Свобода заключения непоименованных договоров

Мальцев В. А.

СВОБОДА ЗАКЛЮЧЕНИЯ НЕПОИМЕНОВАННЫХ ДОГОВОРОВ

4. НАЛОГОВЫЕ И ТАМОЖЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ, ФИНАНСОВОЕ ПРАВО, БЮДЖЕТНОЕ ПРАВО

4.1. СВОБОДА ЗАКЛЮЧЕНИЯ НЕПОИМЕНОВАННЫХ ДОГОВОРОВ

Мальцев Виталий Анатольевич, кандидат юридических наук, доцент кафедры финансового, банковского и административного права

Место работы: РГСУ

twvit@mail.ru

Аннотация: В статье рассматривается свобода заключения непоименованных договоров. Исследуются их отличительные условия и специфика применения. Дается сравнение принципа свободы непоименованных договоров в российском и зарубежном гражданском законодательстве. На основании проведенного исследования автор приходит к выводу, что непоименованные договоры могут включать в себя элементы различных видов договоров, которые и будут являться составной частью принципа свободы договора

Ключевые слова: свобода, договор, условия договора, содержание договора, непоименованный договор

FREEDOM OF THE CONCLUSION OF INNOMINATE CONTRACTS

Maltsev Vitaly A., candidate of legal Sciences, associate Professor of financial, banking and administrative law

Work place: RGSU

twvit@mail.ru

Annotation: the article deals with the freedom of the conclusion of innominate contracts. Explores their distinctive conditions and the specifics of the application. A comparison is given of the principle of freedom of innominate contracts in Russian and foreign civil law. On the basis of the conducted research the author comes to the conclusion that innominate contracts can include elements of various types of contracts, which will be an integral part of the principle of freedom of contract

Keywords: freedom, contract, conditions of contract, content of contract, innominate contract

Принцип свободы договора, будучи одним из ключевых в частном праве, предполагает в числе прочего возможность для сторон заключать непоименованные договоры (договоры sui generis) [4; 59-61]. В российском законодательстве такое право закреплено в ст. 421 ГК РФ [1].

Следуя буквальному смыслу указанной статьи, в содержании свободы договора можно выделить три составляющих: свободу заключать или не заключать договор, свободу выбирать вид заключаемого договора (включая возможность заключения смешанного или непоименованного договора), свободу определять условия договора по своему усмотрению. Эти три элемента традиционно выделяются в научной и учебной литературе [11; 32-34]. Вместе с тем, существуют и другие подходы к определению содержания свободы договора.

Так, например, Ю.К. Толстой и А.П. Сергеев выделяют в качестве самостоятельных элементов свободу выбора контрагента по договору [8; 18-19]. По мнению ряда авторов, следует выделить свободу выбора формы

договора [9; 51-54]. В свою очередь Р.Р. Ленковская выделяет свободу выбора места и времени заключения договора, а также порядка его заключения, свободу установления срока действия договора [7; 56-65]. По-разному раскрывается содержание свободы договора в зарубежной доктрине. Так, например, для немецкого права характерно выделение двух основных компонентов: свободы совершения договора и свободы его содержания. В англо-американском праве свобода договора, напротив, раскрывается через многочисленные составляющие: свобода заключения договора и свобода «от договора» (свобода не заключать договор на этапе преддоговорных отношений), свобода выбора контрагента, свобода выбора объекта и цели договора, свобода выбора формы договора и способа его заключения, свобода выбора условий договора, свобода выбора способа обеспечения исполнения договора, свобода определить размер ожидаемых убытков в случае нарушения договора, возможность уступки прав и перевода долга по договору [12; 94] и т.п.

Таким образом, приведенный перечень свидетельствует о том, что свобода договора представляет собой весьма многогранное явление, отдельные стороны которого сначала вырабатываются в деловом обороте, а в последующем получают закрепление в законодательстве или в прецедентном праве.

Разнообразие взглядов на содержание свободы договора объясняется и многозначностью самого термина «договор», под которым понимается волеизъявление сторон (сделка), правоотношение (обязательство) и документ [6; 75-76]. В ст. 421 ГК РФ свобода договора раскрывается с акцентом на договор-сделку, т.е. соглашение двух и более сторон об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Поэтому нет ничего удивительного в том, что три основных элемента свободы договора отражают особенности его заключения. В то же время применительно к договорному правоотношению вполне уместно выделять свободу уступки прав по договору и перевода долга, свободу расторжения договора по соглашению сторон.

Обращаясь к тексту ГК РФ, можно заметить, что ряд элементов свободы договора получили закрепление за пределами ст. 421 ГК РФ. В соответствии с п. 2 ст. 425 ГК РФ стороны вправе распространить действие заключенного ими договора на свои отношения, сложившиеся еще до заключения договора (придать договору обратную силу). К проявлениям свободы договора также следует отнести

- возможность определять условия заключаемого договора путем отсылки к примерным условиям, разработанным ранее для договоров данного вида и опубликованным в печати (п. 1 ст. 427 ГК РФ);

- возможность заключить предварительный договор, позволяющий установить существенные условия основного договора и обязывающий стороны заключить его в течение определенного срока (ст. 429 ГК РФ);

- возможность указать в договоре третье лицо, которому будет производиться исполнение по договору (ст. 430 ГК РФ).

Ряд интересных предложений, направленных на уточнение содержания принципа свободы договоры,

Бизнес в законе

3'2015

отражено в Концепции развития гражданского законодательства РФ [3]. Предлагалось, в частности, установить в ст. 425 гК РФ пределы усмотрения сторон в части распространения договора на ранее возникшие отношения, разрешить соглашения сторон о последствиях недействительности договора. Данные предложения еще раз доказывают то, что свобода договора не является неким окончательно сложившимся стандартом поведения, не подверженным влиянию социально-экономических процессов, протекающих в обществе.

Вместе с тем, свобода договора не может быть безграничной. В противном случае она рискует превратиться в свою противоположность - господство одних над другими. Субъекты гражданского оборота, как указывает Л.Б. Ситдикова, «...изначально находятся в неравном экономическом положении, что обусловлено различием имеющихся у них материальных, финансовых, информационных и кадровых ресурсов [10; 66]. Экономически сильные субъекты стараются еще более упрочить свое положение в той или иной сфере деятельности, «диктуя» контрагентам удобные для себя условия договора, заключая соглашения о проведении единой ценовой политики на рынке определенного товара.

Принимая во внимание данные обстоятельства, неизбежные в условиях рыночной экономики, законодатель предусмотрел ряд ограничений для договаривающихся сторон.

Все известные ограничения могут быть сгруппированы вокруг тех элементов свободы договора (ст. 421 ГК РФ), которые подверглись ограничению. Таким образом, можно выделить три группы ограничений: ограничения свободы заключать или не заключать договор (включая ограничения свободы выбора контрагента); ограничения свободы выбора вида заключаемого договора (включая ограничения заключать непоименованный или смешанный договор); ограничения свободы в определении условий договора по своему усмотрению.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что к непоименованным договорам применяются такие ограничения в свободе заключения договора как ограничения свободы выбора вида заключаемого договора [5; 161-163].

Право не должно блокировать любые попытки сторон выработать новую структуру прав и обязанностей под эгидой непоименованного договора даже тогда, когда конечная экономическая цель такой сделки близка той, на которую обычно бывает направлен некий поименованный договор, или совпадает с ней. В таком случае обход отдельных императивных норм может быть как допущен, так и заблокирован в зависимости от конкретных обстоятельств и оценки комплекса политико-правовых факторов. Однако в некоторых случаях законодатель, предвидя и желая пресечь возможные обходы закона посредством использования иных поименованных или непоименованных договорных конструкций, может сделать саму поименованную договорную модель строго императивной и объявить недействительными любые попытки сторон достигать тех экономических целей, которые законодательство предполагает достигать посредством конкретной структуры прав и обязанностей некоего поименованного договора, путем заключения любых непоименованных договоров. Иначе говоря, законодатель в ряде случаев может предоставить тому или иному поименованному договору своего рода моно-

польный статус и тем самым ограничить естественную конкуренцию и развитие договорных моделей.

В некоторых случаях законодатель может прямо и бесповоротно их запретить и лишить участников оборота возможности конструировать непоименованные договорные модели для достижения тех целей, которые, по мнению законодателя, надлежит достигать исключительно в рамках структуры прав и обязанностей того или иного поименованного договора.

Такие радикальные меры должны быть оправданы серьезными соображениями: защита слабой стороны договора, интересов третьих лиц или публичных интересов. При этом подобного рода принуждение участников оборота к оформлению своих договорных правоотношений лишь в рамках некой поименованной договорной модели может допускаться только в исключительных случаях. В отсутствие очевидного интереса законодатель и суды не должны столь радикально вмешиваться в договорные отношения сторон и пытаться заранее исключить возможность заключения непоименованных договоров, нацеленных на достижение тех экономических целей, в отношении которых в позитивном праве имеется готовая поименованная договорная модель.

Классический пример оправданного использования такого блокирования - нормы п. 2, 2.1 и 2.2 ст. 1 Федерального закона РФ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» [2], согласно которым все договоры с гражданами, нацеленные на отчуждение прав на жилье в многоквартирных домах на стадии строительства, должны оформляться именно как договоры участия в долевом строительстве, а также в виде нескольких иных прямо предусмотренных в этой норме сделок; гражданам дано право оспаривать договоры, заключенные с этой целью по иным договорным моделям, и предусмотрена административная ответственность компаний, привлекающих средства граждан в обход императивно предписанных договорных моделей.

Такой прием законодателя следует признать в целом логичным. Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости», принятие которого было реакцией на злоупотребления строительных компаний в их отношениях с потребителем как очевидно слабой стороной договора, предписывает ряд императивных правил, нацеленных на защиту интересов последнего при приобретении им строящегося жилья.

При этом следует отметить, что до 1 апреля 2005 г. (даты вступления в силу закона) застройщики использовали в правоотношениях с участниками долевого строительства различные юридические конструкции, такие как: договор подряда, договор долевого участия в строительстве, договор купли-продажи, договор простого товарищества, договор соинвестирования и т.д. Заключение застройщиками непоименованных в ГК РФ договоров считалось с точки зрения гражданского права корректным в связи с действием принципа «свободы договора» [13; 16]. Неограниченная свобода заключения непоименованных договоров или использования комбинации иных поименованных договорных конструкций (предварительный договор со 100% задатком, «вексельные схемы» и т.п.) в указанной сфере приводила к тому, что сильная сторона договора (застройщик) просто лишала граждан этих гарантий,

Мальцев В. А.

СВОБОДА ЗАКЛЮЧЕНИЯ НЕПОИМЕНОВАННЫХ ДОГОВОРОВ

предлагая им заключить тот или иной непоименованный договор (или комбинации некоторых иных поименованных договоров), а де-факто просто навязывая им эту модель.

Таким образом, принятие Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» позволило в целом решить вопрос о нормах, применимых к отношениям из договора долевого участия, в связи с чем, проблема выявления правовой природы договора долевого участия в строительстве в настоящее время перестала рассматриваться так остро.

Итак, возможность для участников гражданского оборота заключать непоименованные договоры наряду с правом заключать смешанные договоры, включающие в себя элементы различных договоров, является составной частью принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ), и, в частности, такого ее структурного элемента, как свобода выбора вида заключаемого договора. В свою очередь, свобода заключения договоров, не поименованных в законодательстве, может быть ограничена в свободе выбора вида заключаемого договора. По общему правилу, причиной такого законодательного ограничения является защита слабой стороны договора, интересов третьих лиц или публичных интересов.

Список литературы:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 23.05.2015)// Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, № 32, ст. 3301.

2. Федеральный закон РФ от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации от 3 января 2005 г. - № 1 (часть I). - Ст. 40.

3. Указ Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»// Собрание законодательства РФ, 21.07.2008, № 29 (часть I), ст. 3482.

4. Губаева Л. В. Принцип свободы договора в теории договорного обязательства.// Бизнес в законе. 2012. № 5. С.59-61.

5. Ещенко И.А. Место договора аутсорсинга в дихотомической классификации «поименованные договоры - непоименованные договоры// Пробелы в российском законодательстве. 2008. № 2. С.161-163.

6. Иоффе О.С. Избранные труды: в 4-х т. Т. III: Обязательственное право. - СПб., 2004. - С. 75-76.

7. Ленковская Р. Р. К вопросу о содержании договора возмездного оказания гостиничных услуг // Актуальные проблемы российского законодательства. - 2015. - С. 56-65.

8. Обязательственные отношения в частном праве России: Монография. - М.: ВАКО, РГСУ, 2015.

9. Свеженцева Н.П. Свобода договора как индикатор развития гражданского законодательства в Российской Федерации.// Бизнес в законе. 2011. № 1. С.51-54.

10. Ситдикова Л.Б. Гражданско-правовой режим информации // Юридический мир. - 2007. - № 5. - С. 66-72.

11. Ситдикова Л.Б. Нормативная модель договора возмездного оказания услуг // Российский судья. - 2008. - №1. -С.32-34.

12. Шапп Я. Система германского гражданского права: учебник / пер. с немец. С.В. Королева. - М., 2006. - С. 94.

13. Шарапов В.В. Комментарий к Федеральному закону № 214-ФЗ от 29.12.2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». - М., 2011. - С. 16.

РЕЦЕНЗИЯ

на статью кандидата юридических наук, доцента Мальцева Виталия Анатольевича «Свобода заключения непоименованных договоров» Одним из основных принципов гражданско-правового договора является принцип свободы договора. В то же время за последние годы указанному принципу не достаточно уделено внимания в российской юридической литературе. Подготовленная научная статья рассматривает указанный принцип с общетеоретических и практических позиций.

Раскрытие принципа свободы заключения непоименованных договоров осуществлено на основе мнений ведущий российских ученых и специалистов, а также анализа положений Гражданского кодекса РФ. Отмечены основные элементы указанного принципа, а также проведено сравнение с его содержанием, отраженным в законодательстве ряда зарубежных стран.

Следует согласиться с мнением автора о том, что свобода договора представляет собой весьма многогранное явление, отдельные стороны которого сначала вырабатываются в деловом обороте, а в последующем получают закрепление в законодательстве или в прецедентном праве. В то же время отмечаются существующие в законодательстве ограничения в отношении отдельных видов непоименованных договоров. При этом указывается на то, что такие ограничения, а в определенных случаях и запреты могут выходить за рамки Гражданского кодекса РФ. Интересным представляется в статье анализ положений нового Федерального закона об участии в долевом строительстве многоквартирных домов, касающихся свободы применения непоименованных договоров. Приводятся примеры из судебной практики в отношении спорных вопросов соблюдения принципа свободы договора при заключении непоименованных договоров.

В целом статья Мальцева В.А. отражает современные подходы к вопросам принципа свободы заключения непоименованных договоров и рекомендуется к публикации.

Рецензент,

доцент кафедры административного, финансового и международного права ОУП ВО «Академия труда и социальных отношений», к.ю.н.

Маслова Е. Ю.