議案名稱：「中華民國刑法第二百二十二條及第二百二十七條條文修正草案」，請審議案。
案由：本院委員吳秉叡、蔡其昌、潘孟安、何欣純、劉櫂豪、趙天麟、李昆澤、林淑芬等24人，鑒於近期因一件六歲女童在高雄某圖書館遭男子以手指插入下體的案件，當初起訴的檢方依刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪求處重刑，但是一審法官卻認為，因為目擊者沒有看到女童抗拒，認為應非違反女童意願，改以刑法第二百二十七條第一項判刑，新聞媒體對此判決報導後，引起軒然大波，甚至許多人在網路串連要法官免職。事後，最高法院在輿論壓力下，做出九十九年第七次刑庭決議，主張凡是對於未滿七歲者為性交，均應論以刑法第二百二十二條第一項第二款「對未滿十四歲之人犯強制性交」之加重強制性交罪。然此決議立意雖是良善，但已違反罪刑法定原則，是以修法第二百二十二條及第二百二十七條明定之，是否有當？請公決。
說明：分析刑法第十六章妨害性自主罪章，該罪章之犯罪類型，基本上可以分成四大類，(一)違反意願類型：其中包括刑法第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十四條及第二百二十四條之一；(二)意願不明類型： 即刑法第二百二十五條；(三)意願受干擾類型： 即刑法第二百二十八條；(四)意願無意義類型： 即刑法第二百二十七條。
首先，「違反意願類型」之構造為；行為人採取使被害人不得不屈從的強制手段，被害人自主意願遭壓制，行為人在違反被害人意願下對被害人為性交或猥褻行為。換言之，反意願類型的重點在於壓制被害人自主意願。其次，「意願不明類型」是指被害人處於「無法或難以擷取意願的狀態」，而這種狀態的造成可能來自於被害人本身因素例如自己飲酒自爛醉，亦有可能來自行為人之外的其他外力，例如遭他人棒打昏迷。「意願不明類型」的重點在於，凡是有人處於這種狀態，其他任何人就不能趁人之危而有不軌的舉動。再者，「意願受干擾類型」是考慮到權力結構不平等的狀況，針對權力不對等而居於劣勢者所為的保障規定。簡言之，雖然本類型之被害人不像「違反意願類型」般地處於明顯立即被壓制意願的狀況，但是由於行為人居於權力上的優勢地位，可以對被害人所希冀的事項（例如工作、考績）有所掌握，故被害人居於權力結構不平等的地位之下，而自願屈服於行為人性交或猥褻的要求，顯示其自主選擇空間已遭壓縮，此乃個人性自主意願的干預。最後，「意願無意義類型」的特徵是行為人性交或猥褻的對象是幼年人（未滿十六歲），刑法第二百二十七條以客體年齡因素做為考量，目的在於保障幼年人身心健全，蓋幼年人的身心未臻成熟階段，無法做出保護自己的正確判斷，而且在幼年身心發展階段，由於其尚未有自我及個體價值觀的建立，對於任何事物或訊息較屬單向式地吸收，因而，即使是幼年人感到有趣的事物，但若屬於會影響其身心健康或是會造成心靈深刻烙印之不適切事務，國家都有義務將其排除。故此時幼年人是否同意行為人的性交或猥褻，根本不具刑法上的重要性。
現行法之區分對未滿十四歲男女為性交或猥褻行為及對十四歲以上未滿十六歲男女為性交或猥褻行為。基於保護幼年人身心健全，避免不適切事務造成幼年人心靈深刻烙印，故增訂對於未滿七歲之幼童為性交或猥褻行為之處罰。
刑法第二百二十二條屬於「違反意願類型」以被害人的意願遭壓制為成立要件，由此可知，本罪名在適用上有個前提要件，及被害人應該是屬於具有意願表達能力，並且有意願表達的情形。換言之，倘若被害人是屬於意願表達能力者，行為人又何須使用壓制被害人意願的強制手段？職是，當被害人為幼童，幼童對於性相關的事物欠缺認知與理解，而且幼童的身心發展也不適宜性相關活動的進行，其本身又因年幼以及生理力量微小，怎麼可能對於他人的性交或猥褻行為具有意願表達能力呢？行為人又何須去壓制或違反幼兒意願呢？綜上所述可知，刑法第二百二十二條第一項第二款「對未滿十四歲之人犯強制性交」之加重強制性交罪，應屬瑕疵立法故刪除之。
提案單位/提案委員：本院委員吳秉叡等24人
提案人：吳秉叡
蔡其昌
潘孟安
何欣純
劉櫂豪
趙天麟
李昆澤
林淑芬
連署人：陳明文
葉宜津
邱議瑩
邱志偉
李俊俋
李應元
李桐豪
楊曜
段宜康
鄭麗君
黃偉哲
蕭美琴
許智傑
蘇震清
陳唐山
許添財
提案來源：委員提案
議案類別：法律案
屆：第8屆
會議：第8屆第2會期第7次會議
提案日期：2012-11-02
字號：院總第246號委員提案第14115號
相關法律：中華民國刑法
議案狀態：交付審查
議案流程：
會期: 08-02-07
院會/委員會: 院會
狀態: 排入院會 (交司法及法制委員會)
日期: 2012-11-02
2012-11-06
會期: 08-02-07
院會/委員會: 院會
狀態: 交付審查
日期: 2012-11-02
2012-11-06
關連議案：
對照表：
law_id: 04536
law_name: 中華民國刑法第二百二十二條及第二百二十七條條文修正草案對照表
立法種類: 修正條文
title: 中華民國刑法第二百二十二條及第二百二十七條條文修正草案對照表
rows: 現行: 第二百二十二條　犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：

一、二人以上共同犯之者。

二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。

四、以藥劑犯之者。

五、對被害人施以凌虐者。

六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。

七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。

八、攜帶兇器犯之者。

前項之未遂犯罰之。
law_content_id: 04536:04536:2005-01-07-修正:269
說明: 一、本條第二款刪除。

二、刑法第二百二十二條屬於「違反意願類型」以被害人的意願遭壓制為成立要件，由此可知，本罪名在適用上有個前提要件，及被害人應該是屬於具有意願表達能力，並且有意願表達的情形。換言之，倘若被害人是屬於意願表達能力者，行為人又何須使用壓制被害人意願的強制手段？職是，當被害人為幼童，幼童對於性相關的事物欠缺認知與理解，而且幼童的身心發展也不適宜性相關活動的進行，其本身又因年幼以及生理力量微小，怎麼可能對於他人的性交或猥褻行為具有意願表達能力呢？行為人又何須去壓制或違反幼兒意願呢？綜上所述可知，刑法第二百二十二條第一項第二款「對未滿十四歲之人犯強制性交」之加重強制性交罪，應屬瑕疵立法故刪除之。
修正: 第二百二十二條　犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：

一、二人以上共同犯之者。

二、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。

三、以藥劑犯之者。

四、對被害人施以凌虐者。

五、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。

六、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。

七、攜帶兇器犯之者。

前項之未遂犯罰之。
現行: 第二百二十七條　對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。

對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
說明: 一、本條增訂對未滿七歲之男女為性交或猥褻行為之處罰。

二、分析刑法第十六章妨害性自主罪章，該罪章之犯罪類型，基本上可以分成四大類，(一)違反意願類型：其中包括刑法第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十四及第二百二十四條之一；(二)意願不明類型：即刑法第二百二十五條；(三)意願受干擾類型：即刑法第二百二十八條；(四)意願無意義類型：即刑法第二百二十七條。

三、首先，「違反意願類型」之構造為：行為人採取使被害人不得不屈從的強制手段，被害人自主意願遭壓制，行為人在違反被害人意願下對被害人為性交或猥褻行為。換言之，反意願類型的重點在於壓制被害人自主意願。其次，「意願不明類型」是指被害人處於「無法或難以擷取意願的狀態」，而這種狀態的造成可能來自於被害人本身因素例如自己飲酒自爛醉，亦有可能來自行為人之外的其他外力，例如遭他人棒打昏迷。「意願不明類型」的重點在於，凡是有人處於這種狀態，其他任何人就不能趁人之危而有不軌的舉動。再者，「意願受干擾類型」是考慮到權力結構不平等的狀況，針對權力不對等而居於劣勢者所為的保障規定。簡言之，雖然本類型之被害人不像「違反意願類型」般地處於明顯立即被壓制意願的狀況，但是由於行為人居於權力上的優勢地位，可以對被害人所希冀的事項（例如工作、考績）有所掌握，故被害人居於權力結構不平等的地位之下，而自願屈服於行為人性交或猥褻的要求，顯示其自主選擇空間已遭壓縮，此乃個人性自主意願的干預。最後，「意願無意義類型」的特徵是行為人性交或猥褻的對象是幼年人（未滿十六歲），刑法第二二七條以客體年齡因素做為考量，目的在於保障幼年人身心健全，蓋幼年人的身心未臻成熟階段，無法做出保護自己的正確判斷，而且在幼年身心發展階段，由於其尚未有自我及個體價值觀的建立，對於任何事物或訊息較屬單向式地吸收，因而，即使是幼年人感到有趣的事物，但若屬於會影響其身心健康或是會造成心靈深刻烙印之不適切事務，國家都有義務將其排除。故此時幼年人是否同意行為人的性交或猥褻，根本不具刑法上的重要性。

四、現行法之區分對未滿十四歲男女為性交或猥褻行為及對十四歲以上未滿十六歲男女為性交或猥褻行為。基於保護幼年人身心健全，避免不適切事務造成幼年人心靈深刻烙印，故增訂對於未滿七歲之幼童為性交或猥褻行為之處罰。
修正: 第二百二十七條　對於未滿七歲之男女為性交者，處七年以上有期徒刑。

對於未滿七歲之男女為猥褻之行為者，處三年以上七年以下有期徒刑。
對於七歲以上未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。

對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。