О путях совершенствования проекта предпринимательского кодекса Республики Казахстан через призму опыта Украины

Подцерковный Олег Петрович,

заведующий кафедрой хозяйственного права и процесса Национального университета «Одесская юридическая академия», доктор юридических наук, профессор,

член-корреспондент Национальной академии правовых наук Украины

о путях совершенствования проекта предпринимательского кодекса республики Казахстан

через призму опыта украины

Попытка кодификации огромного массива предпринимательского законодательства Казахстана, имеющего целью сделать его более компактным и удобным в использовании предпринимателями, трудно не поддерживать. Предприниматели во всех странах бывшего Союза ССР измучены громоздкими, зачастую малоизвестными им правилами, сдерживающими деловую активность и делающими любого предпринимателя потенциальным правонарушителем.

Опыт принятия и внедрения хозяйственного законодательства Украины позволяет увидеть в намеченной кодификации предпринимательского законодательства Республики Казахстан ряд проблем основополагающего характера.

Касается он трех основных вопросов - названия Предпринимательского кодекса (далее -ПК), его предмета и соотношения с другими актами законодательства, служащего основой для реализации положений ПК на практике.

Два первых вопроса неразрывно связаны.

Название ПК соотнесено с его предметом, изложенным в ст. 1: «общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности физическими и юридическими лицами, определяет основные правовые, экономические и социальные условия и гарантии, обеспечивающие свободу предпринимательства в Республике Казахстан». И хотя, сразу возникает вопрос о том, что «организация» предпринимательской деятельности не совпадает с ее «осуществлением», организационные вопросы фактически регулируются в ПК (например, в ст. 41-43), данный предмет имеет и более серьезное ограничение - привязку к предпринимательству как к основному, но не единственному источнику профессиональной экономической (хозяйственной) деятельности.

Например, в ч. 3 ст. 3 ПК указывается, что «за-

прещается принятие государственными органами нормативных правовых актов, устанавливающих привилегированное положение отдельно взятых субъектов предпринимательства». Однако, в такой трактовке государственные органы могут ставить в привилегированное положение при осуществлении хозяйственной деятельности (например в тендерном законодательстве, в строительстве, в перевозках) государственные и муниципальные организации, общественные организации, иностранные организации (их представительства), не являющиеся предпринимателями. Вряд ли это приведет к равенству всех субъектов экономических отношений перед законом.

Нежелание юристов из Казахстана заимствовать опыт Украины в наименовании кодекса как хозяйственный в определенной степени можно понять - в его основе, видимо, лежит давний спор между «хозяйственниками» и «цивилистами».

В частности, это можно сравнить с существующей в Российской Федерации тотальной боязнью перед наименованием «хозяйственное право», боязнью, которая взращена и популяризована цивилистами еще Союза ССР, многократно превосходящими хозяйственников по численности и влиянию. И хотя содержание хозяйственного права как юридической формы закрепления существующего экономического уклада общества прямо зависит от экономической модели развития последнего (либеральный, командно-административный, рыночный, смешанный), цивилисты упорно продолжают вешать хозяйственному праву ярлык «элемента тоталитарного государства», не имеющего ничего общего с действительностью, или «искусственного смешения гражданских и административных норм», основанного больше на теоретических измышлениях, чем не реальном законодательстве, де-факто сочетающем нормы о частно-правовом и публично-правовом

регулировании экономики. При этом системным регулированием экономических отношений сами цивилисты не занимаются, считая необходимым исследовать лишь отношения равенства в имущественных отношениях (частно-првовые отношения), чем современные экономические отношения далеко не исчерпываются (антимонопольное регулирование, легализация предпринимателей, правила строительной деятельности, тарифо- и ценообразование, стимулирование инвестиций, государственные закупки, антидемпинговое регулирование и т.д.). В результате из кодификации выпадают комплексные отношения, без координации остаются вертикальные и горизонтальные экономические связи, хотя такая координация (согласование) требуем отдельного регулирования.

В западной юриспруденции при кодификации экономического законодательства зачастую по традиции сохраняются наименования «коммерческий» или «торговый», например, в Германии и Франции, где правоведы отдают дань собственным традициям, сохраняя даже нумерацию изменяемых глав и параграфов при новеллах в кодексы. Объясняется это и отсутствием адекватного перевода слова «хозяйственный» на английский и французский языки.

Однако нетрудно заметить, что из предмета регулирования проекта ПК Республики Казахстан в его «предпринимательской концепции» выпадает некоммерческая хозяйственная (экономическая) деятельность.

Нет никакой преграды в этом смысле применять название, например, Экономический кодекс. Но нельзя оставлять название кодекса как Предпринимательский, так как это название значительно уже, чем его предмет. Причем, речь идет именно о фактическом, а не декларируемом в ст. 1 ПК предмете, то есть о круге отношений, регулируемых в основном содержании Кодекса.

Это четко видно на примере архитектурной и градостроительной деятельности (глава 24 ПК). Разве только предпринимательские организации занимаются систематическим и профессиональным строительством? Нет, конечно. Это могут быть и военные структуры, и казенные предприятия, и научные учреждения, наконец, жилищные и другие кооперативы. Придется для этих субъектов принимать отдельные законодательные акты о строительной деятельности только потому, что деятельность таких организаций искусственно выведена за рамки Предпринимательского кодекса.

В сфере экономики действует масса субъектов, определить предпринимательский характер деятельности которых очень сложно. Это касается иностранных организаций, кондоминиумов, кредитных союзов, потребительских обществ, наконец, общественных организаций.

По сути, подобным разделом создаются условия для манипулирования законодательством, когда с целью избежания предписаний закона соответствующая деятельность может относиться к компетенции неприбыльных организаций. Это может нести угрозу порядку.

Несмотря на не менее мощное цивилистиче-ское «лобби» в Украине, чем в РФ, законодательство Украины в сфере экономике по совершенно объективным причинам развивается в сторону расширения правового регулирования хозяйственной деятельности за счет сокращения регулирования предпринимательской деятельности. То, что ранее именовалось как «предприниматель» или «предпринимательская деятельность», повсеместно замещается понятиями «субъект хозяйствования» и «хозяйственная деятельность. Просто потому, что это удобнее и придает регулированию системности. Устраняется необходимость устанавливать - прибыльный или неприбыльный характер имеет систематическая хозяйственная деятельность.

Причем эта тенденция оказывается никак не связанной с вступлением в силу Хозяйственного кодекса (2004 г.), так как предшествовала ему, а сегодня развивается в иных отраслях, например в уголовном и налоговом праве. Еще в 2001 году вопросы лицензирования в Украине выведены из-под понятия предпринимательства (исключены из Закона «О предпринимательстве» и привязаны к понятию хозяйственной деятельности в Законе «О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности». Причина - существование видов деятельности, к которым предъявляются повышенные требования к безопасности работ (например, образовательные услуги, строительные работы и др.), но осуществляются не только коммерческими структурами, но и некоммерческими организациями, бюджетными учреждениями. Законы Украины «О хозяйственной деятельности в Вооруженных силах Украины» (1999 г.), «Об основных началах регу-ляторной политики в сфере хозяйственной деятельности» (2003 г), «О разрешительной системе в сфере хозяйственной деятельности» (2005 г.), «О защите экономической конкуренции» (2001 г.), «Об особенностях осуществления закупок в отдельных сферах хозяйствования» (2012 г.), Налоговый кодекс 2010 г. и др. - четко подтверждают эту тенденцию.

О том, что содержание проекта ПК Республики Казахстан далеко выходит за рамки регулирования предпринимательских отношений, свидетельствует множество норм и целых институтов.

Например, это касается технического регулирования (гл. 12), экономической концентрации (гл. 10), валютное регулирование (гл. 13), государ-

ственные закупки (гл. 14), защита внутреннего рынка и национальных производителей (гл. 16), архитектурная и строительная деятельность (гл. 24), инвестиционной деятельности в свободных экономических зонах (гл. 39), концессии (гл. 40), лизинга (гл. 44), деятельности транспорта (гл. 32), инновационного регулирования (гл. 34) и во многих других случаях. Причем, сводить эти отношения к сугубо предпринимательским было бы не разумно, так как это существенно ограничивало бы механизмы и сферы воздействия государства на экономику. Здесь критерий получения прибыли юридическими лицами и гражданами является вторичным, а экономическая деятельность, то есть хозяйствование - первичным, определяющим, истинным предметом регулирования.

В этом контексте возникают всевозможные нелогичные и противоречивые положения, которых нынешняя «предпринимательская» концепция ПК избежать не может, подрывая качество Кодекса. Например, казенные предприятия относятся к субъектам предпринимательства (ст. 32), хотя цель получения прибыли не называется для них необходимой характеристикой, а перечень сфер, где они действуют, явно не могут быть прибыльными (ч. 3 ст. 255). Акционерное общество как основное предпринимательское юридическое лицо, может создаваться и в форме некоммерческой организации (ст. 64). Профессиональное недропользование не связано в Кодексе лишь с предпринимательством (гл. 29 ПК), что совершенно правильно, ведь иное подрывало бы научно-исследовательские и иные некоммерческие работы в этой сфере. Объекты и субъекты рынка ценных бумаг явно выходят за рамки субъектов предпринимательства (глава 31). В главе 32 задекларировано «экономическая и организационная деятельность транспорта Республики Казахстан», а не его предпринимательская деятельность (ст. 776). Индустриально-инновационнаядеятельностьнесво-дится к предпринимательству (глава 34). Так же как и поддержка инноваций и индустриализации нельзя считать лишь поддержкой предпринимательства, а является поддержкой экономики в целом (ст.ст. 729732). Аналогичным образом, целью государственной поддержки инвестиций является не поддержка предпринимательства, а «создание благоприятного инвестиционного климата для развития экономики и стимулирование инвестиций в создание новых, расширение и обновление действующих производств с применением современных технологий, повышение квалификации казахстанских кадров, а также охрана окружающей среды» (ст. 714). Деятельность заявителя, желающего стать участником СЭЗ, никак не связывается с предпринимательством (ст. 942-947 ПК). то же можно сказать о выставочно-ярмарочной деятельности, которой могут заниматься даже органы власти (ст. 888) и др.

то есть Кодексом фактически регулирует-

ся вся экономическая деятельность, а не только предпринимательство, государство содействует развитию экономики во всех отраслях и сферах, а не только в «прибыльной экономике».

третье замечание сводится к положениям проекта ПК, устанавливающим его соотношение с Гражданским кодексом.

В частности, в абз. 2 части 1 ст. 2 ПК установлено: «Имущественные и личные неимущественные отношения, регулируемые Гражданским кодексом Республики Казахстан, не являются предметом регулирования настоящего Кодекса».

Подобная формулировка означает, что предметы регулирования ПК и ГК полностью разведены. Но ведь это осуществить невозможно, да и не сделано в ПК, так как ПК по природе рассчитан на то, чтобы установить особенность регулирования предпринимательских (экономических) отношений.

В этом контексте нормы ГК и ПК могут регулировать одни и те же отношения - имущественные, но ПК при этом призван выделить специфику правового регулирования профессиональной, многоэтапной и сложной сферы общественного воспроизводства по сравнению с общими гражданско-правовыми отношениями, для которых установлено основополагающее (общее) регулирование. Это четко видно на примере особенностей регулирования отношений собственности, договоров поставки, лизинга, концессии и др.

Поэтому в ПК необходимо четко указать на специальный характер его положений по отношению к общим нормам ГК.

Здесь проявится позитивная роль ГК - он как бы заполняет все пробелы в регулировании имущественных отношений в сфере предпринимательства, а для положений ПК устраняется необходимость прописывать основополагающие (общие) правила поведения предпринимателей (например, об обязательствах, об ответственности), лишь точечно и компактно устанавливая специальные предписания для сферы предпринимательства.

В положениях ст. 4 Хозяйственного кодекса Украины недальновидно записали положение, аналогичное содержащемуся в абз. 2 ч. 1 ст. 1 проекта ПК Республики Казахстан, что вызвало проблемы правоприменения на первом этапе действия ХК и ГК Украины, потребовало разъяснений высших судебных инстанций, чтобы соотнести нормы ГК и ХК1.

Общая рекомендация в контексте данных тезисов:

1. расширить предмет регулирования Кодекса в ст. 1, обозначив его как предпринимательские и иные хозяйственные отношения, связанные с систематической реализацией товаров, работ и услуг стоимостного характера.

Соответственно:

А) ч. 1 ст. 1 ПК изложить в следующей редакции:

«Настоящий Кодекс регулирует обще ственные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской и иной систематической хозяйственной деятельности физическими и юридическими лицами, определяет основные правовые, экономические и социальные условия и гарантии, обеспечивающие свободу предпринимательства и разнообразие форм хозяйствования в Республике Казахстан.

Б) Статью 2 ПК дополнить частью 4 следующего содержания:

«К регулированию некоммерческой хозяйственной деятельности применяются положения настоящего Кодекса, если актами законода-

тельства Республики Казахстан не установлено иное.»;

В) в отдельных статьях Кодекса, направленных на регулирование хозяйственных (экономических отношений), например, в главе 10, понятие предпринимательских отношений заменить на хозяйственные (экономические) отношения).

2. переименовать ПК в Экономический или Хозяйственный кодекс.

3. исключить жесткое противопоставление предмета этого кодекса и Гражданского кодекса, воспользовавшись древнеримской традицией соотношения общего и специального закона, указав в абз. 2 ч. 1 ст. 1: «Положения Гражданского кодекса применяются к регулированию предпринимательских и иных хозяйственных отношений в части, не урегулированной данным Кодексом».

Мацалада Украина тэжприбесшц призмасы арцылы Казацстан Республикасыныц Кзапкерлгк кодекс жобасын жетыд^ру жолдары царастырылады.

Туйгн свздер: КэсткерлЫ кодекс жобасы, Украина тэж1рибеа.

В статье рассматриваются пути совершенствования проекта Предпринимательского кодекса Республики Казахстан через призму опыта Украины.

Ключевые слова: проект Предпринимательского кодекса, опыт Украины.

The article discusses the ways of improving the project of the Entrepreneurial Code of Kazakhstan in the light of experience of Ukraine.

Keywords: the project of the Entrepreneurial Code, the experience of Ukraine.

Олег Петрович Подцерковный,

«Одесса зац академиясы» ¥лттьщ университетшщ шаруашылы; к^кы; жэне ic жYргiзу кафедрасыныц мецгерушici, з.г.д., профессор, Украина YKFA мYше-корреcпондентi

Украина тэ^рибесшщ призмасы аркылы ^азакстан Республикасыныц Кэсшкерлж кодека жобасын жетьвдру жолдары туралы

Подцерковный Олег Петрович,

заведующий кафедрой хозяйственного права и процесса Национального университета «Одесская юридическая академия», д.ю.н., профессор, член-корреспондент Национальной академии правовых наук Украины

О путях совершенствования проекта Предпринимательского кодекса Республики Казахстан через призму опыта Украины

Podtserkovny Oleg Petrovich,

Head of the Department of commercial law and the process of the National University «Odessa Law Academy», Doctor of Law, professor, corresponding member of the of the National Academy of Legal Sciences of Ukraine

About the ways of improving the project of the Entrepreneurial Code of Kazakhstan in the light of experience of Ukraine