Философия права и юриспруденция в Великобритании (1945-1952)

АНАЛИТИЧЕСКАЯ ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА И ЮРИСПРУДЕНЦИЯ В ВЕЛИКОБРИТАНИИ (1945-1952)*

Г. Л. А. ХАРТ**

В статье рассматриваются главные особенности английской юриспруденции и философии права послевоенного времени (1945-1952) и перспективы их дальнейшего развития как учебных дисциплин, так и отраслей юридической науки. Автор приходит к выводу, что английская юриспруденция по характеру останется преимущественно аналитичной, по крайней мере в университетах, и что социологическая юриспруденция при всей ее важности и при всем ее практическом опыте не составит серьезной конкуренции. Автор считает, что основным оправдывающим обстоятельством включения юриспруденции в перечень обязательных для изучения дисциплин является благоприятная возможность научить людей в период их интеллектуального взросления продолжать думать ясно и точно даже тогда, когда, как в случае с фундаментальными понятиями, включенными в структуру правовой системы или лежащими на ее границах, может быть смутным сам предмет изучения. Обучение анализу фундаментальных юридических понятий и дистинкций оказывает большее воспитательное воздействие, чем исследование общественного воздействия или политики. Более того, покровительство восстановлению дружеских отношений между юриспруденцией и философией было бы очень полезно. Современная (аналитическая) философия, резюмирует автор, не только занимается проблемами обыденного языка, но и говорит на нем; и теперь между (аналитической) философией и юриспруденцией больше не существует барьера из метафизического жаргона технических терминов.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: философия права, юриспруденция, юридическое образование, юридическая профессия, философия, юридический язык, Г. Л. А. Харт.

* Перевод с английского языка В. В. Оглезнева (ogleznev82@mail.ru) и В. А. Суровцева (surovtsev1964@mail.ru) по: Hart H. L. A. Philosophy of Law and Jurisprudence in Britain (1945-1952) // The American Journal of Comparative Law. Vol. 2, N 3 (Summer, 1953). P. 355-364.

Перевод выполнен при финансовой поддержке Совета по грантам Президента РФ (проект № МК-2149.2014.6).

В представленном тексте восполнены и скорректированы библиографические данные цитируемых источников. — Прим. пер.

** Харт Герберт Лайонел Адольфус (1907-1992) — английский философ права, профессор Оксфордского университета.

Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1992) — British legal philosopher, Professor of Jurisprudence at Oxford University. © Hart H. L. A., 1953

© Оглезнев В. В., Суровцев В. А., перевод на русский язык, 2015

194

HART H. L. A. PHILOSOPHY OF LAW AND JURISPRUDENCE IN BRITAIN (1945-1952) The article of an outstanding English legal philosopher H. L. A. Hart the translation of which is offered to the readers deals with the main features of the post-war (1945-1952) English jurisprudence and legal philosophy as well as the perspective of their further development both as academic disciplines and branches of the legal science. The author concludes that the English jurisprudence will remain predominantly analytical in its nature, at least at universities, and that the sociological jurisprudence for all its importance and for all its practical experience will not be a serious competitor. The author shows that the main justification for the inclusion of jurisprudence as a compulsory subject lies in the favourable opportunity it presents to teach young persons within the period of their mental growing-up to continue to think clearly and precisely even when, as is the case with fundamental notions included in the structure of a legal system or lying on its boundaries, the subjects themselves may be vague. The training in the analysis of fundamental legal concepts and distinctions is more educative than the study of social influences or policies. Moreover, it would be very useful to encourage the revival of friendly relations between jurisprudence and philosophy. The author concludes that contemporary (analytical) philosophy does not only deal with the problems of the common languages, but also speaks it; thus, there is no barrier of metaphysical jargon of technical terms between (analytical) philosophy and jurisprudence.

KEYWORDS: legal philosophy, jurisprudence, legal education, legal profession, philosophy, legal language, H. L. A. Hart.

Между изучением права и профессиональной юридической деятельностью в Англии и США есть определенные различия, учет которых, по крайней мере, столь же важен, как и их сходство. Но, несмотря на то что большинству американских юристов эти различия прекрасно известны, их нередко упускают из виду, а поскольку описывать британское право на любом историческом этапе без учета этих различий вряд ли имеет смысл, я должен подкрепить свою точку зрения напоминанием о том, что и так хорошо известно. Первое, хотя и не столь важное различие, — это различие в масштабе. Число практикующих юристов, преподавателей права и студентов в Великобритании ничтожно по сравнению с Соединенными Штатами, и шансы опубликовать статью по общим или абстрактным темам, связанным с правом, соответственно крайне низки. В настоящее время существуют пять юридических1 и четыре философских журнала, где такие статьи иногда могут встретиться; на фоне огромного потока американских трудов по праву работы английских философов и юристов выглядят незначительной струйкой.

Второе — юридическая профессия в Англии до сих пор строго делится на две совершенно различные части, и несмотря на некоторые совпадения участия в процессах в нижестоящих судах и в нотариальной и консультативной деятельности по делам средней степени сложности и важности,

1 Речь идет о следующих журналах: The Law Quarterly Review, The Modern Law Review, The Cambridge Law Journal, The Juridical Review, British Year Book of International Law.

195

АНАЛИТИЧЕСКАЯ ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

деление на солиситоров и барристеров сохраняется в качестве реальной специализации функций. Более того, я считаю, что специализация английских барристеров в различных отраслях права намного выше, чем у американских юристов. Хотя каждое отделение Высшего суда правосудия в Англии и обладает юрисдикцией применять статутное право и право справедливости, все-таки Канцлерское отделение на практике во многом все еще остается судом «права справедливости», а Отделение королевской скамьи — судом общего права. Большинство барристеров считают себя либо «специалистами по общему праву», либо «барристерами Канцлерского суда» и работают обычно только в одном из отделений Высшего суда; это, хотя в меньшей степени, верно и для судей. Разделение функций между барристерами в отличие от разделения между солиситорами и барристерами, конечно, не вопрос права. Фактически у любого барристера есть право быть выслушанным в любом отделении любого суда в Англии, но разграничительная линия между адвокатами, специализирующимися на праве справедливости и на общем праве, на практике сохраняется, отчасти из-за огромных различий в технических особенностях процедуры, а также ввиду того, что различия в типе работы по-прежнему достаточно привлекательны для людей различного склада ума и темперамента. Эта двойная специализация функций и предмета сводит на нет полезность понимания юристом общих принципов и со временем атрофирует любой изначальный вкус к размышлению о них, если вообще не делает его скептиком в отношении ее значения как части юридического образования. Конечно, для противодействия сужающему воздействию профессиональной специализации университеты в последние годы сделали достаточно много, чтобы отказаться рассматривать юридическое образование просто как специальную подготовку.

Но при оценке этого влияния должно быть учтено третье и, возможно, самое важное различие между британским и американским направлениями юридической науки. В Англии университетский диплом не требуется в качестве разрешения для работы ни по одному виду юридической профессии, и хотя у значительного числа солиситоров и барристеров все же есть университетские дипломы, однако большинство из них получили неюридическое образование.2 Нынешний лорд-канцлер и начальник судебных архивов (сегодня титул главы Государственного архива Великобритании. — Прим. пер.) являются выпускниками Оксфордского университета, но ни один из них не имеет диплома юриста. К тому же среди английских юристов различных специализаций удивительно высокий

2 Gower L. C. B. English Legal Training // The Modern Law Review. 1950. Vol. 13. P. 137. — 57 % барристеров, получивших в 1949 г. право осуществлять адвокатскую деятельность, имели высшее образование, и около 70 % из них имели дипломы юриста. 36 % солиситоров, получивших в том же году право осуществлять адвокатскую деятельность, имели высшее образование, и 73 % из них имели дипломы юриста. Все они получили дипломы британских университетов, и даже если учесть дипломы, полученные в университетах колоний, доминионах или иностранных университетах, эти проценты вряд ли были бы намного выше.

19 6

процент получивших высшее образование в виде известной оксфордской комбинации философии и древней истории, технически известной как Lit-erae Humaniores,3 или попросту как «Greats». Из семи сегодняшних судей Отделения королевской скамьи четверо не имеют диплома юриста, а один в течение года изучал право в Кембриджском университете, имея при этом высшее техническое образование. Сегодня, возможно, немногим более половины судей общего права имеют дипломы юристов.

II. ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

По этим и другим причинам выражение «философия права» не прижилось в Англии. Эти слова все еще имеют иностранное звучание, и даже ученому-юристу представляется, что усилие связать предмет своего исследования с некоторым теоретическим мировоззрением мало результативно. Если он вообще верит, что существуют точки соприкосновения права и метафизики, то чувствует, что они находятся на периферии его интересов, если не за их пределами. Тем не менее в Англии, как и везде, философия права существует,4 но книги по этой теме пишутся и читаются в основном философами, а не юристами. Каждый год университеты поставляют выпускников, которые в качестве части курса по философии изучили, часто в греческом оригинале и довольно детально, «Государство» Платона и «Ни-комахову этику» Аристотеля и обсуждали и размышляли над ними как над настоящими вопросами философии права. Но, по правде говоря, плоды таких размышлений крайне редко облекались в форму, которая легко могла бы привлечь внимание юристов. Это положение дел делает книгу м-ра У. Д. Лемонта «Основания морального суждения»5 помимо ее внутренних достоинств необычной. Основная задача книги — объяснить природу морального суждения, однако фактически она содержит самый оригинальный и ценный анализ понятия «справедливость», а также связанных с ним понятий «право», «обязанность», «выгода» и «ответственность». Отсутствие какой-либо общей философской позиции и проведение детального и поэтапного анализа со ссылками на многие судебные решения делают книгу при первом прочтении очень непохожей на работы континентальной философии права. Но она в своей особой эмпирической манере охватывает те же самые вопросы, как и явно метафизическая работа Дж. Дель Веккио «Справедливость»,6 и фактически приходит к тем же самым выводам. Однако там, где Дель Веккио предлагает «трансцендентальную дедукцию»

3 Четырехгодичный курс классических языков и философии в Оксфордском университете. — Прим. пер.

4 А. Л. Гудхарт в работе «Вклад Англии в философию права» (GoodhartA. L. English Contribution to the Philosophy of Law. Oxford University Press, 1949) показывает, что если «философия» отождествляется только с «философской системой», ценность ее вклада [в философию права. — Прим. пер.] можно отвергнуть.

5 Lamont W. D. The Principles of Moral Judgment. Oxford: Clarendon Press, 1946.

6 Del Veccio G. Justice: An Historical and Philosophical Essay. New York: Philosophical Library, 1953.

197

АНАЛИТИЧЕСКАЯ ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

принципа справедливости согласно традиции критического идеализма, профессор Лемонт старается, возможно, более трезво прояснить и доказать утверждение, что стандарты справедливости, вытекающие из моральных и правовых суждений, являются в некотором смысле необходимыми, а не случайными и «вытекают из нашей природы». Недавно профессор А. Х. Кэмпбелл из Эдинбургского университета перевел на английский язык и отредактировал книгу Дель Веккио, написал для нее подробное введение и добавил много поясняющих примечаний; эти две книги вместе со статьей К. К. Аллена «Справедливость и целесообразность»,7 безусловно, являются серьезным достижением в анализе специфического понятия справедливости и демонстрируют юристам, какую ценность имеет внимательное и подробное философское размышление о праве.

III. ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

Конечно, нет никаких четких границ, разделяющих неизвестную «философию права», сравнительно недавно признанную «теорию права» и знакомую «юриспруденцию», поскольку то, что изучают и обсуждают в английских университетах в качестве юриспруденции, есть и всегда было группой тесно взаимосвязанных вопросов о праве. Но, несмотря на то что для получения диплома юриста не нужно сдавать экзамен по философии права даже в качестве дополнительного предмета, юриспруденцию в обязательном порядке изучают почти в каждом университете страны. И хотя только в шести университетах юриспруденция фигурирует в названии кафедры, очень большое количество университетских преподавателей фактически преподают этот предмет в рамках общего курса. То, что сегодня рассматривается как область данного предмета (и, возможно, как суть преподавания), можно лучше всего понять из стандартного списка литературы, который рекомендуется студенту для прочтения, и вопросов, на которые он должен ответить на выпускном письменном экзамене.

Книги

Allen, Law in the Making.

Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Vol. II.

Friedmann, Legal Theory.

Goodhart, Essays in Jurisprudence and the Common Law.

Holland, Elements of Jurisprudence.

Jethro Brown, Austinian Theory of Law.

Jones, Historical Introduction to the Theory of Law.

Maine, Ancient Law (Pollock's edition).

Maitland, Collected Papers.

7 Allen C. K. Justice and Expediency // Interpretations of Modern Legal Philosophies: Essays in Honor of Roscoe Pound. Edited, with an introduction, by Paul Sayre. New York: Oxford University Press, 1947.

198

Modern Theories of Law (ed. Jennings).

Paton, A Text-book of Jurisprudence.

Pollock, A First Book of Jurisprudence.

Pollock and Wright, Possession in the Common Law.

Pound, Introduction to the Philosophy of Law.

Salmond, Jurisprudence.

Vinogradoff, Common Sense in Law; Historical Jurisprudence.

Cardozo, The Nature of the Judicial Process.

Holmes, The Common Law.

Grey, Nature and Sources of Law.

Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions.

Вопросы

1. Что такое юридическая фикция? Является ли правосубъектность юридических лиц юридической фикцией?

2. «Толкование законов должно быть менее аналитическим и более функциональным; необходимо раскрыть эффект законодательного предписания таким образом, чтобы социальные ценности, гарантируемые им, получили высшее признание». Является ли это утверждение правильной позицией в вопросе судебного правотворчества?

3. Является ли право собственности отношением между людьми и правом или только между людьми?

4. Различие между правом и справедливостью (A) необходимо или (B) желательно?

5. Сравните и противопоставьте взгляды на природу права либо (A) Джерома Фрэнка и Кардозо, либо (B) Савиньи и Мэйна.

6. Говорить о «злоупотреблении правом» значит злоупотреблять языком. Вы с этим согласны?

7. Дайте определение небрежности, намерения и мотива как юридических понятий.

8. «О суверенитете юристам необходимо знать только то, где закон его устанавливает». Объясните.

9. Может ли естественное право быть полезным в современном мире?

10. В каком смысле или смыслах должны рассматриваться следующие источники права: обычай, естественное право, Grundnorm?

Возможно, из этих двух списков становится очевидным, что юриспруденция остается преимущественно, но ни в коем случае не всецело аналитичной в прямом смысле этого часто используемого слова. И хотя здесь было бы столь же трудно, как и в Америке, найти в университетах хоть сколько-нибудь существенные следы концепции права, иногда приписываемой юристу «аналитического» толка, имеющей вид жесткой системы, в которой единственным инструментом, необходимым судье для применения права, является дедуктивное размышление, тем не менее проблемы анализа, толкования и определения в большинстве случаев составляют

199

АНАЛИТИЧЕСКАЯ ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

основное содержание учебного курса юриспруденции. Конечно, в Великобритании концепция юриспруденции, в этом преимущественно аналитическом смысле, всегда была объектом нападения с различных сторон. Как говорится, недостает ясности; и чрезмерно часто подчеркивать важность вопросов определения и анализа значит опосредованно поддержать порочный отрыв права от его социального и политического контекста и целей, к которым от природы склонен ум английского юриста. Для некоторых засилье данной аналитической традиции на протяжении последних десяти лет, характеризующихся изменениями как в социальной сфере, так и в экономике Великобритании, казалось почти необъяснимой аномалией, и, конечно же, наиболее важные работы по юриспруденции за последние семь лет явились попыткой сместить эту тенденцию с ведущих позиций; это монументальный труд доктора Джулиуса Стоуна «Сфера деятельности и функция права»8 и две книги профессора Вольфганга Фридмана «Теория права»9 и «Право и социальные изменения современной Британии».10

И доктор Стоун, и профессор Фридман в своих книгах говорят о раздвоенности аналитически мыслящего юриста и показывают ему, почему для понимания права, в отличие от знания, необходима связь с философскими, политическими и экономическими основаниями. Соответственно, в обеих этих книгах появляется нечто новое для английской юриспруденции, а именно рассмотрение, хотя и сжатое, значительного количества различных философских систем и учений, повлиявших на развитие права. Английский юрист склонен относиться к этой точке зрения с подозрением, так как у него есть ощущение, что либо вообще не надо заниматься философией, либо этим следовало бы заниматься с самого начала. Но доктор Стоун и профессор Фридман делают этот экскурс в философию только дополнительной, хотя и важной, частью их главной задачи, которая заключается в том, чтобы продемонстрировать недоверчивому английскому юристу, что за часто обманчивой формальной структурой каждой правовой системы скрывается идеология, состоящая из разнообразных философских, политических, моральных и экономических частей. И это, как считают оба автора, главный урок, который юриспруденция должна преподать не только ученому-юристу, но и судье, и юристу-практику, и пока этот урок не усвоен, не будет ни понимания реальной работы правовой системы, ни рационального контроля над ее развитием. В лице доктора Стоуна английский юрист наконец-то обрел, так сказать, своего Паунда, который способен научить его, как оценить способ и степень регулирования английским правом различных противоречивых общественных интересов, и которого, по крайней мере, можно спросить, если невозможно найти ответ, как такие интересы

8 Stone J. The Province and Function of Law: Law as Logic, Justice and Social Control; A Study in Jurisprudence. Sydney, Australia: Associated General Publications Pty. Ltd., 1946. — Переиздана в 1950 в издательстве Harvard University Press. — Прим. пер.

9 Friedmann W. G. Legal Theory. London: Stevens & Sons, Ltd., 1944.

10 Friedmann W. G. Law and Social Change in Contemporary Britain. London: Stevens & Sons, Ltd., 1951.

200

должны быть согласованы. Во второй книге доктора Фридмана содержится детальное приложение этой социологической темы к современной Англии, где вследствие значительных политических, экономических и социальных изменений («Государство всеобщего благоденствия») правовая система, оставаясь формально той же самой, во многих случаях стала осуществлять новые функции. Книга подробно иллюстрирует ту степень, в которой как контроль со стороны государства за ранее предоставленными человеку действиями, так и защита первоочередных потребностей человека средствами широкой системы социального обеспечения сказались на каждой отрасли английского права, в которой появились гибридные образования, вроде публичного юридического лица (public corporation), устраняющие традиционные классы субъектов права. Старые различия стали расплывчатыми, а новые — необходимыми. Кроме того, в его книге содержится исследование позиции судебной власти в отношении нового коллективистского духа, взбаламучивающего старые формы индивидуализма, исследование адаптации средств защиты частного права к публичным целям, а также изменения в способах толкования статутов в связи с изменением концепции отношений между государством и индивидом.

Вторая самая важная работа этого периода имеет совершенно другой характер. За последние двадцать лет философия в Англии, включая моральную философию, была занята главным образом анализом языка, а прежние традиционные проблемы были представлены и рассмотрены как вопросы языкового значения, а не как вопросы о фактах. Конечно, нечто подобное происходило и в Америке, но английские философы, особенно в последнее время, гораздо меньше занимались формализованными разделами науки, математикой и логикой, но, напротив, намного больше внимания уделяли философии обыденного языка (являющегося также языком историков, литературных критиков и юристов) и дифференциации различных типов эмпирического дискурса и их характерной аргументации. С самого начала это движение было инспирировано убеждением, что если не все, то большая часть философских вопросов могла бы быть решена демонстрацией того, что их источник — недопонимание языка, в котором они обсуждаются; и были выявлены определенные типовые ошибки, например, трактовать как вопросы о фактах то, что является вопросами о словах, или считать, что каждое субстантивированное выражение (включая абстрактные общие имена) обозначает некоторую отдельную вещь.

Очевидно, что философия, столь по стилю и по характеру напоминающая Бентама, имеет особую значимость для юриспруденции, и удивительно, что до 1945 г. новые методы лингвистического анализа всерьез к праву не применялись. В 1945 г. профессор Гленвилл Уильямс опубликовал статью «Международное право и дискуссии вокруг слова "право"»,11 в которой он подвергает резкой критике юристов, размышлявших над тем, является ли международное право «действительно» правом, как будто

11 Williams G. L. International Law and the Controversy Concerning the Word "Law" // British Year Book of International Law. 1945. Vol. 22. P. 146.

201

АНАЛИТИЧЕСКАЯ ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

это — вопрос о факте, а не вопрос о словах, зависящий от конвенции, которую теоретик может свободно принять или отвергнуть. В ней каждый изгиб и поворот в затянувшейся со времен Остина логомахии изображены автором с одинаковым старанием и неприязнью. Это было продолжено им в пяти статьях под общим названием «Язык и право» в журнале «Ежеквартальное юридическое обозрение»,12 где автор применяет свои критические методы к исследованию огромного количества юридических тем. В этих работах содержится не только критический анализ зачастую неоправданно раздутого значения, придаваемого различным оттенкам юридической фразеологии, но также и ценное обсуждение специальных проблем, которые возникают при применении правовых норм вследствие того, что большинство используемых важных понятий содержат в себе только зачатки будущего фиксированного или стабильного значения или непрерывно балансируют на грани, зачастую произвольно разделяющей два разных смысла. Среди прочих вопросов данное широкомасштабное исследование рассматривает проблемы тождества и классификации, specificatio, юридические выводы и общее определение. Все это богато проиллюстрировано на многочисленных примерах, заимствованных из судебной практики, и приводит к попытке анализа понятия «должное», присутствующего в правовых нормах, с помощью указания на «эмотивное» значение. Я думаю, немногие из современных философов разделили бы крайний номинализм этого автора и возразили бы, что границы приложения юридических понятий к фактам не так произвольны, как он предлагает. Также они заявили бы, что он игнорирует разнообразие способов, в которых слова приобретают значения, и многообразие функций, которые они осуществляют. Однако нет сомнений, что эти статьи не только избавляют от множества мусора, но также вносят значительный вклад в понимание правового мышления. В 1947 г. этот автор издал десятый выпуск «Юриспруденции»13 Дж. У. Сэл-монда с существенными изменениями и дополнениями, и здесь также некоторые традиционные вопросы юриспруденции подвергнуты строгому вербальному анализу.

Я думаю, в Англии нет никаких «правовых реалистов» в американском смысле этого слова. При всей важности судов они никогда не представлялись настолько важными или настолько свободными в своей деятельности, чтобы сделать правдоподобным утверждение о том, что право — это всего лишь предсказание того, что сделают суды, или определение юридических прав и обязанностей с точки зрения средств правовой защиты. С другой стороны, наиболее удачную критику этих известных американских доктрин можно обнаружить в книге У. У. Бэкланда «Некоторые размышления о юриспруденции»14

12 Williams G. L. Language and the Law // The Law Quarterly Review. 1945-1946. Vol. 61, 62.

13 Salmond J. W. Jurisprudence. Tenth edition by Glanville L. Williams. London: Sweet and Maxwell Ltd., 1947.

14 Buckland W. W. Some Reflections on Jurisprudence. Cambridge University Press,

1945. 202

и в рецензии15 профессора А. Х. Кэмпбелла на работу Джерома Фрэнка «Суды первой инстанции».16 Совсем небольшая книга Бэкланда рассматривает, возможно, несколько категорично, немецкую юриспруденцию, но при этом она является замечательным примером ясности, проницательности и краткости. Сочетание профессором Кэмпбеллом аналитической силы с сочувствующим отношением к самым разнообразным юридическим подходам проявилось не только в издании уже упомянутой «Справедливости» Дель Веккио, но в статьях «Международное право и изучение юриспруденции»17 и «Фашизм и законность»18 и, возможно, более всего в серии подробных и всесторонних обзоров, включая и исследование доктора Стоуна,19 и первую книгу профессора Фридмана,20 которые являются образцами для работ такого рода.

Удивительно, что в эти годы авторы естественно-правовой традиции внесли столь ничтожный вклад в развитие английской юриспруденции, поскольку можно было бы ожидать, что расширение государственного вмешательства в сферу частной жизни позволило бы всерьез пересмотреть, по крайней мере, католические доктрины естественного права. Однако широкой общественности томистскую традицию представляют только книга профессора А. П. Д'Атрев «Естественное право»,21 где автор напоминает о той роли и о том значении, которое имело естественное право в разные эпохи, и настаивает на том, что есть точка пересечения права и морали, и книга м-ра Р. О'Салливана «Наследие общего права»22 с ее ностальгическими чаяниями по общему праву, неиспорченному статутами. Есть, правда, два выпуска «Докладов общества Томаса Мора»23 (1948-1949) (Papers Read to the Thomas More Society), которые содержат несколько

15 Campbell A. H. Courts on Trial // The Modern Law Review. 1950. Vol. 13. P. 445454. — См. также: Goodhart A. L. "An Apology for Jurisprudence // Interpretations of Modern Legal Philosophies: Essays in Honor of Roscoe Pound. Edited, with an introduction, by Paul Sayre. New York, 1947. P. 283-302.

16 Frank J. Courts on Trial. Myths and Reality in American Justice. Princeton University Press, 1949.

17 Campbell A. H. International Law and the Student of Jurisprudence // Transactions of the Grotius Society. 1949. Vol. 35, Problems of Public and Private International Law. P. 113-132.

18 Campbell A. H. Fascism and Legality // The Law Quarterly Review. 1946. Vol. 62. P. 141-151.

19 Friedmann W. G. Review "The Province and Function of Law by Julius Stone" // The Modern Law Review. 1948. Vol. 11. P. 235-238.

20 Frank J. Review "Legal Theory by Wolfgang G. Friedmann" // Harvard Law Review. 1946. Vol. 59, N 6. P. 1004-1012; Goodhart A. L. Review "Legal Theory by Wolfgang G. Friedmann" // The Modern Law Review. 1950. Vol. 13, N 2. P. 254-257.

21 D'Entreves A. P. Natural Law. An Introduction to Legal Philosophy. London: Hutchinson's University Library, 1951.

22 O'Sullivan R. The Inheritance of the Common Law. London: Stevens & Sons, Ltd.,

1950.

23 Особо см.: Thomas I. The Limits of Law and Legislation // The King's Good Servant. Papers read to the Thomas More society of London / ed. by Richard O'Sullivan. Oxford Basil Blackwell, 1948, и Rogers J. F. Law and Political Power // Under God and the Law. Papers read to the Thomas More Society of London / ed. by Richard O'Sullivan. Oxford Basil Blackwell, 1949.

203

АНАЛИТИЧЕСКАЯ ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

статей, важных для тех, кого не нужно убеждать относительно существа основополагающих принципов.24

Наконец, исследования по сравнительному правоведению инспирировали критику почтенного клише относительно общего характера английского права. В работе профессора Ф. Г. Лоусона «Рационалистическая сила английского права»25 показывается, что рациональность не является монополией кодексов и что оцененное по критерию логической связанности и правомерности применяемых средств английское право, несмотря на свою некоторую неупорядоченность, ничуть не хуже по сравнению с континентальной или американской правовыми системами. Сходным образом и м-р Н. С. Марш, используя терминологию Макса Вебера, показал в своей статье «Доктрина и усмотрение в судебном процессе»,26 каким образом в англо-американской и континентальной системах используются как «рациональные», так и «иррациональные» методы судебного решения, то же самое касается реакции в рамках права на меняющуюся потребность в гибкости и определенности.

IV

Это и есть, я думаю, главные особенности английской юриспруденции и философии права послевоенного времени. А теперь я предположу, что будет в будущем. Я думаю, что английская юриспруденция по характеру останется преимущественно аналитичной, по крайней мере в университетах, и что социологическая юриспруденция при всей ее сегодняшней важности и при всем ее практическом опыте согласно современным показателям не составит серьезной конкуренции. Большинство преподавателей права, я надеюсь (хотя тут я, возможно, излишне обобщаю исходя из своего оксфордского опыта), посчитали бы, что основным оправдывающим обстоятельством включения юриспруденции в перечень обязательных для изучения дисциплин является благоприятная возможность научить людей в период их интеллектуального взросления продолжать думать ясно и точно даже тогда, когда, как в случае с фундаментальными понятиями, включенными в структуру правовой системы или лежащими на ее границах, может быть смутным сам предмет изучения. Аристотель считал, что молодые люди не должны изучать этику, потому что им недостает практического опыта, способного придать ей полезности, и отчасти по подобным

24 Многие писатели, не принадлежащие традиции естественного права, конечно, были обеспокоены расширением во время и после Второй мировой войны судебных и законодательных полномочий исполнительной власти. Для оценки характера и достаточности гарантий индивидуальной свободы особенно см.: Denning A. Freedom Under the Law. London, 1949; Allen C. K. Law and Orders: An Inquiry into the Nature and Scope of Delegated Legislation and Executive Powers in England. London, 1945.

25 Lawson F. H. The Rational Strength of English Law. London, 1951.

26 Marsh N. S. Principle and Discretion in the Judicial Process // The Law Quarterly Review. 1952. Vol. 68. P. 226-237. — Для более углубленного понимания см. также: Marsh N. S. Deduction and Induction in the Law of Torts: A Comparative Approach // Journal of Comparative Legislation and International Law. 1951. Vol. 33. P. 59-69.

204

же причинам многие преподаватели юриспруденции считают, что обучение анализу фундаментальных юридических понятий и дистинкций оказывает большее воспитательное воздействие, чем исследование общественного воздействия или политики. С другой стороны, я думаю, что покровительство восстановлению дружеских отношений между юриспруденцией и философией было бы очень полезно. Ведь современная философия не только занимается проблемами обыденного языка, но и говорит на нем; и теперь между двумя этими науками больше не существует барьера из метафизического жаргона технических терминов. Еще более важно то, что на протяжении этих семи лет (1945-1952. — Прим. пер.) философы проявляли недюжинный интерес к темам, имеющим особое значение для юристов. В частности, центральными темами недавних философских дискуссий27 были понятие правила и логические особенности выражений, требующих или использующих правила; как часть процесса общего переописания наших представлений о сознании и теле28 было проведено довольно детальное исследование понятия «действие», результат которого, несомненно, важен для прояснения понятий «намерение», «мотив» и «воля», со временем это должно привести к устранению в юриспруденции смешения понятий «объективное» и «субъективное». Новый анализ функций имен и дескрипций может пригодиться для правовых вопросов, касающихся правильной или ошибочной идентификации сторон договора и для толкования документов, в то же время открытие того, что одно высказывание или правило может относиться к другому высказыванию или правилу многими различными способами, могло бы обеспечить основание для улучшенного понимания как структуры, так и взаимосвязи правовых систем и отношений между правовыми и моральными нормами. Наконец, интерес к таким типам аргументации, которые, как в морали и праве, могут быть разумными, не будучи при этом последовательными, и к таким способам рассуждений, в которых применяются понятия, не поддающиеся строгим определениям, но имеющие «открытую текстуру», может, наконец, помочь юристам освободиться от представления, инспирированного в прошлом как догматической слепотой, так и скептическим сумасбродством, что понятие аргументации полностью исчерпывается дедуктивным доказательством.29

27 Austin J. L. Other Minds // Proceedings of the Aristotelian Society. 1946. Suppl. Vol. 20. P. 148-187. — См. русский перевод: Остин Дж. Л. Другие сознания / Три способа пролить чернила. СПб., 2006. С. 96-137; Hare R. M. The Language of Morals. Oxford Clarendon Press, 1952.

28 Ryle G. The Concept of Mind. University of Chicago Press, 1949. — См. русский перевод: Райл Г. Понятие сознания. М., 1999.

29 Об актуальности современной философии для юриспруденции см.: Rees W. J. The Theory of Sovereignty Restated // Mind. 1950. Vol. 59. P. 495-521; King B. E. Propositions about Law // The Cambridge Law Journal. 1951. Vol. 11. P. 31-39; эссе современных авторов Ф. Вайсмана и Дж. Уиздома в журнале «Логика и язык» (1951).

205

BIBLIOGRAPHIA

НОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ ТЕОРИИ КВАЛИФИКАЦИИ ПРЕСТУПЛЕНИЯ В КОНТЕКСТЕ ФЕНОМЕНОЛОГО-ГЕРМЕНЕВТИЧЕСКОЙ МЕТОДОЛОГИИ. РЕЦЕНЗИЯ НА МОНОГРАФИЮ В. В. МАРЧУКА «ТЕОРИЯ КВАЛИФИКАЦИИ ПРЕСТУПЛЕНИЯ»

В рецензии рассматриваются основные положения монографического исследования белорусского правоведа, специалиста в области уголовного права Василия Васильевича Марчука, посвященного теории квалификации преступления. В монографии В. В. Марчук предпринимает попытку пересмотреть традиционную теорию квалификации преступления на основе методологии феноменологии и герменевтики. Логично начиная с анализа философско-методологических оснований теории квалификации, автор монографии последовательно рассматривает общетеоретические и отраслевые особенности квалификационной деятельности в уголовном праве. Наиболее оригинальными являются выводы автора относительно уголовно-правового значения таких специальных понятий феноменологии и герменевтики, как «понимание», «герменевтический треугольник», «герменевтический круг», «пред-суждение» и др. В. В. Марчук демонстрирует методологический потенциал этих понятий в части использования их в квалификационной деятельности. В рецензии также анализируются предложения автора в части непосредственного совершенствования тех или иных аспектов теории квалификации преступления. В частности, рассматриваются предложения автора о необходимости: 1) определить формулу квалификации преступления, под которой понимается содержащееся в соответствующем процессуальном акте указание на статью или совокупность статей УК либо комбинацию статей Общей и Особенной частей УК, определяющих результативный аспект квалификации преступления; 2) выстроить логические основания квалификации; 3) обеспечить единство научно обоснованных правил квалификации преступлений и принципов построения уголовного закона; 4) обосновать квалификацию преступления в качестве самостоятельного правового института. В заключении рецензии делается общий вывод относительно актуальности, обоснованности и научной новизны монографии В. В. Марчука. КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: В. В. Марчук, теория квалификации преступления, феноменология, герменевтика, уголовное право, герменевтический треугольник, герменевтический круг, понимание, правила квалификации преступления, Уголовный кодекс, формула квалификации преступления.

NEW RESEARCH OF THE THEORY OF CLASSIFICATION OF CRIME WITHIN THE FRAMEWORK OF METHODOLOGY OF PHENOMENOLOGY AND HERMENEUTICS. REVIEW OF THE MONOGRAPH BY V. V. MARCHUK "THEORY OF CLASSIFICATION OF CRIME"

The review discusses the main provisions of a monographic study of the Belarusian legal scientist, a specialist in criminal law Vasily Marchuk, devoted to the theory of classification

206

BIBLIOGRAPHIA

of crime. In his monograph, V. Marchuk attempts to revise the traditional theory of classification of crime based on the methodology of phenomenology and hermeneutics. Commencing logically with the analysis of philosophical and methodological foundations of the classification theory, the author of the monograph examines consistently the general theoretical and industry characteristics of the classification activity in criminal law. The author's conclusions regarding the criminal legal value of such special concepts of phenomenology and hermeneutics as "understanding", a "hermeneutic triangle", a "hermeneutic circle", a "pre-judgment" etc. are the most original ones. V. Marchuk demonstrates the methodological potential of these concepts in terms of their usage in the classification activity. The review also examines the author's proposals regarding direct improving certain aspects of the theory classification of crime. In particular, the author considers the following proposals regarding the necessity: 1) to determine the formula of the classification of crime which includes a reference contained in the relevant procedural act to an article or set of articles of the Criminal Code, or to a combination of articles in the General and Specific Parts of the Criminal Code which defines the effective aspect of the classification of crime; 2) to build logical foundations of the classification; 3) to ensure the unity of science-based rules of classification of crimes and principles of the criminal law construction; 4) to substantiate the classification of crime as an independent legal institution. To summarize, the review provides a general conclusion on the relevance, well-founded nature and scientific novelty of the monograph by V. Marchuk. KEYWORDS: Vasily Marchuk, theory of classification of crime, phenomenology, hermeneutics, criminal law, hermeneutical triangle, hermeneutical circle, understanding, rules of classification of crime, Criminal Code, formula of the classification of crime.

Развитие новых методологических направлений в юридической науке, как правило, всегда начинается с фундаментальных юридических дисциплин, которые отвечают за формирование общеметодологической основы правового исследования как такового. Сегодня появление новых методологических подходов в общетеоретическом правоведении является очевидной тенденцией, связанной с переходным этапом формирования исследовательской методологической традиции в праве. Освобождение от методологического монизма позволило привлечь в поле философии и общей теории права новые, ранее не рассматривавшиеся в юриспруденции философско-методологические концепции — коммуникативную теорию, антропологию, феноменологию, герменевтику и т. д. Вместе с тем на этапе переходных форм научного знания, на стадии оформления традиции множества разнообразных методологий иногда появляются и отраслевые юридические исследования, которые наряду с формирующейся общетеоретической традицией того или иного методологического направления напрямую обращаются к новой философской концепции как к методологической программе и самостоятельно пытаются решать отраслевые задачи на основе новой методологии. Такой путь всегда является очень сложным, ведь в любом случае отраслевая юридическая рефлексия той или иной философской концепции не может обойти решение общетеоретических задач, а поэтому в некоторой степени указанная отраслевая концепция помимо отраслевой volens nolens становится и общетеоретической. Преимущества и достоинства такого рода работы заключаются в том, что

ВШЬЮОКАРША

демонстрация возможностей нового методологического подхода осуществляется на конкретных примерах отрасли права, скажем так, на конкретном рабочем материале. Верификация результатов приложения данной методологии к отрасли права в таком случае повышается до максимума, вместе с тем наиболее ярко проявляются и недостатки ее применения. Поэтому исследователю отраслевой дисциплины требуется наиболее обстоятельно проделать работу на трех уровнях исследования: во-первых, освоить саму философскую концепцию как таковую, во-вторых, соотнести ее с существующими общетеоретическими правовыми представлениями, в-третьих, приложить ее к отраслевым положениям.

Одной из немногих работ, которые решают подобные задачи и которые в последнее время появились в Беларуси среди отраслевых правовых исследований, является монография Василия Васильевича Марчука, доцента юридического факультета Белорусского государственного университета, посвященная теории квалификации преступлений.

Сразу следует сказать, что рецензируемое исследование выделяется сугубой концентрацией и насыщенностью одновременно философско-право-вого, общетеоретического и отраслевого материала. Это как раз тот случай, когда в отраслевом в своей начальной постановке исследовании, тем паче в исследовании по теории уголовного права, раскрываются новые методологические подходы философско-правового и теоретико-правового уровня.

Хотя монография и озаглавлена как «Теория квалификации преступления», тем не менее к этому названию можно было бы смело добавить «в контексте феноменолого-герменевтической методологии», поскольку в методологическом отношении автор делает, насколько нам известно, одну из первых попыток на постсоветском пространстве приложения методологии герменевтики и феноменологии к частной отраслевой теории — теории квалификации преступления.

Структура монографии отражает ее комплексный методологический характер. В работе имеется философско-методологическая часть, посвященная описанию герменевтического метода как такового, есть и обобщения общетеоретического характера, равно присутствуют и конкретно отраслевые положения, предложения по совершенствованию действующего уголовного законодательства Республики Беларусь, а также обобщения и анализ материалов судебной практики и статистики. Работа состоит из 6 глав, последовательно раскрывающих теорию квалификации преступления: глава 1 посвящена вопросам квалификации преступления в механизме уголовно-правового регулирования; глава 2 содержит описание философских основ квалификации преступления; глава 3 описывает логические основы квалификации преступления; в главе 4 изложены принципы квалификации преступления; в 5 главе раскрываются когнитивно-лингвистические аспекты интерпретации терминов уголовного закона при квалификации преступления; в главе 6 рассматриваются темпоральные и юрисдикционные основы квалификации преступления.

Вначале остановимся на описании философско-методологической и общетеоретической части исследования В. В. Марчука.

208

ВШЬЮОКАРША

По своему охвату в работе был собран практически весь методологический инструментарий, который используется в квалификационной деятельности юриста: феноменология, герменевтика, общая теория интерпретации, теория идентификации, формальная логика, фундаментальная онтология, однако, безусловно, роль ведущей методологической концепции применительно к теории квалификации преступления для автора выполняет философская герменевтика. Причем герменевтика автором берется в самом широком смысле — от разработок признанных классиков этой концепции (Ф. Шлейермахер, Х.-Г. Гадамер) до достаточно оригинальных мыслителей (М. Хайдеггер).

Следует отметить, что вообще постановка проблемы квалификации преступления в контексте герменевтической концепции для традиционной теории уголовного права является неординарной, ведь классический подход теоретиков уголовного права к этим вопросам всегда лежал в области теории отражения, а также развивался в контексте специальных задач юридического толкования, которое имеет свою древнюю традицию, разнящуюся с положениями современной философской герменевтики. Юридическое толкование исторически формировалось в процессе феномена рецепции римского права на Западе, где в школах глоссаторов вырабатывался, прежде всего, формально-догматический метод понимания, предполагающий строгую смысловую определенность юридического текста, не допускающего вариативности. Основным опорным методом юридического толкования выступала не герменевтика, а формальная логика. Этот важный методологический момент не остался незамеченным автором: в своем исследовании он делает специальные оговорки о специфике задач и целей юридического толкования и квалификации (с. 104), таким образом, как бы корректирует герменевтический метод под эти специальные юридические задачи.

Вместе с тем нельзя не заметить, что герменевтика является не локальным, а универсальным способом понимания или, как говорил М. Хайдеггер, даже способом самого бытия, распространяющегося на всякую практическую деятельность человека. Поэтому герменевтика как неюридическая концепция толкования тем не менее функционирует и в сфере юридического. Как мы покажем ниже, сам автор в своей работе, несмотря на оговорки относительно корректировки герменевтики под цели юридического толкования, подтверждает это на примерах приложения конкретных герменевтических понятий к процессу квалификации преступления. Более того, отметим, что применение таких герменевтических понятий в любой квалификационной юридической деятельности невозможно без привнесения этих самых качеств смысловой вариативности текста и переключения внимания на личность квалификатора.

Самой насыщенной главой монографии с позиции раскрытия фило-софско-методологических основ квалификации преступления является глава 2. В разделе 2 данной главы подробно раскрывается история зарождения и формирования философской герменевтики, равно как и феноменологии, в целом даются разъяснение и анализ понятийно-категориального аппарата этих философских концепций. В разделе 3 автор уже

209

ВШЬЮОКАРША

более подробно останавливается на отдельных понятиях герменевтики применительно к теории квалификации преступления.

Категория «понимание» является одной из важнейших в герменевтике и юридической практике, поскольку, как утверждает автор, не только отдельные фрагменты, но и сама «правовая реальность становится предметом понимания» (с. 95). Понимание, по мнению В. В. Марчука, предстает в трех аспектах: физиологическом, ментальном и социально-правовом. Применительно к процессу квалификации преступления понимание автор рассматривает в двух аспектах: «понимание фактических обстоятельств дела как обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, и понимание смысла уголовно-правовой нормы» (с. 95). Особый интерес представляет вывод В. В. Марчука о том, что в процессе квалификации должностные лица «не просто копируют в своем мышлении социально-правовую реальность, а конструируют ее» (с. 96). Этот вывод является интересным и даже методологически новым, поскольку касается не только совершенного общественно опасного деяния, но и самой уголовно-правовой нормы. И хотя в работе нет развития данного положения о конструировании квали-фикатором уголовно-правовой нормы, тем не менее это положение само по себе нуждается в дальнейшем осмыслении и проработке.

Автором также подробно анализируется понятие «герменевтический треугольник», введенное в оборот немецким мыслителем М. Хайдеггером. Герменевтический треугольник выступает мысленной структурой понима-ния, в которой основанием понимания являются события, вершиной — сам интерпретатор, а перпендикуляром — интервал времени, прошедший от момента наступления события до процесса его интерпретации. Приложение герменевтического треугольника к процессу квалификации преступления также является интересным с методологической точки зрения действием, однако требующим дальнейшего развития.

Интересно и предложение автора относительно возможности приложения к процессу квалификации категории «пред-суждения» («пред-понимания») Х.-Г. Гадамера, которая выполняет функцию предварительного решения на ранних стадиях досудебного производства. Также новым методологическим решением является использование В. В. Марчуком концепта «набрасывание смысла» в контексте «герменевтического круга» применительно к процессу квалификации преступления.

Не обходит стороной автор и самое традиционное герменевтическое понятие — «герменевтический круг». Применительно к квалификации преступления В. В. Марчук делает следующий вывод: «Смысл нормы УК может быть выяснен лишь в соотношении с конкретной правовой ситуацией. Вместе с тем возникнувшая правовая ситуация может быть воспринята и понята лишь с помощью нормы УК и иных компонентов правовой реальности... Квалификатор, вовлеченный непосредственно в правовую ситуацию, формирует решение об оценке содеянного, двигаясь по герменевтическому кругу, в котором частью является учиненное деяние, а целым — правовая ситуация» (с. 99). Вместе с тем автор, на наш взгляд, не развил далее это понятие, поскольку в герменевтическом круге важнейшую роль играет пред-суждение,

210

ВШЬЮОКАРША

формируемое на основании социально-правового опыта, опыта правового существования лица, носителем которого он сам и является.

Весьма значимым с методологической точки зрения выступает и утверждение В. В. Марчука о том, что лицо, осуществляющее квалификацию, имеет дело не с реальностью как таковой, а с «интерпретированным бытием» (с. 103). Данный вывод также показывает углубление в уголовно-правовом понимании квалификации и толкования как не простого отражения, а как работы по конструированию реальности. Несомненно, здесь просматривается антрополого-правовое значение исследования автора в той части, что лицо, ведущее уголовный процесс, не отражает реальность, а познает, понимает и интерпретирует имеющиеся фактические данные, которые он должен оценить, а также саму уголовно-правовую норму и уголовный закон в целом.

Нельзя не отметить, конечно, что анализ и работа с герменевтическими понятиями В. В. Марчуком в области теории квалификации преступления являются весьма осмотрительными. Автор не разрушает традиционную теорию квалификации преступления, с новыми идеями в области феноменологии и герменевтики он не выступает в качестве радикального критика теории квалификации преступления, а старается развить и усовершенствовать, обогатить эту теорию, углубить понимание квалификационной деятельности. Более того, как мы уже отмечали выше, в работе специально подчеркивается различие в целях герменевтического и юридического толкований, критикуется тезис о возможности прямого применения положения о множественности интерпретаций применительно к правовой реальности.

Тем не менее, на наш взгляд, нельзя не заметить, что «множественность интерпретаций» не является сугубо негативной тенденцией в юридическом толковании. Как показывает практика применения уголовного закона в части квалификации преступлений, толкование уголовно-правовых норм, анализ правовых ситуаций высшими судебными инстанциями в форме актов официального толкования указывают на динамичность, можно даже сказать — пластичность позиции суда в практике толкования, на нередкие различия и изменения позиций, периодические с течением времени корректировки судом смыслового значения уголовно-правовых норм при квалификации преступления на основании все новых возникающих практических ситуаций и т. д. Ведь и автор, анализируя понятие «интерпретация», отмечает, что «само лицо, ведущее уголовный процесс, предстает не неким отражающим субъектом, а человеком, познающим, понимающим и интерпретирующим имеющиеся фактические данные, которые он должен оценить как познающий субъект» (с. 103).

На основании этого можно утверждать, что изложенные в монографии философско-методологические основания теории квалификации преступления дают благодатную почву для нового осмысления процесса квалификации преступления, новой методологической постановки и дальнейшего исследования данной деятельности на основе философской герменевтики.

В контексте развития общеправовой теории работа В. В. Марчука также является интересной, поскольку автор вынужден затрагивать и общие проблемы теории права.

211

ВШЬЮОКАРША

Для выяснения вопроса об общетеоретических основаниях квалификации преступления автор обращается к понятию правовой реальности, причем делает это с позиции как классических, так и неклассических правовых концепций. Мнение автора о понимании правовой реальности солидаризуется с позицией украинского теоретика и философа права С. И. Максимова, согласно которой правовая реальность представляет собой «совокупность всех правовых явлений» (с. 79), в том числе явлений преступного характера.

Помимо понятия правовой реальности в работе также анализируется понятие правовой ситуации и формулируется специальное понятие — понятие «правовой ситуации при квалификации преступления», иными словами, «порожденное преступлением состояние, при котором уполномоченные лица в условиях существующей правовой реальности должны дать социально-правовую оценку совершенному деянию» (с. 80). Правовая ситуация при квалификации преступления выступает для автора сложным комплексным правовым явлением, с которым имеет дело всякое уполномоченное должностное лицо, осуществляющее квалификацию преступления.

Интересны и оригинальны выводы автора относительно общей теории правоотношения. Так, В. В. Марчук утверждает, что «лицо, совершившее общественно опасное деяние, может выступать как в качестве участника, так и в качестве объекта уголовно-правового отношения» (с. 18). Автор аргументирует это спецификой охранительного уголовно-правового отношения и того места, которое занимает в нем лицо, совершившее общественно опасное деяние.

Нетрадиционным с позиции общей теории правоотношения является вывод автора о характере связи, имеющей место в охранительном материальном уголовно-правовом отношении между лицом, совершившим общественно опасное деяние, и должностными лицами, осуществляющими квалификацию преступления. В. В. Марчук называет эту связь не правовой связью, а когнитивной, отражающей специфический характер взаимного отношения квалификатора и лица, совершившего общественно опасное деяние.

Авторская позиция в монографии предлагается и по такому вопросу, как структура нормы права. Структура уголовно-правовой нормы рассматривается в работе в связи с уголовно-правовым отношением. В. В. Мар-чук указывает, что диспозиция уголовно-правовой нормы обусловливает общее предупредительное уголовно-правовое отношение, в случае же совершения деяния, описанного в гипотезе, это правоотношение применительно к конкретному лицу видоизменяется и трансформируется в охранительное (конфликтное) уголовно-правовое отношение. Вместе с тем эти интересные с позиции общей теории права вопросы о трансформации одного правоотношения в другое автором не развиты.

Помимо указанных общетеоретических вопросов в монографии исследуется и ряд иных, не менее интересных для развития общей теории права проблем, которые ставятся автором специфическим образом при решении отраслевых задач.

212

ВШЬЮОКАРША

Обратимся сейчас к описанию отраслевой части исследования В. В. Марчука — собственно, к самой теории квалификации.

Как мы уже отмечали выше, оперирование новыми методологическими подходами позволило автору по-новому осветить целый ряд застоявшихся в науке уголовного права проблем квалификации преступлений.

Многочисленные работы по исследуемой автором проблематике в большинстве своем ограничиваются обслуживанием потребностей практики в толковании действующего законодательства, во многом коллизионный характер которого с неизбежностью приводит к формулированию всевозможных исключений из ряда общих правил квалификации. При этом содержание правил квалификации поставлено в полную зависимость от уголовного закона и более чем многочисленных его изменений. Отмеченная зависимость оказывается настолько высокой, что патриарх российского учения о квалификации преступлений В. Н. Кудрявцев в предисловии ко второму изданию своей монографии «Общая теория квалификации преступлений» вынужден был констатировать: применение первого издания (1972 г.) к новому уголовному закону «было бы весьма затруднительно».1 На этом пути нет решения квалификационных проблем. Поэтому автор справедливо присоединяется к мнению сторонников необходимости обеспечения единства научно обоснованных правил квалификации преступлений и принципов построения уголовного закона.

Естественно, что указанный подход к исследуемой проблематике потребует более требовательного отношения к совершенству системно-структурного построения самого уголовного закона. По этой причине, на наш взгляд, автор значительную часть своего творческого потенциала направил на устранение многочисленных «узких» мест действующего законодательства, которые непосредственно сказываются на правоприменительной деятельности правоохранительных органов.

Автор не ограничивается критическим анализом исследуемых правовых категорий, а вносит свой вклад в формулирование законодательных новаций, предлагая конкретные тексты уголовно-правовых норм. Такими предложениями логично завершается теоретический анализ проблем в каждой главе рецензируемой работы.

Правовые вопросы квалификации преступления в механизме уголовно-правового регулирования стали предметом внимания В. В. Марчука в первой главе работы. Здесь автором значительное внимание уделено влиянию на содержание уголовно-правовых норм законодательных предписаний иной отраслевой принадлежности, применению в процессе квалификации преступления общепризнанных принципов или норм международного права, положений Конституции Республики Беларусь, а также проблемам квалификации преступлений при наличии в норме бланкетных признаков. Заслуживает поддержки придание автором правилам квалификации преступления значения правового института, что является

1 Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2001. С. 3.

213

ВШЬЮОКАРША

объективной необходимостью, отражающей реально существующую потребность практики применения уголовного закона. Как институт закрепленных в уголовном законе правил квалификации преступления автор определяет формирующуюся в системе уголовного законодательства совокупность нормативных предписаний, устанавливающую для участников уголовно-правового отношения единый порядок применения уголовно-правовой нормы к лицу, совершившему преступление.

Практической направленностью характеризуется обращение автора к логическим основам квалификации преступления. Совершенно обоснованно первоначальный акцент сделан на необходимости строгого соблюдения логических правил определения уголовно-правовых понятий в правотворческой практике. В. В. Марчук справедливо заключает, что норма-суждение, выполняя в логической структуре категорического силлогизма функцию большей посылки, должна адекватно отражать необходимость уголовно-правовой охраны и соответствовать объективной социальной действительности и что законодательная технология конструирования норм УК должна строго осуществляться на основе логических правил изложения суждений. Чистота отражения формально-логических законов в законотворчестве является залогом чистоты правоприменительной практики. Весьма поучительными для правоприменителей могут стать приводимые автором конкретные примеры использования законов логики при анализе материалов уголовных дел по отдельным видам преступлений.

Несмотря на теоретический характер рассмотрения основополагающих философско-методологических начал квалификации преступления, автор сумел придать им практическое звучание посредством анализа уравнивающего и распределяющего аспектов принципа социальной справедливости в призме квалификации преступления, изложения специальных принципов квалификации преступления, а также раскрытия формулы квалификации преступления и ее свойств. Под формулой квалификации преступления ученый предлагает понимать содержащееся в соответствующем процессуальном акте указание на статью или совокупность статей УК либо комбинацию статей Общей и Особенной частей УК, определяющих результативный аспект квалификации преступления. При этом вносятся детальные предложения о существенном расширении перечня признаков преступления, обязательных для отражения в формуле квалификации.

Содержательный аспект терминологического наполнения нормативной основы квалификации преступлений рассмотрен автором с когнитивно-лингвистических позиций. Терминология уголовного закона и ее влияние на квалификацию преступления, проблематика концепта «оценочный признак», специальная лексика в нормах Уголовного кодекса Республики Беларусь и ее значение в процессе квалификации преступления излагаются В. В. Марчуком в аспекте интерпретации терминов уголовного закона при квалификации преступления. Автор полагает целесообразным расширить сферу толкования высшей судебной инстанцией оценочных признаков с использованием перечневого подхода, выделить в УК главу «Термины Уголовного кодекса» с постатейным изложением нормативного

214

ВШЬЮОКАРША

материала. В качестве критериев классификации терминов в отдельных статьях предлагается использовать признаки, характеризующие основания и условия уголовной ответственности. Следует поддержать автора в том, что термины УК, закрепленные в отдельной главе, должны иметь значение терминологического стандарта, который необходимо неукоснительно соблюдать при конструировании новых норм УК лицами, причастными к законотворческому процессу.

Автор справедливо включил в предмет своего научного исследования вопросы действия уголовного закона во времени, в пространстве и по кругу лиц, хотя такие вопросы традиционно и рассматриваются в рамках института уголовного закона. Объясняется это тем, что анализу подвергнуты темпоральные и юрисдикционные основы юридической силы уголовного закона с точки зрения их влияния на квалификацию преступлений. Это позволило автору значительно шире обрисовать содержание соответствующих терминов. Так, к темпоральным основам квалификации преступления В. В. Марчук относит не только нормативные предписания о действии уголовного закона во времени, но и иные положения методологического свойства: временные границы совершения уголовно-противоправного деяния; правило преодоления темпоральной конкуренции уголовно-правовых норм; уголовно-правовые фикции, обусловленные сроками, установленными уголовным законом (давность уголовного преследования, сроки погашения судимости и др.). Заслуживают внимания и предлагаемые автором уточнения юрисдикционных основ квалификации преступлений.

В порядке постановки вопросов для дальнейшего совершенствования результатов исследования отметим, что отдельные теоретические построения в работе могли бы быть уточнены и в большей мере сориентированы на практическую применимость.

Так, рассуждая о структуре уголовно-правовой нормы (параграф 1.2) как правовой основе квалификации, автор вслед за большинством исследователей рассматривает ее в рамках проблемного поля «гипотеза — диспозиция — санкция». Вместе с тем автор справедливо указывает на то, что запретительные уголовно-правовые нормы включают в себя «целую совокупность нормативных предписаний» (с. 35). В связи с этим возникает вопрос о правомерности определения структуры единичной нормы, состоящей из множества норм, посредством использования структуры единичной нормы. Очевидно, что структурной единицей нормы-совокупности может быть только единичная норма. Возможно, что рассуждения в данном направлении привели бы к формулированию подобия интегрированной уголовно-правовой нормы, являющей собой правовую матрицу квалификации преступлений.

Представляется, что предметом исследования должны были стать также и составляющие процесса квалификации, каковыми видятся подлежащее сравнению явление, эталон для сравнения, а также процесс (принципы, правила) сравнения. Как известно, истинность силлогизма обеспечивается как истинностью самих посылок, так и соблюдением операционных алгоритмов формулирования выводов. Автор не оперирует

215

В1ВЬЮОКАРН1А

понятием «состав преступления», однако не предлагает взамен какую-либо иную правовую модель преступления, составляющую основу уголовно-правовой квалификации как установления соответствия объективно произошедшего жизненного события определенной совокупности законодательных предписаний.

Если отвлечься от терминологической специфики уголовного права, то термин «квалификация» являет собой самое обычное для иных отраслей знаний определение видовой принадлежности объектов в существующей их классификации. Представляется, что установление соотношения между квалификацией и классификацией было бы небезынтересным, в первую очередь, для первоначальной классификации видов преступлений и основанной на ней квалификации конкретных преступлений.

Высказывая обоснованную критику в адрес избыточной бланкетиза-ции норм Особенной части УК, В. В. Марчук полагает возможным сохранить в соответствующих нормах ссылки только на законы. Представляется, что в таком случае придется либо отказаться от криминализации нарушений всевозможных правил по технике безопасности, охраны труда и т. п., что недопустимо, либо перевести такие правила в разряд законодательно закрепленных, что представляется нереализуемым. Возможно, более приемлемым стал бы путь установления ответственности не за нарушение всевозможных правил, повлекшее причинение вреда, а за причинение вреда по неосторожности в процессе осуществления соответствующей деятельности: в таком случае правила безопасности будут выполнять присущую им роль объективного критерия неосторожной формы вины или эталона должного поведения. При этом отпадет вопрос об обратной силе изменений не уголовно-правовых норм: поскольку ответственность устанавливается не за нарушение норм, а за причинение вреда, постольку изменение не уголовно-правовых норм не может отменять ответственность за причиненный по неосторожности вред в результате нарушения соответствующих правил поведения. И хотя нельзя не поприветствовать гуманистические начала в авторском подходе к влиянию изменений бланкетных норм на ответственность, решение проблемы видится в совершенствовании принципов криминализации, а не в формулировании изменчивых норм.

Наличествуют перспективы и в исследовании проблемы использования в уголовном праве так называемых оценочных признаков. В. В. Марчук, справедливо критикуя отдельные предложения по внедрению математических методов определения содержания оценочных признаков, полагает, что «вопрос состоит даже не столько в проблеме формулирования признаков состава преступления, сколько в пресловутом кадровом вопросе». При этом он полагает, что формирование «концепта соответствующего признака конкретного вида преступления» должно осуществляться ква-лификаторами, а с учетом низкого уровня квалификации многих из них достаточно высок уровень интерпретационных рисков, могущих породить ошибку в социально-правовой оценке. В основе некоторой растерянности перед оценочными признаками лежит посыл об отсутствии конкретизации смысла термина в законе и необходимости в его конкретизации в право-

216

BIBLIOGRAPHIA

применительной деятельности. Между тем квалификационное назначение анализируемых признаков состоит в самом их названии: они призваны быть оценочным мерилом, которое может выполнить свое предназначение только при наличии конкретных критериев, очерчивающих количественные и качественные границы обозначаемого явления или объекта. Сказанное в полной мере касается и оценочных признаков качественного характера (честь, достоинство, деловая репутация и др.), которые, по мнению автора, «определить почти невозможно».

Относясь к вопросам дискуссионным, сделанные замечания сами по себе являются дискуссионными, что видится вполне естественным для столь сложной и многогранной теоретической проблемы, как философские основы квалификации преступлений.

В заключение хотелось бы еще раз самым положительным образом отметить рецензируемую работу В. В. Марчука, указать на ее комплексный и богатый материал, концентрированное изложение множества различных проблем философии и общей теории права, а также уголовного права на основе уголовно-правового института квалификации преступления. Как специалист в области отрасли права, особенно охранительного права, автор вышел на современные философские концепции, приложил и адаптировал их к отраслевой правовой теории, получив новые научные результаты. Полагаем, что данная работа станет идейным источником для множества новых идей и разработок.

Павлов Вадим Иванович, кандидат юридических наук, доцент, начальник кафедры теории и истории государства и права учреждения образования «Академия Министерства внутренних дел Республики Беларусь»

Pavlov Vadim Ivanovich, candidate of legal sciences, associated professor, Head of the department of Theory and History

of State and Law educational institution Academy of the Ministry of Internal Affairs of the Republic of Belarus

Е-mail: vadim_pavlov@tut.by

Бабий Николай Алексеевич, кандидат юридических наук, доцент, заместитель директора Государственного учреждения «Научно-практический центр проблем укрепления законности и правопорядка Генеральной Прокуратуры Республики Беларусь»

Babij Nikolai Alekseevich, candidate of legal sciences, associated professor, deputy director of the state institution «Scientific and Practical Center for Strengthening the Rule of Law of the General Prosecutor's Office of the Republic of Belarus» Е-mail: babiy55@mail.ru

© Павлов В. И., Бабий Н. А., 2015