Ричард Познер и его теория максимизации благосостояния

ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ПРАВА

РИЧАРД ПОЗНЕР И ЕГО ТЕОРИЯ МАКСИМИЗАЦИИ БЛАГОСОСТОЯНИЯ

В. С.ДОРОХИН*

Автор статьи анализирует биографию и творчество выдающегося американского юриста, судьи и ученого Ричарда Аллена Познера. При описании его биографии сделана попытка проанализировать вехи жизненного пути Познера, особенно повлиявшие на его становление как самого цитируемого юриста в мире. Рассматриваются обстоятельства его семейной жизни, учебные заведения, которые он посещал, а также склонности и таланты, которые он проявлял во время своей карьеры. При анализе теории права Познера автор ставит перед собой задачу показать, каким образом он разработал известную теорию максимизации благосостояния, — от его знакомства с решением судьи Хенда до появления экономической теории преступного поведения Гэри Беккера и работ Рональда Коуза. Объясняется видение Познером теории права нормативной и позитивной, которое, несомненно, отличается от общепринятого подхода в российской правовой традиции, — Познер рассматривает нормативную теорию права, теорию максимизации благосостояния как теорию долженствования. Кратко рассматривается эволюция взглядов ученого на этику права. Подробно исследуются отграничение теории Познера от утилитаризма и кантианства, использование теории максимизация благосостояния в качестве альтернативной правовой теории. Также в статье рассматриваются экономические основы теории максимизации благосостояния: понятия ценности и богатства, явные и неявные рынки, теорема Коуза, критерии эффективности в праве.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: Ричард Познер, Аарон Директор, Джозеф Стиглер, Лернед Хенд, Иеремия Бентам, Герри Беккер, теория максимизации благосостояния, утилитаризм, экономический анализ права, чикагская школа экономического анализа.

DOROKHIN V. S. RICHARD POSNER AND HIS THEORY OF WEALTH MAXIMIZATION In this paper, the author analyzes the biography and work of the distinguished American lawyer, judge and scholar Richard Allen Pozner. In describing his biography, an attempt was made to analyze the landmarks of Richard Pozner's life path which particularly influenced his development as the most cited lawyer in the world. The author considers the circumstances of his family life, educational institutions that he attended, as well as the

* Victor S. Dorokhin — lawyer, attorney of the St. Petersburg Bar Association. E-mail: v.dorohin@yandex.ru © flopoxHH B. C., 2017

Дорохин Виктор Саркисович, юрист, адвокат адвокатской палаты Санкт-Петербурга

.inclinations and talents that he showed during his career. In analyzing Pozner's theory of law, the author purports to show how Richard Pozner had developed the well-known wealth maximization theory: from his acquaintance with the Judge Hand's decision to the appearance of Gary Becker's economic theory of criminal behavior and the work of Ronald Coase. It explains his view on the theory of normative and positive law which, undoubtedly, differs from the generally accepted approach in the Russian legal tradition. Posner considers the normative theory of law, the wealth maximization theory as a theory of obligation. The evolution of the scientist's views on the ethics of law is briefly examined. The author makes a detailed study of the differences between Posner's theory, utilitarianism and Kantianism, the usage of the wealth maximization theory as an alternative legal theory. The article also examines the economic foundations of the wealth maximization theory: the notions of value and wealth, explicit and implicit markets, the Coase theorem, effectiveness criteria in law.

KEYWORDS: Richard Posner, Aaron Director, Joseph Stigler, Learned Hand, Jeremy Ben-tham, Gerry Becker, wealth maximization theory, utilitarianism, economic analysis of law, Chicago School of Economic Analysis.

В развитии экономического анализа права, или, как я предпочитаю говорить, правовой системы, Познер, без сомнения, сыграл важнейшую роль.

Р. Коуз1

I. Введение

Самым известным представителем чикагской школы экономического анализа права и по совместительству самым цитируемым юристом США, живущим на данный момент, является Ричард Познер2.

Ричард Аллен Познер родился 11 января 1939 г. в Нью-Йорке. Его предки по отцу происходили из бедной еврейской семьи выходцев из Румынии, а предки по матери — из Вены. У матери Познера были коммунистические убеждения, она даже была дружна с семьей, которая усыновила детей четы Розенберг.

Как вспоминал Познер, день смерти Сталина был для его матери днем скорби. Работала его мать учителем в простой государственной школе в Нью-Йорке. Отец Познера сделал неплохую карьеру. Сначала со своими двоюродными братьями он, как и многие евреи, занялся ювелирным бизнесом, однако позже, окончив вечернюю школу, стал работать адвокатом по уголовным делам. После войны он открыл компанию по выдаче ссуд и занялся вторичным жильем на рынке Нью-Йорка. Бизнес был успешен, и в 1948 г семья переезжает в Скарсдейл.

1 Coase R. H. Law and Economics at Chicago // Journal of Law and Economics. 1993. Vol. 36, no. 1, part 2. April. P. 251.

2 Shapiro F. The Most-Cited Legal Scholars // The Journal of Legal Studies. 2000. Vol. 29, no. 51. P. 409-426.

ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ПРАВА

У Ричарда Познера с детства были достаточно консервативные убеждения, и он часто горячо спорил со своей матерью. Вот как он описывает их взаимоотношения: «У нас были жаркие споры... Я очень злился на нее. Она была одна из тех самых ярких "чокнутых", чрезвычайно яркая, но при этом очень ограниченная. Другая вещь, которая меня в ней раздражала, — это возможное негативное влияние ее политических взглядов на мою карьеру. Каждый раз, когда мне предлагали работу на государство, я чувствовал своим долгом сообщить властям, что моя мать — коммунистка»3.

Марта Ниссбаум, философ из Университета Чикаго, считает, что именно из-за своей матери он отвергает любые проявления морализма и ищет себя в писательстве. Ему нравятся скандальные авторы, такие как Стендаль и Жид. Мир французских новелл замечательно подходит едкому темпераменту Познера и объясняет его увлечение эгоистической природой самого человека4. Познер ненавидит ханжескую педантичность моральных философов. По его мнению, обыкновенные люди не отличаются рефлексией, они просто верят в свои убеждения, более того, моральная рефлексия никогда никого не заставляла изменить свою точку зрения, а поэтому бесполезна. Познер противопоставляет академических философов тем, кого он называет «моральными предпринимателями», таким как Мартин Лютер Кинг или лидер феминистского движения Катрин Мак-кинон, которые благодаря своей исключительной харизме и силе слова заставляют сойти людей с проторенной дороги и вдохновляют на новые моральные достижения.

После окончания школы Познер поступил в Йельский университет на кафедру литературы и английского языка, где написал работу о ранних годах творчества Уильяма Йейтса. Познеру нравилось творчество Йейтса, поскольку он считал его последователем ницшеанства. Ницше оказал наибольшее влияние на философские взгляды Познера, считается, что именно у него Познер заимствовал концепцию моральности, этики и интеллектуального темперамента5. Он объяснял свое пристрастие к творчеству Ницше так: «Идея состоит в том, хотя это и банально, что человек сам ответствен за свою жизнь. Внешние силы и события — это просто сырой материал, из которого мы строим свою жизнь, и у нас нет морального права обвинять кого-либо в результате, который мы сами получили из-за своих ошибок. Это философия или психология в основе своей оптимистическая, честная и направленная в будущее, на самоутверждение, на освобождение от удушающих рамок, созданных религией или догмой»6.

Что касается его карьеры, то первой официальной работой Познера стала должность клерка в Верховном Суде у Уильяма Бреннана. Однажды, вопреки позиции Бреннана, он написал свое собственное мнение по судебному вопросу, причем его работа была настолько убедительна, что Бреннан и весь состав Верховного Суда передумали и приняли решение,

3 MacFarquhar L. The Bench Burner // New Yorker. 10.12.2001. P. 83.

4 Ibid. P. 84.

5 Ibid.

6 Ibid. P. 86.

написанное Познером7. После этой работы он перешел в Федеральную комиссию по торговле, а затем служил в качестве помощника Тергуда Маршалла, когда Маршалл был заместителем генерального прокурора.

К концу 1960-х гг. Познер начал менять свою политическую позицию, что в частности было вызвано студенческими волнениями; взгляды Познера стали более консервативны. Тогда, в 1968 г., когда Познер преподавал в Стэнфорде, он встретил двух экономистов-консерваторов из Университета Чикаго — Аарона Директора и Джорджа Стиглера, — причем он был сильно удивлен тем, что ему показались близкими их взгляды, хотя до этого он считал всех консерваторов неким злом. Он пришел к выводу, что политика и личность не имеют ничего общего друг с другом; затем он понял, что их научные взгляды совпадают, и в 1969 г. перебрался в Чикагский университет.

Примерно в то же время Гэри Беккер опубликовал свою знаменитую работу о преступном поведении8. Познер, прочитав статью Беккера, осознал, что не только в уголовном праве, но и во всех отраслях права в основе поведения людей лежит экономическая рациональность.

В Чикаго Познер ознакомился со статьей Рональда Коуза о природе социальных издержек. Когда Познер приступил к изучению того, как американские судьи отправляют правосудие, он обнаружил странное явление: хотя судьи в основном говорили о правах и обязанностях, на практике они решили дела так, как будто пытались добиться результатов, соответствующих требованиям свободного рынка. Например, в случае со спором железной дороги и фермера, посевы которого гибнут из-за искр локомотива9, судья может подумать, что он оценивает конкурирующие права, однако, скорее всего, он принял бы то решение, которое описано у Коуза как экономически эффективное.

Познер пришел к выводу, что экономическая эффективность является скрытой силой права, которая влияла на его развитие в течение многих столетий, причем сила рынка заставляла право меняться, а не наоборот.

Сейчас принято считать, что именно Познер объяснил всем, как нужно анализировать право с точки зрения экономики, однако стоит упомянуть решение судьи Лернеда Хенда в деле United States v. Carroll Towing Company в 1947 г. В порту Нью-Йорка во время войны в 1944 г. грузовое судно Anna C., собственником которого была компания Conners Marine, груженое мукой, принадлежащей правительству США, было пришвартовано у пирса с несколькими другими баржами.

Буксир, зафрахтованный компанией Grace Line и принадлежащий компании Carroll Towing, был отправлен для того, чтобы переместить одну из других барж. В процессе буксировки баржа Anna С. оторвалась от причала и, увлекаемая течением, столкнулась с танкером, чей винт разорвал ее борт, дала течь, накренилась и затонула. Груз был потерян.

7 Ibid.

8 Becker G. S. Crime and Punishment: an Economic Approach // Journal of Political Economy. Chicago Journals. 1968. Vol. 76, no. 2. Mar.-Apr.

9 Познер Р. А. Экономический анализ права. СПб., 2004. T. 1. C. 9.

ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ПРАВА

Данное событие повлекло череду многочисленных исков с множеством участников, в числе которых фигурировали все вышеуказанные компании, чью вину необходимо было определить, чтобы разрешить данный спор. Со стороны истца выступало правительство США, так как груз муки принадлежал правительству.

Для этого судья Хенд предложил формулу, согласно которой виновником признается тот, чьи затраты на возможное предотвращение аварии были меньше, чем вероятность аварии, умноженная на стоимость убытков от аварии: «Поскольку есть случаи, когда судно отшвартовывается от причала, и, так как в результате оно становится угрозой для тех, кто находится вокруг него, обязанность владельца противодействовать этому, как в данной, так и в других подобных ситуациях, является функцией трех переменных: 1) вероятности того, что судно может оторваться; 2) тяжести нанесенного ущерба, если таковой есть; 3) бремени принятия адекватных мер предосторожности. Возможно, стоит для облегчения понимания выразить это в алгебраических терминах: если вероятность обозначить как P; ущерб как L; и бремя как B, то наступление ответственности зависит от того, меньше ли B значения L умноженного на число P, т. е. B < PL»10.

Таким образом, судья Хенд использовал математические методы и рациональный анализ затрат и выгод при рассмотрении конкретного дела, которое стало знаменитым прецедентом и источником деликтного права (law of torts) в США.

В экономическом анализе права в настоящее время широко распространено мнение, согласно которому определение небрежности каждой из сторон должно быть основано на некоем тесте затрат и выгод, т. е. если размер затрат стороны или бремени (burden), как написал судья Хенд, на предотвращение аварии или иного происшествия является меньше ожидаемых потерь от аварий, сторона должна считаться проявившей небрежность.

Другими словами, никто не обязан обанкротить себя установкой всех возможных устройств безопасности, но он должен нести ответственность только за произведение разумного расчета, что сбалансирует эффективную с точки зрения затрат предосторожность и риск.

Гвидо Калабрези, который в настоящее время, как и Познер, является федеральным судьей апелляционного суда11, опубликовал в 1961 г. знаменитую статью в том же духе: суды должны стремиться минимизировать стоимость несчастных случаев для общества путем привлечения к ответственности той стороны, которая могла бы избежать несчастного случая с помощью наименьших затрат12.

10 United States v. Carroll Towing Co., 159 F. 2d 169 — Circuit Court of Appeals, 2nd Circuit 1947.

11 По состоянию на 2017 r. Гвидо Калабрези занимает пост судьи в режиме semi-retirement (т. е. неполной занятости).

12 Calabresi G. Some Thoughts on Risk Distributions and the Law of Torts // Yale Law Journal. 1961. N 4. — Эта статья была одной из самых важных в начале появления экономического анализа права наряду с работами Беккера и Коуза.

Несмотря на все вышеперечисленные исследования, которые уже были проведены различными учеными до момента появления Ричарда Познера в Чикагском университете, все еще оставалось множество областей в праве, которые требовали экономического объяснения. Например, Познер оказал огромное влияние на антимонопольное право США, что привело, в частности, к его назначению в 1999 г. посредником в антимонопольном иске правительства США против Microsoft13. Познер выступал против популярного утверждения, что расовая дискриминация должна исчезнуть, поскольку она экономически невыгодна. Некоторые виды дискриминации, по мнению Познера, могут быть рациональными и выгодными, поскольку снижают стоимость сбора информации. В 1973 г. он опубликовал знаменитый «Экономический анализ права», который стал отправной точкой для появления самостоятельной одноименной дисциплины. Анализ права и экономики стал настолько популярным в качестве компонента антимонопольного судебного процесса, что в 1977 г. Познер и его друзья Уильям Лендс и Эндрю Розенфельд создали консалтинговую компанию Lexecon, которая консультировала юридические фирмы и корпорации по экономическим вопросам. Компания была чрезвычайно успешной и приносила Познеру значительный доход, пока он не был вынужден отказаться от своего участия в ней в связи с поступлением на судейскую должность в 1981 г.

Ричард Познер — невероятно плодовитый автор: им написано около сорока книг и более шестисот научных статей по различным аспектам права, а также в смежных областях знания.

II. Появление нормативной теории Ричарда Познера

Ричард Познер выделяет в своей экономической теории права позитивную экономическую теорию права и теорию нормативную: «Позитивная ветвь этой теории предполагает, что нормы общего права и судебные решения лучше всего можно объяснить из "как бы" предположения, не претендующего на реальность, что судьи сознательно пытаются добиться эффективного распределения ресурсов, причем эффективность определяется как максимизация благосостояния. Нормативная ветвь теории утверждает, что именно так они и должны поступать»14. Нормативную теорию права Ричард Познер называет теорией максимизации благосостояния, эти понятия для него равнозначны.

Считается, что взгляды Ричарда Познера на этику права претерпели несколько изменений15. В обоснование своих взглядов в начале 1980-х гг. он написал несколько работ, раскрывающих его подход к нормативной эко-

13 См., напр.: Microsoft Case Gets U. S. Judge as a Mediator // The New York Times. 20.11.1999.

14 Posner R. A. A Reply to Some Recent Criticisms of the Efficiency Theory of the Common Law // Hofstra Law Review. 1981. Vol. 9. P. 775.

15 Mathis K. Efficiency Instead of Justice? Dordrecht, 2009. P. 144.

ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ПРАВА

номической теории права16, хотя не сразу пришел к пониманию подобной концепции.

Так, в первом издании «Экономического анализа права», вышедшем в 1972 г, Познер совершенно определенно придерживался того мнения, что философские основания экономического анализа права следует искать в утилитаризме. По мнению Клауса Матиса (и мы полагаем, что следует с ним согласиться), данный факт отражен в гл. 25 «Экономического анализа права» — «Правовые санкции и контроль над преступностью», где Познер «констатирует, что обычным оправданием для наказания преступников государством служит идея устрашения, логическим обоснованием наказания, по Бентаму, — применение его основной теории человеческого поведения. Согласно Бентаму, люди являются рациональными максими-заторами их удовлетворения и, следовательно, будут воздерживаться от действий, которые могут принести им больше боли, чем удовольствия»17.

Познер приходит к следующему показательному выводу: «Утилитаризм Бентама, в его аспектах позитивной теории человеческого поведения, является синонимом для экономической теории. Удовольствие — это ценность, а боль — это издержки»18. Вот, собственно, и все, что написал Познер о его отношении к философии экономического анализа права в первом издании знаменитого труда.

Однако очевидная слабость данной теории и желание уйти от ограничений утилитаризма вынудили Познера приступить к разработке собственной оригинальной нормативной теории права, что он и сделал в начале 1980-х гг.

В одной из своих ключевых статей, посвященных его теории максимизации благосостояния, Познер писал: «Хотя отождествление утилитаризма и экономики до сих пор воспринимается как должное, оно в большей степени предполагается, чем постулируется, что недвусмысленно выражено в недавней лекции Г Л. А. Харта. По его словам, я признаю, что именно утилитаризм послужил вдохновением для экономического анализа права. Даже тогда это не было абсолютно точным описанием моей позиции, однако ошибка Харта понятна, ведь до недавнего времени я недостаточно четко различал эти две системы мысли»19.

Здесь Познер признает, что был вдохновлен теорией утилитаризма, однако считает, что Г. Л. А.Харт неправильно понял его позицию.

Действительно, Харт, так сказать, «подстегнул» Познера своей лекцией «Американская юриспруденция глазами англичанина: кошмар и благородная мечта», вышедшей в 1977 г, к более подробной и обоснованной разработке этических и философских взглядов на его теорию. Видимо,

16 См., напр.: PosnerR. A. 1) Utilitarianism, Economics, and Legal Theory // The Journal of Legal Studies. 1979. Vol. 8. P. 103 ff.; 2) The Ethical and Political Basis of the Efficiency Norm in Common Law Adjudication // Hofstra Law Review. 1980. Vol. 8; 3) The Economics of Justice. Harvard, 1981.

17 Mathis K. Efficiency Instead of Justice? P. 144.

18 Posner R. A. Economic Analysis of Law. 1st ed. Boston, 1972. P. 357.

19 Posner R. A. Utilitarianism, Economics, and Legal Theory. P. 104.

Познер просто не смог пройти мимо замечаний такого большого ученого, как Г. Л. А.Харт.

Среди прочего Харт в своей лекции написал следующее: «Эти... увлечения идеей науки создания права (law-making) со стороны законодателя или судьи если и имеют под собой какую-то последовательную философию, то это утилитаризм. Однако утилитаризм достаточно явно положен в основу современного чикагского экономического анализа права, который получил большое влияние среди американской школы и в деликтном праве (law of tort). Всякий, кто читал продуманный и изящный труд профессора Познера и обширную литературу, которая выросла из него, устанавливающие эти утилитарные подпорки (курсив мой. — В. Д.), обязательно извлечет какую-либо выгоду»20.

Познер должен был что-то возразить на это профессору Харту; в результате появилась его известная статья «Утилитаризм, экономика и теория права», которая вышла в «Журнале правовых исследований» в 1979 г.

Во вступлении к статье Познер писал: «Важный вопрос состоит в том, являются ли утилитаризм и экономика действительно одним и тем же предметом. Я полагаю, что это не так, и считаю, что экономический критерий, который я называю "максимизация благосостояния", обеспечивает более устойчивое основание для нормативной теории права, чем это делает утилитаризм. Настоящая работа посвящена именно исследованию данного вопроса»21.

Сразу же вслед за этим Познер более детально разработал некоторые положения теории максимизации благосостояния в 1980 г. в статье «Этический и политический базис эффективности норм в общем праве»22.

По мнению Энтони Кронмана, «вместе эти две статьи отражают выдающуюся попытку Познера вторгнуться в область моральной философии и его огромные усилия, приложенные для того, чтобы обосновать на нормативной основе фундамент того, что он называет позитивным экономическим анализом права»23.

Тексты первой и второй статей с небольшими изменениями были опубликованы им в теоретическом труде «Экономика правосудия»24 в виде двух глав этой книги (третьей и четвертой соответственно). В этих двух главах Познер описал свою нормативную теорию права на тот момент, назвав ее теорией максимизации благосостояния.

Наш журнал предлагает вниманию читателя раннюю из этих двух работ выдающегося американского юриста, переведенную на русский язык впервые. Она является ключевой в понимании этики права Ричарда Позне-

20 Hart H. L. A. American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream // Georgia Law Review. 1977. Vol. 11, no. 5. P. 987-988.

21 Posner R. A. Utilitarianism, Economics, and Legal Theory. P. 103.

22 Posner R. A. The Ethical and Political Basis of the Efficiency Norm in Common Law Adjudication.

23 Kronman A. T. Wealth Maximization as a Normative Principle // The Journal of Legal Studies. 1980. Vol. 9, no. 2. P. 227.

24 Posner R. A. The Economics of Justice.

ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ПРАВА

ра и вызвала шквал критики в американской и европейской правовой мысли начала 1980-х гг., которая, впрочем, не сильно повлияла в дальнейшем на изменение взглядов Познера на свою оригинальную теорию права25.

III. Максимизация благосостояния как альтернатива утилитаризму и кантианству

В статье «Утилитаризм, экономика и теория права» Ричард Познер впервые дал определение своей концепции максимизации благосостояния26. Несмотря на то что прямого определения понятию в статье не приводится, можно понять, о чем идет речь, достаточно ясно.

Под принципом максимизации благосостояния Познер подразумевает: 1) во-первых, начальное распределение частных прав среди их естественных владельцев; 2) наличие свободных рынков, чтобы позволить переназначение этих прав время от времени для другого использования; 3) существование правовых норм, которые моделируют рыночные операции, когда затраты рыночных сделок запретительны; 4) систему юридических средств для удерживания и возмещения ущерба от вторжений в права; 5) систему личной морали («протестантские достоинства»), которая служит для уменьшения затрат рыночных сделок27.

В целом Ричард Познер описывает свою этическую концепцию максимизации благосостояния в этой статье с помощью противопоставления ее концепции утилитаризма. Он постоянно сравнивает различные аспекты своей теории с последним и оценивает их именно в таком сравнении28.

Познер придерживается позиции, согласно которой утилитаризм и экономический анализ довольно легко перепутать, долгое время они отождествлялись по своей сути, причем многие философы утилитаризма,

25 См., напр.: Dworkin R. 1) Why Efficiency? — A Response to Professors Calabresi and Posner // Hofstra Law Review. 1980. Vol. 8, iss. 3, article 5; 2) Is Wealth a Value? // The Journal of Legal Studies. 1980. Vol. 9, no. 2. P. 191-226; Kronman A. T. Wealth Maximization as a Normative Principle. P. 227-242; Coleman J. L. 1) Efficiency, Utility, and Wealth Maximization // Hofstra Law Review. 1980. Vol. 8; 2) The Normative Basis of the Economic Analysis of Law // Stanford Law Review. 1982. Vol. 34; Veljanovski C. G. Wealth Maximization, Law and Ethics — On the Limits of Economic Efficiency // International Review of Law and Economics. 1981. Vol. 1. P. 5 ff.; Weinrib E. J. Utilitarianism, Economics, and Legal Theory // The University of Toronto Law Journal. 1980. Vol. 30, no. 3. P. 307-332; Baker C. E. Starting Points in the Economic Analysis of Law // Hofstra Law Review. 1980. Vol. 8. P. 939; Bebchuk L. A. The Pursuit of a Bigger Pie: Can Everyone Expect a Bigger Slice? // Ibid. P. 671; Horwitz M. J. Law and Economics: Science or Politics? // Ibid. P. 905; Kornhauser L. A. A Guide to the Perplexed Claims of Efficiency in the Law // Ibid. P. 591; Markovits R. S. Legal Analysis and the Economic Analysis of Allocative Efficiency // Ibid. P. 811; Tullock G. Two Kinds of Efficiency // Ibid. P. 659; Rizzo M. J. The Mirage of Efficiency // Ibid. P. 641; Calabresi G. An Exchange: About Law and Economics: A Letter to Ronald Dworkin // Ibid.; Steiner J. M. Economics, Morality, and the Law of Torts // The University of Toronto Law Journal. 1976. Vol. 26, no. 3. P. 227-252.

26 Posner R. A. Utilitarianism, Economics, and Legal Theory. P. 103.

27 Ibid. P. 127.

28 Это послужило почвой для некоторых критических замечаний. См., напр.: Coleman J. L. The Normative Basis of the Economic Analysis of Law. P. 1116.

такие как Бентам, Эджворт и Джон Стюарт Милль, были также выдающимися экономистами29.

Следовательно, задача Познера в рассматриваемой нами статье сводилась к простой и в то же время чрезвычайно сложной задаче: доказать право на существование собственной философской концепции и обосновать ее кардинальное отличие от всеми признанной концепции права.

Рассмотрим основные положения и понятия, на которых Познер строит свою концепцию максимизации благосостояния.

Почти с самого начала Познер предлагает нам посмотреть на утилитаризм критическим взглядом. Он рассматривает утилитаризм как действие или практику, которые будут правильными, хорошими или справедливыми в утилитарном представлении, поскольку имеют тенденцию максимизировать счастье, обычно определяемое как излишек удовольствия над болью30. Исходя именно из этого определения утилитаризма он и строит в дальнейшем здание своей критики по отношению к нему. Для начала он исследует несколько общеизвестных критических замечаний в адрес утилитаризма.

Прежде всего, Познер указывает на неопределенность утилитаризма, а именно на размытость понятия счастья. По его словам, нам совершенно неясно, чье счастье должно приниматься во внимание «в проектировании политики максимизировать самое большое счастье»31. Как насчет счастья прочих живых существ? Должны ли мы учитывать и их счастье? Ответ Познера отрицательный. Он считает, что есть что-то неправильное в философской системе, которая не может различить людей и овец. Познер заявляет, что в «системе утилитарной морали водитель, который совершил резкий поворот, чтобы избежать наезда на двух овец, и сознательно сбил ребенка, не может считаться плохим человеком, так как его действие, возможно, увеличило сумму счастья в мире. Однако этот вывод противоречит любому нашему этическому восприятию»32.

Далее Познер переходит к проблеме учета счастья таких субъектов права, как иностранные граждане и нерожденные дети, и приходит к выводу, что эта проблема уходит корнями в давние споры утилитаристов о том, стоит ли максимизировать среднее или полное счастье. Он приходит к выводу о том, что в утилитарной теории нет никакого ясного основания для выбора между средним и полным счастьем, но последнее более совместимо с простым утверждением полезности как максимизируемого показателя (maximand)33.

Познер заключает, что логика утилитаризма раздвигает свои границы, насколько это возможно, делая этической целью максимизацию общей суммы счастья или удовлетворения во вселенной, и именно этим она неприемлема для проведения осознанной государственной политики.

29 Posner R. A. Utilitarianism, Economics, and Legal Theory. P. 105.

30 Ibid. P. 111.

31 Ibid. P. 112.

32 Ibid. P. 113.

33 Ibid. P. 114.

ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ПРАВА

Затем он совершенно обоснованно указывает: мало того что мы не можем определить достаточно четко субъектный состав политики утилитаризма, мы не сможем также вычислить сам уровень счастья соответствующего населения. Познер отвергает исчисление счастья (felicific calculus) как таковое, утверждая, что «за два прошедших века с того момента, как Бентам объявил об исчислении счастья (felicific calculus), никаких успехов в открытии такого критерия не было сделано»34.

Наконец, Познер совершенно обоснованно останавливает свое внимание на такой известной проблеме утилитаризма, как «моральная чудовищность» (moralmonstrousness), которую он считает основной проблемой утилитаризма35. Познер выделяет два типа чудовищности: моральная чудовищность индивида в достижении личного счастья и чудовищность, направленная на достижение всеобщего счастья. В качестве первого примера он приводит ситуацию с двумя индивидами, одному из которых нравится убивать мух, а другому — кормить голубей, причем первый испытывает от своей деятельности неизмеримо большее удовольствие, чем второй. Познер считает, что утилитаризм оправдывает действия первого, и это идет вразрез с нашими этическими представлениями. В качестве другого примера Познер приводит цитату из работы Алана Донагана о пользе от убийства старого и вредного родственника и этическом неприятии такового действия — чрезвычайно яркий пример той пропасти между полезностью и моралью, которая существует в нашем обществе36: «Вероятно, можно заключить, что больше блага и меньше зла последует, если вы безболезненно и тихо прикончите своего вредного старого и несчастного дедушку, чем если вы этого не сделаете: он будет освобожден от его никчемного существования; его дети будут рады наследству и больше не будут страдать от его вреда; а вы могли бы рассчитывать на вознаграждение, обещанное тому, кто умеет хранить тайну. Никто, правда, не сомневается, что последствия подобной позиции чудовищны»37.

В данном случае теория утилитаризма приводит к тому, что мы должны посчитать убийцу хорошим человеком, действующим на благо общества, однако здесь и заключена та самая моральная чудовищность утилитаризма, о которой говорит Познер. Он приводит и другие примеры из новейшей истории, например начальные и относительно умеренные антисемитские меры, принятые правительством Гитлера против немецких евреев, и трактует их как нравственно желательные с утилитарной точки зрения38. С этим, конечно, трудно не согласиться. Моральная чудовищность утилитаризма есть и будет основной ахиллесовой пятой этой теории, что Познер нам так ясно показывает.

34 Ibid.

35 Ibid. P. 116.

36 Ibid.

37 Donagan A. Is There a Credible Form of Utilitarianism? // Contemporary Utilitarianism / ed. M. D. Bayles. Anchor/Doubleday, 1968. P. 187, 188.

38 Ibid. P. 117.

В самом конце критического обзора теории утилитаризма Познер не упустил возможности проехаться катком и по сторонникам кантианского подхода, обвинив их в приверженности к прямой противоположности утилитаризма, а именно в моральной щепетильности; более того, он описал интересную тенденцию слияния кантианства и утилитаризма, например, в творчестве Джона Ролза.

В качестве примера «кантианской щепетильности» Познер приводит замечательную задачу Бернарда Вильямса, который описывает случай «Джима», который гостит у некоего чиновника в экономически отсталой стране и которому предлагается выстрелить в группу политических заключенных, причем чиновник говорит Джиму, что если Джим застрелит одного из заключенных, то он освободит всех остальных39. По мнению Познера (и он считает это абсурдным), настоящий кантианец отказался бы стрелять в заключенных, так как существует решающее различие между совершением зла и отказом предотвратить зло. Познер утверждает, что в данном случае не существует никакого компромисса, никто не окажется в более выгодной ситуации в случае отказа Джима совершить предлагаемое.

Что касается теории Джона Ролза, то Познер не дает ее всеобъемлющего анализа, а только в общих чертах описывает, почему, по его мнению, теория социальной справедливости стала похожа на утилитаризм. Он сравнивает принцип социальной справедливости Ролза с принципом увеличения равенства доходов Бентама. Как и у Бентама, так и у Ролза, по мнению Познера, искомая степень равенства зависит от эмпирических догадок относительно формы предельной полезности кривой дохода (или степени отвращения риска) и отрицательных эффектов снижения стимулов к труду в результате эгалитарной политики. Познер считает, что такой подход придает теории Ролза ту же самую неопределенность, которой страдает учение Бентама, а концепция «вуали неведения» Ролза напоминает метод Аббы Лернера, а именно: согласно нашему незнанию величины функций предельной полезности человечества лучшее рабочее предположение — то, что они не зависят от дохода40.

IV. Экономические основы теории максимизации благосостояния

Познер определил максимизацию благосостояния с помощью понятия «стоимость» (value), которая выражается через готовность платить (willingness to pay).

«Экономист экономики благосостояния — часто просто прикладной утилитарист. Но в своих нормативных целях я хочу определить максимизируемый показатель (maximand) более узко, а именно как "стоимость" в экономическом смысле слова, или как "благосостояние", что даже яснее, как я полагаю»41.

39 Ibid. P. 118.

40 Ibid. P. 118-119.

41 Ibid. P. 119.

ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ПРАВА

Он использовал термин «экономический» в смысле улучшения благосостояния, а само «благосостояние» определяет как «стоимость в долларах или долларовом эквиваленте... всего в обществе. Оно измеряется готовностью людей заплатить за благо или, если они уже им владеют, тем, сколько им нужно денег, чтобы отказаться от него. Единственный вид предпочтения, который учитывается в системе максимизации благосостояния, — это тот, который поддержан деньгами, или, другими словами, зарегистрирован на рынке»42.

Таким образом, система координат философии права Ричарда Познера, по крайней мере в самом начале работы над концепцией максимизации благосостояния, измеряется в долларах, или рублях, или евро — как вам будет угодно, но только и только в деньгах — ни о каких полезности, удовольствии, счастье и т. п. или о готовности отказаться от этих средств речи не идет.

Теперь рассмотрим, что Познер подразумевает под словом «рынок». Он описывает два вида рынков: явные (explicit) и неявные (implicit). Неявные рынки могут быть как фактическими, так и гипотетическими, о чем будет сказано чуть ниже.

Под явными рынками подразумеваются рынки, на которых обмен товарами и услугами происходит за деньги (монетарный обмен). Под неявными рынками Познер подразумевает рынки, не имеющие монетарной составляющей (рынок брака, воспитание детей, дружеская игра в бридж и т. п.)43.

Именно по этой причине благосостояние, о максимизации которого пишет Ричард Познер, не имеет прямого отношения к общепринятым способам измерения экономической активности конкретного общества, как, например, валовой внутренний продукт. Эти системы измерения подходят только для измерения рынков явных, монетарных и не более того. Познер считает, что благосостояние не может приравниваться к валовому национальному продукту (ВНП) или любой другой фактической денежной мере благосостояния44.

Также Познер в число неявных рынков включает так называемые гипотетические рынки (в противоположность рынкам фактическим), на которых нам следует остановиться особо, так как именно эти рынки наиболее важны для правового регулирования.

Данные рынки отличаются от обычных явных и неявных фактических рынков тем, что транзакции на них происходят не добровольно, а под принуждением. Под фактическим рынком Познер понимает тот, который основан на добровольном обмене, независимо от того, используются в нем деньги или нет45. Это становится понятно, если обратиться к примеру с апельсинами. Познер сравнивает две ситуации: в первой происходит добровольный обмен денег на апельсины, и данная транзакция,

42 Ibid.

43 Ibid. P. 120.

44 Ibid.

45 Ibid.

без сомнения, увеличивает благосостояние общества; во второй ситуации апельсины случайным образом уничтожены, и здесь возникает необходимость для судьи моделирования гипотетического рынка и использования государственного принуждения для компенсации убытков владельцу апельсинов46.

Познер приходит к выводу, что судья при разрешении данной проблемы должен был применить формулу Лернеда Хенда по ответственности за небрежность и, по сути, смоделировать рыночные отношения, чтобы принять правильное и обоснованное решение47.

В отличие от добровольных сделок, которые увеличивают и благосостояние, и полезность в утилитарном смысле, гипотетические сделки увеличивают только благосостояние общества в долларовом эквиваленте, совершенно не обязательно увеличивая размер счастья или полезности48.

В обоснование этого тезиса Познер приводит ставший затем классическим в литературе экономического анализа права49 пример с фабрикой, загрязняющей окружающую среду. Стоимость ущерба от фабрики 2 млн долларов, стоимость переезда фабрики — 3 млн. Исходя из теории максимизации благосостояния, принудительный переезд фабрики стоил бы обществу 1 млн долларов, и эта транзакция не была бы эффективной, однако в утилитарном смысле, если мы говорим об увеличении суммы всеобщего счастья, фабрику стоило бы перенести куда-нибудь подальше от жилых массивов50.

Иногда модель гипотетических рынков не работает, как это видно из примера, описывающего кражу ожерелья. Вор решает украсть для своей подруги ожерелье стоимостью 10 тыс. долларов и делает это. Если мы предположим, что оптимальный штраф за это воровство составит 25 тыс. долларов или три года тюрьмы, со стороны может показаться, что воровство даже желательно в утилитарном смысле, так как общественная полезность увеличится, даже если вор не сможет уплатить свой штраф. Однако воровство не увеличивает благосостояние, поскольку не может быть результатом ни добровольной, ни гипотетической сделки, поскольку ожерелье для вора стоит изначально меньше, чем для владельца в смысле готовности платить51.

Однако модель гипотетического рынка могла бы быть применена, если кто-то проник в дом и украл еду, чтобы утолить голод, так как еда имела бы большую стоимость для вора, чем для владельца52.

46 Ibid.

47 Ibid.

48 Ibid.

49 См., напр.: Veljanovsky C. G. Economic Principles of Law. Cambridge, 2007. P. 41.

50 Posner R. A. Utilitarianism, Economics, and Legal Theory. P. 120-121.

51 Ibid. P. 121.

52 Ibid. P. 122. — В этом смысле заслуживает внимания недавнее решение высшего апелляционного суда Италии по делу Романа Острякова о том, что кража небольшого количества еды не является преступлением, если она украдена в условиях крайней необходимости для утоления голода. Решение первой инстанции было вынесено по делу бездомного Романа Острякова, выходца с Украины, который в 2011 г. украл в магазине

ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ПРАВА

Познер отвергает несовершенство этической составляющей в теории максимизации благосостояния; он придерживается того мнения, что человек, максимизирующий свое благосостояние честным путем, всегда морально выше преступника53.

Познер считает, что теория максимизации благосостояния имеет внутренний этический стержень, и это основано на законах экономики. Развитие рыночной экономики привело к формированию особого типа этического поведения, особой экономической морали, и цель этой морали — облегчать проведение сделок, снижать транзакционные издержки. Большая часть обычного благочестия, такая как выполнение обещаний, правдолюбие и т. п., может также быть выведена из принципа максимизации благосостояния. Приверженность этим достоинствам облегчает проведение сделок, следовательно, способствует торговле и благосостоянию.

Даже альтруизм Познер истолковывает как принцип экономии. По его мнению, принцип максимизации благосостояния поощряет и вознаграждает традиционные протестантские добродетели и способности, связанные с экономическим прогрессом54. Здесь Познер приближается к А. Смиту с его системой «естественной свободы» и к Ф. Хайеку, присоединяясь к его словам о том, что «предприниматель. невидимой рукой рынка принес вспоможение в виде современных удобств для самых бедных домов, о которых даже не знал»55.

На самом деле, практически весь основной этический смысл теории Познера заложен именно в этой части рассматриваемой статьи. По сути, он описывает глубинные основы формирования этики максимизации благосостояния, что в дальнейшем будет использовать для доказательства несомненного преимущества этой теории над утилитаризмом.

Другим аспектом, при котором максимизация благосостояния кажется Познеру более оправданным моральным принципом, чем утилитаризм, является то, что она предоставляет более устойчивую основу для теории справедливости, и дистрибутивной, и корректирующей. Познер на основе анализа транзакционных издержек обосновывает возможность правильного начального распределения прав, а именно тем, кто ценит их больше всего, — это справедливость дистрибутивная.

Далее Познер переходит к краеугольной в экономическом анализе права теореме Коуза, согласно которой первоначальное распределение прав не влияет на эффективность их использования при условии, что тран-

в Генуе упаковку сосисок и два куска сыра на общую сумму в четыре евро. Суд первой инстанции приговорил его к полугоду тюремного заключения и штрафу в размере 100 евро. Однако вышестоящий суд полностью отменил приговор и постановил: «Состояние подсудимого и обстоятельства, при которых имело место изъятие товаров, доказывают, что он взял небольшое количество пищи перед лицом немедленной и существенной потребности в пропитании, действуя, таким образом, в условиях необходимости (Italian Court Rules Food Theft 'Not a Crime' if Hungry. URL: http://www.bbc.com/news/world-europe-36190557 (дата обращения: 20.04.2017)).

53 PosnerR. A. Utilitarianism, Economics, and Legal Theory. P. 121.

54 Ibid. P. 123.

55 HayekF. A. Law, Legislation, and Liberty. 1976. Vol. 2. P. 145.

закционные издержки равны нулю. Действительно, если предположить, что это так и они равны нулю, право все равно приобретет тот, кто ценит его больше всех. В этом и есть еще одна моральная особенность теории максимизации благосостояния: благо всегда идет в правильном направлении, к тому, кто больше его ценит, но речь идет не о простом распределении, а о распределении монетарном, т. е. о готовности заплатить. Поэтому, когда транзакционные издержки положительны, а это почти всегда именно так, возникает вопрос о первоначальном справедливом распределении прав. Познер отвечает и на этот вопрос: в данном случае, принцип максимизации благосостояния требует начального наделения правами тех, кто оценит их больше всего. Это и есть «экономическая причина предоставления рабочему права продавать его труд и женщине — права определять своих сексуальных партнеров»56.

Корректирующая справедливость в системе, основанной на максимизации благосостояния, у Познера является областью деликтного права (law of torts). Такое право обеспечивает компенсацию любому пострадавшему от нарушения прав, которыми он обладает на основании принципов системы распределительной справедливости57.

Познер сравнивает теорию максимизации благосостояния с утилитаризмом непосредственно, чтобы проверить, подвержена ли его теория тем же недостаткам, что и утилитаризм, заключая, что самая главная проблема утилитаризма, а именно моральная чудовищность, в теории максимизации благосостояния присутствовать не может, поскольку сама система построена таким образом, что требовалось бы выкупить согласие самих жертв подвергнуться пыткам, а это с практической точки зрения маловероятно58.

Познер приходит к выводу, что в его системе потенциальные жертвы более защищены системой прав, которая заставляет утилитарного монстра заплатить им компенсацию; также фактически действия самого монстра ограничены пределом его денежных возможностей. Он признает, что иногда использование его концепции может привести к результатам, которые будут противоречить общему моральному восприятию. Например, в случае таких инструментов, как свобода контракта, которую защищает до пены во рту любой экономист, вполне возможны ситуации, не соответствующие нашей моральной интуиции. Познер приводит пример: А продает себя в рабство B для обеспечения свой семьи, или D включает в контракт с С санкции в виде возможности переломать ноги последнему в случае неплатежа59. Действительно, подобные сделки могут иметь место в системе максимизации благосостояния, при этом они имеют явный аморальный подтекст.

Также Познер признает, что в системе максимизации благосостояния не постулируется его (благосостояния) справедливое распределение.

56 Posner R. A. Utilitarianism, Economics, and Legal Theory. P. 125.

57 Ibid. P. 127.

58 Ibid. P. 131.

59 Ibid. P. 134.

ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ПРАВА

Познер считает, что каждое конкретное распределение благосостояния является побочным продуктом начального распределения прав, которое может быть справедливым, однако после самого распределения, когда права будут установлены, они будут продаваться, обмениваться и т. д., и в целом более богатыми могут оказаться совсем не те, кому был предоставлен больший объем прав при первоначальном распределении60.

Подводя итог в заключении к своей статье, Познер написал замечательные строки, ясно и кратко отражающие основную суть этического подхода его теории: «Мораль, которую я вывел из максимизации благосостояния, напоминает то, что Адам Смит назвал системой "естественной свободы", и то, что студент Смита называл "капиталистической концепцией справедливости"»61.

Несомненно, в этих словах прослеживается то влияние, которое оказала на Познера чикагская школа экономики во главе с Милтоном Фридманом. Капиталистическая концепция справедливости Ричарда Познера, она же теория максимизации благосостояния, является теоретическим подходом к юриспруденции современного мира с его развитием рыночных механизмов и частного предпринимательства.

Такая система не могла не появиться, само положение дел в мире экономики вызвало ее рождение и обусловило рост ее влияния на умы правоведов и философов права во всем цивилизованном мире.

Мы надеемся, что перевод статьи Ричарда Познера, предлагаемый вашему вниманию в журнале «Правоведение», даст читателю необходимое представление об основных положениях теории максимизации благосостояния и послужит толчком к ее дальнейшему изучению в России.

References

Baker C. E. Starting Points in the Economic Analysis of Law. Hofstra Law Review, 1980, vol. 8, pp. 939-972.

Bebchuk L. A. The Pursuit of a Bigger Pie: Can Everyone Expect a Bigger Slice? Hofstra Law Review, 1980, vol. 8, pp. 671-709.

Becker G. S. Crime and Punishment: an Economic Approach. Journal of Political Economy. Chicago Journals, 1968, vol. 76, no. 2, pp. 1-54.

Calabresi G. An Exchange: About Law and Economics: A Letter to Ronald Dworkin. Hofstra Law Review, 1980, vol. 8, pp. 553-562.

Calabresi G. Some Thoughts on Risk Distributions and the Law of Torts. Yale Law Journal, 1961, vol. 70, no. 4, pp. 499-553.

Coase R. H. Law and Economics at Chicago. Journal of Law and Economics, 1993, vol. 36, no. 1, part 2, pp. 239-254.

Coleman J. L. Efficiency, Utility, and Wealth Maximization. Hofstra Law Review, 1980, vol. 8.

Coleman J. L. The Normative Basis of the Economic Analysis of Law. Stanford Law Review, 1982, vol. 34.

60 Ibid. P. 135.

61 Ibid. P. 136.

Donagan A. Is There a Credible Form of Utilitarianism? Contemporary Utilitarianism, ed. M. D. Bayles. Anchor/Doubleday, 1968, pp. 187, 188.

Dworkin R. Is Wealth a Value? The Journal of Legal Studies, 1980, vol. 9, no. 2, pp. 191-226.

Dworkin R. Why Efficiency? — A Response to Professors Calabresi and Posner. Hofstra Law Review, 1980, vol. 8, iss. 3, article 5

Hart H. L. A. American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream. Georgia Law Review, 1977, vol. 11, no. 5, pp. 987-988.

Hayek F. A. Law, Legislation, and Liberty. 1976, vol. 2. 195 p.

Horwitz M. J. Law and Economics: Science or Politics? Hofstra Law Review. 1980, vol. 8, no. 4, pp. 905-912.

Kornhauser L. A. A Guide to the Perplexed Claims of Efficiency in the Law. Hofstra Law Review, 1980, vol. 8, no. 3, pp. 591-639.

Kronman A. T. Wealth Maximization as a Normative Principle. The Journal of Legal Studies, 1980, vol. 9, no. 2, pp. 227-242.

Markovits R. S. Legal Analysis and the Economic Analysis of Allocative Efficiency. Hofstra Law Review, 1980, vol. 8, no. 4, pp. 811-903.

Mathis K. Efficiency Instead of Justice? Springer, 2009. 206 p.

Posner R. A. A Reply to Some Recent Criticisms of the Efficiency Theory of the Common Law. Hofstra Law Review, 1981, vol. 9, pp. 775-794.

Posner R. A. Economic Analysis of Law. 1st ed. Boston, 1972, p. 357.

Posner R. A. Ekonomicheskii analiz prava [Economic Analysis of Law], vol. 1. St. Petersburg, Economy law Publ., 2004. 522 p.

Posner R. A. The Economics of Justice. Harvard, 1981.

Posner R. A. The Ethical and Political Basis of the Efficiency Norm in Common Law Adjudication. Hofstra Law Review, 1980, vol. 8, pp. 487-507.

Posner R. A. Utilitarianism, Economics, and Legal Theory. The Journal of Legal Studies, 1979, vol. 8, no. 1, pp. 103-140.

Rizzo M. J. The Mirage of Efficiency. Hofstra Law Review, 1980, vol. 8, no. 3, pp. 641-658.

Shapiro F. The Most-Cited Legal Scholars. Journal of Legal Studies, 2000, 409, 424, tbl. 6.

Steiner J. M. Economics, Morality, and the Law of Torts. The University of Toronto Law Journal, 1976, vol. 26, no. 3, pp. 227-252.

Tullock G. Two Kinds of Efficiency. Hofstra Law Review, 1980, vol. 8, no. 3, pp. 659669.

Veljanovski C. G. Wealth Maximization, Law and Ethics — On the Limits of Economic Efficiency. International Review of Law and Economics, 1981, vol. 1, pp. 5-28

Veljanovsky C. G. Economic Principles of Law. Cambridge, 2007. 282 p.

Weinrib E. J. Utilitarianism, Economics, and Legal Theory. The University of Toronto Law Journal, 1980, vol. 30, no. 3, pp. 307-332.