Разнообразие моделей институтов судебного представительства и правозаступничества (адвокатуры) в условиях трансформации правовых систем: историческая ретроспектива

Для понимания процесса зарождения адвокатуры как социального и правового института охарактеризуем в первую очередь основные черты ее, проявившиеся уже с древних времен. Заложенные в данную эпоху основы эволюционировали вплоть до начала периода новой истории, когда адвокатуру можно было считать уже вполне развитым институтом.

При достижении значительного уровня правового развития, с изменением судопроизводства наблюдается становление института адвокатуры, ростки которого зародились в древневосточных государствах [1, с. 49]. Так, по утверждению Е.В. Васьковского, Древней Индии была известна адвокатура, причем обязанности правозаступничества и представительства совмещались в одном классе лиц. В Древнем Египте адвокатура существовала еще до введения письменного судопроизводства.

Институт адвокатуры, хотя достаточно условно, но известен и древним иудеям. В то время в качестве защитника мог явиться всякий желающий. В последующем, по талмудическому праву, при судах синедриона находились лица, готовившиеся быть судьями и носившие название кандидатов, которые присутствовали на заседаниях и могли произносить речи в защиту обвиняемых. Впоследствии в еврейском языке появляется термин «адвокат», заимствованный из греческого [2, с. 82].

Становление исследуемого института в эпоху Античности происходило своеобразно и далеко не одинаково. Демократические формы организации государственной власти, высокая степень вовлеченности граждан в управление государством (предполагающие знание законодательства), развитие предпринимательства, состязательность судебного процесса, знаменитое ораторское искусство стали залогом формирования афинской адвокатуры.

Греческая «адвокатура» была связана более с ораторским искусством, нежели с правоведением [3, с. 25]. Юридические же вопросы излагались только письменно, в специальных посланиях для суда -«логографах». Граждане, не разбирающиеся в тонкостях ораторского искусства, неофициально обращались за помощью к опытным специалистам, чтобы те составили за них речь и разучили ее вместе с ними для создания впечатления, будто говорящий произносит собственные слова. В соответствии с этим афинская адвокатура получила у историков-юристов название «немой адвокатуры».

Известных логографов, занимающихся активной адвокатской практикой, в Афинах было много: Герод, Аттик, Демосфен, Сократ, Либаний, Эсхин, Полиен и др. [4, с. 281-282].

В Афинах ежегодно избиралось десять адвокатов для защиты бедных против богатых в гражданских и уголовных делах; так же было и в Риме. Императоры Валент, Валентиниан и Грациан исключали отказавшихся из сословия.

Известно, что в соответствии с афинским законодательством не допускалось выступление профессионалов. Поэтому, начиная с правления Солона (VI в. до н.э.), в суде можно было выступать только лично гражданину или его родственникам. Представлять интересы недееспособных - женщин, детей, лиц, страдающих умственными или физическими недостатками - должны были родственники (отцы, мужья, старшие братья и др.). Однако со временем вошло в обычай допускать к защите всякое указанное стороной лицо. Так, в частности, за сирот как лиц, не имеющих естественных опекунов, могли заступаться посторонние. Интересы чужеземцев могли отстаивать их патроны.

Наряду с сочинением логографий возникла устная защита сначала в виде родственной адвокатуры, а затем в виде свободнодоговорной. Вместе с тем, как отмечает Ю.Ф. Лубшев, правовое представительство в Греции возникнуть не успело [5, с. 69].

Поводом к возникновению института адвокатуры в Древнем Риме, по мнению известного дореволюционного историка римского права И.А. Покровского, являлся строгий формализм цивильного права, который требовал постоянной осторожности в совершении юридических сделок, в постановке исков и т.д., для чего и «...стало необходимостью знание права и его интерпретационной традиции» [6, с. 99]. Это и вызвало потребность в появлении «.особых специалистов, к которым деловые люди могли бы обратиться за советами» [6, с. 99].

В Древнем Риме адвокатуре, выделившейся из так называемого «патроната», предшествовала родственная адвокатура. Патронат представлял собой особый институт римского права. В

соответствии с ним некое лицо могло быть принято в род римского гражданина на правах, равных родственникам. Отношения между патронами и клиентами, как указал еще Дионисий Галикарнасский, были построены по аналогии с родственными отношениями [2, с. 110].

На языке древних римлян слова «патрон» и «адвокат» имели одинаковый смысл (коллектив родственников). Адвокатские (патронские) функции, которые заключались в защите т.н. «клиентов» (в научной литературе установленные отношения обычно именуют «отношения клиентелы») перед третьими лицами, могли исполнять исключительно патриции, т.е. коренные римские граждане [7, с. 141].

Поэтому именно патронат был непосредственным источником, из которого развилась свободная адвокатура.

В эпоху формулярного процесса, по словам И.А. Покровского, появляется и процессуальное представительство [6, с. 113].

Во времена Римской республики адвокатура была абсолютно свободной профессией. Не имела никакой корпоративной организации - объединения [8, с. 122]. И поскольку патриции как истинные граждане Рима были всегда обеспеченными людьми, они видели в адвокате лишь почетного служителя обществу. Об оплате труда адвоката не могло быть и речи. Поэтому изучение правоведения или практическое применение таких знаний, т.е. правозаступничество, находились в большом почете. Став самостоятельной профессией, адвокатура в течение долгого времени была доступной для всех граждан [2, с. 120].

Организация римской адвокатуры строилась на следующих принципах: отделение адвокатуры от представительства (поскольку представительства почти не существовало); адвокатура - свободная профессия; абсолютная безвозмездность адвокатского труда; независимость адвокатуры от каких-либо органов.

Со временем все практикующие адвокаты стали заноситься в соответствующие списки. Нарушение адвокатами своих профессиональных обязанностей приводило к лишению возможности практиковаться. Одним из таких нарушений являлось вымогательство с клиентов больших гонораров.

В законодательных памятниках императорского Рима IV в. н.э. появляется термин «сословие адвокатов», не обладающее при этом самостоятельностью. Начался долгий процесс превращения свободной профессии в организованную. В сводах императора Юстиниана уже довольно организованно представлена адвокатура в качестве должностной службы.

Несмотря на то, что адвокатура и судебное представительство имеют различия по своей сущности и сфере деятельности, тем не менее, оба учреждения являются деятельностью судебной. Как адвокаты, так и поверенные действуют на суде. Тождественность их сферы деятельности способствовала тому, что со временем произошло некоторое смешение функций адвокатов и поверенных. Так, например, французские и английские поверенные (avoues, solicitors) получили с течением времени право исполнять в определенных случаях обязанности адвокатов, а итальянские адвокаты - заниматься судебным представительством. Подобное произошло в ряде европейских государств (Германия, Австрия, Венгрия, Голландия, Швейцария) в XIX в. [2, с. 10].

Основными причинами институционализации адвокатуры в Западной Европе, по мнению Г.Дж. Бермана, явились: во-первых, произошедшие на рубеже XI-XII вв. заметные перемены в самой природе права как политического института и интеллектуального понятия; во-вторых, формирование сильных центральных органов власти (церковные и светские), которые через своих официальных представителей по нисходящей контролировали местную жизнь [9, с. 94].

По мнению С.А. Деханова, первыми адвокатами постримского периода, продолжавшими традиции римских адвокатов, были ломбардинские гиусперити (поверенные), представлявшие собой особый вид людей юридической профессии и адвокатского сословия, т.к. впитали в себя черты разных времен и исторических периодов [10, с. 35].

Гиусперити выполняли крайне разнообразные функции: являлись советниками по правовым вопросам (консультировали благородные сословия и крупных землевладельцев), занимались управленческой деятельностью и отправлением правосудия, избирались сенаторами, занимались преподавательской работой. Их участие в судебных процессах было ограничено юридической

квалификацией события или факта, толкованием норм права и законов. Они не принимали на себя функции представителя стороны и не участвовали в исследовании доказательств по делу [10, с. 35].

Ведущее положение среди них принадлежало юристам, известным знатокам римского права, имевшим ученую степень доктора права. Исключительная роль и особый статус юристов, получивших степень доктора права в итальянских университетах и объединившихся в коллегию адвокатов, берут свое начало в XIII-XV вв. Во многих итальянских городах данная категория адвокатов объединилась в коллегию адвокатов.

Немалый интерес представляет процесс становления института адвокатуры в Германии и Швейцарской конфедерации. В соответствии с Военным уложением Карла V в 1535 г. устанавливалась особая процедура суда, получившая название «суд длинных копий». Интересно, что порядок осуществления правосудия предполагал право обвиняемого воспользоваться услугами адвоката, именуемого докладчиком обвиняемого, в качестве которого могли выступать и друзья обвиняемого. При этом адвокат наделялся правом осуществлять поиск доказательств и свидетелей защиты [11, с. 169].

Вплоть до 1800 г. в Германии существовали самые разные должности и профессии, предусматривавшие исполнение квазиюридических функций, в первую очередь это так называемые ходатаи, зарождение которых своими корнями уходит в глубокое прошлое древнегерманского права. Функции ходатаев могли исполнять судьи первой инстанции, прокураторы и адвокаты. Оформление функций происходило в большей степени в рамках римского и канонического права и частично на базе древнегерманского права [10, с. 36].

Начиная с XVI в. отчетливо проявилась тенденция, связанная с неуклонным снижением роли ходатаев и возвышением роли адвокатов и прокураторов. В итоге в судах высшей юрисдикции стали практиковать адвокаты и советники по правовым вопросам, имеющие университетское образование, а в судах первой и апелляционной инстанций оказывали юридическую помощь прокураторы, обучающиеся праву не более одного года. Кроме того, в отдельных немецких государствах действовали комиссары юстиции, законоведы, законосоставители, которые только со второй половины XIX в. были отнесены к единой категории адвокатов. Вместе с тем сословие адвокатов не имело никакой инициативы в юридической жизни Германии, а большинство адвокатов прозябало, не имея возможности заработать на жизнь [2, с. 281-282].

В современной Германии деятельность и построение адвокатуры регламентирует специальное законодательство. Это Федеральный закон об адвокатуре 1959 г. и Федеральное положение об оплате услуг адвокатов 1957 г. Согласно Государственному договору об экономическом, валютном и социальном союзе, подписанному ФРГ и ГДР и вступившему в силу с 1 июля 1990 г., на территории бывшей ГДР стали применять законы ФРГ.

Особенностью организации адвокатуры в Германии является то, что коллегии адвокатов образуются по территориальному принципу и объединяют адвокатов, приписанных к суду одной и той же земли. Министерство (управление) юстиции земли может дать согласие на образование второй коллегии на территории данного округа, но лишь в том случае, когда количество практикующих там адвокатов превысит 500 человек. Все существующие в Германии коллегии адвокатов объединяются в единую Федеральную ассоциацию [2, с. 102].

Специфика формирования швейцарской адвокатуры была обусловлена несколькими обстоятельствами: во-первых, формирование единого государства происходило на фоне отсутствия классического суверена того времени, а высшая государственная власть принадлежала городским или сельским патрицианским фамилиям; во-вторых, с XV в. было отменено письменное судопроизводство (до XVIII в. в Швейцарии успешно использовалось не римское, а традиционное германское право, при котором судебный процесс осуществлялся устно в отсутствии профессионального судьи).

При таких условиях не было никакой необходимости в профессионально подготовленных судьях и адвокатах. Римская правовая доктрина использовалась только во французской Швейцарии - Базеле. И только начиная с XIX в. в немецкой Швейцарии усиливается применение римского права [10, с. 37].

Ввиду отсутствия необходимости в создании корпорации адвокатов юридическую помощь нуждающимся гражданам оказывали «судьи-ходатаи», которые по одному и тому же делу

последовательно выполняли адвокатские и судейские функции. Все же, несмотря на это, адвокатское сословие в Швейцарии было сформировано и поделено на два класса: адвокаты в собственном смысле этого слова и прокураторы. Доступ в адвокаты был открыт только для представителей знатных сословий, функции прокуратора исполняли менее именитые граждане. Они воспринимались в общественном мнении как адвокаты второго класса, имели право выступать только в судах низшей инстанции [10, с. 37].

Особое положение занимают адвокатуры Франции и Англии. Здесь, в отличие от рассмотренных стран, в силу ранней централизации этих государств адвокатура получила четкие очертания, выражающиеся в том, что и в Англии адвокаты были поделены на две группы - барристеры и солиситоры, во Франции на три - адвокаты, поверенные и стряпчие.

Еще средневековым французским адвокатам принадлежало высказывание: «Адвокат может обойтись без дворянина, дворянин без него - нет». И далее: «Нет ни принца, ни самого знатного, ни самого богатого человека, которому не могли понадобиться советы и содействие адвоката в наиважнейших делах, не только касающиеся имущества, но и чести, а случается, и жизни» [12, с. 61]. И далее: «Адвокат, юрисконсульт нужны согражданам для охранения и защиты их имущества, чести и жизни. Закон и государство утверждают их в этом высоком назначении» [12, с. 79].

В дальнейшем при Наполеоне Бонапарте этот дуализм трансформировался в деятельность судебных поверенных, которые представляли стороны в суде, и адвокатов, занимавшихся произнесением судебных речей. Вместе с тем жестких корпоративных различий, как в Англии, между профессиями не было. Кроме того, «...во Франции долгое время практически любой гражданин, даже не имеющий юридического образования, мог давать правовую консультацию, прямо связанную с ведением судебной тяжбы», т.е. выступал в роли юрисконсульта [13, с. 530-531]. При этом прокуроры (ргосигеиге) и адвокаты не могли давать показаний по поводу того, что они узнали, действуя в качестве представителей или консультантов [9, с. 445].

Во французской правовой системе, по утверждению Г. Дж. Бермана, имелось гораздо больше адвокатов, чем в английском королевском праве XIII в. [9, с. 443]. Очевидно, указанное обстоятельство позволило французским адвокатам уже в XIV в. сплотиться между собой с целью образования, по словам Е.В. Васьковского, религиозной общины, которая с течением времени переродилась в самоуправляющуюся коллегию [14, с. 146], что является подтверждением существования гражданского общества, для которого характерна модель развития «снизу вверх».

Сословие адвокатов сильно укрепилось в XIX в., который, без преувеличений, можно назвать золотым веком адвокатуры. Расцвет ее возможностей поднял адвокатуру на небывалую доселе высоту честности, бескорыстия и независимости. Именно эти три слова составляли девиз французских адвокатов [5, с. 72].

Закон от 31 декабря 1971 г. предусмотрел слияние всех адвокатских специальностей (адвоката, поверенных и консультанта-эксперта в коммерческих судах) в новую единую адвокатскую профессию. В настоящее время существует три категории адвокатов, имеющих право выступать в суде: солиситоры, барристеры и барристеры перед советом [15, с. 55-56].

Кроме того, с 1992 г. адвокатам также разрешено работать в коммерческих организациях. Французский адвокат может нанимать других адвокатов, при этом адвокат, работающий по найму у другого адвоката, не вправе иметь собственную клиентуру.

Относительно Англии следует отметить, что в Средние века наряду с юрисконсультами (поверенными), опытными в правовых вопросах, существовали и барристеры, специализировавшиеся на устном изложении дел в судах. Вскоре появились новые поверенные - солиситоры «.которые выполняли те же функции, что и поверенные, но перед канцлерским судом» [16, с. 291]. В состав юридического сообщества входили также и прокторы, специализировавшиеся на делах в церковных и морских судах. Однако после судебно-правовой реформы 1873-1875 гг. осталось только две группы адвокатов: солиситоры и барристеры.

В Англии институт адвокатуры формировался независимо от государства. Еще в XIV в. здесь возникли адвокатские инны, которые в дальнейшем объединились в Сенат барристеров, не подконтрольный государству. Солиситоры образовали в середине XIX в. Юридическое общество - не зависимое от государства профессиональное объединение адвокатов-солиситоров.

В целом, адвокатура - институт, который до недавнего времени (до принятия Закона о судах и правовом обслуживании 1990 г.) в Англии официально не признавался. Считалось, что применительно к английской правовой практике об адвокатуре можно говорить со значительной долей условности - как о представителях юридической профессии, входящих в корпорации указанных выше барристеров или солиситоров*. Появление последних, которые выступали и продолжают выступать в качестве основной «тягловой силы» в юридическом консультировании граждан (их насчитывается около 80 тыс. в Англии и Уэльсе, в том числе около 5 тыс. из них заняты в бизнесе и на правительственной службе) было вызвано ввиду сложности и крайней запутанности системы английского права [17, с. 289-290].

Значительный интерес представляет тот факт, что английские барристеры не могут в судебном порядке истребовать полагающийся им гонорар от своего клиента, но при этом не несут ответственность за ущерб, причиненный своими действиями и неправильными советами непосредственно в судебном разбирательстве, однако в досудебных стадиях таким иммунитетом они не обладают. Успешные барристеры после десяти лет адвокатской деятельности могут быть рекомендованы на должность «Королевского советника» (адвокат Ее Величества). Такой статус дает им дополнительные привилегии и правомочия, они получают более солидные гонорары. При общей численности 5,5 тыс., их чуть больше 500 человек [17, с. 288]. Из их числа отбираются судьи Высокого суда и судов графств.

Вместе с тем английское право позволяет в ходе судебного процесса прибегать к помощи общественных защитников (помощников), именуемых в Англии «Дружище Маккензи» (данная традиция существует с 1831 г.), которые могут делать записи, подсказывать, давать советы, но им не разрешается задавать вопросы, заявлять ходатайства, выступать в прениях сторон, т.е. делать все то, что приходится делать в процессе профессиональному адвокату. В настоящее время решается вопрос о правомерности использования данного термина в судебной практике, т.к. он, конечно, не совсем точно определяет процессуальное положение общественного помощника - одного из участников процесса [17, с. 307-308].

Таким образом, на протяжении длительного периода времени шел процесс становления основных моделей построения адвокатуры: англо-французского и германского, которые изначально базировались на неодинаковых, порой взаимоисключающих принципах, что, полагаем, являлось проявлением специфики исторического развития различных государств, хотя высказываются и иные мнения*.