Перспективы существования судейского усмотрения в уголовном праве

ДИСКУССИОННАЯ ТРИБУНА

Ю.В. Грачева*

ПЕРСПЕКТИВЫ СУЩЕСТВОВАНИЯ СУДЕЙСКОГО УСМОТРЕНИЯ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ

Аннотация. Усмотрение в уголовном праве — явление, обладающее, с одной стороны, несомненными достоинствами, а с другой стороны — несущее в себе ряд негативных моментов. Поэтому в статье особое внимание уделено последним аспектам. Автор считает, что иисточником судейского усмотрения может быть только уголовный закон, а ссредством наделения, ограничения и его исключения выступает законодательная техника. Все источники судейского усмотрения в статье подразделены на две группы: позитивные и негативные. К первой группе отнесены те из них, которые были осознаны законодателем и специально им предусмотрены в уголовном законе: санкции, оценочные понятия и управомо-чивающие нормы; ко второй группе — те, существование которых им не предусматривалось, они возникли в результате несовершенства законодательной техники. В статье подробно рассмотрены оценочные понятия, являющиеся одним из распространенных источников судейского усмотрения.

Автор приходит к выводу, что при разработке изменений УК РФ законодатель должен придерживаться следующих правил законодательной техники по формулированию уголовно-правовых норм: 1) норма должна быть изложена максимально полно, точно и компактно, по возможности посвящена одной проблеме, одному вопросу; 2) точными и ясными понятиями должны быть обозначены не только признаки основного состава преступления, но и все квалифицирующие и привилегирующие обстоятельства; 3) каждый применяемый термин должен иметь одно значение для всех составов преступления; должны быть исключены неясные и расплывчатые термины; 4) при ее формулировании необходимо добиваться не только внутренней связи и взаимозависимости всех частей законодательной конструкции, но и внешней логики, связи между различными ее элементами.

Одно из важнейших правил законодательной техники предполагает максимально полное, точное и компактное изложение нормы. Это невозможно без соблюдения требований к языку закона. Законодатель должен так формулировать закон, чтобы, во-первых, смысл его был ясен, а форма изложения полностью отражала то, что должно быть в нем выражено; во-вторых, воля законодателя в полной мере доходила до читающего закон, и он был твердо уверен, что буква и смысл закона идентичны. В противном случае появляются несовпадающие по содержанию акты толкования уголовно-правовых норм. В статье показано, что в правоприменительной деятельности это ведет к принятию неодинаковых решений, основанных на избранных по своему усмотрению указанных актах. Ключевые слова: уголовный закон; судейское усмотрение; источник судейского усмотрения; законодательная техника; оценочные понятия; формализация оценочных понятий; правоприменительная деятельность; судебные ошибки; уголовно-правовая норма; правила формулирования уголовно-правовых норм.

© Грачева Юлия Викторовна

* Доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики». [uvgracheva@mail.ru]

101000, Россия, г. Москва, ул. Мясницкая, д. 20.

Усмотрение правоприменителя, в узком смысле судейское усмотрение, существовало во все времена. От весьма определенных преступных деяний и неопределенных наказаний его развитие шло к дифференцированным и точным составам преступлений и к установлению относительно определенных санкций. Уголовное законодательство нашей страны прошло тот же путь1. При этом объем судейского усмотрения явно уменьшился, но не исчез совсем, поскольку для его существования имеются соответствующие причины.

Во-первых, в связи с динамичностью экономических и иных социальных процессов в современном российском обществе, провозгласившем свободу личности важнейшей ценностью, законодателю трудно создавать долговременно действующие правовые нормы. Заранее сложно определить направления общественных, экономических и политических изменений и нормативно закрепить все вероятно возможные отношения. Применение судейского усмотрения призвано отчасти урегулировать эти проблемы, позволяя судьям адекватно реагировать на изменяющиеся условия жизни2.

Во-вторых, общественные отношения обычно бывают настолько детально урегулированы в законе, что при возникновении правового спора может быть вынесено единственное решение, являющееся законным и обоснованным. Однако бесконечное разнообразие жизненных явлений и индивидуальная неповторимость некоторых из них не всегда позволяют законодателю урегулировать их путем принятия максимально формализованных норм права. Поэтому многие правовые предписания носят относительно определенный характер, а их применение в конкретной ситуации, до известной степени, зависит от усмотрения судей либо иных правопримени-телей3.

В-третьих, дефекты законодательной техники (законодатель при создании нормы не имел намерения предоставить исполнителю возможность действовать по своему усмотре-

нию, однако норма по каким-либо причинам получилась недостаточно ясной, сложной для практического применения, что вынуждает правоприменителя вносить в свою деятельность элемент усмотрения)4.

В-четвертых, в ряде случаев формулировать в законе абсолютно определенные нормы бывает нецелесообразно. Например, каждое реально совершенное преступление и личность преступника столь индивидуальны, что законодатель не в силах установить в законе конкретную меру наказания, одинаково эффективную для всех преступников, совершивших преступление данного вида. Поэтому он ограничивается установлением общих правил путем использования главным образом относительно-определенных санкций, которые, с одной стороны, исключают судебный произвол, а с другой — дают возможность учесть индивидуальные особенности совершенного преступления и личности преступника.

Таким образом, можно сделать вывод: усмотрение в уголовном праве — явление, обладающее, с одной стороны, несомненными преимуществами, а с другой стороны — имеющее ряд недостатков. Их наличие породило споры о перспективах существования усмотрения в уголовном праве5. Вопрос о перспективах использования судейского усмотрения в уголовном законодательстве не нов, а мнения ученых на этот счет высказаны достаточно определенно. Между тем постановка вопроса о сокращении сферы применения судейского усмотрения в уголовном праве не совсем точна. А. Барак верно отметил: «Где есть право, там и будет судейское усмотрение. История права есть также история расширения или сужения судейского усмотрения в различные времена и при различных обстоятельствах»6. В связи с этим концептуальный подход к усмотрению при создании УК РФ сводится к поиску оптимального соотношения между оценочным и формально определенным в законе.

Источником судейского усмотрения может быть только уголовный закон. Законода-

1 См.: Кашанина Т. Усмотрение судьи при назначении наказания // Советская юстиция. 1992. № 2. С. 14, 15.

2 См.: Баглай М.В. Вступительная статья // Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999; Кондрашов П.Е. О пределах усмотрения правоприменителя в процессе принятия уголовно-правовых решений // Актуальные проблемы применения уголовного законодательства в деятельности органов внутренних дел. М., 1987. С. 29; Папкова О.А. Понятие судейского усмотрения // Журнал российского права. 1997. № 12. С. 105; и др.

3 См.: Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. № 4. С. 51.

4 См.: Правоприменение в Советском государстве / отв. ред. И.Н. Кузнецов, И.С. Самощенко. М., 1985. С. 40.

5 См.: Алексеев С.С. Социалистическая ценность права в советском обществе. М., 1971. С. 101; Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972. С. 138; Питецкий В.В. Некоторые перспективы дальнейшего использования оценочных понятий в советском уголовном праве // Конституция СССР и дальнейшее повышение эффективности норм уголовного права. М., 1980. С. 67; Фролов Е.А. Стабильность закона и соотношение формально-определенных и оценочных понятий в уголовном праве // Проблемы советского уголовного права и криминологии. Свердловск, 1973. Вып. 28. С. 44.

6 Барак А. Указ. соч. С. 352, 353.

тельная техника выступает средством наделения, ограничения и исключения судейского усмотрения. С одной стороны, согласно принципу законности, закрепленному в ч. 1 ст. 3 УК РФ, преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только УК РФ. С другой стороны, усмотрение в уголовном праве может быть предоставлено правоприменителю только уголовным законом и только в пределах, им же очерченных.

Все источники судейского усмотрения в уголовном праве можно подразделить на две группы: позитивные и негативные. К первой группе относятся те из них, которые были осознаны законодателем и специально им предусмотрены в уголовном законе: санкции, оценочные понятия и управомочивающие нормы; ко второй группе — те, существование которых им не предусматривалось, они возникли в результате несовершенства законодательной техники.

Одним из распространенных источников судейского усмотрения выступают оценочные понятия. Дискуссии об их судьбе в уголовном законе ведутся давно. В. Питецкий справедливо предлагал сократить число оценочных понятий в сфере, где уголовный закон устанавливает уголовную ответственность7. Аргументировал он это тем, что единственным, необходимым и достаточным основанием уголовной ответственности выступает совершенное деяние, содержащее все признаки состава преступления (ст. 8 УК РФ). В этой связи на законодателе лежит огромная ответственность по отбору и закреплению тех признаков, совокупность которых объявляется преступлением. Составу преступления, наряду с другими функциями, присуща разграничительная функция, позволяющая отделить преступное от непреступного, дифференцировать степень общественной опасности внутри преступного. Именно поэтому должно соблюдаться требование предельной ясности и точности изложения воли законодателя при обрисовке конкретных составов преступлений8.

Изучение практики применения норм с оценочными понятиями позволяет сделать вывод, что их содержание постоянно уточняется. Особенно это относится к часто встречающимся в УК РФ количественным оценочным понятиям, которые могут быть выражены конкретным числом. Пройдя проверку практикой, содержание количественных оценочных понятий должно найти закрепление в уголовном законе.

7 См.: Питецкий В. Указ. соч. С. 68.

8 См.: Коган В.М. Логико-юридическая структура советского уголовного закона. Алма-Ата, 1966. С. 25.

Так, Федеральный закон от 08.12.2003 № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РФ»9 существенно сократил источники судейского усмотрения. В первую очередь это коснулось формализации количественных оценочных понятий. Например, согласно п. 92 ст. 1 этого Закона в ст. 169 УК РФ добавлено примечание, согласно которому в гл. 22 УК РФ, «за исключением ст. 174, 1741, 178, 185, 1851, 193, 194, 198, 199 и 1991 крупным размером, крупным ущербом, доходом или задолженностью в крупном размере признается стоимость, ущерб, доход или задолженность в сумме, превышающей двести пятьдесят тысяч рублей, особо крупным — один миллион рублей». Этим же Законом частично формализован признак «значительный ущерб гражданину» в гл. 21 УК РФ. Согласно примечанию 2 к ст. 158 УК РФ он определяется с учетом имущественного положения, но не может составлять менее 2500 руб. Такой путь ограничения судейского усмотрения в процессе применения уголовно-правовых норм видится приемлемым и для конкретизации других количественных оценочных признаков, например крупного ущерба в ст. 146, 147 УК РФ.

За годы действия УК РФ уточнено содержание некоторых качественных оценочных понятий. Например, п. 4 ст. 1 Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РФ» ст. 37 УК РФ дополнена ч. 21 следующего содержания: «21. Не является превышением пределов необходимой обороны действия обороняющегося лица, если это лицо вследствие неожиданности посягательства не могло объективно оценить степень и характер опасности нападения». Думается, эта новелла направлена на сужение усмотрения правоприменителя при решении вопроса о том, является ли причиненный вред явно не соответствующим характеру и опасности посягательства (ч. 2 ст. 37 УК РФ).

Другим примером уточнения качественного оценочного понятия выступает разъяснение беспомощного состояния, содержащееся в примечании к ст. 131 УК РФ, согласно которому лица, не достигшие 12-летнего возраста, находятся в беспомощном состо-янии10.

9 СЗ РФ. 2003. № 40. Ст. 4848.

10 Примечание введено в УК РФ Федеральным зако-

ном от 29.02.2012 № 14-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ и отдельные законодательные акты РФ в целях усиления ответственности за преступления сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетних» // СПС «Консуль-тантПлюс».

Следует отметить, что формализация оценочных понятий происходит не только на уровне уголовного закона, рекомендации по их толкованию содержатся практически в каждом постановлении Пленума Верховного Суда РФ. Последний способ ограничения судейского усмотрения достаточно часто используется, оперативен, но приоритет должен отдаваться легальному разъяснению. Это хорошо видно из следующего примера. Самым распространенным оценочным понятием, используемым законодателем для описания способа совершения преступления, выступает насилие, опасное для жизни или здоровья. Его содержание раскрыто в п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое». Применительно к ст. 162 УК РФ под ним предложено понимать «такое насилие, которое повлекло причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью потерпевшего, а также причинение легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату общей трудоспособности»11.

Основываясь на таком разъяснении, в случае причинения тяжкого вреда здоровью в процессе разбойного нападения создается впечатление, что содеянное должно квалифицироваться по ч. 1 ст. 162 УК РФ. Однако это не так, поскольку в п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ закреплен особо квалифицирующий признак — причинение тяжкого вреда здоровью. В этой связи в п. 21 названного постановления следовало бы указать: под данным насилием понимается такое насилие, которое повлекло причинение средней тяжести вреда здоровью потерпевшего, а также причинение легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату общей трудоспособности.

Сформулированную в постановлении трактовку рассматриваемого насилия используют не только для толкования ст. 162 УК, но и для других составов преступления. Так, этот вид насилия содержится в п. «в» ч. 2 ст. 126 УК РФ. Если вслед за постановлением Пленума Верховного Суда РФ считать, что им охватывается причинение тяжкого вреда здоровью, то не понятно, что относить к «иным тяжким последствиям», закрепленным в п. «в» ч. 3 ст. 126 УК РФ.

Таким образом, очевидно, что рассматриваемый признак нуждается в законодательном толковании для стабилизации практики применения уголовно-правовых норм; на-

званное же постановление не справляется в полном объеме с поставленной задачей.

Конкретизация оценочных понятий несомненно усиливает формальную определенность уголовного закона, под которым понимается «точное, полное и последовательное закрепление государственной воли в установленной форме»12. Благодаря ей в механизм правового регулирования общественных отношений привносится должный порядок. Формальная определенность права способствует соблюдению принципов справедливости, законности, равенства граждан перед законом. Она особенно важна для уголовного права, предполагающего применение к гражданам наиболее репрессивных методов государственного воздействия13.

При описании составов преступлений законодатель оперирует наиболее типичными групповыми признаками, присущими общественно опасным деяниям. В общей форме в виде относительно-определенных, альтернативных и кумулятивных санкций в УК РФ указан и объем ответственности за их совершение. Таким образом, определенному диапазону общественной опасности преступления и личности преступника соответствует определенный диапазон ответственности. В санкции уголовно-правовой нормы выражена типовая оценка общественной опасности преступления конкретного вида.

В то же время каждое конкретное деяние имеет целый ряд особенностей, в число которых входят причины и условия, обстоятельства места и времени, обстановка его совершения. Личность преступника также индивидуальна и неповторима. Вместе с тем абстрактно-типизирующий характер состава преступления при оценке деяний не исключает учета различных обстоятельств темпорального, индивидуального характера, который должен производиться, как правило, не в рамках состава преступления, а при индивидуализации уголовной ответственности. Именно поэтому в институтах назначения наказания, освобождения от уголовной ответственности и от наказания, законодателем использованы управомочивающие нормы, наделяющие правоприменителя возможностью учесть все особенности совершенного преступления.

Значительное количество указанных обстоятельств, не входящих в составы преступлений, имеют существенное значение для

СПС «КонсультантПлюс».

12 Шабуров А.С. Формальная определенность права: ав-тореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1973. С. 11.

13 См.: Питецкий В. О дальнейшем воплощении прин-

ципа индивидуализации уголовной ответственности в

УК РФ // Уголовное право. 2004. № 2. С. 51.

Таблица

Срок лишения свободы, назначенного осужденному по ч. 4 ст. 111 УК От 3 до 4 лет (вкл.) От 4 до 5 лет (вкл.) От 5 до 6 лет (вкл.) От 6 до 7 лет (вкл.) От 7 до 8 лет (вкл.) От 8 до 9 лет (вкл.) От 9 до 10 лет (вкл.) Свыше 10 лет

Количество осужденных в % 1 5 16 16 23 11 15 7

оценки степени их общественной опасности. Некоторым из них законодатель придает особое значение путем закрепления в законе механизма их влияния на назначаемое наказание (ст. 62, 64-66, 68-70 УК РФ), тем самым стараясь несколько упорядочить и формализовать практику назначения наказания, сузить пределы усмотрения правоприменителя. Не меньшее значение для оценки степени общественной опасности совершенного деяния имеет и личность преступника. Процесс оценки влияния тех или иных черт (признаков) личности при назначении наказания достаточно субъективен. Для придания единообразия судебной практике и упрощения задачи назначения справедливого наказания законодатель Федеральным законом от 08.12.2003 № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РФ» внес в уголовный закон ряд изменений, касающихся влияния несовершеннолетнего возраста лица, совершившего преступление, на назначение наказания и освобождение от него и уголовной ответственности. Несколько иной характер изменения уголовного закона, сделанные Федеральным законом от 21.10.2013 № 270-ФЗ «О внесении изменения в статью 63 Уголовного кодекса РФ»14, закрепившего, что «судья (суд), назначающий наказание, в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного может признать отягчающим обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств или других одурманивающих веществ». Эти изменения скорее направлены на расширение границ судейского усмотрения в процессе назначения наказания.

Изменения, вносимые многочисленными законами15 в эти институты, свидетельствуют

14 СПС «КонсультантПлюс».

15 См., напр., Федеральные законы: от 04.03.2013 № 23-ФЗ, от 07.12.2011 № 420-ФЗ, от 08.12.2003 № 162-ФЗ, от 16.10.2012 № 172-ФЗ, от 29.03.2010 № 33-ФЗ, от 29.06.2009 № 141-ФЗ // СПС «Консультант-Плюс».

о поиске оптимальных пределов судейского усмотрения в них.

Строгая индивидуализация уголовной ответственности за каждое совершенное деяние предопределяет необходимость творческого, аналитического подхода правоприменительных органов к его оценке, к определению наиболее оптимального объема ответственности, реализуемой в рамках судейского усмотрения. Действующее уголовное законодательство предоставляет правоприменителям для этого широкие возможности не только за счет институтов освобождения от уголовной ответственности и наказания, но и использования в уголовном законе относительно определенных, альтернативных и кумулятивных санкций. Любая из них наделяют судью правом на выбор срока или размера наказаний, а в большинстве своем еще и его вида.

Федеральный закон от 07.03.2011 № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ»16 исключил из многих относительно определенных санкций нижний предел, в результате пределы судейского усмотрения еще более расширились. Так, из 967 санкций17 в 499 (51,6%) отсутствует нижний предел, на долю тяжких преступлений приходится 21,04% (105) таких санкций, а особо тяжких преступлений — 1,6% (8). Такой подход законодателя вызвал удивление в научных кругах, особенно относительно особо тяжких преступлений. Так, преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 111 УК РФ (умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть человека), теперь наказывается лишением свободы на срок до 15 лет с ограничением свободы на срок до 2-х лет либо без такового. Обращение к первым ста обвинительным приговорам, размещенным в СПС «КонсультантПлюс», на основании которых виновные были осуждены по ч. 4 ст. 111 УК РФ, позволило выявить следующие тенденции назначения наказания (см. табл.).

16 СЗ РФ. 2011. № 11. Ст. 1495.

17 По состоянию на 08.03.2014.

Приведенные данные свидетельствуют, что 87% осужденным было назначено наказание, соответствующее тяжким преступлениям (от 5 до 10 лет), 6% — средней тяжести (от 3 до 5 лет) и только 7% (свыше 10 лет) — особо тяжким преступлениям. Кроме того, в 61% случаях примененное наказание могло быть назначено и осужденным за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 111 УК РФ. Таким образом, с одной стороны, вызывает сомнение правильность законодательного определения категории рассматриваемого преступления. С другой стороны, 13% осужденных назначалось наказание: 6% — от 3 до 5 лет18, 7% — свыше 10 лет лишения свободы, что свидетельствует о чрезмерно широких пределах судейского усмотрения.

В связи с этим, думается, необходимо в уголовном законе, во-первых, верно отражать характер и степень общественной опасности криминализированных деяний в санкциях за их совершение, во-вторых, не использовать относительно определенные санкции без указания нижнего предела за тяжкие и особо тяжкие преступления. Предлагаемые изменения направлены на сужение пределов судейского усмотрения, исключение ситуаций, при которых назначенное наказание может быть законным, но несправедливым.

К числу негативных источников судейского усмотрения можно отнести несоблюдение правил законодательной техники, в результате которых уголовно-правовая норма получает неоднозначную интерпретацию.

Разрабатывая изменения в УК РФ, законодатель должен придерживаться следующих правил законодательной техники по формулированию уголовно-правовых норм:

1) она должна быть изложена максимально полно, точно и компактно, по возможности посвящена одной проблеме, одному вопросу;

2) точными и ясными понятиями должны быть обозначены не только признаки основного состав преступления, но и все квалифицирующие и привилегирующие обстоятельства;

3) каждый применяемый термин должен иметь одно значение для всех составов преступления; должны быть исключены неясные и расплывчатые термины;

4) при ее формулировании необходимо добиваться не только внутренней связи и взаимозависимости всех частей законодательной конструкции, но и внешней логики, связи между различными ее элементами.

Одно из важнейших правил законодательной техники предполагает максимально пол-

ное, точное и компактное изложение нормы. Это невозможно без соблюдения требований к языку закона.

Законодатель должен так формулировать закон, чтобы, во-первых, смысл его был ясен, а форма изложения полностью отражала то, что должно быть в нем выражено; во-вторых, воля законодателя в полной мере доходила до читающего закон, он был твердо уверен, что буква и смысл закона идентичны. В противном случае появляются несовпадающие по содержанию акты толкования уголовно-правовых норм. В правоприменительной деятельности это ведет к принятию неодинаковых решений.

Анализ причин, вызывающих ошибки в правоприменительной деятельности, свидетельствует, что в их числе не последнее место занимают неясность, недостаточная четкость правовых предписаний, т.е. неточность закона19.

На соблюдение языковых правил обратил внимание Конституционный Суд РФ в постановлении от 27.05.2008 № 8-П: «Любое преступление, а равно и меры уголовной ответственности за его совершение должны быть четко определены в законе, причем таким образом, чтобы исходя из текста соответствующей нормы — в случае необходимости с помощью толкования, данного ей судами, — каждый мог предвидеть уголовно-правовые последствия своих действий (бездействия). Неточность, неясность и неопределенность закона порождают возможность неоднозначного истолкования и, следовательно, произвольного применения его норм... что ослабляет гарантии государственной защиты прав, свобод и законных интересов граждан...

Особую значимость требования определенности, ясности, недвусмысленности правовых норм и их согласованности в системе общего правового регулирования приобретают применительно к уголовному законодательству, являющемуся по своей правовой природе крайним (исключительным) средством, с помощью которого государство реагирует на факты противоправного поведения в целях охраны общественных отношений, если она не может быть обеспечена должным образом только с помощью правовых норм иной отраслевой принадлежности»20.

18 В эти данные не вошли приговоры, в которых наказание назначалось с учетом ст. 64 УК РФ.

19 См.: Анашкин Г.З., Петрухин И.Л. Эффективность правосудия и судебные ошибки // Советское государство и право. 1968. № 8. С. 59-67; Вопленко Н.Н. Причины ошибок в правоприменении. Опыт конкретно-социологического изучения // Советское государство и право. 1982. № 4. С. 103-108; Панов Н.И. О точности норм уголовного права и совершенствовании законодательной техники // Правоведение. 1987. № 4. С. 79.

20 Постановление Конституционного Суда РФ от

27.05.2008 № 8-П «По делу о проверке конституционно-

Таким образом, для того чтобы быть эффективным средством регламентации судейского усмотрения, язык уголовного закона должен отвечать следующим требованиям: 1) быть ясным и простым; 2) точным; 3) экономичным.

Норма будет изложена точно и компактно, если язык закона является ясным и простым, точным и экономичным. Все нарушения, возникающие вследствие несоблюдения этого правила (могущие порождать негативное судейское усмотрение), можно разбить на пять групп: 1) нарушение традиции изложения нормы; 2) описание преступлений без учета положений ч. 2 ст. 24 УК РФ; 3) использование отглагольных существительных, которые могут происходить от глаголов совершенного и несовершенного видов; 4) несоблюдение правил синтаксиса и пунктуации; 5) использование в уголовном законе «по умолчанию» множественного числа слова для обозначения как нескольких соответствующих понятий, так и одного.

Выбор конкретных правил, приемов и средств законодательной техники изложения уголовно-правовых норм не является только техническим вопросом; это вопрос уголовной политики, которая определяет желательную для государства широту судейского усмотрения.

Используя приемы и средства изложения уголовно-правовых норм (в совокупности образующих правила), законодатель может, во-первых, предоставить правоприменителю возможность по своему усмотрению решать некоторые вопросы, во-вторых, уточнить рамки такой оценочной деятельности и, наконец, исключить ее совсем.

Интересен вопрос о возможности создания в результате толкования новой уголовно-правовой нормы и вытекающая из нее проблема судейского усмотрения при пробелах в праве.

Отношение к толкованию на протяжении веков было различным: от полного запрета до допущения возможности толкования законов contra legem (вопреки закону), от допущения только буквального до распространительного толкования21.

После революции 1917 г. у Советского государства отсутствовало свое законодательство. В этой связи согласно Декрету о суде № 1 и Декрету о суде № 2 советские суды могли руководствоваться законами свергнутых

сти положения части первой ст. 188 Уголовного кодекса РФ в связи с жалобой гражданки М.А. Асламазян» (п. 5) // СЗ РФ. 2008. № 24. Ст. 2892.

21 См.: Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. М., 2003. С. 72-82.

правительств, если они не отменены революцией и не противоречат революционным совести и правосознанию. Запрещение ссылки на законы свергнутого правительства было зафиксировано только в Положении о народном суде РСФСР 1920 г. В таких условиях преобладающим было «исправляющее (корректирующее)» толкование.

К 20-м гг. XX в.советское законодательство в основном сложилось, но затем длительное время не менялось в достаточной мере, хотя за этот период в обществе произошли коренные преобразования. Несоответствие законодательства практике приводило к «исправляющему (корректирующему)» толкованию законом. Этому способствовало и действующее законодательство. Так, в ст. 5 постановления ВЦИК о введении в действие Гражданского кодекса РСФСР, принятого 31.10.1922, говорилось: «Распространительное толкование Гражданского кодекса РСФСР допускается только в случае, когда этого требует охрана интересов рабоче-крестьянского правительства и трудящихся масс». Речь идет о предоставлении суду возможности выйти за пределы действительного смысла закона, исходя из классовых интересов22.

В Уголовном кодексе РСФСР 1922 г. (ст. 10) было предусмотрено применение права по аналогии.

М.Д. Шаргородский писал: «При анализе советского уголовного законодательства первостепенную роль играют руководящие указания Партии и Правительства, партийные директивы, данные при издании закона. Так, например, для понимания Закона от 7 августа 1932 г. исключительное значение имеют указания, данные в речи товарища Сталина на январском пленуме ЦК и ЦКК ВКП (б) (1933 г.). Без учета этих указаний правильное понимание, а значит и применение Закона от 7 августа 1932 года, было бы вообще невозможно»23. В сложившихся условиях видится закономерным, что в разгар репрессий (в 1937 г.) Пленум Верховного Суда СССР принял всего одно постановление.

Перестройка, а затем глубокая политическая и экономическая реформа оказали влияние на толкование законов. В трудах некоторых ученых того времени противопоставлялись право и закон, конституция и конституционность24. Эти взгляды отчасти послужили идеологической основой событий

22 См.: Практический комментарий Гражданского кодекса РСФСР. М., 1931.

23 Шаргородский М.Д. Уголовный закон. М., 1948. С. 167.

24 См.: Краснов М. Легитимна ли нынешняя власть в

России? // Российская юстиция. 1998. № 1; Лившиц Р.З.

Теория права. М., 1994.

1993 г. Вместе с тем в названных подходах не давалось ответов на вопросы, что понимать под таким правом, каково его содержание, кто должен обеспечивать его реализацию помимо государства, которое подчинено этому праву, каковы критерии «правового» и «неправового» закона? Как правило, высшее право отождествляют со справедливостью и свободой, но и здесь разные измерения свободы и справедливости. Такая же ситуация с Конституцией РФ с конституционностью.

После событий октября 1993 г. и принятия новой Конституции РФ ситуация стала меняться, «высшее право» не противопоставляется законам, руководство страны требует соблюдения Конституции РФ и правовых норм. Конституционный Суд РФ, определяя те или иные положения отдельных нормативных правовых актов как неконституционные, не апеллирует к какому-либо «высшему праву», а в процессе толкования таких законов опирается на аргументы, вытекающие из содержания самой Конституции РФ или общепризнанных принципов и норм международного права. В целом это характерно и для практики толкования Верховного Суда РФ.

При устарелом законодательстве или при применении законодательства прежних общественно-экономических формаций приспосабливающая, квазиправотворческая деятельность правоприменительных органов путем интерпретации неизбежна. Вместе с тем следует отметить, что, с одной стороны, «динамические»25 тенденции в практике и теории толкования не способствуют стабильности правопорядка и законности. С позиции правового государства динамические тенденции должны отвергаться. Речь идет о тех тенденциях, когда содержание закона меняется помимо законодателя, вопреки его воле, ясно выраженной в законе. С другой стороны, динамика толкования может проявляться также в углубленной и развернутой интерпретации нормы права. Норма права носит общий и абстрактный характер. Неопределенное число разнообразных случаев могут оказаться в сфере ее действия. Чем дальше от момента издания закона, тем больше эта возможность превращается в действительность.

В.Н. Лихачев отмечает применительно к международному праву, что толкование помогает устранять пробелы26. В теории уголовного права также обсуждается вопрос о

25 «Динамическая» теория толкования преследует цель достижения максимальной адекватности между нормами действующего права и «жизнью» (Черданцев А.Ф. Указ. соч. С. 71).

26 См.: Лихачев В.Н. Установление пробелов в современном международном праве. Казань, 1989.

возможности устранения пробелов в законе путем толкования, основанном на судейском усмотрении.

М.А. Кауфман предлагает следующее определение судейского усмотрения при пробелах в уголовном праве: «Это обусловленный несовершенством действующего законодательства и принятый на основе правосознания, уголовно-правовых и общих принципов права выбор правоприменителем такого облеченного в процессуальную форму решения, которое прямо не вытекает из содержания уголовного закона, а иногда и не совпадает с его "буквой" и волей законодателя»27.

Как уже отмечалось, источником усмотрения может быть только уголовный закон, только он наделяет суд некоторыми правомочиями по выбору решения в конкретном случае, устанавливая при этом пределы такого выбора. М.А. Кауфман придерживается прямо противоположной позиции. Он связывает судейское усмотрение с такой деятельностью суда, которая противоречит его компетенции и, по сути, является нормотворческой. Автор рассматривает пример, на его взгляд, судейского усмотрения28. Статья 62 УК РФ в первоначальной редакции могла быть применена при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств. Грамматическое толкование данной уголовно-правовой нормы приводило к единственно возможному выводу: для реализации положений ст. 62 УК РФ необходима совокупность смягчающих обстоятельств, предусмотренных и п. «и», и п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Однако Верховный Суд РФ дал иное разъяснение этой нормы. Президиум Верховного Суда РФ, изменив приговор суда в отношении Я., указал, что в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ явка с повинной признается обстоятельством, смягчающим наказание. Согласно ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и при отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ29.

Эта позиция нашла свое закрепление и в других решениях по конкретным уголовным делам30, а также в постановлении Пленума

27 Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение. М., 2009. С. 340.

28 Кауфман М.А. Указ. соч. С. 333-337.

29 БВС РФ. 1998. № 1. С. 1.

30 БВС РФ. 2002. № 4. С. 8-9; 2005. № 4. С. 20-21.

Верховного Суда РФ от 11.06.1999 № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания» (документ утратил силу)31.

В п. 9 постановления Пленума Верховного Суда от 11.01.2007 № 2 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» указывается, что «по смыслу закона правила, изложенные в ст. 62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в п. «и» и (или) «к» части первой ст. 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, если при этом отсутствуют либо не признаны судом отягчающие наказание обстоятельства»32.

М.А. Кауфман и сам отмечает, что в анализируемом случае Верховный Суд РФ вышел за рамки того усмотрения, которое предоставлено ему законом. «...Этот пример следует рассматривать как судебное правотворчество, поскольку практически можно говорить о создании новой нормы, действие которой не охватывается буквальным смыслом существующей. Это привело к восполнению пробела в законе, но за счет его корректировки»33.

Верховный Суд РФ внес в Государственную Думу проект федерального закона о внесении изменения в ст. 62 УК РФ34. Предложенный проект был поддержан законодателем, соответствующие изменения внесены в ст. 62 УК РФ35.

У некоторых ученых такая практика Верховного Суда РФ находит одобрение и предлагается в этой связи использовать ее «в качестве возможного алгоритма действий, которые следует предпринимать при обнаружении пробела в законе, который может быть временно преодолен на уровне судебной практики и постановлений Пленума Верхов -ного Суда РФ»36.

Трудно согласиться с этим утверждением по ряду причин. Во-первых, Верховный Суд РФ действует за рамками своих полномочий, подменяя собой законодательный орган. Во-вторых, рассматриваемый пример вряд ли может иллюстрировать пробел в уголовном праве; законодательное решение, хотя и недостаточно справедливое, имелось. В-третьих, подобная деятельность высшего

31 См.: Судебная практика по уголовным делам / сост. Г.А. Есаков. М., 2005. С. 141.

32 БВС РФ. 2007. № 4. С. 3.

33 Кауфман М.А. Указ. соч. С. 336.

34 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 16 «О внесении в Государственную Думу Федерального Собрания РФ проекта федерального закона "О внесении изменений в ст. 62 Уголовного кодекса РФ"» // СПС «КонсультантПлюс».

35 СЗ РФ. 2008. № 7. Ст. 551.

36 Кауфман М.А. Указ. соч. С. 337.

судебного органа рассматривается как временное преодоление на уровне судебной практики и постановлений имеющегося пробела. Прошло более 10 лет, прежде чем в уголовный закон были внесены соответствующие изменения. В-четвертых, именно потому, что Верховный Суд РФ вышел за пределы своей компетенции, предоставленной законом, усмотрением подобную деятельность признать нельзя.

Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ и степени их обязательности для нижестоящих судебных и других правоприменительных органов определено ст. 126 Конституции РФ. Верховный Суд РФ имеет право осуществлять надзор за деятельностью судов общей юрисдикции и давать разъяснения по вопросам судебной практики. Таким образом, из Конституции РФ вовсе не следует, что Пленум Верховного Суда РФ обладает правом давать, хотя бы только судебным органам, толкование уголовного закона, имеющее обязательную силу. Такое право Верховного Суда РФ не вытекает и из Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе РФ», в соответствии с которым «суды осуществляют судебную власть самостоятельно, независимо от чьей бы то ни было воли, подчиняясь только Конституции РФ и закону»37.

В этой связи нет никаких правовых оснований для утверждения, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ имеют нормативный характер и являются обязательными для судебных органов страны. Вместе с тем об определенной степени «обязательности» таких разъяснений все же можно говорить. Она обусловливается высоким авторитетом Верховного Суда РФ, высокой квалификацией членов Пленума Верховного Суда, правильностью и аргументированностью даваемых разъяснений. Поэтому судебные и правоохранительные органы обычно руководствуются разъяснениями и указаниями Верховного Суда РФ, содержащимися не только в постановлениях его Пленума, но также в обзорах судебной практики по отдельным категориям дел, кассационной или надзорной практики и т.д.38

Проблема судейского усмотрения определенным образом соотносится с проблемой зависимости решений нижестоящих судов от

37 СЗ РФ. 1997. № 1. Ст. 1.

38 Однако надо заметить, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ не всегда соответствуют букве закона (Рарог А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Государство и право. 2001. № 2. С. 53).

позиции вышестоящего суда. Главным следствием такой зависимости является то, что при уяснении смысла правовой нормы перед нижестоящим судом (в случае, когда данная норма уже определенным образом истолкована вышестоящим судом) встает дилемма: либо применить норму так, как она понята им самим, либо следовать толкованию вышестоящего суда. Подобное толкование весьма специфично. Оно заключается не просто в придании вышестоящим судом определенного смысла правовой норме, но и одновременно в такой объективизации этого смысла, которая позволяет нижестоящему суду с достаточной степенью уверенности предположить, что именно данный смысл будет вложен в норму в том случае, если конкретный спор станет предметом судебного разбирательства в вышестоящей инстанции.

Таким образом, можно сделать вывод, что пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение — понятия несовместимые, поскольку, во-первых, источником (или основанием) последнего может быть только уголовный закон, во-вторых, правоприменители не наделены правом на нормотворчество; в-третьих, соблюдение в большей степени правил законодательной техники изложения уголовно-правовых норм снизит потребность в ином виде толкования, нежели буквальное, и сведет на

нет правотворческую деятельность Пленума Верховного Суда РФ.

Резюмируя, можно спрогнозировать будущее судейского усмотрения в применении уголовно-правовых норм следующим образом. Область применения судейского усмотрения там, где уголовный закон устанавливает основание уголовной ответственности, должна сокращаться, в том числе за счет частичной формализации количественных и качественных оценочных понятий. В то же время их использование полезно и поэтому должно быть достаточно широким в той сфере, в которой уголовный закон дифференцирует объем ответственности за совершенное преступление (индивидуализация наказания, освобождение от уголовной ответственности и наказания). Однако для этого необходимо, чтобы во вновь создаваемом уголовном законе, во-первых, были верно отражены характер и степень общественной опасности криминализированных деяний в санкциях за их совершение, во-вторых, не использовались относительно определенные санкции без указания нижнего предела за тяжкие и особо тяжкие преступления. Предлагаемые изменения направлены на сужение пределов судейского усмотрения, исключение ситуаций, при которых назначенное наказание может быть законным, но не справедливым.

Библиография:

1. Алексеев С.С. Социалистическая ценность права в советском обществе. — М., 1971.

2. Анашкин Г.З., Петрухин И.Л. Эффективность правосудия и судебные ошибки // Советское государство и право. — 1968. — № 8.

3. Барак А. Судейское усмотрение. — М., 1999.

4. Вопленко Н.Н. Причины ошибок в правоприменении. Опыт конкретно-социологического изучения // Советское государство и право. — 1982. — № 4.

5. Баглай М.В. Вступительная статья. В кн.: Барак А. Судейское усмотрение. — М., 1999.

6. Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение. — М., 2009.

7. Кашанина Т. Усмотрение судьи при назначении наказания // Советская юстиция. — 1992. — № 2.

8. Коган В.М. Логико-юридическая структура советского уголовного закона. — Алма-Ата, 1966.

9. Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в гражданском процессе // Советское государство и право. — 1969. — № 4.

10. Кондрашов П.Е. О пределах усмотрения правоприменителя в процессе принятия уголовно-правовых решений. В кн.: Актуальные проблемы применения уголовного законодательства в деятельности органов внутренних дел: Труды академии МВД СССР. — М., 1987.

11. Краснов М. Легитимна ли нынешняя власть в России? // Российская юстиция. — 1998. — № 1.

12. Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. — М., 1972.

13. Лившиц Р.З. Теория права. — М., 1994.

14. Лихачев В.Н. Установление пробелов в современном международном праве. — Казань, 1989.

15. Панов Н.И. О точности норм уголовного права и совершенствовании законодательной техники // Правоведение. — 1987. — № 4.

16. Папкова О.А. Понятие судейского усмотрения // Журнал российского права. — 1997. — № 12.

17. Питецкий В.В. Некоторые перспективы дальнейшего использования оценочных понятий в советском уголовном праве. В кн.: Конституция СССР и дальнейшее повышение эффективности норм уголовного права. — М., 1980.

18. Питецкий В.В. О дальнейшем воплощении принципа индивидуализации уголовной ответственности в УК РФ // Уголовное право. — 2004. — № 2.

19. Правоприменение в Советском государстве / отв. ред. И.Н. Кузнецов, И.С. Самощенко. — М., 1985.

20. Рарог А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Государство и право. — 2001. — № 2.

21. Фролов Е.А. Стабильность закона и соотношение формально-определенных и оценочных понятий в уголовном праве. В кн.: Проблемы советского уголовного права и криминологии. Вып. 28. — Свердловск, 1973.

22. Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. — М., 2003.

23. Шаргородский М.Д. Уголовный закон. — М., 1948.

References (transliteration):

1. Alekseev S.S. Socialisticheskaja cennost' prava v sovetskom obshhestve. — M., 1971.

2. Anashkin G.Z., Petruhin I.L. Jeffektivnost' pravosudija i sudebnye oshibki // Sovetskoe gosu-darstvo i pravo. — 1968. — № 8.

3. Barak A. Sudejskoe usmotrenie. — M., 1999.

4. Voplenko N.N. Prichiny oshibok v pravoprimenenii. Opyt konkretno-sociologicheskogo izucheni-ja // Sovetskoe gosudarstvo i pravo. — 1982. — № 4.

5. Baglaj M.V. Vstupitel'naja stat'ja. V kn.: Barak A. Sudejskoe usmotrenie. — M., 1999

6. Kaufman M.A. Probely v ugolovnom prave i sudejskoe usmotrenie. — M., 2009.

7. Kashanina T. Usmotrenii sud'i pri naznachenii nakazanija // Sovetskaja justicija. — 1992. — № 2.

8. Kogan V.M. Logiko-juridicheskaja struktura sovetskogo ugolovnogo zakona. — Alma-Ata, 1966.

9. Komissarov K.I. Sudebnoe usmotrenie v grazhdanskom processe // Sovetskoe gosudarstvo i pravo. — 1969. — № 4.

10. Kondrashov P.E. O predelah usmotrenija pravoprimenitelja v processe prinjatija ugolovno-pravovyh reshenij. V kn.: Aktual'nye problemy primenenija ugolovnogo zakonodatel'stva v dejatel'nosti organov vnutrennih del: Trudy akademii MVD SSSR. — M., 1987.

11. Krasnov M. Legitimna li nyneshnjaja vlast' v Rossii? // Rossijskaja justicija. — 1998. — № 1.

12. Kudrjavcev V.N. Obshhaja teorija kvalifikacii prestuplenij. — M., 1972.

13. Livshic R.Z. Teorija prava. — M., 1994.

14. Lihachev V.N. Ustanovlenie probelov v sovremennom mezhdunarodnom prave. — Kazan', 1989.

15. Panov N.I. O tochnosti norm ugolovnogo prava i sovershenstvovanii zakonodatel'noj tehniki // Pravovedenie. — 1987. — № 4.

16. Papkova O.A. Ponjatie sudejskogo usmotrenija // Zhurnal rossijskogo prava. — 1997. — № 12.

17. Piteckij V.V. Nekotorye perspektivy dal'nejshego ispol'zovanija ocenochnyh ponjatij v sovetskom ugolovnom prave. V kn.: Konstitucija SSSR i dal'nejshee povyshenie jeffektivnosti norm ugolovnogo prava. — M., 1980.

18. Piteckij V.V. O dal'nejshem voploshhenii principa individualizacii ugolovnoj otvetstvennosti v UK RF // Ugolovnoe pravo. — 2004. — № 2.

19. Pravoprimenenie v Sovetskom gosudarstve / otv. red. I.N. Kuznecov, I.S. Samoshhenko. — M., 1985.

20. Rarog A.I. Pravovoe znachenie raz#jasnenij Plenuma Verhovnogo Suda RF // Gosudarstvo i pravo. — 2001. — № 2.

21. Frolov E.A. Stabil'nost' zakona i sootnoshenie formal'no-opredelennyh i ocenochnyh ponjatij v ugolovnom prave. V kn.: Problemy sovetskogo ugolovnogo prava i kriminologii. Vyp. 28. — Sverdlovsk, 1973.

22. Cherdancev A.F. Tolkovanie prava i dogovora. — M., 2003.

23. Shargorodskij M.D. Ugolovnyj zakon. — M., 1948.

Материал поступил в редакцию 17 января 2014 г.