Критика понятия «Обладатель суверенитета» в современной английской и французской юридической науке

ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА

В.А. Токарев*

КРИТИКА ПОНЯТИЯ «ОБЛАДАТЕЛЬ СУВЕРЕНИТЕТА» В СОВРЕМЕННОЙ АНГЛИЙСКОЙ И ФРАНЦУЗСКОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКЕ

В статье рассматриваются основные проблемы, связанные с понятием «обладатель суверенитета». Прослеживается эволюция этого понятия, а также поднимается вопрос о наиболее адекватной методологии его исследования. На основе анализа структуры и содержания концепта суверенитета проводится различие между обладанием суверенитетом и его реализацией. Подчеркивается, что от степени идентификации управляющих с сувереном зависит выбор законодателем определенной модели демократии: прямой (непосредственной), представительной (репрезентативной) или полупрямой. Несмотря на довольно критичное отношение ряда зарубежных юристов к дальнейшей судьбе понятия «обладатель суверенитета» в XXI в., утверждается, что его эвристический потенциал до конца не исчерпан, принимая во внимание формирование и развитие коммунитарного и международного права в области прав человека.

Государство, суверенитет, народ, нация, прямая демократия, представительная демократия, полупрямая демократия, права человека.

Обладатель суверенитета — одно из основных понятий общей теории государства, конституционного права и политической науки. Его осмысление выводит исследователя на обширную проблематику различения сущности и осуществления, позитивного и негативного определения суверенитета, дескриптивной и прескрип-тивной точек зрения на содержание этого понятия. Однако связанные с ним вопросы юридической эпистемологии имеют также практическое значение, поскольку выбор законодателем концепции обладателя суверенитета влечет за собой нормативное закрепление в конституции соответствующих принципов прямой,

* Заведующий кафедрой истории государства и права Самарской государственной областной академии (Наяновой), ассоциированный исследователь Института высших исследований правосудия (Париж), докторант Университета Париж Х — Нантер, кандидат юридических наук (e-mail: basiletok@gmail.com).

представительной или полупрямой демократии и обусловливает особенности правоприменительной деятельности органов конституционного контроля. Понимание демократии как формы правления суверенного народа, определяемого в качестве «обладателя» (ст. 3 Конституции Франции 1958 г.), «носителя» суверенитета (ст. 3 Конституции РФ), или признание такого статуса за органом власти, например, парламентом (Великобритания), влечет за собой поиски концепции обладателя суверенитета, адекватной современному правовому государству. Согласно Ф. Джекобсу верховенство права, рассматриваемое сегодня как первостепенная ценность, «не может сосуществовать с традиционными концепциями суверенитета»1. Их критика английскими и французскими правоведами представлена в настоящей статье.

Методология исследования понятия «обладатель суверенитета»

Прежде чем определить содержание понятия «обладатель суверенитета», необходимо сделать несколько важных замечаний относительно методологии его исследования. Как утверждает М. Тропер2, вопрос о суверенитете может быть рассмотрен как с прескриптивной, так и с дескриптивной точки зрения, что объясняется его принадлежностью к предмету общей теории государства. При этом выбор дескриптивной точки зрения навязывается правоведу позитивистской эпистемологией, хотя она не обладает монополией на такой выбор. Естественно-правовые концепции, указывая на необходимость существования в государстве суверенной власти, предваряют описание ее особенностей и атрибутов утверждением о том, что «в каждом государстве есть суверен». Тем не менее подход представителей школы естественного права к определению обладателя суверенитета не выдерживает критики по трем причинам: 1) дескриптивные теории суверенитета типа «в каждом государстве есть суверен» не поддаются анализу и не могут получить подтверждения3; 2) они не являются аналитическими суждениями, так как если определять государство через суверени-

1 Jacobs F.G. The Sovereignty of Law: The European Way, Hamlyn Lectures 2006. Cambridge, 2007. P. 5.

2 См.: Troper M. La Théorie du droit, le droit, l'État. P., 2001. P. 285.

См.: Crick B. Sovereignty // International Encyclopedia of the Social Sciences. T. 15. N.Y., 1968. P. 76.

тет, а суверенитет — как власть, существующую в государстве, то можно попасть в порочный круг; 3) статус правового субъекта, обозначаемый термином «суверен» в том или ином его значении, нельзя считать эмпирическим качеством.

В то же время концепции суверенитета, предлагаемые сторонниками юридического позитивизма, часто сводятся к простому описанию положений действующего права, т.е. к утверждениям типа «согласно позитивному праву государства Х обладателем суверенитета является народ». В результате вопрос о значении терминов, используемых в таких утверждениях, остается открытым, а представление о реальном положении вещей в государстве Х может оказаться искаженным. «Если конституция провозглашает, что "суверенитет принадлежит народу", то это еще не обязательно означает демократию и всеобщее избирательное право. И если та же конституция устанавливает всеобщее избирательное право или императивный мандат, нельзя, несмотря ни на что, утверждать, что существует логическая связь между этими институтами и провозглашением народного суверенитета»4. Позитивисты совершают двойную ошибку, когда полагают, что утверждения типа «согласно позитивному праву государства Х обладателем суверенитета является народ» не только выражают правовые нормы, но и могут быть описаны как нормы.

Многие позитивистские концепции обладателя суверенитета основаны на предположении, что учредительная власть сначала устанавливает общие принципы права, среди которых: суверенитет, представительство, разделение властей, а потом дедуцирует из этих общих принципов нормы, определяющие статус и полномочия конкретных органов власти и высших должностных лиц. Здесь обнаруживается еще одно уязвимое место учений о суверенитете, продолжающих традиции юридического позитивизма и, по сути, сближающихся с юснатурализмом, который так же выводит нормы конституционного права из общих принципов, хотя определяет последние не как нормы, а как дескрипции. Между тем практика показывает, что общие принципы или провозглашаются учредительной властью после установления конкретных правовых норм, регулирующих общественные отношения в сфере осуществления политической власти, или переинтерпретируются в ходе дебатов, если они были провозглашены до установления конкретных норм

4 Тгорег М. Ор. ей. Р. 286.

права. Таким образом, на первый план выходит аргументативный контекст, в котором формулируются общие конституционно-правовые принципы, легитимирующие принятое решение.

Означает ли это, что концепция обладателя суверенитета, включающая в себя принципы — аксиологические аргументы, может быть дескриптивной? Французские юристы дают положительный ответ на данный вопрос, но при условии, что общая теория государства остается метатеорией, объектом которой являются описание и объяснение принципов и теорий, относящихся к государству и конституирующих позитивное право5. Отсюда следует, что государство отличается от иных политических форм организации общества наличием теорий, обосновывающих необходимость его существования для эффективного осуществления политической власти. Эти теории, в том числе теория суверенитета, не только побуждают субъектов к подчинению, но и интегрируют концепт суверенитета в концепт государства таким образом, что осуществление политической власти оказывается невозможным без установления отношения между использованием соответствующей теории в дискурсе правителей и организацией государственной власти.

Взгляд на методологию исследования понятия обладателя суверенитета по ту сторону Ла-Манша обусловлен компромиссом, достигнутым учеными к концу 1980-х гг. В соответствии с ним парламентский суверенитет представляет собой правовое правило, определяющее юридическую силу статутов. Как отмечает Н.В. Барбер, «это правило могло быть выражено в обманчиво простых словах: все, что Королева-в-Парламенте постановит как статут, является законом»6. Практическим следствием этого утверждения является отсутствие возможности заявить в рамках конституции, что статут находится вне власти парламента. Иными словами, как только какой-либо уполномоченный субъект, например суд, заключает, что данный документ является статутом, к нему следует относиться как юридически обязательному до тех пор, пока его не отменит обладатель суверенитета — законодатель'.

5 См.: Brunet P. Michel Troper et la "théorie" générale de l'État. État general d'une théorie // Droits. Revue française de théorie juridique. P., 2003. P. 87—110; Troper M. Pour une théorie juridique de l'État. P., 1994.

6 Barber N.W. The afterlife of Parliamentary sovereignty // International Journal of Constitutional Law. 2011. No. 9 (1). P. 144.

7 См.: Edinburgh and Dalkeith Railway v. Wauchope (1842) 8 C.l. & F. 725; Pickin v. British Railways Board [1974] A.C. 765, 789.

Кроме того, если допустить, что парламентский суверенитет по своей природе является правовой нормой, а не фактом, то, следовательно, к нему применяются правила толкования. Так, в случае конфликта между старым и новым статутами суд может потребовать от обладателя суверенитета принять решение, наделяющее юридической силой новый статут, хотя бы косвенно8. При этом оба следствия из признания за концептом обладателя суверенитета статуса правовой нормы объединились в общем правиле о практической невозможности существенного самоограничения органа законодательной власти. По мнению А.В. Дайси, статут, направленный на ограничение законодательной власти парламента в определенной сфере, должен был считаться отмененным (или мог быть прямо отменен) любым более поздним статутом, касающимся того же вопроса9.

По поводу этого, на первый взгляд простого правила, на протяжении ХХ в. возникали дискуссии между сторонниками ортодоксального (У. Вэйд)10 и формального взглядов на суверенитет (Р.Ф.В. Хьюстон)11. Они спорили о способности обладателя суверенитета ограничить свои будущие воплощения через переопределение законодательной власти. Так, Р.Ф.В. Хьюстон настаивал на возможности парламента определять, что в будущем будет считаться «парламентом». Причем правовед имел в виду формальные самоограничения (например, необходимость одобрения законопроекта большинством населения на референдуме).

Напротив, У. Вэйд утверждал, что правила идентификации статутов находятся вне компетенции парламента, а сама модель, предложенная Р.Ф.В. Хьюстоном, в принципе может существовать в рамках правового порядка, но не характерна для Соединенного Королевства. Там законодательная власть парламента создавалась общим правом, содержавшим дополнительные правила, которые относились к статусу обладателя суверенитета и не могли быть изменены законодателем. Если бы парламент решил переопределить сам себя, то его решение было бы косвенно отменено в дальней-

8 Cm.: Ellen Street Estates Ltd. v. Minister of Health [1934] 1 K.B. 590.

9 Cm.: Dicey A.V. Introduction to the Study of the Law of the Constitution. L., 1959. P. 67—68.

10 Cm.: Wade H.W.R. The Basis of Legal Sovereignty // Cambridge Law Journal. 1955. Vol. 13. Iss. 2. P. 172—188.

11 Cm.: Heuston R.F.V. Essays in Constitutional Law. L., 1964.

шем, а суды должны были бы не замечать предшествующего статута, переопределившего законодательную власть, т.е. обладателя суверенитета.

Чтобы выяснить, чьи аргументы заслуживают поддержки и более адекватны реальности — позитивистов или юснатуралистов, сторонников ортодоксального или формального подходов к определению обладателя суверенитета, необходимо обратиться к истории этого понятия и провести различие между обладанием суверенитетом и его реализацией, а также классифицировать значения, обычно приписываемые термину «суверенитет».

Различие между обладанием суверенитетом и его реализацией

Автором современного понятия суверенитета в зарубежной научной литературе признается Ж. Боден. Более того, как отмечают К. Берендт и Ф. Буон, предложив концепт суверенитета, он вместе с тем провел различие между суверенитетом, непрерывным по своей природе, и обладанием властью, которое может прекратиться в любой момент12. Французский юрист XVI в. обозначил возможности позитивного определения суверенитета через указание как на его отличительные признаки (абсолютная и постоянная власть государства), так и на полномочия, связанные с ним (правосудие и командование армией). Однако его концепт суверенитета не учитывал, что термин «суверенитет» может иметь несколько значений.

На это обстоятельство обратил внимание Р. Карре де Маль-берг. Он отмечал, что «в своем первоначальном значении слово "суверенитет" указывает на высший уровень, занимаемый государственной властью. Его второе значение связано с совокупностью властей, образующих власть государства, и, следовательно, синонимично этой власти. Наконец, оно используется для характеристики той позиции, которую занимает в государстве высший носитель тактической власти, и суверенитет идентифицируется здесь с властью конкретного органа»13. Проводя параллели с не-

12

См.: Behrendt C., Bouhon F. Introduction à la Théorie générale de l'État. Bruxelles, 2014. P. 105.

13

Carré de Malberg R. Contribution à la Théorie générale de l'État. P., 2004. P. 79. Подробное рассмотрение концепции суверенитета Р. Карре де Мальберга выходит за рамки настоящей статьи. Отметим лишь, что после выхода в свет его фундаментального труда «К общей теории государства» в юридической науке окончательно

мецким языком и обнаруживая в нем три термина, соответствующие этим понятиям (Souveränität, Staatsgewalt и Herrschaft), Р. Кар-ре де Мальберг полагал, что анализ различий между ними позволит обнаружить подлинную природу суверенитета14.

Сегодня эта концепция может быть принята с рядом существенных оговорок. В первую очередь различия, проводимые между значениями термина «суверенитет», имеют более важное, чем представлялось Р. Карре де Мальбергу, преимущество перед концепцией Ж. Бодена, так как позволяют ответить на вопрос, почему некоторые суждения о суверенитете, кажущиеся несовместимыми, допускаются в одном юридическом дискурсе. По мнению Р. Карре де Мальберга, разнообразные суждения, относящиеся к обладателю суверенитета, на самом деле имеют различные объекты и поэтому согласуются друг с другом, несмотря на очевидные противоречия между ними. Следовательно, «можно... утверждать, что сувереном является государство и что сувереном является Парламент. Потому что, когда речь идет о государстве, имеется в виду или занимаемая им в международных отношениях позиция, или возможное правовое отношение с негосударственными властями, что выражается в утверждении о невозможности существования государства в государстве; тогда как суверенитет парламента означает верховенство органа власти»15.

Второе замечание касается вопроса о неделимости суверенитета, на который концепция Р. Карре де Мальберга не дает однозначного ответа, хотя и указывает направление его поиска. Так, если представлению Ж. Бодена о суверенитете как абсолютной и постоянной власти государства соответствует первое значение термина «суверенитет», то решение проблемы неделимости суверенитета следует искать, понимая под ним власть конкретного органа. Причем речь идет о «высшем носителе тактической власти» в государстве, что может означать как отсутствие над ним вышестоящего органа власти, так и его превосходство над всеми другими органами власти. В первом случае суверенитет разделяется без проблем, поскольку им могут обладать одновременно и на равных основа-

сформировались два основных подхода к определению суверенитета: 1) либо через перечисление всех атрибутов суверена (Ж. Боден, Т. Гоббс) — «позитивный» подход; 2) либо через указание на один его существенный признак, а именно на независимость суверена (Р. Карре де Мальберг) — «негативный» подход.

14 Ibid. P. 86—88.

15 Troper M. La Théorie du droit, le droit, l'État. P. 284.

ниях многие субъекты. Напротив, во втором случае он является неделимым, так как очевидно, что либо один орган власти имеет превосходство над всеми остальными, либо никто.

Наконец, за рамками классификации Р. Карре де Мальберга остается понятие народного суверенитета. Народ не является ни государством, ни государственной властью, ни высшим органом власти, а значит, к нему неприменимо ни одно из трех значений термина «суверенитет». Однако именно понятие народного суверенитета, как и понятие национального суверенитета, получило широкое признание в конституционном праве с начала становления современного конституционализма. Достаточно вспомнить положения ст. 3 Декларации прав человека и гражданина 1789 г.: «Источник всякого суверенитета зиждется, по существу, в нации» или ст. 7 Конституции Франции 1793 г.: «Суверенный народ есть совокупность всех французских граждан». Кроме того, выбор законодателя в пользу того или иного вида суверенитета — народа или нации — имеет вполне определенные практические последствия. Как полагал Ж. Ведель, в теории народного суверенитета «избирательное право (т.е. полномочие избирателя) является правом, поскольку каждый гражданин обладает в полном смысле этого слова своей частью суверенитета. Напротив, в системе национального суверенитета избирательное право является функцией: быть избирателем означает реализовать компетенцию от имени нации. В последнем случае, как и всегда при выполнении любой публичной функции, избирательное право может быть обусловлено зако-

ном»16.

Отметим, что это только одно из практических последствий различения народного и национального суверенитетов. Вторым последствием Ж. Ведель называл предпочтение законодателем одного из двух видов демократии: 1) требующего от большинства граждан обдуманного выражения воли, ориентированного на длительную перспективу, что предполагает, например, создание второй палаты парламента как гаранта стабильности в государстве; 2) не предъявляющего к изъявлению общей воли таких жестких требований (например, во время всеобщих выборов). Когда в середине 1940-х и в конце 1950-х гг. во Франции разрабатывались проекты конституций Четвертой и Пятой республик, между сторонниками теории национального суверенитета и теории народ-

16 Vedel G. Manuel élémentaire de droit constitutionnel. P., 2002. P. 131.

ного суверенитета шли ожесточенные споры. В итоге был принят компромиссный вариант, закрепленный сначала в ст. 3 Конституции 1946 г., а затем практически дословно воспроизведенный в ст. 3 Конституции 1958 г.: «Национальный суверенитет принадлежит народу, который осуществляет его через своих представителей и посредством референдума»17.

Отношение французских конституционалистов к этой формулировке до сих пор неоднозначно. Так, авторы коллективной монографии «Конституционное право и политические институты» Ш. Деббаш, Ж. Бурдон, Ж.-М. Понтье и Ж.-К. Риччи называют положение ст. 3 Основного закона Франции «юридической ересью», поскольку «если конституционная система основывается на национальном суверенитете, то сувереном является только нация, и лишь она одна может осуществлять этот суверенитет, причем исключительно через своих представителей»18. Следуя такому постулату, становится бессмысленным проведение референдума, поскольку понятием «нация» охватываются не только ныне живущие поколения людей, но и их предки и потомки, т.е. предполагается связь между поколениями, их солидарность. Вместе с тем указание на то, что национальный суверенитет принадлежит народу, делает излишними любые отсылки к нации. Однако, как подчеркивают критики текста ст. 3 Конституции Франции 1958 г., компромисс между теориями народного и национального суверенитета заслуживает более пристального внимания. По сути, он предполагает расширение возможностей реализации суверенитета.

В действительности провозглашение традиционного для французского публичного права принципа национального суверенитета влечет за собой ряд запретов (императивного мандата; присвоения осуществления суверенитета частью народа или отдельной личностью) и одновременно утверждение принципов единства нации, солидарности поколений, постоянства основных интересов, неделимости суверенитета, репрезентативного режима. Они получили подтверждение и развитие в решениях Конституционного совета, который, например, признал равенство по половому признаку из-

17

Цит. по: Конституции зарубежных государств: Великобритания, Франция, Германия, Европейский союз, Соединенные Штаты Америки, Япония, Индия: Учеб. пособие / Сост. сб., пер., авт. введ. и вступ. ст. В.В. Маклаков. М., 2006. С. 53.

18

Debbasch Ch., Bourdon J., Pontier J.-M., Ricci J.-C. Droit constitutionnel et institutions politiques. P., 2001. P. 535.

бирателей и должностных лиц19. В то же время, провозглашая обладателем суверенитета народ, авторы Конституции 1958 г. смягчили недостатки представительной демократии и наполнили этот концепт новым содержанием. Поскольку на народ возлагается функция выражения национального суверенитета, он становится «коллегиальным органом формирования государственной воли» (Р. Карре де Мальберг), т.е. не массой, а совокупностью индивидов, которых нация посредством Конституции наделяет качеством избирателей. По сути, в ст. 3 действующего Основного закона Франции воспроизводится и получает дальнейшее развитие соглашение, достигнутое в 1946 г., так как «народ может непосредственно выразить свою волю не только в конституционно-правовой сфере, но также и в законодательной сфере»20. Примечательно, что и Р. Карре де Мальберг различал народный и национальный суверенитеты, но статусы их обладателей не вписываются в его классификацию, с помощью которой он пытался установить подлинное значение понятия «суверенитет».

Тем не менее еще в XVIII в. в точном соответствии с политическим и юридическим словарем той эпохи авторы Декларации прав человека и гражданина признали за народом статус источника суверенитета, его принципа и сущности. Они ввели в оборот новый концепт обладателя суверенитета, проведя различие между обладанием суверенитетом и его реализацией. С этого момента можно утверждать, что сувереном является как король или парламент, так и народ, так как он обладает статусом субъекта, легитимирующего наличие государственной власти у органа, не имеющего над собой органа вышестоящего. Произошло двойное различение: сущности (принципа) и осуществления суверенитета, а также разделения и передачи (делегирования) суверенитета.

На этом основании М. Тропер предлагает дополнить классификацию, разработанную Р. Карре де Мальбергом, двумя новыми значениями понятия «суверенитет». В результате получается следующий перечень: 1) статус государства, независимого от любой другой внешней или внутренней власти; 2) государственная власть, т.е. совокупность всех полномочий государства; 3) статус органа власти, не имеющего вышестоящего органа, поскольку он осуществляет наивысшую, т.е. законодательную, власть или участ-

19 См.: Debbasch Ch., Bourdon J., Pontier J.-M., Ricci J.-C. Op. ci. P. 535.

20 Ibid.

вует в ее осуществлении; 4) статус органа власти, находящегося над всеми другими органами; 5) статус субъекта, от имени которого суверенный орган власти

21

осуществляет свою власть21.

При этом разграничение обладания суверенитетом и его осуществления непосредственно связано с различением формального и реального обладателя суверенитета. Как отмечает М.-А. Коанде, «выбор обладателя суверенитета является принципиально важным, прежде всего потому, что от него зависит, окажется ли политический режим демократическим или нет, и какой станет демократия — прямой или представительной»22. На практике это означает, что формальным обладателем суверенитета следует признать того, кого основной закон наделяет таким статусом, а реальным — того, кто в соответствии с конституцией располагает учредительной властью. Она, по мнению французских конституционалистов, является «важнейшей властью суверена», так как «включает в себя и превосходит атрибуты суверенитета (право создавать закон, отправлять правосудие, объявлять войну и заключать мир, чеканить монету), поскольку она определяет их организацию и их осуществ-ление»23. Иными словами, реальный обладатель суверенитета, в отличие от формального, приводит в действие механизм функционирования государственной власти, актуализируя сущностные признаки суверенитета.

Однако, приступая к анализу действующего конституционного права, необходимо иметь в виду два обстоятельства: 1) формальный и реальный обладатели суверенитета не всегда совпадают; 2) статус главы государства не предполагает обладания суверенитетом по умолчанию. Так, обнаружение несоответствия между формальным и реальным обладателями суверенитета ставит перед юристом вопрос о подлинной природе политического режима и действительной форме правления в конкретном государстве. Разумеется, помимо расхождения фактов с нормами конституционного права должны быть приняты во внимание и другие критерии, например, наличие гарантий реализации прав и свобод человека и гражданина, особенности привлечения к ответственности высших должностных лиц, модель конституционного контроля и т.д. Что

21 См.: TroperM.La Théorie du droit, le droit, l'État. P. 285.

22 CohendetM.-A. Droit constitutionnel. P., 2011. P. 450.

23 Ibid. P. 451.

касается второго обстоятельства, то, провозглашая особу короля «неприкосновенной и священной» и наделяя его титулом «Король Французов», авторы Конституции 1791 г., послужившей отправной точкой в двухвековой истории французского конституционного права, тем не менее придерживались концепции национального суверенитета.

В определенном смысле различение обладания суверенитетом и его реализации коснулось и права Соединенного Королевства. Как отмечает Н.В. Барбер, старое правило о суверенитете после ряда реформ второй половины ХХ в. и особенно судебного процесса по делу Factortame (1991 г.)24 уже не препятствует парламенту ограничивать самого себя как с содержательной, так и с формальной стороны. Обладатель суверенитета может наделить суды правом отменять законодательные акты, нарушающие права человека. «Это не означает, конечно, что было бы разумно предпринять эти шаги, но лишь то, что суверенитет больше не представляет никаких препятствий для их совершения»25, — резюмирует Н.В. Барбер, недвусмысленно озаглавивший свою статью «Загробная жизнь парламентского суверенитета». Интеграция Соединенного Королевства в Европейский союз и развитие международного права в области прав человека только углубляют разрыв между обладанием суверенитетом и его реализацией в британском конституционном праве. Как отмечает Дж.М. Келли, «сегодня достигнуто общее согласие относительно существования Европейского союза, хотя еще не ясно, сколько времени займет процесс его становления и какие масштабы примет; последствия этого процесса для суверенитета государств-членов очевидны если не в деталях, то в принципе. Британия единственная держится за старые концепции государственности и выступает против более радикальной интеграции, но ее особой позиции недостаточно, чтобы скрыть широко распространенный отказ от преклонения перед государством»26.

24 Испанские рыбаки использовали суда, зарегистрированные в Англии, для лова рыбы в ее экономической зоне вопреки Акту о торговом судоходстве (1988 г.), требовавшему, чтобы собственниками судов были британские подданные. Суд ЕС счел, что содержание Акта противоречит ст. 52 Римского договора и, по сути, дезавуировал его. См.: Bradley A. The Sovereignty of Parliament — Form or Substance? // The Changing Constitution. 7th ed. Oxford, 2011. P. 35.

25 BarberN.W. Op. cit. P. 150.

26 Kelly J.M. A short history of western legal theory. N.Y., 2001. P. 396. ТРУДЫ ИНСТИТУТА ГОСУДАРСТВА И ПРАВА РАН 4/2016

Означает ли это, что парламентский суверенитет действительно давно ведет «загробную жизнь»? Скорее всего, в современных тенденциях развития конституционного права следует видеть поиск компромисса между двумя классическими моделями демократии — прямой (непосредственной) и представительной (репрезентативной). В таком качестве может выступить относительно новая модель демократии, «полупрямая». Обращая на нее внимание, юристы отмечают, что «институты полупрямой демократии достаточно часто фигурируют в современных конституциях и политической практике»27. Впрочем, эта модель возникла позже, чем были сформулированы основные положения ведущих концепций обладателя суверенитета, поэтому ее рассмотрение мы оставляем за рамками настоящей статьи и переходим к анализу классических моделей демократии с точки зрения взаимоотношений между сувереном и его представителями.

Две модели демократии

Еще одна трудность, с которой сталкивается исследователь институтов современного конституционного права, состоит в установлении дистанции между обладателем суверенитета и теми, кто его реализует, т.е. органами государственной власти и высшими должностными лицами. Практика показывает, что эта дистанция может быть как довольно значительной, так и незначительной либо вообще отсутствовать, когда очевидна идентичность суверена и управляющих. При несовпадении формального и реального обладателей суверенитета возникает риск сокращения дистанции, а значит, и модификации политического режима. «Если наша современная демократия, — рассуждает М.-А. Коанде, — устанавливает на практике различие между суверенным народом и его правителями, то она должна избегать опасности конфискации ими народного суверенитета»28. Но всегда ли идентификация управляющих с сувереном влечет за собой переход от демократического политического режима к недемократическому режиму?

Сторонники либеральной концепции обладателя суверенитета дают на этот вопрос положительный ответ. Их аргументы, несмотря на определенные нюансы, могут быть условно названы идеологиче-

27 Borella F. Éléments de droit constitutionnel. P., 2008. P. 229.

28 Cohendet M.-A. Op. cit. P. 451.

ским и прагматичным. Начнем, как принято у французских юристов, с анализа прагматичного аргумента. Он представляет собой утверждение, что в современном государстве, особенно имеющем значительную территорию, осуществление прямой демократии, которая предполагает идентификацию управляющих и управляемых, технически невозможна. «Такая этимологическая идеальная демократия гораздо чаще встречается в книгах изобретателей систем или в конституционных текстах, чем в реальной жизни. Афинская агора или римский форум были менее посещаемыми, чем мы думаем, на Пниксе могло разместиться не более 18 000 человек, и граждан заманивали туда выплатой им "обола". Кроме того, любой хорошо образованный студент прекрасно понимает, как манипулировать собранием, где используется аккламация. Наконец, свободным временем, достаточным для занятия общественными делами, располагало меньшинство граждан, подобно тому, как сегодня иные приятно проводят время в "Кафе дю Коммерс", тогда как исключенные — рабы, метеки или даже женщины — оставались дома и вели хозяйство», — констатирует Д. Тюрпен29. Заметим, что в отличие от своих коллег М.-А. Коанде и Ф. Рувиллюа30 он критикует концепцию обладателя суверенитета, идентифицирующую управляющих и управляемых, не столько за иллюзию возможности участия всех граждан в принятии общественно значимых решений, сколько за ту роль, которую эта иллюзия может сыграть в судьбах демократии и конституционного права.

Действительно, прагматичный аргумент противников этой концепции, ставящих под сомнение соответствие теории прямой демократии реалиям современного государства из-за сложности организации и функционирования в нем народного собрания по образцу античных республик, как таковой не вызывает возражений. Однако он ничего не добавляет к дискуссии о понятии обладателя суверенитета, поскольку фактическая невозможность со-

29

Примечательно, что противниками идентификации суверена и управляющих, а точнее, критиками самой ее возможности, выступают не только конституционалисты, но и историки права. Согласно Ж. Годме, «вплоть до настоящего времени не было такого политического режима, при котором было бы успешно упразднено различие между управляемыми и управляющими» (Gaudemet J. Gouvernés et gouvernants dans le monde grec et romain // Recueil de la Société J. Bodin. T. XXIII. 1968. P. 26).

30 См.: Cohendet M.-A. Op. cit. P. 450; Rouvillois F. Droit constitutionnel. P., 2011. P. 219.

брать в одном месте всех полноправных граждан многомиллионного государства может быть компенсирована закреплением в конституции институтов прямой демократии, т.е. правовой фикцией всеобщего участия в принятии решения. Так, признавая, что «прямая демократия трудноприменима в современном государстве», Ж.-П. Жакке указывает на существование ряда «институтов (techniques), которые позволяют народу непосредственно участвовать в политической жизни»31. К ним относятся императивный мандат депутата и референдум. Более того, всеобщность политического участия граждан античных республик в осуществлении государственной власти значительно идеализирована апологетами идентификации управляющих и управляемых, на что и обращает внимание Д. Тюрпен. С ним солидарны его английские коллеги, отмечающие вслед за Дж. Брайсом религиозно-мифологический характер теории прямой демократии. В частности, Дж. Хоган утверждал: «С точки зрения строго реалистичной и строго логичной, политическая группа не управляется и не может управляться сама собой... Так называемая идентификация управляющих и управляемых, сформулированная в учении об общей воле, по сути, не верифицируема с психологических, социальных или политических по" 32

зиций».

Прагматичный аргумент противников отождествления управляющих и управляемых, понимаемый шире, чем простое указание на невозможность повторения опыта осуществления прямой демократии, известного античным Греции и Риму, дополняется идеологическим аргументом. Его суть состоит в том, что установление дистанции между управляемыми и управляющими, т.е. между су-

31

Жакке Ж.-П. Конституционное право и политические институты. М., 2002. С. 56. Фиктивный характер всеобщности участия граждан в политической жизни страны отмечается как в зарубежной, так и в отечественной юридической литературе. Критикуя содержание основных принципов избирательного права, В.Е. Чир-кин указывает: «Строго говоря, выборы не являются и никогда не могут быть всеобщими не только потому, что далеко не все граждане имеют избирательные права (многие из них лишь дети, другие их лишены), но и с фактической точки зрения: часто на выборы является менее половины избирателей... Кроме указанных моментов, надо иметь еще в виду, что понятие всеобщности может быть своим по законодательству каждой страны, какого-то общего эталона не существует» (Чиркин В.Е. Конституционное право: Россия и зарубежный опыт. М., 1998. С. 197).

32

Hogan J. Election and Representation. Cork, 1945. P. 117.

вереном и его представителями, является гарантией соблюдения прав и свобод человека. Они признаются в рамках либеральной концепции обладателя суверенитета естественными, неотчуждаемыми и священными. Вместе с тем подчеркивается, что отсутствие дистанции между сувереном и его представителями ведет к появлению множества суверенов, нарушающих права и свободы, провозглашение которых в декларациях и конституциях стало возможным только после смещения акцента от абсолютной власти короля к народному (национальному) суверенитету. Собственно, с этого момента начинается развитие общей теории государства и конституционного права. По мнению Э. Жуанне, «следует помнить о важнейшем принципе автономной и суверенной общности индивидов, позволяющем рассматривать государство в качестве юридического лица, а не имущества, субъекта, а не объекта»33. Результатом его провозглашения в декларациях и основных законах стало отличное от классической традиции, заложенной Ж. Боде-ном, восприятие природы суверенитета как коллективной. При этом в центре нового концепта государства оказывается индивидуальная свобода, поскольку «если представить возможное отчуждение национального суверенитета и, следовательно, овеществление государства, то оно приведет к отчуждению свободы всех тех, кто

34

составляет это государство»34.

Иными словами, государство перестает быть объектом собственности короля, власть которого имела божественное происхождение, и становится субъектом внутреннего и международного права, суверенным объединением свободных индивидов, заключивших общественный договор. «...Эта либеральная концепция

33

Jouannet E. De la personnalité et la souveraineté de l'Etat dans la Constitution de 1958 (Théorie française de l'Etat et intégration européenne) // URL: http://www.univ-paris1.fr/fileadmin/IREDIES/Contributions_en_ligne/E._JOUANNET/Personnali-te_et_souverainete_de_l_Etat_dans_la_Constitution_de_1958.pdf. P. 9 (дата обращения: 04.04.2016). Ср.: Bacot G. Carré de Malberg et l'origine de la distinction entre souveraineté du people et souveraineté nationale. P., 1985. P. 89.

34 Jouannet E. Op. cit. P. 8. В том же направлении, что и французская исследовательница политических и правовых институтов, размышляет Дж.М. Келли. С его точки зрения, «в Британии, несмотря на мнение большинства правоведов и политиков, а также на силу давней традиции, которые сопротивляются принятию писаной конституции и учреждению конституционного контроля, общее настроение таково, что приветствует принятие чего-нибудь наподобие билля о правах, даже вопреки актам парламента, как это случилось недавно» (Kelly J.M. Op. cit. P. 396).

формировалась во Франции в XVIII веке как развитие идей Монтескье и впоследствии неоднократно оказывалась востребованной: например, Эсменом в период становления III Республики, или в IV Республике тем, кто станет главным автором Конституции 1958 г. — Мишелем Дебре, который подчеркивал тоталитарный потенциал прямой демократии, предпочитая ей "правление через делегирование", "единственный фундаментальный механизм, допускающий и государство, и свободу"»35. Можно добавить, что идеологический аргумент сторонников различения суверена и управляющих, основанный на традиции восприятия государства как юридической персонификации нации, обнаруживает специфику явления, получившего во французской научной литературе наименование «национальная конституционная идентичность». В настоящее время, когда на европейском пространстве активно формируется коммунитарное право, вопрос о ее перспективах оказывается одним из актуальных в общей теории государства и конституционном праве36.

Тем не менее само по себе различение управляемых и управляющих не гарантирует ни эффективности функционирования государства, ни защиты прав и свобод человека и гражданина. С одной стороны, власть управляющих уже на первом этапе формирования либеральной концепции обладателя суверенитета и ее нормативного воплощения была ограничена материально и институционально. Так, в соответствии с Декларацией прав человека и гражданина они обязаны соблюдать естественные и неотчуждаемые права человека и действовать «в интересах всех, а не в частных интересах тех, кому вверена государственная сила» (ст. 2 и 12). Кроме того, «всякое общество, в котором не обеспечено пользование правами и не проведено разделение властей (выделено мной. — В.Т.), не имеет Конституции» (ст. 16)37. С другой стороны, всегда присутствует опасность конфискации суверенитета представителями народа при сохранении за ним формального статуса его обла-

35 Rouvillois F. Op. cit. P. 219.

36 Подробнее см.: Witte de. B. Droit communautaire et valeurs constitutionnelles nationales // Droits. 1991. No. 14. P. 87—96; L'identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe // Sous la direction de Laurence Burgorgue-Larsen. P., 2011; L'identité à la croisée des États et de l'Europe. Quel sens? Quelles fonctions? / Sous la direction de Marthe Fatin-Rouge Stéfanini, Anne Levade, Rostane Mehdi, Valérie Michel. P., 2015.

37

Цит. по: Конституции зарубежных государств... С. 80—82.

дателя, предусмотренного Основным законом. Ситуация осложняется тем, что такую конфискацию суверенитета «довольно трудно ограничить, поскольку она возникает в результате множества причин и может быть более или менее значительной и прогресси-рующей»38.

Не вдаваясь в подробности, отметим два наиболее распространенных способа конфискации суверенитета у его обладателя: 1) добровольная (или «добровольно-принудительная») передача большинством граждан в руки диктатора всей полноты суверенитета; 2) соответствующая интерпретация конституции. В первом случае на основании основного закона или иного акта конституционного значения народ «дает карт-бланш правительству, которое может делать все, что пожелает, без какого-либо эффективного механизма контроля»39. История французского конституционного права знает несколько примеров такой конфискации суверенитета у формального обладателя и установления диктатуры. Наиболее яркими из них являются референдум, проведенный 22 апреля 1815 г. для ратификации акта о возвращении правления Наполеона I, и принятие Национальным собранием конституционного закона 10 июля 1940 г. о передаче власти маршалу Петэну. Между тем некоторые юристы полагают, что референдумы, проведенные в 1958 и 1962 гг., преследовали туже цель, легитимируя политику де Голля и разрешая ему интерпретировать Конституцию по своему усмотрению. Как отмечает Ф. Рувиллюа, «в этот день (28 сентября 1958 г. — В.Т.) французам предстояло выразить свое мнение о проекте Конституции, но все избиратели знали, что подлинный вопрос совершенно иной или, скорее, предшествует официальному: должен ли генерал де Голль остаться у власти, принимая во внимание то, что с его уходом, скорее всего, начнется гражданская война?»40.

Конфискация суверенитета через интерпретацию конституции менее очевидна человеку, не искушенному в тонкостях публичного

38 Cohendet М.-А. Op. cit. P. 453.

39 Ibid.

40 Rouvillois F. Op. cit. P. 229—230. При этом автор подчеркивает, что в свое время тот референдум часто критиковали за его плебисцитарный характер, и в дальнейшем де Голль не так очевидно связывал вопрос, выносимый на референдум, с возможностью своей отставки. Однако в 1969 г. Президент заявил, что если избиратели отвергнут законопроект о реформе Сената и создании регионов, он покинет свой пост, что и произошло в том же году.

права, однако имеет далеко идущие последствия для суверена. Тонкая грань, разделяющая толкование права и правотворчество, время от времени нарушается судами, парламентами и иными представителями обладателя суверенитета, которые пользуются на законных основаниях институциональной учредительной властью или присваивают ее себе. Так, в эпоху Третьей республики депутаты французского парламента путем интерпретации конституционных законов фактически присвоили себе суверенитет народа, что дало основание юристам заявить о проникновении в конституционное право

Франции английского принципа парламентского суверенитета41.

* * *

Современных английских и французских правоведов, рассуждающих о понятии обладателя суверенитета, несмотря на их принадлежность к разным правовым традициям и школам, объединяет одно — скептическое отношение к дальнейшей судьбе этого концепта. Если М. Тропер отмечает, что сегодня отсылка к суверенитету народа или нации рискует исчезнуть в дискурсе о конституционном правосудии и сделать любое рассуждение об обладателе суверенитета бесполезным42, то Н.В. Барбер прямо заявляет о «загробной жизни» суверенитета, представляющей интерес только в качестве интеллектуальной игры для конституционалистов. Однако, по его мнению, было бы лучше, если бы они «перестали обсуждать суверенитет как действующую норму Конституции, как бы ее ни толковали или перетолковывали. Полезнее обратить внимание на вопросы, часто скрываемые за таким обсуждением, вопросы, связанные с положением и жизнеспособностью Парламента в рамках Конституции, с отношениями между Соединенным Королевством и Европой, с будущим автономизации и т.д.»43. Очевидно, что за несколько веков, прошедших с того времени, когда Ж. Бо-ден впервые сформулировал определение суверенитета, представления о его обладателе существенно изменились. Их пришлось скорректировать под влиянием революций, процессов становления и развития конституционного, коммунитарного и международного права.

41 См.: Cohendet M.-A. Op. cit. P. 454.

42 См.: Troper M. La Théorie du droit, le droit, l'État. P. 297.

43 Barber N.W. Op. cit. P. 152.

Но не рано ли отказываться от понятия обладателя суверенитета, если его критика сближает общую теорию государства с конституционным правом и политологией? Исследования в области истории политических и правовых институтов, учений о праве и государстве, сравнительного правоведения преподносят новые факты, требующие адекватного осмысления и меняющие наши представления о природе суверенитета. Наконец, вопрос о понятии обладателя суверенитета все теснее связывается сегодня с проблемой защиты прав и свобод человека и гражданина и поиска наиболее оптимальной модели демократии, гарантирующей их соблюдение государством и обществом.

БИБЛИОГРАФИЯ

ЖаккеЖ.-П. Конституционное право и политические институты. М., 2002.

Конституции зарубежных государств: Великобритания, Франция, Германия, Европейский союз, Соединенные Штаты Америки, Япония, Индия: Учеб. пособие / Сост. сб., пер., авт. введ. и вступ. ст. В.В. Маклаков. М., 2006.

Чиркин В.Е. Конституционное право: Россия и зарубежный опыт. М., 1998.

Bacot G. Carré de Malberg et l'origine de la distinction entre souveraineté du people et souveraineté nationale. P., 1985.

Barber N.W. The afterlife of Parliamentary sovereignty // International Journal of Constitutional Law. 2011. No. 9 (1).

Behrendt C., Bouhon F. Introduction à la Théorie générale de l'État. Bruxelles, 2014.

Borella F. Éléments de droit constitutionnel. P., 2008.

Bradley A. The Sovereignty of Parliament — Form or Substance? // The Changing Constitution. 7th ed. Oxford, 2011.

BrunetP. Michel Troper et la "théorie" générale de l'État. État general d'une théorie // Droits. Revue française de théorie juridique. P., 2003.

Carré de Malberg R. Contribution à la Théorie générale de l'État. P., 2004.

CohendetM.-A. Droit constitutionnel. P., 2011.

Crick B. Sovereignty // International Encyclopedia of the Social Sciences. T. 15. N.Y., 1968.

Debbasch Ch., Bourdon J, Pontier J.-M, Ricci J.-C. Droit constitutionnel et institutions politiques. P., 2001.

Dicey A.V. Introduction to the Study of the Law of the Constitution. L., 1959.

Gaudemet J. Gouvernés et gouvernants dans le monde grec et romain // Recueil de la Société J. Bodin. T. XXIII. 1968.

Heuston R.F.V. Essays in Constitutional Law. L., 1964.

Hogan J. Election and Representation. Cork, 1945.

Jacobs F.G. The Sovereignty of Law: The European Way, Hamlyn Lectures 2006. Cambridge, 2007.

JouannetE. De la personnalité et la souveraineté de l'Etat dans la Constitution de 1958 (Théorie française de l'Etat et intégration européenne) // URL: http://www.univ-paris1.fr/fileadmin/IREDIES/ Contributions_en_ligne/E._ JOUANNET/Personnalite_et_souverainete_de_l_Etat_dans_la_Constitution _de_1958.pdf.

Kelly J.M. A short history of western legal theory. N.Y., 2001.

L'identité à la croisée des États et de l'Europe. Quel sens? Quelles fonctions? Sous la direction de Marthe Fatin-Rouge Stéfanini, Anne Levade, Rostane Meh-di, Valérie Michel. P., 2015.

Rouvillois F. Droit constitutionnel.P., 2011.

TroperM. La Théorie du droit, le droit, l'État. P., 2001.

TroperM. Pour une théorie juridique de l'État. P., 1994.

Vedel G. Manuel élémentaire de droit constitutionnel. P., 2002.

Wade H.W.R. The Basis of Legal Sovereignty // Cambridge Law Journal. 1955. Vol. 13. Iss. 2.

Witte de. B. Droit communautaire et valeurs constitutionnelles nationales // Droits. 1991. No. 14.