О некоторых проблемных вопросах составления протоколов об административных правонарушениях (на примере налоговых органов)

О НЕКОТОРЫХ ПРОБЛЕМНЫХ ВОПРОСАХ СОСТАВЛЕНИЯ ПРОТОКОЛОВ ОБ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЯХ

© Сидорова А.В.*, Шалагинов П.Д.*

Приволжский институт повышения квалификации ФНС России, г. Нижний Новгород

В данной статье рассмотрены практические проблемы составления протоколов об административных правонарушениях. Основное внимание уделяется сложностям, с которыми сталкиваются должностные лица налоговых органов на стадии возбуждения дела об административном правонарушении.

Ключевые слова: протокол об административном правонарушении, возбуждение дела об административном правонарушении, налоговые органы.

В настоящее время в Российской Федерации широкий перечень государственных органов участвует в производстве по делам об административных правонарушениях. Большинство должностных лиц реализуют свои полномочия на стадии возбуждения дела об административном правонарушении, основное содержание которой составляет оформление протокола об административном правонарушение и иных материалов.

Следует уделять данной проблеме повышенное внимание потому как у некоторых адвокатов есть такое мнение: «Факт совершения административного правонарушения не вызывает сомнений? Ещё не всё потеряно. Можно попытаться оспорить постановление о привлечении к административной ответственности, используя нарушения при составлении протокола» [1, с. 39]. В связи с этим существует необходимость разъяснения некоторых проблемных ситуаций, возникающих при составлении протокола об административных правонарушениях. Представим свои рекомендации по принципу «вопрос-ответ», взяв для примера юрисдикционную деятельность налоговых органов.

В настоящее время КоАП РФ (статья 28.3) устанавливает обязанность должностных лиц территориальных органов ФНС России в предусмотренных случаях составлять протоколы об административных правонарушениях, в качестве представителей налоговых органов (п. 5 ч. 2); как органов, осуществляющих государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (п. 8 ч. 2); как агентов валютного контроля

* Заведующий кафедрой Социально-правовых дисциплин, кандидат юридических наук.

* Доцент кафедры Социально-правовых дисциплин, кандидат юридических наук.

(п. 80 ч. 2); как представителей органов, осуществляющих лицензирование в сфере производства и реализации защищенной от подделок полиграфической продукции (ч. 3); как представителей органов, регулирующих отношения в области организации и проведения лотерей (п. 84 ч. 2); как представителей органов, уполномоченных осуществлять производство по делам об административных правонарушениях (ч. 3).

Вопрос № 1: Прошу пояснить порядок действия инспекции ФНС России при неполучении уведомления для составления протокола об административном правонарушении.

Ответ: В соответствии с ч. 4.1. КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Постановление Пленума № 5) в п. 4 разъяснено, что несущественным является такой недостаток протокола, как составление протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления, но оно не явилось в назначенный срок и не уведомило о причинах неявки или причины неявки были признаны неуважительными.

При определении понятия надлежащего уведомления лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении можно руководствоваться разъяснениями, содержащимися в п. 6 Постановления Пленума № 5, где указано, что поскольку КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений, связанных с таким извещением, оно в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (судебной повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью и т.п., посредством СМС-сообщения, в случае согласия лица на уведомление таким способом и при фиксации факта отправки и доставки СМС-извещения адресату).

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу, считается извещенным о времени и месте судебного рассмотрения и в случае, когда из указанного им места жительства (регистрации) поступило сообщение об отсутствии адресата по указанному адресу, о том, что лицо фактически не проживает по этому адресу либо отказалось от получения почтового отправления, а также в случае возвращения почтового отправления с отметкой об истечении срока хранения.

Извещения, адресованные гражданам, в том числе индивидуальным предпринимателям, направляются по месту их жительства. При этом место жительства индивидуального предпринимателя определяется на основании выписки из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (ч. 2 ст. 25.15 КоАП РФ).

При этом необходимо обратить внимание на изменения законодательства о государственной регистрации индивидуальных предпринимателей.

С 1 июля 2011 г. у индивидуального предпринимателя отсутствует обязанность в случае изменения его паспортных данных и / или места жительства сообщать об этом в регистрирующий орган в течение трех рабочих дней с момента изменения указанных сведений [2]. В соответствии с действующим законодательством регистрирующий орган обеспечивает внесение измененных сведений об индивидуальном предпринимателе в ЕГРИП на основании имеющихся у такого органа сведений о паспортных данных и местах жительства физических лиц, полученных от органов, осуществляющих выдачу или замену документов, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации, либо регистрацию физических лиц по месту жительства, не позднее пяти рабочих дней со дня их получения [3]. Порядок взаимодействия Федеральной налоговой службы и Федеральной миграционной службы в недостаточной мере разработан, поэтому часты случаи несвоевременного внесения достоверных сведений об адресе местожительства лица.

Учитывая вышеизложенное, рекомендуем при направлении индивидуальному предпринимателю извещения о времени и месте судебного рассмотрения тщательно проверять актуальность сведений о его месте жительства.

Также следует учитывать Постановление Пленума ВАС РФ от 20.11.2008 № 60 «О внесении дополнений в некоторые постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях» (п. 24.1), где разъяснено, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением, несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств). Ненадлежащая организация предпринимателем получения направленной в адрес его местожительства корреспонденции является риском для самого индивидуального предпринимателя и именно на него ложатся все неблагоприятные последствия в связи с неполучением извещений налогового органа.

Кроме того, в Письме ФНС России от 10.11.2008 № ШС-6-2/814@ установлено, что учитывая, что в соответствии с КоАП РФ должностные лица организаций несут ответственность за административные правонарушения, совершенные при выполнении своих служебных (должностных) обязанностей, документы, составляемые налоговыми органами при производстве по

делам об административных правонарушениях (уведомление о вызове в налоговый орган для составления протокола об административном правонарушении, протокол и др.), следует направлять на рабочий адрес должностного лица (юридический адрес организации, филиала или иного обособленного подразделения). На домашний адрес должностного лица документы направляются только в случае невозможности надлежащего уведомления должностного лица по рабочему адресу.

Также мы считаем, что при направлении извещения необходимо обратить внимание и на иные сведения и заявления, находящиеся в регистрационном деле, и которые ранее указывались самим лицом, в отношении которого составляется протокол.

В ч. 3 ст. 25.15 КоАП РФ установлено, что место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц. Если юридическое лицо, участвующее в производстве по делу об административном правонарушении, ведет дело через представителя, извещение также направляется по месту нахождения (месту жительства) представителя. Однако следует обратить внимание, что при наличии доверенности налоговым органам необходимо обращать внимание на ее содержание, так как наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является (постановление Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 № 46).

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 61 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица» сказано, что юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем (в том числе на ненадлежащее извещение в ходе рассмотрения дела судом, в рамках производства по делу об административном правонарушении и т.п.), за исключением случаев, когда соответствующие данные внесены в ЕГРЮЛ в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица.

На практике сотрудники налоговых органов используют все доступные способы извещения, направляют своих специалистов для непосредственно вручения Приглашения на составление протокола. На практике, чаще всего реестра почтовых отправлений с заказным уведомлением судьям достаточно для доказательства направления извещения и его вручения. Однако единая практика по этому вопросу все же отсутствует.

Вопрос № 2: Если протокол суд вернул в связи с составлением неуполномоченным лицом надо ли повторно вызывать лицо и следует ли составлять новый протокол?

Ответ: Частью 3 ст. 28.8 КоАП РФ предусмотрено, что в случае если протокол об административном правонарушении составлен неправомочным лицом, а также в иных случаях, предусмотренных п. 4 ч. 1 ст. 29.4 КоАП РФ, недостатки протокола и других материалов дела об административном правонарушении устраняются в срок не более трех суток со дня их поступления (получения) от судьи, органа, должностного лица, рассматривающих дело об административном правонарушении. Материалы дела об административном правонарушении с внесенными в них изменениями и дополнениями возвращаются указанным судье, органу, должностному лицу в течение суток со дня устранения соответствующих недостатков.

В КоАП РФ отсутствуют положения о необходимости составления нового протокола об административном правонарушении. В связи с этим недостатки в протоколе должны быть устранены путем внесения в него изменений и дополнений. Однако в соответствии с ч. 4-5 ст. 28.2 КоАП РФ физическому лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с измененным или дополненным протоколом об административном правонарушении и предоставления своих объяснений и замечаний; такие изменения и дополнения в протоколе должны быть им подписаны. Физическому лицу под расписку вручается измененная или дополненная копия протокола об административном правонарушении.

Следовательно, лицо, в отношении которого составляется протокол вызывать необходимо, а недостатки в протоколе могут быть устранены путем внесения в него изменений и дополнений. Данные выводы подтверждаются в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2013 года (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.02.2014).

Вопрос № 3: Допускается ли обжалование определения судьи о возвращении протокола об административном правонарушении, в связи с тем, что он составлен неправомочным лицом либо когда протокол или другие материалы оформлены неправильно, материалы представлены неполно.

Ответ: В Постановлении Пленума № 5 указано, что на основании пункта 4 части 1 статьи 29.4 КоАП РФ в том случае, когда протокол об административном правонарушении составлен неправомочным лицом либо когда протокол или другие материалы оформлены неправильно, материалы представлены неполно, судье необходимо вынести определение о возвращении протокола об административном правонарушении и других материалов дела в орган или должностному лицу, которыми составлен протокол. Определение судьи должно быть мотивированным, содержать указание на

выявленные недостатки протокола и других материалов, требующие устранения. КоАП РФ не предусматривает возможность обжалования такого определения должностным лицом, составившим протокол об административном правонарушении.

Вопрос № 4: Может ли налоговый орган, передавший протокол и другие материалы по делу об административном правонарушении для рассмотрения в суд обжаловать вынесенное постановление по делу, вынесенное судьей, по причине рассмотрения дела без его участия и надлежащего уведомления налогового органа о назначении рассмотрения дела?

Ответ: В Постановление Пленума № 5 (п. 10) указано, что поскольку должностные лица, составившие протокол об административном правонарушении, а также органы и должностные лица, вынесшие постановление по делу об административном правонарушении, не являются участниками производства по делам об административных правонарушениях, круг которых перечислен в главе 25 КоАП РФ, они не вправе заявлять ходатайства, отводы. Вместе с тем при рассмотрении дел о привлечении лиц к ответственности за административное правонарушение, а также по жалобам и протестам на постановления по делам об административных правонарушениях в случае необходимости не исключается возможность вызова в суд указанных лиц для выяснения возникших вопросов.

Следовательно, Постановление Пленума № 5 предполагает возможность вызова судом представителя налогового органа, но не обязано его вызывать. Кроме того, являться в суд представитель налогового органа не обязан и никаких последствий неявка не будет за собой влечь.

Вместе с тем, обратите внимание, что в соответствии с ч. 1.1. статьи 30.1 КоАП РФ должностным лицам, уполномоченным в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ составлять протокол об административном правонарушении, предоставлено право обжаловать вынесенное судьей постановление по делу об административном правонарушении в вышестоящий суд. К таким лицам относится любое должностное лицо органа, выявившего правонарушение, и уполномоченное в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ составлять протоколы о данных административных правонарушениях (как непосредственно составившее этот протокол, так и его не составлявшее).

Вопрос № 5: На какую дату нужно вызывать лицо на составление протокола об административном правонарушении, если нарушение обнаружено, например 17.03.2014?

Ответ: Согласно ч. 1 ст. 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

При этом КоАП РФ не определяет понятия «немедленно», в связи с чем, если не требуется дополнительного выяснения обстоятельств, протокол дол-

жен составляться в течение рабочего времени дня, в который было выявлено административное правонарушение.

В силу ч. 2 ст. 28.5 КоАП РФ, в случае если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела или сведений о юридическом лице, в отношении которого возбуждается дело об административном правонарушении, протокол составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

В соответствии с ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если оно извещено в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Таким образом, по смыслу законодательства фактически в течение рабочего дня, в который было выявлено административное правонарушение, если не требуется дополнительного выяснения обстоятельств необходимо известить в установленном порядке физическое лицо или законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении и если они до конца рабочего дня не явятся для составления протокола составить его. То есть 17.03 протокол должен быть составлен.

Причем как следует из некоторых судебных решений «из извещения о времени и месте составления протокола должно определенно и ясно следовать, на какое конкретное время вызывается законный представитель юридического лица и по какому выявленному правонарушению» (см., например, Постановление ФАС Поволжского округа от 07.08.2008 по делу № А57-1964/08-Ш).

Следовательно, необходимо вызвать лицо на составление протокола на определенное время не позднее того, в которое было обнаружено правонарушение на дату не позднее 19.03.

Вместе с тем, в Постановлении Пленума № 5 (п. 4) разъяснено, что нарушения срока составления протокола является несущественным недостатком, потому как этот срок не является пресекательным.

Кроме того, в случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении должен быть составлен по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 КоАП РФ.

Вопрос № 6: Возможно ли привлечение должностного лица к административной ответственности в случае, если указанное лицо прекратило трудовые отношения с работодателем после совершения им административного правонарушения вне зависимости от состава такого правонарушения?

Ответ: В Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2006 года (вопрос 10) разъясняется вопрос относительно того, подлежит ли привлечению к административной ответственности лицо, в действиях которого имеются признаки административного правонарушения, субъектом которого может быть должностное лицо в случае, если к моменту возбуждения дела такое лицо перестало осуществлять организационно-распорядительные функции руководителя предприятия. Суд пояснил, что прекращение трудовых отношений с руководителем предприятия, осуществлявшим организационно -распорядительные функции, не исключает возможности возбуждения производства по делу об административном правонарушении в отношении этого лица и привлечения его к административной ответственности, так как правонарушение было допущено им в период исполнения служебных обязанностей.

Вывод: Долгополов О.И. достаточно четко обозначил проблемы рассматриваемой тематики, указав на то, что «условия ограниченности по времени (КоАП РФ установлены сокращенные сроки совершения процессуальных действий), а также создание лицами, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, препятствий по осуществлению производства по делу об административном правонарушении, недостаточный профессиональный уровень ряда сотрудников налоговых органов, ошибки в организации работы неизбежно влекут периодическое нарушение налоговыми органами процессуальных требований, установленных КоАП РФ» [4, с. 47]. Помимо этого можно добавить и стремительное развитие законодательства об административных правонарушениях. В этой связи необходимым является постоянное обучение и совершенствование своих знаний сотрудниками налоговых органов.

Список литературы:

1. Кормаков Е. Протокол: используем недостатки // Практический бухгалтерский учет. - 2013, декабрь. - № 12.

2. Федеральный закон от 01.07.2011 № 169-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. - 2011. - № 27. - Ст. 3880.

3. Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» // Собрание законодательства РФ. - 2001. - № 33 (Часть I).- Ст. 3431.

4. Долгополов О.И. Нарушения налоговыми органами требований административного процесса и оценка этих нарушений судами // Налоговый вестник. - 2008, май. - № 5.