Основные направления модернизации системы противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма в условиях мирового финансового кризиса

В результате объединения своих активов участники таких комплексов находятся между собой, как правило, в устойчивых организационно-правовых связях при условии обязательного соблюдения требований антимонопольного законодательства в процессе реализации выпускаемых товаров (продукции), выполняемых работ и оказываемых услуг. Данные факторы следует рассматривать в увязке с требованиями по обеспечению конкурентных начал в деятельности соответствующих участников конкретного сегмента рыночной экономики. Это особо актуально в период финансового кризиса для функционирующих в банковском секторе страны групп и холдингов.

А.В. Емелин*

ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ МОДЕРНИЗАЦИИ СИСТЕМЫ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ ЛЕГАЛИЗАЦИИ

(ОТМЫВАНИЮ) ДОХОДОВ, ПОЛУЧЕННЫХ ПРЕСТУПНЫМ ПУТЕМ, И ФИНАНСИРОВАНИЮ ТЕРРОРИЗМА В УСЛОВИЯХ МИРОВОГО ФИНАНСОВОГО КРИЗИСА

Проблематика противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма в течение первого десятилетия XXI в. - одна из наиболее дискутируемых не только в банковском, но и в научно-юридическом сообществе. Особенно обострились существующие проблемы в период мирового финансового кризиса.

Специфичность проблем, на решение которых направлены усилия мирового сообщества в сфере противодействия легализации преступных доходов, усиление международного терроризма

* Исполнительный вице-президент по правовым вопросам Ассоциации российских банков, кандидат юридических наук.

Труды Института государства и права Российской академии наук № 4/2010

и, соответственно, поиск адекватных механизмов контроля связанных с ним легальных и нелегальных денежных потоков, в том числе со стороны международной финансовой системы, породили новое направление нормативного регулирования - законодательство о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

В России основным нормативным правовым актом в этой сфере является Федеральный закон от 7 августа 2001 г. «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» № 115-ФЗ \ Несмотря на то, что в него неоднократно вносились изменения и дополнения, в целом его концепция остается неизменной.

В то же время нельзя не отметить, что в последние годы банковское сообщество все чаще обращает внимание на необходимость существенного пересмотра ряда положений указанного Закона, которые не отражают некоторых черт сложившейся ан-тилегализационной системы и существенно затрудняют практическую работу по его исполнению, а также на необходимость дополнения этого акта в целях урегулирования отношений, складывающихся в правоприменительной практике, но не имеющих удовлетворительного юридического оформления. Так, отсутствие четкого разграничения понятий «сделка» и «операция» в тексте Закона приводит к различному толкованию его норм, в результате чего к кредитным организациям предъявляются необоснованные претензии со стороны надзорных органов.

В связи с этим предлагается более четко и детализировано регламентировать операции, подлежащие обязательному контролю, разделив их на контролируемые только кредитными организациями и контролируемые иными организациями, не являющимися кредитными. Основным признаком операции, подлежащей контролю со стороны кредитных организаций, должно являться совершение банковской операции. В результате сделки, включающие несколько операций, будут пооперационно контролироваться теми организациями, которые их совершают.

1 СЗ РФ. 2001. № 33 (ч. 1). Ст. 3418. Далее - Закон № 115-ФЗ. 216

Нормы ст. 4 и п. 6 ст. 7 Закона № 115-ФЗ содержат запрет организациям, осуществляющим операции с денежными средствами или иным имуществом, информировать их клиентов о представлении информации о принимаемых в отношении этих клиентов мерах противодействия легализации. Буквальное применение указанных норм формально не позволяет организациям, осуществляющим операции с денежными средствами и иным имуществом, направлять своим клиентам информацию о приостановлении операций по основаниям, предусмотренным Законом, поскольку такое уведомление, даже при отсутствии указания на его связь с осуществлением мер по противодействию легализации доходов, полученных преступным путем, может рассматриваться как косвенное информирование клиента о проводимых в отношении него контрольных мероприятиях. Во избежание применения мер ответственности к организациям, осуществляющим операции с денежными средствами и иным имуществом, необходимо из общего требования о запрете на информирование клиентов исключить случаи информирования лиц, находящихся на обслуживании, о приостановлении операций по основаниям, предусмотренным указанным Законом.

Сроки представления информации в Росфинмониторинг «не позднее следующего рабочего дня» не позволяют кредитным организациям производить качественную оценку операций, а в ряде случаев - принять решение о квалификации операции как подлежащей обязательному контролю из-за представления клиентом необходимых сведений позже указанного срока. Кроме того, даже сугубо технические ошибки при передаче сообщений формально квалифицируются сегодня как нарушения Закона и влекут наложение штрафов и даже лишение лицензии.

В то же время форма работы Росфинмониторинга с сообщениями кредитных организаций предусматривает не оперативное реагирование на передаваемые сообщения, а лишь их передачу правоохранительным органам после проверки, что в подавляющем большинстве случаев означает отсутствие необходимости установления столь жесткого однодневного срока.

Во избежание применения к кредитным организациям мер воздействия со стороны надзорного органа, не адекватных характеру допущенных нарушений, а также в целях более эффек-

тивной реализации кредитными организациями положений Закона № 115-ФЗ предлагается внести соответствующие уточнения и дополнения в пункты 1, 11 и 4 ст. 6 этого акта.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона № 115-ФЗ организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, обязаны идентифицировать лицо, находящееся на их обслуживании. При этом в отношении физических лиц, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, требуется устанавливать, в частности, данные документа, подтверждающего их право на пребывание (проживание) в Российской Федерации, а в отношении иностранных граждан - также данные миграционной карты. Как следует из положений Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»2 указанные документы подтверждают законность нахождения иностранного гражданина (лица без гражданства) на территории РФ, а также позволяют контролировать их временное пребывание в Российской Федерации. Вместе с тем контроль за законностью пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства на территории РФ не входит в обязанности организаций, осуществляющих операции с денежными средствами и иным имуществом.

В связи с этим, а также учитывая, что сбор указанных сведений такими организациями существенно затрудняет обслуживание обращающихся к ним физических лиц, целесообразно ограничить перечень документов, сведения о которых устанавливаются и фиксируются субъектами исполнения Закона № 115-ФЗ в целях идентификации клиентов, документами, удостоверяющими личность физического лица, соответственно исключив из текста пп. 1 и 4 п. 1 ст. 7 указанного Закона положение об обязанности организаций, осуществляющих операции с денежными средствами и иным имуществом, устанавливать и фиксировать данные миграционной карты и документа, подтверждающего право иностранного гражданина или лица без гражданства на пребывание (проживание) в Российской Федерации.

2 СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3032. 218

Кроме того, выполняя обязанность по идентификации лиц, находящихся на их обслуживании, кредитные организации при проведении по поручению физических лиц операций по переводу денежных средств даже на незначительные суммы (в частности, в оплату услуг медицинских, детских дошкольных и образовательных учреждений, оплатой нотариальных услуг, погашение задолженности по договорам кредита и т.п.) требуют предъявления документов, позволяющих идентифицировать плательщиков, что порождает огромные очереди и недовольство со стороны населения. В то же время операции по проведению такого рода платежей, учитывая статус получателя денежных средств, равно как и назначение платежа, очевидно, не представляют собой какой-либо опасности с точки зрения противодействия легализации преступных доходов.

В силу этого представляется необходимым расширить приведенный в Законе № 115-ФЗ перечень операций на сумму, не превышающую 30 000 руб., при осуществлении которых идентификация клиента не проводится. Целесообразно создать правовые условия для открытия счетов (вкладов) физическим лицам через коммерческие организации без личного присутствия физических лиц в кредитной организации при условии их личного присутствия в месте нахождения коммерческой организации или в месте нахождения ее филиала.

Необходимость соответствующих изменений обусловлена недоступностью банковских услуг для широких слоев населения вследствие отсутствия банковских филиалов и отделений в отдаленных и малонаселенных местностях страны. По данным Минфина России в Российской Федерации на 100 тыс. человек приходится в среднем четыре кредитных организации или филиала, а в отдельных регионах - менее трех, тогда как в США - 33, в Германии - 58, в Италии - 57. В то же время, в соответствии со ст. 7 Закона № 115-ФЗ открытие счетов (вкладов) физическим лицам возможно только при их личном присутствии в кредитной организации.

При решении данной проблемы целесообразно использовать ресурс сторонних коммерческих организаций, существующих в стране и имеющих возможность осуществить идентификацию физического лица в месте своего нахождения или месте нахожде-

ния своего филиала в порядке, установленном действующим законодательством и договором с кредитной организацией. При этом вся ответственность за правильность осуществления идентификационных процедур возлагается на кредитные организации, осуществляющие открытие счета.

Учитывая сказанное, предлагается наделить кредитную организацию правом открывать счета (вклады) физическому лицу через коммерческие организации при соблюдении законодательно закрепленных условий.

Подпунктом 2 п. 1 ст. 7 Закона № 115-ФЗ установлена обязанность организаций, осуществляющих операции с денежными средствами и иным имуществом, предпринимать обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры по установлению и идентификации выгодоприобретателей. При этом Закон не содержит определения понятия «выгодоприобретатель». В целях регламентирования деятельности этих организаций и установления единого порядка сбора информации об указанных лицах целесообразно конкретизировать понятие «выгодоприобретатель» и определить состав сведений, устанавливаемых об этих лицах, путем внесения дополнений в пп. 2 п. 1 ст. 7 Закона.

В связи с отнесением к операциям, подлежащим обязательному контролю, сделок с недвижимым имуществом на сумму, равную или превышающую 3 млн руб. (или эквивалентную сумму в иностранной валюте), у кредитных организаций возникают объективные трудности при выполнении требования о представлении в уполномоченный орган сведений об операции, подлежащей обязательному контролю, не позднее рабочего дня, следующего за днем совершения операции. Значительная часть указанных сделок подлежит государственной регистрации. При этом документы, подтверждающие государственную регистрацию соответствующей сделки, поступают из территориальных органов федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области государственной регистрации, значительно позднее дня осуществления государственной регистрации. В этой связи во избежание применения к организациям, осуществляющим операции с денежными средствами и иным имуществом, санкций со стороны надзорных органов необходимо

внести соответствующие изменения и дополнения в пп. 4 п. 1 ст. 7 Закона.

Нечеткость норм, регулирующих действия с документами и сведениями для целей идентификации (п. 4 и абз. 2 п. 52 ст. 7) препятствует единообразному пониманию установленных положений и порождает проблемы с применением указанных положений организациями, осуществляющими операции с денежными средствами и иным имуществом, на практике. В связи с этим предлагается уточнить формулировки вышеуказанных законоположений.

Представляется необходимым в целях реализации V рекомендации ФАТФ предоставить организациям, осуществляющим операции с денежными средствами и иным имуществом, право отказывать в заключении договора банковского счета (вклада) в случае наличия в отношении физического лица или организации обоснованных подозрений, что целью заключения договора является совершение операций в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма. Соответствующую поправку предлагается внести в п. 52 ст. 7 Закона № 115-ФЗ, а также предоставить кредитным организациям право одностороннего отказа от исполнения договора банковского счета (вклада) по основаниям, аналогичным для отказа от заключения договора.

Одной из наиболее важных проблем, возникающих в деятельности организаций при применении Закона № 115-ФЗ, является то, что ни этот Закон, ни иные нормативные акты не содержат норм, обязывающих клиентов предоставить информацию, необходимую для осуществления мер по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. В этой связи организации оказываются фактически не в состоянии обеспечить своевременное исполнение требований Закона в части передачи информации уполномоченному органу.

Учитывая, что наиболее распространенной причиной отказа клиентов в предоставлении информации, необходимой для осуществления указанных мер, является ссылка на защиту служебной, банковской, налоговой, коммерческой и иной охраняемой законом тайны, а также во избежание внутренних конфликтов

(например, между собственниками и менеджментом организации) необходимо закрепить в Законе № 115-ФЗ (по аналогии с п. 8 ст. 7) положение о том, что представление по запросу организации, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, информации и документов гражданами и организациями в целях и порядке, которые предусмотрены законом, не является нарушением служебной, банковской, налоговой, коммерческой тайны и тайны связи.

Многочисленные вопросы о порядке применения законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, возникающие в практической деятельности, порождают необходимость толкования норм Закона № 115-ФЗ. Между тем Банк России и Росфинмониторинг, не наделенные полномочиями давать официальное толкование нормативных правовых актов, в большинстве случаев рекомендуют применять нормы указанного Закона буквально, что, учитывая не всегда корректные формулировки его положений, приводит к их неэффективному применению. Это крайне затрудняет повседневную работу организаций и создает ситуацию, при которой провоцируется возникновение претензий в ходе проверок по спорным, а главное -субъективным основаниям.

Учитывая сказанное, чрезвычайно важным представляется предоставление уполномоченному органу права давать официальные разъяснения по вопросам применения Закона № 115-ФЗ, а также включение в данный Закон принципа, аналогичного закрепленному в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса РФ и в ч. 6 ст. 4 Федерального закона от 12 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»3 и предусматривающего толкование всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей закона в пользу субъектов, выступающих обязанной стороной в отношениях, регулируемых им.

Практика применения Закона № 115-ФЗ свидетельствует о возможности привлечения кредитных организаций к ответственности, вплоть до отзыва лицензии даже за два технических нарушения (например, за несвоевременность отправления со-

3 СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4859. 222

общения в Росфинмониторинг), что создает несоразмерные правовые риски в деятельности банков. Такая мера ответственности очевидно неадекватна характеру и тяжести нарушения.

Для исключения такой возможности и руководствуясь общими принципами противодействия легализации преступных доходов, закрепленных в Законе № 115-ФЗ и 40+9 Рекомендациях ФАТФ, представляется целесообразным предусмотреть возможность отзыва лицензии за нарушение Закона, только если такое нарушение повлекло легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, или финансирование терроризма. Во всех остальных случаях ответственность за нарушение норм Закона не должна быть связана с отзывом (аннулированием) лицензии.

Кроме того, организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, и их работники не должны привлекаться к административной, гражданской, уголовной и иной ответственности в связи с совершением операции, связанной с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, или финансированием терроризма, в случае, если сведения об указанной операции были представлены ими в уполномоченный орган в соответствии с Законом № 115-ФЗ. Данная норма не будет препятствовать привлечению указанных лиц к уголовной ответственности за легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, или финансирование терроризма при наличии в их действиях состава преступления.

Для решения указанных вопросов банковское сообщество в лице Ассоциации российских банков подготовило пакет поправок к проектам федеральных законов № 217225-5 «О внесении изменений в Федеральный закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» и № 230471-5 «О внесении изменений в статью 7 Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» и часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации».

Принятие предложений банковского сообщества позволит обеспечить большую действенность норм Закона № 115-ФЗ, а также снизить правовые риски банков в рассматриваемой сфере, дав им возможность полностью сконцентрировать усилия на обеспечении эффективного противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

Ш.Ш. Узденов*

К РАЗВИТИЮ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ КРЕДИТНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ В УСЛОВИЯХ ФИНАНСОВОГО КРИЗИСА

Как известно, в настоящее время мировая финансовая система находится в ситуации затяжного кризиса, финансовая дестабилизация постепенно охватила практически все страны1. Несмотря на некоторое «затишье», кризисные явления не закончились в силу очевидности наличия экономического спада, неустойчивости банковской системы, повышенного уровня безработицы и других деструктивных признаков кризиса. По этой причине обсуждение вопросов, связанных с финансовым кризисом, по-прежнему актуально, а проблемы обеспечения финансовой стабильности вызывают повышенное внимание не только у специалистов, но и у широкой общественности. Очевидно, что финансовый кризис - лишь наиболее «яркая» фаза финансовой нестабильности, одновременно являющейся следствием нерешения в свое время проблем в данной сфере.

* Генеральный директор ЗАО «Национальное кредитное агентство», кандидат юридических наук.

1 См.: Турбанов А.В., Евстратенко Н.Н. Мировой финансовый кризис: защита вкладчиков - приоритетная задача // Банковское право. 2008. № 5.