Судебный прецедент как источник права в формально-юридическом смысле: сравнительно-правовой анализ англо-американской и континентальной моделей применения

Мирошниченко О.И., Чугунков П.И.

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА В ФОРМАЛЬНО-ЮРИДИЧЕСКОМ ) УНИВЕРСИТЕТА СМЫСЛЕ : СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ АНГЛО-АМЕРИКАНСКОЙ И имени O.E. Кудфина(МГЮА) КОНТИНЕНТАЛЬНОЙ МОДЕЛЕЙ ПРИМЕНЕНИЯ_

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА В ФОРМАЛЬНО-ЮРИДИЧЕСКОМ СМЫСЛЕ: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ АНГЛО-АМЕРИКАНСКОЙ И КОНТИНЕНТАЛЬНОЙ

МОДЕЛЕЙ ПРИМЕНЕНИЯ

В статье анализируются подходы к пониманию судебного прецедента как источника позитивного права в странах-представителях различных правовых семей. Авторами доказывается необходимость детального исследования на доктринальном уровне сути прецедента как явления. Проводится детальный анализ эволюции указанной категории в различных правовых системах. В качестве вывода предлагается доктринально выделить два основных типа прецедента: континентальная модель судебной практики и англо-американский судебный прецедент и, исходя из такой дифференциации, анализировать роль прецедента как возможного или реального источника права в правовой системе конкретного государства.

Ключевые слова: судебный прецедент, судебная практика, система общего права, правотворчество.

O. I. MIROSHNICHENKO,

Senior Lecturer, Department for Theory and History of State and Law of the School of Law at the Far Eastern Federal University

P. I. CHUGUNKOV,

Student, School of Law at the Far Eastern Federal University

UDICIAL PRECEDENT AS A SOURCE OF LAW IN THE FORMAL LEGAL SENSE: ANALYSIS OF THE ANGLO-AMERICAN AND CONTINENTAL MODELS OF APPLICATION IN TERMS OF

COMPARATIVE LAW

In this article author are analyzing different approaches to understanding of legal precedent as a source of law in formal sense. The authors think that the essence of the precedent should be deeply studied in legal science. As a conclusion authors suggest that there can be distinguished two main models of legal precedent: Anglo-American and civil models. And the role of the legal precedent in each concrete country should be analyzed according to these two models. Keywords: legal precedent, judicial practice, common law, lawmaking

Спор о том, можно ли считать судебный прецедент источником права с формально-юридической точки зрения, является одним из наиболее актуальных для отечественной юридической науки. На наш взгляд, многие работы, делающие попытку разобраться в этом вопросе, грешат неточностями, связанными прежде всего с нежеланием разобраться с сутью судебного прецедента как явления.

Ольга Игоревна МИРОШНИЧЕНКО,

старший преподаватель кафедры теории и истории государства и права Юридической школы

Дальневосточного

федерального

университета

Петр Иванович ЧУГУНКОВ,

студент

Юридической школы Дальневосточного федерального университета

© О.И. Мирошниченко, 2015 © П.И. Чугунков, 2015

164 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

я ^Ж î

^^^^ I

ЕСТНИК

УНИВЕРСИТЕТА

имени O.E. Кутафина

Последнее же невозможно без глубокого этимологического анализа понятия прецедента и его эволюции в государствах, которым он обязан своим появлением и развитием.

На наш взгляд, анализ судебной практики и обобщение судебной статистики в правовых системах развитых государств романо-германской правовой семьи на современном этапе показывает, что судебные решения высших судов фактически являются актами официального нормативного толкования статутного права либо и вовсе представляют собой акты нормотворчества. Вопрос лишь в том, насколько такое положение вещей, бесспорно существующее в реальном «романо-германском мире», соответствует классической англо-американской доктрине судебного прецедента. Иными словами, является ли анализ судебной практики и ее обобщение судебным прецедентом, как его принято понимать в странах англосаксонской правовой семьи. С нашей точки зрения, ответить на этот вопрос можно лишь после качественного сравнительного правового анализа сути и роли прецедента в современной английской и американской правовых системах.

На настоящий момент выработано множество подходов к пониманию места и роли судебного прецедента в различных правовых системах. Родиной прецедентного, или общего, права, как известно, является Англия. В «классической английской модели» прецедент как норма права формируется «сверх закона — extra leqem» или «вопреки закону — contra leqem»1.

Так, английский исследователь Руперт Кросс выделяет следующие правила судебного прецедента:

1. Прецедент формируется не всеми судами, а только высшими.

2. Каждый суд обязан следовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме палаты лордов) связаны своими прежними решениями. Прецедент носит сугубо принудительный характер, т.к. английские суды обязаны следовать ранее принятому решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого.

3. При отправлении правосудия следует исходить из того, что сходные дела должны рассматриваться сходным образом.

4. Прецедент — это суть решения, а остальное — «попутно сказанное»2.

У судебного прецедента в общем праве Англии существуют также три основных общепризнанных принципа:

— stare decisis — принцип, обязывающий соблюдать прецеденты;

— ratio decidendi — часть судебного решения или суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение;

— obiter dicta — доводы, не обязательные для выводов суда по делу, которые и определяются понятием «попутно сказанное». К тому же степень ответственности судьи за сформулированный прецедент зависит от его обязательности в будущем, что связано с судебной иерархией судов: в одних судах вынесенное решение будет судебной практикой, а в других — судебным прецедентом3.

Описанная выше английская модель прецедента является классической и в чистом виде не реализуется сегодня ни в одной другой стране англосаксонской правовой группы.

В США федеральный Верховный суд и верховные суды штатов не связаны своими

1 PoundR. The Spirit of the Common Law. 1999. P. 182 ; Bix B. Jurisprudence: Theory and Context. 2003. P. 145—149 ; Cross R., Harris J. W. Precedent in English Law. 1991. P. 3.

2 Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 151—154.

3 Perell P. M. Stare decisis and techniques of legal reasoning and legal argument // URL: http:// legalresearch.org/writing-analysis/stare-decisis-techniques/ (дата обращения: 07.11.2014).

в

г^/^it—jiU]п/iГУ7 Мирошниченко О.И., Чугунков П.И.

'Lsl^p U 1лЛЯЛК СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА В ФОРМАЛЬНО-ЮРИДИЧЕСКОМ ГТ

УНИВЕРСИТЕТА СМЫСЛЕ: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ АНГЛО-АМЕРИКАНСКОЙ И IQO

имени O.E. Кудфина(МГЮА) КОНТИНЕНТАЛЬНОЙ МОДЕЛЕЙ ПРИМЕНЕНИЯ_

ранее вынесенными решениями, не обязаны следовать им4. Судебная система США состоит из двух частей — федеральной судебной системы и системы судов штатов, рассматривающих дела отведенных категорий. В федеральную систему входят Верховный суд США, апелляционные и окружные суды, специальные суды. При этом федеральная система не определяется как вышестоящая по отношению к судам штатов (исключение составляет Верховный суд США)5. Таким образом, две упомянутые системы являются независимыми друг от друга. Относительно решений высших судов штатов в 1938 г Верховным судом США было официально определено, что федерального прецедентного права не существует, а также что штаты не связаны судебными прецедентами друг друга6. Однако Верховный суд США, являясь высшей судебной инстанцией, согласно Конституции, вправе аннулировать судебное решение при выявлении его противоречия конституционным нормам7.

Американской практике известны случаи «отмирания» того или иного прецедента, т.е. нецелесообразности его дальнейшего применения. Наиболее частым примером здесь является дело Brown v. Education of Topeka8. Рассматривая данное дело, Верховный суд США, вопреки прецеденту Plessy v. Ferguson9, закрепляющему раздельное обучение афроамериканцев и белых, постановил неконституционность данного способа обучения, дискриминирующего равноправие американских граждан. То есть прецедентные нормы в Соединенных Штатах Америки в зависимости от социальных, экономических, а, возможно, и политических изменений, могут быть заменены наиболее приемлемыми нормами, соответствующими современности.

Таким образом, заимствовав на начальном этапе классическое английское общее право, США создали свою специфическую модель законности, возведя ее в форму собственной, уникальной американской системы прецедента. Фактически американским судам параллельно с функцией правоприменения отведена функция правотворчества. В свою очередь, умаление значимости статутного права в США также является необоснованным. Во-первых, американское законодательство воплощено в Основном законе данного государства — Конституции, определяющей базисные положения функционирования американского государства, имеющие прямое действие. Это выражается в первую очередь в том, что суды при рассмотрении конкретного случая могут обратиться непосредственно к тексту Конституции10. Во-вторых, значительная роль в регулировании общественных отношений в Соединенных Штатах отведена федеральным законам и законам штатов, содержащим нормы, соблюдение которых является безусловно

Чиркин В. Е. Конституционное право зарубежных стран. М. : Юристъ, 2004.

БогдановскаяИ. Ю. Судебный прецедент как категория «общего права» // Право и политика. 2002. № 7. С. 17—21.

Erie R. Co. v. Tompkins 1938 // Cornell University Law School. URL: http://www.lawschool.cornell. edu/ (дата обращения: 07.11.2014).

Жидков О. А. Верховный суд США : право и политика : учеб. пособие / О. А. Жидков. М. : На- ш

ука, 1985. С. 97—100. *

ч

Brown v. Education of Topeka 1954 // Cornell University Law School // URL: http://www.lawschool.

cornell.edu/international/study_abroad/paris_summer/admitted-students/Comparative-Law-and-Social-Science/loader.cfm?csModule=security/getfile&PageID=69940 (дата обращения:

07.11.2014). g

Plessy v. Ferguson 1896 // Cornell University Law School. URL: http://www.lawschool.cornell. x

edu/international/study_abroad/paris_summer/admitted-students/Comparative-Law-and-Social-Science/loader.cfm?csModule=security/getfile&PageID=69940 (дата обращения: 07.11.2014). g

Кананькина Е. С. Правовая система Соединенных Штатов Америки // Международное публичное и частное право. 2009. № 1. М. : Юристъ. С. 40—48.

I

П

§ к

НАУКИ Ш

4

5

6

7

8

9

10

166 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

я ^Ж î

ШШЁЁ& i

ЕСТНИК

УНИВЕРСИТЕТА

имени O.E. Кутафина

обязательным для субъектов, подпадающих под их действие. Таким образом, в правовой системе США наблюдается дуализм основных источников права: с одной стороны, судебный прецедент, характерный для англосаксонской правовой семьи, к которой на доктринальном уровне и принадлежат США; с другой же стороны, невозможно отрицать роль нормативных правовых актов в регламентации жизни американского общества. Примечательным является также то, что при отсутствии прецедента суды основывают свое решение на научных доктринах и общих принципах права11.

Отношение к прецеденту как формально-юридическому источнику права в США, по сравнению с жесткой системой судебного прецедента Англии, более упрощенное — изменение судебной практики вполне допускается.

Ярким примером фактического сосуществования полярных правовых алгоритмов в правовой системе одной страны служит Канада. Спецификой ее правовой системы является то, что она принадлежит к англо-американской семье общего права и характеризуется приверженностью судебному прецеденту как источнику права, однако правовая система Канады развивалась под преимущественным влиянием кодифицированного законодательства. Например, 1985 г в Канаде были приняты единые общефедеральные Уголовный кодекс12 и Трудовой кодекс13, многие вопросы в сфере гражданского права также решаются на федеральном законодательном уровне14..

И сейчас основным источником канадского права является статутное право. Наряду с ним функционирует и прецедентное (общее) право как совокупность правовых положений, создаваемых судьями в процессе судебного правоприменения (case law). Так, прецедент может установить новую норму общего права или истолковать закон. Однако, как указывал Р. Кросс, прецедент подчинен законодательству в том отношении, что закон всегда может его аннулировать15. Но в то же время судебные прецеденты позволяют путем толкования и разъяснения норм права разрешить конкретную ситуацию, которая не урегулирована в законе.

Приоритет статута над общим правом проявляется, в частности, в том, что в уголовном праве Канады законом запрещено привлекать к уголовной ответственности за преступления, предусмотренные общим правом16. Несмотря на сокращение сферы применения прецедента, решения высших судов Канады по-прежнему являются обязательными для нижестоящих судов, за исключением случаев, когда для отказа от следования прецеденту существуют веские основания (compelling reasons). Тогда ранее сформулированный прецедент может быть заменен решением вышестоящего суда или того же суда, если последний имеет соответствующую юрисдикцию. Чаще всего суды предпочитают не отменять прецедент (overrule), а изменять его, ссылаясь на различие в фактах (distinguish), т.е. прецедент приобрел гибкость (became flexible) и адаптируемость к изменяющимся условиям17.

11 Кананькина Е. С. Указ. соч. С. 40—48.

12 Canada Criminal Code of 1985 // Сайт министерства юстиции Канады. Justice Laws Website. URL: http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-46/index.html (дата обращения: 07.11.2014).

13 Canada Labour Code of 1985 // Сайт министерства юстиции Канады. Justice Laws Website. URL: aws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/L-2/index.html (дата обращения: 07.11.2014).

14 Civil Remedies Act of 2001 // Сайт Министерства юстиции Канады. Justice Laws Website. URL: http://www.e-laws.gov.on.ca/html/statutes/english/elaws_statutes_01 r28_e.htm (дата обращения: 07.11.2014).

15 Кросс Р. Указ. соч. С. 167.

16 Ведерникова О., Сулейманова С. Роль судебного прецедента в системе источников уголовного права Канады // Уголовное право. 2013. № 6. С. 10—17.

17 Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 672—675.

в

г^/^it—jiU]п/iГУ7 Мирошниченко О.И., Чугунков П.И.

'IsiLp U InJlyulK СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА В ФОРМАЛЬНО-ЮРИДИЧЕСКОМ Г"» —Г

УНИВЕРСИТЕТА СМЫСЛЕ : СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ АНГЛО-АМЕРИКАНСКОЙ И 10/

имени O.E. Кудфина(МГЮА) КОНТИНЕНТАЛЬНОЙ МОДЕЛЕЙ ПРИМЕНЕНИЯ_

В Канаде значительное место отводится анализу положений «судейского права», судебной практики, толкованию отдельных правовых норм Верховным судом Канады, что обусловлено особенностью канадской правовой модели.

Но все же, несмотря на ограниченное значение прецедента в системе правовых источников Канады, он сохраняет свою высокую значимость для функционирования судебной системы страны18.

В странах романо-германской правовой семьи, включая Россию, доминирующее положение занимает статут, или нормативный правовой акт, в котором правовые нормы доктринально обоснованы и имеют законодательное подтверждение.

Норма современного романо-германского права логически и научно обработана до сравнительно широкого обобщения с подразумеваемой целью, хотя бы туманной или фиктивной. В ней видят рациональный акт и творение правосозидающей власти, способной сообщать в норме «общую волю» народа, государства, его органов. Суд распространяет абстрактные правоположения на конкретный фактический состав, разрешая отдельные вопросы по правилам общей нормы, т.е. толкует или интерпретирует ее19. «Увеличение роли правовых позиций судов в регулировании общественных отношений все чаще обозначают термином " прецедент" — это соответствует принципам современного прецедентного права в англо-американском законодательстве»20.

Мы проанализировали современные подходы к пониманию судебного прецедента как формально-юридического источника права. Мы считаем, что доминирующими на современном этапе необходимо считать английскую «жесткую» модель и американскую «мягкую». Бесспорно также фактическое функционирование судебного прецедента как источника права в формально-юридическом смысле и в странах романо-герман-ской группы. И эта модель, на наш взгляд, является ни первой, ни второй, а совершенно индивидуальной.

Таким образом, если указанные модели объединить понятием « прецедент», то с учетом их существенной разницы условно можно различать два основных типа прецедента: континентальная модель судебной практики и англо-американский судебный прецедент.

На наш взгляд, именно с позиций четкого разграничения указанных моделей функционирования судебного прецедента и необходимо подходить к анализу его роли как возможного или реального источника права в современной российской правовой системе.

18 Gall G. L. The Canadian Legal System. 2 ed. Toronto : Carswell Legal Publications, 1983. P. 23.

19 Арановский К. В., Князев С. Д. Судьба судебного прецедента в романо-германском праве // Журнал конституционного правосудия. 2013. № 4. С. 30—39.

20 Нешатаева Т. Н. Судебный прецедент и права человека // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. № 5. С. 62.