продукти дитячого, лікувального і спеціалізованого харчування (далі - товар). Товар постачається партіями по ціні, в такому асортименті, в такій кількості і в такі строки, які визначаються сторонами в додатках до договору і є невід’ємною його частиною, на основі письмових заявок покупця, узгоджених з постачальником (п.п. 1.1, 1.2).

Згідно з пунктами 3.3 та 3.5 договору ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» повинне оплатити кожну партію товару згідно з виставленим ТОВ «Нутриція Україна» рахунком-фактурою, який може передаватися покупцю по факсу; оплата поставленого товару здійснюється протягом 45 календарних днів з дати поставки товару, датою оплати вважається дата отримання грошових коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «Нутриція Україна».

У випадку несвоєчасної оплати ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» має сплатити ТОВ «Нутриція Україна» пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діє на момент прострочення від несплаченої суми, яка вказана в рахунку-фактурі, за кожен день допущеного прострочення, починаючи з третього робочого дня, наступного від дати платежу. При наявності заборгованості у ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» з отриманих ТОВ «Нутриція Україна» коштів в результаті платежу покупцем постачальнику в першу чергу погашається нарахована пеня, і тільки після цього – основна сума заборгованості ( п. 3.6).

Відповідно до пункту 5.5 договору товар вважається прийнятим покупцем по кількості та по якості з моменту підписання покупцем накладної.

Строк дії договору визначений сторонами з моменту його підписання і до 31.12.2007 року.

Як вбачається з матеріалів справи, з вересня по листопад 2004 року ТОВ «Нутриція Україна» здійснено поставки товару ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» відповідно до його заявок за видатковими накладними № НУ-01087 від 30.09.2004р., № НУ-01268 від 18.10.2004р., № НУ-01318 від 25.10.2004р., № НУ-01343 від 29.10.2004р., № НУ-01372 від 05.11.2004р., № НУ-01411 від 12.11.2004р., № НУ-01429 від 19.11.2004р. та № НУ-01455 від 26.11.2004р., які знаходяться в матеріалах справи, на загальну суму 2017756,40 грн..

Наявні в матеріалах справи документи свідчать, що ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» проводило частково оплату отриманого від ТОВ «Нутриція Україна» товару, а також частину товару повернуло останньому за прибутковими накладними, однак в повному обсязі за отриманий товар не розрахувалося, в результаті чого станом на день розгляду даної справи господарським судом ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» мало заборгованість.

Апеляційний господарський суд зауважує, що з оскаржуваного рішення вбачається, що господарським судом першої інстанції при новому розгляді даної справи були враховані зауваження Вищого господарського суду України, викладені в його постанові від 15.11.2005 р. щодо повернення ТОВ „Торгівельний дім „Ласуня” товару ТОВ «Нутриція Україна» по прибутковим накладним від 19.01.2005 р. з № НУ-0000010 по № НУ-0000017.

Докази того, що ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» повністю розрахувалося з ТОВ «Нутриція Україна» за отриманий товар в матеріалах справи відсутні, не надало їх товариство і під час розгляду апеляційним господарським судом апеляційної скарги.

Про те, що у ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» існує заборгованість перед ТОВ «Нутриція Україна» свідчить також наявний у матеріалах справи акт звірки взаєморозрахунків від 15.05.2006 р., складений сторонами під час нового розгляду господарським судом першої інстанції даної справи, відповідно до якого, з урахуванням всіх сплачених сум та вартості повернутого товару, сума боргу ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» становить 1751024,82 грн., що в свою чергу вказує на визнання останнім наявності у нього заборгованості.

Відповідно до Прикінцевих і перехідних положень Цивільного кодексу України та Прикінцевих положень Господарського кодексу України при розгляді даного спору слід керуватися нормами цих Кодексів.

Згідно зі ст. 525, 526 ЦК України зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Відповідно до пункту 1 статті 193 Господарського кодексу України суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а при відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно зі статтею 610 ЦК України порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання).

Таким чином, оскільки матеріалами справи підтверджується, що ТОВ „Торговий дім „Ласуня” свої зобов’язання за договором № 46 у повному обсязі не виконало, не розрахувалося з ТОВ „Нутриція Україна” за отриманий товар, у нього існує заборгованість, то апеляційний господарський суд вважає, що господарський суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив вимоги ТОВ «Нутриція Україна» про стягнення з ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» вказаного боргу.

Відповідно до статті 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Оскільки ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» свої зобов’язання за договором № 46 своєчасно не виконало, то ТОВ «Нутриція Україна» відповідно до пункту 3.6 договору нарахувало ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня” пеню за період з 15.11.2004 р. по 10.08.2005 р., розмір якої згідно з його розрахунком становить 441774,48 грн., яку господарський суд першої інстанції обґрунтовано зменшив з урахуванням частини 6 статті 232 ГК України.

ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» в апеляційній скарзі не погоджується із зменшенням розміру пені через застосування господарським судом першої інстанції частини 6 статті 232 ГК України, оскільки вважає, що зазначеною нормою встановлено, що вона не підлягає застосуванню, якщо сторони погодили інші умови нарахування та сплати штрафних санкцій за порушення договірних зобов’язань. Сторони по справі, керуючись принципом свободи договору, встановленим статтею 6 ЦК України, визначили у пункті 3.6 договору поставки № 46 від 17.06.2003 р. інший порядок та розміри нарахування та сплати штрафних санкцій, а саме за «кожний день допущеного прострочення», не обмежуючи себе при цьому шестимісячним строком, передбаченим статтею 232 ГК України, у зв’язку з чим до спірних відносин повинні застосовуватись норми договору, а не норми вказаної статті ГК.

Апеляційний господарський суд не погоджується з наведеним ствердженням ТОВ «Нутриція Україна» та зазначає, що така його позиція є помилковою, оскільки норма пункту 6 статті 232 ГК України чітко встановлює, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов’язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов’язання мало бути виконано. У даному випадку, умова договору щодо сплати штрафних санкцій за кожний день допущеного прострочення не є такою умовою, відповідно до якої можливе нарахування штрафних санкцій понад шести місяців, тобто вона не передбачає іншого порядку нарахування штрафних санкцій, ніж встановлено у пункті 6 статті 232 ГК України.

Що стосується зустрічного позову, то апеляційний господарський суд, дослідивши усі обставини та матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзив на неї, пояснення представників сторін та надані ними на вимогу суду додаткові документи, дійшов висновку про відмову в задоволенні зустрічного позову, виходячи з наступного.

Звертаючись з зустрічною позовною заявою про стягнення з ТОВ «Нутриція Україна» збитків у розмірі 3237446,83 грн. ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» в обгрунтування своїх позовних вимог посилалось на те, що через надання ТОВ «Нутриція Україна» у заяві про забезпечення позову неправдивих даних про фінансовий стан ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» товариство понесло значні збитки, а саме у зв’язку з накладенням господарським судом арешту його грошових коштів за заявою ТОВ «Нутриція Україна» про забезпечення позову ВАТ „БМКК” не отримало від ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» 3500000,00 грн. для виробництва дитячого харчування за укладеним між ними договором купівлі-продажу № 390 від 01.12.2004 р. і тим самим понесло збитки в розмірі 1585000,00 грн. Крім того, ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» не сплатило ВАТ „БМКК” кошти за отриману згідно з накладними продукцію на загальну суму 1198332,84 грн. за договором № 390. ВАТ „БМКК” виставило ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» претензію з розрахунком сплати зазначених сум, а також пені відповідно до пункту 7.2 договору № 390 у розмірі 5446,83 грн., яку товариство визнало та сплатило зазначені в ній кошти відповідно до наявних у матеріалах справи платіжних доручень.

Відповідно до статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Під збитками розуміються втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Підставою для настання цивільно-правової відповідальності за завдання збитків є правопорушення, що включає в себе певні елементи, а саме: шкоду, протиправність поведінки особи, яка заподіяла шкоду; причинний зв`язок між ними; вину. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення виключає настання відповідальності.

Відповідно до чинного законодавства розмір збитків доказується кредитором.

Як роз’яснено Пленумом Верховного Суду України в пункті 2 постанови від 27.03.1992 р. № 6 "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди" (з наступними змінами), розглядаючи такі позови, суди повинні мати на увазі, що шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв'язок та є вина зазначеної особи.

У відповідності з пунктом 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Виходячи з цього, саме ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» має довести, що збитки були заподіяні діями ТОВ «Нутриція Україна», наявність безпосереднього причинного зв’язку між цими діями та спричиненням збитків і розмір відшкодування.

ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня», посилаючись на протиправні дії ТОВ «Нутриція Україна», які спричинили збитки, вказувало на те, що останнє звертаючись з клопотанням про забезпечення позову подало суду неправдиву інформацію про фінансовий стан ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня».

Апеляційний господарський суд, проаналізувавши з цього приводу наявні матеріали справи, не знаходить підстав для ствердження, що ТОВ «Нутриція Україна» здійснило протиправні дії, виходячи з таких міркувань.

Підставою для звернення ТОВ «Нутриція Україна» до господарського суду стало перш за все неналежне виконання ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» своїх зобов’язань за укладеним між ними договором № 46 щодо оплати отриманого останнім товару, а також обґрунтоване припущення ТОВ «Нутриція Україна», що виконання прийнятого судом рішення може бути утрудненим або неможливим у зв’язку із незадовільним фінансовим станом товариства, яке ґрунтувалося на аналізі залученого до матеріалів справи балансу ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» за три квартали 2004 року станом на 30 вересня 2004 р. В свою чергу ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» не спростувало тверджень ТОВ «Нутриція Україна», зазначених в обгрунтування клопотання про забезпечення позову щодо фінансового стану товариства за 9 місяців 2004 року та не надало суду відповідних доказів. Постановою Київського апеляційного господарського суду ухвала Господарського суду міста Києва була скасована лише з тих підстав, що сума арештованих коштів на рахунках ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» згідно з довідкою ВАТ „Морський транспортний банк” від 01.04.2005 р. № 95 станом на 31.03.2005 р. та з довідкою Московського відділення Київської міської філії АКБ „Укрсоцбанк” станом на 01.04.2005 р. значно перевищує розмір позовних вимог та судових витрат. В постанові апеляційної інстанції не зазначається, що ТОВ «Нутриція Україна» не довело необхідності застосування заходів до забезпечення позову, а господарський суд першої інстанції необґрунтовано задовольнив клопотання ТОВ «Нутриція Україна».

Статтями 22 та 66 ГПК України передбачене право сторони звернутися до господарського суду з заявою про забезпечення позову, яким ТОВ «Нутриція Україна» і скористалось, подавши до суду клопотання про забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові суми.

Апеляційний господарський суд також вважає, що ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня», звертаючись з зустрічною позовною заявою про стягнення з ТОВ «Нутриція Україна» збитків, не довів їх розміру, виходячи з такого.

З матеріалів справи слідує, що між ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» та ВАТ „БМКК” був укладений договір купівлі-продажу № 390 від 01.12.2004 р. за умовами якого останнє зобов’язувалося передавати, а ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» приймати та оплачувати дитяче харчування в асортименті. Крім того, умовами договору передбачалось, що фінансування виробництва цього харчування буде здійснюватися за рахунок обох сторін. ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» зі своєї сторони зобов’язувалося щомісячно вносити передплату ВАТ „БМКК” у визначених в договорі розмірах та згідно з графіком, зокрема, у лютому та березні 2005 р. необхідно було перерахувати 1600000,00 грн. та 1900000,00 грн. відповідно.

Відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 10.02.2005 р. про забезпечення позову, яка постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.04.2005 р. була скасована, державною виконавчою службою був накладений арешт на грошові кошти, які знаходились на рахунках ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня», і у лютому та березні 2005 року останнє не здійснило перерахунків ВАТ „БМКК” вищезазначених сум, а також не розрахувалося за отриманий товар. ВАТ „БМКК” виставило ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» претензію № 171 від 12.04.2005 р. і відповідно до розрахунку, доданого до неї вимагало від останнього негайно сплатити вартість отриманого за договором № 390 товару в розмірі 1198332,84 грн., пеню у розмірі 5446,83 грн. відповідно до пункту 7.1 договору, а також збитки у розмірі 1585000,00 грн., у зв’язку з недоотриманням грошових коштів у сумі 3500000,00 грн. за вказаним договором.

Наявні у матеріалах справи платіжні доручення та відповідь на претензію від 25.04.2005 р. № 117 свідчать про те, що ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» визнало претензію ВАТ „БМКК” та сплатило зазначені у ній кошти.

Оскільки чинне законодавство передбачає, що доведення розміру понесених збитків здійснюється особою, якій вони завдані, то апеляційний господарський суд з метою з’ясування усіх обставин справи, зобов’язав ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» ухвалами від 21.08.2006 р. та від 19.09.2006 р. в обгрунтування розміру заявлених ним до стягнення збитків надати: розрахунок збитків, у розмірі 1585000,00 грн., зазначених у претензії № 171 від 12.04.2005 р., відповідно до умов договору № 390 від 01.12.2004 р., вказавши вид збитків, якщо це упущена вигода, то детальний розрахунок упущеної вигоди; докази вартості та кількості сировини, яку могло закупити та яку фактично закупило ВАТ „БМКК” для виробництва у лютому-березні 2005 року дитячого харчування; письмове нормативне обгрунтування причинно-наслідкового зв’язку між розміром збитків ВАТ „БМКК” та неперерахуванням грошових коштів ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня», враховуючи, що ВАТ „БМКК” також зобов’язане фінансувати виробництво; копії накладних на поставлену ВАТ „БМКК” ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» продукцію та докази оплати цієї продукції у спірний період; довідку про наявність рахунків у всіх банках, включаючи й іноземні, та наявність грошових коштів на цих рахунках станом на 01.01.2005 р., 01.02.2005 р. та 01.03.2005 р.

ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» на вимогу апеляційного господарського суду надало ряд документів, а саме: довідки про кількість товару, який мало поставити ВАТ „БМКК” у лютому-березні 2005 р., довідки про кількість товару, який мало виробити ВАТ „БМКК” у лютому-березні 2005 р., накладні на поставлену продукцію, довідки з банків про наявність коштів на рахунках, довідку ВАТ „БМКК” про кількість та вартість закупленого молока у лютому, березні 2005 року, а також посилалось на те, що розмір збитків, понесених ВАТ „БМКК”, підтверджується розрахунками останнього наявними у матеріалах справи.

Апеляційний господарський суд, розглянувши та проаналізувавши розрахунок збитків, понесених ВАТ „БМКК” та вищенаведені документи, надані ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» в підтвердження цього розрахунку, дійшов висновку, що вони не можуть бути тими документами, які підтверджують розмір понесених збитків, оскільки згідно із статтею 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Так, надана ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» довідка ВАТ „БМКК” про кількість та вартість закупленого останнім молока у лютому, березні 2005 р. не заслуговує на увагу, оскільки вона складена самим покупцем молока (ВАТ „БМКК”), а не його продавцем, тобто не надано достовірних відомостей про ціну молока, у зв’язку з чим неможливо перевірити загальну суму товару, зазначену у розрахунку ВАТ „БМКК”.

ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» не надало також пояснень про те, чому до розрахунку збитків ВАТ „БМКК” включені суми на молочну сировину на АТТІС та на послуги, надані АТТІС та місту, а також причин не зменшення в графі „Умовно-постійні затрати” затрат на поточний ремонт обладнання і транспорту, інші матеріали та інші затрати. Не надало товариство пояснень та документів включення ВАТ „БМКК” у розрахунок збитків у розділ „Виробництво продукції в натуральному вираженні” разом з показниками по виробництву дитячого харчування і показників по виробництву масла фасованого, масла монолітного, незбирано-молочної продукції, сухого незбираного молока, сухого знежиреного молока, в той час як за умовами договору № 390 поставці підлягало лише дитяче харчування.

Отже, апеляційний господарський суд вважає, що ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» на власний ризик задовольнило претензію ВАТ „БМКК”, не перевіривши при цьому обґрунтованість розрахунку, доданого останнім до претензії, тобто ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» не скористалось своїм правом здійснити перевірку обгрунтованості розміру зазначених ВАТ „БМКК” збитків, наявності причинно-наслідкового зв’язку між неперерахуванням товариством грошових коштів та спричиненням ВАТ „БМКК” збитків, в тому числі правом вимагати від останнього на підтвердження розміру збитків необхідних доказів.

Незважаючи на те, що ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» визнало вимоги претензії ВАТ „БМКК” та перерахувало йому зазначені в претензії суми, це не звільняє ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» як позивача за зустрічним позовом про стягнення збитків з ТОВ «Нутриція Україна» від обов’язку надати всі докази на підтвердження своїх позовних вимог і в частині стягнення збитків, сплачених за претензією ВАТ „БМКК”, оскільки обов’язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 33 ГПК України розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Що стосується зустрічної вимоги ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» про стягнення з ТОВ «Нутриція Україна» 1647000,00 грн. неотриманого доходу за договором № 389 від 01.12.2005 р., укладеним між ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» та ВАТ „БМКК”, відповідно до доданого до відзиву на апеляційну скаргу розрахунку, то апеляційний господарський суд вважає її такою, що не підлягає задоволенню, оскільки ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» не довело, що могло отримати дохід у зазначеному розмірі, виходячи з наступного.

Упущеною вигодою за статтею 22 ЦК України вважаються доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

З матеріалів справи вбачається, що між ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» та ВАТ „БМКК” був укладений договір № 389 від 01.12.2004 р. по наданню послуг, відповідно до якого ВАТ „БМКК” доручало, а ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» приймало на себе зобов’язання виробляти та надавати послуги по експедируванню, збереженню, передпродажній підготовці товару і просуванню його на ринку, а саме дитячого харчування виробництва ВАТ „БМКК”.

ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» в обгрунтування своєї вимоги щодо стягнення з ТОВ «Нутриція Україна» неотриманого доходу посилається на те, що у зв’язку із неперерахуванням ним грошових коштів ВАТ „БМКК” за договором № 390, останнє недопоставило йому дитяче харчування, і ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» не змогло надати ВАТ „БМКК” послуги за договором № 389 та отримати дохід, розрахунок якого викладений у „Розрахунку суми неотриманого доходу згідно з договором № 389 від 01.12.2004 р.” за лютий та за березень 2005 року.

Апеляційний господарський суд вважає, що з наявних у матеріалах справи документів господарський суд першої інстанції не міг дійти висновку про те, що ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» могло отримати дохід у вищезазначеному розмірі за договором № 389, оскільки останнє не подало обґрунтованого розрахунку заподіяних йому збитків у вигляді упущеної вигоди (неотриманого доходу) та не довело реальної можливості правомірного отримання доходів за договором № 389 у визначеному ним розмірі.

З метою з’ясування обгрунтованості вимоги ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» про стягнення з ТОВ «Нутриція Україна» неотриманого доходу апеляційний господарський суд ухвалами від 21.08.2006 р. та від 19.09.2006 р. зобов’язав ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» надати: детальний розрахунок суми неотриманого доходу згідно з договором № 389 від 01.12.2004 р. із зазначенням кількості та найменування неотриманої продукції, періоду, вартості послуг, усіх видів витрат, які підлягають віднесенню на собівартість та надати усі підтверджуючі документи, у тому числі підтверджуючі асортимент продукції, що підлягала поставці за спірний період, докази наявності реальної можливості виконувати обов’язки за договором № 389 у зазначений ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» період; обгрунтування неперерахування коштів за лютий 2005 року ВАТ „БМКК” до 16.02.2005 р., докази вжиття заходів по зменшенню збитків, в тому числі оскарження дій Державної виконавчої служби України.

ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» надало два розрахунки суми неотриманого доходу за договором № 389 за лютий та березень 2005 р., заявки від потенційних покупців дитячого харчування, дистриб’юторські угоди на поставку товару та довідки ВАТ „БМКК” про кількість товару, який мало поставити ВАТ у лютому-березні 2005 р., довідки про кількість товару, який мало виробити ВАТ у лютому-березні 2005 р.

Дослідивши та проаналізувавши вказані документи, апеляційний господарський суд зазначає, що відповідно до статті 43 ГПК України вони не є належними доказами існування неотриманого доходу у вищезазначеному розмірі, оскільки згадані дистриб’юторські угоди, заявки від потенційних покупців не доводять можливість одержання сум від реалізації товарів у розмірах, зазначених у розрахунках сум неотриманого доходу.

Разом з тим, слід звернути увагу, що відповідно до умов договору № 389 (п. 1.3) ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» мало право змінити ціну товару встановлену ВАТ „БМКК” в межах 5%, однак у своїх розрахунках ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» вказує торговельну націнку у розмірі 7%, при цьому не наводячи ніякого обгрунтування збільшення її на 2%.

ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня», вказуючи у розрахунках неотриманого доходу суми собівартості товарів, не вказало та не довело витрати, які належало віднести на собівартість цих товарів, тобто не довело дійсність сум собівартості товарів.

У розрахунках суми неотриманого доходу ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» вказує суми виручки, які воно могло отримати від реалізації послуг за договором № 389, однак в підтвердження отримання таких сум виручки не надало суду будь-яких доказів. Крім того, ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» у вказані розрахунки не включило суми собівартості послуг, в тому числі по видах затрат, безпідставно зазначивши суму доходу від реалізації послуг рівною сумі виручки від реалізації послуг.

Отже, вимагаючи відшкодування збитків у вигляді неотриманого доходу ТОВ «Торгівельний дім «Ласуня» не довело, що за звичайних обставин товариство могло розраховувати на одержання доходу, зазначеного ним у зустрічній позовній заяві.

Таким чином, з урахуванням усіх вищенаведених обставин, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що рішення господарського суду першої інстанції в частині часткового задоволення зустрічного позову підлягає зміні, а рішення суду в частині часткового задоволення первісного позову залишенню без змін.

Відповідно до ст. 49 ГПК України розподіл господарських витрат при частковому задоволенні позову покладається на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду м Києва від 19.05.2006 р. у справі № 8/120-31/158 змінити, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

Первісний позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельний дім «Ласуня» (01103, м. Київ, вул. Драгомирова, 4, офіс 122, код 32310083), на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Нутриція Україна» (04080, вул. В.Хвойки, 18/14, код 31810359) – з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час здійснення виконавчого провадження, заборгованість у розмірі 1751024,82 грн., пеню у розмірі 160086,84 грн., державне мито у розмірі 2734,57 грн. та 102,92 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В решті позову відмовити.

В задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельний дім «Ласуня» (01103, м. Київ, вул. Драгомирова, 4, офіс 122, код 32310083), на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Нутриція Україна» (04080, вул. В.Хвойки, 18/14, код 31810359) 7113,12 грн. державного мита, сплаченого за подачу апеляційної скарги.

Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «Нутриція Україна» (04080, вул. В.Хвойки, 18/14, код 31810359) з державного бюджету надмірно сплачене за розгляд апеляційної скарги державне мито у розмірі 2498,79 грн., перераховане за квитанцією № 167 від 29.05.2006 р..

Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

Справу № 8/120-31/158 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя                                                                      Губенко Н.М.

Судді                                                                                          Барицька Т.Л.

Ропій Л.М.