О новой правовой форме перераспределения корпоративного контроля

УДК 347.4

Шимбарева Е.В.

Аспирант Южного федерального университета

О НОВОЙ ПРАВОВОЙ ФОРМЕ ПЕРЕРАСПРЕДЕЛЕНИЯ КОРПОРАТИВНОГО КОНТРОЛЯ

В статье идет речь о новеллах корпоративного законодательства - акционерных соглашениях и договорах об осуществлении прав участников обществ с ограниченной ответственностью. Анализируются нормы закона, выявляются пробелы правового регулирования в этой сфере и предлагаются пути их заполнения.

The article concerns the recent changes in corporate law - institutions of Shareholder's Agreements and Agreements of Limited liability company sharers. Legal regulations are analyzed, deficiencies of law in the sphere are revealed and ways of their filling up are suggested.

Ключевые слова: Акционерные соглашения, договоры об осуществлении прав участников обществ с ограниченной ответственностью, корпорация, корпоративный контроль, ответственность за нарушение.

Key words: Shareholder's Agreements, Agreements of Limited liability company sharers, corporation, corporate control, liability for infringement.

Одной из новелл российского корпоративного законодательства являются институты акционерных соглашений и договоров об осуществлении прав участников обществ с ограниченной ответственностью, введенные в рамках антирейдерского пакета законодательных изменений [1]. Соглашениям между участниками корпораций свойственны все возможности и преимущества договорного регулирования, в силу которых они и получили столь широкое распространение в странах англо-саксонской системы права, особенно в Великобритании, и являются, несомненно, признаком позитивного развития российского корпоративного права.

До легализации указанных институтов в литературе велась активная научная дискуссия по поводу правомочности заключения акционерных соглашений, которые использовались акционерами крупных корпораций для перераспределения возможностей корпоративного контроля [2, с. 6]. Для того чтобы придать юридическую силу соглашениям, которые заключаются между акционерами и содержат условия, противоречащие действующему российскому законодательству, юридическую силу, их стороны нередко определяли в качестве применимого права право иностранного государства [3].

Следует согласиться с теми авторами, которые из широко известного Постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского

округа от 31 марта 2006 г. по делу N Ф04-2109/2005(14105-А75-11) делают вывод, что суд отнес по своей правовой природе акционерное соглашение к разновидности гражданско-правового договора. Предметом данного договора являлся правовой статус юридического лица как субъекта российского права, а также урегулирование прав и обязанностей акционеров, порядок работы органов общества [4, с. 25]. Акционерное соглашение было признано недействительным, что стало широко обсуждаемым судебным прецедентом, препятствующим развитию договорного регулирования корпоративных отношений, несмотря на то, что позитивная роль акционерного соглашения очевидна, особенно в ситуации потенциального корпоративного конфликта.

Исследователи корпоративного права разделились на два лагеря: к первому относятся те, кто признает правомочность акционерных соглашений, подчеркивая, что основа их - принцип свободы договора, однако считают, что требуется модернизация законодательства для снятия внутриотраслевых противоречий [5, с. 152]. Второй лагерь составляют те, кто отрицает возможность заключения акционерных соглашений, пока это не будет прямо предусмотрено законом [6, с. 417].

Несмотря на указанную выше точку зрения суда и неоднозначность доктринальной позиции,

ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКОГО, ПРЕДПРИН ФИНАНСОВОГО ПРАВА

в науке подчеркивалась необходимость легализации соглашений между участниками корпораций. Вопросу совершенствования российского законодательства о соглашениях между участниками хозяйственных обществ посвящен раздел Концепции развития законодательства о юридических лицах, в котором в целом указывается на необходимость законодательного закрепления этого института, но подчеркивается обязательность учета некоторых ограничений [7].

Изменения в ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» были внесены ранее, чем в ФЗ «Об акционерных обществах». Особенности содержания договоров об осуществлении прав участников и акционерных соглашений обусловлены спецификой самих организационно-правовых форм корпораций и правовым режимом долей участия и акций.

Отсутствие системной практики по акционерным соглашениям и договорам об осуществлении прав участников не позволяет с уверенностью отметить критические области в этой сфере. Впрочем, в науке уже высказываются точки зрения относительно потенциальных проблем. Так, Д.В. Ломакин высказывает сомнения в отношении законодательной терминологии. Он считает не совсем удачными терминологические формулировки: «Такие договоры на английский манер названы акционерными соглашениями (Shareholder's Agreement), хотя использование такого термина идет вразрез с классическими гражданско-правовыми категориями. Более верно и по форме, и по содержанию именовать его договором об осуществлении прав акционеров». Следует согласиться с мнением Д.В. Ломакина о том, что по российскому законодательству соглашения между участниками корпораций не могут порождать новые корпоративные права, при их заключении стороны могут только договориться о распределении уже существующих [8, с. 6].

Представляется, что гражданско-правовая природа соглашений между участниками корпораций обусловливает и последствия для вытекающих из них обязательств в случае перехода доли или пакета акций к третьему лицу. Вопрос заключается в том, носят ли обязательства по акционерному соглашению и договору об осуществлении прав личностный характер или привязаны к правовой судьбе доли или пакета акций. По мнению авторов Концепции развития законодательства о юридических лицах, следует учитывать последствия для акционерного соглашения обращения взыскания на соответствующие акции по долгам участника данного

ЛАТЕЛЬСКОГО И 49

соглашения и их продажи (отчуждения) третьему лицу. Переход обязанностей, вытекающих из соглашения, к приобретателю акций не может считаться удачным, поскольку невозможно достоверно установить стоимость того или иного пакета акций для целей обращения взыскания на него, что отрицательно повлияет на устойчивость оборота и создаст почву для злоупотреблений.

На вопрос относительно перехода прав и обязанностей по соглашению между участниками корпораций при передаче пакета акций или доли, по нашему мнению, следует ответить отрицательно. Зарубежная практика идет именно по этому пути. Отношения между сторонами соглашения основаны на личных договоренностях, носят в некоторых случаях фидуциарный характер. К тому же если допустить такой переход, то возможны махинации при отчуждении корпоративного контроля и продажа обремененного имущества.

Вероятно возникновение проблем, когда сторона договора об осуществлении прав участников отчуждает не всю долю, а только часть ее. Что же происходит с обязательствами по договору: они сохраняются, но в пропорционально сокращенном варианте, или прекращаются в полном объеме? Представляется, что в таком случае договор об осуществлении прав должен считаться расторгнутым. При желании сторон продолжить отношения необходимо заключить новый договор или договоры, если приобретатель части доли готов к заключению соответствующего договора.

В случае акционерного соглашения ФЗ «Об акционерных обществах» в п. 3 ст. 32.1 прямо закрепляет норму о том, что акционерное соглашение должно быть заключено в отношении всех акций, принадлежащих стороне акционерного соглашения. Каковы же правовые последствия для акционерного соглашения, например, при дополнительной эмиссии и приобретении лицом дополнительного пакета акций? В этом случае требование закона не соблюдается: ведь акционерное соглашение заключается исходя из того уровня корпоративного контроля, который принадлежал лицу до приобретения.

Если акционерное соглашение предусматривает ограничение на увеличение корпоративного контроля, то в соответствии с п. 4 ст. 32.1 договор, заключенный стороной акционерного соглашения в нарушение акционерного соглашения (договор купли-продажи акций), может быть признан судом недействительным по иску заинтересованной стороны акционерного соглашения только в случаях, если будет доказано, что другая сторона по договору

знала или заведомо должна была знать об ограничениях, предусмотренных акционерным соглашением. Думается, что к обществам с ограниченной ответственностью можно применить это правило по аналогии. За нарушением самого же акционерного соглашения последует предусмотренная им же ответственность. Законодатель следует принципу обязательности акционерного соглашения только для его сторон, а не для третьих лиц.

Представляется, что в том случае, если в акционерном соглашении или договоре об осуществлении прав участников не предусмотрена обязанность сторон воздерживаться от приобретения дополнительных акций или увеличения размера принадлежащей доли, то совершение такой сделки не может рассматриваться как нарушение условий соглашения между участниками корпораций и влечь за собой предусмотренную сторонами ответственность. Учитывая гражданско-правовую природу договорного регулирования корпоративных отношений, можно сослаться на ст. 451 ГК РФ, предусматривающей дополнительное основание расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Ведь при заключении соглашения стороны исходят из определенного распределения корпоративного контроля, который выступает основной характеристикой правового статуса участника корпорации в такой ситуации. Однако «по своему характеру существенно изменившиеся обстоятельства напоминают непреодолимую силу...Имеется значительное отличие: они не влекут за собой невозможность исполнения обязательств, возникших из договора, напротив, возможность его исполнения во всех случаях должна присутствовать, но такое исполнение значительно нарушило бы баланс интересов сторон»[9, с. 104]. По смыслу ст.451 ГК РФ и условий, перечисленных в п.2 ст. 451 ГК РФ, которые должны наступить одновременно для признания судом договора расторгнутым, обстоятельства, являющиеся существенными, должны носить «внешний» характер, не зависящий от волеизъявления сторон.

Думается, что эту проблему можно решить путем внесения дополнений в ст. 32.1 ФЗ «Об акционерных обществах», которую, судя по малому объему ст. 8 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», законодатель предполагает применять к ООО по аналогии. Предлагаем дополнить ст. 32.1 пунктом 8 в следующей редакции:

«В случае изменения количества акций, принадлежащих стороне акционерного соглашения, не предусматривающего обязанности сторон воздер-

живаться от соответствующих действий, акционерное соглашение следует считать недействительным с момента внесения изменений в реестр акционеров».

При этом акционерное соглашение, как гражданско-правовая сделка, будет являться ничтожным, т.е. не требующим признания его судом недействительным, на основании ст. 168 ГК РФ, как сделка, нарушающая п. 3 ст. 32.1 ФЗ «Об акционерных обществах» и не соответствующая требованиям закона.

По нашему мнению, это правило должно действовать и тогда, когда пакет акций стороны акционерного соглашения уменьшился по каким-либо причинам, т.е. в любой ситуации изменения соотношения корпоративного контроля сторон по сравнению с моментом заключения соглашения.

Что же происходит в случае продажи или приобретения части доли стороны договора об осуществлении прав участников ООО? Объем регулирования договорных отношений участников ООО весьма скуден. Возможно, законодатель пытался предоставить участникам ООО большую свободу действий при использовании минимального количества императивных норм. Однако подобные пробелы в правовом поле могут привести к злоупотреблениям. Представляется, что большинство норм, касающихся акционерного соглашения, следует применять к договорам об осуществлении прав участников ООО по аналогии. При этом необходимо учитывать, что договор может быть заключен только относительно всей части уставного капитала, принадлежащей стороне договора. Последствием изменения соотношения корпоративного контроля сторон является признание договора недействительным. Непонятно, действуют ли относительно договора об осуществлении прав участников правила о необходимости частичного раскрытия информации, о способах обеспечения исполнения обязательств и мерах ответственности, правило об обязательности договора только для его сторон. Прояснить этот вопрос может только правоприменительная практика, которая пока по акционерным соглашениям и договорам об осуществлении прав участников пока что отсутствует.

Немаловажный аспект проблемы - вопрос соотношения обязательств акционера по различным акционерным соглашениям и связанный с ним вопрос обеспечения исполнения обязательств и гражданско-правовой ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение. Если акционер является стороной больше чем одного

ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКОГО, ПРЕДПРИШ ФИНАНСОВОГО ПРАВА

акционерного соглашения, то другие акционеры не будут осведомлены о его условиях, так как в силу п.5 ст. 32.1 ФЗ «Об акционерных обществах» обязанность уведомить общество о приобретении в соответствии с акционерным соглашением права определять порядок голосования на общем собрании акционеров по акциям общества возникает, во-первых, только у акционера общества, выпуск эмиссионных ценных бумаг которого сопровождался регистрацией их проспекта, во-вторых, только если в результате такого приобретения это лицо самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицом или лицами прямо либо косвенно получает возможность распоряжаться более чем 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 или 75 процентами голосов по размещенным обыкновенным акциям общества. Такое уведомление должно быть направлено в течение пяти дней с момента возникновения соответствующей обязанности. То есть в иных акционерных обществах соблюдается полная конфиденциальность акционерных соглашений, а для обществ с ограниченной ответственностью вообще не предусмотрена обязанность участников уведомлять о заключении договоров об осуществлении прав участников.

Необходимо отметить, что Концепция развития законодательства о юридических лицах рекомендовала закрепить в законодательстве о соглашениях между участниками хозяйственных обществ обязанность доводить до остальных участников хозяйственного общества информацию о заключении подобного соглашения и наиболее значимых его условиях: «Эта обязанность должна распространяться, по меньшей мере, на наиболее крупных участников оборота (по критерию величины активов или по критерию организационно-правовой формы юридического лица). Одновременно для публичных компаний (открытых акционерных обществ) должно предусматриваться требование публиковать указанные выше сведения. Подобные положения содержатся в законодательстве Германии, а также ряда иных европейских государств» [7]. Представляется, что целесообразно закрепить в законодательстве обязанность участников корпорации уведомлять ее о заключении акционерного соглашения или договора об осуществлении прав участников независимо от размера консолидированного корпоративного контроля, приобретаемого в связи с заключением соглашения.

Неполная информированность участников корпораций порождает никак не урегулированную законом проблему правовых последствий для участника общества, если он участвует в нескольких

ЛАТЕЛЬСКОГО И 51

соглашениях, противоречащих друг другу. В любом случае соглашения между участниками корпораций - это обычные сделки, документы равной юридической силы, поэтому у суда нет законных оснований для вывода о приоритете какого-либо из заключенных соглашений. Соответственно, противоречие соглашений участников не является основанием для признания какого-либо из них недействительным (полностью или в части) [10, с. 13].

С учетом вышесказанного возможны злоупотребления акционеров правами, вытекающими из акционерных соглашений, и участников - из договоров об осуществлении прав - ведь об их заключении в большинстве случаев знают только стороны. При заключении соглашений между участниками корпораций вероятны пересечения обязательств. В соответствии с п. 7 ст. 32.1 ФЗ «Об акционерных обществах» акционерным соглашением могут предусматриваться способы обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, и меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязательств. Права сторон акционерного соглашения, основанные на этом соглашении, в том числе права требовать возмещения причиненных нарушением соглашения убытков, взыскания неустойки (штрафа, пеней), выплаты компенсации (твердой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, указанном в акционерном соглашении) или применения иных мер ответственности в связи с нарушением акционерного соглашения, подлежат судебной защите.

Что касается такой общей меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, то размер убытков в этом случае определить не всегда просто, особенно в отношении упущенной выгоды. Как представляется, ситуацию не улучшит и включение в соглашение высокой неустойки за его нарушение. В данном случае вполне вероятно применение судом ст. 333 ГК РФ, предусматривающей, что, если неустойка явно несоразмерна последствиям неисполнения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

При корпоративном конфликте соглашение между участниками корпораций может играть как позитивную, так и негативную роль. Будучи инструментом формирования консолидированного корпоративного контроля, соглашение позволяет усовершенствовать систему корпоративного управления, избежать так называемых deadlocks - тупиковых ситуаций, когда вследствие равного корпоративного контроля участники корпорации не могут

разрешить корпоративный конфликт, возникший, например, при формировании исполнительных органов юридического лица. С другой стороны, акционерное соглашение или договор об осуществлении прав участников ООО могут оказывать и негативное воздействие. Стороны могут злоупотреблять правами, вытекающими из соглашений, которые могут быть подписаны под влиянием угрозы или обмана.

Таким образом, соглашения между участниками корпораций касаются не только их корпоративных, но и иных гражданских прав, непосредственно связанных с корпоративным контролем (права на отчуждение доли или акции, рассматриваемого нами как содержание общей правоспособности). Субъектами соглашений являются участники корпораций - то есть субъекты корпоративного контроля. Значит, объектом этих соглашений выступает корпоративный контроль, предметом - конкретные обязательства сторон, а сами соглашения могут рассматриваться как инструмент перераспределения корпоративного контроля, законодательное закрепление которого является важным признаком поступательного развития отечественного корпоративного права.

Литература

1. Федеральный закон «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса РФ и отдельные законодательные акты РФ» от 30.12.2008 г. № 312-Ф3 // Российская газета. 2008. 31 декабря; Федеральный закон «О внесении изменений в ФЗ «Об акционерных обществах» и ст. 30 ФЗ « О рынке ценных бумаг» № 115-ФЗ от 03.06.2009 г. // Российская газета. 2009. 10 июня; Федеральный закон «О внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» от 19.07.2009 г. № 205-ФЗ // Российская газета. 2009. 22 июля. В дальнейшем, используя термин «соглашения между участниками корпорации», мы будем иметь в виду как акционерные соглашения, так и договоры об осуществлении прав участников ООО.

2. В качестве примеров таких соглашений можно привести широко известное акционерное соглашение от 2001 г., заключенное крупными акционерами ОАО «ВымпелКом» (торговая марка «Билайн») — Telenor и Altimo

(группа компаний «Альфа-Групп»), согласно которому каждый из акционеров может выдвинуть в совет директоров по четыре человека, при этом один из четырех от каждой стороны должен быть независимым директором, еще один может выдвигаться Telenor только с согласия Altimo; соглашение, заключенное акционерами ОАО «Вимм-Билль-Данн» и устанавливавшее обязанность его сторон обеспечивать большинство независимых членов в совете директоров компании (См.: Ломакин Д.В. Договоры об осуществлении прав участников хозяйственных обществ как новелла корпоративного законодательства // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2009. № 8).

3. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03.2006

№ Ф04-2109/2005(14105-А-75-11), Ф042109/2005(15210-А75-11), Ф04-2109/2005(15015-А75-11), Ф04-2109/2005(14744-А-75-11), Ф04-2109/2005(14785-А-75-11) // официальный Интернет-сайт Высшего Арбитражного Суда РФ, ИС БРАС, http://arbitr.ru/.

4. Каржавина Н.С. Акционерное соглашение как способ преодоления корпоративного конфликта и проблема его действительности по российскому законодательству // Предпринимательское право. 2007. № 4.

5. Например, Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2009.

6. Корпоративное право: Учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению «юриспруденция» / Отв. ред. И.С.Шиткина. М., 2007.

7. Концепция развития законодательства о юридических лицах Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, раздел 2, § 3 // http://www.privlaw.ru

8. Ломакин Д.В. Договоры об осуществлении прав участников хозяйственных обществ как новелла корпоративного законодательства// Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2009. № 8.

9. Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2008. Т. 3.

10. Речкин Р. Корпоративный мир // ЭЖ-Юрист. июль 2009 г. № 26.