Путь и перспективы правового учения Ойгена Эрлиха

М.В. Антонов

доцент кафедры теории и истории права и государства юридического факультета Санкт-Петербурткого филиала Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук

В работе приводятся основные биографические факты о жизни и творчестве известного австрийского правоведа, основателя социологии права Ойгена Эрлиха (1862—1922). Подчеркивается важность научного проекта Эрлиха для последующего развития социологии права, раскрываются основные моменты развития его теории, дается краткая характеристика проблематики этой теории. Особый акцент сделан на вопросах взаимосвязи государства и права в социолого-правовой перспективе, на роли социологии права в процессах правоприменения.

Ключевые слова: Эрлих, социология права, живое право, правовой плюрализм, юриспруденция интересов, социальный порядок, правоприменение.

Ойген Эрлих (14 сентября 1862 г. — 2 мая 1922 г.) известен прежде всего как основатель социологии права. Социолого-правовое наследие Эрлиха обширно, ему посвящено множество научных работ, включая русскоязычные1. В настоящей работе мы остановимся на описании основных биографических деталей жизненного пути мыслителя, которые еще не получили должного освещения в русскоязычной научной литературе, на тех вопросах, которые возникают при изучении взаимосвязи государства и права в перспективе социологического подхода, а также на значимости теории Эрлиха для решения отдельных вопросов правоприменения.

О первых годах жизни Ойгена Эрлиха известно немного. В автобиографии, написанной в 1894 г. для нужд делопроизводства Венского университета, Эрлих указывает следующие сведения: «Я родился 14 сентября 1862 года в Черновцах на Буковине. Я учился в гимназии города Самбор, где мой отец, ныне покойный доктор Симон Эрлих, был адвокатом. Я окончил университет в Вене, где 8 апреля 1886 года был аттестован как доктор права. С тех пор я нахожусь в Вене в качестве стажера адвоката. Я занимаюсь преимущественно изучением современного общего права, а также историей римского права (времен первой республики). Это последнее направление исследований привело меня к вопросам древнего права»2. К этому

1 В советской литературе основным источником была работа украинского исследователя проф. Марчука: Марчук В.П. Свободное право в буржуазной юриспруденции. Критика концепции Е. Эрлиха. Киев, 1977.

2 RehbinderM. Die Begründung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich. Berlin, 1967. S. 11.

Путь

и перспективы

правового

учения

Ойгена Эрлиха

можно добавить, что в своих университетских анкетах в качестве родного языка Эрлих указывал польский, в качестве исповедуемой религии — католицизм3. При рождении Эрлих был наречен именем Элия (Элиас), но уже в годы учебы перешел из иудаизма в католичество, изменив свое иудейское имя на немецкое Ойген, с тем чтобы лучше ассимилироваться в немецкоговорящую культурную и академическую элиту Австро-Венгерской империи4.

После окончания школы в Самборе Эрлих поступил в 1879 г. в Львовский университет, где проучился два года на юридическом факультете. В 1881 г. он переводится на юридический факультет Венского университета, который заканчивает в 1883 г. После окончания обучения начинает заниматься адвокатской деятельностью, одновременно продолжая обучение и защитив в 1886 г. кандидатскую диссертацию. Затем Эрлих окончательно решает посвятить себя научным исследованиям и после защиты габилитационной диссертации «О молчаливом волеизъявлении» в 1894 г.5 получает должность приват-доцента римского права в Венском университете, некоторое время (до 1896 г.) совмещая преподавание с адвокатской деятельностью. В 1896 г. молодой ученый получает должность профессора (сначала экстраординарного, а с 1900 г. — ординарного) римского права в Черновицком университете (императорском университете Франца-Йозефа). В том же 1896 г. Эрлих возвращается в Черновцы, на Буковину, принадлежавшую тогда Австро-Венгерской империи.

Австрийское культурное влияние в этой отдаленной части империи не имело решающего значения, немецкоговорящая часть населения составляла меньшинство, а официальное имперское право практически не использовалось в гражданском обороте — люди в своей повседневной жизни следовали фактически сложившейся практике, не связывая ее с нормами государством установленного права. Теоретик права должен был объяснить себе и окружающим это положение дел, понять те силы и институты, что двигали людьми в юридических ситуациях, в которых люди вступали в правоотношения, выстраивая их на основании правил, существовавших параллельно, а иногда и вопреки официальному праву.

Этот факт побудил Эрлиха в рамках нового учебного курса по живому праву изучить фактическое право народов Буковины и создать «Институт изучения юридических фактов» для исследования фактической юридической практики, существовавшей в регионе. Собственно термин «живое право» ассоциировался у научной общественности того времени с популярными философскими направлениями — здесь можно вспомнить «философию жизни» Генриха Риккерта, Вильгельма Дильтея, Георга Зиммеля, Фридриха Ницше, Анри Бергсона. Эрлих был далек от того, чтобы вкладывать в это понятие антиэтатистское содержание: «живое» как противопоставляемое «мертвому» официальному (государственному) праву. Речь шла лишь об изучении права в его динамике, противопоставляемом статичному изучению права в традиционной юридической догматике, о необходимости исследования правосознания как конечного источника всего права через конкретные эмпирические исследования6. С этой точки зрения, как подчеркивал сам Эр-

3 Cm.: RehbinderM. Op. cit. S. 19.

4 Cm.: Ehrlich E. The National Problems of Austria. The Hague, 1917. P. 44.

5 Cm.: Ehrlich E. Die stillschweigende Willenserklärung (1893). Aalen, 1970.

6 Cm.: Ehrlich E. Das Lebende Recht der Völker in der Bukowina (1912) // Ehrlich E. Recht und Leben. Gesammelte Schriften zur Rechtstatsachenforschung und zur Freiheitslehre. Berlin, 1967. S. 48.

лих, возможно социологическое исследование и законодательного, и, особенно, судебного права7.

К этому эмпирическому исследованию права народов Буковины Эрлих подошел с учетом имевшегося у него научного багажа — опыта преподавания римского права и обширных цивилистических знаний8. Первое убеждало мыслителя в том, что право может твориться не только государственными чиновниками, но и самими правоведами, юристами, практиками. Из цивилистической доктрины Эрлих не мог не почерпнуть идей популярного в те годы движения «свободного нахождения права», которое отстаивало принцип судейской свободы в нахождении, фиксации и применении права вне связи с издаваемыми государством законами. Достаточно рано Эрлих начинает интересоваться идеями юридической антропологии, которая воспринималась им и его современниками как образец эмпирической науки о праве, основанной на фактах.

В воздухе носились идеи еще одной «позитивной науки об обществе» — социологии, основы которой к тому времени уже были научно обоснованы Э. Дюркгей-мом. Мысли о приложении социологической методы к изучению права также не были новы — эти мысли можно было без труда найти на страницах работ Дюркгей-ма, а сам термин «социология права» уже был придуман в конце XIX в. итальянцем Д. Анцилотти. К этому набору интеллектуальных факторов можно добавить неподдельный интерес Эрлиха к английскому праву, где процессы правотворчества и судоговорения не были разделены. Весь этот сплав идей, а также непосредственный жизненный опыт Эрлиха стал той критической массой, которая привела правоведа к попытке переосмыслить догматический образ права и призвать к созданию «эмпирической науки о праве»9.

Одним из решающих обстоятельств для формирования этого нового подхода становится занятие ученым высокой административной должности в Черновицком университете — с 1901 г. он был деканом юридического факультета, а в 1906— 1907 гг. — ректором университета. Это позволяет Эрлиху осуществлять некоторые нововведения в учебных программах юридического факультета. Введение прикладных методов обучения юристов Эрлих провозгласил своей программной задачей в декабре 1906 г. при вступлении в должность ректора10. В 1910 г. Эрлих вводит на юридическом факультете Черновицкого университета новый учебный курс по живому праву, в рамках которого пытался совместить преподавание правовой теории с психологией, социологией и экономикой. Студентам-юристам он поручил ведение полевых социологических исследований и, прежде всего, анкетирования населения. Сами результаты исследования стали для ученого разочаровывающими — далеко не по всем анкетам удалось добиться ответов респондентов, а разнообразие правовых явлений оказалось слишком пестрым даже для самого Эрлиха. Для обра-

7 Ср.: Антонов М.В. Социология права Ойгена Эрлиха // Правоведение. 2008. № 6. C. 128—137.

8 В этом смысле можно отметить студенческое исследование квазисудебных процедур по урегулированию конфликтов на Венской бирже. Ehrlich E. Die Borsenschiedsgerichte // Neue Revue. 1895. № VI.

9 Антонов М.В. Интеграция знания о праве и обществе в творчестве Ойгена Эрлиха // Государство и право. 2011. № 1. C. 79-87.

10 См.: Ehrlich E. Die Tatsachen des Gewohnheitsrechts. Inaugurationsrede (1907) // Ehrlich E. Recht und Leben.

ботки и истолкования этого эмпирического материала требовалась основательная методологическая база, которую юриспруденция того времени предложить не могла. К поиску такой методологической базы мыслитель приступает в своем главном произведении «Основоположение социологии права», написанном в том же году.

Здесь необходимо сделать оговорку. Мировой научной общественности Эрлих известен преимущественно этим произведением, остальные его работы привлекают внимание только узкого круга специалистов, изучающих творческое наследие этого мыслителя, и кроме того, они преимущественно доступны лишь на немецком языке. Вместе с тем «Основоположение» было задумано Эрлихом отнюдь не как основная работа по правовой проблематике — в системе обширной трилогии по социологии права оно было лишь первым, вводным сочинением, в котором автор формулировал саму проблематику (необходимость расширения кругозора юристов за счет прикладных социологических и антропологических исследований)11. В двух других сочинениях своего социолого-правового цикла, опубликованных уже после «Основоположения»12, австрийский ученый развивает проблематику юридической доктрины и судейского толкования права, под влиянием критики корректируя изначально высказанные в «Основоположении» радикальные тезисы, предлагая конкретные пути для введения социологических методов в сферу науки о праве13.

Тем не менее, выход в свет в 1913 г. «Основоположения» большинство исследователей считают датой основания новой научной дисциплины — социологии права; мысли, высказанные Эрлихом, привлекли внимание и вызвали реакцию (как позитивную, так и негативную) не только в немецкоговорящих странах, но и в США, Франции, Англии14. Трудно сказать, ожидал ли сам Эрлих того резонанса, какой вызвала в 1913 г. публикация «Основоположения». Ничего ни в этом труде, ни в других произведениях Эрлиха, написанных в тот период времени, не указывает, что мыслитель с окраин Австро-Венгерской империи рассчитывал на успех, на внимание научного сообщества.

Отметим, что исследованиям живого права были посвящены две важные работы Эрлиха, вышедшие накануне публикации «Основоположения»15, в которых мыслитель изложил свою программу интеграции науки о праве с жизненной практикой юристов16. Юридическое сообщество Австрии тогда не обратило внимания на оригинальные идеи мыслителя, который в глазах австрийских и немецких

11 См. об этом: Антонов М.В. Социология права: рождение новой научной дисциплины // Эрлих О. Основоположение социологии права. СПб., 2011. С. 9—63.

12 Это «Юридическая логика» (Ehrlich E. Die Jurisitische Logik. Tübingen, 1918) и «Теория судейского нахождения права» (в 1917 г. были опубликованы только четыре главы этого труда, см. их перевод: Эрлих О. Судейское нахождение права на основании правового предложения // Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 520—579).

13 Ср.: Антонов М.В. Запоздавшая реплика: об одной из последних работ Ойгена Эрлиха // Российский ежегодник теории права. 2009. № 2. С. 320—331.

14 См. об этом: RehbinderM. Einleitung // Ehrlich E. Recht und Leben. S. 8 usw.

15 Ehrlich E. 1) Die Erforschung des lebendes Rechts (1911) // Ehrlich E. Recht und Leben. S. 12 usw.; 2) Das Lebende Recht der Völker in der Bukowina (1912) // Ibid. S. 47 usw.

16 Эрлих поставил данный вопрос перед австрийским научным сообществом в выступлении на съезде немецких юристов в 1911 г. Ehrlich E. Was kann geschehen, um bei der Ausbildung das Verständnis der Juristen für psychologische, wirtschaftliche und soziologische Fragen in erhöhtem Masse zu fördern? // Ehrlich E. Recht und Leben. S. 61-79.

правоведов стоял в ассоциативном ряду с Г. Канторовичем, Ф. Жени и другими теоретиками движения свободного права. Возможно, резкий и порой категоричный тон17 филиппик Эрлиха в адрес традиционной юридической догматики, которыми пестрит «Основоположение», в немалой степени объясним раздражением ученого против молчания юридического сообщества (как теоретиков, так и практиков) и имел целью разбудить это сообщество, привлечь его внимание к оторванности господствующей юриспруденции от жизни. Если такова была цель Эрлиха и если именно такое желание он загадал в ночь на Рождество 1912 г., когда закончил «Основоположение»18, то нужно признать, что этой цели он, несомненно, достиг — желание привлечь внимание было исполнено.

Но в этом случае Эрлих стал жертвой своего успеха. «Основоположение» подверглось резкой, во многом основательной критике за смелые, но недостаточно обоснованные идеи, изложенные на страницах книги. Особенно жесткую отповедь автор получил от восходящей звезды австрийского правоведения Ганса Кельзена. Доводы Кельзена создали впечатление действительно уничтожающей критики, на которую автору «Основоположения», по складывающемуся впечатлению, нечего было ответить. Из формулировок «Основоположения» Кельзен искусно выводил, что Эрлих отдает безусловное предпочтение социальному праву перед правом официальным, отрицая действительность последнего в случаях коллизии с живым правом, а применительно к правоведению ставит под сомнение нужность догматических исследований, правовых концепций и вообще норм права19. Этого современная Эрлиху европейская теория права простить не могла — его идеи, после непродолжительного оживленного обсуждения, на многие десятилетия подверглись забвению.

Росту интереса ученых к социолого-правовой проблематике не способствовало и начало Первой мировой войны, которое означало конец нормальной научной деятельности для всей австрийской научной общественности. В связи с военными действиями на Буковине Эрлих был вынужден перебраться в Вену, а затем и в Швейцарию, где продолжил научные исследования. Небольшое финансовое дотирование австрийского правительства было прекращено после развала Австро-Венгерской империи в 1919 г., так что мыслитель остался в Швейцарии без средств к существованию и был вынужден вести очень скромную жизнь, находясь почти в нищенских условиях20. В Швейцарии мыслитель тщетно пытался получить должность в Цюрихском университете, пройти габиталитацию на звание профессора,

17 Вместе с тем, как удачно подмечает Литтлфилд, Эрлих не использует в «Оснопоположении» слова «никогда», «всегда», не делает окончательных суждений о правовой материи и о ведущей роли в ней живого, социального права. Его формулировки при внимательном прочтении не позволяют сделать вывод, что Эрлих претендует на универсальность своих выводов, ср.: Littlefield N.O. Eugen Ehrlich's Fundamental Principles of the Sociology of Law // Maine Law Review. 1967. № 19. P. 13. Если правовед действительно задумывал это произведение как своего рода рекламную акцию, с помощью которой рассчитывал привлечь внимание к социолого-правовой проблематике, которая должна быть развита в последующих работах трилогии (см. выше), то такая стратегия вполне объяснима.

18 См.: Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 64.

19 См.: Дискуссия Г. Кельзена и О. Эрлиха // Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 595—652. См. также: AntonovM. History of Schism: the Debates between Hans Kelsen and Eugen Ehrlich // International Constitutional Law. 2011. № 5. P. 5-21.

20 См.: Rehbinder M. Eugen Ehrlich als Rechtslehrer // Проблеми фтософи права. 2005. Т. III. № 1-2. C. 143-145.

но это ему не удалось21. Эрлиху не остается иного выбора, как возвратиться в Австрию, где у него, по меньшей мере, было профессорское звание.

Но Эрлих был не одинок в этом стремлении. После окончания войны и развала империи большинство из немецкоговорящих профессоров предпочло покинуть университеты на территориях, обретших национальную независимость, и перебраться в Австрию и Германию. Эрлиха ждало разочарование — его попытка получить хоть какое-то место в Венском университете потерпела неудачу. Пришлось возвращаться в Черновцы, где за Эрлихом сохранялось профессорское место, но где его не мог ждать радушный прием из-за твердой позиции мыслителя против сепаратистских движений в прежней Австро-Венгерской империи. Эрлих был и оставался убежденным сторонником сохранения империи, он трудно мирился с окружающей действительностью, которая свидетельствовала о гибели империи как в политическом, так и в идеологическом отношениях22.

Что же ждало мыслителя в Черновцах? Этот город вместе с Буковиной отошел к Румынии по условиям Версальского мира. К концу 1919 г. стало ясно, что университет будет сохранен, хотя преподавание будет вестись не на немецком, а на румынском языке23. Своими германофильскими высказываниями в годы войны Эрлих также вызвал негодование румынских студентов, а его предшествующие призывы к закрытию Черновицкого университета с переводом профессорского состава в университет Зальцбурга не могли получить положительной оценки у нового университетского руководства. Ситуация всячески препятствовала возвращению мыслителя к преподаванию24. Эрлих едет в Бухарест, где добивается создания в Черновицком университете специально для него кафедры философии и социологии права25. Но и это не помогло ученому преодолеть сопротивление и начать преподавание26.

В конце 1921 г. Эрлих принял решение о повторной поездке в Бухарест, где надеялся получить правительственную поддержку своему проекту основания Общества исследований живого права. С декабря 1921 г. Эрлих находится в Бухаресте, где работает в Институте социологии при Румынской академии наук, занимается чтением лекций и подготовкой публикаций, ему даже удается получить румынское гражданство27. Между тем состояние его здоровья резко ухудшается (ученый в течение нескольких лет страдал от тяжелой формы диабета) и Эрлих срочно переезжает для лечения в Вену. По приводимым М. Ребиндером сведениям, болезнь ученого была вызвана тяжкой формой диабета, которая повлекла заражение крови, а последующая неудачная операция по ампутации ноги стала непосредственной причи-

21 См.: RehbinderM. Neues über Leben und Werk von Eugen Ehrlich // Festschrift für Helmut Schels-ky. Berlin, 1978. S. 403.

22 См.: Коттеррелл Р. Эрлих на окраине Империи: центры и периферии в правовых исследованиях // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. C. 546-564.

23 Хотя Эрлих знал румынский, и само по себе изменение языка преподавания не могло служить препятствием для продолжения его работы в Черновицком университете. См.: Rehbinder M. Nachwort // Ehrlich E. Karl Marx und die soziale Frage. Berlin, 2006. S. 20.

24 См. об этом: Rehbinder M. Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Franz-JosephsUniversität in Chernowitz // Проблеми фтософи права. 2005. Т. III. № 1-2. С. 135-139.

25 См.: RehbinderM. Neues über Leben und Werk von Eugen Ehrlich. S. 403-414.

26 См.: RehbinderM. Aus den letzten Jahren im Leben und Schaffen von Eugen Ehrlich // Festschrift für Ernst-Joachim Lampe. Berlin, 2003. S. 208.

27 См.: RehbinderM. Eugen Ehrlich als Rechtslehrer. S. 140.

ной смерти Эрлиха28. 5 мая 1922 г. Ойген Эрлих умирает в одной из венских клиник. Столь ранняя смерть (в 59-летнем возрасте), как небезосновательно отмечает Карл Реннер (известный философ права, первый канцлер Австрийской республики), вызвана теми переживаниями, которые Эрлих испытал в военное и послевоенное время: «Эрлих — жертва мировой войны и развала Австро-Венгерской империи. Бывший профессор немецкоговорящего университета в Черновцах на Буковине, Эрлих был вынужден сменить место своей работы после окончания мировой войны. Но венское правительство могло предложить ему лишь такую финансовую помощь, которую могла себе позволить разгромленная Австрия. Эрлих умер, так и не дождавшись приглашения из какого-либо немецкоговорящего университета»29.

Каков сегодня научный потенциал социолого-правового учения Эрлиха? В течение длительного времени это учение воспринималось научной общественностью через призму кельзеновской критики как предостережения против смешения нормативного и фактического измерений права. Созданную Эрлихом концепцию живого права с подачи Кельзена принято рассматривать как противовес «мертвому», официальному праву, как попытку теоретически отстранить государство от создания права30. Мыслителю не удалось убедить своих современников в неправильности такой трактовки его социологии права31. Подобная интерпретация нередко воспроизводится в современной научной литературе.

Эрлиховская концепция живого права зачастую представлялась как идея, что нормы образуются непосредственно в межличностном общении. Норма не есть результат соглашения между людьми, не продукт воли властителя, не способ согласования интересов, а стройный мирный порядок ассоциаций людей, внутренняя фактическая упорядоченность жизни социальных союзов в таком виде идея живого права описывается критиками Эрлиха, начиная с Г. Кельзена и заканчивая некоторыми современными исследователями32. Этот строй идей совпадает с направлением, которое в современной юридической литературе обычно обозначается понятием «правовой плюрализм»33.

Ценность такой постановки вопроса действительно сомнительна, а результаты подобной идеализации правовой действительности с трудом вписываются в картину реального правопорядка, которую составляет себе работающий в этом правопорядке юрист. Но творческий замысел Эрлиха был куда более глубоким. Обратимся к «Основоположению» и вспомним знаменитый эпиграф этого произведения: «Центр тяжести развития права... лежит не в законодательстве... а в самом

28 См.: Rehbinder M. Aus den letzten Jahren im Leben und Schaffen von Eugen Ehrlich. S. 199—203.

29 RennerK. Eugen Ehrlich // Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. 1930. № 63. S. 185.

30 Об этом, к примеру, пишет Ганс Кельзен в своей полемике с Эрлихом. Кельзен Г. Основоположение социологии права // Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 623—630. Противоположность между живым и официальным правом также гипертрофируют Г.Д. Гурвич и Н.С. Тимашев. Гурвич Г.Д. Теория источников права Ойгена Эрлиха и идея социального права // Там же. С. 653—666; Тимашев Н.С. Рецензия // Там же. С. 667—672.

31 См.: Rehbinder M. Die Begründung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich. 2 Aufl. Berlin, 1986. S. 119 usw.

32 Ср.: Webber J. Naturalism and Agency in the Living Law / M. Hertogh (ed.). Living Law: Reconsidering Eugen Ehrlich. Oxford, 2009. Р. 201-221.

33 Ср. краткое изложение развития этого направления: Griffiths A. Legal Pluralism / R. Banakar, M. Travers (eds). An Introduction to Law and Social Theory. Oxford, 2002. P. 289-310.

обществе»34. По этому эпиграфу нетрудно догадаться, какие цели ставил перед собой автор. Эрлих и не скрывает, что опровержение мифа о доминирующем значении государства и его законов в правовой жизни является основной целью его работы. Для этой цели мыслитель обращается не только к обычному и торговому праву, к истории и антропологии права — он ссылается на доктрину и судебную практику, которые доказывают несостоятельность данного мифа. Тут даже нет нужды давать ссылку на какое-то место в «Основоположении», где ученый формулирует эту цель, — ее можно легко обнаружить, открыв наудачу любую страницу данного произведения.

Принуждение играет вторичную роль в существовании права; в своем бытии право по большей части независимо от государства и его аппарата принуждения. Правовые явления латентно присутствуют в социальных практиках и как бы только ожидают социологически подкованного юриста, который извлечет их и сформулирует в форме норм решения (прецедентах) или правовых предложений (кодексах обычного права, законах и т.п.), — таким выглядит бытие права в описании Эрлиха. Очевидно, что подобные представления о праве вступали в конфликт не только с догмами юридической науки начала XX в., но и с основной идеей философско-правовой мысли Европы Нового времени, в рамках которой право принято было искать не в средневековой системе партикулярных соглашений и практик, а в унифицированных нормативных порядках, зиждущихся на едином начале (воле суверена, правильном разуме, народном духе и т.п.). В этом аспекте эрлиховские идеи бросали вызов всей сложившейся системе юридической науки, и в этом проект Эрлиха внутренне близок идеологокритическому проекту чистого учения о праве его оппонента — Ганса Кельзена.

Но если Кельзен сосредоточил свою критику на концептуальном аппарате современной ему науки о праве, то Эрлих критиковал теоретическое правоведение за неспособность постичь социальные реалии, за догматизацию права как орудия реализации государственной политики, за счет чего в поле зрения юриспруденции попадала лишь незначительная часть правовой жизни, связанная с деятельностью государственных чиновников. В этой перспективе Эрлих расходился с Кельзеном и оспаривал тезис о необходимости определения права исключительно как принудительного порядка, установленного и поддерживаемого государством. Большая часть правовых отношений протекает без какого-либо вмешательства государства, причем субъекты этих правоотношений даже не задумываются о том, чтобы обратиться к государству для регламентации их семейной, хозяйственной, религиозной жизни, хотя бы государственный правовой порядок и допускал подобное обращение35. При этом Эрлих отнюдь не пытался стереть границы между правом и иными социальными регуляторами, а социальный анархизм (в смысле надежды на спонтанный порядок, обнаруживающийся в рациональной самоорганизации

34 Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 64.

35 Другое дело, что государство и его порядок могут составлять незримый фон этих отношений, оставляя субъектам правоотношений возможность апелляции не только к социальному, но и к официальному праву; возможность моделировать свои отношения по образу и подобию государственного правового регулирования. Этот момент, к сожалению, был оставлен Эрлихом без внимания на страницах «Основоположения».

общества36), к которому приводит последовательный правовой плюрализм, содержательно противоречил тому воззрению на право, которое защищал Эрлих37. Роль государства в правовой жизни значительна, особенно в обществах современного типа, и австрийский мыслитель был далек от того, чтобы это отрицать38.

Эрлих не исключает возможность для государственного права обрести социальную действенность, стать реальным руководством к действию для субъектов права, иными словами, получить статус живого права39. Во-первых, государственное право не тождественно закону в широком смысле, а «государственные правовые нормы редко отличаются от социальных»40, поскольку возникновение и тех, и других обусловлено общественной необходимостью. Эрлих достаточно ясен и последователен в этом вопросе и не отрицает правовой природы (т.е. организационной роли при регламентации социальной жизни) государственных установлений. Он признает: «То, что государство здесь, как и во всем, может многим распорядиться или испортить своим прямым вмешательством и решениями своих ведомств, конечно, бесспорно»41. Но вчитаемся в следующие слова: «Бесспорно и то, что оно [государство. — М.А.] в состоянии запустить в движение или, наоборот, остановить целое общественное развитие»42.

Эрлих был далек от утверждения полной независимости социальной жизни от официального права. Другое дело, что социальная жизнь не строится только на основе норм официального права и юридической доктрины (на «правовых предложениях»), а развивается преимущественно вне прямой связи с ними, — фактические правовые отношения предшествуют деятельности законодателей по фиксации норм права. Яркими историческими примерами этому служат римское право и общее право Англии, откуда Эрлих обильно черпает примеры для обоснования данного элементарного тезиса. С этой точки зрения Эрлих далек от противопоставления живого права праву официальному. Даже если он говорит о существовании двух правопорядков — создаваемого обществом и формируемого в результате деятельности юристов и судей, — то речь идет о чисто аналитических конструкциях, которые мыслитель вводит для того, чтобы показать — реальное право образуется как единство этих двух правопорядков.

36 Типичным представителем подобного анархизма является известный экономист Фридрих фон Хайек, который, наряду с собственно экономическими сюжетами, рассматривал на страницах своих произведений и философско-правовые вопросы. Ср.: Хайек Ф. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М., 2006.

37 См. противоположное мнение: Tamanaha B.Z. A Vision of Socio-Legal Change: Rescuing Ehrlich from 'Living Law' // Law and Social Inquiry. 2011. № 1. P. 297-318.

38 См. детальный разбор и критику представлений о том, что социология права Эрлиха якобы имела своей целью ослабление государства и права: Vogl S. Soziale Gesetzgebungspolitik, Freie Rechtsfindung und Soziologische Rechtswissenschaft bei Eugen Ehrlich. Baden-Baden, 2003. Как показывает автор, в критике Эрлихом существующей догматической юриспруденции и центральной роли государства в правовой жизни следует видеть не отрицание правовой догмы и государственного правотворчества, а попытку пересмотреть их в ракурсе нового вектора развития правовой жизни в Европе начала XX века.

39 См.: Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 179 и далее.

40 Там же. С. 376 и далее.

41 Там же. С. 397.

42 Там же.

Профессор из Черновцов действительно подчеркивает, что создание и применение права во многом обусловлено неправовыми факторами (этнической и религиозной принадлежностью, социальным происхождением, нравами, обычаями, социальной средой в широком смысле — но кто с этим будет спорить?), и призывает юристов изучать эти факторы43. Если Эрлих и описывает факторы, которые способствуют ин-ституционализации обычаев через предоставление им судебной защиты, он все равно не отождествляет эти факторы и обычаи с нормами, согласно которым судьи должны решать споры44. В этом отношении профессор из Черновцов говорил только о наличии у социальных союзов и ассоциаций способности к саморегулированию вне зависимости от государственной регламентации, а не о том, что такое саморегулирование всегда осуществляется или должно осуществляться вне рамок официального права. Если взять предложенную Джоном Гриффитсом классификацию45, эрлиховская социология права принадлежит к «слабой» версии правового плюрализма.

Другое характерное обвинение в адрес концепции живого права Эрлиха сводится к тому, что в социолого-правовой теории австрийского мыслителя норма отождествляется с фактом46, а фактическое усмотрение судьи заменяет собой нормы права при решении споров. В том, что это совершенно не так, можно убедиться, прочитав эрлиховскую «Юридическую логику» 1918 г. В частности, там Эрлих пишет, что задачей социологии права действительно является установление, а не оценка фактов, но при этом социология права не вменяет судье обязанность применять эти социальные факты вместо норм законодательства47. Отвергая «вульгарное этатистское воззрение на право»48, мыслитель направляет свою критику против

43 Эта идея, близкая «праву в действии» Роско Паунда, была развита в рамках многочисленных исследований по юридической антропологии и социологии права США и Англии середины XX в. («изучение права в контексте», т.е. юридических практик и документов). О существенных различиях между «живым правом» Эрлиха и «правом в действии» Паунда см.: Nelken D. Law in Action or Living Law? Back to the Beginning in Sociology of Law // Legal Studies. 1984. № 4. P. 157-174.

44 Как справедливо указывает Нил Литтлфилд, «Эрлих просто описывает то, что судьи делают сегодня и что они делали на ранних стадиях развития права», но при этом «не говорит о том, что судьи должны заняться свободным нахождением права». LittlefieldN.O. Eugen Ehrlich's Fundamental Principles of the Sociology of Law. Р. 14.

45 См.: Griffiths J. What is Legal Pluralism? // Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law. 1986. № 24. Гриффитс в программной для этого движения статье определяет правовой плюрализм как ситуацию, когда в обществе есть более чем одна система права (Griffiths J. What is Legal Pluralism? P. 1), либо как такое «состояние, в котором поведение человека подчиняется более чем одному правовому порядку» (Ibid. P. 2). Центральной задачей так понимаемого правового плюрализма для Гриффитса была борьба с идеей, «согласно которое право существует только в единственном числе, только как некое единство, как исключительный иерархический нормативный порядок, зависящий от государственной власти» (Ibid. P. 5). Такую борьбу можно вести двумя способами. С одной стороны, через допущение того, что наряду с официальным правом существует и право неофициальное, т.е. множество правовых порядков, конкурирующих с правовым порядком государства (плюрализм в строгом смысле слова). С другой — через признание того, что существуют различные нормативные порядки, которые могут обрести статус правовых после их интеграции в государственный порядок (плюрализм в слабом смысле). Истинным является для Гриффитса только плюрализм в строгом смысле.

46 Этот упрек впервые был высказан в критике Г. Кельзена, на что Эрлих активно и достаточно убедительно возражал, обвиняя Кельзена в приписывании ему чужих мнений, ср.: Кельзен Г. Основоположение социологии права. С. 615-623; Эрлих О. Возражение. С. 638-644.

47 Ehrlich E. Die juristische Logik. Wien, 1918. S. 389.

48 Ibid. S. 82.

дедуктивистской модели юридического мышления, где судья мыслился как безликое передаточное звено обширного механизма правоприменения, автоматически извлекающее логическое содержание из правовых текстов и распространяющее это содержание на лежащие перед ним общественные отношения. Эрлих лишь призывал к тому, чтобы в правовых высказываниях (законодательных текстах) искать не только объективное логическое содержание, но и конкретные интересы, которые имели в виду законодатели (в широком смысле — включая безымянных создателей юридических обычаев и традиций), когда формулировали эти высказывания. С этой точки зрения социология права Эрлиха была направлена не на отрицание официального права, а, наоборот, на связывание судей реальной волей законодателя49.

Если судья (правоприменитель в широком смысле слова) не будет осознавать, почему он отдает предпочтение тому или иному интересу при толковании правовых текстов (поскольку эти тексты дают только общие правила, которые судья заполняет конкретным содержанием в каждом конкретном деле), он будет либо творить произвол либо защищать интересы более сильного. Это очевидно не соответствует идеалу справедливости, с которым в европейской правовой традиции принято увязывать право. Но где судья может найти справедливость? Эрлих убежден, — и в этом истинный смысл его вводных слов к «Основоположению», — что объективное содержание справедливости судья может найти только в тех тенденциях и направлениях, которые обнаруживаются в социальной жизни. Для объективного (т.е. научного) толкования и применения права необходим сбор и изучение эмпирических данных, и не только социологических анкет, а всего фактического материала из истории, антропологии, этнографии, который дает представление, что значит для людей справедливость в конкретных жизненных ситуациях. В первую очередь речь идет об изучении правовых документов (договоров, соглашений, решений, сочинений юристов и т.п.)50.

Вместе с тем те данные, которые дает судье социолого-историческое исследование, и выявленные судьей факты не есть прямое руководство к действию. Для Эрлиха недопустимо обусловливать нормативную действительность права его социальной действенностью, отсылая правоприменителя в случаях пробелов в позитивном праве к абстрактным принципам (вроде «исторического духа» или «социальной закономерности»)51. Эта иллюзия не способна снять с судьи груз ответственности за принимаемые решения. Он не сможет объективно установить содержание таких принципов ни в позитивном, ни в социальном (живом) праве — в любом случае та-

49 В связи с этим символично, что одно из недавних российских исследований по проблематике правосудия имеет в качестве своего эпиграфа известное высказывание Эрлиха, что центр тяжести развития права находится в обществе. См.: ГорбузА.К., КрасновМ.А., МишинаЕ.А., СатаровГ.А. Трансформация российской судебной власти. Опыт комплексного анализа. СПб., 2010.

50 «Взгляд на современную правовую жизнь убедительно демонстрирует, что там господствует не закон, а хозяйственные документы. Право оказывается производным от содержания таких документов. Живое право нужно искать не в параграфах законов, а в брачных договорах, соглашениях о купле-продаже, аренде, кредите, ипотеке, в завещаниях, завещательных поручениях, в уставах союзов и хозяйственных обществ... Оценка значения современных документов для правоведения и юриспруденции является совершенно новой задачей. Мы должны стремиться к тому, чтобы работать с источниками как с частью живого права, чтобы получать из их содержания живое право точно так же, как римляне поступили с их наследственным и договорным правом». Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 485—486.

51 См.: VoglS. Eugen Ehrlich's Linking of Sociology and Jurisprudence and the Reception of his Work in Japan. Р. 119-120.

кие принципы, во-первых, останутся субъективными, во-вторых, будут относиться не к науке, а к политике. Если судья хочет, чтобы его решение претендовало на объективность, но не хочет скрываться за идеологией законности (любая жизненная ситуация урегулирована правом, и судье остается лишь найти в праве готовый ответ), то ему следует обратиться к правовой жизни и найти в ней то право («живое право»), которое законодатель (в широком смысле — включая юристов-практиков, создающих доктрину; народ, создающий обычай; судей, создающих прецеденты и т.п.) предположительно намеревался установить для случаев, подобных тому, что лежит в конкретном деле перед судьей. Правильность такого предположения может, как полагал Эрлих, быть проверена путем социологического анализа соответствующего фактического материала.

Вопреки распространенному заблуждению задачей эрлиховской социологии права не является предоставление судье материала для заполнения пробелов в законодательстве; как показано выше, мыслитель уверен, что судья не должен вставать на место законодателя, а факты не могут заменить недостающих слов. Социология права позволяет найти конкретное правило, уравновешивающее конкретные интересы в данном деле, применительно к тому общему балансу интересов, который защищается правовым порядком52. Такой метод для Эрлиха является основной гарантией справедливости судебного процесса — ведь социолого-исторический поиск дает судье более широкую перспективу социальных интересов: не только тех, что сталкиваются в споре, но и тех, которые законодатель когда-то решил защитить либо которые судья защитил бы на месте законодателя (к чему призывает, например, ст. 1 Швейцарского гражданского уложения, предлагающая судье встать на место законодателя при необходимости решить дело при отсутствии применимой нормы права). Тем самым судья побуждается к справедливому решению, которое, как полагал Эрлих, может быть обеспечено только там, где будут научно выявлены и взвешены все интересы53.

Основной пафос и значение социолого-правовой концепции Эрлиха заключаются именно в обосновании необходимости использования результатов эмпирических исследований в процессах правоприменения (разумеется, как и в процессах законотворчества, но Эрлих здесь не оригинален — вспомним хотя бы Монтескье54), чтобы дать правоприменителю научный ориентир в толковании позитивного права. Эта задача остается актуальной и для современного правоведения, а труды Эрлиха достойны того, чтобы их читали и перечитывали не только теоретики права, но и правоведы, занятые в отраслевых юридических дисциплинах.

52 См.: Ehrlich E. Freie Rechtfindung und freie Rechtswissenschaft. S. 190.

53 См.: Ehrlich E. Die juristische Logik. S. 309. В этом аспекте Эрлих развивает и ставит на новую методологическую базу юриспруденцию интересов Р. Иеринга.

54 Ср.: Ehrlich E. Montesquieu and Sociological Jurisprudence // Harvard Law Review. 1915-1916. Vol. 29. Показательно и то, что Эрлих далек от оптимизма сторонников исторической школы по отношению к правовому обычаю. В частности, одна из работ австрийского правоведа посвящена именно критике применения торгового обычая в гражданских правоотношениях. Ehrlich E. Das zwingende und nichtzwingende Recht. Bürgerliches Gesetzbuch für das Deutschen Reich. Jena, 1899. С другой стороны, именно за возведение обычая в ранг высшего источника права Эрлих последовательно критикует историческую школу юристов. В этом плане возражение, впервые выдвинутое Паундом и потом получившее широкое распространение в англо-американской литературе, против живого права Эрлиха за «неоправданное возвеличивание роли обычая» (Pound R. An Appreciation of Eugen Ehrlich // Harvard Law Review. 1922. № 36. P. 130) оказывается безосновательным.