Генетические источники мусульманского права

Теоретика

УДК 34 © Р. Ю. Рахматуллин, 2011

Генетические источники мусульманского права

Р. Ю. Рахматуллин *

Уточняется значение термина «источники права», дается краткая классификация источников права, вводится новое понятие «генетические источники права». Мусульманское право трактуется как космологический вариант естественного права. Отдельно выделяются и рассматриваются генетические источники мусульманского права, к которым автор относит Коран, Сунну, фетвы, иджмы и обычное право (адат).

Ключевые слова: генетические источники права, шариат, фикх, мазхабы, фетва, иджма, адат.

Появление термина «генетические источники права» вызвано неоднозначностью понятия «источники права» в юридической литературе. Знакомство с научными и учебными изданиями по юридической тематике позволяет сделать вывод, что это понятие, которое использовалось в римском праве, эволюционировало и получило, по меньшей мере, пять значений: 1) форма права; 2) действующий документ, необходимый для принятия правового решения; 3) способ получения новой правовой нормы; 4) условие, оказывающее прямое влияние на правотворческий процесс; 5) исток, лежащий в основании появления правовых принципов и норм. Первые два значения нередко совпадают: например, если под формой права понимаются юридические нормы, то они же являются и основанием для принятия определенного правового решения. Такое толкование источников права встречается, в частности, в одном из авторитетных справочных изданий, где под ними подразумеваются «акты компетентных органов, устанавливающие или санкционирующие нормы права», а также «внешние формы (закон, указ и т. д.) выражения воли законодателя, которые придают ей характер права» 1. Третье значение — путь получения нормы (в результате аналогии, референдума и т. п.). В четвертом акцент дела-

ется на социальных, экономических, политических и других условиях, существенным образом повлиявших на появление правовой нормы. В статье идет речь именно о таких — генетических — источниках, относимых рядом авторов к первичным источникам права 2. В мусульманском праве (фикхе) этот вопрос исследуется в специальном разделе юриспруденции, называемом Усуль аль Фикх, который часто переводят с арабского как «корни права».

Как и любое религиозное право, фикх относится к космологическому варианту естественного права, согласно которому правовые нормы являются отражением единого мирового порядка. Вместе с представлениями о едином Боге — Аллахе — утвердилась идея единого правового порядка, имеющего универсальный характер. Вербальным выражением этого порядка является Коран — текст, переданный Богом людям через пророка Мухаммада. В исламской культуре Коран рассматривается как один из способов выражения на человеческом языке всеобщих законов функционирования Вселенной, превращенная форма «Небесной книги», «Хранимой скрижали». Сторонник суфийского течения в исламе известный французский культуролог и философ Р. Генон рассматривает Коран в качестве аллегорического выра-

* В нашем журнале публикуется впервые.

жения сферы предвечно существующих архетипов, в значительной степени напоминающих платоновский мир идей. Адекватным выражением этих начал является суфизм, понимаемый им как прарелигия, варианты которой представляют остальные религии, трансформированные из единого источника различными социокультурными условиями жизни народов 3.

Поскольку Коран представляет собой выражение всеобщих алгоритмов бытия, постольку для мусульманина он оказывается и онтологией, и этикой, и антропологией, и социальной философией, и правоведением. Он же является основным генетическим источником мусульманского права. Остальные источники считаются производными. В Коране нет деления норм на правовые, нравственные и религиозные: вся нормативная часть Корана именуется одним словом — «шариат» (от араб. — правильный путь). Лишь позже, с появлением первого арабского государства — Халифата, возникла необходимость отделения правовых норм от других. Если проанализировать историю мусульманского права, то обнаруживается, что пророк Мухаммад сообщал людям главным образом релегиозные и нравственные правила. Самый ранний, мекканский, период его проповеднической деятельности (610-622 гг.), основанный на изложении так называемых мекканских сур Корана, содержит материал, касающийся нравственных качеств человека и основ новой веры. Правовые нормы стали появляться главным образом в мединский период формирования Корана (622-632 гг.), а наиболее активно они разрабатываются в VШ-X вв. в связи с расширением границ Халифата и возникновением правовых коллизий, связанных с включением в единое экономическое и политической пространство представителей других культур, живших по иным законам 4.

Главенство Корана как генетического источника права обосновывается в исламе тем, что его авторство приписывается самому Богу, который в течение 22 лет (610-632 гг.) 114 раз «инструктировал» Мухаммада, а последний изложил в дословной форме эти наставления в 114 сурах. Обсуждать правильность, справедливость, уместность изложенных в Коране норм считается, по крайней мере, некорректным, так как в исламе господствует апофатическое представление о Боге. Бог — творец, а человек — тварное существо, поэтому творца нельзя наделять свойствами тварного: столяр не обязательно похож на сделанную им табуретку. По этой причине приписывать Богу человеческие качества рациональности, практичности, целесообразности и т. п. не следует: всякая антропологизация Бога есть его примитивизация. Низшее не может в полной мере понять высшее, человек — Бога и его слова (Коран) точно так же, как

собака не может адекватно понимать необходимость прививки от бешенства. Поэтому коранические нормы нужно безоговорочно выполнять. Они относятся к категории «фарз (фард)» — норм, обязательных для исполнения. Невыполнение этих предписаний наказуемо. Богословы выделили из Корана тысячи таких предписаний. Многие из них касаются религиозной жизни (пятикратная молитва в течение суток, пост в месяц рамазан и т. п.), а часть относятся к фикху (обязанность говорить правду на суде, возврат чужого имущества хозяину, обеспечение жены отдельным домом или комнатой, возвращение долгов и т. д.). Таким образом, Коран — это изначальный и неоспоримый источник права, представляющий собой совокупность норм, автором которых является сам Бог. По этой причине любой противоречащий Корану правовой источник считается неточным.

Однако Коран не давал прямых ответов на многие возникающие в жизни людей вопросы. Уже при жизни Мухаммада возникла проблема соотношения изложенных в Коране предписаний с общепринятыми среди арабов традиционными нормами жизни (адатом). Например, Коран, в отличие от Торы, никак не оценивал принятую среди семитских народов традицию обрезания мальчиков, а со смертью Мухаммада остро встал вопрос о праве наследования власти в государстве, на который Коран не давал ясного ответа, что и привело к первому расколу в исламе — появлению шиизма и суннизма.

Возникшие правовые проблемы привели к зарождению такой формы законотворчества, как вывод новых норм из коранического текста. Большинство имеющихся ныне норм мусульманского права возникли именно таким путем: они являются производными от отдельных положений Корана. Такая практика исходит от самого Мухаммада, который, став главой первого исламского государства, принимал политические и правовые решения, руководствуясь не только буквой, но и духом Корана. Благодаря этой практике складывается второй по значимости источник мусульманского права — Сунна. Мусульмане рассматривают Сунну в качестве толкования Корана, принадлежащего посланнику Бога Мухаммаду. О необходимости такого толкования говорит сам Бог: «И послали мы тебе (Мухаммаду. — Р. Р.) упоминание, чтобы ты разъяснил людям, что им ниспослано — может быть, они подумают!» 5 Но Сунна в большей мере содержит не толкования Корана Мухаммадом, а описание его действий в тех или иных жизненных ситуациях, рекомендации, которые он давал единоверцам. Микротемами Сунны являются хадисы (в шиитском варианте ислама — хабары) — переданные родственниками и учениками Мохаммада примеры из его жизни. Поскольку Мухаммад в исламе считается личностным образцом, его слова и по-

ступки рассматриваются в качестве норм. Эти нормы называются «суннат», а их отличие от коранических норм (фарза) заключается в том, что их выполнение поощряется, а невыполнение не наказывается. Они желательны, но не обязательны. Но это вовсе не означает, что они не имеют отношения к фикху: генезис исламских правовых норм происходит под их сильным влиянием.

Доказывание при помощи норм Сунны имеет одну особенность: в исламском мире существует несколько сборников хадисов, называемых суннами (ситуация, тождественная ситуации с Евангелиями). Содержащиеся в них хадисы не всегда совпадают. Более того, мусульманскими богословами выявлено большое количество недостоверных хадисов, выдуманных недобросовестными юристами, политиками, священнослужителями для обоснования выгодных им тезисов 6. Так, один из самых авторитетных составителей сборника хадисов аль-Бухари (IX в.) проанализировал, по преданию, около 600 тыс. хадисов, из которых отобрал лишь около 7400 достоверных.

Третьим генетическим источником мусульманского права, по нашему мнению, являются фетвы. Фетва (фатва) — это ответ авторитетного специалиста в шариате на определенный вопрос. По сути, большинство хадисов представляют собой ответы пророка Мухаммада на заданные ему вопросы. Эта традиция продолжается и поныне, поскольку в жизни людей возникают проблемы, которых не было в период формирования ислама, и ни Коран, ни Сунна не содержат прямых указаний по их решению. Еще при жизни Мухаммада был выработан инструмент вывода новой нормы из Корана и Сунны — иджти-хад, что в переводе с арабского означает предельное усердие в достижении цели. Когда Мухаммад провожал в Йемен своего сподвижника Муаза ибн Джа-баля, он задал ему вопрос: «Что ты будешь делать, если возникнет какая-либо проблема?» Тот ответил: «Я буду руководствоваться Кораном». Тогда Мухаммад задал следующий вопрос: «А если ты не найдешь ответа на вопрос в Коране?» Ибн Джабаль ответил: «В таком случае я буду руководствоваться Сунной». Мухаммад задал третий вопрос: «А если и там не будет ответа?», на что последовал ответ: «Я попробую решать эту проблему, руководствуясь собственным разумом». Услышав это, Мухаммад обрадовался и сказал, что его ученик на правильном пути. Третий ответ Муаза ибн Джабаля и раскрывает суть иджти-хада — авторскую интерпретацию Корана и Сунны в целях вывода из них новых норм для решения современных проблем. Как заметил О. Н. Топбаш, «где есть ясные положения Корана и Сунны, там нет места иджтихаду» 7.

Но появление иджтихада породило неразбериху в мусульманском правовом пространстве: возникли

несколько сотен правовых школ, каждая из которых давала свой вариант решения той или иной проблемы. Чтобы прекратить этот неуправляемый процесс законотворчества, рядом богословов было решено считать нормы, полученные методом иджтихада после X в., недействительными, так как все необходимые правовые нормы уже выведены, и в новых нет нужды. Но это означало конец законотворческого процесса, а между тем копились вопросы, на которые нет прямого ответа ни в одном священном писании. Решение проблемы нашли в ограничении количества субъектов, обладающих правом законотворчества. В самом крупном направлении ислама, суннизме, количество философско-правовых школ (мазхабов) к X в. было сведено к четырем 8. Были выработаны довольно жесткие критерии отбора лиц, имеющих право на иджтихад. Муджтахидом (лицом, обладающим правом на вынесение фетв на основе иджтиха-да) теперь мог быть лишь человек, обладающий следующими качествами:

— быть общепризнанным в мусульманском мире знатоком Корана, около пятисот аятов которого содержат правовые нормы. Причем законовед должен не только знать аяты, но и уметь интерпретировать любые события в кораническом контексте;

— быть крупным специалистом по Сунне. Он должен знать все хадисы, владеть методикой их классификации и оценки надежности, хорошо разбираться во всех существующих сборниках хадисов, знать их историю и авторов, уметь правильно применять содержащуюся в сунне норму к решаемой проблеме;

— хорошо знать арабский — язык Корана и Сунны. В этих источниках много аллегорий и других иносказаний. Поэтому человек, недостаточно хорошо знающий арабский язык, не может правильно понять смысл отдельных аятов или хадисов. Например, перевод Корана на английский язык, сделанный Мауланой Мухаммадом Али, содержит 2822 комментария, занимающих почти половину от оригинального текста и чаще всего связанных с пояснениями истинного значения того или иного арабского слова;

— знать историю мусульманского права, особенности появления его школ и норм;

— уметь разрешать в ходе нормотворчества противоречия, содержащиеся в Коране и Сунне. Еще в средние века стали обнаруживаться противоречия в этих источниках, когда одному и тому же явлению в разных разделах этих книг давалась разная оценка. Например, в 43-м аяте 4-й суры говорится о недопустимости молитвы в пьяном виде, а в 90-м аяте 5-й суры содержится жесткий запрет на употребление алкоголя вообще, а не только перед молитвой. Мусульманскими богословами был выработан механизм разрешения подобных противоречий, со-

гласно которому более поздняя норма отменяет раннюю. Поэтому муджтахид должен знать категории отменяющих (насих) и отмененных (мансух) норм, полный список которых был составлен исламскими правоведами прошлых веков;

— быть искренним и правдивым, четко следовать предписаниям Корана и Сунны, обладать повышенным чувством справедливости.

И еще одним генетическим источником ислама является иджма — единогласное мнение мусульманских ученых по тому или иному вопросу, сильно напоминающее конвенционалистскую трактовку истины в современной философии науки. Впервые четкое объяснение сути и норм иджмы дал Мухаммад ибн Идрис аш-Шафии (767-820) — основатель поныне сохранившейся философско-правовой школы (ша-фиитского мазхаба). Сутью иджмы он считал совпадение мнений муджтахидов по обсуждаемому вопросу. В этом случае решение обретает статус правовой нормы. Но в разных правовых школах по сути иджмы существуют разногласия. Так, шафииты и маликиты (другая философско-правовая школа) согласны лишь с иджмами, принятами законоведами Медины — города, в котором прошла наиболее плодотворная часть жизни Мухаммада и где проживало подавляющее большинство его учеников. Сторонники ханафитско-го мазхаба — самой крупной философско-правовой школы — полагают, что правом иджмы обладают законоведы любой авторитетной в исламском мире группы. Наибольшей ценностью, непреклонным авторитетом во всем исламском мире обладают иджмы, исходящие от первых четырех халифов — преемников Мухаммада. Некоторые богословы салафидского (ваххабитского) толка статус правовой нормы придают только этой категории иджм.

Существует методика выработки иджмы, включающая в себя следующие рекомендации: знать мнение по решаемой или сходной проблеме живших ранее авторитетных знатоков фикха, все доводы «за» и «против», имевшие место при предыдущих обсуждениях; руководствоваться принципами справедливости и общественного блага; прислушиваться к мнению авторитетных граждан, но не поддаваться влиянию сильных политических, экономических, религиозных групп или личностей, склоняющих к решениям, противоречащим духу ислама и общественному благу.

Основанием для иджмы нередко выступают нормы обычного права — адата. Поэтому их можно рассматривать в качестве еще одного генетического источника права. И у арабов, и у других принявших ислам народов еще в доисламские времена существовали обычаи, нормы и традиции, регулировавшие общественные отношения. Исламизация привела к возникновению противоречий между ними и ша-

риатом с его правовой ветвью — фикхом. Для их разрешения нередко использовалась иджма. Основанием для принятия решения служило соответствие норм адата предписаниям Корана и Сунны. Нормы адата, противоречащие этим источникам (урф аль-фасид), объявлялись недействительными. Например, у многих народов принято давать деньги в долг под проценты. Но в Коране есть аят, запрещающий ростовщичество 9. Следовательно, такая норма не может быть включена в мусульманское законодательство. К нормам аль-фасида относится и обычай кровной мести, принятый у ряда народов Кавказа. Если же норма адата не противоречит Корану и Сунне (урф ас-сахих), то она разрешается. Так, у многих тюркских народов при торговле вместо денег использовались шкуры животных, на что в основополагающих источниках исламского права нет запрета. Следовательно, использование вместо денег шкур животных разрешено.

Наибольший вклад в исламский законотворческий процесс внесли решения, принятые при анализе норм адата законоведами ханафитского мазхаба, руководствовавшимися принципом «разрешено все, что не запрещено Кораном», что содействовало широкому распространению ислама. Например, запрет на употребление в пищу конины и кумыса, а также бизнеса, основанного на их продаже, принятый у арабов, мог служить большим препятствием для принятия ислама башкирами, казахами и татарами. Но в Коране нет запрещающей эти продукты нормы, поэтому ханафитский мазхаб относит их к категории урф ас-сахих. Когда основателя этого мазхаба Абу Ханифа обвинили в том, что он увлекся анализом норм адата, он ответил, что законодатель должен учитывать время и условия, в которых находятся граждане 10.

В заключение приведем ряд выводов.

1. Мусульманское право представляет собой вариант естественного права, центрированный идеей существования единого мирового порядка, отражением которого является Коран. Человеку предписано жить, не нарушая этот порядок. Для этого ему ниспосланы нормы, содержащиеся в явном или неявном виде в последнем Священном писании 11. Авторитет коранических норм обосновывается их принадлежностью Богу.

2. Поскольку в Коране нет прямых ответов на все возникающие в общественных отношениях вопросы, сложилась практика их интерпретации в кораническом контексте. Первой формой такой интерпретации является Сунна, отражающая, по мнению мусульман, слова и дела самого образцового после смерти других пророков человека — Мухаммада. Бог поручил ему объяснять людям текст Священного писания. По этой причине в исламском мире Сунна

считается вторым по значимости генетическим источником права. Часть Сунны представляет собой ответы Мухаммада на вопросы, т. е., по сути, выступает принадлежащими ему фетвами.

3. После смерти Мухаммада правом на вынесение фетв обладали и обладают признанные в исламском мире ученые-богословы. Их мнение по определенному вопросу может рассматриваться в шариатском суде в качестве нормы для принятия решения. Поэтому фетвы являются третьим генетическим источником мусульманского права.

4. Авторитет правовой нормы, основанной на фетве, возрастает, если мнение по ее предмету совпадает у всех известных знатоков фикха. Такое совпадение мнений называют иджмой, и она является четвертым генетическим источником мусульманского права.

5. Пятым генетическим источником мусульманского права служит обычное право — адат. Критерием включения предписания обычного права в исламскую юрисдикцию является ее непротиворечивость шариату.

1 Большой российский энциклопедический словарь. М., 2003. С. 600.

2 Рябко А. И., Василенко О. Н. Актуальные проблемы онтологии права // Философия права. 2000. № 2. С. 63-64 ; Марченко М. Н. Источники права. М., 2008. С. 53.

3 Генон Р. Эзотеризм Данте // Философские науки. 1991. № 8. С. 132-171 ; Его же. Царство количества и знамения времени. М., 1994. 304 с. ; Стефанов Ю. Н. Рене Генон и философия традиционализма // Вопросы философии. 1991. № 4. С. 31-42.

4 См., напр.: Бернард Дж. Васс. Дух мусульманского права. СПб., 2008. С. 14-20.

5 Коран. 16: 44.

6 Бёртон Дж. Мусульманское предание: Введение в ис-ламоведение. СПб., 2006. С. 219-223.

7 Топбаш О. Н. Несравненная личность — образец для подражания. М., 2009. С. 45.

8 Керимов Г. М. Шариат: Закон жизни для мусульман. Ответы Шариата на проблемы современности. СПб., 2007. С. 16-27 ; Рахматуллин Р. Ю. Мазхабы в суннитском исламе: генезис и особенности // Гуманитарные науки : сб. науч. тр. Караганда, 2010. Ч. 1. С. 19-23.

9 Коран: 2:275-276, 278-279.

10 Подробный анализ распространенных на территории России адатов см. в ст.: Бобровников В. О. Адат // Ислам на территории бывшей Российской империи : энциклопедический словарь. М., 2006. С. 22-26.

11 Мусульмане считают Священным писанием также Тору и Евангелие, которые рассматриваются в качестве более ранних посланий Бога, переданных людям через Моисея и Иисуса.