Либерализм и право: эволюция доктрины

Философский и МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЙ

ИНСТРУМЕНТАРИЙ

УДК 340.1 © Е. А. Шаталин, 2017

Либерализм и право: эволюция доктрины

Е. А. Шаталин

Самоописание либерализма представляет интерес для правовой теории по двум причинам. Во-первых, известны претензии либерализма на статус универсальной морально-правовой доктрины. Во-вторых, эти претензии легализуются и институционализируются в форме правопорядков, примером чему может служить конвенционная европейская правовая система. Эволюция либеральной теории к постмодернистскому отказу от «метаповествова-ний» и претензий на «точную репрезентацию бытия» происходит на фоне усилившихся конфликтов между национальными правовыми системами и международными конвенционными правопорядками по поводу толкования ряда базовых правовых норм, ядро которых составляет проработанное либеральной мыслью понятие прав и свобод человека. В статье проводится сравнительный анализ правовых либеральных взглядов и демонстрируется произошедший в либеральном теоретизировании сдвиг от попыток философского обоснования ценностей либерализма к обоснованию права на их привилегированную интерпретацию в качестве «набора полезных метафор» (Рорти). Обозначенные в статье вопросы затрагивают проблему толкования норм права, в частности интерпретацию ряда международно-правовых норм, а в более широком контексте — проблему определения национальной конституционной идентичности.

Ключевые слова: теория права, либерализм, рациональность, конструктивизм, правовой позитивизм, неопрагматизм, эволютивное толкование, Европейский Суд по правам человека.

Традиционно под понятием «либеральная теория права» понимают совокупность государствовед-ческих и правовых концепций таких мыслителей, которые либо сами идентифицировали себя с либералами, либо были признаны таковыми их последователями (речь идет о теоретиках наподобие Локка или Канта, живших до появления самого термина «либерализм») [1, с . 56-60]. Эти концепции невозможно рассматривать вне контекста проблемы рациональности, поскольку ответ на вопрос, что есть разум и каковы его пределы, является ключом для понимания правовых воззрений каждого из либеральных авторов

Известные претензии либерализма на универсальность, за которыми стоит убеждение в его особых связях с рациональностью и наукой, требуют

демонстрации их обоснованности . В последние десятилетия можно увидеть несколько крупных попыток легитимации системы либеральных ценностей Все они так или иначе затрагивали вопросы, имеющие непосредственное отношение к правовой теории: что есть право? Как соотносятся право и закон? Каковы характер и формы взаимодействия права и государства?

К числу современных теорий, оказавших существенное влияние на эволюцию либеральной мысли, можно отнести концепции Ф. Хайека, Дж . Ро-улса и Р. Рорти . Сравнительный анализ их систем интересен в том числе и потому, что каждая из них представляет собой адаптацию к задачам обоснования либерализма, включая его правовую составляющую крупнейших новоевропейских философ-

ских традиций, которые ассоциируются с именами Юма, Канта и Гегеля. Апеллирующий к юмовскому эмпиризму эволюционизм Хайека, неокантианство Роулса и возводящий себя к гегелевской традиции неопрагматизм Рорти явились теми интеллектуальными инструментами, с помощью которых предпринимались попытки фундировать систему либеральных взглядов Результаты этих усилий представляют немалый интерес для российской правовой мысли, на которую продолжают оказывать значительное влияние идеи, проработанные в рамках либеральной традиции .

Рассмотрение вопроса уместно начать с сопоставления концепций Хайека и Роулса, для чего имеются как хронологические, так и концептуальные резоны . Между двумя теориями существует очевидное полемическое напряжение: Роулс задумывал свою теорию справедливости как альтернативу хайеков-скому эволюционизму, в то время как взгляды Роул-са неоднократно становились предметом «антиконструктивистской» критики Хайека в его последних работах. Особняком в этом ряду стоит Рорти, называвший себя «либеральным ироником» . Со своей стороны, он бы обвинил обоих оппонентов в «излишне серьезном» отношении к теории, которая есть не что иное, как «набор полезных метафор», имеющий лишь косвенное отношение к тому, «каковы вещи на самом деле» [2, с. 29].

Хайека и Роулса объединяет стремление скомбинировать два ведущих, но несовместимых направления либеральной мысли: юмовское и кантовское Хайек, безусловно, ближе к Юму и шотландским философам морали XVIII в . , в то время как Роулс пытается возродить на новых основаниях кантовский моральный конструктивизм. По-разному решаемая проблема рациональности, от которой напрямую зависят содержание и направленность морально-правовых построений, оказывается центральной в обеих системах.

Ядром правовой теории Хайека стало понятие самоорганизующейся системы, которую он обозначает как «расширенный порядок человеческого сотрудничества», «спонтанный порядок действий», «либеральный порядок» или обобщенным термином «космос». Антиподом полицентричному «космосу» предстает моноцентричный «таксис», синоним «конструкции» и «организации», сознательный продукт внешних по отношению к нему сил [3, с . 67-68].

Условием существования «расширенного спонтанного порядка» являются «правила справедливого поведения» (rules of just conduct) . Именно они и составляют собой мораль в строгом смысле этого слова: «Я предпочитаю употреблять термин „мораль" для обозначения таких правил поведения, которые позволили человечеству, распространившись по зем-

ле, создать расширенный порядок. Дело в том, что понятие „мораль" имеет смысл только при противопоставлении ее импульсивному, нерефлексивному поведению, с одной стороны, и рациональному расчету, нацеленному на получение строго определенных результатов, — с другой» [3, с. 26].

«Правила справедливого поведения» оказываются не только синонимом морали, но и другим названием права . Не всякий продукт законодательства, считает Хайек, есть закон в том смысле, каким его наделяли Локк, Юм, Кант или британские виги . Истинными могут считаться только те законы, которые способны выдержать проверку на универсализацию . Примером для него выступает английское Common Law — обычное право .

Критический пафос всех работ Хайека направлен против любого рода попыток рационального конструирования морально-правовых систем . Такие попытки объединяются им под рубрикой «конструктивизма» или «конструктивистского рационализма» Основной тезис сенсуалистической этики Юма о том, что правила морали не являются заключениями нашего разума, предстает для Хайека незыблемым постулатом. Он убежден, что «если цивилизация сложилась в результате постепенных непреднамеренных изменений морали, тогда... мы должны навсегда оставить надежду на создание какой бы то ни было имеющей универсальную значимость системы этики» [3, с 39]

Можно признать, что среди современных либеральных теорий теория Хайека обладает, вероятно, наилучшей эмпирической защитой Однако она не была бы либеральной, если бы ее автор проигнорировал проблему определения и обоснования ценности свободы . Будучи негативным либертарианцем, Хайек так определяет свободу: «Либеральная концепция свободы часто описывается как негативная, и это действительно так. Как мир и справедливость, свобода имеет отношение к отсутствию зла (it refers to the absence of evil), но не к гарантиям личной выгоды.» [4, p. 134]. Индивидуальная свобода находится в пределах сферы, ограниченной известными правилами, которые дают индивиду возможность избегать насилия по отношению к себе ровно столько, сколько он этих правил придерживается . Естественно, что такими правилами оказываются «правила справедливого поведения», неразрывно связанные с понятием частной или, в терминах Хайека, «индивидуализированной» (several) собственности

Обращение к теме свободы включает в себя не только проблему ее определения, но и проблему обоснования Хайек находит для свободы утилитарные оправдания: в условиях личной независимости каждый распоряжается своим неявным знанием, что гарантирует наиболее эффективное его употре-

бление . Несмотря на то что утилитарные обоснования свободы наиболее органично вписываются в его эволюционную схему («правила справедливого поведения» оправданы потому, что следовавшие им группы достигли наибольшего роста численности и богатства), Хайек, тем не менее, решительный антиутилитарист. Бентам и его система являются непременными объектами критики в каждой хайе-ковской работе. И это неслучайно: многие утилитаристские интенции противоречат либеральным Для обоснования ценности свободы Хайек обращается (заметим, весьма недальновидно) к Канту и его категорическому императиву

Как отмечает британский исследователь Ч . Кука-тас, в хайековской комбинации Юма и Канта юмов-ский элемент можно усмотреть в атаке Хайека на конструктивизм. Он отвергает все устремления к рациональному контролю как чрезвычайно опасную самоуверенность . Либерализм появляется из понимания роли незапланированного индивидуального действия — тезис, развиваемый Хайеком в его теории спонтанного порядка . С другой стороны, Хайек не настолько оптимистичен в своей вере в способность либерального порядка к автоматическому воспроизводству. В результате, он чувствует потребность в морально-правовой теории, которая оправдала бы его утверждения о том, что природа человеческого общежития диктует необходимость установления и подержания либерального устройства С этой целью он обращается к Канту, обеспечивая себя теорией индивидуальной свободы и соответствующих ограничений власти Как отмечает Кукатас, этот теоретический поворот выглядит парадоксально, поскольку кантовское обоснование равного права на свободу является недвусмысленно конструктивистским, и все хайековские атаки на конструктивизм и рационализм бьют бумерангом по его собственной системе [5, р . 310-311].

Использование Хайеком двух «версий разума» приводит к тому, что несостоятельность индивида как творца морально-правовых норм обосновывается им исходя из его рациональности «по Юму», тогда как моральная и правовая вменяемость трактуется исходя из его разумности «по Канту». Подобная асимметрия обессмысливает сами понятия морали и права, которые у Хайека являются синонимами

Нельзя не согласиться с Кукатасом, что защита Хайеком либерализма должна быть оценена как неудачная. Это неудивительно: эмпирическая защита неэмпирических сущностей представляется внутренне противоречивым занятием. Если свобода — это не «естественное право» (что есть метафизическая спекуляция), не власть и/или владение (что превращает ее в эвфемизм), но «позитивное право»,

то она эмпирически проявляет себя только через тот или иной уровень государственного насилия Либерализм в этом случае оказывается не «философией и практикой свободы», а философией и практикой определенного государства, т е системы организованного принуждения конкретного типа Хайек пишет об этом достаточно откровенно, закрепляя в качестве основного либерального принципа принцип «ограниченного принуждения в целях приведения в действие общих правил справедливого поведения» [4, р. 137]. Он особо подчеркивает, что так называемые политические права — свобода мнений, слова, собраний и печати — есть частные случаи основного принципа: «То, что они являются сравнительно частными проявлениями основного принципа, находит свое подтверждение в том факте, что ни одно из этих прав не может рассматриваться как абсолютное, и что их действие простирается лишь настолько, насколько они не ограничены общими правилами» [4, р. 137].

Чтобы избежать очевидного логического противоречия (свобода, определяемая как отсутствие государственного насилия, эмпирически проявляется именно как государственное насилие), необходимо допустить существование наряду с позитивным правом некоего высшего по отношению к нему закона, благодаря которому свобода операционализируется как «естественно-правовая сфера», а государственное насилие и само государство становятся, соответственно, «ограниченными» и «правовыми» Дефект такого допущения заключается в том, что оно, во-первых, представляет собой уход в область метафизических спекуляций (или «рационалистического конструктивизма») и, во-вторых, обрекает либералов на бесконечные споры относительно определения объема этой сферы, которые, заметим, составляют одну из главных сюжетных интриг интеллектуальной истории либерализма

Если Хайек с его антирационалистическим пафосом определяет в качестве источника морали и права эволюцию, то в концепции справедливости Роулса бремя их конструирования берет на себя сам теоретик. Задача теоретика — предложить такую моральную систему, которая опосредовала бы собой все многообразие конкурирующих проектов «лучшей жизни», обеспечив тем самым стабильность плюралистическому обществу Роулсовская модель «исходной ситуации» предполагает, что посредством определенной теоретической процедуры («пелены неведения»), которая освобождает участников сделки от препятствующих беспристрастности частных интересов, они, основываясь на своем инструментальном разуме, способны согласиться с принципами, аналогичными кантовскому обоснованию равного права на свободу В исходной си-

туации морально-разумным (по Канту) субъектом оказывается только конструирующий ее теоретик, а сама ситуация принимает на себя роль категорического императива . Тем не менее роулсовский проект исходной ситуации содержит в себе серьезные противоречия, что не осталось незамеченным многими критиками [6, с. 53-67].

Выдвигаются следующие возражения . Во-первых, подвергается сомнению, что смысл справедливости может быть доступен для понимания разумных эгоистов . Во-вторых, отмечается, что для разумных эгоистов вопрос о справедливости может ставиться только как вопрос о справедливом распределении благ, однако такое понятие справедливости более прилично для утилитаристских подходов, чем для теории, исходящей из кантовского понятия автономии . В-третьих, подвергается сомнению постулируемый Роулсом тезис, что пелена неведения гарантирует беспристрастность суждений . Последнее было бы гарантировано только в том случае, если бы применяемые для конструкции исходного состояния ключевые нормативные понятия «автономного гражданина», «честного сотрудничества» и «благоупорядоченного общества» могли бы считаться не требующими пересмотра под действием будущего опыта и научения. Анализ концепции Роулса раскрывает всю ее тавтологичность: «бла-гоупорядоченное» (т е либеральное) общество возможно, если его будущие члены — подвергшиеся теоретической препарации участники исходной ситуации — будут привержены системе либеральных ценностей

Как иронично заметил британский исследователь Д. Мэннинг, «прежде, чем американец Джон Роулс в своей книге „Теория справедливости" продемонстрировал нам, что гражданское общество либерализма есть справедливое общество, он первым делом взял либеральный концепт автономной личности в качестве внеисторической и самоочевидной истины» [7, р. 177].

Сравнительный анализ теорий Хайека и Роулса позволяет сделать некоторые выводы. Хайек, критикуя конструктивизм, пытается объективировать мораль и право, сделать их гетерономными, но не справляется с проблемой воспроизводства «натурализованных» норм и прибегает к рационалистическому конструктивизму Роулс, открыто заявляя о своем конструктивистском подходе, не в состоянии гарантировать, что выводимые им принципы являются универсальными и не подлежащими пересмотру Процесс теоретического конструирования морально-правовых схем превращается, таким образом, в перманентную интеллектуальную игру

Очевидные неудачи в процессе наделения либерализма статусом универсальной морально-правовой

системы дали повод Рорти, известному критику той части философской традиции, которая претендует на «точную репрезентацию бытия», зафиксировать следующий факт: «...попытки обеспечить либеральное общество „философскими основаниями" служат ему плохую службу» [2, с. 80].

Рорти так описывает современный ему социально-философский ландшафт: есть кантианцы, которые не сомневаются в реальности таких вещей, как «естественные права человека», и противостоящие им гегельянцы, которые отвергают существование любых внеисторических сущностей вроде «общечеловеческих нравственных норм» В свою очередь, неогегельянство включает в себя две позиции: постмарксизм и неопрагматизм, оба очищенные от гегелевской метафизики. Их объединяющим началом является историцизм — главная мишень критики для большинства либералов По Рорти, этот «спор-треугольник» многое определяет в современной западной социальной мысли [8, р. 583].

Проекцией кантианства в правовую сферу является убеждение в существовании неких априорных прав Как указывает Рорти, наиболее ярко эту позицию манифестирует Р Дворкин, автор известной либеральной концепции права Он считает, что политические права должны быть выведены и обоснованы из «абстрактного права на заботу и уважение, которое следует считать основополагающим и самоочевидным» [9, с. 15]. Суть правоведческих вопросов, по его мнению, представляют вопросы, «касающиеся моральных принципов, а не фактов и стратегии» [9, с. 25].

Несмотря на то что Хайек для Дворкина слишком «правый», он, тем не менее, находит его правовую теорию «любопытной» [9, с 9] Симпатию Дворкина вызывает критика Хайеком правового позитивизма, который считал проявлением конструктивистских воззрений, а также его негативное отношение к утилитаризму Бентама . Добавим, что Дворкина и Хайе-ка роднит смешение морали и права — феномен, ставший объектом основательной критики Г. Л . Хар-та, автора, который, по оценке самого Дворкина, выступает творцом наиболее влиятельной версии современного правового позитивизма, остающегося господствующей теорией в западной юриспруденции [10, с. 188-213].

Рортианскую критику кантианства как способа обоснования либерализма лучше всего понять через ряд предлагаемых самим Рорти бинарных оппозиций Базовой среди них является дихотомия «наррация»/«нарратив». Наррации представляют собой метаповествования, центрированные на таких сущностях, как Абсолютный дух, Цивилизованный мир, Пролетариат и т д В терминах Лиотара это «дискурсы легитимации», имеющие всегда одну

цель — поддержать легитимность определенных форм социального устройства Нарративы — это повествования об истории отдельных сообществ, которые дают представление об их случайности и неустойчивости и предлагают возможные сценарии их трансформаций

Постмодернистский разворот от наррации к нарративу Рорти тематизирует дистинкциями «теоретик»/«поэт», «наука»/«искусство» и «трактат»/ «роман» Он фиксирует, что «роман, фильм и телепередача постепенно и основательно заменили проповедь и трактат в качестве основных средств нравственного изменения и прогресса» [2, с. 20], а «героем культуры идеального либерального государственного устройства будет, вероятней всего, „сильный поэт" Блума, а не. ищущий истины „логичный", „объективный" ученый» [2, с. 81].

Рорти не одинок в своем акценте на роли эстетического начала в процессе формирования символического ядра идеологии и его последующей имплантации в массовое сознание Применительно к либерализму об этом писал Э. Арбластер, автор фундаментальной работы по истории либеральной мысли Он указывал, что штурм Бастилии толпой парижан 14 июля 1789 г. произвел огромное впечатление на современников и стал предметом многочисленных художественных стилизаций, предопределивших чрезвычайно высокий статус идеи свободы в системе европейских ценностей: «Без Французской революции либеральные. идеи могли остаться просто идеями, вращавшимися в среде прогрессистской интеллигенции, без всякого существенного влияния на политическую жизнь» [11, р 204]

Формулируя свою версию либерализма как «постмодернистскую», Рорти подчеркивает, что либерализм — это лишь один из возможных словарей, «буквализация определенных метафор», и он не обладает моральным или интеллектуальным превосходством перед другими словарями Данный факт предполагает отказ от идеи, что «либерализм можно оправдать, а нацистских или марксистских противников опровергнуть, припереть их к стене аргументами, вынудив их признать, что либеральная свобода обладает „моральной привилегией", которой не обладают их ценности» [2, с. 82].

Однако отказ от таких претензий, согласно Рор-ти, не означает, что либерализм — это интеллектуальный банкрот Смысл нарратива не в постижении надмирных вневременных сущностей, а в историческом описании, опорой которого выступает искусство, а не наука Посредством нарратива происходит самоидентификация группы, а важным инструментом такого самоопределения является «прославление своих героев и демонизация врагов»

Как это ни странно, но в своем апологетическом пафосе Рорти фактически солидаризируется с К . Шмиттом и его знаменитой идеей, что основным содержанием политики является эффективное разделение людей на группы друзей и врагов Рорти-анская идея о том, что «нации, церкви, социальные и политические движения. можно рассматривать как яркие исторические примеры не потому, что они отражают лучи, исходящие из высшего источника, а из-за эффекта контраста — сравнения с другими, худшими сообществами» [8, р. 586], фактически повторяет мысль Шмитта, что стержнем политики является дихотомия «друг»/«враг» Идеологии с этой точки зрения выполняют функции демаркации и маркировки «своих» и «чужих», мобилизации сторонников и деморализации противников, а также легитимации власти или претензий на нее

Наблюдаемый на фоне теоретических неудач фактический отказ либералов от претензий на «универсальность» их словаря и «самоочевидность» наполняющих этот словарь истин ставит в повестку дня ряд вопросов как концептуального, так практического плана

Заметим, что идеологические словари не являются лишь позициями в пространстве интеллектуальной игры, которую ведут между собой мало связанные с реальностью теоретики Они могут обретать социальную плоть через доминирующие роли, которые занимают их носители в академической и журналистской среде посредством экспансии их риторики во власть и культуру, они легализуются через нормативные акты и институционализируются в виде общественных и властных структур

При оценке идеологических словарей решающим оказывается вопрос не о том, насколько истинно они репрезентируют реальность, а о том, кому принадлежит право на привилегированную интерпретацию составляющих их ядро символических понятий (или «метафор», если говорить в терминах Рорти) Таким образом, вопрос использования того или иного словаря — это вопрос о власти, а не об истине Вход в чужое понятийное поле чреват конфликтами на почве вопроса о политической и правовой субъектности сторон

Конкретным примером этого конфликтного взаимодействия являются споры по поводу некоторых решений Европейского Суда по правам человека Сомнению подвергаются методы, которые лежат в основе вынесения решений, и прежде всего метод «эволютивного толкования» Сердцевину метода составляет зафиксированное в преамбуле Конвенции о защите прав и основных свобод человека (далее — Конвенция) положение о том, что задача Конвенции не только защита прав и свобод, но и их развитие Вкупе с принципом «судебного активизма», т е ха-

рактерного для прецедентного права судебного нормотворчества, эволютивное толкование открывает безграничный простор для судебных усмотрений и толкований . Подобная практика приводила к конфликтам не только с государствами, «либеральность» которых с конвенциональной европейской точки зрения представляется весьма сомнительной, но и с некоторыми западными странами, где влиятельны традиционные институты (например, дело «Лаутси против Италии» о христианской символике в школах) .

В постановлении Конституционного Суда от 19 января 2017 г., посвященном делу «Нефтяная компания „ЮКОС" против России», суд указал на «высокую степень абстрактности» норм Конвенции и возможность придания им «другого, нежели обычное, значения». Конституционный Суд РФ также указал на то, что используемые Европейским Судом по правам человека «методы „эволютивного толкования" и „приоритета существа над формой"

могут повлечь за собой отступление от ранее выработанных самим Европейским судом позиций» Суд особо подчеркнул, что «взаимодействие европейского конвенционного и российского конституционного правопорядков невозможно в условиях субординации, поскольку только диалог между различными правовыми системами служит основой их надлежащего равновесия» *

Как видим, либерализм далек от того, чтобы превратиться в очередной экспонат в музее интеллектуальной истории Порожденные им смыслы продолжают оставаться полем битвы для различных интерпретаций Самоописание либерализма, осуществляемое его сторонниками, представляет интерес не только для них самих, но и для всех, кто участвует в создании и распределении «символико-культурного капитала» (говоря терминами П Бур-дье) Для российского права эти вопросы важны, как было продемонстрировано выше, для определения национальной конституционной идентичности

Список литературы

1. Шаталин Е. А. Либерализм и проблема его идентичности // Научный вестник Омской академии МВД России. 2015. № 1(56) .

2. Рорти Р. Случайность, ирония и солидарность / пер. с англ . М . , 1996.

3. Хайек Ф. А. Пагубная самонадеянность: ошибки социализма / пер. с англ . М . , 1992.

4. Hayek F. A. New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas. London and Henley: Routledge & Kegan Paul, 1978.

5 . Bellamy R. Review on: «Hayek and Modern Liberalism» by Ch . Kukathas // History of European Ideas . 1991.

№ 3 .

6. Хабермас Ю. Примирение через публичное употребление разума . Замечания о политическом либерализме Джона Роулса // Вопросы философии . 1994. № 10 .

7. Manning D. J. Liberalism . L . : J . M . Dent & Sons, 1976.

8. Rorty R. Postmodernist Bourgeois Liberalism // The Journal of Philosophy. 1983. № 10 . Part 1.

9. Дворкин Р. О правах всерьез / пер. с англ . М . , 2004.

10 . Харт Г. Л. А. Понятие права / пер. с англ . СПб. , 2007.

11. Arblaster A . The Rise and Decline of Western Liberalism . Oxford: Basil Blackwell, 1984.

* По делу о разрешении вопроса о возможности исполнения в соответствии с Конституцией Российской Федерации постановления Европейского Суда по правам человека от 31 июля 2014 года по делу «ОАО „Нефтяная компания «ЮКОС»" против России» в связи с запросом Министерства юстиции Российской Федерации : постановление Конституционного Суда РФ от 19 января 2017 г. № 1-П // Рос . газета . 2017. 3 февр .