Тайность как генеральный способ хищения

УДК 343.351

ТАЙНОСТЬ КАК ГЕНЕРАЛЬНЫЙ СПОСОБ ХИЩЕНИЯ

А.А. Галаганов, соискатель Омской академии МВД России

Обосновывается идея определения тайного завладения чужим имуществом как генеральной формы хищения. На основе анализа юридической литературы, нормативных актов и процессуальных документов конкретных уголовных дел предлагается авторский вариант законодательной конструкции тайной формы хищения чужого имущества.

Ключевые слова: хищение, тайное хищение, имущество, мошенничество, способ хищения.

Способ хищения чужого имущества является одним из наиболее важных для квалификации данного посягательства. Способ с точки зрения учения о преступлении входит в содержание объективной стороны состава и тем самым представляет собой конструктивный признак, отражающий то, каким образом происходит посягательство на объект и предмет преступления. Значение его для квалификации состоит в том, что он присутствует в любом составе хищения и закреплен законодателем в качестве описательного признака. Диалектическая связь всех элементов и признаков преступления тем не менее дает основание утверждать, что именно оценка способа завладения имуществом является отправной точкой в процессе квалификации применительно к разграничению хищений и проведению отграничения их от смежных преступлений и других правонарушений. Актуальность рассматриваемого вопроса состоит и в том, что в ряде случаев существует весьма тонкая грань между отдельными проявлениями хищения, и зачастую она выглядит не более чем принятая условность. Нередко при совершении рассматриваемых преступлений имеет место сочетание различных «способов» при завладении имуществом1.

В свое время В.А. Владимиров отмечал, что, например, «тайным признается и похищение, совершаемое у потерпевшего, который в силу тех или иных причин не осознает происходящего». Продолжая эту мысль, ученый обращает внимание на то, что так же, как тайное похищение, должно квалифицироваться и «...изъятие имущества, совершаемое на глазах очевидцев, которых виновный путем обмана ввел в заблуждение и убедил в правомерности своих действий»2. Таким образом, в рамках критериев тайности может находиться и обман и злоупотребление доверием, тради-

ционно характерные для мошенничества. Тем не менее сочетание нескольких способов в совершенном действии не оставляет сомнений, форма хищения в данном конкретном случае - кража. Однако при других обстоятельствах обман может являться основанием для квалификации поведения виновного по признакам ст. 159 УК России. Между тем в других случаях при одновременном присутствии критериев обмана и тайности потребуется оценка содеянного, как присвоение или растрата. Данные деяния, как правило, совершаются именно тайно, и весьма сложно представить выполнение объективной стороны указанных посягательств открытым способом. В свою очередь тайность в присвоении и растрате обеспечивается обманом или злоупотреблением доверия.

Следовательно, деление форм хищений в зависимости от их способов является весьма условным, зачастую лишь порождая схожие и весьма спорные ситуации, провоцирующие многочисленные сложности при квалификации. Интересным, например, является тот факт, что еще больше чем полвека назад Указом от 4 июня 1947 г., который был направлен на борьбу с хищениями, отменялись ст. 59 (3-а), 116, 162, 166 (а), ч. 2 ст. 169 УК РСФСР, регламентировавшие различные формы хищений. В связи с этим все хищения по способу делились на кражу, которая определялась как тайное и открытое завладением имуществом, и разбой, т.е. нападение с целью хищения, соединенное с насилием3.

Налицо явное упрощение текста уголовного закона в части правовой регламентации способов завладения чужим имуществом. Данная мера, по мнению М.А. Гельфера, наряду с декриминализацией многочисленных квалифицирующих признаков хищений значительно облегчала борьбу с ними4. Пред-

ставляется, что количество форм неправомерного завладения чужим имуществом или правом на имущество не является панацеей борьбы с рассматриваемым явлением. Как раз наоборот, их избыточное число в уголовном законе неизбежно влечет за собой проблемы, связанные с разграничением смежных составов, когда в одном действии виновного происходит сочетание нескольких способов изъятия имущества, характерных для различных форм хищений. Способ при этом является далеко не единственным и не самым удачным критерием классификации хищений. Общественная опасность рассматриваемых преступлений должна определяться прежде всего ценностью изымаемого имущества, а уже затем способом его изъятия. «Факторы, которые способствуют увеличению этой суммы и должны быть, - по мнению В.И. Плоховой, -указаны при криминализации способа действия».

В юридической литературе существуют различные классификации преступных посягательств на собственность. При этом авторами основное внимание уделяется их делению на группы, в основу которых положены наиболее важные и значимые способы их совершения. Так, Т.Н. Борзенков выделяет насильственные и ненасильственные формы хищений5. В основу деления всех видов хищений, таким образом, ученым кладется всего два способа завладения имуществом - соединенный с насилием и без такового.

В свою очередь Б.С. Никифоров прямо указывал на необходимость отграничения таких хищений, как кража и разбой, т.е. форм, которые сегодня с позиции их отличия между собой не представляют каких-либо проблем. Однако автор обращал особое внимание именно на них, что связано с «особой опасностью» как раз разбоя и кражи (не мошенничества, присвоения и т.д.). Связано это, по мнению ученого, с тем, что критерии, заложенные законодателем в данных формах хищений, должны браться за основу при их классификации. Так как тайность присуща далеко не только краже, но и другим формам неправомерного завладения чужим имуществом, по мнению ученого, следующий способ, который должен иметь юридическое значение, связан с применением насилия при изъятии чужого имущества6. Согласно позиции автора именно эти способы и должны быть положены в основу классификации форм хищения чужого имущества, которое, как полагаем, вполне

может делиться всего на два вида - тайное и открытое или тайное и сопряженное с насилием.

Одним из таких генеральных способов вполне может и должна выступать тайность выполняемых действий. Тайность представляет собой явление собирательное, которое может находить свое отражение и в иных, не относящихся непосредственно к краже случаях, когда она как таковая не имеет согласно действующему законодательству юридического значения. Однако перестает ли от этого совершаемое хищение быть тайным? Интересным является тот факт, что большая часть опрошенных респондентов из числа кандидатов и докторов юридических наук по специальности 12.00.08 (уголовное право и криминология, уголовно-исполнительное право) полагает, что в сущности изъятие для потерпевшего остается именно тайным. Так, на вопрос, как субъективно должен оценивать свои действия виновный, выполняя объективную сторону мошенничества, присвоения и растраты, как тайные или открытые, все опрошенные указали на критерий тайности. При этом более 70 % полагают, что тайность в указанных посягательствах является доминирующей в связи с отсутствием у потерпевшего осознания совершаемых с его имуществом действий7. Отсутствие данного момента интеллектуального содержания вины и у самого преступника является необходимой предпосылкой к признанию указанного критерия основополагающим в классификации всех посягательств против собственности.

Именно на данное обстоятельство как определяющее при установлении тайности завладения чужим имуществом, указывается и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29. В частности, в нем отмечается, что «если присутствующее при незаконном изъятии чужого имущества лицо не сознает противоправность этих действий..., то содеянное следует квалифицировать

о

как кражу чужого имущества» . В то же время ситуация, когда у окружающих отсутствует факт осознания общественной опасности совершаемого лицом деяния, характерна и для мошенничества и тем более для присвоения и растраты. Все они сопровождаются либо непосредственно тайным характером изъятия, либо когда тайности сопутствует обман. По крайней мере, сложно отрицать тот факт, что тайность в перечисленных формах хищений присутствует. Более того, при ее отсутствии

(выход за рамки запланированного, обнаружение со стороны третьих лиц либо самого потерпевшего и т.д.) речь необходимо вести уже о принципиально ином способе завладения чужим имуществом, а именно - открытом его изъятии.

Тайное хищение перерастает в открытое, т.е. в принципиально иную, противоположную форму неправомерного завладения имуществом. «Особенность тайного похищения состоит в том, что преступник стремится завладеть чужим имуществом таким образом, чтобы не встретить какого бы то ни было противодействия со стороны потерпевшего или третьих лиц»9. Хищение не превращается в открытое, даже если оно совершено в присутствии потерпевшего или третьих лиц, при условии, если «...они не осознавали, не расценивали действия виновного как преступные...»10. Все это характеризует поведение лица, желающего изъять чужое имущество, в том числе посредством обмана, для которого характерно и отсутствие противодействия с чьей-либо стороны, и отсутствие осознания у окружающих относительно преступности совершаемых действий. Следовательно, тайность поглощает собой обман, как злоупотребление доверием поглощает присвоение или растрату вверенного виновному чужого имущества. Тайность, таким образом, выступает в качестве основного, генерального критерия разграничения различных форм хищения между собой.

Характерным в этом отношении является следующий пример. Гражданин О., имея умысел на хищение чужого имущества, обратился к потерпевшей Д. с предложением приобрести у нее мясо овец по цене 3000 рублей за тушу. Деньги гр-ке Д. виновный должен был передать лишь после реализации мяса в г. Омске через несколько дней. Однако после продажи товара О. деньги потратил на собственные нужды, не расплатившись с потерпевшей. Из материалов дела известно, что О. изначально, получая от продавца мясо, отдавать за него деньги не собирался, что свидетельствует о наличии в его действиях умысла на завладение чужим имуществом посредством обмана. Данное обстоятельство указывает на совершение виновным преступления предусмотренного ст. 159 УК РФ («Мошенничество»). В то же время согласно показаниям потерпевшей в тот момент, когда она передавала туши овец, она не осознавала фактического характера и общественной опасности совершаемых

О. действий. В свою очередь виновный также полагал, что характер его действий для окружающих и для самого продавца остаются неочевидными, т.е. тайными. Представляется, что оба критерия тайности в данном случае присутствуют, и именно они являются доминирующими по отношению к обману и злоупотреблению доверием, содержащимся в диспозиции мошенничества11.

На сегодняшний день в УК РФ содержится семь основных способов хищения - совершенное путем кражи, мошенничества, присвоения, растраты, грабежа, разбоя и вымогательства. При этом каждый из них, по справедливому замечанию В.В. Векленко, «обязан обладать только своими специфическими чертами, характеризующими собственный, особый прием завладения чужим имуществом»12. Согласно устоявшейся доктрине для кражи характерным является тайное изъятие имущества, для мошенничества - обман или злоупотребление доверием, присвоение и растрата сопряжены с обращением в свою пользу или пользу других лиц имущества, вверенного виновному. Особенность, которая непременно должна быть учтена при квалификации перечисленных способов хищения, заключается в том, что каждый из присущих им приемов выступает в качестве основного, доминирующего над другими, если последние имеют место.

Однако, например, обман не является исключительной прерогативой мошенничества, что указывает на отсутствие какой-либо необходимости выделения на основе данного способа самостоятельной формы хищения. То же самое можно отнести и к остальным (ненасильственным) способам завладения чужим имуществом, которые нашли свое отражение в УК РФ. В каждом из них доминирующим остается именно критерий тайности, остальные лишь характеризуют обстановку совершения преступления, способны при этом оказывать влияние на наказание, но не на квалификацию содеянного.

Иначе на сегодняшний день складывается ситуация, в которой разграничение, например, кражи и мошенничества, как и других форм хищений, становится проблематичным, а зачастую и просто невозможным. Не срабатывает и так называемый главный критерий разграничения, согласно которому при мошенничестве потерпевший под воздействием обмана добровольно передает имущество виновному (п. 12 ранее действовавшего поста-

новления Пленума Верховного суда СССР от 5 сентября 1986 г. № 11 «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности»)13.

Так, гр-ка Г. «...с целью хищения путем обмана и злоупотребления доверием имущества гр-ки И. попросила у последней сотовый телефон, чтобы позвонить. Не подозревая о намерениях Г., потерпевшая передала ей свой телефон». Виновная позвонила, положила его к себе в карман и скрылась, похищенным телефоном распорядилась по своему усмотрению, сдав его в этот же день в ломбард. Обращает на себя внимание тот факт, что в постановлении о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству одновременно указывается на два способа завладения чужим имуществом - обман и злоупотребление доверием, которые вряд ли могут сосуществовать друг с другом в одном преступлении. Необходимо также отметить, что в процессе завладения чужим имуществом потерпевшая не осознавала фактического характера и общественной опасности совершаемых с ее имуществом действий, а виновная не желала, чтобы такое осознание наступило, что указывает на тайный характер ее действий. Однако наибольший при этом интерес представляет собой тот факт, что гр-ка Г. скрывалась с места преступления открыто, когда хозяйка телефона уже в полной мере осознала факт посягательства на ее имущество14. Последнее обстоятельство указывает на наличие в ее действиях признаков грабежа.

Таким образом, в совершенном деянии сочетаются такие способы, как обман, злоупотребление доверием, тайность (на момент изъятия имущества) и открытый характер завладения чужим имуществом, который вытекает из обстоятельств дела и относится к моменту удержания уже изъятого телефона. Естественно, при нормативном выражении каждого из способов в тексте уголовного закона юридическая оценка подобного преступления будет крайне сложной. Прежде всего сложность будет заключаться именно в разграничении указанных способов. Выбор основного из них влечет за собой многочисленные разногласия, противоречивые решения как на местном (региональном), так и на высшем (федеральном) уровнях принятия решения по каждому конкретному делу. Все это влечет за собой раздробленность судебной практики по одним и тем же категориям преступлений, искусственно усложняет их квалификацию, не

способствуя повышению эффективности борьбы с хищениями.

Право в таких условиях начинает становиться прецедентным. Происходит это за счет того, что многие и весьма спорные вопросы получают свое конкретное решение на уровне Президиума Верховного Суда РФ или Коллегии Верховного Суда РФ. Судьи невольно начинают ориентироваться на судебную практику высшей инстанции, однако, во-первых, это подтверждает мысль о прецедентном характере практики нижестоящих судов, что выходит за рамки официально существующей системы источников права. Прецедента среди этих источников нет, и какие бы по этому поводу не велись споры, это на сегодняшний день нормативно выраженная позиция государства. Во-вторых, судебная практика, пусть даже и практика Верховного Суда РФ, также не всегда является стабильной, а принимаемые на этом уровне решения зачастую содержат противоречивые позиции по достаточно схожим ситуациям15.

Представляется, что основное содержание способа, объединяющего кражу, мошенничество, а также присвоение и растрату, составляет такое поведение виновного, при котором потерпевший не осознает противоправности отчуждения его имущества. При этом не имеет значения, чем обеспечивается неочевидность завладения имуществом - специально предпринятыми действиями вора (куда могут входить как обман, так и злоупотребление доверием), поведением других лиц, условиями обстановки или стечением обстоятельств. Каждый из них, как бы то ни было, в первую очередь направлен на тайность завладения чужим имуществом, когда потерпевший или окружающие не осознают фактического характера и общественной опасности совершаемых с этим имуществом действий16.

Не может быть приемлемым в качестве критерия разграничения кражи и мошенничества учет момента возникновения умысла на завладение имуществом. В качестве примера можно использовать анализ завладения имуществом, позаимствованным у потерпевшего на определенное время. Принято считать, что если виновный имел умысел на невозвращение вещей в момент их получения, то это образует мошенничество, а если умысел возник позже, при пользовании вещью, то это надлежит квалифицировать как кражу. Такой подход оправдан лишь до тех пор, пока существуют эти преступления в качестве самостоя-

тельных деяний, но не имеет никакого отношения к определению основного способа хищения, поскольку способ как признак объективной стороны не может быть обусловлен качествами других элементов состава преступления, таких, как предмет, субъект, субъективная сторона17. И последняя в данном случае оказывается неспособной обеспечить потребности практики. Это подтверждается хотя бы тем, что установление момента возникновения умыла, как правило, не представляется возможным. Следовательно, вполне закономерным является вопрос - о каком разграничении может идти речь, если реальными предлагаемые критерии не являются?

Все, что связано с внутренним отношением лица к совершаемому им деянию, как правило, крайне сложно доказывается. Для четкой позиции стороны обвинения в этих вопросах требуются неопровержимые доказательства, подтверждающие или, наоборот, опровергающие наличие у лица заранее обдуманного или внезапно возникшего умысла на завладение чужим имуществом. Да, в определенных случаях такое разграничение возможно, однако, что делать, когда установление субъективного отношения в момент получения имущества совершенно невозможно? Ведь не секрет, что возбуждение уголовного дела зачастую становится проблематичным лишь в связи с заявлением виновного о наличии у него намерения вернуть приобретенные обманным путем имущество и ценности. Уже только это с формальной точки зрения не позволяет квалифицировать его действия как мошенничество. В свою очередь обратных доказательств того, что это имущество никто и никогда возвращать не желал, что оно получалось от потерпевшего безвозвратно, практически нет. Все дело в том, что субъективное отношение преступника к тому, что он совершает, далеко не всегда находит свое подтверждение в объективной действительности. При этом суть проблемы кроется не в самом мошенничестве, краже или в чем-то еще, а в многообразии официально закрепленных способов завладения чужим имуществом, разграничение которых зачастую не представляется возможным.

Деление форм хищений по способу в связи с обстоятельствами подобного рода оказывает деструктивное влияние на практику применения составов преступлений, предусматривающих ответственность за их совершение. Полагаем, что большинство существующих сегодня проблем в квалификации, разграни-

чении смежных составов может произойти за счет упрощения текста уголовного закона. Иначе складывается ситуация, в которой сочетание различных способов в одном деянии не позволяет практикам с четкой определенностью принимать однозначные решения. Причем речь здесь необходимо вести обо всех формах ненасильственного завладения чужим имуществом. Именно по этим же основаниям считаем, что присвоение и растрата также утратили свойства основного способа хищения, поскольку они связаны с особенностями субъекта преступления. При присвоении и растрате имущество должно быть вверено виновному для осуществления определенных правомочий. Между тем способ хищения при этом не меняется, что сложно оспаривать. При этом субъект на способ не может оказывать вообще никакого влияния, так как по сути совершенное любым человеком, обладающим признаками общего субъекта, и при наличии необходимых критериев - объективного и субъективного - представляет собой ни что иное, как тайное хищение чужого имущества, т.е. кражу.

Таким образом, можно сформулировать следующие выводы:

- во-первых, тайность представляет собой основной или генеральный способ хищения чужого имущества, который поглощает собой обман, злоупотребление доверием, а также такие ныне существующие формы завладения чужим имуществом, как присвоение и растрата;

- во-вторых, понятие тайности должно даваться в примечании к ст. 158 УК РФ. Под тайным хищением чужого имущества следует понимать любое ненасильственное завладение чужим имуществом при отсутствии у потерпевшего и третьих лиц осознания фактического характера и общественной опасности совершаемых с ним действий, а также при уверенности самого виновного в том, что его посягательство для окружающих является незаметным либо неочевидным.

1 См. подробнее: Векленко В.В. Квалификация хищений. -Омск, 2001.-С. 79-80.

2 Владимиров В.А. Квалификация преступлений против личной собственности. - М., 1968. - С. 65.

3 См.: Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР (1917-1952). - М., 1953. -С. 430.

4 См.: Гельфер М.А. Преступные посягательства на социалистическую собственность. - М., 1953. - С. 32. См. также: Михайлов М.П. Уголовная ответственность за

кражу личного имущества и разбой. - М., 1958. -С. 36-37.

5 См.: Борзенков Г.Н. Уголовно-правовые проблемы охраны имущества от корыстных посягательств: автореферат дис. ... д-раюрид. наук.-М., 1991.-С. 29.

6 См.: Никифоров Б.С. Уголовно-правовая охрана личной собственности в СССР. - М., 1954. - С. 63-64.

7 Всего было опрошено 32 респондента среди сотрудников Омской академии МВД России, Барнаульского и Челябинского юридических институтов МВД России.

8 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. -2003.-№2.

9 Владимиров В. А. Указ. соч. - С. 66.

10 Кочои С.М. Ответственность за корыстные преступления против собственности. - М., 2000. - С. 136. См. также: Гаухман Л.Д., Серова М.В. Ответственность за мелкое хищение государственного или общественного имущества. - М., 1990. - С. 8; Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Ответственность за преступления против собственности.

-М., 2001.-С. 47.

11 См.: Архив Одесского районного суда Омской области за 2006 год. - Уголовное дело № 1-98.

12 См.: Векленко В.В. Указ соч. - С. 82.

13 См.: Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам. - М., 2005.-С. 211.

14 См.: Архив Следственного управления при УВД Советского административного округа г. Омска за 2005 год.-№76113.

15 См. подробнее: Векленко В.В. Указ. соч. - С. 243-244.

16 См. подробнее: Рарог А.И. Правовое значение разъяснений Пленума ВС РФ // Государство и право. - 2001. -№ 2. - С. 53; Лопашенко Н. Толкование пленумом Верховного Суда РФ норм об ответственности за незаконное предпринимательство и легализацию // Уголовное право. - 2005. - № 2. - С. 41; Иванов Н. Постановления пленума Верховного Суда РФ как обязательный «прецедент» // Уголовное право. - 2005. - № 2. - С. 30 и др.

17 См. подробнее: Векленко В.В. Указ. соч. - С. 243-244.

Статья поступила в редакцию 15 апреля 2009 г.