Сравнительное право и культура: размышления о культурном измерении правопорядка

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРОЛОГИЯ

СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВО И КУЛЬТУРА: РАЗМЫШЛЕНИЯ О КУЛЬТУРНОМ ИЗМЕРЕНИИ ПРАВОПОРЯДКА*

В. А. СЛЫЩЕНКОВ**

В статье излагаются основные методы современного культурологического сравнительного правоведения, а также предпринимается сравнительное исследование российской правовой культуры применительно к свободе как юридической ценности. Аналитический и холистический подходы к изучению правовых культур представляют собой два конкурирующих направления культурологического сравнительного правоведения. В российской юридической доктрине холистический подход проявляется в основном в различных работах славянофильского толка. Напротив, в данной статье в русле аналитического подхода и с использованием достижений либертарно-юри-дического правопонимания правовая культура рассматривается как обособленная область общей культуры, опирающаяся на юридические ценности равенства и свободы. Изучение права как культурного явления вовсе не отрицает универсальность правовых принципов, например, прав и свобод человека, но сосредоточивает внимание на своеобразной конкретизации правовых принципов в условиях данной культуры. Поиск точек соприкосновения между правовым началом равенства в свободе и традициями российской духовной культуры предполагает обращение к проблематике правового общения, в особенности на межличностном уровне. Достигнутое посредством правового общения взаимное признание подчеркивает чувственную составляющую правового общения, показывает участника правоотношения не только как самодостаточное лицо (единичную свободную волю), но и как личность, которая нуждается в общении с другим. В этих рамках намечаются основные контуры личностно ориентированной трактовки правовой культуры. Для межличностного взаимодействия участников правового общения характерны взаимность и доверие, т. е. объединяющее чувство правовой дружбы. В дружбе человек остается свободным. Предпринятая в настоящей статье

* Окончание. Начало статьи см.: Правоведение. № 2. 2014 г.

** Slyshchenkov Vladimir Aleksandrovich — candidate of legal sciences, Ph. D. in Law, Head of the Department of Comparative Law of the Law Faculty of the Moscow High School of Social and Economic Sciences (MSSES). E-mail: vaslys@hotmail.com © Слыщенков В. А., 2014

17

Слыщенков Владимир Александрович, кандидат юридических наук, доктор права, заведующий кафедрой сравнительного права факультета права Московской высшей школы социальных и экономических наук

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРОЛОГИЯ

социально-психологическая разработка либертарно-юридической теории приводит к определению правопорядка как минимума дружбы. КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: сравнительное правоведение, правовая культура, юридический позитивизм, либертарно-юридическая теория права, правовая дружба, лицо, личность.

SLYSHCHENKOV V. A. COMPARATIVE LAW AND CULTURE: THOUGHTS ON CULTURAL DIMENSION OF THE LEGAL ORDER

The article explains the principle methods of modern cultural comparative jurisprudence and performs a comparative study of the Russian legal culture with respect to freedom as a legal value. Analytic and holistic approaches to studies of legal cultures represent two competitive directions of the cultural comparative jurisprudence. In the Russian legal doctrine the holistic approach manifests itself mostly in various researches of the Slavophil trend. On the contrary, on the basis of the analytic approach and achievements of the libertarian theory of law, this article views legal culture as a separate sphere of general culture founded upon legal values of equality and freedom. Studying law as a cultural phenomenon in no way denies the universal character of the legal principles, such as human rights and freedoms, but rather focuses on a unique concretization of the legal principles in the environment of the given culture. The search for points of contact between the legal concept of equality in freedom and traditions of the Russian spiritual culture requires addressing the issues of legal communication, especially at the interpersonal level. Mutual recognition which is achieved through legal communication emphasizes the sensual component of the legal communication and shows a participant of a legal relation not only as an independent person (individual free will) but also as a personality who needs communication with another one. This framework outlines a personality oriented understanding of a legal culture. Interpersonal interaction between participants of the legal communication is characterized by reciprocity and trust, in other words, by the joining feeling of a legal friendship. An individual in friendship remains free. The socio-psychological development of the libertarian theory of law in this article leads to a definition of a legal order as a minimum of friendship.

KEYWORDS: comparative law, legal culture, legal positivism, libertarian theory of law, legal friendship, person, personality.

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА В СВЕТЕ ТЕОРЕТИЧЕСКИХ ПОДХОДОВ

Культурологические изыскания и исследования, предпринимаемые в настоящее время в российской юридической доктрине, показывают, что как аналитический, так и холистический подход к правовой культуре в значительной степени определяется взглядами на природу права.1 Автономия правовой системы и относительная независимость права от других областей социальной жизни постулируются в рамках либертарно-юридической теории права,2

1 О правопонимании как парадигме познания права и теоретико-методологическом подходе к «формированию образа права и пониманию сущности права» см.: Лапае-ва В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика. Монография. М., 2012. С. 28.

2 Нерсесянц В. С. 1) Общая теория права и государства. Учебник для юридических вузов и факультетов. М., 1999; 2) Философия права. Учебник. М., 2011. — См. также: Ковлер А. И. Антропология права. Учебник для вузов. М., 2002. — Ср. в некотором отношении близкую либертарно-юридической теории предпринятую М. Б. Смоленским

18

неолиберальной юридической доктрины,3 естественно-правовых воззрений,4 а также юридического позитивизма в распространенной легистской интерпретации5 или в коммуникативной трактовке.6 Указанные теоретические позиции позволяют рассматривать правовую культуру обособленно от общей культуры и предметно изучать взаимодействия между правовой культурой и другими сторонами культуры общества. Это характерно для аналитического подхода к правовой культуре. Вместе с тем социологический фокус на проблематике цивилизации и культуры,7 а также религиозных и исторических особенностях8 размывает границу между правом и прочими сферами общественных отношений, изображая право и правовую культуру как непосредственное отражение и прямой результат общей культуры и цивилизационных условий. На этой почве формируется холистическое направление в изучении правовой культуры.

Понимание культуры как совокупности воплощенных ценностей9 получает продолжение в либертарно-юридической трактовке правовой культуры как достигнутого уровня развития правовой жизни людей.10 В отличие от естественно-правовых учений либертарно-юридическая теория не противопоставляет право закону, но рассматривает право как объективное (не зависящее от произвола власти) содержание законодательства: «Право — это соответствующая требованиям принципа формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью государственного принуждения».11 В рамках либертарно-юридической теории правовой принцип формального равенства (триединство равной меры, свободы и справедливости) представляет собой результат осмысления всех наличных законодательных положений как одной нормы.12 Общеобязательность закона предполагает равенство перед законом, ведь в противном случае к одним гражданам

личностно ориентированную разработку правовой культуры: СмоленскийМ. Б. Правовая культура: опыт социокультурного анализа. Ростов/Д., 2002.

3 Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства. Учеб. пособие. М., 2003. — Характеристику развиваемой В. А. Четверниным теории права как неолиберального естественно-правового учения см. в: Лапаева В. В. Типы правопо-нимания. С. 377, 383.

4 Абдулаев М. И. Теория государства и права. Учебник для высших учебных заведений. СПб., 2010.

5 Радько Т. Н. Теория государства и права. Учебник. М., 2011; Макуев Р. Х. Теория государства и права. Учебник. М., 2010; Енгибарян Р. В., Краснов Ю. К. Теория государства и права. Учеб. пособие. М., 2007; Зинковский С. Б. Правовые культуры. Монография. М., 2009.

6 Поляков А. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. СПб., 2004.

7 Лукашева Е. А. Человек, право, цивилизации: нормативно-ценностное измерение. М., 2009; ЛафитскийВ. И. Сравнительное правоведение в образах права. Т. I, II. М., 2010-2011. — См. также: Гинс Г. К. Право и культура. М., 2012; Рулан Н. Юридическая антропология. Учебник для вузов. М., 1999.

8 СинюковВ. Н. Российская правовая система: введение в общую теорию. М., 2010.

9 Леонтьев Д. А. Ценность как междисциплинарное понятие: опыт многомерной реконструкции // Вопросы философии. 1996. № 4. С. 23.

10 Политико-правовые ценности: история и современность / под ред. В. С. Нерсе-сянца. М., 2000. С. 6; Нерсесянц В. С. 1) Общая теория права и государства. С. 272-274; 2) Философия права. С. 78-79, 84-89.

11 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 54.

12 Там же. С. 76.

19

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРОЛОГИЯ

будет применяться один закон, а к другим — другой. Несоблюдение принципа формального равенства приводит к саморазрушению законодательства, потому что появляются два или более закона по одному предмету, ни один из которых не обязателен для всех. Итак, только правовой закон является истинным законом.13

Законы и государство относятся к особым явлениям социальной действительности, образуют отдельную сферу общественных отношений, поэтому законодательство как таковое не может не обладать собственной сущностью, своим понятием.14 Либертарно-юридическая теория нацелена на выявление природы позитивного права, которая постигается здесь в форме понятия права.15 Эта гносеологическая позиция составляет подлинно научную точку зрения: поиск истины предмета в объективных характеристиках и свойствах изучаемого предмета является принципом научного познания.16

13 Неправовой закон можно называть законом только по аналогии внешних признаков, однако по сути дела он является лишь приказом власти — манифестацией силы, а не права. Подобным образом не связанная правовыми законами организация публичной власти представляет собой деспотию, а не государство (Там же. С. 56. — См. также: Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов / под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М., 2006. С. 532-540). Показательно, что, несмотря на исходные позитивистские установки, Ж. Л. Коулман признает отличие закона от произвола суверена: «Морально привлекательное свойство закона (law) состоит в его внутреннем потенциале осуществить или утвердить идеал управления... По идее закона ограничения предписаны не только управляемым, но и правителю. Несомненно, правовая система может быть неэффективной в части ограничения осуществления правителем своей власти, может быть даже установлено, что закон не будет предусматривать никаких ограничений; но если правитель осуществляет исключительно произвольную власть (arbitrarypower), он или она не управляют посредством закона (law). Закон предполагает некую взаимность между правителем и управляемыми. Законодательные правила (legal rules) как таковые являются всеобщими по области действия и применению, известными заранее и исполнимыми. Эти черты показывают, что закон — возможно, в очень сдержанном и ограниченном смысле — обращается с управляемыми как автономными субъектами (autonomous agents), способными к принятию решений и поступающими разумным образом. Это нормативное отношение между правителем и управляемыми на основе закона является с моральной точки зрения предпочтительным по сравнению с иными вариантами (т. е. управлением силой и страхом. — В. С.), и это внутреннее свойство закона объясняет, почему слово "закон" в нашем нормативном дискурсе связано с понятием одобрения (functions as a predicate of commendation) (сохранен курсив оригинала. — В. С.)» (Coleman J. L. Methodology // The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law / ed. by J. Coleman, S. Shapiro. Oxford, 2011. P. 330-331). — В позитивистской трактовке Ж. Л. Коулмана указанное отличие закона от произвола власти расценивается как моральное качество закона, внешнее научному понятию закона (Ibid. P. 332-333).

14 В русле диалектического метода законодательные правила не рассматриваются здесь как случайная «совокупность единичных явлений», но представляют собой «относительно замкнутую систему... конкретный, исторически развивающийся по своим законам единый организм» (Ильенков Э. В. Диалектика абстрактного и конкретного в «Капитале» Маркса. М., 2011. С. 89).

15 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 94.

16 «Каждая наука отражает в своих категориях лишь специфические формы и за-

кономерности конкретной системы взаимодействующих явлений, составляющей ее

специальный предмет, и абстрагируется от всего остального, несмотря на то что без

этого "остального" ее предмет изучения невозможен и немыслим» (Ильенков Э. В. Диалектика абстрактного и конкретного в «Капитале» Маркса. С. 94).

20

Понятие права — общеобязательная система норм равенства, свободы и справедливости17 — становится также целью, которая реализуется в позитивном законодательстве,18 ибо вообще понятие — как содержание, сохраняющее себя в осуществлении, — есть цель.19 С этой точки зрения право предстает одним из общественных идеалов — «выработанных общественным сознанием и присутствующих в нем обобщенных представлений о совершенстве в различных сферах общественной жизни».20 Согласно либертарно-юридической теории идеал права не довлеет над законом и законодателем как внешнее требование, как отвлеченное и оторванное от действительности построение. Напротив, должное (ценность) выводится из сущего: осмысление позитивного законодательства в его ценностном измерении обнаруживает значение права как безусловного ориентира законодательной деятельности. Поэтому закон должен быть правовым.21 Благодаря особым правовым ценностям правовая культура обособляется от общей культуры, юридическая область обретает свои собственные идеалы. Этот подход согласуется с культурологическими выводами о неоднородности культуры.22

* * *

Юридический позитивизм, другое течение российской юридической доктрины, следует в русле философского позитивизма, для которого характерны отрицание объективной реальности субстанции — самотождественной сущности и первопричины изменчивых явлений,23 и сопутствующая сосредоточенность на описании отдельных фактов окружающего мира.24 Поиск сути наличного бытия предполагает обособление данной системы взаимосвязанных явлений, которая выступает в качестве самостоятельного предмета научного изучения, от прочих явлений.25 Поэтому

17 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 54.

18 Там же. С. 87.

19 Гегель Г. В. Ф. Философия религии. В 2 т. Т. 2. М., 1977. С. 69.

20 Леонтьев Д. А. Ценность как междисциплинарное понятие. С. 22.

21 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 87-88.

22 Лотман Ю. М. Семиосфера. С. 576-580.

23 «Для позитивизма во всех его исторических разновидностях характерно последовательное неприятие категории субстанции как объективной категории» (Ильенков Э. В. Философия и культура. М., 1991. С. 343). См. также: Современный субъективный идеализм. Критические очерки / под ред. М. П. Баскина и М. Ш. Бахитова. М., 1957. С. 140-286.

24 С. В. Никоненко следующим образом характеризует родственную позитивизму современную аналитическую философию: аналитический метод «предполагает хорошо наработанную логическую технику... направленную на уточнение, детализацию и максимально конкретное решение проблем... Аналитики не строят систем; они рассматривают проблемы по очереди и делают осторожные обобщения и предложения их решения. Дух универсализма всегда был чужд аналитическим философам; и они настороженно относились ко всем общим теориям универсума, познания и социума. Аналитический метод направлен, прежде всего, на определение и уточнение значения любого высказывания, а также на выработку адекватного языка для решения как можно большего числа философских проблем (сохранен курсив оригинала. — В. С.)» (Никоненко С. В. Современная западная философия. С. 134). Об аналитической философии см.: Грязнов А. Ф. Феномен аналитической философии в западной культуре XX столетия // Вопросы философии. 1996. № 4. С. 37-47.

25 Э. В. Ильенков поясняет на примере марксистской диалектики: «Трудность всегда заключается не в том, чтобы "свести" то или иное явление в сфере права или

21

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРОЛОГИЯ

игнорирование юридическим позитивизмом объективных сущностных свойств закона (иными словами, отождествление права и принудительных правил поведения) равнозначно отказу рассматривать совокупность позитивно-правовых (законодательных) норм как относительно независимую систему, направляемую собственными принципами. Действительно, ле-гистская трактовка закона как инструмента принуждения и формы насилия открывает дорогу разрушающему любую систему норм произволу со стороны власть имущих.26 Также присутствующая в юридическом позитивизме социологического толка гипотеза правового плюрализма — допущение множества конкурирующих правопорядков внутри одного общества — недооценивает отличия позитивного права (государственного законодательства) как особой системы норм.27

Поскольку юридический позитивизм, отрицая реальность права как субстанции, ограничен юридической областью, не касается других сфер социальной жизни, постольку он может сосуществовать с непозитивистской философией: антипозитивистская марксистская философия (в советской интерпретации) стала основой советского легизма — одной из версий юридического позитивизма.28 В данном случае диалектический метод сосредоточивается на экономической сфере, при этом право как часть надстройки, которая всегда обусловлена экономическим базисом, остается без надлежащего внимания. Это пренебрежение диалектической разработкой правовой материи представляет собой непоследовательность в применении диалектического метода при изучении общественных отношений. В итоге при активном содействии тоталитарной советской власти правоведение становится жертвой позитивизма.29 Впрочем, поверхностность юридического позитивизма, нежелание заглянуть вглубь явлений, отказ от познания объективной природы закона30 даже в советское время выглядели подозрительно с точки зрения диалектической философии.31

искусства к его экономической причине. Это не так трудно сделать. Но это не есть исторический материализм. Марксистская философия вообще стоит не на точке зрения "сведения", а на точке зрения "выведения", т. е. в каждом конкретном случае она требует понять, почему данный сдвиг в экономике отразился в политике или искусстве так, а не как-нибудь иначе. Но такая задача предполагает теоретическое понимание той специфической природы, через которую преломляется, отражаясь в ней, экономический сдвиг. Каждая из "надстроечных" сфер деятельности общественного человека должна быть понята и раскрыта как система исторически сложившихся конкретно специфичных для нее форм отражения экономики» (Ильенков Э. В. Диалектика абстрактного и конкретного в «Капитале» Маркса. С. 98-99).

26 Подробнее см.: НерсесянцВ. С. Философия права. С. 20-23, 89-91, 381-385. — О неспособности юридического позитивизма противостоять тоталитарной власти см.: Там же. С. 742-743 (со ссылкой на Г. Радбруха).

27 О правовом плюрализме в свете коммуникативной теории права см.: Поляков А. В. Общая теория права. С. 507-526. — О размывании национальной (государственной) основы современного права см.: Glenn H. P. The Nationalist Heritage // Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions. P. 87-99.

28 О советском легизме см.: Поляков А. В. Общая теория права. С. 353-385. — О видах юридического позитивизма см.: Варламова Н. В. Юридический позитивизм и права человека // Общественные науки и современность. 2008. № 1. С. 156-166.

29 Подробнее см.: Нерсесянц В. С. Философия права. С. 353-385.

30 Там же. С. 91.

31 По-видимому, рассуждения Э. В. Ильенкова об экономических (фактических) отношениях, которые «объективно» нуждаются в правовой охране (Ильенков Э. В. Диалектика абстрактного и конкретного в «Капитале» Маркса. С. 99-100), представляют собой попытку подвести под закон более твердую почву, чем произвол законодателя.

22

Действительно, в противоположность советскому легистскому подходу классический диалектический материализм различал право и закон.32

Изложению вопроса о правовой культуре с позиций юридического позитивизма следует предпослать несколько слов о типологии правопо-нимания, классификации парадигм и общих подходов к изучению права. Вопрос о сущностных свойствах закона разделяет непреодолимой пропастью два типа правопонимания: субстанциальный и позитивистский.33 К субстанциальному типу правопонимания относятся либертарно-юриди-ческая теория и различные естественно-правовые учения, утверждающие право в качестве не зависящей от позитивного закона (и любых иных обеспеченных принуждением правил поведения) объективной реальности, при этом право трактуется как ориентир для законодательной деятельности, ведется поиск сущности закона — каким должно быть содержание закона.34 Напротив, позитивистский тип правопонимания допускает реальное существование только наличных законодательных правил и иных обеспеченных принуждением норм, которые вмещают любое содержание, тем самым отождествляет право и закон (приказ власти), отрицает подчиненность законодателя каким-либо требованиям объективного характера.35

Противоположность субстанциального и позитивистского правопо-ниманий подробнее разъясняется с помощью проведенного Г. Кельзеном различия между статическими и динамическими нормативными системами. В статических нормативных системах действительность данной нормы зависит от содержания этой нормы, которое логически выводится из более высокой нормы и далее вверх до высшей нормы (основной нормы). Напротив, динамические нормативные системы восходят к основной норме, которая устанавливает порядок создания норм, «ограничивается делегированием нормотворческой власти» в пользу какой-либо инстанции, указывает на «нормотворческий фактор», например, обычай, но не определяет содержание нижестоящих норм. Иными словами, в динамической нормативной системе содержание данной нормы нельзя вывести из содержания основной нормы посредством логической операции (хотя такое выведение может допускаться между данной нормой и более высокой нормой, но не основной нормой). Следовательно, в конечном счете, действительность нормы зависит не от ее содержания, а от соблюдения предписанного порядка создания нормы.36 «Нормативная система, которая представляет себя в качестве правопорядка, — продолжает Г. Кельзен, — имеет в основном динамический характер. Правовая норма действительна не потому, что она имеет определенное содержание, т. е. не потому, что ее содержание можно вывести логическим путем из содержания постулируемой основной нормы, а потому, что она создана определенным (в конечном счете предусмотренным основной нормой) способом. Поэтому и только поэтому она принадлежит к правопорядку, нормы которого созданы в соответствии с этой основной нормой. Следовательно, всякое произвольное

32 Подробнее см.: Нерсесянц В. С. Право и закон. Из истории правовых учений. М., 1983. С. 330-350.

33 Ср. аналогичные классификации: юридический и легистский типы правопо-нимания (Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 28); метафизическое и позитивистское правопонимание (Лапаева В. В. Типы правопонимания. С. 31-37).

34 Подробнее см.: Нерсесянц В. С. Философия права. С. 23-30.

35 Подробнее см.: Там же. С. 20-23.

36 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сб. переводов. Вып. 1 / отв. ред. В. Н. Кудрявцев, Н. Н. Разумович. М., 1987. С. 104-106.

23

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРОЛОГИЯ

содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое — в силу своего содержания — заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы».37 Итак, чистое учение Г. Кель-зена и в целом юридический позитивизм представляют законодательство в качестве динамической нормативной системы, включающей в себя нормы любого содержания, которые могут предписывать подчиненным субъектам любые права или обязанности.

Этот постулат юридического позитивизма лишает закон сущности. Закон всегда имеет определенное содержание: отдельная норма устанавливает, что именно согласно этой норме разрешено или запрещено делать. В этой определенности предмета регулирования состоит момент позитивности права.38 Таким образом, с юридической точки зрения закон (приказ власти) нельзя мыслить в отрыве от его содержания. Вообще понятие вещи, ее сущность реализуются и проявляются в конкретных определениях, наблюдаемых формах и отношениях этой вещи.39 Следовательно, сущность закона не может допускать любое содержание закона. Ведь в противном случае сущность оказывается неспособной определять содержание позитивного права, она теряет связь с отдельными правилами поведения, содержание которых перестает быть конкретизацией, проявлением этой сущности. Поэтому ни порядок создания, ни принудительность нормы не есть сущность нормы, ссылками на эти моменты юридический позитивизм лишь описывает признаки правил, но не разъясняет их сущность.40

Тем самым позитивистское правоведение не предназначено для критики и оценки действующего права с безусловной, объективной позиции (впрочем, учитывающей своеобразные обстоятельства данного места и времени).41 Здесь возможны только относительная критика, только случайные и субъективные возражения, которым всегда могут быть противопоставлены соображения, оправдывающие содержание действующего права. «Поскольку нормы, — отмечает Г. Кельзен, — установлены актами человеческой, а не надчеловеческой воли, то выразившиеся в этих нормах ценности произвольны. Другими актами человеческой воли могут быть созданы другие нормы, противоречащие первым и конституирующие другие ценности, противоположные первым. "Хорошее" согласно этим другим нормам и соответствующим им ценностям может оказаться "дурным" согласно первым. Поэтому нормы, установленные людьми... составляют лишь относительные ценности (сохранен курсив оригинала. — В. С.)».42 В этой трактовке позитивное право рассматривается как средство и инструмент достижения любых произвольных целей, позитивно-правовые нормы обслуживают потребности и интересы составителей законов. С легистской точки зрения ценность позитивного права можно понимать двояко: во-первых, закон представляет собой ценность независимо от содержания, потому что является нормой, формой долженствования, потому что обладает официальной общеобязательностью;43 во-вторых, закон

37 Там же. С. 106. — См. также: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сб. переводов. Вып. 2 / отв. ред. В. Н. Кудрявцев, Н. Н. Разумович. М., 1988. С. 70-74, 159-160.

38 Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 61-67.

39 Ильенков Э. В. Философия и культура. С. 320-339.

40 Подробнее см.: Нерсесянц В. С. Философия права. С. 89-91.

41 Об историческом развитии правовых ценностей, наполнении правовых ценностей новым содержанием см.: Там же. С. 88-89.

42 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 15.

43 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 80.

24

признается ценностью, если содержание закона выражает интересы людей.44 В первом случае ценность является первичной и самодостаточной, но относится скорее к области силы, а не права, иначе говоря, не является юридической ценностью.45 Во втором случае ценность выводится из потребностей людей, а поэтому представляет собой одно из измерений потребности и интереса, следовательно, не есть ценность в полном смысле.46 В более конкретном плане легизм и вообще юридический позитивизм не допускают перехода от законности к обоснованности при изучении действующего права.47 Тем самым любая оценка и ценностные суждения о позитивном законодательстве объявляются ненаучными.48 Альфой и омегой юридического позитивизма остаются наличные правовые нормы: правовых ценностей не существует. Но в рамках понимания культуры как совокупности воплощенных ценностей49 утрата ценностей означает исчезновение культуры. Юридический позитивизм подменяет правовую культуру культурой обращения с правилами поведения в процессе их создания и применения, включая, среди прочего, состояние и навыки законотворческой работы, распространенность и качество знаний граждан о действующем праве, уровень законопослушности.50 Эта сосредоточенная на позитивном законодательстве культура представляет собой обособленную часть общей культуры, однако лишена правовых ценностей — сущностных свойств права в качестве должного. Отрицание юридическим позитивизмом ценностного измерения правопорядка не способствует преодолению правового нигилизма.51

44 Интересы могут отражаться в моральных или нравственных предписаниях, которые иногда защищаются законом, несмотря на то что разные люди или группы людей придерживаются различной морали и нравственности. С учетом этого обстоятельства указанная двоякая ценность закона поясняется следующим высказыванием Г. Кельзена: «В... относительном смысле всякое право морально; всякое право составляет (относительную) моральную ценность... Ведь право составляет ценность как раз потому, что оно есть норма: оно составляет правовую ценность, которая в то же время есть (относительная) моральная ценность; а это значит только то, что право есть норма (сохранен курсив оригинала. — В. С.)» (Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 48).

45 См. также: Нерсесянц В. С. Философия права. С. 786.

46 Об оппозиции утилитаристского подхода к ценностям (ценности — выражения потребностей) и объективной трактовки ценностей как несводимой к потребностям особой реальности (ценности не обслуживают интересы, но существуют ради самих себя) см.: Леонтьев Д. А. Ценность как междисциплинарное понятие. С. 17-18.

47 Ж. Л. Коулман объясняет позицию позитивистской правовой науки: «Проект описательной юриспруденции... не предпринимается с целью оправдать переход от законности к обоснованности (an inference from legality to legitimacy). Если такой переход получает оправдание, то это происходит на основе содержательных (substantive) (т. е. моральных. — В. С.), а не научных (conceptual) и логических соображений» (Coleman J. L. Methodology. P. 313 (со ссылкой на Г. Харта)).

48 Лапаева В. В. Типы правопонимания. С. 44-45.

49 Леонтьев Д. А. Ценность как междисциплинарное понятие. С. 23.

50 Позитивистскую трактовку правовой культуры см. в: Радько Т. Н. Теория государства и права. С. 626-631; Енгибарян Р. В., Краснов Ю. К. Теория государства и права. С. 524-531. — Ср. также: «Девизом правовой культуры личности могут быть слова: "Знать, чтобы соблюдать". Правовая культура личности содержит такие компоненты, как правовая образованность, в содержание которой входят правосознание, умения и навыки по использованию права, подчинение личного поведения требованиям юридических норм, умение пользоваться современными технологиями обмена правовой информацией» (Макуев Р. Х. Теория государства и права. С. 422).

51 О правовом нигилизме см.: Лапаева В. В. Социология права. М., 2000. С. 196-197.

25

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРОЛОГИЯ

* * *

Ощущение неполной удовлетворительности и недостаточной теоретической состоятельности легистской доктрины способствовало возникновению в середине XIX в. социологических правовых теорий. Последние опирались в исследовании права на различные социологические соображения и наработки, но при этом оставались в русле позитивистского подхода.52 Равным образом в настоящее время легизм не является единственной версией юридического позитивизма: в российском правоведении заявила о себе коммуникативная теория права, относящаяся к постклассическим юридическим учениям социолого-позитивистского толка.53

Коммуникативная теория права подчеркивает принадлежность права социальной действительности, повседневному жизненному миру каждого человека.54 «Право, — продолжает А. В. Поляков, — можно описать как многомерную психосоциокультурную коммуникативную систему, самоорганизующуюся социальную реальность».55 Право приобретает здесь следующие особые черты: во-первых, как специфическое отношение между правовыми субъектами право обладает коммуникативной природой; во-вторых, правовое регулирование предполагает права и обязанности субъектов; в-третьих, правовые нормы признаны обществом; в-четвертых, исполнение правовых норм обеспечивается принуждением.56 Поэтому определение права гласит: «Право [есть]... основанный на социально признанных и общеобязательных нормах коммуникативный порядок отношений, участники которых взаимодействуют путем реализации своих прав и обязанностей».57 Право трактуется как своеобразная коммуникация между людьми, основанная, по всей видимости, на коде правомочие/ отсутствие правомочия,58 — подобным образом Г. Тойбнер, другой приверженец коммуникативной трактовки права, видит отличие права от иных социальных дискурсов в применении кода законное/незаконное.59 Позитивистская направленность коммуникативной теории права представляется очевидной: ни указанный код правовой коммуникации, ни социальное признание правовой нормы (понимаемое как осуществление предписанных нормой прав и обязанностей в коммуникациях между людьми)60 не включают в себя критерия оценки содержания правовой нормы с объективной точки зрения.61

52 Подробнее см.: Лапаева В. В. Типы правопонимания. С. 60-77.

53 Обзор коммуникативного подхода к праву см.: Там же. С. 203-218. — Общие сведения о постклассической юриспруденции см.: ЧестновИ. Л. Постклассические критерии научности юридической теории // Стандарты научности и homo juridicus в свете философии права. C. 62-68. — Критику постклассических правовых воззрений см.: Варламова Н. В. Российская теория права в поисках парадигмы // Журнал российского права. 2009. № 12. С. 68-84.

54 Поляков А. В. Общая теория права. С. 272.

55 Там же. С. 277-278 (сноски внутри цитаты опущены).

56 Там же. С. 296-318.

57 Там же. С. 296-297.

58 Там же. С. 282-283.

59 Teubner G. The Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism. P. 1451.

60 Поляков А. В. Общая теория права. С. 303, 503.

61 См. также: Варламова Н. В. Критерии научности юридического знания // Стандарты научности и homo juridicus в свете философии права. С. 57. — Убедительным подтверждением вывода о бессодержательности требования социального признания правовой нормы, невозможности ссылкой на это требование преодолеть позитивистский

26

Некоторые сопоставления с другими известными теоретическими подходами к изучению права могут способствовать лучшему прояснению характера данного учения. Прежде всего обращает на себя внимание родство коммуникативной теории права с широким правопониманием — советской позитивистской доктриной, в противовес узконормативному подходу к праву сосредоточенной на теоретическом исследовании правоотношений, субъективных прав и обязанностей, иными словами, стремившейся определять право через динамику правовых норм.62 Кроме того, поскольку коммуникативная теория права признает социокультурные ценности (такие как мораль или нравственность) особыми факторами действенности и действительности права,63 эта теория является разновидностью умеренного юридического позитивизма.64

взгляд на наличные правовые нормы является следующее обстоятельство: в чистом учении о праве Г. Кельзена понятие действенности права используется без ущерба для позитивистского характера чистого учения. «Поскольку действительность нормы есть долженствование, а не бытие, — пишет Г. Кельзен, — следует отличать действительность нормы от ее действенности (Wirksamkeit), т. е. от того факта, что норма на самом деле применяется и соблюдается и что люди на самом деле действуют в соответствии с этой нормой. То, что норма действительна, не равнозначно тому, что она фактически применяется и соблюдается, хотя между действительностью и действенностью нормы может существовать определенная связь. Правовая норма считается объективно действительной лишь в том случае, если поведение, которое она регулирует, хотя бы в некоторой степени фактически соответствует ей. Норма, которая никем и никогда не применяется и не соблюдается, т. е., как принято говорить, не действенна ни в какой, даже в самой малой степени, не считается действительной правовой нормой. Некий минимум так называемой действенности есть условие ее действительности» (Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 10. — См. также: Там же. С. 35-37, 108-114). «Хотя право и не может существовать без власти, оно, однако, власти не тождественно. Право, с точки зрения изложенной здесь теории, представляет собой порядок (или организацию) власти» (Там же. С. 114). Ср.: «Действенность акта и, следовательно, его правовой характер, определяется, в первую очередь, его социальной легитимностью, т. е. признанием в качестве акта, наделяющего субъектов правами и обязанностями (курсив мой. — В. С.)» (Поляков А. В. Общая теория права. С. 344). Именно невозможность оторвать должное от сущего, норму от регулируемых общественных отношений ограничивает нормативизм и портит чистоту учения Г. Кельзена: ссылка на действенность нормы представляет собой социологическое соображение. Подробнее см.: Нерсесянц В. С. Философия права. С. 775-776.

62 Подробнее см.: Нерсесянц В. С. Философия права. С. 385-396.

63 Поляков А. В. Общая теория права. С. 375.

64 Об умеренном (мягком) юридическом позитивизме см.: МарченкоМ. Н. «Умеренный» позитивизм и верховенство права в условиях правового государства // Государство и право. 2012. № 4. С. 5-10. — К. Химма объясняет специфику умеренного юридического позитивизма (в данном случае называемого содержательным юридическим позитивизмом): «Научные основания правового позитивизма состоят в трех утверждениях: постулат социального факта (Social Fact Thesis), постулат конвенциональности (Conventionality Thesis) и постулат разграниченности (Separability Thesis). Согласно постулату социального факта право существует в силу определенных социальных фактов. Согласно постулату конвенциональности критерии действительности (criteria of validity) имеют конвенциональный характер. Постулат разграниченности в самом общем виде гласит, что не существует необходимой связи между правом и моралью. Хотя согласно постулату разграниченности нет никаких необходимых моральных критериев действительности права, остается открытым вопрос о возможных моральных критериях действительности. Сторонники содержательного юридического позитивизма (inclusive legal positivists)... утверждают, что такие критерии могут иметь место; иными словами, они утверждают, что с научной точки зрения могут существовать правовые системы, в которых критерии действительности права включают (или инкорпорируют) моральные принципы (сохранен

27

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРОЛОГИЯ

Социокультурные ценности являются внеправовыми, однако в результате влияния социокультурных ценностей на право возникают социокультурные правовые ценности: «Право есть явление культуры и всегда отражает в себе существующие культурные ценности, которые, "преломляясь" сквозь структуру права, становятся правовыми ценностями. Социокультурные правовые ценности — это те ценности, содержание которых отражает особенности социокультурного развития конкретного общества».65 Социокультурные правовые ценности, например, индивидуализм или коллективизм, рассматриваются здесь как определяющие содержание правового регулирования.66 Между тем нетрудно увидеть, что предписания конкретной нормы права, права и обязанности субъектов зависят от социокультурных правовых ценностей только опосредованно — властное усмотрение играет роль передаточного звена. Действительно, законодатель не ограничен в выборе определенных социокультурных правовых ценностей в качестве ориентира законотворчества по конкретному вопросу,67 власть имущие могут любым образом истолковать известные ценности или даже сформулировать новые ценности. Например, сталинские репрессии оправдывались коммунистическими ценностями и особыми обстоятельствами, а именно обострением классовой борьбы в ходе социалистического строительства.68 Иначе говоря, подчиненность содержания законодательных норм социокультурным правовым ценностям имеет не большее практическое значение, чем зависимость произведения архитектуры, живописи или художественной литературы от общественных условий: произведение создается автором, а не общественными условиями.69 Итак, ссылки на социальную легитимацию, социокультурные (правовые) ценности или «онтологические условия» общественного бытия70 не меняют сути

курсив оригинала. — В. С.)» (Himma K. E. Inclusive Legal Positivism // The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law / ed. by J. Coleman, S. Shapiro. Oxford, 2011. P. 125).

65 Поляков А. В. Общая теория права. С. 348.

66 Там же. С. 348-362.

67 Там же. С. 358 (не существует общего для всех представления о справедливости).

68 «По мере нашего продвижения вперед, сопротивление капиталистических элементов будет возрастать, классовая борьба будет обостряться, а Советская власть, силы которой будут возрастать все больше и больше, будет проводить политику изоляции этих элементов, политику разложения врагов рабочего класса, наконец, политику подавления сопротивления эксплуататоров, создавая базу для дальнейшего продвижения вперед рабочего класса и основных масс крестьянства» (Сталин И. В. Сочинения. Т. 11. М., 1949. С. 171). «Чрезвычайные меры необходимы и целесообразны при известных, чрезвычайных, условиях, когда нет у нас в наличии других мер при маневрировании» (Сталин И. В. Речь на Пленуме ЦК ВКП(б) 9 июля 1928 г. // Там же. С. 172). См. также: Данилов В. П. К истории сталинского террора // Куда идет Россия?.. Формальные институты и реальные практики. Мат-лы 9-го междунар. симпозиума / под общ. ред. Т. И. Заславской. М., 2002. С. 309-323.

69 Ср.: «Люди делают свою историю на основе уже существующих действительных условий... но делают историю именно люди, а не существующие условия — иначе они были бы всего лишь орудиями чуждых им сил, управляющих через них социальным миром. Разумеется, условия существуют: только они и могут придать направленность и материальную реальность готовящимся изменениям; но человеческая практика превосходит их в своем движении (сохранен курсив оригинала. — В. С.)» (Сартр Ж. П. Проблемы метода. Статьи. М., 2008. С. 84).

70 Поляков А. В. Общая теория права. С. 500-504.

28

дела: согласно коммуникативной теории права закон представляет собой произвольное установление власти.71

Равным образом ценности, которые в отличие от социокультурных правовых ценностей признаются коммуникативной теорией права правовыми ценностями в строгом смысле — эйдетические правовые ценности,72 неспособны определять содержание конкретных правовых норм. Основной эйдетической правовой ценностью объявляется власть субъекта, свобода действовать в пределах предписанных правомочий.73 Поскольку правомочия могут быть любыми, свобода предстает как произвол — этот произвол не преодолевается коммуникацией, если управомоченная сторона по своему усмотрению учитывает или не учитывает доводы и возражения другой стороны.74 Поэтому эйдетические правовые ценности коммуникативной теории права не обладают качеством собственно правовых ценностей, не являются сущностными свойствами правового регулирования в модусе долженствования.

Правовая культура не существует вне правовых ценностей. Коммуникативная теория права все же обращается к теме культурного измерения права,75 однако в отсутствие права как объективной реальности любая попытка изучения правовой культуры указывает на непоследовательность. Подобным образом приверженцы легизма вместо закона (приказа власти) говорят о праве, а вместо законоведения — о правоведении.76 Закон как приказ лишен сущностных правовых свойств; однако претензия исследовать право и соответствующая терминология — словесный фокус в духе описательной юриспруденции77 — придают юридическому позитивизму

71 Эти выводы заставляют сомневаться в теоретической состоятельности умеренного правового позитивизма в целом. С естественно-правовой позиции Дж. Финнис поясняет: «Сторонники "содержательного юридического позитивизма" проявляют легкомыслие, когда предполагают, что любая правовая система, источники права которой отсылают судей к "морали" ("справедливости" и пр.), является правовой системой, включающей мораль. Оставаясь в пределах описания (как этого требует юридический позитивизм. — В. С.), можно утверждать лишь следующее: такие правовые системы включают убеждения, которые этим сообществом или этими судьями признаются моральными, но которые в моральном отношении могут оказаться крайне аморальными (сохранен курсив оригинала. — В. С.)» (Finnis J. Natural Law: The Classical Tradition // The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law / ed. by J. Coleman, S. Shapiro. Oxford, 2011. P. 15).

72 Поляков А. В. Общая теория права. С. 336-348.

73 Там же. С. 337-339.

74 Представляется недостаточным предложенное А. В. Поляковым объяснение неправового характера сталинского репрессивного законодательства тем обстоятельством, что это законодательство исключало правовую коммуникацию между судом и обвиняемым (Там же. С. 794).

75 Там же. С. 456-488.

76 Напротив, с точки зрения юридического позитивизма В. Д. Катков вполне последовательно предлагал заменить слово право на слово закон, поскольку в реальности «нет особого явления "право"» (Нерсесянц В. С. Философия права. С. 59. — См. также: Там же. С. 89-91).

77 Современный правовой позитивизм уделяет большое внимание изучению словоупотребления и правильной терминологии: «Цель состоит не в том, чтобы обобщить использование [существительного "право"], но в том, чтобы подвергнуть анализу понятие права (concept of law). Такой анализ понятия права среди прочего требует рационального объяснения этого термина (concept) посредством формулирования критериев его использования, что позволяет нам быть более точными в использовании выражения "право" (the expression "law")... анализ понятия права... направлен на регулирование использования [этого термина] и должен дисциплинировать мысль» (Coleman J. L. Methodology. P. 313).

29

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРОЛОГИЯ

видимость серьезности и теоретической основательности.78 Если коммуникативная теория права в целом отождествляет право с правоотношением, а правоотношение — с властеотношением,79 то правовая культура оказывается в некотором роде культурой коммуникаций по поводу приказов.

В рамках коммуникации основополагающее значение приобретают информация и текст,80 поэтому коммуникативная трактовка правовой культуры сосредоточена на правовых текстах: «Правовая культура есть... совокупность текстов, отражающих правовую реальность, а также деятельность по их созданию, хранению и трансляции».81 Таким образом, из двух распространенных подходов к пониманию культуры — деятельностного и информационно-семиотического — коммуникативная теория права присоединяется скорее ко второму, развитому в трудах представителей Тарту-ско-московской семиотической школы.82 Для целей настоящего изложения важно отметить некоторое несовпадение указанных подходов применительно к трактовке ценностей. В рамках деятельностного подхода ценность как должное противостоит сущему, наличному бытию, но не оторвана от последнего, а высказывает его скрытую сущность; ценность связана с идеалом — представлением о совершенстве данной сферы действительности,

В этом высказывании без всякого ущерба для смысла можно заменить слово право на слово закон — здесь видно, что юридический позитивизм занимается изучением слов о праве, а не права. Следующее рассуждение Ж. Л. Коулмана представляется хорошей иллюстрацией методологического подхода описательной юриспруденции: «Право (law) является такой вещью, которая способна служить различным привлекательным идеям. Это относящееся к праву обстоятельство не является необходимой частью нашего понятия (concept) о праве. В конце концов, молоток является вещью, которая может быть орудием убийства, пресс-папье или товаром для продажи. Религия является вещью, которая может возбуждать смертельные страсти. Медицина является вещью, которая может стать основой прибыльной отрасли экономики — тем самым медицина реализует свой "внутренний потенциал". Однако то обстоятельство, что вещь как таковая включает определенные возможности или может использоваться для различных целей либо как элемент различных начинаний, не означает, что все или какие-либо из этих возможностей, целей или начинаний являются частью нашего понятия об этой вещи. Единственный момент, который мы должны учитывать ввиду "внутреннего потенциала" права осуществить привлекательный моральный идеал управления, состоит в том, что право является вещью, обладающей этой способностью. Одно это объясняет, почему в нашем нормативном дискурсе слово "право" используется в одобрительном значении. Но отсюда ничего не следует применительно к содержанию нашего понятия права (content of our concept of law)» (Ibid. P. 332). Важно учесть, что методология описательной (аналитической) юриспруденции опирается на выкладки аналитической философии, где понятие (вещи) примерно равнозначно термину, обозначению данной вещи, определению вещи на основе эмпирических признаков, но не отсылает к сущности вещи в смысле диалектической философии. Критику методологии аналитической философии см. в: Маркузе Г. Одномерный человек // Эрос и цивилизация. Одномерный человек: Исследование идеологии развитого индустриального общества. М., 2003. С. 433-463. — См. также: Ильенков Э. В. Философия и культура. С. 254, 320-339, 381-387; Bakhurst D. The Formation of Reason. Oxford, 2011. P. 14-16.

78 Ср. также: «Объективная природа права проявляется и там, где ее отрицают: даже тиранические, деспотические, тоталитарные акты выдаются их авторами и апологетами за "право" и "справедливость"» (Нерсесянц В. С. Философия права. С. 52).

79 Поляков А. В. Общая теория права. С. 296-297, 282-283.

80 Там же. С. 53-63, 236, 293.

81 Там же. С. 469.

82 Там же. С. 458-460. — Об указанных культурологических парадигмах см.: Философия культуры. Становление и развитие / под ред. М. С. Кагана, Ю. В. Перова, В. В. Про-зерского, Э. П. Юровской. СПб., 1998. С. 422-423. — О деятельностном подходе см.: Лекторский В. А. Эпистемология классическая и неклассическая. С. 75-87.

30

возникающим на основе познания сущностных свойств этой сферы, образом необходимого будущего состояния и целью деятельности в этой сфере; ценность самодостаточна и реально существует как особый объект.83 Напротив, для информационно-семиотического подхода ценность есть прежде всего ценность передаваемой информации — смысл и значение сообщения.84

С позиции информационно-семиотического подхода взаимодействие права и других социальных систем можно изобразить примерно следующим образом: право воспринимает внешнюю информацию как данность, на этой основе возникают социокультурные правовые ценности — правовой смысл и значение полученной информации;85 ворвавшаяся извне информация в переработанном виде по-юридически воспроизводится в правовых текстах, которые составляют правовую культуру.86 Нетрудно увидеть, что правовое развитие, особенно в периоды перемен, объясняется внешними влияниями, но не собственными принципами, в этом отношении развитие права лишено цели и носит случайный характер.87 Бурлящий информационный поток правовой культуры не имеет объективной сущности, отсутствует субстанция, предопределяющая правовые изменения.88 Поэтому, опираясь на информационно-семиотические трактовки, нельзя ни предсказать, ни критиковать новый закон, нельзя заранее знать, каким должно быть правовое регулирование, — допускается только основанная на опыте апостериорная оценка или критика.89

Прежде всего, подобное воззрение не учитывает принципиального отличия содержания социальных норм (законодательных правил, нравственных предписаний и пр.) от иной информации. Задача нормы как формы должного состоит не в описании или обобщении наличных явлений социальной жизни, но в целенаправленном воздействии на жизнедеятельность людей и преобразовании общественных отношений.90

83 Ильенков Э. В. Философия и культура. С. 204-212; Леонтьев Д. А. Ценность как междисциплинарное понятие. С. 16-17, 23.

84 Лотман Ю. М. Семиосфера. С. 14-17, 400-402, 580-589.

85 Правовые ценности всегда имеют «конкретное социокультурное значение» (Поляков А. В. Общая теория права. С. 348).

86 Там же. С. 472-473. — Ср.: «Тексты легитимируют тексты...» (Там же. С. 615).

87 Ср.: «В определенном смысле можно себе представить культуру как структуру, которая погружена во внешний для нее мир, втягивает этот мир в себя и выбрасывает его переработанным (организованным) согласно структуре своего языка. Однако этот внешний мир, на который культура глядит как на хаос, на самом деле тоже организован. Организация его совершается соответственно правилам какого-то неизвестного данной культуре языка. В момент, когда тексты этого внешнего языка оказываются втянутыми в пространство культуры, происходит взрыв. С этой точки зрения взрыв можно истолковать как момент столкновения чуждых друг другу языков: усваивающего и усвояемого. Возникает взрывное пространство — пучок непредсказуемых возможностей» (Лотман Ю. М. Семиосфера. С. 117-118).

88 Ср.: Там же. С. 22-23.

89 «Свое правовое значение закон может потерять, если разрушится стоящая за ним правовая структура, и он перестанет функционировать (конституировать права и обязанности). Такой результат есть социальный факт, устанавливаемый апостериори (из опыта). Утверждать, что какой-то закон априори (до социального опыта) не является правовым, потому что не содержит в себе какие-то рационально сформулированные параметры или ценности, все равно, что утверждать, будто паровоз не является паровозом, если он покрашен в белый, а не в черный цвет» (Поляков А. В. Общая теория права. С. 503).

90 Ср. замечание И. Канта из «Основ метафизики нравственности» о содержании долга: «Ведь здесь вовсе нет и речи о том, происходит или нет то или другое, — разум себе самому и независимо от всех явлений предписывает то, что должно происходить; стало

31

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРОЛОГИЯ

Впрочем, предписанного нормой результата едва ли можно добиться на пустом месте без предпосылок, в этом смысле социальные нормы раскрывают и развивают возможности общественного бытия. Поэтому от правил поведения следует ожидать соответствия скорее сущностной стороне регулируемых отношений, чем сиюминутным пожеланиям, изменчивым мнениям или поверхностным суждениям некоторых или всех людей.91 Кроме того, закон как особая социальная норма обладает общезначимостью и общеобязательностью.92 Поэтому закон стремится к общему благу, иными словами, выражает общие, а не групповые или частные интересы. В качестве правового компромисса закон соответствует общей воле граждан, а не эгоистической воле меньшинства или большинства; общая воля как итог согласования частных воль отличается также от мнимого единства воли всех.93 На основе указанных критериев закон подлежит разумной оценке до вступления в силу и независимо от опыта применения: «Правовые законы — это законы, идущие от людей... В праве человек должен найти свой разум (сохранен курсив оригинала. — В. С.)».94

В содержании позитивно-правовых норм присутствуют моменты случайности, когда с разумной точки зрения в одних и тех же условиях допустим тот или иной вариант. Например, установление левостороннего либо правостороннего дорожного движения или различные количественные положения (сроки наказаний по уголовному закону, размеры штрафов и пр.) могут быть связаны с вполне случайными обстоятельствами. Случайность обусловлена позитивностью закона, который не остается в области мысли и неопределенных раздумий, но касается действительности, оставляющей на правовом регулировании разнообразные отпечатки. Подобные случайности свидетельствуют не о том, что право не имеет собственной сущности и является продуктом произвола, но лишь о том, что некоторые позитивно-правовые

быть, поступки, примера которых, может быть, до сих пор и не дал мир и в возможности которых очень сомневался бы даже тот, кто все основывает на опыте, тем не менее неумолимо предписываются разумом» (КантИ. Сочинения. В 6 т. Т. 4. Ч. 1. М., 1965. С. 245).

91 Ср.: «Переход же от "должного" к "сущему"... требует в качестве своей предпосылки предварительное движение от "сущего" к "должному", от объективно обусловленных правовых форм общественной жизни к их конкретно-определенному выражению в законодательстве... Без такого допущения этот переход от "должного" к "сущему"... оказывается лишь словесной конструкцией, если, конечно, не наделять "должное" магической силой творить реальные формы жизни» (Нерсесянц В. С. Право и закон. С. 354).

92 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 107.

93 Там же. С. 97-102, 612. — См. также: Лапаева В. В. Социология права. С. 171-178. — Критику недостаточной социологической ориентации некоторых нынешних законотворческих усилий в России (на материале поправок в гражданское законодательство) см.: Слыщенков В. А. Проект изменений Гражданского кодекса и принципы законотворчества // Законодательство. 2011. № 8. С. 9-20. — О проблеме тирании большинства в условиях демократии см.: ХабермасЮ. Демократия. Разум. Нравственность. Московские лекции и интервью. М., 1995. С. 33-41; Даль Р. Демократия и ее критики. М., 2003. С. 230-246, 256-265.

94 Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 57. — См. также: «Гражданские законы, законы государства... суть нечто позитивное, они приходят к нам, существуют для нас, имеют значимость, они существуют не так, что мы можем их оставить, пройти мимо них, но так, что в этой своей внешности они должны быть также и для нас, должны быть субъективно чем-то существенным, субъективно обязательным. Если мы постигаем, познаем, находим разумным тот закон, согласно коему преступление наказывается, он не есть для нас нечто существенное в том смысле, что имеет силу для нас потому, что он позитивен, потому что это так есть, но он имеет силу также и внутренне, он есть нечто существенное для нашего разума, потому что он внутренне разумен (сохранен курсив оригинала. — В. С.)» (Гегель Г. В. Ф. Философия религии. В 2 т. Т. 2. С. 207).

32

предписания безразличны с теоретической точки зрения. Тем не менее нельзя пренебрегать надлежащим включением в содержание правил поведения этих случайных моментов: они обеспечивают практическое применение положительного законодательства. Итак, внешняя, случайная сторона позитивного права не освобождает закон от проверки на разумность и соответствующего критического отношения: «То, что он (т. е. закон. — В. С.) позитивен, отнюдь не лишает его — по самому его характеру — разумности,

отнюдь не препятствует тому, чтобы он был нашим собственным».95

* * *

Законы создаются людьми и для людей, иными словами, положительное право есть продукт разумной деятельности — это ключевое обстоятельство не высказывается с должной определенностью в рамках информационно-семиотического подхода, потому что последний сосредоточен не на человеческой деятельности и целеполагании, а на знаках и текстах.96 Именно в разумной деятельности обнаруживается идеальное, отличное от материальных вещей,97 и содержится мир культуры,98 который

95 Гегель Г. В. Ф. Философия религии. Т. 2. С. 207.

96 Ср.: «Фундаментальным вопросом семиотики культуры является проблема смыслопорождения. Смыслопорождением мы будем называть способность как культуры в целом, так и отдельных ее частей выдавать "на выходе" нетривиально новые тексты. Новыми текстами мы будем называть... тексты, в определенной мере непредсказуемые. Смыслопорождение происходит на всех структурных уровнях культуры. Процесс этот подразумевает поступление извне в систему некоторых текстов и специфическую, непредсказуемую их трансформацию во время движения между входом и выходом системы» (Лотман Ю. М. Семиосфера. С. 640).

97 «"Идеальность", — пишет Э. В. Ильенков, — это своеобразная печать, наложенная на вещество природы общественно-человеческой жизнедеятельностью, это форма функционирования физической вещи в процессе общественно-человеческой жизнедеятельности... Идеальность тем самым имеет чисто социальную природу и происхождение. Это форма вещи, но вне этой вещи, и именно в деятельности человека, как форма этой деятельности. Или, наоборот, форма деятельности человека, но вне этого человека, как форма вещи... Она — "идеальность" — все время ускользает от метафизически-однозначной теоретической фиксации. Стоит ее зафиксировать как "форму вещи", как она уже дразнит теоретика своей "невещественностью", своим "функциональным" характером, выступая лишь как форма "чистой деятельности", лишь как "actus purus". Но стоит, наоборот, попытаться зафиксировать ее "как таковую", как очищенную от всех следов вещественно-осязаемой телесности, как сразу же оказывается, что затея эта принципиально невыполнима, что после такого вычитания остается лишь одна прозрачная пустота, никак не оформленный вакуум. В самом деле... нелепо говорить о "деятельности", которая ни в чем определенном не осуществляется, не "воплощается", не реализуется в чем-то телесном, хотя бы в слове, в речи, в языке. Если таковая "деятельность" и существует, то никак не в действительности, а только в возможности, только потенциально, стало быть, не как деятельность, а как нечто ей противоположное — как бездеятельность, как отсутствие деятельности» (Ильенков Э. В. Философия и культура. С. 256-257). «Идеальная форма — это форма вещи, но вне этой вещи, а именно в человеке, в виде формы его активной жизнедеятельности, в виде цели и потребности. Или наоборот, это форма активной жизнедеятельности человека, но вне человека, а именно в форме созданной им вещи. "Идеальность" сама по себе только и существует в постоянной смене этих двух форм своего "внешнего воплощения", но совпадая ни с одной из них, взятой порознь. Она существует только через непрекращающийся процесс превращения формы деятельности в форму вещи и обратно — формы вещи — в форму деятельности (общественного человека, разумеется)» (Там же. С. 269).

98 Э. В. Ильенков указывает: «"Идеальность" вообще и есть... характеристика таких, вещественно зафиксированных (объективированных, овеществленных, опредмеченных),

33

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРОЛОГИЯ

неуместно отождествлять с эмпирически данными текстами и информацией.99 Поэтому основное определение правовой культуры гласит: правовая культура есть идеальная сторона человеческой деятельности в области права.

Идеальное соотносится с идеалом как образцом и искомым состоянием некоторой обособленной сферы реальности, целью разумной деятельности. Следовательно, правовая культура подлежит оценке и критике в зависимости от степени осуществления правового идеала и правовых ценностей в данной правовой культуре.100 Подобная оценка не предполагает навязывания чуждого правового регулирования и насильственного или непродуманного переноса иностранных правовых норм — ведь здесь речь идет не о заимствовании конкретных правил поведения из более развитых юрисдикций, но об установлении справедливого правопорядка, подходящего для данного места и времени. Ответственность за движение в этом направлении лежит не на всезнающих экспертах, но на всех гражданах государства, от стремления и готовности которых следовать правовым ценностям в социальной жизни зависят развитие правовой культуры и правовой прогресс данного общества.101 С этой точки зрения правовой плюрализм представляет собой разнообразие форм осуществления правового идеала. Хотя основной формой существования права является (правовой) закон,102 принцип права воплощается и в иных формах (правоприменение, правосознание, правоотношение и пр.),103 а также может находить выражение в прочих социальных нормах.104 Поэтому без преувеличения любой гражданин в силах способствовать утверждению правовых начал в общественных отношениях — иногда вопреки противоправным приказам власти.

Культура вообще выступает посредником между человеком и природой, при этом наряду с последней культура есть объективная, противостоящая человеку реальность.105 Подобным образом правовая культура

образов общественно-человеческой культуры, т. е. исторически сложившихся способов общественно-человеческой жизнедеятельности, противостоящих индивиду с его сознанием и волей как особая "сверхприродная" объективная действительность, как особый предмет, сопоставимый с материальной действительностью как находящийся с нею в одном и том же пространстве (и именно поэтому часто с ней путаемый)» (Там же. С. 249).

99 Ср.: «Когда теоретик пишет книгу... он производит идеальный продукт, несмотря на то что его работа фиксируется в виде чувственно-осязаемых — зримых закорючек на этой бумаге. Он совершает духовный труд, но ни в коем случае не материальный. Когда живописец пишет картину, он создает образ, а не оригинал (сохранен курсив оригинала. — В. С.)» (Там же. С. 242).

100 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 273-274.

101 «Людям и народам, возжелавшим вкусить такой редкий плод [свободы], надо в трудах и муках, упорно и настойчиво, осознанно и терпеливо возделывать в себе, для себя и у себя свой сад правовой культуры, растить свое дерево свободы. Чужими плодами здесь сыт не будешь» (Нерсесянц В. С. Философия права. С. 66).

102 Там же. С. 54, 61.

103 Там же. С. 72-74.

104 Лапаева В. С. Социология права. С. 179.

105 Ильенков Э. В. Философия и культура. С. 264, 268. — Культура отличает человека от животного: животные не имеют культуры; благодаря культуре человек обретает сознание и волю, — культура включает «чистые формы внешнего (вне индивидуального тела существующего) мира, которые он (т. е. ребенок. — В. С.) только еще должен превратить в формы своей индивидуальной жизнедеятельности, в схемы и способы своей деятельности, чтобы стать человеком» (Там же. С. 262-263). Ср. также: «Природные вещи, животные все добры, но эта доброта не подходит человеку; будучи добрым, он должен быть таковым по своей воле. Абсолютное требование состоит в том, чтобы человек не

34

опосредует отношения между человеком и обществом: право «имеет место для участвующих в общей жизни ради самодостаточного бытия [в государстве], причем для граждан свободнорожденных и равных».106 Именно благодаря правовой культуре нормы поведения приобретают правовой смысл: один и тот же юридический текст в разных правовых культурах может пониматься и применяться различным образом.107 Правовая культура — почва правового закона, правовой закон в свою очередь поддерживает и развивает правовую культуру. Подчинение праву означает тем самым приобщение к культуре, окультуривание власти и социальных взаимодействий: древние греки не случайно называли варварами людей, неспособных организовать совместную жизнь на началах справедливости.108 Субстанция права находится внутри правовой культуры.

Поскольку разумная деятельность в области права учитывает уникальные обстоятельства места и времени, определенное истолкование и конкретизация правовых ценностей, конкретное правило поведения — уместное и правильное в данных условиях общественного бытия — может оказаться несвоевременным или неверным для других условий.109 Основополагающее значение имеет воплощение правовых ценностей, произведенное даже несовершенным образом или с отставанием от высших достижений. Однако существенно, чтобы обусловленное общекультурными, социальными, экономическими и иными особенностями данного общества своеобразие позитивно-правового регулирования оставалось единственно разумным при сложившихся обстоятельствах — часто это может быть с достоверностью установлено лишь апостериорным путем.110 Именно в качестве форм реализации правовых ценностей — как идеальные продукты — позитивное законодательство, государственные учреждения и прочие манифестации права являются частями правовой культуры, а правовые культуры с необходимостью различны.111

Однако различия между правовыми культурами не умаляют ценность права (нормы права) как формы свободы;112 отрицание или игнорирование

оставался природным существом, природной волей... От человека, который считается добрым, мы по меньшей мере требуем, чтобы он сообразовывался со всеобщими определениями, законами. Природность воли — это эгоизм воли, отличный от всеобщности воли и противоположный разумности воли, поднявшейся до всеобщности» (Гегель Г. В. Ф. Философия религии. Т. 2. С. 258-259).

106 Аристотель. Никомахова этика // Аристотель. Этика. М., 2002. С. 145.

107 Ср. выдвинутое Г. Тойбнером понятие правового раздражителя: Teubner G. Legal Irritants. P. 11-32.

108 У варваров «бывает только одна форма общения — общение раба и рабыни. Поэтому и говорит поэт: "Прилично властвовать над варварами грекам"; варвар и раб по природе своей понятия тождественные (сноска внутри цитаты опущена. — В. С.)» (Аристотель. Политика // Аристотель. Сочинения. В 4 т. Т. 4. М., 1983. С. 377).

109 Ср.: «Все же, если сравнительное право научило нас чему-нибудь, так это тому, что некоторые из этих различий [между правом разных стран] действительно существенны и не являются всего лишь ошибками» (Gordley J. The Universalist Heritage // Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions. P. 31).

110 Ср.: «Право исторично, и его бытие опосредовано социально-историческим опытом. И в этом смысле право апостериорно, а не априорно» (Нерсесянц В. С. Философия права. С. 62).

111 Ср. шутку (в каждой шутке, как известно, есть доля правды): США и Англия — две страны, разделенные общим правом и общим языком (Curran V. G. Cultural Immersion, Difference and Categories in U. S. Comparative Law. P. 55).

112 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 31.

35

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРОЛОГИЯ

правовых ценностей при регулировании общественных отношений присуще лишь неправовым культурам.113 Право отмеряет свободу людей внутри общей культуры, но государство не может отказаться формировать и закреплять свободу вообще или не принимать во внимание правовые достижения других народов. Иными словами, речь не идет о сомнениях в ценности человеческой свободы или несовместимых трактовках свободы: культурные различия между правопорядками выступают на уровне конкретизации основополагающих правовых принципов, например, в виде

вариантов национального истолкования прав и свобод человека и пр.114

* * *

Выдвижение культурных различий на первый план создает опасность подмены сравнительного исследования права и правовых культур изучением и описанием культур вообще в их эмпирическом своеобразии; позитивно-правовое регулирование рассматривается в этом случае как фрагмент наличного единства культуры, постижимый лишь в связи с общекультурным целым, к которому принадлежит. Здесь не предполагается теоретического (аналитического) отделения правовой культуры от общей культуры. Указанная точка зрения характерна для холистического течения современной культурологической компаративистики — в российской юридической доктрине это направление заметным образом проявляется в разнообразных исследованиях славянофильского толка.

В качестве направления русской общественной мысли XIX в. славянофильство не имеет четко обозначенных границ, отражает — подобно противостоящему ему западничеству — главным образом социально-политические предпочтения и убеждения. В целом славянофильские мыслители подчеркивают несхожесть России и Европы (Запада), утверждают особый исторический путь и миссию русского народа, опирают свои теоретические и культурологические построения на учение православной церкви.115 Недостаточная определенность противостоящих точек зрения позволяет оппозиции между западничеством и славянофильством обрести определенную актуальность в настоящее время: славянофильские юридические исследования выражают преобладающий интерес защитить самобытность российского общественного уклада. В этом смысле в ряду некоторых других современных правоведов к славянофильским воззрениям — невзирая на оговорки116 — примыкает В. Н. Синюков, подчеркивающий своеобразие российской юридической культуры по сравнению с западными и восточными правовыми культурами: «Просто невозможно, чтобы при самостоятельной и оригинальной русской культуре — живописи, ваянии, архитектуре, литературе, философии и т. д. — не было самостоятельной и оригинальной

113 О разделении между правовыми (западными) и неправовыми (восточными) культурами см.: Варламова Н. В. Правовые культуры: введение в сравнительное изучение. С.128-143.

114 Культурно-обусловленные различия существуют по множеству вопросов позитивно-правового регулирования — от запрета смертной казни, спорных прав представителей сексуальных меньшинств в семейных отношениях до отдельных положений частного права, таких как момент и основание перехода права собственности на товар от продавца к покупателю. См. также: Gordley J. The Universalist Heritage. P. 31-45; Whitman J. Q. The Neo-Romantic Turn. P. 336-343; Sacco R. Legal Formants: A Dynamic Approach To Comparative Law (Installment II of II). P. 343-401.

115 Философия культуры. С. 141-142, 148.

116 Синюков В. Н. Российская правовая система: введение в общую теорию. С. 447.

36

государственности и правового сознания — продуктов одного и того же цельного национального духа».117 Русское общество, продолжает исследователь, осознает право как способ внерационального, интуитивного жиз-нестроительства, неразрывно связанный с внеправовыми религиозными и социальными институтами; русскому народу чуждо понимание права как абстрактной равной меры; напротив, право в коллективистско-общинном духе отрешается от защиты индивидуального эгоизма, не противопоставляет личность и общество, направлено на поиск смысла жизни, с чем связан правовой нигилизм, отнюдь не представляющий собой чисто негативное явление; право стремится выразить высшие идеалы и одновременно приспособиться к социальной действительности, отсюда — символизм и примитивизм русского права; свобода обретается здесь только в единстве с окружающим миром.118

С предметной и методологической стороны славянофильские правовые изыскания, сосредоточенные на традициях, истории и обычном праве,119 изначально ориентировались на идеи исторической школы права.120 Подобным образом предпринятый В. Н. Синюковым культурно-исторический анализ отечественной правовой системы отчасти вдохновляется наследием Ф. Савиньи и его единомышленников.121 Однако теоретические наработки исторической школы права, подчеркивает ученый, нуждаются в методологическом обновлении: позитивизм должен быть заменен герменевтикой и интуитивным вчувствованием, внерациональным проникновением в суть явлений; следует избегать поверхностного историзма и мистического народного духа, рассматривать право в контексте российской ментальности с использованием психологических и экзистенциальных методов.122 Нетрудно заметить, что данный культурно-исторический подход близок постулатам П. Леграна, другого современного приверженца холистического направления в сравнительном правоведении. П. Легран также не принимает концепцию народного духа (Volksgeist): «Я не могу согласиться с идеей, будто сообщества развиваются благодаря внутренней духовной силе (inner spiritual force); действительно, я не вижу никакого смысла (merit) в воззрениях гилозоизма касательно объединяющей психической субстанции подобно Volksgeist... Я не могу присоединиться к идее о том, что какие-либо внешние или метафизические силы детерминируют поведение людей: культура есть именно проявление мышления отдельных людей об их мире и действия по его изменению (с учетом их прошлого как условия возможного, которое ограничивает новое). Поэтому я не соглашусь с тем, будто человек не имеет значимости в контексте исторических процессов распространения, развития и закрепления культурных проявлений».123 Отвлекаясь от возможных теоретических расхождений между двумя исследователями (отношение к выводам постмодернистской

117 Там же. С. 19.

118 Там же. С. 254-270.

119 История политических и правовых учений. Учебник для вузов / под общ. ред.

B. С. Нерсесянца. М., 1995. С. 456-461.

120 Шершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России. М., 2003. С. 44-46.

121 Синюков В. Н. Российская правовая система: введение в общую теорию.

C. 39-41.

122 Там же. С. 41, 44-48.

123 Legrand P. The Same and the Different. P. 268. — «Культура есть своего рода постоянная революция» (Ibid. P. 268, fn. 94 — со ссылкой на З. Баумана и К. Тестер). О влиянии романтических воззрений в юриспруденции, в частности исторической школы

37

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРОЛОГИЯ

философии и пр.), надлежит подчеркнуть важное различие политического характера: если П. Легран страстно защищает своеобразие любой правовой культуры, то В. Н. Синюков вполне в славянофильском ключе направляет свои усилия на выявление и обоснование уникальности русской правовой культуры.124

Преобладание политического интереса смещает славянофильские юридические построения из области науки в сторону идеологии, понимаемой как набор простых и понятных ориентиров социальной деятельности,125 а также мифа как иррациональной модели группового поведения.126 «В России, — пишет В. Н. Синюков, — всегда существовало разносторонне-правовое общество, основанное не на внешнем принуждении и диктате юридической (государственной) формы, а на духовно-религиозных принципах жизненного права, облекавшегося в своеобразные социальные, религиозные, собственно юридические памятники. Свидетельством глубоко правовой природы России была в том числе долгая жизнь и удивительнейшая пластичность источников русского права, многие из которых имели не десятилетнюю, а вековую протяженность во времени».127 Исследователь

права, на современное холистическое течение культурологической компаративистики см.: Whitman J. Q. The Neo-Romantic Turn. P. 312-329.

124 Синюков В. Н. Российская правовая система: введение в общую теорию. С. 49-54.

125 «Идеология пытается придать смысл непонятным социальным ситуациям, выстроить их так, чтобы внутри них стало возможно целесообразное действие» (Гирц К. Интерпретация культур. М., 2004. С. 250). «Различие науки и идеологии как культурных систем следует искать в символических стратегиях, которые они применяют по отношению к ситуации. Наука именует структуру ситуаций таким образом, что в этом заключено отношение незаинтересованности. Стиль науки — сдержанность, сухость, решительная аналитичность: избегая семантических приемов, лучше всего выражающих нравственное чувство, она хочет достичь максимальной интеллектуальной ясности. А идеология именует структуру ситуации таким образом, что в этом заключено отношение вовлеченности. Ее стиль — витиеватость, живость, намеренное внушение: объективируя нравственное чувство с помощью тех самых приемов, которых избегает наука, она хочет побудить к действию. Предмет и науки, и идеологии — определение проблематичной ситуации и ответ на ощущаемое отсутствие необходимой информации. Но необходимая им информация — совершенно разная, даже когда речь идет об одной и то же ситуации... Если наука — это диагностическое, критическое измерение культуры, то идеология — измерение оправдательное, апологетическое: она относится "к той части культуры, которая устанавливает и защищает убеждения и ценности"... идеология может отрываться от реальности в оргиях самозабвенных фантазий, и — более того — это происходит очень часто, если отсутствует критика со стороны хорошо встроенной в общую социальную структуру свободной науки или конкурирующих идеологий» (приведенная цитата содержит высказывание Л. А. Фаллерса (L. A. Fallers), сноска внутри цитаты опущена. — В. С.) (Там же. С. 260-261).

126 Гулыга А. В. Эстетика в сфере аксиологии. Пятьдесят лет на Волхонке. СПб., 2000. С. 382. — «Как в далеком прошлом, так и в настоящее время миф адаптирует индивида к общественному целому. Проблема одиночества, с особой остротой встающая в обществе, культивирующем индивидуализм, заставляет человека искать успокоительный миф, отдаваться ему. Миф снимает вопрос о личной ответственности, о подлинном выборе, о свободном поведении и его ориентирах, вырабатывая определенные стандартные образцы, которым нужно лишь бездумно следовать. Смятенье чувств и мыслей уступает место безмятежности духа. Миф вселяет распирающее грудь чувство сопричастности великому делу, которое оказывается на поверку вовсе не великим, но заставляет забыть об опасностях, дает уверенность в правоте и грядущей победе» (Там же. С. 379).

127 Синюков В. Н. Российская правовая система: введение в общую теорию. С. 176.

38

не приводит ни доказательств, ни иллюстраций сказанного на конкретном историческом материале. Остается лишь принять на веру это патетическое высказывание наряду с другими суждениями подобного плана и послушно застыть в благоговении перед уникальностью русского юридического опыта. Рассуждения В. Н. Синюкова в таком стиле были бы скорее уместны в политической публицистике, чем в научном труде.

Исследователь, желающий проникнуть в суть дела, не должен замыкаться в чувственном восприятии, ведь разным людям свойственны разные чувства, однако дело является общим.128 Отказ от рациональной оценки наличного правового бытия, некритическое отношение к исторически сложившемуся и закрепленному в традиции правовому порядку привели историческую школу права к юридическому позитивизму.129 В. Н. Синюков критикует позитивизм исторической школы права,130 но отстаиваемый им метод вчув-ствования и интуитивного проникновения в сущность явлений131 предоставляет сомнительные и недостаточные аргументы в споре с юридическим позитивизмом — законодатель тоже чувствует, поэтому любой приказ власти, произвол власть имущих может быть основан на чувстве и внерациональных формах опыта.132 Важнейшая задача юридической теории состоит в формулировании разумных требований к содержанию положительного права: общезначимость (общеобязательность) закона предполагает, что эти требования также общезначимы, иными словами, обоснованы рациональным путем.133 Несмотря на культурную обусловленность правового регулирования, именно понимание права как особого дела — столь значимая для современного культурологического сравнительного правоведения герменевтика также ориентирует на постижение сути дела:134 позволяет отделить право-

128 «Когда все доводы исчерпаны, люди часто ссылаются на чувство. Подобных людей лучше оставить при их мнении, не вступая с ними в пререкания, ибо апелляция к собственному чувству сразу уничтожает всякую возможность общения с ними. Напротив, в сфере мысли, понятия мы находимся на почве всеобщего, разумности. Здесь перед нами природа предмета, и по этому вопросу мы можем прийти к взаимному пониманию, так как подчиняем себя предмету, и он есть общее для нас. Если же мы переходим в область чувства, то мы покидаем эту общность и, вернувшись в сферу случайности, лишь наблюдаем за изменением вещи. В этой сфере каждый превращает предмет в свой предмет, в свое особенное, и если один требует: у тебя должны быть такие-то чувства, то другой может ему ответить: но у меня их нет, я не таков, ибо при подобном требовании речь идет лишь о моем случайном бытии, которое может быть тем или иным. Далее, чувство есть то, что в равной степени присуще человеку и животному, это — животная, чувственная форма. Поэтому если то, что относится к праву, нравственности, богу, показано в чувстве, то это наихудший способ обнаружить подобное содержание (сохранен курсив оригинала. — В. С.)» (Гегель Г. В. Ф. Философия религии. Т. 1. С. 306).

129 Гирке О. фон. Естественное право и немецкое право // Савиньи Ф. К. фон. Система современного римского права. Т. I. М., 2011. С. 19-20. — См. также: Нерсе-сянц В. С. Философия права. С. 644-645.

130 Синюков В. Н. Российская правовая система: введение в общую теорию. С. 40.

131 Там же. С. 44.

132 Об интуитивном постижении правового смысла и феноменологическом подходе к праву см.: Лапаева В. В. Типы правопонимания. С. 192-194. — О философской феноменологии см.: Никоненко С. В. Современная западная философия. С. 7-27.

133 Общие сведения об особенностях научного познания (критериях научности) см.: Кохановский В. П., Лешкевич Т. Г., Матяш Т. П., Фатхи Т. Б. Философия науки в вопросах и ответах. Учеб. пособие для аспирантов. Ростов/Д., 2006. С. 24-28.

134 «У герменевтического опыта также есть своя последовательность: последовательность непреклонного слушания. Ему также дело раскрывается не без его собственных усилий, и эти усилия, это напряжение также состоят в негативности по отношению к себе

39

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРОЛОГИЯ

вое от неправового и найти критерии оценки позитивного законодательства. В. Н. Синюков оставляет без рассмотрения вопрос правового ограничения власти и противодействия узаконенному произволу,135 полагая достаточным указать на «культурно-историческую детерминацию права».136 Нетрудно заметить расплывчатость этого критерия, которому может соответствовать самое разнообразное и взаимоисключающее содержание в зависимости от личных предпочтений, культурного опыта, компетентности, образования и прочих субъективных факторов. Неудивительно, что трактовка вопроса о пределах государственной власти страдает таким же отсутствием ясности и определенности: «Можно предположить, что в России любое государство будет адекватным, если оно станет элементом российского права и будет способно интегрироваться в русскую культуру. Важно, чтобы такое государство смогло найти себя в традиционном правообразовании и не переоценивало, как часто бывает, своих возможностей в рациональном управлении обществом. Это своеобразный либерализм, только на несколько иной, исторической почве: речь не идет об ограничении государства функциями "ночного сторожа" в интересах собственников, а о максимальном полновластии государства, даже "государственном тоталитаризме", имеющем строго определенное назначение как способа выражения национального жизнестроительства. Все, что ему соответствует, что развивает, укрепляет самосознание и самопознание человека, общества, одновременно приобретает статус государственного начала и получает развернутость в правовой культуре. В этом смысле государство всеохватно, универсально, вездесуще, но в этом же самом смысле оно совершенно прозрачно, вторично, интегрально, подконтрольно по сути и, увы, далеко не всегда по юридической форме. Такова реальность отечественной правовой среды».137 С практической стороны приведенное рассуждение, по-видимому, означает только следующее: задача национального жизнестроительства и человеческого развития есть дело российского государства, власть по своему усмотрению решает, что соответствует и способствует решению этой задачи, а что — нет; допускается неограниченное вмешательство в жизнь человека ради его собственного блага или блага общества. Волшебное отождествление либерализма и тоталитаризма оборачивается апологетикой власти, разумеется, речь идет о доброй и культурной власти, но на деле любая власть

воспользуется подобным оправданием.

* * *

Культура возникает и существует в человеческой деятельности,138 поэтому для изучения правовой культуры фундаментальное значение имеет

самому. Тот, кто стремится понять текст, также должен кое от чего освободиться, а именно от связанных с его собственными предрассудками смыслоожиданий, как только они будут опровергнуты смыслом самого текста. Больше того, даже неизбежно постигающий нашу речь опыт перехода в противо[по]ложное — что и составляет подлинный опыт диалектики — имеет здесь свое соответствие. Развертывание смыслового целого, на которое направлено понимание, необходимо заставляет нас истолковывать и вновь отказываться от толкования. Лишь снятие толкованием себя самого создает окончательную возможность того, что само дело — смысл текста — добивается нашего признания» (ГадамерХ.-Г. Истина и метод: основы философской герменевтики. М., 1988. С. 537-538).

135 Синюков В. Н. Российская правовая система: введение в общую теорию. С. 353.

136 Там же. С. 463.

137 Там же. С. 349.

138 Ильенков Э. В. Философия и культура. С. 256-269.

40

вопрос о человеке в правовом мире — человеке юридическом (homo juridicus).139 Основополагающая характеристика человека юридического — свобода;140 в качестве свободного индивида, сознающего свою свободу, человек юридический есть лицо — единичная свободная воля.141 Это понимание лица основано на учениях естественного права XVII и XVIII вв. и подробно разработано немецкой классической философией. Во-первых, лицо как свободный индивид отвечает за свои действия, подлежит вменению. Во-вторых, лицо является абстракцией, с помощью понятия лица люди отличаются от вещей, но не друг от друга; в связи с этим В. Йешке подчеркивает: «Лица — в качестве лиц — неразличимы между собой. В качестве лиц, действующих и подлежащих вменению за поступки, все мы равны; дифференциация и индивидуализация происходят как раз не через понятие лица».142 В-третьих, лицо есть субстанция, лицо самодостаточно и не имеет никаких оснований, кроме самого себя. Наконец, понятие лица существенным образом связано с понятием собственности: лицо вкладывает волю в вещи, владеет вещами, тем самым приобретает собственность, которая становится сферой внешней свободы, наличным бытием лица.143

Объединившиеся в гражданском обществе лица взаимодействуют по экономическим законам капитализма. Здесь каждый действует во имя своего эгоизма, лишь вынужденным и внешним образом одновременно содействуя интересам других людей: «В гражданском обществе каждый для себя — цель, все остальное для него ничто. Однако без соотношения с другими он не может достигнуть своих целей во всем их объеме: эти другие суть поэтому средства для цели особенного. Но особенная цель посредством соотношения с другими придает себе форму всеобщего и удов-

139 О человеке юридическом см. статьи в сборнике: Стандарты научности и homo juridicus в свете философии права. Мат-лы пятых и шестых философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца / отв. ред. В. Г. Графский. М., 2011. С. 163-197.

140 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 42.

141 Положительное законодательство признает правоспособность за свободным индивидом как лицом: «Способность иметь гражданские права и нести обязанности (гражданская правоспособность) признается в равной мере за всеми гражданами. Правоспособность гражданина возникает в момент его рождения и прекращается смертью» (ст. 17 ГК РФ). «Личность, — объясняет Г. Гегель, — начинается только здесь, поскольку субъект имеет самосознание не только вообще о себе как конкретном, каким-либо образом определенном, но самосознание о себе как о совершенно абстрактном Я, в котором всякая конкретная ограниченность и значимость отрицаются и признаются незначимыми... Лицо существенно отлично от субъекта, ибо субъект — лишь возможность личности, поскольку каждое живое существо есть субъект. Следовательно, лицо есть субъект, для которого эта субъективность есть, ибо в качестве лица я всецело для себя: оно есть единичность свободы в чистом для-себя-бытии. В качестве этого лица я знаю себя свободным в себе самом и могу абстрагироваться от всего, ибо ничто не стоит передо мной как чистой личностью, и все-таки я как этот есть нечто совершенно определенное: мне столько-то лет, я такого-то роста, нахожусь в этом пространстве и обладаю многими другими возможными частными чертами. Следовательно, лицо — одновременно высокое и совсем низменное; в нем дано это единство бесконечного и совершенно конечного, определенной границы и совершенно безграничного. Только величие лица может выдержать это противоречие, которого ничто природное не имеет в себе и не могло бы вынести» (Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 97-98).

142 Йешке В. Лицо и личность. Заметки по поводу немецкой классической философии // Персональность. Язык философии в русско-немецком диалоге / под ред. Н. С. Плотникова и А. Хаардта при участии В. И. Молчанова. М., 2007. С. 85.

143 Подробнее см.: Там же. С. 79-86.

41

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРОЛОГИЯ

летворяет себя, удовлетворяя вместе с тем стремление других к благу».144 В связи с этим необходимо подчеркнуть несовпадение лица вообще как свободного индивида с частным лицом гражданского общества, стремящимся к увеличению своего богатства и удовлетворению потребностей. Лицо в праве не сводится к буржуа, лицу внутри капиталистического гражданского общества.

А. Смит помещает эгоизм в центр капиталистической экономики: «Дай мне то, что мне нужно, и ты получишь то, что необходимо тебе... Не от благожелательности мясника, пивовара или булочника ожидаем мы получить свой обед, а от соблюдения ими своих собственных интересов. Мы обращаемся не к гуманности, а к их эгоизму и никогда не говорим им о наших нуждах, а лишь об их выгодах».145 Однако юридический взгляд на человеческую деятельность едва ли совместим с подобными рассуждениями: в правовой области речь идет не о выгоде, но о свободе. Если свободная воля обладает ценностью как таковая, безотносительно к преследуемым целям, то в своих стремлениях человек должен оставаться свободным, сохранять сознание своей свободы.146 Поэтому эгоистическая сосредоточенность на удовлетворении потребностей, увязшая в дурной бесконечности достижений и наслаждений, не выражает природу свободной воли. Свобода состоит в самореализации, а не в произволе, иными словами, свобода обнаруживается в разумной деятельности, а не в том, чтобы делать все что хочется.147 Хотя до некоторой степени эгоизм способствует утверждению человеком своей свободы, однако свобода не исчерпывается ни простым эгоизмом, ни утонченным разумным эгоизмом. Сформулированный И. Кантом категорический императив, практический принцип свободной воли — «поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого так же как к цели и никогда не относился бы к нему только как к средству»148 — явно не тождествен принципу эгоизма.149

144 Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 228.

145 Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. М., 2009. С. 77. — Ср. также: «Экономикс основана на предположении о "рациональном эгоизме". Иными словами, люди принимают рациональные решения для достижения наибольшего удовлетворения или максимально полной реализации своих целей». — «Главной движущей силой капиталистической экономики является личный интерес; каждая экономическая единица стремится делать то, что выгоднее всего ей самой... Капитализм предполагает, что личный интерес формирует фундаментальный образ действий (modus operandi) различных экономических единиц, когда они реализуют свой свободный выбор (сохранен курсив оригинала. — В. С.)» (Макконнелл К. Р., Брю С. Л. Экономикс: принципы, проблемы и политика. М., 2003. С. 5, 67).

146 «Свобода состоит в том, чтобы хотеть определенное, но в этой определенности быть у себя и вновь возвращаться во всеобщее» (ГегельГ. В. Ф. Философия права. С. 75).

147 «В произволе содержится то, что содержание определяется быть моим не благодаря природе моей воли, а благодаря случайности: следовательно, я также завишу от этого содержания — в этом и состоит противоречие, заключенное в произволе. Обыкновенный человек полагает, что он свободен, если ему дозволено действовать по своему произволу, между тем именно в произволе заключена причина его несвободы. Если я хочу разумного, то я поступаю не как обособленный индивид, а согласно понятиям, нравственности вообще; в нравственном поступке я утверждаю значимость не самого себя, а сути. Совершая же нечто превратное, человек больше всего проявляет свою обособленность. Разумное — это дорога, по которой ходит каждый, на которой никто не выделяется (сохранен курсив оригинала. — В. С.)» (Там же. С. 81).

148 Кант И. Сочинения. Т. 4. Ч. 1. С. 270.

149 Критику этики разумного эгоизма см.: Гусейнов А. А. Закон и поступок (Аристотель, Кант, М. М. Бахтин) // Этическая мысль. Вып. 2 / отв. ред. А. А. Гусейнов. М.,

42

В конечном счете, эгоизм отрицает свободу, потому что оправдывает пренебрежение интересами других людей: когда каждый тянет одеяло на себя, торжествует сила, а не право. Протест против бесчеловечности капитализма, общий для марксизма и славянофильства, направлен против эгоизма как основы общественного строя, поэтому этот протест содержит пафос свободы, стремление к лучшей свободе.150

Согласие между (разумными) эгоистами едва ли служит надлежащим и прочным основанием государства, ибо эгоисты не доверяют друг другу.151 Устранение взаимного доверия из общественных отношений равносильно отрицанию права, ведь добрая воля, сотрудничество и добросовестность принадлежат к основам правопорядка.152 Даже в сфере сугубо гражданских правоотношений, опосредующих частные имущественные интересы,153 доверие и добросовестность играют важную роль.154 Гражданско-правовое регулирование договорных обязательств служит хорошей иллюстрацией.

2001. С. 3-5. — Разбор и критику эгоистического и нигилистического мировоззрения части русской интеллигенции во второй половине XIX в. см. в: Лосский Н. О. Характер русского народа // Лосский Н. О. Условия абсолютного добра. М., 1991. С. 338-350.

150 «Буржуазия, повсюду, где она достигла господства, разрушила все феодальные, патриархальные, идиллические отношения. Безжалостно разорвала она пестрые феодальные путы, привязывавшие человека к его "естественным повелителям", и не оставила между людьми никакой другой связи, кроме голого интереса, бессердечного "чистогана". В ледяной воде эгоистического расчета потопила она священный трепет религиозного экстаза, рыцарского энтузиазма, мещанской сентиментальности. Она превратила личное достоинство человека в меновую стоимость и поставила на место бесчисленных пожалованных и благоприобретенных свобод одну бессовестную свободу торговли. Словом, эксплуатацию, прикрытую религиозными и политическими иллюзиями, она заменила эксплуатацией открытой, бесстыдной, прямой, черствой (сохранен курсив оригинала. — В. С.)» (МанифестКоммунистической партии // Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. 2-е изд. Т. 4. М., 1955. С. 426). Разбор славянофильской критики западного индивидуализма см. в: Алешин А. Об особенности словаря персональности ранних славянофилов (И. В. Киреевский, А. С. Хомяков, К. С. Аксаков) // Персональность. Язык философии в русско-немецком диалоге. С. 283-290. — Ср. также: «Борьба против мещанства, т. е. против буржуазного умонастроения и строя жизни, ведется русской интеллигенцией во имя достоинства индивидуальной личности, во имя свободы ее, против подавления ее государством и обществом, против всякого низведения ее на степень лишь средства» (Лосский Н. О. Условия абсолютного добра // Лосский Н. О. Условия абсолютного добра. С. 279).

151 Ср.: «Среди людей, которые никогда не поступали в соответствии с их обязанностью быть справедливыми и действовали лишь в интересах своекорыстия и выгоды, не возникнут узы дружбы и взаимного доверия... Если один из двух эгоистов обманет другого, и это обнаружится, ни один из них не будет иметь оснований для жалоб» (Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск, 1995. С. 423). — Ср. также: Гусейнов А. А. Закон и поступок. С. 5.

152 Цельс говорит, что «право есть искусство доброго и справедливого» (и1р., D. 1,1,1 рг). Ульпиан: «Предписания права суть следующие: жить честно, не чинить вред другому, каждому воздавать то, что ему принадлежит» ф. 1,1,10,1). В этом же духе Флорентин пишет о родстве людей: «Так как природа установила между нами некое родство, следовательно, является преступлением, когда один человек строит козни другому» ф. 1,1,3) (цит. по: Дигесты Юстиниана / пер. с лат.; отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. I. М., 2002. С. 83, 85).

153 Пункт 1 ст. 2 ГК РФ: «Гражданское законодательство... регулирует... имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников».

154 Пункт 1 ст. 10 ГК РФ: «Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление

43

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРОЛОГИЯ

В отличие от экономического обмена здесь и сейчас (из рук в руки) договор не сводится к встречному предоставлению имуществ. Поскольку обязательству сопутствуют кредит и отложенное исполнение (в момент заключения договора не происходит обмена активами, но возникает обязанность должника произвести исполнение в будущем согласно условиям договора), гражданско-правовой договор основан на доверии контрагентов друг к другу, доверие приобретает здесь значение особого измерения свободы.155

Основополагающая роль взаимного доверия в рамках правоотношения придает юридической абстракции лица социально-психологические черты, показывает правовое лицо как индивидуальную и чувствующую личность.156 Д. В. Дождев отмечает: «Доверие как возложение осуществления собственных интересов на другого, допущение участия другого в собственных делах предполагает наделение другого определенной частью собственной личности (в ее социальном измерении), признание другого, его возведение на уровень собственного положения и статуса».157 Понимание человека юридического не только как лица (физического лица), единичности свободной воли, но и как своеобразной и неповторимой личности, тотальности индивидуального бытия внутри ансамбля общественных отношений158 согласуется с юридической защитой человеческого достоинства159 и уважением к индивидуальным различиям, рост которого составляет устойчивую тенденцию правового развития.160

Если понятие (правового) лица подчеркивает независимость и самостоятельность человека, который всегда признается целью сам по себе,161 то понятие личности обращается не столько к автономии, сколько к погруженности человека внутрь многообразных связей и взаимодействий

гражданских прав (злоупотребление правом)»; п. 5 ст. 10 ГК РФ: «Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются».

155 Дождев Д. В. Частноправовое общение: опыт римского права // Правовое общение. Постановка проблемы. Монография / отв. ред. Л. С. Мамут. М., 2012. С. 155-156.

156 Об отличии личности от лица согласно немецкой классической философии см.: Йешке В. Лицо и личность. С. 90-93. — О парадигмах философского понимания личности см.: Штурма Д. Главные особенности философии личности // Персональность. Язык философии в русско-немецком диалоге. С. 23-40.

157 Дождев Д. В. Частноправовое общение: опыт римского права. С. 135.

158 Кон И. С. В поисках себя: Личность и ее самосознание. М., 1984. С. 150.

159 Пункт 1 ст. 21 Конституции РФ: «Достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления».

160 «Мы могли наглядно убедиться в несомненной и характерной тенденции всякого прогрессирующего гражданского права: личность как таковая, личность во всей совокупности ее конкретных особенностей получает себе все большее и большее признание. Перед лицом современного правосознания общество не стадо однородных человеческих особей, величин заменимых, а союз самоценных личностей, имеющих право на индивидуальность. Пусть даже эта индивидуальность значительно отклоняется от среднего типа; если только она не вредит другим, она заслуживает охраны закона... Этого требует растущее уважение к человеческой личности» (Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 130-131).

161 «Предметы (die Wesen), существование которых хотя зависит не от нашей воли, а от природы, имеют тем не менее, если они не наделены разумом, только относительную ценность как средства и называются поэтому вещами, тогда как разумные существа называются лицами, так как их природа уже выделяет их как цели сами по себе, т. е. как нечто, что не следует применять только как средство, стало быть, постольку ограничивает всякий произвол (и составляет предмет уважения) (сохранен курсив оригинала. — В. С.)» (Кант И. Сочинения. Т. 4. Ч. 1. С. 269).

44

с другими людьми.162 Это социальное измерение (и объяснение) человека сохраняет неустранимую индивидуальность и непохожесть личностей.163 Поэтому человек юридический как личность не подчиняется общественному целому и не сливается с ним, иначе говоря, в праве личность не теряет своей индивидуальности и неповторимости. С юридической точки зрения личность свободна никак не меньше, чем (правовое) лицо: общественные отношения не упраздняют свободу личности, но придают свободе новое основание и богатое содержание, в которых отражается неразрывность личности и общения.164

Таким образом, при рассмотрении личности внутри правопорядка речь идет не столько о единстве человека и общества, сколько о свободе человека как части социального мира. Напротив, выдвижение на первый план зависимости человека от общества и сопутствующего поглощения личности общественным целым165 представляется односторонней позицией, в рамках которой личная свобода не получает ни надлежащего объяснения, ни оправдания. Применительно к российскому правопорядку подобные воззрения некритически воспроизводят распространенное мнение о неразвитости личностного начала и индивидуальной свободы в отечественной правовой культуре.166 Между тем не дело науки повторять расхожие представления. Настоящая теоретико-правовая проблема состоит в том, чтобы обосновать личную свободу в своеобразных условиях российской действительности, найти укорененную в русской культуре формулу свободы.

В правоведении представляется обоснованным рассматривать понятие личности как (юридическое) понятие, с социально-психологической стороны развивающее и конкретизирующее абстракцию правового лица,

162 Ильенков Э. В. Философия и культура. С. 404-414.

163 «Человеческая индивидуальность не есть нечто фиксированное, что можно познать путем "вычитания" из личности всех ее социально-групповых характеристик, а тотальность индивидуального бытия» (Кон И. С. В поисках себя: Личность и ее самосознание. С. 150). — См. также: Ильенков Э. В. Философия и культура. С. 389; Сартр Ж.-П. Проблемы метода. С. 37-81. — О сложностях и противоречиях советской философии в части понимания личности как деятельной индивидуальности, а не пассивного отражения общественных отношений и продукта общественных условий см.: Свидерски Э. От «социального субъекта» к «личности»: Неудавшаяся смена парадигмы в советской философии? // Персональность. Язык философии в русско-немецком диалоге. С. 427-442; SwiderskiE. Die 'Personalisierung' des Sowjetmarxismus: Die Perestrojka und die Kategorie der Person // Das normative Menschenbild in der russischen Philosophie / Hg. A. Haardt, N. Plotnikov. Wien; Berlin, 2011. S. 149-166. — О противостоянии понятий личности и коллектива, а также росте значимости личности и индивидуальных интересов в советском политическом и гуманитарном мышлении второй половины XX в. см.: Бикбов А. Тематизация «личности» как индикатор скрытой буржуазности в государстве «зрелого социализма» // Персональность. Язык философии в русско-немецком диалоге. С. 404-426. — Очерк развития понятия личности на историческом материале разных культур см.: Мосс М. Общества. Обмен. Личность. С. 264-292.

164 Ср.: «В дружбе, любви я отказываюсь от своей абстрактной личности и благодаря этому получаю ее, уже конкретную» (Гегель Г. В. Ф. Философия религии в двух томах. Т. 2. С. 240).

165 Синюков В. Н. Российская правовая система: введение в общую теорию. С. 282.

166 «Существуют трафареты, которые постоянно повторяют и которые кажутся убедительными. Таков трафарет западных людей о России как стране, в которой нет личности или она слабо выражена. Россия оказывается безликим Востоком» (Бердяев Н. А. Личность и общинность (коммюнотарность) в русском сознании // Бердяев Н. А. Истина и откровение: Пролегомены к критике откровения. СПб., 1996. С. 235).

45

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРОЛОГИЯ

единичной свободной воли. Если Г. Гегель не проводит в сфере права различие между лицом и личностью,167 то это главным образом связано с тем, что философа не интересует прогресс права, право не рассматривается в его философии как развивающаяся система. Принцип формально-правового равенства (будь лицом и уважай других в качестве лиц) образуется на ступени абстрактного права, в ходе диалектического развития эта ступень сменяется моралью, затем наступает черед нравственности, включающей государство, которое неизмеримо выше и важнее лица (личности), государство — шествие Бога в мире.168 В русле гегелевского объективного идеализма все эти ступени значимы только как преходящие моменты развертывания и самопознания абсолютной идеи: история имеет завершение, ибо в конечном счете абсолютная идея должна вернуться к самой себе, познать саму себя, что происходит, по мысли Г. Гегеля, именно в его философии.169 В итоге гегелевская философия права выдает юридическое оформление наличной капиталистической действительности за право вообще.170 Этот антиисторический подход должен быть преодолен: право развивается вместе с отношениями между людьми.171

Юридическое признание индивидуальности и уважение к достоинству личности свидетельствуют о прогрессе права и правовой культуры. Соответственно, переход от лица к рассмотрению личности в праве представляется многообещающим направлением развития правовой теории. Характерное для русской духовной культуры внимание к теме простого человека, живой и творческой личности, сопутствующие психологизм, сострадательность и человечность172 составляют хорошую почву для правовой культуры, способной в полной мере выразить личностное измерение общественных отношений и обеспечить личную свободу. Итак, задача правового мышления, желающего сохранить связь с отечественной культурой, видится в том, чтобы показать (правовое) лицо как личность, открыть в абстракции лица индивидуальную и общающуюся личность и тем самым обозначить новые перспективы правовой культуры.

167 Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 97-98, 235.

168 Там же. С. 284. — См. также: Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 50-63.

169 Ср.: «Ортодоксальный гегельянец, без всякого насилия над своей теоретической совестью и не опасаясь иронии, мог бы легко представить себе бога в образе человека средних лет, читающего при свете свечи толстый том "Науки логики"... Бог здесь — "мыслящее самое себя мышление", и превратиться в этого бога (правда, на время, и именно на время этого приятного времяпрепровождения) может каждый достаточно образованный и серьезный гражданин, умеющий понимать, т. е. индивидуально воспроизводить, диалектически разворачивающуюся серию актов мышления о мышлении, совершать восхождение по ступеням категорий Логики, шагая от бытия через сущность к понятию, — т. е. читая с пониманием параграф за параграфом (или сочиняя эти параграфы) текст сочинения по логике» (Ильенков Э. В. Проблема идеала в философии. Гегель и герменевтика. С. 85).

170 Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. С. 58.

171 О прогрессе права см.: Нерсесянц В. С. Философия права. С. 149-153.

172 Подробнее см.: Бердяев Н. А. Личность и общинность (коммюнотарность) в русском сознании // Бердяев Н. А. Истина и откровение: Пролегомены к критике откровения. С. 235-261; Плотников Н. От «индивидуальности» к «идентичности» (история понятий персональности в русской культуре) // Новое литературное обозрение. 2008. № 91. С. 64-83. — О традиционном противопоставлении государства (публичной власти) и личности в русской общественной мысли см.: PlotnikovN. Das Individuum und der Staat in der russischen Ideengeschichte // Das normative Menschenbild in der russischen Philosophie. S. 223-237.

46

ЛИЧНОСТНОЕ НАЧАЛО ПРАВОВОЙ КУЛЬТУРЫ

Поскольку личность обнаруживается в отношениях между людьми,173 личностно ориентированная трактовка правовой культуры начинается с понятий правового общения и правоотношения.174 Общение состоит из двух видов отношений: безличное общественное отношение и межличностное (психологическое) отношение.175 Таким образом, правовое общение включает в себя как правоотношение (общественное отношение),176 так и опирающееся на эмоции и чувства межличностное взаимоотношение.177

Право предоставляет равным равное, а неравным — неравное, тем самым достигая справедливости.178 Иными словами, право уравнивает граждан в свободе путем абстракции от многочисленных различий между людьми, однако принимает во внимание такие различия, которые значимы для целей правового регулирования, без учета которых справедливость в общественных отношениях не будет достигнута.179 При этом правоотношение (право в действии) оказывает влияние на характер сопутствующего межличностного отношения.180 Благодаря социализации — усвоению и воспроизводству человеком социального опыта181 — межличностное отношение приобщается к правовой культуре, составляя вместе с правоотношением гармоничное единство правового общения.

Равенство людей перед абстрактной правовой нормой сохраняет индивидуальность, уникальность и неповторимость каждого человека.182

173 Ильенков Э. В. Философия и культура. С. 404-414.

174 О правоотношении см.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 503-517.

175 Андреева Г. М. Социальная психология. Учебник для высших учебных заведений. М., 2008. С. 75. — «Крестьянин, продавая товар на рынке, получает за него определенную сумму денег, и деньги здесь выступают важнейшим средством общения в системе общественных отношений. Вместе с тем этот же крестьянин торгуется с покупателем и тем самым "личностно" общается с ним, причем средством этого общения является человеческая речь. На поверхности явлений дана форма непосредственного общения — коммуникация, но за ней стоит общение, вынуждаемое самой системой общественных отношений, в данном случае отношениями товарного производства» (Там же. С. 76).

176 Пример исследования правого общения в форме правоотношения см. в: Варламова Н. В. Специфика правового общения в системе социального взаимодействия // Правовое общение. Постановка проблемы. С. 22-29.

177 «Природа межличностных отношений существенно отличается от природы общественных отношений: их важнейшая специфическая черта — эмоциональная основа (сохранен курсив оригинала. — В. С.)» (Андреева Г. М. Социальная психология. С. 72).

178 О распределяющей (неравным не должно присуждаться равное) и уравнивающей (по модели эквивалентного обмена) справедливости см.: Аристотель. Никомахова этика. С. 136-140.

179 О правовом равенстве см.: Нерсесянц В. С. Философия права. С. 30-36.

180 См. также: Андреева Г. М. Социальная психология. С. 71.

181 Там же. С. 267. — О социализации как функции права см.: Лапаева В. В. Социология права. С. 191-198.

182 Г. Ф. Пухта ярко описывает спасительное действие абстрактной правовой нормы, которая создает условия для развития индивидуальностей: «Таким же образом право стремится к равенству, которое придает юридическому созерцанию вещей жесткий и холодный вид и нежной фантазии, игривой забаве чувств является неприятным. Многосторонность человеческого существа сливается в бесцветное понятие лица, богатство внешней природы исчезает в однообразном понятии вещи, и для общего, бесконечно многообразного гражданского оборота людей достаточно понятий требования и обязательства. Но право нужно обсуждать по его результатам. Под этим холодным покровом

47

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРОЛОГИЯ

Следовательно, правопорядок предполагает примирение с другим участником отношения в его своеобразии и индивидуальности: взаимодействуя по справедливым правилам, каждый остается таким, каков он есть. Право требует рассматривать согражданина не с позиции отторжения или неприятия, а сквозь призму взаимного признания, когда даже конфликты не ведут к уничтожению друг друга, а разрешаются по определенным процедурам. Взаимное признание составляет сущностную черту правового общения, взятого в единстве общественного отношения и межличностного взаимодействия.

Признание другого (как равного и свободного) отличается от (рационального) понимания, объяснения и познания другого, ведь признание не обязательно сопровождается пониманием, а понимание не всегда влечет за собой признание. В признании осуществляется отказ от насилия и принятие согражданина именно как другого, не такого, как Я. Если «знание есть форма использования»,183 то понять — значит подчинить.184 Поэтому исходной точкой и ориентиром правового регулирования является признание, а не понимание между людьми.185 Это признание другого в его непохожести и самостоятельности должно быть взаимным, потому что в противном случае нельзя говорить о согласовании воль участников правоотношения, но только о зависимости и использовании одного другим (или о взаимном использовании). Действительно, отношение между господином и рабом, в конечном счете, отрицает свободу господина: поскольку раб не живет и не действует как свободный, через общение с рабом свободный человек осознает себя господином (хозяином), но не свободным,186 — поэтому освобождение рабов является величайшим благом для их господина.187

Применительно к индивидуальному поведению и психологии личности правовое общение опирается на социальную установку на признание

движется и бьется теплая жизнь во всем своем разнообразии беспрепятственно и без стеснения, получая от него содействие и охрану. То, что беспредельному чувству кажется лишением, уменьшением богатства многостороннего бытия, есть именно элемент, не допускающий падения индивидуальностей. Юридический порядок можно сравнить с разумом, который в роскошном, непроходимом лесу оправляет и очищает деревья и кустарники, угрожающие друг друга заглушить, и которого деятельность, однако, в состоянии возбудить детское негодование» (Пухта Г. Ф. Энциклопедия права // Немецкая историческая школа права. Челябинск, 2010. С. 437-438).

183 Черновые наброски В. С. Нерсесянца, которые, по замыслу автора, могли бы лечь в основу философских эссе // Философия права в России: история и современность. Мат-лы третьих философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца / отв. ред. В. Г. Графский. М., 2009. С. 284.

184 «Воля, противостоящая чужой воле, вынуждена признать ее абсолютно внешней, непереводимой в план имманентного мышления. Другой не может стать содержанием для меня, как бы далеко ни простиралось мое мышление: он то, что нельзя помыслить, он — бесконечность, он признан бесконечностью. Это признание его возникает не как мышление, а как моральность» (Левинас Э. Избранное. Тотальность и Бесконечное. М.; СПб., 2000. С. 231).

185 «И только человек способен быть для меня абсолютно чужим — человек, не относящийся ни к какому роду, не поддающийся типологизации, классификации, чуждый определениям, — и, следовательно, являющийся завершением "познания"... Инаковость другого — его свобода! Только свободные существа могут быть чужими по отношению друг к другу. Их общая свобода есть как раз то, что их разделяет» (Там же. С. 106-107).

186 См. очерк Г. Гегеля о диалектике господства и рабства: Гегель Г. В. Ф. Феноменология духа. СПб., 2006. С. 103-106.

187 Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 274.

48

другого.188 Эта социальная установка имеет две стороны: во-первых, отказ от претензий на понимание другого в его целостности, потому что такие претензии ведут к навязыванию чуждых образцов и правил поведения, а значит, подавлению другого; во-вторых, учет интересов и внимание к требованиям другого, если таковые заявлены или разумным образом предполагаются.

Когда Я сталкивается с другим в общении, Я касается другого чувствами, а не разумом,189 — с этой точки зрения чувственное межличностное отношение первичнее рационализированного общественного отношения. Свободный человек преодолевает одностороннюю погруженность в чувство и возвращается к самому себе: «В определенности человек не должен чувствовать себя определяемым; рассматривая другое как другое, он лишь тогда обретает ощущение себя».190 Эту мысль важно продолжить: благодаря столкновению с другим человек открывает другого в самом себе. Межличностное общение показывает каждому его непохожесть, отличие от другого: не только другой — не такой, как Я, но также Я — не такой, как другой.191 В общении используются имена собственные.192 Именно приобретенное посредством общения сознание собственной инаковости является предпосылкой человеческой свободы.193 Обнаруживая в себе другого, человек отличает себя от своей жизнедеятельности — это недоступно животному.194 Только утверждая себя как другого, человек достигает автономии воли, способности самому себе ставить цели, противостоять действию посторонних причин, не быть средством — как в природе, так и в обществе.195

Личность появляется тогда, когда человек сознает свою инаковость: «Человек никогда не совпадает с самим собой. К нему нельзя применить формулу тождества: А есть А. По художественной мысли Достоевского, подлинная жизнь личности совершается как бы в точке этого несовпадения человека с самим собою, в точке выхода его за пределы всего, что он есть как вещное бытие, которое можно подсмотреть, определить и предсказать помимо его воли».196 Обретение инаковости позволяет контролировать

188 О социальной установке (аттитюде) как предрасположенности и готовности к определенному действию в социальном мире см.: Андреева Г. М. Социальная психология. С. 278-292.

189 Ср.: «Универсальное мышление обходится без общения. Разум не может быть другим для разума» (Левинас Э. Избранное. Тотальность и Бесконечное. С. 105).

190 Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 74-75.

191 Д. Бэкхерст отмечает продуктивность изучения личности сквозь призму общения, с позиции второго лица (second-person perspective): «Позиция второго лица уже содержит признание субъективности другого и, как можно утверждать, одновременно представляет Я (self) таким образом, который обеспечивает встречное признание со стороны другого лица. Обращение к другому "ты" равнозначно признанию его или ее рациональным субъектом, носителем разума (inhabitant of the space of reasons)» (Bak-hurst D. The Formation of Reason. P. 63).

192 Ср.: «Пожалуй, наиболее резким проявлением человеческой природы является пользование собственными именами и связанное с этим выделение индивидуальности, самобытности отдельной личности как основы ее ценности для "другого" и "других". "Я" и "другой" — две стороны единого акта самосознания и невозможны друг без друга» (Лотман Ю. М. Семиосфера. С. 36).

193 Ср.: АрендтХ. Vita activa, или О деятельной жизни. СПб., 2000. С. 232.

194 Ильенков Э. В. Философия и культура. С. 262.

195 Об автономии и гетерономии воли см.: Кант И. Сочинения. Т. 4. Ч. 1. С. 283-291.

196 Бахтин М. М. Проблемы поэтики Достоевского // Бахтин М. М. Собрание сочинений. Т. 6. М., 2002. С. 70.

49

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРОЛОГИЯ

потребности и влечения, критически относиться к требованиям отдельных людей или общества, к традициям и законам, образцам и идеалам, чтобы либо осмысленно отказаться от выполнения и послушания, либо принять извне данное как обоснованное и разумное, как свое собственное, действовать ответственно и добровольно. Здесь человек свободно создает свой мир. Самореализация противостоит фанатичному следованию догмам или замыслам, максималистское увлечение которыми, представляй они даже достойнейшие цели, ведет лишь к разрушению.197 Равным образом личность не имеет ничего общего с уходом в себя, восторженной или болезненной мечтательностью, часто питаемой ленью или страхом.198 Лишь человек, который при необходимости осознанно отказывается от того, с чем себя отождествляет, даже от жизни, иначе говоря, отказывается от отождествления себя с чем-либо или кем-либо, состоится как личность.199 Личностное самосознание предполагает общение и вступление в действительность, ведь только во взаимодействии с другим дано увидеть собственную непохожесть. Поскольку инаковость обретается в определенном отношении к другому, воображение себя как изначально и всегда иного или особенного есть безжизненная абстракция, которая маскирует пустоту. Таким образом, личностное самосознание есть постоянный труд, иногда кажущийся обыденным и малым, — подобным образом инаковость подростка возникает в противостояниях с родителями, но не с товарищами.200 Однако любой опыт инаковости поддерживает личность в жизненных трудностях и конфликтах, помогает двигаться вперед.

Инаковость идет изнутри — утверждение инаковости есть поступок в философском смысле.201 Выполнение предписаний или правил, следование рациональным соображениям и теориям, стремление к цели, желание стать лучше или непохожим на других, вообще оценивание, мышление, убеждение и рассуждение не имеют здесь решающего значения.202

197 Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 70-71.

198 Ср.: «Воля, которая ничего не решает, не есть действительная воля; бесхарактерный человек никогда не приходит к решению. Причина колебания может заключаться и в нежности души, которая знает, что в определении она вступает в область конечного, ставит себе границу и отказывается от бесконечности: она же не хочет отказаться от тотальности, к которой стремится. Такая душа мертва, хотя она и хочет быть прекрасной. Кто хочет совершить великое, говорит Гёте, должен уметь ограничивать себя. Лишь благодаря решению человек вступает в действительность, как бы тяжело это ему ни было, ибо косность не хочет выходить из состояния глубоких размышлений, в которых она сохраняет всеобщую возможность. Но возможность еще не есть действительность. Поэтому воля, уверенная в себе, не теряет себя в определенном (сноска внутри цитаты опущена. — В. С.)» (Там же. С. 78-79).

199 Ср.: Гегель Г. В. Ф. Феноменология духа. С. 102.

200 Ср.: «Общеизвестный негативизм подростков по отношению к родителям и вообще старшим, будучи одним из способов утверждения своей самостоятельности, сочетается с весьма жесткой конформностью внутри коллектива сверстников» (Кон И. С. В поисках себя: Личность и ее самосознание. С. 270-271). — См. также: Кон И. С. Дружба. СПб., 2005. С. 210-215.

201 Бахтин М. М. К философии поступка // Бахтин М. М. Собрание сочинений. Т. 1. М., 2003. С. 7-68. — См. также: Гусейнов А. А. Закон и поступок. С. 12-25; Соболева М. Правда поступка в философии Бахтина // «Правда»: дискурсы справедливости в русской интеллектуальной истории / под ред. Н. С. Плотникова. М., 2011. С. 185-195. — О поступке в свете психологии личности см.: Соколова Е. Л. С. Выготский, А. Н. Леонтьев и категория личности в истории советской психологии // Персональность. Язык философии в русско-немецком диалоге. С. 390-403.

202 Ср. обсуждение Э. Фроммом взаимосвязи свободы и спонтанности: Фромм Э. Бегство от свободы. М., 2001. С. 244-262. — Ср. также: «Человек есть не что иное, как его

50

Выдвижение на первый план правильности каждодневного поведения и сопутствующий отказ от инаковости становятся факторами порабощения социальными силами и отчуждения человека в современном мире.203 Напротив, поступок не нуждается ни в обосновании, ни в оправдании, которое можно примыслить лишь post factum: поступок совершается не потому, что он — правильный или целесообразный, но потому что он — человеческая жизнь. Студента, не готового к экзамену, но этим пренебрежением к оценке и знаниям в некотором смысле заявившего о себе, в данной конкретной ситуации можно с большим основанием назвать личностью, чем студента, хорошо подготовившегося и сдавшего экзамен без искренней заинтересованности, лишь потому, что так положено. Поступок есть действительность здесь и сейчас, поэтому поступок — сама истина, которая, как известно, конкретна.204 Утверждение своей инаковости равнозначно признанию инаковости другого: если Я — другой, не такой, как ты, то ты — также другой. Поэтому критерий поступка состоит в том, что человек утверждает свою инаковость, но не отрицает инаковость другого. Важные этические понятия совести, достоинства, честности и ответственности неразрывно связаны с этим поиском и обретением другого как в самом себе, так и в близких и далеких людях, вообще в окружающем мире;205 «поступок в его

проект самого себя. Человек существует лишь настолько, насколько себя осуществляет. Он представляет собой, следовательно, не что иное, как совокупность своих поступков, не что иное, как собственную жизнь» (СартрЖ.-П. Экзистенциализм — это гуманизм // Сумерки богов. М., 1990. С. 333).

203 Об отчуждении как утрате человеком самого себя в общественных отношениях см.: Гулыга А. В. Эстетика в сфере аксиологии. Пятьдесят лет на Волхонке. С. 311-359; Ильенков Э. В. Философия и культура. С. 141-152. — Ср. также: «Современный человек чувствует себя уверенно, богато и ясно там, где его принципиально нет, в автономном мире культурной области и его имманентного закона творчества, но неуверенно, скудно и неясно, где он имеет с собою дело, где он центр исхождения поступка, в действительной единственной жизни, т. е. мы уверенно поступаем тогда, когда поступаем не от себя, а как одержимые имманентной необходимостью смысла той или другой культурной области, путь от посылки к выводу совершается свято и безгрешно, ибо на этом пути меня самого нет» (Бахтин М. М. К философии поступка. С. 23). О подавлении свободы посредством навязанного обществом конформизма см.: Фромм Э. Бегство от свободы. С. 181-200, 229-244.

204 «Только личность в конкретной единственности своего бытия может знать, как она должна поступать, она несет свои нормы в себе, ее познание и есть ее долженствование. Что касается всеобщих этических норм, якобы в себе верных и значимых, то они являются формой абстрактного, теоретического отношения к миру и какую бы важную истину они в себе ни несли, они не включают в себя единственность бытия того, кто поступает, и не говорят о том, что делать именно ему на его единственном месте, в его уникальной ситуации... Поступок следует за решением, он есть результат решимости. Он переводит возможность (одну из многих, бесчисленных возможностей) в единственную действительность. Его нельзя обернуть назад, он совершен раз и навсегда и в этом смысле безысходен. Если уж Рубикон перейден, то он перейден. И это невозможно исправить. Поступок впечатывается в бытие. Как факт бытия он абсолютен. Про него нельзя сказать, что он истинен; он сам есть истина. Его нельзя познать, исследовать, ибо до этого и для этого его надо совершить» (Гусейнов А. А. Закон и поступок. С. 23-24).

205 Ср. высказывание Н. А. Бердяева касательно общения с неодушевленной природой; по-видимому, эти слова хорошо выражают пафос современного экологического сознания: «Ошибочно думать, что общение, преодолевающее одиночество, возможно лишь человека с человеком, лишь для человеческой дружбы. Оно возможно с миром животным, даже растительным и минеральным, которые имеют свое внутреннее существование. Дружба возможна с природой, с океаном, с горой, с лесом, с полем, с рекой... В этой точке совершается примирение человека с отчужденной, объективированной

51

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРОЛОГИЯ

целостности более чем рационален, — он ответственен (разрядка в оригинале заменена на курсив. — В. С.)».206

Поэтому не является поступком любое использование другого в качестве средства, среди прочего, лишение собственности, оскорбление, рукоприкладство или убийство как крайняя форма отрицания другого. Подобные действия должны получать отпор. Поскольку требуется восстановить взаимное признание, надлежащее противодействие состоит не в отрицании, но в утверждении инаковости, иными словами, нарушителю нужно показать его инаковость.207 Поэтому ответное действие должно быть равноценным нарушению, но едва ли зеркальным отражением: оскорбление в ответ на оскорбление, вообще месть переводит конфликт в дурную бесконечность взаимного отрицания, а значит, не достигает цели утверждения инаковости. На современном этапе правового развития уголовные наказания обоснованно отличаются от преступления по форме и содержанию, например, лишение свободы за грабеж. Благодаря справедливому наказанию преступник обретает личность, становится частью общества — преступник имеет право на наказание.208 В смертной казни лишение жизни предстает средством возрождения личности преступника. Сфера применения должна быть ограничена умышленным убийством с отягчающими обстоятельствами: смертная казнь назначается в исключительных случаях за преступления против жизни.209 При преступлениях такой тяжести только это наказание восстанавливает личность убийцы и поэтому в полной мере справедливо. Во всяком случае неосторожное причинение смерти, убийство в состоянии аффекта, убийство при превышении пределов необходимой обороны или убийство в драке или иной подобной ситуации, когда сам убийца мог быть убитым, не караются смертью.210 Справедливый суд и лишение жизни как наказание и необходимость, но не месть, смертная казнь как обязанность общества — последняя честь, которая оказывается человеку, совершившему подобное преступление.211

Поступок вторгается в мир и затрагивает интересы другого; поступок изменяет ход событий, поскольку реализует одну из многих возможностей; в качестве нового начала поступок ставит под угрозу сложившееся положение вещей. Но поступок нельзя назвать злом, хотя всегда находится недовольный, готовый любое новое вообразить злом: «Каждый новый шаг

природой, в природе человек встречает не объект, а субъекта, друга» (Бердяев Н. А. Я и мир объектов. Опыт философии одиночества и общения // Бердяев Н. А. Философия свободного духа. М., 1994. С. 277).

206 Бахтин М. М. К философии поступка. С. 30.

207 Результатом этого является, среди прочего, разрыв преступника с самим собой прежним. Ср.: «Муки раскаяния прожигают душу глубже, чем угрызения совести; они кончаются полным отсечением того злого аспекта воли, который привел к дурному поступку, и глубоким изменением эмпирического характера человека. Когда у человека является сознание "я уже не тот, каким был раньше", он так отделяется от своего злого дела, что оно перестает мучить его, и он способен начать новую жизнь, бодрую, полную веры в будущее» (Лосский Н. О. Условия абсолютного добра. С. 140) (в отличие от заявленного в настоящей работе понимания поступка в приведенном высказывании Н. О. Лосского поступок означает любое действие или поведение).

208 См. также: Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 147-151.

209 Пункт 2 ст. 20 Конституции РФ.

210 Статьи 59, 105-109, 277, 295, 317, 357 Уголовного кодекса РФ.

211 Правовую оценку смертной казни и критику отмены этого наказания см. в: Нерсесянц В. С. Философия права. С. 628-631. — См. также: Лосский Н. О. Условия абсолютного добра. С. 151-156.

52

вперед необходимо является оскорблением какой-нибудь святыни, бунтом против старого, отживающего, но освященного привычкой порядка».212 Напротив, зло состоит в отказе от поступка — вне поступка нет инаковости

и свободы, исчезает личность и приходит в упадок общение между людьми.

* * *

Право состоит из правил общения между людьми на основе взаимного признания. Правовые нормы излагают личностное содержание общения рационализированным языком основополагающего правового принципа — принципа формального равенства.213 Поскольку право — дело всего общества, правовые нормы, законодательные положения должны быть обоснованы рациональным путем и понятны с разделяемой всеми разумной точки зрения. Хотя чувство играет важную роль, ибо в общении благодаря чувству человек обнаруживает другого, все же содержание чувства неопределенно, здесь господствует случайность. «Если бы все то, что есть в чувстве, было истинным, истинным было бы вообще все»214 — рациональность правовых норм призвана устранить произвол чувственного отношения, тем самым обеспечить общепризнанность и общеобязательность законов.

Право регулирует общение с другим, поэтому богатство правового регулирования не исчерпывается наличными текстами правовых норм. Язык законов образует юридический (правовой) дискурс с характерными словами и выражениями, предпосылками, смыслами и своеобразным видением окружающей действительности.215 Учитывая игровой характер человеческой культуры,216 право видится также как совокупность соответствующих принципу формального равенства правил игры между людьми. С этой точки зрения изучение правоотношения сквозь призму теории игр представляется обоснованным и перспективным подходом.217 Однако ни одно из трех указанных определений — право как система норм, как дискурс или как правила игры — в полной мере не учитывает существование другого человека с другими ожиданиями. Невнимание к изначально неправовой реальности, противостоящей праву и его внутреннему смыслу, приводит к теоретическим и практическим ошибкам. Именно присутствие другого объясняет правовой прогресс, понимаемый как надлежащее юридическое признание и оформление новых общекультурных, экономических или иных запросов общества. Без выхода во внеправовую действительность право превращается в игру, которая заслуживает серьезности едва ли большей, чем компьютерная игра. Право представляет собой важное дело только благодаря неустранимому участию другого, который способен поставить под сомнение установленные правила игры, — «в условностях правовой

212 Энгельс Ф. Людвиг Фейербах и конец классической немецкой философии // Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. 2-е изд. Т. 21. М., 1961. С. 296.

213 О формальном равенстве как сущности права см.: НерсесянцВ. С. Философия права. С. 30-48.

214 Гегель Г. В. Ф. Философия религии. Т. 1. С. 307.

215 О дискурсе см.: Степанов Ю. С. Альтернативный мир, Дискурс, Факт и принцип Причинности // Язык и наука конца XX века. Сб. статей / под ред. Ю. С. Степанова. М., 1995. С. 36-46.

216 Хёйзинга Й. Homo ludens. Человек играющий. СПб., 2011. С. 291-292.

217 Подробнее см.: Милкин-Скопец М. А. О равновесной теории разумности // Российский ежегодник сравнительного права. № 1. 2007 / под ред. Д. В. Дождева. СПб., 2008. С. 87-102.

53

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРОЛОГИЯ

формы бурлит невыдуманная драма самой жизни с подлинными приобретениями и потерями».218

Если в отношении с другим данная норма оказывается несправедливой, она должна быть изменена или приспособлена к обстоятельствам ситуации. Конкретный закон менее важен, чем право в целом и справедливость: «Не из правила формируется право, но из действующего права создается правило».219 Таким образом, настоящее содержание правового регулирования обнаруживается не в формулировках норм, но в правовом общении, на уровне права в действии. Здесь видно, что не может быть хороших законов, которые плохо применяются: плохо применяемый закон — всегда плохой закон.220 Столкновение с другим подвергает проверке разумность правовой нормы, которая вновь и вновь должна доказывать свою практическую применимость и пригодность. Поэтому правовая система никогда принципиально не является совершенной и завершенной — подобным образом вообще мышление никогда не постигает тайны бытия.221 Полнота права заключена не в текстах и нормах, но в правовой жизни.

Оторванность от действительности и непрактичность свидетельствуют об ошибочности юридической теории. Например, развиваемое В. А. Четверниным и некоторыми другими современными исследователями неолиберальное естественно-правовое учение в значительной мере неспособно принять внеправовую реальность такой, какова она есть. Поскольку либертарно-юридическая теория права указывается в числе источников указанного неолиберального учения,222 последнее иногда именуется по названию первой, но ввиду принципиального различия между двумя подходами подобное заимствование наименования неправильно и вводит в заблуждение.223 Несмотря на сохранение терминологии либертарно-юридической теории и развитие ряда ее положений, неолиберальный подход к праву утратил важнейшее достижение либертарно-юридического правопонимания, ибо отказался от изучения права в единстве сущности (принцип формального равенства) и явления (приказ государственной власти).224 Между тем именно эта исходная установка позволяет либер-тарно-юридической теории претендовать на преодоление противоречия между юридическим позитивизмом (легизмом) и естественно-правовой доктриной.225 Забвение этой позиции — при одновременном утверждении понимаемого в капиталистическом ключе принципа формального равенства в качестве ориентира для законодателя,226 как своеобразного идеаль-

218 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 64.

219 Павел, D. 50, 17, 1 (цит. по: Дигесты Юстиниана. Т. VII. Полутом 2. С. 523).

220 Seidman A., Seidman R. B. Drafting Legislation for Development: Lessons from a Chinese Project // American Journal of Comparative Law. 1996. N 44. P. 27.

221 «Предположение о тождестве бытия и мышления не считается с иррациональностью бытия, оно имеет дело с рационализированным уже бытием. Но в бытии есть темная основа» (Бердяев Н. А. Я и мир объектов. Опыт философии одиночества и общения // Бердяев Н. А. Философия свободного духа. С. 253). Ср. также: тайна «повсюду там, где есть знание, подразумевающее незнание; тайна — не в неведомых галактиках, но тут, под рукой» (Нерсесянц В. С. Черновые наброски. С. 289).

222 Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства. С. 40.

223 Подробный разбор и критику неолиберального естественно-правового учения с позиций либертарно-юридической теории права см. в: Лапаева В. В. Типы правопонимания. С. 376-392.

224 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 29.

225 О типах правопонимания см.: Там же. С. 20-30.

226 Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства. С. 18-19.

54

ного правового начала, — превращает неолиберальное правовое учение в одну из теорий естественного права с сопутствующей произвольностью и случайностью выдвинутых естественно-правовых притязаний.227

Согласно либертарно-юридической теории правовой принцип формального равенства воплощается в различных конкретных формах в зависимости от социально-экономических условий, исторического опыта, общекультурных и иных внеправовых факторов.228 Мера свободы в виде той или иной общеобязательной правовой нормы не известна заранее и не спущена сверху, но формируется на основе ответственного, часто трудного обсуждения и общего согласия граждан в данных обстоятельствах места и времени.229 Например, прогрессивное налогообложение доходов физических лиц может быть поддержано в одном обществе как справедливое, но в другом обществе или в другое время осуждаться как несправедливое. Принцип формального равенства есть принцип с изменяющимся содержанием — важно только, что правовой закон рассматривается всеми как разумный закон, подчинение поддерживается убеждением в справедливости закона, а не вынуждается страхом наказания. Социальное законодательство не является неправовым только потому, что оно чуждо идеалу свободного рынка. Преимущества, которые закон предоставляет некоторым гражданам, но которые не доступны другим членам общества, имеют правовой характер в том случае, если в наличных обстоятельствах места и времени разумно рассматривать такие преимущества как предполагаемые общеустановленной мерой свободы, если они поддерживаются обществом в качестве обратной стороны гарантированных правом возможностей каждого. В либертарно-юридической теории такие преимущества именуются льготами и отличаются от привилегий; последние нарушают принцип формального равенства, поскольку предусматривают исключения из общих правил в эгоистических интересах отдельных лиц.230

В рамках неолиберального учения о праве принцип формального равенства трактуется в капиталистическом духе как равенство юридических возможностей экономических субъектов, здесь правовое начало подчинено интересам частных собственников.231 Поэтому множество распространенных законодательных институтов, таких как прогрессивное налогообложение доходов, поддержка социально незащищенных членов

227 «Авторы различных естественно-правовых концепций по-разному представляют себе конкретное содержание естественного права» (Нерсесянц В. С. Философия права. С. 23).

228 Там же. С. 36, 48, 88.

229 Лапаева В. В. Типы правопонимания. С. 384-386.

230 Об отличии льгот от привилегий см.: ЛапаеваВ. В. Социология права. С. 186-187.

231 Показательно, что В. А. Четвернин ограничительно истолковывает рассуждения Аристотеля о распределяющей справедливости, приводя в качестве примера распределяющей справедливости ситуацию из области частного права: «Если два человека приобрели акции одного и того же акционерного общества, причем один — в сто раз больше, чем другой, то будет справедливо, если первый получит дивиденды (или понесет убытки) тоже в сто раз больше». Напротив, пособие по безработице объявляется противной праву привилегией безработного за счет работающих (Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства. С. 48-49). Однако при разборе распределяющей справедливости Аристотель говорит о равенстве по достоинству (Аристотель. Никомахова этика. С. 137). Этот особый вид справедливости учитывает своеобразие политического и экономического устройства государства; говоря современным языком, распределяющая справедливость содержит ориентир прежде всего для публичного права.

55

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРОЛОГИЯ

общества и защита работников по трудовому договору, объявляются неправовыми, но необходимыми явлениями.232 Иными словами, ради социальной стабильности законодателю якобы приходится идти на компромисс, издавая законы вопреки принципу формального равенства; вообще «право не является универсальным регулятором и применяется не во всех сферах общественной жизни».233 В этих рассуждениях обнаруживается неспособность неолиберального учения о праве предложить целостное теоретическое объяснение действующих законов. Подобная несостоятельность неизбежно оборачивается оправданием произвола власти при регулировании важнейших общественных отношений.234 Парадоксальным образом естественно-правовое учение прокладывает дорогу юридическому позитивизму.235 Напротив, либертарно-юридическая теория стремится разрешить проблему посредством осмысления принципа формального равенства как сущности всего корпуса позитивного права. Собственность — лишь момент и одно из измерений права, поэтому правовой принцип формального равенства уместно искать не в отношениях между собственниками, а в отношениях между свободными. Эта парадигма предлагает законодателю ориентир правотворческой деятельности во всех областях, правовое регулирование не замыкается в уютном, однако безжизненном мире юридических абстракций и неоспоримых истин, но открывается навстречу справедливым ожиданиям внеправовой действительности. Здесь summum jus не превращается в summa injuria.

Столкновение права с внеправовой реальностью, иными словами, встреча человека юридического с другим подчеркивает значимость чувства как иррационального компонента правового общения и вообще деятельности в области права. Поскольку имеет место все же правовое общение, принципы и ценности права определяют содержание чувства. Сущностные черты правопорядка подсказывают, что для правового общения характерны конъюнктивные чувства.236 В более конкретном плане правовое начало взаимного признания представляется тесно связанным с чувством дружбы: «Принцип доброго (bonum), манифестированный в дружбе, присущ и праву ("ars boni et aequi"); правовое равенство первоначально обретается среди друзей (а правовые партнеры становятся друзьями), и качество друга ожидается при любом правовом контакте... Качества vir bonus (доброго мужа) — нормативного участника правового общения — смоделированы с друга».237 Влияние идеала дружбы на правовое регулирование особенно заметно в современном международном публичном праве, которое призвано обеспечить среди прочего дружественность межгосударственных отношений.238 Дружеское чувство как компонент правового общения

232 Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства. С. 48, 204, 200.

233 Там же. С. 48.

234 Ср.: «Социальное законодательство — это, в сущности, неправовое, произвольное (в нейтральном смысле) законодательство (курсив мой. — В. С.)» (Там же. С. 204).

235 См. также: Лапаева В. В. Типы правопонимания. С. 120.

236 «...конъюнктивные — сюда относятся разного рода сближающие людей, объединяющие их чувства... дизъюнктивные — сюда относятся разъединяющие людей чувства, когда другая сторона выступает как неприемлемая... (сохранен курсив оригинала. — В. С.)» (Андреева Г. М. Социальная психология. С. 73).

237 ДождевД. В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 142-143 (сноска внутри цитаты опущена).

238 Преамбула Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом

56

(чувство правовой дружбы) отличается от правового чувства (чувства справедливости). Последнее представляет собой образуемое правовыми принципами и ценностями чувственное отношение к различным явлениям социальной жизни, например, законам, учреждениям или отдельным человеческим действиям. Напротив, чувство дружбы присутствует в правовом общении как ожидаемое чувственное восприятие другого в его целостности.239

Обозначенные перспективы социально-психологической разработки либертарно-юридической теории не подразумевают трансформацию последней в психологическое учение о праве наподобие созданной Л. И. Пет-ражицким позитивистской психологической теории права.240 Понятие права остается точкой отсчета: чувство дружбы присуще человеку юридическому ввиду согласованности этого чувства с началом формального равенства. Рациональность права распространяет дружеские отношения на всех членов общества, одновременно устраняя случайность субъективной настроенности. Как и полагается между друзьями, взаимодействие участников правового общения предполагает взаимность и доверие — как

объективное требование, а не только как субъективное чувство.

* * *

Взгляд на правопорядок сквозь призму дружбы фокусирует внимание на межличностном уровне правового общения. Важность межличностных отношений для юридической области связана с исполняемой ими ролью факторов личностного самосознания. «Субъективная реальность человеческого Я, — пишет И. С. Кон, — не может быть полностью объективирована в предметной деятельности. Она обязательно предполагает общение с каким-то реальным или воображаемым Ты. Чем сложнее и многограннее личность, тем сильнее ее потребность в такой встрече и тем специфичнее средства этой коммуникации. Человек не может ни осмыслить, ни даже прочувствовать свою внутреннюю жизнь иначе, чем через Других, близких ему людей, общение с которыми или страх утраты которых открывает ему смысл и ценность собственного бытия».241 Поскольку право защищает общее благо, под которым понимается определенное на основе общественного согласия благо каждого,242 в правовой жизни происходит постоянное творение добра и блага. Показательно, что Аристотель определяет правосудность (справедливость) в целом как обращенную на другое лицо добродетель: «Правосудность сия есть совершенная добродетель, однако, не безотносительно, но в отношении к другому... правосудность единственную из добродетелей почитают "чужим благом" затем, что она существует в отношении к другому. Действительно, [правосудный] приносит пользу другому, будь то начальник или [один] из сограждан».243 Ввиду

Организации Объединенных Наций (1970 г.), гласит: «Согласно Уставу ООН поддержание международного мира и безопасности и развитие дружественных отношений и сотрудничества между государствами входят в число основных целей ООН» (www.un.org/ru/ с1оситеп18/с1ес1_сопу/с1ес1ага1:1оп8/1п1:^_рппс1р1е8.8Ь|1:т1).

239 О перцептивной стороне общения (общение как восприятие) согласно социальной психологии см.: Андреева Г. М. Социальная психология. С. 116-134.

240 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000.

241 Кон И. С. Дружба. С. 174.

242 Подробнее см.: Нерсесянц В. С. Философия права. С. 97-102.

243 Аристотель. Никомахова этика. С. 133-134.

57

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРОЛОГИЯ

неразрывной связи между правом и благом межличностный компонент правового общения не может быть любым по своему характеру и направленности; напротив, содержание межличностного взаимодействия должно выражать волю содействовать благу другого в рамках данного правоотношения. Поэтому правовое общение предполагает чувство дружбы. Дж. Ролз продолжает: «Чувство любви и дружбы и даже чувство справедливости возникают из явного намерения других людей действовать для нашего блага. В силу того, что мы признаем, что они желают нам добра, мы, в свою очередь, озабочены их благополучием... Основная идея — это взаимность, тенденция отвечать тем же. Именно эта тенденция представляет собой глубокий психологический факт... Если мы отвечаем на любовь ненавистью или начинаем не любить тех, кто честно поступал с нами, или испытываем неприязнь к поступкам, способствующим нашему благу, сообщество вскоре распадется».244

Применительно к межличностному уровню правового общения представляется более уместным говорить скорее о чувстве дружбы, а не о чувстве любви.245 Действительно, правовое общение не объединяет людей непосредственно как таковых. Напротив, правовое общение возникает по определенным вопросам взаимного интереса (например, организация коммерческого предприятия, отчуждение и приобретение товаров или отправление правосудия, или регистрация брака, или законотворчество, или военная служба и пр.). По этой же причине между гражданами государства (в качестве граждан) нет дружбы в полном смысле жизни сообща.246 Но если правовое общение все же имеет место, оно сопровождается правовой дружбой247 — разновидностью дружбы, которая осуществляет ценности, общие праву и дружбе, а именно взаимность и доверие.248

Несмотря на принципиальное различие между любовью и дружбой в психологическом плане,249 может оказаться затруднительным провести четкую границу между этими чувствами в каждом конкретном случае.250 Поэтому теоретическое осмысление межличностного уровня правового общения и чувства правовой дружбы находит определенную поддержку в понятии соборности как основанном на взаимной любви начале общественной

244 Ролз Дж. Теория справедливости. С. 429.

245 Ср.: «Часто выражали удивление, каким образом столь благородное отношение, как дружба, не попало в число того, к чему призывал Христос. Дружба есть отношение, обремененное особенностью, и мужчины становятся друзьями не столько непосредственно, сколько объективно в некотором субстанциальном союзе, в чем-то третьем, в принципах, в занятиях, в науке; короче говоря, этот союз основывается на некоем объективном содержании, а не есть склонность как таковая, подобно склонности мужчины к женщине как этой особенной личности» (Гегель Г. В. Ф. Философия религии. Т. 2. С. 300).

246 Аристотель. Никомахова этика. С. 251-252.

247 Ср. обсуждаемую Аристотелем «государственную дружбу»: Там же. С. 239-240, 218-223.

248 О неписаных правилах дружбы см.: Кон И. С. Дружба. С. 160.

249 «Любовь стремится к полному уничтожению расстояния между любящими, сливая их в единое целое. Напротив, дружба, даже самая интимная, в силу своего духовного характера предполагает некоторую деликатность и сдержанность, сохранение феноменологического расстояния между друзьями. Дружеское "мы" представляется менее слитным, допуская определенные расхождения и психологическую дистанцию» (Там же. С. 271).

250 «Хотя люди различают любовные и дружеские чувства, дружба и любовь переживаются неодинаково и имеют разные критерии оценивания, эти чувства и отношения переплетаются и накладываются друг на друга» (Там же. С. 274).

58

жизни.251 С этой точки зрения развиваемая в настоящей работе личностно ориентированная трактовка правовой культуры отчасти перекликается с соответствующими наработками русской религиозной философии.

Важнейшая задача теоретического правоведения состоит в том, чтобы сформулировать и объяснить общепризнанный критерий оценки позитивного законодательства, который позволяет отличать субъективный приказ власти от общезначимой правовой нормы и в случае несоответствия критиковать конкретный закон как противоречащий праву. Либер-тарно-юридическое правопонимание видит такой критерий в принципе формального равенства, который раскрывается как равная мера свободы, равенство по справедливому закону.252 В рамках настоящей работы этот подход получает развитие в социально-психологическом направлении. Существенный момент предложенной разработки состоит в обосновании взаимного признания в качестве принципа правового общения (понимаемого как единство правоотношения и сопутствующего межличностного взаимодействия) и чувства правовой дружбы — в качестве основы межличностного уровня правового общения. Эти выводы и соображения не отрицают право в качестве самостоятельной и не зависящей от произвола законодателя системы социальных норм, которые соответствуют принципу формального равенства. Напротив, взаимное признание и правовая дружба могут служить дополнительными критериями правовой оценки действующего законодательства: законы должны обеспечивать взаимное признание и способствовать правовой дружбе между гражданами государства.

Наличие у права собственного принципа, который определяет содержание конкретных правовых норм и отличает правовой закон от неправового приказа власти, требует сохранять обособленность правовой области при любом сопоставлении права с другими видами социальных норм (нравственные или религиозные правила и пр.) или сферами отношений между людьми. Право самодостаточно и не подчиняется каким-либо внешним соображениям или предписаниям. Поэтому любое определение права через известные внеправовые понятия будет верным только в той степени, в какой использованное внеправовое понятие содержит момент свободы. Предложенное В. С. Соловьевым понимание права как минимума нравственности или добра253 направляет рассуждение на ложный путь, поскольку свобода воли утрачивает значение точки отсчета. По убеждению философа, определяющий принцип права есть вовсе не свобода или равенство в свободе, а «равенство в исполнении должного». При этом должное отождествляется со справедливостью, справедливость в свою очередь понимается как равномерно применяемая жалость, что связывает справедливость с нравственностью.254 Дальнейшее разъяснение нравственной организации общества вдохновлено христианскими ценностями: государство должно признавать духовную власть христианской церкви, а экономическая деятельность должна быть направлена на накопление не материальных, а духовных благ ради приближения к Царству Божьему.255 Даже если все граждане согласны с указанными возвышенными целями,

251 О соборности как принципе общественного устройства см.: Франк С. Л. Духовные основы общества. М., 1992. С. 54-63.

252 Подробнее см.: Нерсесянц В. С. Философия права. С. 30-55.

253 Соловьев В. С. Оправдание добра // Соловьев В. С. Сочинения. В 2 т. М., 1988. Т. 1. С. 448, 450.

254 Там же. С. 525-527.

255 Там же. С. 529-540.

59

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРОЛОГИЯ

остается важный практический вопрос о пределах государственного принуждения, допустимого ради этих целей, и о формулировках конкретных законодательных предписаний. Учение о праве как минимуме нравственности оставляет решение вопроса в каждом конкретном случае на усмотрение власть имущих. Б. Н. Чичерин подвергает такую позицию обоснованной критике: «Минимум есть количественное определение, которое, по самому своему свойству, может увеличиваться и уменьшаться по произволу. Где же находится эта граница? Если это — минимум безусловного, то она должна определяться самими безусловными, а не посторонними соображениями, а потому должна быть так же безусловна, как и оно. И это определение для человека в высшей степени важно, ибо этим решается, в чем он свободен и в чем он подлежит принуждению».256 Итак, понимание права как минимума нравственности на деле отрицает объективные сущностные свойства права, подчиняет правовое регулирование нравственным нормам, содержание которых возникает вполне произвольным образом. На основе высказанных в настоящей работе социально-психологических соображений более уместным представляется другое количественное определение: правопорядок есть минимум дружбы. Отсутствие дружбы ведет к отсутствию права. Дружба не появляется по приказу: необходимость создать условия для правовой дружбы (взаимности и доверия) определяет границу и содержание указанного минимума в каждой конкретной ситуации. Принцип свободы является главенствующим, ведь дружба возможна только между свободными людьми.257

Личность невозможна вне общения: личность внутри правопорядка образуется благодаря заключенному в правовой дружбе личностному отношению к другому. Личность становится субъектом деятельности в области права — в этом состоит личностное начало правовой культуры. Стремление к лучшей свободе открывает новый этап правового развития, в рамках которого новые идеалы свободы найдут свое осуществление в ранее не известных юридических формах.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Подведем основные итоги настоящего исследования.

1. Культурологическое сравнительное правоведение изучает право в культурном контексте, является одним из главных течений современной юридической компаративистики. Внутри культурологического сравнительного правоведения различаются аналитическое и холистическое направления. Аналитический подход отграничивает правовую культуру от иных областей культуры. Обособление правовой культуры позволяет изучать взаимное влияние правовой культуры и общей культуры, а также сравнивать правовое регулирование в разных культурных контекстах посредством определенного основания сравнения. Напротив, холистический подход не отделяет правовую культуру от общей культуры, право (законодательное регулирование) рассматривается как непосредственный продукт свое-

256 Чичерин Б. Н. О началах этики // Вопросы философии и психологии. М., 1897. Год VIII. Кн. 4(39). С. 686-687. — Об этой дискуссии между В. С. Соловьевым и Б. Н. Чичериным см.: Лапаева В. В. Типы правопонимания. С. 227-234.

257 «Свободой мы обладаем уже в форме чувства, например в дружбе и любви. Здесь мы не односторонни в себе, а охотно ограничиваем себя в отношении другого лица, но знаем себя в этом ограничении самими собой» (Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 74).

60

образной культуры данного общества. Здесь подчеркивается недостижимость исчерпывающего познания иностранного права. Холистическое направление нацелено на преодоление культурных барьеров и взаимопонимание культур без стирания различий между ними.

2. Поскольку право представляет собой вид социальных норм, соответствующих принципу формального равенства, правовая культура образует относительно самостоятельную область общей культуры, отличающуюся правовыми ценностями. Для сравнения законодательного регулирования в различных культурах уместно использовать правовые принципы в качестве оснований сравнения. Критика законодательства направлена не на навязывание чуждых правил поведения, идеалов и мировоззрения, но на содействие правовому развитию силами данной культуры. Неустранимость культурных различий не противоречит универсальной значимости правовых ценностей.

3. В современной российской юридической доктрине холистическое направление сравнительного правоведения представлено в основном различными изысканиями славянофильского толка. Политическая ангажированность смещает подобные работы из области науки в область идеологии и социальной мифологии. Главной целью становится защита самобытности отечественной культуры, универсальность правовых ценностей отрицается. Подобный подход препятствует развитию российской правовой культуры. Подлинная исследовательская задача состоит в том, чтобы найти обоснование личной свободы в отечественной культурной традиции.

4. С учетом своеобразного контекста российской духовной культуры представляется обоснованным сосредоточить усилия на анализе межличностного уровня правового общения. Если понятие лица как единичной свободной воли ориентирует на автономию и независимость человека, то юридическое понятие личности учитывает погруженность человека внутрь отношений с другими людьми. Свобода возникает на почве взаимного признания, достигнутого благодаря общению с другим. Сознание собственной непохожести есть предпосылка свободы — личность обретает свободу через осознание своей инаковости (личностное самосознание). Самореализация личности в поступке представляет собой утверждение собственной инаковости, но не отрицание инаковости другого человека.

5. В отличие от рационализированного общественного отношения межличностное отношение опирается на чувства и эмоции. Для межличностного уровня правового общения характерно чувство правовой дружбы — ожидаемое правопорядком чувственное отношение к другому в его целостности. Правовая дружба осуществляет ценности, общие праву и дружбе, — взаимность и доверие. Правовая дружба сопутствует любому правоотношению. Предпринятое исследование межличностного уровня правового общения использует достижения либертарно-юридической теории права, представляет собой разработку этой теории в социально-психологическом направлении.

6. Проблематика личности в праве, правового общения и правовой дружбы открывает новую перспективу правовых ценностей и идеалов свободы. Личностно ориентированная трактовка правовой культуры показывает, что не существует непреодолимой пропасти между универсальной юридической ценностью равенства в свободе и традициями российской духовной культуры.

61