Правовые вопросы идентификации клиентов для целей финансового мониторинга

ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ ИДЕНТИФИКАЦИИ КЛИЕНТОВ ДЛЯ ЦЕЛЕЙ ФИНАНСОВОГО МОНИТОРИНГА

М.М. Прошунин

Кафедра административного и финансового права Российский университет дружбы народов ул. Миклухо-Маклая, 6, Москва, Россия, 117198

Статья посвящена вопросам сбора и анализа информации о клиентах и выгодоприобретателях в процессе противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. В статье автор предлагает ряд изменений в действующее российское законодательство по финансовому мониторингу.

Ключевые слова: финансовый мониторинг, противодействие легализации преступных доходов, финансирование терроризма, ПОД/ФТ, финансовый контроль.

Аксиоматично, что для целей мониторинга операций и сделок агент финансового мониторинга должен тщательно изучить клиента, его деятельность, источники получения прибыли, а также лиц-выгодоприобретателей, интересы которых он представляет по операциям и сделкам.

На наш взгляд, идентификация клиентов и их выгодоприобретателей является наиболее важной мерой финансового мониторинга. В ходе осуществления идентификации субъект финансового мониторинга устанавливает отношения с клиентом и выгодоприобретателем. Идентификацию можно сравнить с «воротами в легальную экономику» для преступных элементов, так как именно надлежащее выполнение идентификационных процедур позволит финансовому институту предотвратить возможность оказания услуг лицу, причастному к отмыванию преступных доходов или финансированию терроризма. В рамках информационных потоков идентификация клиентов и выгодоприобретателей является первоисточником информации.

В настоящее время отсутствует легальное определение идентификации клиента и его выгодоприобретателей. Правовые вопросы идентификации клиентов, освещенные в периодических изданиях, носили скорее прикладной характер, не определяя теоретическую основу данного процесса [4. C. 15]. В юридической литературе термин «идентификация» (ср.-лат. identifico — отождествляю) получил широкое распространение только в криминалистике, под которым понимался процесс установления тождества конкретного объекта или личности по совокупности общих или частных признаков путем сравнительного их исследования в целях получения судебных доказательств [7. C. 148].

Основными отличиями криминалистического понимания процесса идентификации от финансово-правового подхода является то, что целью идентифика-

ции в криминалистике является получение судебных доказательств, а в финансово-правовом аспекте цель — подтверждение право- и дееспособности («правосубъектности»). Не менее важным являются отличия по субъектному составу (правоохранительные органы и агенты финансового мониторинга), по степени регламентированности процесса (уголовно-процессуальное право и финансовое и гражданское право).

На основе функциональной составляющей считаем, что идентификацию клиента и выгодоприобретателя можно определить как процесс по сбору, фиксированию и хранению информации о клиенте и его выгодоприобретателе, а также оценке риска вовлеченности / причастности клиента / выгодоприобретателя к отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма субъектом финансового мониторинга.

Идентификация является динамической категорией, предполагающей взаимодействие финансового института с клиентом. В рамках данного взаимодействия следует выделить документальную составляющую, в рамках которой осуществляется сбор, фиксация и хранение документов, и аналитическую составляющую, на основании последней делается вывод о возможной причастности данного клиента к легализации преступных доходов или финансированию терроризма. Проводя параллели с финансовым контролем, отметим, что документальная составляющая имеет много общего с документальной проверкой, прежде всего в части объекта проверки (документы клиента) и приемов и способов ее осуществления (например, формальная проверка, юридическая проверка). В зарубежной практике данный процесс получил название «KYC» — Know Your Customer — знай своего клиента — или CDD — Customer Due Diligence — должная проверка клиента, что еще раз подчеркивает контрольный характер данной меры в сфере ПОД/ФТ [8. C. 15].

В свою очередь, под клиентом следует понимать любое физическое или юридическое лицо, которое находится на обслуживании в финансовом институте. На наш взгляд, под обслуживанием в финансовом институте следует понимать оказание клиенту услуг, являющихся одним из видов деятельности финансового института в соответствии с его учредительными документами, прежде всего тех услуг, осуществление которых подлежит лицензированию.

В настоящее время среди существующих правовых вопросов выделим открытый перечень операций и сделок, по которым финансовый институт обязан идентифицировать клиента, находящегося на обслуживании. Принимая во внимание, что все сделки финансовых институтов, за исключением, прежде всего, договоров пожертвования (благотворительности), заключаются на возмездной основе, можно говорить о необходимости идентифицировать любое лицо, с которым финансовый институт заключил договор. Подобный подход, на наш взгляд, противоречит целям противодействия отмыванию доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, так как не все сделки и операции могут быть связаны с легализацией преступных доходов или финансированием терроризма.

Опыт белорусских законодателей показывает достаточно удачное ограничение обязанности по идентификации клиентов при открытии ими счетов, выдаче кредитов, выплате денежных переводов и совершении иных банковских операций, которые прямо предусмотрены в законодательстве [2. C. 24], что может быть заимствовано российским законодателем путем определения перечня операций и сделок, при осуществлении которых обязательно проведение идентификации клиента и выгодоприобретателя. Подобный нормативный подход позволит исключить неоднозначное толкование круга операций и сделок, по которым идентификация его участника в рамках финансового мониторинга необходима.

Выгодоприобретатель может быть определен как физическое или юридическое лицо, к выгоде которого действует клиент, в частности, на основании агентского договора, договоров поручения, комиссии и доверительного управления, при проведении банковских операций и иных сделок. Иными словами, выгодоприобретателем выступает любое физическое или юридическое лицо, от имени которого действует клиент на основании любого из фидуциарных договоров. В свою очередь, Банк России рекомендовал кредитным организациям принять во внимание, что «в целях применения Закона о противодействии отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма выгодоприобретателем может выступать любое лицо, за которое происходит платеж или другое исполнение обязательств третьим лицом» [3]. Подчеркнем, что идентификация выгодоприобретателя не менее важна, чем идентификация клиента финансового института, так как именно выгодоприобретатель является тем лицом, который получает определенный экономический эффект от проведенной операции или заключенной сделки.

В большинстве национальных законодательств о финансовом мониторинге предусмотрены исключения относительно ряда субъектов права, в отношении которых финансовые институты не обязаны осуществлять идентификацию. Так, в Российской Федерации кредитные организации не устанавливают выгодоприобретателя, если клиент является агентом финансового мониторинга, в том числе адвокатом, нотариусом, лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг. Кроме того, выгодоприобретатель не идентифицируется, если клиент является банком — резидентом иностранного государства — члена Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ). Однако в этом случае дополнительным требованием к таким банкам является наличие показателя рейтинговой оценки, присвоенного международным рейтинговым агентством (Moody's Investors Service, Standard & Poor's или Fitch Ratings), или включение клиента в международный банковский справочник «Bankers Almanac» либо в перечень (реестр) действующих кредитных организаций соответствующего иностранного государства.

Независимо от существования указанных признаков, финансовый институт обязан провести идентификационные процедуры, когда у него возникают по-

дозрения в том, что операции клиента связаны с отмыванием преступных доходов или финансированием терроризма.

Как показывает зарубежная практика, принятая и в России, не подлежат идентификации государственные органы и органы местного самоуправления. В Российской Федерации как обычай делового оборота следует рассматривать отнесение к данным исключениям и Банка России, который органом государственной власти de jure не является, но вместе с тем обладает государственно-властными полномочиями и является надзорным органом в отношении кредитных организаций в сфере финансового мониторинга.

Сравнительно-правовой анализ нормативно-правового регулирования идентификации клиентов в России и Европе позволяет говорить о применении консервативного подхода в России в данной области. Европейский опыт показывает, что перечень субъектов, которые не подлежат идентификации, значительно шире. Так, например, в Германии и Италии не требуется проведение идентификации в отношении юридических лиц, акции которых обращаются на организованных рынках ценных бумаг, а также в отношении финансовых институтов. В Испании и Франции не подлежат идентификации финансовые институты, зарегистрированные на территории Европейского Союза, а также в иных юрисдикциях, если в них финансовые институты выполняют идентичные функции в области ПОД/ФТ.

В определенной степени парадоксом можно назвать ситуацию, когда лицензируемые субъекты права — кредитные организации, профессиональные участники рынка ценных бумаг, страховые компании и т.д. — осуществляют взаимные идентификационные процедуры. При прочих равных условиях подобная практика не способствует ускорению коммерческого оборота.

В рамках документального контроля в процессе идентификации финансовый институт использует как документы, полученные от клиента, так и из иных дополнительных (вспомогательных) источников информации, доступных ему в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Документы клиента и выгодоприобретателя должны соответствовать таким требованиям, как достоверность, правильность оформления, надлежащая форма.

Подчеркнем, что российскую практику отличает высокая степень формализма, в частности требования о предоставлении оригиналов, нотариального заверенных копий, нотариальные заверения переводов на русский язык и т.д. Все это, несомненно, идет на благо форме, но не содержанию деятельности, а также увеличивает расходы клиента на соблюдение данных требований. Соблюдение данных положений обеспечивается проверками надзорных органов и Росфинмониторинга. Принимая во внимание заинтересовать финансового института в надлежащей идентификации, требования к оформлению идентификационных документов подлежат либерализации путем закрепления опциональной составляющей.

Срок хранения сведений о клиенте и выгодоприобретателе составляет не менее пяти лет со дня прекращения отношений с клиентом. Подчеркнем, что

указанный срок также распространяется на хранение документов по операциям и сделкам, подлежащим обязательному и факультативному (дополнительному) финансовому мониторингу, а также на хранение документов, связанных с запросами Росфинмониторинга и надзорных органов в сфере финансового мониторинга.

Хотя пятигодичный срок является международным стандартом ФАТФ, в зарубежной практике нет единства относительно срока хранения документов: в Беларуси, Китае, Бельгии — 5 лет с момента заполнения клиентских анкет, в Катаре, Испании, Германии — не менее 6 лет, с даты окончания года, когда отношения прекратились, в Швейцарии и Италии — 10 лет с момента идентификации. При этом, информация о клиенте и выгодоприобретателе, как правило, обновляется не реже одного раза в три года, для высокорисковых клиентов данный срок составляет 1 год.

В различных юрисдикциях несколько отличается объем запрашиваемой клиентской информации. К общей информации можно отнести: наименование и организационно-правовую форму юридического лица, сведения о государственной регистрации, в том числе в налоговой службе, лицензирующих органах, видах имеющихся лицензий, величине зарегистрированного и оплаченного капитала, юридический и почтовый адрес, контактные телефоны, сведения о персональном составе органов управления и месте их нахождения, а также сведения об учредителях юридического лица.

В отношении граждан требуется информация о фамилии, имени, отчестве, дате и месте рождения, гражданстве, реквизиты документа, удостоверяющего личность, адрес места жительства (регистрации) или места пребывания; номера контактных телефонов и факсов (если имеются); сведения о регистрации в налоговой службе. Иностранные граждане и апатриды представляют также документы, подтверждающие право иностранного гражданина или апатрида на пребывание (проживание) в данном государстве.

В отношении идентификации юридического лица отдельно стоит остановиться на вопросе относительно идентификации «конечных выгодоприобретателей или собственников» или так называемых «beneficiary owners» — физических лиц. Российская практика корпоративного строительства такова, что в большинстве случаев владельцами юридических лиц являются другие юридические лица, владельцами которых также выступают юридические лица. Иными словами, агентам финансового мониторинга приходится иметь дело с разветвленной холдинговой структурой клиента.

К сожалению, в российском законодательстве данный термин, под которым мы понимаем физическое лицо, осуществляющее опосредованный, но полный контроль за юридическим лицом, или его эквивалент не нашел отражения, в связи с чем в настоящий момент финансовые институты не вправе требовать от клиента предоставления информации о реальных владельцах той или иной компании.

Подчеркнем, что вопрос определения «конечных выгодоприобретателей или собственников» является межотраслевой проблемой. Так, вопросы определения «конечных собственников» важны в рамках осуществления налогового контроля, банковского надзора, страхового надзора [1. С. 16], антимонопольного контроля [5. С. 27].

В рамках каждого из указанных видов контроля информация о данных лицах позволяет контрольным органам определять концентрацию капитала, осуществлять мониторинг владельцев бизнеса и их действия.

В целом наличие данной информации способствует «прозрачности» экономики, позволяя контролирующим органам и хозяйствующим субъектам понимать, кто является реальными участниками экономического оборота.

В зарубежных законодательствах данный вопрос решается по-разному. Так, в Германии, Италии, закреплена обязанность по идентификации «конечных бенефициаров» — физических лиц или компаний, владеющих более чем 25% акций компании — клиента субъекта финансового мониторинга [10]. Испанский законодатель закрепляет требование о предоставлении информации о конечных выгодоприобретателях или об акционерах компании. В законодательстве Катара предусмотрена обязанность идентифицировать акционеров, чья доля в капитале компании составляет 5 и более процентов уставного капитала. В Канаде также установлена обязанность для финансовых институтов по получению информации о конечных бенефициарах [11]. Таким образом, в ряде зарубежных государств обязанность по раскрытию информации о конечном собственнике, бенефициаре является обязательным требованием к процедуре идентификации клиента.

На наш взгляд, информация о «конечных выгодоприобретателях» является ключевой в разрезе информационных потоков в сфере финансового мониторинга, так как позволяет изначально определить, кто управляет компанией, а значит, облегчает задачу по установлению взаимосвязей с другими сделками и операциями.

В противном случае создание многоуровневого холдинга значительно уменьшает риски для преступных элементов быть обнаруженными подразделениями финансовой разведки. Решение данной задачи позволит сделать следующий шаг в решении более глобальной задачи — повышении прозрачности структуры собственности как в России, так и за рубежом. В противном случае идентификация клиентов так и останется идентификацией «фасадных» компаний без определения реальных владельцев. В зарубежной литературе данная проблема была обозначена еще в конце 90-х гг. прошлого столетия. Криминальные группировки Нью-Йорка стали учредителями нескольких брокерско-дилерских компаний и тем самым имели возможность манипулировать профессиональными участниками рынка ценных бумаг, ценами на рынке ценных бумаг и иных финансовых рынках [9. С. 14].

Правовым решением данной задачи могло бы стать установление обязанности при государственной регистрации компании предоставления информации

о структуре собственности, конечным бенефициаром которой выступает физическое лицо, с последующей обязанностью обновлять данную информацию под угрозой привлечения к административной ответственности самой компании, а ее руководителей — к уголовной ответственности, вплоть до принудительной ликвидации юридического лица.

Составной частью процедуры идентификации клиента и выгодоприобретателя является оценка риска совершения клиентом операций в целях отмывания преступных доходов или финансирования терроризма. Отсутствие оценки данного риска как финальной части идентификации делает саму процедуру по сбору и хранению документов достаточно бессмысленным занятием с точки зрения противодействия отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма. По этой же причине не следует рассматривать оценки риска причастности клиента к противоправной деятельности в качестве самостоятельной меры финансового мониторинга. Именно оценка риска дает возможность агенту финансового мониторинга определить дальнейшие мероприятия в отношении данного клиента (например, установить частоту обновления информации о клиенте, повышенный уровень контроля за операциями клиента).

В этой связи, если сбор и хранение документов представляет собой механическую стадию идентификации, то оценка клиента на предмет возможности причастности к противоправной деятельности — аналитическая стадия идентификации. Именно в процессе аналитической деятельности происходит дифференциация клиентов на возможные группы «низкого», «умеренного» и «повышенного» риска [12].

В настоящее время все критерии оценки риска возможной причастности клиента и выгодоприобретателя к противоправной деятельности, в том числе к легализации преступных доходов или финансированию терроризма, можно разделить на несколько видов.

Первым критерием выступает вид деятельности клиента и выгодоприобретателя как деятельность, подверженная высокому риску осуществления легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. К ним могут относиться, например, операции с резидентами государств или территорий оффшорных юрисдикций, представляющих льготный режим налогообложения; деятельность по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений (казино, букмекерских контор и др.), по организации и проведению лотерей, тотализаторов (взаимных пари) и иных основанных на риске игр, в том числе в электронной форме, а также деятельность ломбардов; деятельность, связанная с реализацией, в том числе комиссионной, антиквариата, мебели, легковых транспортных средств, драгоценных камней и металлов, ювелирных изделий, недвижимого имущества и многие другие.

Второй — географический критерий, а именно районы высокого риска осуществления легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма: операции с резидентами государств или территорий, о которых из международных источников известно, что они не со-

блюдают общепринятых стандартов ПОД/ФТ или являются иностранными государствами или территориями с повышенным уровнем коррупции. Сюда же относится проведение клиентами операций с резидентами иностранных государств и территорий, о которых из международных источников известно, что в (на) них незаконно производятся или переправляются наркотические вещества, а также государства или территории, разрешающие свободный оборот наркотических веществ (кроме государств или территорий, использующих наркотические вещества исключительно в медицинских целях). Особо следует выделить ряд юрисдикций, который de jure и de facto не существует. Среди наиболее часто упоминающихся отметим Principality of Sealand, Dominion of Melchizeder, Sovereign Cherokee Nation of Tejas, Kingdom of Enenko, Principality of New Utopia.

Третий критерий отражает наличие заинтересованности со стороны правоохранительных органов в отношении клиента или его выгодоприобретателя в связи с возможной противоправной деятельностью клиента (протоколы выемки, постановления о наложении ареста, запросы со ссылкой на уголовное дело в отношении клиента или выгодоприобретателя) или систематическое направление агентом финансового мониторинга сообщений о подозрительной деятельности в национальное подразделение финансовой разведки.

В целом работу кредитных организаций в сфере определения критериев риска можно охарактеризовать словами В. Шулековского: «Не существует общепринятого или согласованного списка отраслей и видов деятельности, в котором были бы указаны конкретные риски использования финансовых учреждений для отмывания денег. Поэтому банки разрабатывают список уязвимых в части отмывания денег видов деятельности с учетом объективных и субъективных критериев, которые концентрируются, помимо прочего, на вопросах отмывания денег, включая возможный риск наличия в определенной сфере коррупции и криминала» [6. C. 49].

Таким образом, идентификация клиента и выгодоприобретателя является первоначальной и основополагающей мерой по осуществлению финансового мониторинга, позволяющей осуществить сбор и формально-юридическую проверку документов («механическую часть») с последующей оценкой риска причастности клиента и выгодоприобретателя («аналитическую часть») к противоправной деятельности в форме отмывания преступных доходов или финансирования терроризма.

ЛИТЕРАТУРА

[1] Бойко Т., Степанов Д. Ограничения доступа иностранных инвесторов на российский страховой рынок // Корпоративный юрист. — 2008. — № 8.

[2] Ковалева А.М. Противодействие легализации незаконных доходов в Беларуси: Сборник актов законодательства с комментариями. — Минск: Изд-во Гревцова, 2007.

[3] Письмо Банка России от 06.05.2005 № 12-4-7/1118 «О порядке идентификации выгодоприобретателей» // Справочная правовая система «Консультант Плюс»

[4] Филимонов М.И. Проблемы, связанные с идентификацией клиента при открытии счета в коммерческом банке // Юридическая работа в кредитной организации. —2005. — № 4.

[5] Хохлов Е. Проблема раскрытия «конечных бенефициаров» в практике антимонопольного органа // Корпоративный юрист. — 2008. — № 5.

[6] Шулековский В. Легализация доходов: способы осуществления и меры борьбы // Банкаycki весшк. — 2006. — ЖЫвень.

[7] Щелов В.О. Банковское сообщество в целом поддерживает государство в борьбе с легализацией // Юридическая работа в кредитной организации. — 2007. — № 2.

[8] Юридический энциклопедический словарь / Гл. ред. А.Я. Сухарев. — М., Советская энциклопедия, 1987.

[9] Basel Committee on Bank Supervision. Customer Due Diligence for Banks. 2001.

[10] Fox A. Customizing AML. Monitoring low-priced securities for suspicious activity // ACAMS Today. — September / October 2008. — Vol. 7. — No 5.

[11] Kaetzler J. Antimoneylaundering in Germany. URL: http://www.complinet.com

[12] Review of AML/CTF system. URL: http://www.complinet.com

LEGAL ISSUES OF IDENTIFICATION OF THE CLIENTS FOR THE PURPOSES OF THE FINANCIAL MONITORING

M.M. Proshunin

The Department of Administrative and Financial Law Peoples' Friendship University of Russia

6, Miklukho-Maklaya st., Moscow, Russia, 117198

This article is devoted to the collection and analysis of the clients and beneficiaries for the purposes of the anti money laundering and combating terrorist financing. The author proposes some amendments to the current legal environment in the sphere of financial monitoring.

Key words: financial monitoring, money laundering, terrorist financing, AML/CTF, financial control.