Обычное право и правовые обыкновения: проблемы классификации и соотношения

УДК 340.141

А. В. Дашин

Обычное право и правовые обыкновения: проблемы классификации и соотношения

В статье рассматриваются проблемы классификации обычно-правовых норм и их соотношения с правовыми обыкновениями, а также их применение в национальных правовых системах.

This article deals with the classification of customary law and its relation to the legal usages, as well as their application in the national legal systems.

Ключевые слова: обычное право, правовая норма, юридическая практика, юридическая ответственность, обыкновения, правовой обычай, юридическая доктрина.

Key words: customary law, regulation, legal practice, legal liability, custom, legal practice, legal doctrine.

Нормы, изложенные в законах, международных договорах, конвенциях отличаются от обычаев большей абстрактностью и вследствие этого, как правило, более четким и стройным изложением, что облегчает их применение. Построение обычно-правовой нормы по принятой в теории права схеме «гипотеза - диспозиция - санкция» вызывает определенные трудности, связанные с возможным отсутствием в ней одного из элементов данной схемы. По этой причине вполне обоснована точка зрения, которая не признает соответствующим правовой действительности выделение у каждой нормы обязательных частей. Предложения, составляющие правовую норму, могут быть связаны различными способами, а не только по вышеприведенной схеме1. Что и подтверждают обычно-правовые нормы.

Общие структурные признаки обычая, определенные теорией «обычного права», характерны для всех видов обычаев. Виды юридических обычаев достаточно разнообразны, они, как любые правовые нормы, классифицируются, как правило, в зависимости от той области, в которой они

© Дашин А. В., 2013

1 Пугинский Б. И. О норме права // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 1999. № 5. С. 23-25, 33.

действуют, от того, как они действуют в пространстве. Так, во французской доктрине обычаи дифференцируются на местные, общенациональные, универсальные, торговые, договорные, профессиональные.

Универсальные обычаи объединяют известные юридические максимы (например, никто не должен несправедливо обогащаться за счет другого), основные гражданские свободы, не вошедшие в нормативные акты (например, каждый волен в выборе времяпрепровождения). Смысл принятых в европейских системах понятий, таких как «добрые нравы», «общественный порядок», «справедливость» раскрывается посредством универсальных обычаев. Общенациональные обычаи интересны тем, что они возникли из законов (норм канонического права) и регулируют брачно-семейные отношения. Местные обычаи применяются в земельных отношениях и отношениях найма жилых помещений (например, высота ограды между соседними участками, порядок взимания поднанимателем платежей за жилые помещения устанавливаются обычаями мест). Профессиональные обычаи обязательны только для представителей определенной профессии и подразделяются на обычаи по отраслям промышленности, судебные, торговые, нотариальные, биржевые. Договорные обычаи связаны с заключением и исполнением договоров и уточняют отношения сторон2.

В отечественной дореволюционной литературе классификация обычаев предпринимались, например, в рамках торгового права. Обычаи подразделялись по пространству действия (местные, общенациональные); по роду торговли (книжные, хлебные и т. д.)3; в зависимости от социальной группы, в которой они действовали (крестьянские, обычаи иноверцев). В юридической доктрине советского периода при анализе источников права обычаю не придавалось существенного значения, он рассматривался как пережиток, и поэтому классификация обычаев как таковая не проводилась. Отмечалось существование обычая среди прочих источников в международном публичном и частном праве. В сфере международного частного права особо выделялись торговые обычаи4.

2 Мартьянова Т. С., Коваль Г. О. Обычай как источник французского частного права // Кодекс-Инфо. 1999. № 8. С. 14-15.

3 Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 45; Серпухов Н. М. Начало торгового и промышленного права. СПб., 1900. С. 14.

4 Международные торговые обычаи / под ред. М. В. Нестерова, К. К. Бахтова. М., 1958; Перетерский И.С., Крылов С. Б. Международное частное право: учеб. М., 1959. С. 35; Лунц Л. А. Курс международного частного права. Т. 1. Общая часть. М., 1973. С. 119-120, Он же. Курс международного частного права. Т. 2. Общая часть. М., 1975. С. 215-216; Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983; Международное

22

Позднее область изучаемых обычаев расширились, внимание исследователей стали привлекать обычаи внутринационального права, например, в организации местного самоуправления, конституционные обычаи5, и, конечно, обычаи делового оборота.

Однако стройная классификация обычаев по тем или иным критериям в современной отечественной юриспруденции пока не осуществлена. Дальнейшее развитие юридической практики, основанной на обычаях, накопление информационного материала о них сделают возможным решение этого вопроса в будущем.

Определенный интерес представляет проблема соотношения обычаев делового оборота (иначе их называют торговыми обычаями) и деловых обыкновений (по-другому называемых торговыми обыкновениями или заведенным порядком). Некоторые авторы не проводят разделительной линии между этими понятиями, обозначая обычаи делового оборота обыкновениями6. Тем не менее, следует отличать обычаи от обыкновений,

7

на что справедливо указывалось в литературе .

Обыкновение, в отличие от обычая, является не нормой права, а представляет собой просто фактическое соблюдение того или иного образа действий8. Поэтому считается, что оно входит в состав волеизъявления участников договорных отношений. Обыкновение может быть прямо выражено в договоре. Но иногда оно в договоре не отражено, тогда его содержание устанавливается исходя из поведения сторон и посредством анализа договора в целом для выяснения их намерений.

Обычай применяется к отношениям сторон по сделке независимо от их знания о нем. Обыкновение применяется в том случае, если стороны знали или должны были о нем знать. Нарушение одной из сторон обыкновения может повлечь для нее юридическую ответственность. Поскольку обыкновение является вопросом факта, а не права, поскольку суд не обязан

частное право: учеб. / отв. ред. О. Н. Садиков. М., 1984. С. 12; Международное право: учеб. / под ред. Г. И. Тункина. М., 1994. С. 58-61.

5 Некрасов Е. Е. Обычаи и традиции в организации и осуществления местного управления и самоуправления // Обычное право России: проблемы теории, истории и практики / отв. ред. Г. В. Мальцев, Д. Ю. Шапсугов. Ростов н/Д, 1999. С. 291-292; Овсепян Ж. И. Соотношение конституционного и обычного права в РФ // Обычное право России: проблемы теории, истории и практики / отв. ред. Г. В. Мальцев, Д. Ю. Шапсугов. С. 283-286.

6 Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 67; Гражданское право: учеб. Ч. 1 / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1998. С. 36.

7 Богуславский М. М. Международное частное право: учеб. М., 2000. С. 71.

8 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1914. С. 292.

23

его знать. По этой причине в обязанность стороны, ссылающейся на обыкновение, входит его доказательство.

Для возникновения обыкновения требуется его постоянное и единообразное соблюдение участниками договорных отношений, что характерно и для обычая. Отсюда деловое обыкновение определяется, как поведение, сложившееся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и однообразного его применения, входящее в состав волеизъявления сторон по сделке при условии соответствия их намерениям. Со временем обыкновение может приобрести статус обычая.

Обыкновения разрешают следующие вопросы торгового оборота:

- упаковка товаров;

- снабжение запасными частями;

- предоставление скидки при покупке особо крупной партии товара;

- обмен некачественного товара либо возвращение уплаченных денег и при отсутствии товарного или кассового чека;

- отказ от проверки количества и качества товара - «вера на слово»;

- доставка товара на дом бесплатно;

- оплата товара всегда безналичным расчетом;

- предоставление бесплатно пробного товара и др.9

Существует точка зрения, согласно которой к обычаям причисляются типовые договоры в том случае, если стороны в своем договоре ссылаются на примерные условия типового договора, и если последние представляют собой сложившиеся и широко применяемые в соответствующей области правила поведения10. Теория, известная под названием Lex Mercatoria, отождествляет с обычаями общие условия, типовые контракты. Типовые проформы, разумеется, могут способствовать формированию обычаев, но автоматически к отношениям сторон они применяются - такова противоположная научная позиция11. Однако она не нашла поддержки в юридико-техническом отношении. Так, п. 1 ст. 427 ГК РФ разрешает применение к отношениям сторон примерных условий договора в качестве обычаев де-

9 Гражданское и торговое право капиталистических стран: учеб. / под ред. Д. М. Генкина. М., 1949. С. 29; Советское гражданское право: учеб. / под ред. Д. М. Генкина, Я. А. Куника. М., 1967. С. 30-31; Гражданское и торговое право капиталистических государств: учеб. / отв. ред. Е. А. Васильев. М., 1992. С. 31; Мекка О., Пищухина Н. Разнообразие обычаев и обыкновений делового оборота современной России // Право и экономика. 2000. № 1. С. 10-13.

10 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М.: Статут, 1998. С. 61-62.

11 Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 213216, 244-245.

лового оборота, даже если в договоре не содержится ссылка к ним. Примерные условия разрабатываются для договоров соответствующего вида и публикуются в печати (п. 1 ст. 427). Но публикация в печати не дает оснований считать примерные условия обычаем. Их качество обычая должно быть доказано заинтересованной стороной, при этом они должны отвечать требованиям ст. 5 ГК РФ12.

Исходя из вышесказанного о конституирующих признаках правового обычая, его можно определить следующим образом:

правовой обычай - это правило поведения, сложившееся в результате многократного повторения единообразных действий в течение длительного времени в определенной сфере практической деятельности (предпринимательской, банковской, торгового мореплавания и т. д.); применяющееся систематически; основанное на сознании необходимости его соблюдения; не предусмотренное законодательством; не обязательно зафиксированное в каком-либо документе.

Список литературы

1. Богуславский М. М. Международное частное право: учеб. - М., 2000. - С. 71.

2. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. - М.: Статут, 1998. - С. 61-62.

3. Гражданское и торговое право капиталистических государств: учеб. / отв. ред. Е. А. Васильев. - М., 1992. - С. 31.

4. Гражданское и торговое право капиталистических стран: учеб. / под ред. Д. М. Генкина. - М., 1949. - С. 29.

5. Гражданское право: учеб. Ч. 1 / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого.

- М., 1998. - С. 36.

6. Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. - М.,

1983.

7. Зыкин И. С. Внешнеэкономические операции: право и практика. - М., 1994. - С. 213-216, 244-245.

8. Комментарий к ГК РФ, части первой / отв. ред. О. Н. Садиков. - М., 2002. - С. 819.

9. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. - СПб., 1914. - С. 292.

10. Лунц Л. А. Курс международного частного права. Т. 1. Общая часть. -М., 1973. - С. 119-120. Курс международного частного права. Т. 2. Общая часть. -М., 1975. - С. 215-216.

11. Мартьянова Т. С., Коваль Г. О. Обычай как источник французского частного права // Кодекс-Инфо. - 1999. - № 8. - С. 14-15.

12. Международное право: учеб. / под ред. Г. И. Тункина. - М., 1994. -С. 58-61.

12 СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; Комментарий к ГК РФ, части первой / отв. ред. О. Н. Садиков. М., 2002. С. 819.

13. Международное частное право: учеб. / отв. ред. О. Н. Садиков. - М.,

1984. - С. 12.

14. Международные торговые обычаи / под ред. М. В. Нестерова, К. К. Бах-това. - М., 1958.

15. Мекка О., Пищухина Н. Разнообразие обычаев и обыкновений делового оборота современной России // Право и экономика. - 2000. - № 1. - С. 10-13.

16. Некрасов Е. Е. Обычаи и традиции в организации и осуществления местного управления и самоуправления // Обычное право России: проблемы теории, истории и практики / отв. ред. Г. В. Мальцев, Д. Ю. Шапсугов. - Ростов н/Д, 1999. - С. 291-292.

17. Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. - М., 1959. -

С. 67.

18. Овсепян Ж. И. Соотношение конституционного и обычного права в РФ // Обычное право России: проблемы теории, истории и практики / отв. ред. Г. В. Мальцев, Д. Ю. Шапсугов. - С. 283-286.

19. Перетерский И.С., Крылов С. Б. Международное частное право: учеб. -М., 1959. - С. 35/

20. Пугинский Б. И. О норме права // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. -1999. - № 5. - С. 23-25, 33.

21. Серпухов Н. М. Начало торгового и промышленного права. - СПб., 1900.

С. 14.

22. Собрание законодательства РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301.

23. Советское гражданское право: учеб. / под ред. Д. М. Генкина, Я. А. Ку-ника. - М., 1967. - С. 30-31.

24. Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. - М., 1994. - С. 45.