Усмотрение в уголовном законодательстве зарубежных стран

УДК 343.2

усмотрение в уголовном законодательстве зарубежных стран

© пархоменко Д. А., 2014

Дальневосточный федеральный университет, г. Владивосток

В статье анализируются понятие и особенности выражения усмотрения в уголовном законодательстве зарубежных стран, определяется роль, которую играет усмотрение в процессе правоприменительной деятельности, формулируются предложения по совершенствованию уголовного законодательства.

Ключевые слова: сравнительное правоведение; дискреция в уголовном праве; пределы усмотрения.

В работах, посвященных исследованию вопросов усмотрения в уголовном и уголовно-процессуальном праве, в основном принято ограничиваться анализом отечественного законодательства. При всей самодостаточности такого подхода он, как представляется, может быть дополнен сравнительным анализом отечественного уголовного законодательства и его зарубежных аналогов в этой части. От этого общая социально-правовая характеристика усмотрения может стать только более убедительной. В этой связи необходимо иметь в виду, что принятию новых уголовных кодексов бывших республик, входящих в свое время в состав СССР, предшествовало принятие в 1996 г. Модельного Уголовного кодекса (Модельного УК) — рекомендательного законодательного акта для Содружества Независимых Государства (далее - СНГ) [1].

Являясь значимым для уголовно-правового регулирования на постсоветском пространстве, Модельный УК не имеет обязательной юридической силы и носит рекомендательный характер. Тем не менее и с этой оговоркой он интересен в аспекте рассматриваемой нами проблемы. Так, например, в числе обстоятельств, исключающих преступность деяния, здесь регламентируется такое, как исполнение закона (ст. 44), что создает надлежащую правовую основу для определения непреступности содеянного в различных сферах жизнедеятельности, которая (основа) до настоящего времени отсутствует в УК РФ. Решение же таких вопросов в рамках иных нормативных правовых актов нередко всецело зависит от усмотрения правоприменителя, причем во

внесудебном порядке. С другой стороны, согласно ч. 2 ст. 63 Модельного УК вполне разумно суду предоставлено право в зависимости от характера преступления не признавать отягчающими обстоятельствами совершение преступления в состоянии опьянения (если оно предусмотрено в таком качестве) либо умышленного преступления в отношении родителей. Освобождение же от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием не связывается с утратой при этом лицом общественной опасности (ст. 74), что, по нашему мнению, в рамках ст. 75 УК РФ выступает обстоятельством, единообразная объективная оценка которого вряд ли осуществима. Оправданным в Модельном УК представляется императив о неприменении условного осуждения («условного неприменения наказания») к лицам, совершившим тяжкое или особо тяжкое преступление, а также при любом виде рецидива (ст. 73). Более корректными, в сравнении с УК РФ, с точки зрения законодательной техники и «привязки» к конкретному преступлению представляются «поощрительные» примечания к статьям Особенной части Модельного УК (например, к ст. 271, 294, 305-307, 322), в большинстве своем не допускающие излишнего усмотрения правоприменителя. Наконец, нельзя оставить без внимания новаторскую идею, реализованную в Модельном УК, в части определения видов и размеров наказания за конкретные преступления. По аналогии с некоторыми зарубежными УК [2] авторы Модельного УК в Особенной его части вместо обычных санкций определили принадлежность совершенного преступления к конкретной категории,

а до этого — в Общей части (ст. 18) — установили для каждой категории преступлений предельный срок наказания. Привлекательность этой идеи состоит в том, что она предоставляет возможность усмотрения суду уже в рамках более или менее одинаковой наказуемости преступлений определенной категории. При этом ни о каком изменении категории совершенного преступления, как это предусмотрено ч. 6 ст. 15 УК РФ, речи не идет.

Что касается сравнительного анализа зарубежных УК в интересующем нас аспекте, то с учетом специфики их перевода на русский язык, а также отсутствия специальных исследований в российской литературе в этом направлении [3] обратим внимание на них по двум наиболее ярким параметрам: на характер санкций статей Особенной части и правовую основу назначения наказания.

Оценивая в целом зарубежное уголовное законодательство, следует отметить, что оно характеризуется доминированием относительно определенных санкций. При этом в нем указывается как верхний, так и нижний предел наказания. Это характерно для уголовных кодексов стран СНГ, Австрии, Албании, Алжира, Бельгии, Болгарии, Вьетнама, Германии, Испании, КНР, Кубы, Латвии, Литвы, Польши и др. В уголовных кодексах некоторых стран в относительно-определенных санкциях указывается только верхний предел наказания (Дания, Нидерланды, Республика Корея, Таиланд, Франция), т. е. имеет место законодательная практика, которая получила широкое распространение в российском законодательстве в 2010 г. Напротив, в УК Японии в некоторых статьях установлены только нижние пределы наказания. И это при описании многих составов преступлений общим неопределенным образом, наличии оснований для широкого законодательного усмотрения в криминализации деяний, широких рамок санкций за отдельные преступления [4].

Уголовное законодательство зарубежных стран знает примеры и абсолютно-определенных санкций, которые, как правило, устанавливаются за особо тяжкие преступления. Так, например, переход на сторону врага по УК Республики Корея влечет за собой наказание только в виде смертной казни. Согласно ст. 289 УК Таиланда, любой, кто совершает квалифицированное

убийство (например, вышестоящего лица, другого человека преднамеренно или с применением пыток или актов жестокости), должен быть приговорен к смертной казни [5]. Немало случаев абсолютной определенности в наказании предусматривает УК Франции (например, в отделе 1 главы 1 раздела 11 «О посягательствах на человеческую личность») [6].

В ряде зарубежных уголовных кодексов можно встретить примеры определенных по виду (в частности, наказание в виде лишения свободы), но неопределенных по размеру наказаний (ст. 405 УК Иордании, ст. 649 УК Ливана, ст. 635 УК Сирии) [7].

Пределы усмотрения в применении уголовного закона помимо прочего зависят не только от определенности (относительной или абсолютной) санкции по размерам, но и от ее альтернативности по видам наказания. Как отмечает В. Н. Додонов, в настоящее время альтернативные санкции характерны для подавляющего числа уголовных кодексов зарубежных стран. Это по-своему объяснимо для стран СНГ, а также уголовного законодательства КНР, Латвии, Литвы, Монголии, Польши, исторически основанном на советской школе уголовного права. Несколько в меньшей степени альтернативность в санкциях как результат устойчивой тенденции к гуманизации уголовной политики характерна для уголовного законодательства Бельгии, Болгарии, Кубы, Республики Корея, Румынии, Швеции, Японии. В весьма ограниченных пределах альтернативные санкции встречаются в уголовном законодательстве Алжира, Дании, Норвегии, а в уголовных кодексах Аргентины, Колумбии, Мадагаскара, Франции они практически не используются [8].

Наиболее широкие пределы альтернативности по видам наказаний с некоторыми исключениями наблюдаются в уголовном законодательстве стран так называемого бывшего социалистического лагеря. Если по УК РФ этот показатель составляет от двух (например, в ч. 1 ст. 105) [9] до шести (например, ч. 3 ст. 160, ч. 2 ст. 202) видов наказаний, то, например, по УК Республики Армении — от одного (например, ст. 104—111) до пяти (например, ст. 307) видов наказаний (аналогично по УК Украины — от одного (например, ч. ст. 115) до пяти (например, ч. 2 ст. 215)). Для сравнения отметим, что по УК ФРГ этот показатель не превышает двух видов

наказаний (например, ст. 147-147), по УК Республики Сан-Марино - аналогично (например, ст. 157), а по УК Республики Корея количество видов наказания, предусмотренных в одной и той же санкции статьи Особенной части («Книга 11. Преступления»), не превышает трех (например, ст. 257) [10]. Примечательно, что в названных случаях альтернативность гораздо в большей степени, чем в УК РФ и ему подобных актах, на наш взгляд, объяснима с точки зрения идеи индивидуализации уголовной ответственности.

Вместе с тем возможности усмотрения в применении уголовного наказания зависят не только от характера санкций статей уголовного закона, определяющих преступность содеянного, но и от состояния правовой основы для назначения наказания.

Следует отметить, что в уголовных кодексах ряда зарубежных стран содержатся положения, фиксирующие принципиальную допустимость усмотрения при назначении наказания. Так, например, согласно ст. 132 УК Италии, в пределах, установленных законом, судья может назначить наказание по своему усмотрению, указав при этом мотивы использования своих дискреционных полномочий [11]. По УК Республики Польши «суд назначает наказание по своему усмотрению в пределах, предусмотренных законом...» [12]. Как представляется, это объяснимо, поскольку избрание лицу, совершившему преступление, конкретной меры уголовного наказания изначально предполагает наличие у суда определенной свободы выбора. Вместе с тем в зарубежном уголовном праве имеются существенные различия в установлении пределов такой свободы. Сторонники теории новой социальной защиты выступают за предоставление суду весьма широких возможностей в области назначения наказания, включая вопросы его смягчения. С другой стороны, представители неоклассической школы уголовного права полагают, что свобода судьи в определении наказания должна быть ограничена четкими рамками, установленными в первую очередь в санкции статьи, по которой происходит осуждение виновного. Отмеченные разноречия находят свое отражение не только в характере санкций, но и в правилах назначения наказания, включая, в частности, требования об определенности приговора, учете смягчающих и отягчающих обстоятельств [13].

Требование об определенности приговора настолько очевидно, что в настоящее время в большинстве своем оно даже не фиксируется в виде специального положения в законе. Примером исключения из этого правила может выступать УК Франции, согласно которому «никакое наказание не может быть исполнено, если суд его достаточно ясно не назначил» (ст. 132-17) [14]. В большинстве стран СНГ вопросы определенности приговора регламентированы не в уголовном, а в уголовно-процессуальном законодательстве. Так, например, согласно ст. 352 УПК Республики Беларусь (по аналогии со ст. 299 УПК РФ), при постановлении приговора суд среди прочего должен решить, какое наказание должно быть назначено подсудимому («обвиняемому» - по УПК Республики Беларусь), какой вид исправительного учреждения и режим должны быть ему определены при назначении наказания в виде лишения свободы и т. п.

Системе определенных приговоров нередко противопоставляется система назначения наказания в ряде штатов США, когда при назначении наказания, например в виде лишения свободы, суд устанавливает лишь общие пределы тюремного заключения, тогда как фактическая продолжительность этого наказания определяется специальной комиссией по условно-досрочному освобождению. Однако, начиная с 70-х гг. прошлого столетия, в США наметилась тенденция возврата к традиционной системе назначения определенных приговоров [15].

Что касается регламентации обстоятельств, смягчающих наказание, то в настоящее время уголовное законодательство зарубежных стран в этом вопросе можно разделить на две группы: в одной — в законе перечисляются конкретные смягчающие обстоятельства (уголовные кодексы стран СНГ за исключением Грузии, Австрии, Вьетнама, Испании, Италии, Кубы, Латвии, Литвы, Чехии, Швеции, Швейцарии, Эстонии); в другой — указание на конкретные смягчающие (а также отягчающие) обстоятельства отсутствует в тексте закона, вместо этого говорится о необходимости учета возраста, мотивов и целей преступления, личных характеристик преступника, последствий содеянного, после-преступного поведения и т. п. (уголовные кодексы Аргентины, Бельгии, Болгарии, ФРГ, Грузии, Канады, КНР, Республики

Корея, США, Франции, Японии). На первый взгляд, в последнем случае суд ничем не связан в признании и учете таких обстоятельств. Следует, однако, иметь в виду, что в первом случае наличие перечня конкретных смягчающих обстоятельств сопровождается закреплением права суда признавать таковыми и те, которые не предусмотрены в законе.

Более принципиальные различия в зарубежном уголовном законодательстве наблюдаются в порядке учета смягчающих обстоятельств. Как и в УК РФ, в ряде УК стран СНГ предусмотрена возможность фиксированного смягчения наказания при наличии определенных смягчающих обстоятельств. К числу таковых обычно относят те, которые свидетельствуют о деятельном раскаянии. Их наличие при отсутствии отягчающих обстоятельств императивно влечет назначение наказания не свыше трех четвертей (ст. 60 УК Республики Азербайджан, ст. 54 УК Грузии, ст. 53 УК Республики Казахстан, ст. 54 УК Кыргызской Республики) или двух третьих (ст. 69 УК Республики Беларусь) наиболее строго наказания из числа предусмотренных в санкции. Следует подчеркнуть, что в уголовных кодексах рассматриваемой группы фиксированное смягчение наказания, как правило, не связывается ни с категорией совершенного преступления, ни с видом и размером предусмотренного за него наказания.

Достаточно четкие правила смягчения наказания при наличии смягчающих обстоятельств предусмотрены в уголовных кодексах Бельгии, ФРГ, Испании, Италии, Республики Корея, Швейцарии, Эстонии, Японии. При этом в законе оговариваются минимальный и максимальный пределы смягчения наказания, а в ряде случаев снижение размера наказания носит обязательный характер (УК ФРГ, Испании, Италии, Румынии). Так, например, по УК Испании, если установлено одно или несколько смягчающих обстоятельств, суд назначает наказание по нижнему пределу санкции, предусмотренной за данное преступление (ст. 65) [16]. Весьма подробный порядок фиксированного назначения наказания при наличии «особых смягчающих обстоятельств» предусмотрен в § 49 УК ФРГ. Причем в рамках этого параграфа установлен и обязательный порядок смягчения наказания (ч. 1), и факультативный (ч. 2). В первом случае, например, «пожиз-

ненное лишение свободы заменяется лишением свободы на срок не менее трех лет», во втором — «если суд согласно закону, который ссылается на это положение, может смягчить наказание по своему усмотрению, то он может снизить его до установленного законом минимального срока назначенного наказания или наказание в виде лишения свободы может заменить денежным штрафом» [17].

Анализируя правовую основу назначения наказания в зарубежном уголовном законодательстве с точки зрения закрепления в ней дискреционных полномочий, следует сказать о том, что она достаточно многообразна в плане выбора судом возможных мер уголовно-правового характера. За исключением, пожалуй, института освобождения от уголовной ответственности, присущего в основном только уголовному законодательству стран СНГ, в зарубежных уголовных кодексах в различных модификациях предусмотрены и условное осуждение (условное неприменение наказания), и отсрочка исполнения приговора (в том числе отсрочка отбывания наказания), и назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (исключительное смягчение наказания). Все эти меры имеют льготный характер и так или иначе применяются в режиме судебного усмотрения. Поэтому, сравнивая их с российским законодательством, важно обратить внимание на другое: на круг лиц, совершивших преступление, к которым они не применяются.

Говоря об условном осуждении, следует отметить, что в УК РФ предусмотрен наиболее длительный срок лишения свободы, при котором допускается применение этой меры — восемь лет (ч. 1 ст. 73) [18]. По сведениям В. Н. Додонова, этот показатель в других уголовных кодексах составляет: до пяти лет — Албания, Беларусь, Греция, Грузия, Молдова, Украина, Франция; до четырех лет — Румыния; до трех лет — Болгария, Венгрия, КНР, Литва, Япония, Республика Корея; до двух лет — Австрия, Англия, Испания, Италия, Польша, Турция, Швейцария.

Особо льготный характер условного осуждения исторически предопределил то, что эта мера в большинстве случаев рассматривается как альтернатива именно кратким срокам наказания в виде лишения свободы, чего, к сожалению, нельзя сказать

о российской законодательной практике в регламентации и применении этого института. Между тем, например, в УК ФРГ условное осуждение («приостановление наказания с испытанием» (§ 56) возможно при назначении наказания в виде лишения свободы только на срок не свыше одного года. В то время как УК РФ не знает никаких ограничений в применении условного осуждения в зависимости от формы вины и категории совершенного преступления, в ряде зарубежных уголовных кодексов они определены специально либо фактически присутствуют в силу установленного краткого срока лишения свободы. Например, согласно ст. 78 УК Республики Беларусь, осуждение с условным неприменением наказания применимо лишь к лицу, впервые осуждаемому к лишению свободы на срок до пяти лет или к направлению в дисциплинарную воинскую часть. Эта мера вообще неприменима к лицу, осуждаемому за тяжкое или особо тяжкое преступление [19]. Приведенные примеры законодательной регламентации условного осуждения, по нашему мнению, заслуживают более серьезного внимания российского законодателя по ограничению применения ст. 73 УК РФ, чем те меры, которые предусмотрены Федеральными законами от 16 октября 2012 г. № 172-ФЗ, от 5 мая 2014 г. № 130-ФЗ [20].

В заключение - еще об одной особо льготной мере уголовно-правового характера, применение которой происходит также в режиме усмотрения на стадии назначения наказания: о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Как показывает анализ зарубежного уголовного законодательства, эта мера предусмотрена в основном в тех странах, уголовное законодательство которых в свое время претерпело влияние советского уголовного права (страны СНГ, Балтии, бывшие югославские республики, Болгария, Вьетнам, КНР, Польша) [21]. Отмеченное обстоятельство, на наш взгляд, избавляет от необходимости комментария уголовного законодательства названных стран в части регламентации рассматриваемой меры, поскольку никаких принципиальных отличий здесь нет. Как в российском уголовном законодательстве и в практике его применения, так и в зарубежных его аналогах суть проблемы сводится к трактовке исключительности обстоятельств, оправдывающих назначение более мягкого

наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Решая эту проблему, необходимо, по-видимому, решать и другую: объяснять выбор судом, например, ст. 64 УК РФ в сравнении со ст. 73, 82 УК РФ.

Приведенный краткий сравнительный анализ зарубежного уголовного законодательства и российского позволяет сделать как минимум один общий вывод, на который должен, на наш взгляд, был бы обратить внимание отечественный законодатель: дискреционные полномочия правоприменителя объективно необходимы в целях индивидуализации уголовной ответственности и наказания. Вместе с тем такие полномочия должны иметь разумные пределы, формализованные в самом тексте закона, который подлежит применению. Иное противоречит и задачам, которые поставлены перед УК РФ 1996 г., и принципам, на которых основано его действие, прежде всего — законности, справедливости и равенства. ^

1. Модельный Уголовный кодекс : принят на 7-м пленар. заседании Межпарламент. Ассамблеи государств — участников Содружества Независимых Государств 17 февр. 1996 г. // Прил. к Информ. бюл. 1996. № 10.

2. Например Уголовный кодекс штата Техас. СПб., 2006.

3. Отдельные фрагменты освещения проблемы усмотрения в зарубежном уголовном законодательстве мы нашли в следующих работах: Додонов В. Н. Сравнительное уголовное право. Общая часть : монография / под ред. С. П. Щербы. М., 2009; Уголовное законодательство России и стран АТР: компаративное исследование : монография / отв. ред. А. И. Коробеев. Владивосток, 2008; Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998.

4. Уголовное законодательство России и стран АТР: компаративное исследование. С. 73.

5. Уголовный кодекс Таиланда. М., 2005. С. 151—152.

6. Уголовный кодекс Франции. СПб., 2002. С. 170—174.

7. Цит. по: Додонов В. Н. Указ. соч. С. 354.

8. Там же. С. 354.

9. Включая указание на дополнительный вид наказания, применение которого зависит от усмотрения суда.

10. Уголовный кодекс Республики Корея. СПб., 2004. С. 167.

11. Уголовное право зарубежных государств. Общая часть / под ред. И. Д. Козочкина. М., 2001. С. 552.

12. Уголовный кодекс Республики Польша. Минск, 1998. С. 22.

13. Додонов В. Н. Указ. соч. С. 352.

14. Уголовный кодекс Франции. С. 126.

15. Додонов В. Н. Указ. соч. С. 355.

16. Уголовный кодекс Испании. М., 1998. С. 73.

17. Уголовный кодекс Федеративной Республики Германии. СПб., 2003. С. 149—150.

18. Следует отметить, что в УК Республик Азербайджана, Армении, Казахстана, Латвии не указан максимальный срок наказания в виде лишения свободы, при котором может иметь место условное осуждение.

19. Уголовный кодекс Республики Беларусь. СПб., 2001. С. 152—153.

20. Собр. законодательства РФ. 2012. № 43. Ст. 5785; Рос. газ. 2014. 7 мая.

21. В. Н. Додонов относит к их числу еще и Австрию, Албанию и Кубу (Додонов В. Н. Указ. соч. С. 359).

И. Э. Звечаровский отмечает, что возможность назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено за конкретное преступление, фактически присутствует в уголовном законодательстве и других стран (УК Франции, ФРГ, США) (Звечаровский И. Э. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. М., 2012. С. 28-32).

список литературы

Модельный Уголовный кодекс : рекоменд. законо-дат. акт для Содружества Независимых Государств от 17 февр. 1996 г. // Прил. к Информ. бюл. - 1996. -№ 10. - С. 85-213.

Уголовный кодекс Азербайджанской Республики. - СПб. : Юрид. центр Пресс, 2001. - 325 с.

Уголовный кодекс Испании. - М. : ЗЕРЦАЛО, 1998. - 218 с.

Уголовный кодекс Латвийской Республики. -СПб. : Юрид. центр Пресс, 2001. - 31 с.

Уголовный кодекс Польши. - СПб. : Юрид. центр Пресс, 2001. - 234 с.

Уголовный кодекс Республики Беларусь. - СПб. : Юрид. центр Пресс, 2001. - 474 с.

Уголовный кодекс Республики Казахстан. -СПб. : Юрид. центр Пресс, 2001. - 466 с.

Уголовный кодекс Республики Корея. - СПб. : Юрид. центр Пресс, 2004. - 240 с.

Уголовный кодекс Таиланда. - СПб. : Юрид. центр Пресс, 2005. - 200 с.

Уголовный кодекс Франции. - СПб. : Юрид. центр Пресс, 2002. - 650 с.

Уголовный кодекс ФРГ. - М. : Юрид. колледж МГУ, 1996. - 202 с.

Соединенные Штаты Америки: Конституция и законодательные акты / под ред. О. А. Жидкова. -М. : Прогресс : Универс, 1993. - 768 с.

Додонов В. Н. Сравнительное уголовное право. Общая часть : монография / В. Н. Додонов ; под ред. С. П. Щербы. - М. : Юрлитинформ, 2009. - 448 с.

Уголовное законодательство России и стран АТР: компаративное исследование : монография / отв. ред. А. И. Коробеев. - Владивосток : Изд-во Дальневост. ун-та, 2008. - 272 с.

Флетчер Дж. Основные концепции современного уголовного права / Дж. Флетчер, А. В. Наумов. -М. : Юристъ, 1998. - 512 с.

Уголовное право зарубежных государств. Общая часть : учеб. пособие / под ред. И. Д. Козочкина. - М. : Омега-Л: ИМПЭ им. А. С. Грибоедова, 2003. - 576 с.

Discretion in Foreign Criminal Legislation

© Parkhomenko D., 2014

The article analyzes the concept and peculiarities of discretion representation in foreign legislation. The role discretion play in law enforcement activity has been determined, the legislation improvement suggestions have been formulated.

Key words: comparative law; discretion in criminal law; discretion metes and bounds.