Адвокат как хозяйствующий субъект в антимонопольном законодательстве России

И.П. Зиновьев

АДВОКАТ КАК ХОЗЯЙСТВУЮЩИЙ СУБЪЕКТ В АНТИМОНОПОЛЬНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РОССИИ

В настоящей статье анализируются отдельные положения последних изменений в антимонопольное законодательство России и новейшая практика их применения. Исследуется новый подход законодателя к определению категории «хозяйствующий субъект» и возможность отнесения к хозяйствующим субъектам адвокатов.

Ключевые слова: адвокат, хозяйствующий субъект, антимонопольное регулирование, защита конкуренции, государственная регистрация, саморегулирование.

I.P. Zinoviev

ADVOCATE AS AN ACTIVE SUBJECT IN THE ANTITRUST RUSSIAN LEGISLATION

In this article, the author analyzes the several positions of recent changes in antitrust legislation of Russia and the latest practice of their application. In particular, the author explores a new approach of the legislator to the definition of the category "economic subject" and the possibility of referring advocates to the economic subjects.

Keywords: advocate, economic subject, antitrust, protection of competition, state registration, self-regulation.

Является ли адвокатская деятельность предметом антимонопольного регулирования? Нет, скажет большая часть представителей адвокатского сообщества, имея в виду то обстоятельство, что адвокатская деятельность не является деятельностью предпринимательской1.

Такая аргументация будет не совсем точной, если внимательно вчитаться в положения основного антимонопольного закона РФ — Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (в ред. от 30 декабря 2012 г.)2 (далее — закон «О защите конкуренции»). В соответствии со ст. 3 данного Закона его действие распространяется на отношения, связанные с защитой конкуренции. В свою очередь, в соответствии с п. 7 ст. 4 конкуренция в общем виде представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов. Все положения антимонопольного закона ориентированы на регулирование отношений с участием именно хозяйствующих субъектов с целью охраны и поддержания цивилизованного соперничества между ними на рынках товаров, работ и услуг.

Между тем хозяйствующий субъект и субъект, осуществляющий предпринимательскую деятельность, далеко не одно и то же. И в этом нас убеждает очередное обращение к тексту Закона «О защите конкуренции», в п. 5 ст. 4 которого мы находим понятие «хозяйствующий субъект». До недавнего времени эта дефиниция была вполне определенной и позволяла с полной уверенностью утверждать, что адвокатская деятельность, как и деятельность представителей сообщества нотариусов, предметом антимонопольного регулирования не является.

В качестве хозяйствующего субъекта Закон рассматривал лишь коммерческую организацию, некоммерческую организацию, осуществляющую деятельность,

© Зиновьев Игорь Петрович, 2013

Кандидат юридических наук, заведующий кафедрой гражданского процессуального и трудового права юридического факультета (Южный федеральный университет), член Совета Адвокатской Палаты Ростовской 106 области; e-mail: igor-dialog@mail.ru

приносящую ей доход, и индивидуального предпринимателя. Однако начало 2012 г. ознаменовало внесение очередных и весьма значительных изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции».

Указанные изменения вступили в силу с 6 января 2012 г. и коснулись определения субъекта конкуренции — хозяйствующего субъекта. Теперь к ним относится в т. ч. и иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

По мнению некоторых представителей антимонопольных органов, адвокат является хозяйствующим субъектом.

Так, решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 23 июля 2012 г.3, вынесенным по делу о нарушении антимонопольного законодательства, Адвокатская палата Ростовской области была признана нарушившей ч. 5 ст. 11 Закона «О защите конкуренции» в части осуществления координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов — членов палаты (адвокатов), которая привела к установлению цен. По мнению Комиссии, нарушение выразилось в принятии Советом Палаты решения «О рекомендуемых минимальных тарифных ставках по оплате труда адвокатов за оказание юридических услуг (помощи) физическим и юридическим лицам» и размещении его на сайте Палаты. Комиссия пришла к выводу, что эти действия «...привели к ограничению возможности адвокатов и адвокатских образований конкурировать между собой по стоимости (цене) оказываемых услуг ш и..... являются координацией экономической деятельности, которая привела к н установлению цен». а

Так, для адвокатов Ростовской области (и не только) вопрос о том, является ли т

о

адвокат хозяйствующим субъектом в смысле положений ст. 4 Закона «О защите к

о

конкуренции» из области теоретической переместился в область практического о' его применения к отношениям с участием адвокатов. |

Попробуем разобраться в этом вопросе. Как следует из приведенного опреде- в

ления, обязательным формальным признаком хозяйствующего субъекта — фи- нн

о

зического лица, не зарегистрированного в качестве индивидуального предпри- Ю нимателя, но осуществляющего профессиональную деятельность, приносящую и доход, является одно из следующих оснований для осуществления этой деятель- с

к

ности: государственная регистрация этого субъекта; наличие лицензии; членство а в саморегулируемой организации. Л

Приведенный перечень является исчерпывающим. Представляется, что в | случае с адвокатами каждый из этих формальных признаков отсутствует. Рас- • смотрим их подробнее применительно к адвокату. 29

Во-первых, лицензирование. Адвокатская деятельность не подлежит лицензированию (см. п. 5 ст. 9 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре 3 в Российской Федерации» и Федеральный закон от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в ред. от 4 марта 2013 г.)4). В случае с нотариусами, впрочем, мы вынуждены прийти к обратному выводу5. Во-вторых, членство в саморегулируемой организации.

Действующим законодательством предусмотрено обязательное членство адвоката лишь в адвокатской палате субъекта РФ (п. 2 ст. 13, ст. 29 Закона «Об 107

адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Является ли она саморегулируемой организацией?

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 1 декабря 2011 г. № 315-Ф3 «О саморегулируемых организациях» (в ред. от 25 июня 2012 г.)6 (далее — Закон «О саморегулируемых организациях») «саморегулируемыми организациями признаются некоммерческие организации, основанные на членстве, объединяющие, в том числе, и субъектов профессиональной деятельности определенного вида».

Согласно п. 1 ст. 2 этого Закона «под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил».

В соответствии с п. 3 ст. 3 указанного Закона к числу обязательных требований, которым должна соответствовать саморегулируемая организация, относятся в т. ч. следующие:

наличие собственных стандартов и правил предпринимательской или профессиональной деятельности, обязательных для выполнения всеми членами саморегулируемой организации;

обеспечение саморегулируемой организацией дополнительной имущественной ответственности каждого ее члена перед потребителями произведенных товаров (работ, услуг).

В соответствии с п. 2 ст. 4 этого Закона саморегулируемая организация самоа стоятельно разрабатывает и утверждает стандарты и правила предприниматель? ской или профессиональной деятельности.

а. Членство в конкретной саморегулируемой организации является доброволь-

ным, даже тогда, когда субъект профессиональной деятельности обязан быть I членом такой организации, для осуществления этой деятельности (ст. 5 Закона

1 «О саморегулируемых организациях»). Саморегулируемая организация может | быть ликвидирована в обычном порядке, предусмотренном для некоммерческих § организаций Законом от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих органи-| зациях» (в ред. от 11 февраля 2013 г.)7 и ГК РФ.

2 Адвокатская палата субъекта РФ является совершенно иным видом органи-° зации как с точки зрения регулирующего ее деятельность законодательства, ж так и с позиции целей и предмета ее деятельности, условий и требований к ее | осуществлению.

I В соответствии со ст. 29 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре

1 в Российской Федерации» адвокатская палата субъекта РФ является негосудар-

0

° ственной некоммерческой организацией, основанной на обязательном членстве

го

¿5 адвокатов одного субъекта РФ. Адвокатские палаты действуют на основании

1 общих положений для организаций данного вида, предусмотренных специ-I альным законом — «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской

Федерации» (Федеральный закон «О некоммерческих организациях» на них не распространяется). Адвокатская палата не подлежит реорганизации. Ликвидация адвокатской палаты субъекта РФ может быть осуществлена только на основании федерального конституционного закона об образовании в составе Российской Федерации нового субъекта в порядке, установленном федеральным

108

законом. На территории субъекта РФ может быть образована только одна адво-

катская палата, которая не вправе создавать свои структурные подразделения, филиалы и представительства на территориях других субъектов РФ.

Но самое главное, адвокатская палата субъекта РФ не имеет права устанавливать собственные стандарты профессиональной деятельности своих членов как саморегулируемая организация. Эти стандарты едины для всех адвокатов РФ и установлены на федеральном уровне. Таким образом, деятельность адвокатской палаты субъекта РФ лишена основного признака саморегулируемой организации — самостоятельности и инициативности в вопросах определения стандартов деятельности своих членов.

Безусловным формальным доказательством, того что адвокатская палата субъекта РФ не является саморегулируемой организаций является следующее. В соответствии с п. 6 ст. 3 Закона «О саморегулируемых организациях» «некоммерческая организация приобретает статус саморегулируемой организации с даты внесения сведений о некоммерческой организации в государственный реестр саморегулируемых организаций и утрачивает статус саморегулируемой организации с даты исключения сведений о некоммерческой организации из указанного реестра». Такие реестры ведутся в соответствии со ст. 20 и 21 этого Закона для всех видов саморегулируемых организаций. Действующее законодательство не предусматривает необходимости ведения таких реестров в отношении адвокатских палат субъектов РФ.

И, в-третьих, государственная регистрация как основание осуществления адвокатской деятельности. В качестве такой регистрации антимонопольный орган рассматривает действия территориального органа юстиции по внесению сведений об адвокате в региональный реестр адвокатов субъекта РФ и выдаче адвокату соответствующего удостоверения, в соответствии со ст. 14 и 15 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Представляется, что такой довод не обоснован и не соответствует смыслу и содержанию указанных норм действующего законодательства в силу следующих причин:

во-первых, как прямо следует из текста нормы п. 5 ст. 4 Закона «О защите конкуренции» формальным признаком хозяйствующего субъекта в данном случае является акт государственной регистрации, служащий основанием для осуществления физическим лицом соответствующего вида профессиональной деятельности. Между тем в соответствии с п. 1 ст. 1 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» «адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом». Согласно ст. 9-13 указанного Закона статус адвоката приобретается лицом, допущенным в установленном порядке к сдаче квалификационного экзамена, успешно сдавшим его и принесшим присягу адвоката. В соответствии с п. 2 ст. 13 упомянутого Закона претендент приобретает статус адвоката со дня принятия присяги. Таким образом, право на осуществление лицом адвокатской деятельности возникает с момента принесения присяги адвоката. Согласно п. 1 ст. 15 этого Закона территориальный орган юстиции вносит сведения об адвокате в региональный реестр и выдает адвокату соответствующее удостоверение в месячный срок со дня получения уведомления о присвоении претенденту статуса адвоката квалификационной комиссией.

Таким образом, внесение сведений об адвокате в региональный реестр адвокатов и выдача ему удостоверения осуществляются уже после приобретения субъектом статуса адвоката и права на осуществление адвокатской деятельности не имеют правообразующего значения и не рассматриваются законодателем в качестве основания осуществления адвокатской деятельности;

во-вторых, в случае, когда законодатель рассматривает действия уполномоченных государственных органов как имеющие силу акта государственной регистрации, он прямо использует именно термин «государственная регистрация»8. Применительно к адвокатам этот термин не используется ни в одном нормативном акте. Рассматриваемые действия органа юстиции законодатель определяет исключительно как действия по внесению сведений об адвокате в региональный реестр. Последующее внесение сведений об адвокате в соответствующий региональный реестр является процедурой учета, а не регистрации. Необоснованная подмена терминологии принятой самим законодателем недопустима.

Не являясь хозяйствующими субъектами в смысле Закона «О защите конкуренции», адвокаты не могут быть и субъектами, в отношении деятельности которых возможна координация, предусмотренная п. 5 ст. 11 данного Закона.

То обстоятельство, что адвокат не относится к числу хозяйствующих субъектов в смысле закона «О защите конкуренции», безусловно, подтверждает история обсуждения и принятия законодателем изменений в рассматриваемую норму (п. 5 ст. 4), которые были внесены Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации»9. Первоначальный вариант законопроекта федерального закона № 576274-5 «О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации»10, внесенный Правительством РФ, предусматривал редакцию п. 5 ст. 4 Закона «О защите конкуренции», которая включала в состав хозяйствующих субъектов в качестве отдельной их группы нотариусов и адвокатов (но только адвокатов, осуществляющих адвокатскую деятельность в адвокатском кабинете). Между тем в ходе обсуждения этого законопроекта такой подход в определении круга хозяйствующих субъектов не выдержал критики. По результатам обсуждения, в т. ч. с участием представителей адвокатского сообщества, законодатель исключил из круга хозяйствующих субъектов (п. 5 ст. 4 Закона «О защите конкуренции») нотариусов и адвокатов.

Не являясь хозяйствующими субъектами в смысле Закона «О защите конкуренции», адвокаты не могут быть являться и субъектами, в отношении деятельности которых возможна координация, предусмотренная п. 5 ст. 11 данного Закона.

1 См. п. 2 ст. 1 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № бЗ-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (в ред. от 21 ноября 2011 г.) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2002. № 23, ст. 2102; 2011. № 48, ст. 6727.

2 См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. 2006. № 31, ч. 1, ст. 3434; 2012. № 53, ч. 1, ст. 7643.

3 Подробнее об этом решении см.: Решение Арбитражного суда Ростовской области от 5 октября 2012 г., принятое по делу № А53-25904/2012. URL: http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 31.01.2013); Постановление пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2012 г. по делу № 15АП-14911/2012. URL: http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 31.01.2013).

4 См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. 2011. № 19, ст. 2716; 2013. № 9, ст. 874.

5 См.: Решение Федеральной антимонопольной службы России от 21 марта 2012 г. по делу № 1 11/23011. URL: http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_34350.html (дата обращения: 31.01.2013).

6 См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. 2007. № 49, ст. 6076; 2012. № 26, ст. 3446.

7 См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. 1996. № 3, ст. 145; 2013. № 7, ст. 609.

Е.В. Ткаченко, Р. В. Фомичева • Сравнительный анализ правового регулирования отдельных вопросов нотариальной деятельности

8 См., например, ст. 2 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (в ред. от 30 декабря 2012 г.) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1997. № 30, ст. 3594; 2012. № 53, ч. 1, ст. 7643; ст. 1 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (в ред. от 29 декабря 2012 г.) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2001. № 33, ч. 1, ст. 3431; 2012. № 53, ч. 1, ст. 7607 и др.

9 См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. 2011. № 50, ст. 7343.

10 См.: Законопроект № 576274-5 «О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» (о совершенствовании антимонопольного регулирования и развития конкуренции). URL: «http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaN ew%29?0penAgent&RN=576274-5&02 (дата обращения: 31.01.2013).

Е.В. Ткаченко, Р.В. Фомичева

СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТДЕЛЬНЫХ ВОПРОСОВ НОТАРИАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПОЛОЖЕНИЕМ О НОТАРИАЛЬНОЙ ЧАСТИ 1866 ГОДА И ОСНОВАМИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О НОТАРИАТЕ

В статье анализируются некоторые вопросы правового регулирования статуса и полномочий нотариуса в соответствии с Положением о нотариальной части 1866 г. Проводится сравнительный анализ указанных норм с законодательством, регулирующим организацию и деятельность нотариата в современной России. Актуальность темы статьи обусловливается проводимой реформой законодательства о нотариате.

Ключевые слова: нотариус, нотариальные действия, нотариальный округ, нотариальные акты, компетенция нотариуса.

E.V. Tkachenko, R.V. Fomichiova

COMPARATIVE ANALYSIS OF LEGAL REGULATION OF THE SEPARATE QUESTIONS OF NOTARY WORK. REGULATIONS ABOUT NOTARY PART OF 1866 AND RUSSIAN FEDERATION LEGISLATION BASIS ABOUT NOTARY

The article gives analysis of some questions of legal regulation of status and duties of notary in according to Notary Regulations about notary work of 1866. This article also gives comparative analysis of pointed norms with legislation that regulates organization and activity of notary in modern Russia. Actuality of article's topic is stipulated by notary reform that is taking place. Keywords: notary, notary actions, notary district, notary acts, notary competence.

Положение о нотариальной части, изданное 14 апреля 1866 г. (далее — Положение), имеет важное значение в правовом регулировании нотариальной деятельности в России. Оно было помещено в ч. I т. XVI Свода законов Российской империи и первоначально содержало 217 статей: ст. 1-41 — об устройстве

© Ткаченко Екатерина Викторовна, 2013

Кандидат юридических наук, доцент кафедры арбитражного процесса (Саратовская государственная юридическая академия).

© Фомичева Регина Владимировна, 2013

Кандидат юридических наук, доцент кафедры арбитражного процесса (Саратовская государственная юридическая академия).