Ответственность за обещание или предложение посредничества во взяточничестве (часть 5 статьи 2911 УК РФ): проблемы правоприменения и пути их преодоления

УДК 343.352.4

ответственность за обещание или предложение посредничества во взяточничестве (часть 5 статьи 2911 ук рф): проблемы правоприменения и пути их преодоления

© Никонов П. В., 2017

Иркутский юридический институт (филиал) Академии Генеральной прокуратуры РФ, г. Иркутск

Исследуется часть 5 ст. 291.1 УК РФ, устанавливающая ответственность за обещание или предложение посредничества во взяточничестве. Рассматриваются проблемы применения данного состава преступления. На основе действующего уголовного законодательства, мнений специалистов в области уголовного права предлагаются способы разрешения сложных вопросов квалификации и проблем правоприменения по указанной категории уголовных дел.

Ключевые слова: посредничество во взяточничестве; обещание или предложение посредничества во взяточничестве; отягчающее обстоятельство; размер взятки.

Уголовный кодекс РФ 1996 г. ответственность за взяточничество установил в двух самостоятельных статьях — 290 и 291. Федеральным законом от 4 мая 2011 г. № 97-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции» в Уголовный кодекс РФ была введена статья, предусматривающая ответственность за посредничество во взяточничестве (ст. 2911).

Данный состав не является новеллой для российской правовой системы. Дореволюционное и советское уголовное законодательство регламентировало ответственность за посредничество во взяточничестве на разных этапах исторического развития, неодинаково рассматривая данную форму преступного поведения как отягчающее обстоятельство, как соучастие в даче или получении взятки либо как самостоятельный состав преступления.

При анализе посредничества во взяточничестве отдельный интерес представляет ч. 5 ст. 2911 УК РФ, устанавливающая ответственность за обещание или предложение посредничества во взяточничестве.

Так, обещание или предложение посредничества во взяточничестве представляет

собой совершение лицом по собственной инициативе либо в ответ на чье-либо обращение действий (бездействие), свидетельствующих о его готовности выполнить объективную сторону посредничества во взяточничестве, а именно непосредственно передать взятку по поручению взяткодателя или взяткополучателя либо иным образом способствовать взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки.

По мнению В. Боркова, ч. 5 ст. 2911 УК РФ, судя по санкции, является квалифицированным составом по отношению к части первой [1].

Действительно, если исходить из вида, размера наказания и характера законодательной конструкции (место расположения части в структуре статьи), ч. 5 ст. 2911 УК РФ является отягчающим составом преступления.

Однако ч. 5 следует рассматривать не как отягчающее обстоятельство, а как самостоятельный состав преступления, поскольку указанные в ней действия есть не что иное, как приготовление к основному составу посредничества во взяточничестве (ч. 1 ст. 2911 УК РФ), и в этом смысле данные действия являются частью целого, а часть не может быть квалифицированным составом целого.

Обещание или предложение посредничества во взяточничестве не содержит всех юридически значимых признаков ч. 1 ст. 2911 УК РФ, что является необходимым условием формирования отягчающего состава, который, наряду с признаками основного состава преступления, должен содержать примыкающее к нему дополнительное обстоятельство, характеризующее объективную или субъективную сторону совершенного преступления, повышающего общественную опасность содеянного.

Таким образом, ч. 1 и ч. 5 ст. 2911 УК РФ не соотносятся между собой как основной и квалифицированный составы преступления.

Необходимо отметить, что такой опыт конструирования статьи (когда в одной статье содержатся относительно самостоятельные преступные деяния, которые не соотносятся между собой как основной и квалифицированный составы) уголовный закон уже знает. Примером тому служит ч. 3 ст. 327 УК РФ, которая, по сути, является самостоятельным составом преступления, предусматривающим ответственность за использование заведомо подложного документа, в то время как ч. 1 ст. 327 УК РФ предусматривает ответственность «за подделку удостоверения или иного официального документа...».

Из ч. 5 ст. 2911 УК РФ следует, что законодатель криминализировал обещание или предложение посредничества во взяточничестве вне зависимости от размера взятки и, таким образом, как утверждает О. Капинус, преодолел запрет уголовной ответственности за приготовление к преступлениям средней тяжести применительно к взяточничеству (максимальное наказание по ч. 1 ст. 2911 УК РФ не превышает пяти лет лишения свободы) [2].

По мнению П. С. Яни, поскольку в законе (ч. 1 ст. 2911 УК РФ) посредничеством во взяточничестве соответствующие действия названы, только если размер взятки является значительным, то ответственность по ч. 5 ст. 2911 УК наступает за обещание или предложение посредничества в даче-получении взятки не менее чем в значительном размере [3].

Представляется, что разрешение вопроса о размере взятки как обязательном признаке объективной стороны рассматриваемого состава преступления должно быть основано на оценке обстоятельств, которыми руководствовались субъекты нормотворче-

ской деятельности, принимая решение об установлении ответственности в ч. 5 ст. 2911 УК РФ за обещание или предложение посредничества во взяточничестве.

Так, заключение по проекту Федерального закона № 502299-5 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции» разъясняло: «Полагаем, что положения части пятой проектной редакции статьи 2911 УК РФ, предусматривающей в качестве одного из видов наказания за обещание или предложение посредничества во взяточничестве штраф в размере, кратном от суммы взятки, нуждаются в дополнительном обсуждении, поскольку данный проектный состав является усеченным и будет считаться оконченным с момента предложения посредником во взяточничестве своих услуг, сумма взятки для квалификации данного вида преступления не подлежит доказыванию и, соответственно, вряд ли может быть основанием для размеров штрафа (здесь и далее выделено мной. — П. Н.)» [4].

Таким образом, в ходе обсуждения законопроекта редакцию ч. 5 ст. 2911 УК РФ предлагалось изложить без указания на размер взятки, так как не во всех случаях сумму предмета взятки представляется возможным установить в связи с усеченной законодательной конструкцией данного состава преступления.

Думается, что именно эта причина, отражающая интересы государства в эффективной борьбе с проявлениями коррупции, побудила законодателя именно так описать рассматриваемый вид преступного поведения. Поэтому отсутствие размера взятки в ч. 5 ст. 2911 УК РФ вовсе не указывает на неопределенность уголовно-правовой нормы, подлежащей применению, и не является следствием ее недостаточной разработанности, а напротив, ориентирует правоприменителей на такое толкование смысла уголовного закона, при котором размер взятки является факультативным признаком, доказывание которого не является обязательным по данной категории уголовных дел для судебно-следственных органов.

Юридическое значение в рассматриваемом случае имеет доказывание высказанно-

го посредником намерения, доведенного до сведения других лиц, оказать содействие в даче-получении взятки.

В составах преступлений, в которых масштаб преступной деятельности не является обязательным признаком, не требуется доказывать величину, размер предмета преступления, равно как и преступных последствий, что не препятствует привлечению виновного к уголовной ответственности.

Обоснованность указанных доводов подтверждена разъяснениями, содержащимися в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» от 15 июня 2006 г. № 14 (в ред. от 30 июня 2015 г.): «Ответственность лица за сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, по части 1 статьи 228.1 УК РФ наступает независимо от их размера» [5].

Сущность изложенных суждений состоит в том, что если размер наркотических средств не является обязательным признаком вменяемого состава преступления, то его неустановление не препятствует привлечению виновного к уголовной ответственности.

Аналогичная по смыслу правовая ситуация имеет место и в ч. 5 ст. 2911 УК РФ.

Следует отметить, что санкция данной нормы значительно более строгая (до 7 лет лишения свободы), чем собственно за само посредничество (до 4 лет лишения свободы). Выходит, что обещание или предложение посредничества во взяточничестве как подготовительная стадия состава преступления, признаки которого описаны в ч. 1 ст. 2911 УК РФ, в отдельных случаях (ч. 1 и 2) карается строже самого посредничества.

В этой связи, как считают некоторые ученые, посреднику выгоднее с точки зрения характера возможных неблагоприятных последствий, которое влечет нарушение закона, от обещаний и предложений перейти собственно к посредническим действиям, поскольку максимально строгое наказание в ч. 5 ст. 2911 УК РФ предусмотрено до 7 лет лишения свободы со штрафом в размере до тридцатикратной

суммы взятки или без такового и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет или без такового, в то время как в ч. 1 статьи — до 4 лет лишения свободы со штрафом в размере до двадцатикратной суммы взятки или без такового, а по ч. 2 — лишение свободы на срок от 3 до 7 лет со штрафом в размере до тридцатикратной суммы взятки или без такового и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового. Части 3 и 4 данной статьи устанавливают более строгие виды ответственности по сравнению с ч. 5 [6].

Учитывая изложенные особенности законодательного построения ст. 2911 УК РФ, некоторые представители доктрины уголовного права высказывают мнения о том, что уголовный закон об ответственности за посредничество в целях учета общественной опасности совершенных преступных действий и назначения справедливого наказания за содеянное должен применяться по следующим правилам. «Если лицо, обещавшее либо предложившее посредничество во взяточничестве, совершило преступления, предусмотренные ч. 1 или 2 ст. 2911 УК, содеянное должно квалифицироваться по соответствующей части этой статьи как посредничество во взяточничестве и по совокупности как преступление, предусмотренное ч. 5 ст. 2911 УК. Если же лицо, обещавшее либо предложившее посредничество во взяточничестве, совершило преступления, предусмотренные ч. 3 и 4 ст. 2911 УК, содеянное нужно квалифицировать по соответствующей части этой статьи как посредничество во взяточничестве, но без совокупности с преступлением, предусмотренным ч. 5 ст. 2911 УК» [7].

Представляется небесспорным предложенный алгоритм квалификации. Тем более что п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 предписывает: «Если лицо, обещавшее либо предложившее посредничество во взяточничестве, впоследствии совершило преступление, предусмотренное частями 1—4 статьи 2911 УК РФ, содеянное им квалифицируется по соответствующей части этой статьи как посредничество во взяточничестве без совокупности с частью 5 статьи 2911 УК РФ» [8].

По существу же, ч. 5 ст. 2911 УК РФ является специальной нормой по отношению к ч. 1—4 этой же статьи. По воле законодателя стадия приготовления, выражающаяся в обещании или предложении совершения посредничества во взяточничестве, предусмотренного ч. 1—4 ст. 2911 УК РФ, была выделена в самостоятельную норму, при применении которой необходимо руководствоваться правилами ч. 3 ст. 17 УК РФ. Поскольку существует специальная норма, любое обещание или предложение простого или квалифицированного посредничества во взяточничестве требует правовой оценки по ч. 5 ст. 2911 УК РФ. Ответственность за иные формы приготовления к посредничеству во взяточничестве (например, приискание средств совершения преступления, соучастников преступления, иное умышленное создание условий для совершения преступления), равно как и за покушение на совершение данного преступления, наступает по соответствующему пункту, части ст. 2911 УК РФ (ч. 1—4), предусматривающей ответственность за оконченное преступление со ссылкой на ст. 30 УК РФ (ч. 3 ст. 29 УК РФ).

Таким образом, усеченный вид посредничества был призван криминализировать раннюю стадию посреднической преступной деятельности независимо от ее вида и тяжести (характера и степени общественной опасности деяния), как и возможности определить предмет взятки, чему ранее была дана оценка.

Суждения о том, что обещание или предложение посредничества влечет более строго наказание, чем сами посреднические действия, основано на неправильном толковании уголовного закона и понимании роли части 5 в ст. 2911 УК РФ, отведенной ей законодателем.

Действительно, санкция ч. 5 ст. 2911 УК РФ предусматривает широкий диапазон размеров видов наказания, которые по степени карательного воздействия являются более строгими, чем в ч. 1 и 2 ст. 2911 УК РФ. Именно это обстоятельство и стало причиной критики субъектов правотворческой деятельности за то, что приготовление к посредничеству во взяточничестве вопреки здравому смыслу влечет более суровую ответственность, чем само посредничество. Во всяком случае, в сравнении с ч. 1 и 2 данной статьи.

Если механически, без должной вдумчивости подойти к прочтению текста уголов-

ного закона, обнаруживается явная диспропорциональность, несоизмеримость и несоразмерность наказания части 5 ст. 2911 УК РФ ее месту в структуре статьи.

Вместе с тем если обратить внимание на санкцию ч. 5 ст. 2911 УК РФ, то можно увидеть, что предусмотренные в ней виды наказания не имеют нижнего предела, а их размеры и сроки ограничены лишь только положениями Общей части УК РФ. Это обстоятельство позволяет справедливо применять уголовный закон за обещание или предложение посредничества во взяточничестве в зависимости от характера посреднических действий, в которых субъект преступления выражает готовность принять участие (ч. 1-4 ст. 2911 УК РФ).

Очевидна разница в общественной опасности ч. 1 и, например, ч. 3, равно как ч. 2 и ч. 4. Этому должна быть дана оценка, для чего и используется широкий разброс в размерах санкции ч. 5 ст. 2911 УК РФ.

Применяемые виды, размеры и сроки наказаний должны быть соразмерными санкции той части ст. 2911 УК РФ, содействие совершению которой соответствующее лицо пообещало или предложило.

Недопустима практика назначения наказаний, когда субъект предложил принять участие в совершении посреднических действий, например предусмотренных ч. 1 ст. 2911 УК РФ, и за это последовала мера ответственности, большая или равная максимальной санкции ч. 1 ст. 2911 УК РФ.

Часть 5 ст. 2911 УК РФ представляет усеченный вид посредничества (по существу, это приготовление к посредничеству), который не может быть более общественно опасным, чем оконченное посредничество. Закономерным в этой связи является вопрос о пределах уголовной ответственности субъекта ч. 5 ст. 2911 УК РФ.

Поскольку обещание или предложение совершить посреднические действия по своему характеру соответствует стадии приготовления к посредничеству во взяточничестве, то при выборе вида, размера и срока наказания за содеянное было бы разумным руководствоваться общими требованиями ч. 2 ст. 66 УК РФ. В соответствии с предписаниями закона срок и размер наказания за приготовление к преступлению не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за окон-

ченное преступление. Например, наказание за обещание или предложение посредничества во взяточничестве, описанное в ч. 1 ст. 2911 УК РФ, в которой максимальная санкция составляет 4 года лишения свободы, не должно превышать 2 лет лишения свободы.

Таким образом, основываясь на изложенном выше, следует заключить, что назначение санкции ч. 5 ст. 2911 УК РФ не в том, чтобы наказывать за приготовление к преступлению более строго, чем за само его совершение, а обеспечить дифференцированный подход к привлечению к уголовной ответственности с учетом тяжести преступления, которому лицо пообещало или предложило посодействовать, а равно обеспечить неотвратимость наказания даже в тех случаях, когда размер взятки не был определен, установить ответственность за принятые обязательства совершить преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 2911 УК РФ, являющееся деянием средней тяжести (ч. 3 ст. 15 УК РФ). В последнем случае было бы невозможно привлечь лицо к ответственности, если бы отсутствовал специальный состав в Особенной части УК РФ, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 30 УК РФ стадия приготовления к преступлению является уголовно наказуемой только в тяжких и особо тяжких преступлениях.

Законодатель предоставил возможность судебно-следственным органам эффективно и соразмерно общественной опасности содеянного применять уголовный закон в описанных выше случаях, используя для этого возможности санкции ч. 5 ст. 2911 УК РФ. Такой подход к оценке причин криминализации ч. 5 ст. 2911 УК РФ соответствует уголовной политике государства по ужесточению ответственности за проявления коррупции.

Когда же субъект преступления не только совершил подготовительные действия, но и начал принимать участие в непосредственной передаче взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя, в способствовании взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки, либо выполнил посреднические действия в соответствии с отведенной ему ролью, как об этом ранее было сказано, применению подлежит соответствующая часть (1—4) ст. 2911 УК РФ, которая поглощает общественную опасность ч. 5 ст. 2911 УК РФ, и по этой

причине не требуется самостоятельного ее учета через дополнительное вменение данного состава преступления.

Существует точка зрения, что ч. 5 ст. 2911 УК РФ устанавливает ответственность за обнаружение умысла на совершение соответствующего преступления. Однако в действительности это не так. Обещание или предложение посредничества во взяточничестве представляет собой совершение лицом по собственной инициативе либо в ответ на чье-либо обращение действий (бездействие), свидетельствующих о его готовности любым способом, в том числе путем непосредственной передачи взятки, способствовать взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки за конкретные действия (бездействие) взяткополучателя по службе в пользу взяткодателя или представляемых им лиц [9].

Для обнаружения умысла характерно возникновение желания, сформировавшегося намерения совершить преступление, когда не принимаются меры для его осуществления. Другими словами, это психоэмоциональное состояние, характеризующееся демонстрируемой готовностью нарушить закон [10].

Если бы такое лицо вынашивало идею реализации посреднических действий либо даже поделилось с другими о своих планах, в содеянном признаков ч. 5 ст. 2911 УК РФ не было бы усмотрено.

Некоторые могут возразить, указывая на то, что если в процесс осмысления преступного поведения включены другие участники общественных отношений, которые осведомляются о задуманном, то это уже и есть выполнение объективной стороны ч. 5 ст. 2911 УК РФ. Обещание и предложение — это не просто информирование одного или нескольких лиц о преступном замысле, это обращение, содержащее предложение принять участие в совместной преступной деятельности по даче-получению взятки, направленное на доведение до сведения других лиц, чем умышленно создаются условия для совершения соответствующих коррупционных преступлений.

В этой связи трудно не согласиться с П. С. Яни, который утверждает, что «обязательным признаком преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 2911 УК, должна признаваться цель, состоящая в стремлении

лица путем информирования о наличии у него соответствующего намерения добиться получения от взяткодателя и (или) взяткополучателя соответствующего поручения и оказать в соответствии с ним способствование указанным лицам в достижении либо реализации соглашения о получении и даче указанной взятки» [11].

Таким образом, обещание или предложение посредничества во взяточничестве считается оконченным с момента совершения лицом действий (бездействия), направленных на доведение до сведения взяткодателя и (или) взяткополучателя информации о своем намерении стать посредником во взяточничестве, даже в том случае, если это лицо впоследствии добровольно отказалось от выполнения посреднических действий либо не смогло их осуществить по не зависящим от него обстоятельствам [12]. Ш

1. Борков В. Новая редакция норм об ответственности за взяточничество: проблемы применения / / Уголовное право. 2011. № 4. С. 9-14.

2. Капинус О. Изменения в законодательстве о должностных преступлениях: вопросы квалификации и освобождения взяткодателя от ответственности // Уголовное право. 2011. № 2. С. 21-26.

3. Яни П. С. Посредничество во взяточничестве // Законность. 2011. № 9. С. 12-18.

4. Законопроект № 502299-5 [Электронный ресурс] // Государственная Дума Российской Федерации. URL: http://asozd2.duma.gov.ru/ main.nsf/%28SpravkaNew%29? OpenAgent& RN=502299-5&02.

5. О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами [Электронный ресурс] : постановление Пленума Верхов. Суда РФ от 15 июня 2016 г. № 14 // Консультант Плюс : справочная правовая система.

6. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-Ф3 // Там же.

7. Яни П. С. Проблемы квалификации посредничества во взяточничестве // Законность. 2013. № 2. С. 24.

8. О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях : постановление Пленума Верхов. Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 // Консультант Плюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.

9. О судебной практике по делам о взяточничестве, коммерческом подкупе и иных коррупционных преступлениях : проект постановления Пленума Верхов. Суда РФ // Там же.

10. Никонов П. В., Шиханов В. Н. Теория и практика квалификации должностных преступлений (Глава 30 УК РФ) : учеб. пособие. СПб., 2016. С. 471.

11. Яни П. С. Проблемы квалификации посредничества ...

12. О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях : постановление .

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

Борков В. Новая редакция норм об ответственности за взяточничество: проблемы применения // Уголовное право. — 2011. — № 4. — С. 9-14.

Капинус О. Изменения в законодательстве о должностных преступлениях: вопросы квалификации и освобождения взяткодателя от ответственности / / Уголовное право. — 2011. — № 2. — С. 21—26.

Никонов П. В. Теория и практика квалификации должностных преступлений (Глава 30 УК РФ) : учеб. пособие / П. В. Никонов, В. Н. Шиханов. — СПб. : Юрид. центр, 2016. — 471 с.

Никонов П. В. Уголовно-правовая характеристика преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления : учеб. пособие / П. В. Никонов, В. Н. Шиханов. — Иркутск : Иркут. юрид. ин-т (филиал) Акад. Ген. Прокуратуры РФ, 2014. — 170 с.

Яни П. С. Посредничество во взяточничестве // Законность. — 2011. — № 9. — С. 12—18.

Яни П. С. Проблемы квалификации посредничества во взяточничестве // Законность. — 2013. — № 2. — С. 24—27.

Criminal Liability for a Promise or an Offer of Mediation in Bribery (Part 5 of Article 291.1 of the RF Criminal Code): Problem of Law Enforcement and Ways To Overcome Them

© Nikonov P., 2017

This article examines Part 5 of Article 291.1 of the RF Criminal Code, establishing criminal liability for a promise or an offer of mediation in bribery. The author considers the crime application problems. The complex issues of qualification solutions and the law enforcement problems of the criminal case category were suggested on the basis of existing penal laws and the expert opinions in the field of criminal law.

Key words: mediation in bribery; the promise or offer of mediation in bribery; an aggravating circumstance; the size of the bribe.