議案名稱：「刑事訴訟法第三百七十條及第三百八十七條條文修正草案」，請審議案。
案由：本院委員廖正井、陳碧涵、王惠美等26人，基於刑事訴訟法第三百七十條明定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」查該條僅揭櫫不得諭知較重於原審判決之「刑」，因未明文規定究僅限為「宣告刑」，或包含「執行刑」，致現行實務上多以刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止原則所適用者僅限於「宣告刑」，對於「執行刑」並無適用。查「宣告刑」之加重固然對於被告造成不利益之結果，「執行刑」之加重對於被告之不利益之結果更是直接而明顯。尤其量刑之輕重本應受比例原則及公平原則之限制，亦應符合罪刑相當原則，而審酌不利益變更禁止原則之精神，爰建議修正刑事訴訟法第三百七十條，將不利益變更禁止原則之規範對象加以明定，避免適用上之爭議，亦符合法律規範目的。另併同修正同法第三百八十七條，將不利益變更禁止原則之規範於第三審亦有適用。是否有當？提請公決。
說明：一、數罪併罰之案件，法院依刑法第五十一條於作成判決之際，如作成有罪判決時，除了諭知宣告刑外，並應諭知應定之執行刑。按刑事訴訟法第三百七十條明定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」查該條僅揭櫫不得諭知較重於原審判決之「刑」，因未明文規定究為「宣告刑」或包含「執行刑」，致現行實務上多以刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止原則所適用者僅限於「宣告刑」，對於「執行刑」並無適用，惟此一司法解釋是否符合立法規範意旨，實有討論之必要。
二、根據民國67年1月10日最高法院67年度第1次刑庭庭推總會議決議(一)「刑事訴訟法第三百七十條前段規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。所謂原審判決之刑，當指宣告刑而言。第二審宣告刑如不較第一審宣告刑為重，縱令其所定之執行刑較第一審所定之執行刑為重，苟與刑法第五十一條之規定無違，即不得指為違法。其數罪併罰，一部經上訴改判，嗣以裁定另定執行刑時亦同。但為貫徹刑事訴訟法第三百七十條前段保護被告之立法意旨，第二審所定之執行刑或另以裁定所定之執行刑，以不較重於第一審所定之執行刑為宜。」
三、最高法院九十八年度台上字第五二九七號判決意旨亦曾揭櫫，由被告上訴或為被告利益上訴者，除第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。此項不利益變更禁止原則，性質上係立法權附加於司法審判權之限制，法律對於由被告上訴或為被告之利益上訴第二審之案件，除下級審判決有適用刑罰法條不當而撤銷之情形外，限制第二審法院宣告刑裁量權之行使，即不得諭知較重於第一審判決之刑。數罪併罰宣告多數有期徒刑者，法條明定須於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。就執行刑而言，各刑合併之刑期與有期徒刑三十年無異係執行刑刑期之上限，法條明定各刑中之最長期則執行刑刑期之下限，此與單獨一罪之法定本刑，並無不同。
四、本諸相同法理，於數罪併罰定應執行刑時，自仍應受該原則之規範。蓋第一審所定應執行刑倘有失出，檢察官本得為被告之不利益提起上訴。如檢察官不提上訴，而於被告為其利益提起上訴時，乃指原判決定應執行刑之裁量不當，而為被告不利之判決，理有未合。為保護被告利益，使其得以安心行使上訴之權利，如無適用法條不當之情形，第二審於定執行刑時，自不得僅以原判決裁量失當為理由，諭知較重於第一審所定之執行刑。
五、按「宣告刑」及「執行刑」均係於法院作成有罪判決時需依刑事訴訟法第三百零九條所諭知之刑，「宣告刑」係就被告之犯罪所宣告之刑度，「執行刑」係被告應受執行之刑度，而被告應執行之刑期係以「執行刑」為依據而非「宣告刑」，就文義解釋，刑事訴訟法第三百七十條規定之「刑」，本應包括有「宣告刑」及「執行刑」。就目的解釋，刑事訴訟法第三百七十條所揭櫫之不利益變更禁止原則其規範目的係保護被告之上訴權，使被告自由、安心行使上訴權，避免被告恐受較重刑度而不敢提出上訴。因此「宣告刑」之加重固然對於被告造成不利益之結果，「執行刑」之加重對於被告之不利益之結果更是直接而明顯。尤其量刑之輕重本應受比例原則及公平原則之限制，亦應符合罪刑相當原則，而審酌不利益變更禁止原則之精神，刑度輕重非僅從形式上由主文宣告刑加以比較外，尚應整體綜合觀察對應比較，凡使被告之自由、財產、名譽等受較大損害者，即有實質上之不利益。倘宣告刑並未加重，卻改定更高之執行刑，或宣告刑減輕，卻改定相同或更高之執行刑，在罪數不變或減少，宣告刑不變或減輕之情形下，卻改定較重之執行刑，即難謂與不利益變更禁止規定之立法意旨相違。爰為使刑事訴訟法第三百七十條之規定更為明確，俾免適用上之疑義，且為了貫徹刑事訴訟法第三百七十條之規範目的，特提案修正刑事訴訟法第三百七十條，將不利益變更禁止原則之規範對象加以明定，避免適用上之爭議，亦符合法律規範目的。另併同修正同法第三百八十七條，將不利益變更禁止原則之規範於第三審亦有適用。
提案單位/提案委員：本院委員廖正井等26人
提案人：廖正井
陳碧涵
王惠美
連署人：羅明才
江惠貞
顏寬恒
鄭天財 Sra Kacaw
蘇清泉
蔡正元
賴士葆
潘維剛
鄭汝芬
丁守中
陳雪生
陳鎮湘
簡東明
林明溱
盧嘉辰
張嘉郡
王進士
王廷升
盧秀燕
徐少萍
楊瓊瓔
紀國棟
陳根德
提案來源：委員提案
議案類別：法律案
屆：第8屆
會議：第8屆第4會期第10次會議
提案日期：2013-11-15
字號：院總第161號委員提案第15573號
相關法律：刑事訴訟法
議案狀態：審查完畢(三讀)
議案流程：
會期: 08-04-10
院會/委員會: 院會
狀態: 排入院會 (交司法及法制委員會)
日期: 2013-11-15
2013-11-19
會期: 08-04-10
院會/委員會: 院會
狀態: 交付審查
日期: 2013-11-15
2013-11-19
院會/委員會: 司法及法制委員會
狀態: 委員會審查
日期: 2014-04-14
院會/委員會: 司法及法制委員會
狀態: 委員會發文
日期: 2014-04-22
關連議案：
議案名稱: 本院司法及法制委員會報告併案審查委員李應元等20人擬具「刑事訴訟法第二百五十三條之二及第四百五十五條之二條文修正草案」、委員廖正井等24人擬具「刑事訴訟法第二百五十三條之二條文修正草案」及委員廖正井等26人擬具「刑事訴訟法第三百七十條及第三百八十七條條文修正草案」案。
議案名稱: 本院委員李應元等20人「刑事訴訟法第二百五十三條之二及第四百五十五條之二條文修正草案」，請審議案。
議案名稱: 本院委員廖正井等24人「刑事訴訟法第二百五十三條之二條文修正草案」，請審議案。
對照表：
law_id: 04552
law_name: 刑事訴訟法第三百七十條及第三百八十七條條文修正草案對照表
立法種類: 修正條文
title: 刑事訴訟法第三百七十條及第三百八十七條條文修正草案對照表
rows: 現行: 第三百七十條　由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。
law_content_id: 04552:04552:1967-01-13-全文修正:397
說明: 一、第一項未修正。

二、增訂第二項、第三項。

三、「宣告刑」及「執行刑」均係於法院作成有罪判決時需依刑事訴訟法第三百零九條所諭知之刑，就文義解釋，本應將刑事訴訟法第三百七十條規定之「刑」明定為「宣告刑」及「執行刑」。為貫徹刑事訴訟法第三百七十條所揭櫫之不利益變更禁止原則其規範目的，保護被告之上訴權，「宣告刑」之加重固然對於被告造成不利益之結果，「執行刑」之加重對於被告之不利益之結果更是直接而明顯，應將刑事訴訟法第三百七十條之「刑」明定為「宣告刑」及「執行刑」，俾免生爭議。因此增訂第二項。

四、除第二審法院判決時諭知所定執行刑外，第二審法院另定執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，因此增訂第三項
修正: 第三百七十條　由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。

前項所稱「刑」，指宣告刑及執行刑。
第二審法院重新定執行刑時，亦有第一項之適用。
現行: 第三百八十七條　第三審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定。
law_content_id: 04552:04552:1967-01-13-全文修正:415
說明: 為貫徹保障被告之上訴權，不利益變更禁止原則於被告上訴第三審亦應有適用，將第二審審判之規定於第三審之審判準用之。
修正: 第三百八十七條　第三審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審及第二審審判之規定。