Дихотомическое соотношение понятий публичного и частного начала в земельных правоотношениях

Актуальные проблемы юридиче ской науки и практики

Ващенко Ю.С.

дихотомическое соотношение понятий публичного и частного начала в земельных правоотношениях

Цель: Проведение лингво-юридического анализа базовых понятий, применяемых в земельном праве для разрешения проблемы о соотношении публичных и частных начал в методе правового регулирования земельных правоотношений.

методология: Автором применялись формально-юридический метод, лингво-юридический метод, историко-правовой метод.

результаты: В статье делается вывод о том, что с принятием Земельного кодекса Российской Федерации и с последующим переходом частноправового регулирования оборота земельных участков для неограниченного круга субъектов к публично-правовому публичное и частное начало породили дихотомию терминов, что негативно сказалось на земельном обороте в России.

новизна/оригинальность/ценность: В статье применен оригинальный метод научного анализа юридических явлений, вследствие чего были сформулированы представляющие научную значимость авторские обобщения и выводы, характеризующие совершенствование научных представлений о методе правового регулирования земельных правоотношений.

ключевые слова: интерпретация, коммуникация, многообъектность земельных правоотношений, земельный участок, публичный сервитут.

Vashchenko Yu.S.

DicHoToMiziNG RATio of concepts of THE puBLic AND pRIVATE BEGINNING

in land legal relationship

purpose: Carrying out the lingvo-legal analysis of the basic concepts applied in the land right to permission of a problem about a ratio of the public and private beginnings in a method of legal regulation of land legal relationship.

methodology: The author applied a formal-legal method, a lingvo-legal method, a historical and legal method.

Results: In article the conclusion that the public and private beginning with adoption of the Land code of the Russian Federation with the subsequent transition of private-law regulation of a turn of the land plots for an unlimited circle of subjects to public, generated a dichotomy of terms that negatively affected a land turn in Russia is drawn.

Novelty/originality/value: In article the original method of the scientific analysis of the legal phenomena owing to what author’s generalizations representing the scientific importance and the conclusions characterizing improvement of scientific ideas of a method of legal regulation of land legal relationship were formulated is applied.

Keywords: interpretation, communication, multiobjecting of land legal relationship, land plot, public easement.

Эффективность правового регулирования во многом зависит от уровня восприятия и понимания тех лексических единиц, которые составляют семантическое ядро каждого юридического текста. Это понятийная основа - термины, легализованные в законе, они нередко выступают в виде логических определений - дефиниций и лежат в основе любой конструкции законодательного текста. От их прочтения с последующим правоприменением зависит эффективность нашего закона.

Придание тексту правильного однообразного значения находится в конфликте с полисемией слова, восприятие в контексте самой письменной речи осложняется его формализованной организацией, условностью самой нормы, и всё это нередко списывается на технико-юридические

дефекты, либо делаются попытки в рамках формальной логики, сопровождаемой интерпретацией самих определений, как в широком, так и узком смысле, придать им форму разъяснений1 по типу родо-видовых отношений. Тем не менее, разграничение близких и даже противоположных по смыслу терминов, относящихся к одним и тем же понятиям, вызвано разными причинами. Это отсутствие системности в подборе и подаче материала, несоблюдение принятой терминологии, подмена близких, не совпадающих по значению терминов, вольная интерпретация этих терминов, где желаемое порой выдаётся за сущее,

1 См.: Апт Л.Ф. О системной связи определений понятий россий-

ского законодательства // Юридическая техника. - 2007. - № 1. -

С. 111-115.

что и ведёт к неправильному восприятию и оценке, которые порождаются подобным правоприменением. Всё это и вызывает дихотомическое2 восприятие близких и далёких по содержанию терминов, при интерпретации которых возможны разные юридические оценки и подходы в поиске смыслового значения.

Обратимся к смыслосоставляющему слову «земля». Оно известно многим языкам народов мира, включая древнерусский (X-XI вв.) и старославянский (XIII-XIV вв.) языки. Само значение его очень многозначно (многосмысленно). Это и «земной шар», «планета», «почва», «верхний слой коры планеты», «суша», «материк», который традиционно противопоставляется «водному пространству», «участок», «часть территории», включая и такое устаревшее, как «страна» или «государство». От него были образованы такие слова, как «земства» - система местного самоуправления в царской России; вновь возвращённое в лексику «землевладелец» и такое уже полузабытое нами, как «землянин», в смысле гражданин3.

Что касается его юридического значения, то многообъектность понятия «земля» и земельных правоотношений не могла не сказаться на нашем законодательстве. Так, ст. 6 Земельного кодекса РФ гласит, что объектами земельных отношений являются: земля как природный объект и природный ресурс; земельные участки; части земельных участков. В земельном законодательстве встречаются и такие дефиниции, как «земельная доля»; «земельный участок в составе имущественного комплекса»; «земли общего пользования»; «природоохранная зона» и пр. В зависимости от правового режима земельного участка появились

2 В лингвистике более употребителен термин «бинарный» (англ. binary) - составленный из двух частей, имеющий две составляющих; исходящий из двухчленности как обязательного (конституирующего) свойства изучаемого лингвистического (в нашем случае юридического) объекта и, следовательно, методологической основы его исследования и описания (см.: Ахманова О.С. Словарь лингвистических терминов. - М.: Сов. энциклопедия, 1966. - С. 67.) В семиотике предел системно-аналитического членения - это бинарные пары («пучки смыслоразличительных признаков») и серии оппозиций. «Наблюдая биполярную организацию на самых различных уровнях интеллектуальной деятельности, можно было бы выделить оппозиционные пары, в которых на одном полюсе будет преобладать дискретно-линейное, а на другом гомеоморфно-континуальное начало организации, и установить определённую параллель с левополушарным и правополушарным принципами индивидуального мышления человека. Так, например, если нам следует опознать некоторое незнакомое нам лицо (скажем, идентифицировать две фотографии лично не знакомого нам человека), мы будем выделять сопоставля-емость отдельных черт. Однако недискретные тексты (например, знакомое лицо) опознаются целостным недифференцированным знанием», где не надо противопоставлять и разграничивать. В этом случае юриспруденция (её бинарные термины) исключением не является, а лишь подтверждает сказанное (Лотман Ю.М. Феномен культуры // Избр. статьи: В 3 т. - Таллин, 1992. - Т. 1. - С. 38).

3 См.: Срезневский И.И. Материалы для словаря древнерусского языка. - СПб., 1893-1912. - Т. 1. - С. 971-976.

такие названия, как «участок лесного фонда»; «садовые участки» в дачных кооперативах; земельный участок как «полоса отвода» (п. 2 ст. 90 ЗК РФ) - земельный участок вдоль железнодорожной магистрали; близкие к ним не только по своему правовому смыслу, но и учитывая специфику их назначения, сельскохозяйственные земли, среди которых выделяются «сельскохозяйственные угодья» (ст. 79 ЗК РФ), «водно-болотные угодья», «охотничьи угодья»4.

Если говорить о соотношении публичного и частного начала в цивилистике (применительно к земельным правоотношениям), то вопрос их разграничения стал настолько традиционным и многогранным, что отстаивать какую-либо одну точку зрения - значит заранее обречь себя на однобокость подхода при его решении. В полифонии юридических смыслов полярные суждения только исключают друг друга. Поэтому постараемся донести их значение с разных позиций при авторском понимании поднятых нами проблем.

Сравнение публичного и частного начала в земельных правоотношениях идёт от резкого неприятия интересов, за которыми стоят государство и любое частное лицо, где публичность выражается не только в субъектах, но и в предметах публичного интереса. В этом значении термин «публичный» всегда используется для отграничения публичных целей от частных, где содержание публичного интереса не всегда совпадает с част-ноправовым5. Предоставляя земельный участок, органы власти устанавливают правовой режим его использования (особенно это касается методики расчёта и перевода земельных участков в иные категории), и в целях придания законности устанавливаются правила по их переоформлению. Всё это напоминает действия рачительного хозяина, который использует законодательную возможность ограничения права собственности соседа в своих интересах введением того же сер-витута6. Тем более, если выделение земельного участка идёт как предоставление его в бессрочное (постоянное) пользование, то здесь включается административный ресурс, и отношения между сторонами приобретают публично-правовой характер. Это характерно для первоначального этапа оформления документов на землю при

4 См.: Анисимов А.П., Чаркин С.А. Объекты земельных правоотношений // Российская юстиция. - 2012. - № 2. - С. 5.

5 См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. - М., 1995. - С. 54-55; Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. - М., 2001. - С. 5-7.

6 Конов В.Н. Совершенствование правового обеспечения оборота земель в аспекте защиты интересов прав собственников // Ученые труды Российской Академии Адвокатуры и Нотариата. - 2012. -№ 2. - С. 88-93.

обращении в органы власти, которые ограничены в своих действиях законодательными рамками.

Следует сказать, что государство устанавливает пределы и границы земельных участков, ставит их на кадастровый учёт как объект права собственности; легитимируя его, оно также действует публично, потому что только документ, как правоустанавливающий акт о праве на земельный участок, имеет правообразующее значение. В свидетельстве о праве закреплён объём правомочий (того же собственника), всё это содержится в ст. 261 ГК и ст. 40 ЗК, в других нормативных актах, не исключая заключение договора на праве аренды ст. 22 ЗК. Что касается права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, то здесь граждане как субъекты-получатели исключены законом (п. 2 ст. 20 ЗК), а право безвозмездного срочного пользования земельным участком предоставляется либо на основании договора, либо (только гражданам) в качестве служебного надела (п. 2 и 3 ст. 24 ЗК), что тоже говорит о публично-правовом характере названных отношений.

Ключевой составляющей здесь является то, что участвующий в земельном обороте как объект гражданских прав земельный участок с его границами классифицируется как индивидуально-определённая вещь, но даже обращённый в собственность или взятый в аренду он имеет, как мы уже отмечали, строго целевое назначение по своему использованию. С одной стороны, такое законодательное ограничение следует соблюдать, так как в нём находит своё выражение публичнообщественное начало, а с другой - это является тем административным барьером, который сдерживает частную инициативу и интерес, если тот же участок захотят использовать в других целях, скажем, под застройку. Поэтому вполне закономерно, что принятый 21.12.2004 Федеральный закон № 172-ФЗ «О переводе земель и земельных участков из одной категории в другую» сохраняет своё императивное начало в части разрешённого использования земельных объектов. В законе содержится очень сложная и запутанная процедура перевода земельных участков (сам перечень оснований для отказа в их переводе не исчерпывается тем, что имеют место в самом законе), поэтому основанием для отказа может быть практически любой подходящий случай. Особенно если земля резервируется для дальнейшего освоения органами федеральной или муниципальной власти.

Принятый 22.12.2004 (в действ. ред. от

05.04.2013) Градостроительный кодекс РФ № 190-ФЗ (далее ГрК) помимо деления земель на категории наложил на них ещё территориальное

планирование с градостроительным зонированием, сопровождающееся планировкой территории и архитектурно-строительным проектирова-нием7. Теперь помимо традиционного способа приобретения земель появился ещё градостроительный и переходный, когда земельные участки для строительства из публичных земель приобретаются через торги8.

Такое наложение «двойного ограничения видов» по использованию земель усложняет оборот земельного регулирования. Нередко он подкрепляется бюрократическим оформлением земельных участков в разных инстанциях, укрепленных негативными традициями государственного и муниципального управления9. Так, для того чтобы оформить земельный участок в индустриальных и градостроительных целях10, нужно пройти различные процедуры согласования и получить соответствующие заключения. Например, Заключение Роснедра11, где всё подробно определено Положением о порядке выдачи разрешений на застройку площадей залегания полезных ископаемых, утв. Госгортехнадзором РФ (03.10.1995) и Госкомнедром РФ (10.10 1995) по согласованию с Роскомземом. Далее это нужно согласовать с Рос-природнадзором РФ в части соблюдения санитарных правил и норм12. Вот далеко не полный перечень обязательных для согласования инстанций, включая и такую болезненную тему, как оценка участка, которая определяется на основании отчёта независимого оценщика в соответствии с ФЗ от 29.07.1998. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ» (в ред. от 28.07.2012. № 144-ФЗ), хотя окончательная стоимость земли отражается по итогам торгов в самом тексте договора.

Резервирование земель, отнесение их к землям запаса (ст. 103 ЗК) привело к тому, что стал формироваться искусственно созданный дефицит

7 См.: ч. 1 ст. 4 ГрК в ред. от 28 ноября 2011 г. № 337-ФЗ, вступившей в силу с 01.01.2013.

8 См.: Постановление ВАС РФ № 73 от 17.10.2011 «О торгах».

9 См.: Шайхуллин М.С. К вопросу о формировании муниципальных традиций в России // Аграрное и земельное право. - 2010. -№ 3. - С. 38-43; К вопросу о трансформации традиций местного самоуправления и правовых основах их нейтрализации в советской России // История государства и права. - 2013. - № 5. - С. 41^3; Шайхуллин М.С. Институт изъятия земель в традиции и правовом регулировании местного самоуправления // Муниципальное право. -2009. - № 2. - С. 83-87.

10 См.: Пепеляев Сергей. Земельный ответ // Новая газета - 2013. -№ 41 (15 апреля).

11 См.: ст. 25 Условия застройки площадей залегания полезных ископаемых Закона РФ «О недрах» от 21.02.1992 № 2395-1 (в ред. от 30.12.2012).

12 См.: п. 2 ст. 12 Санитарно-эпидемиологические требования к

планировке и застройке городских и сельских поселений ФЗ от 30.03.1999 «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» № 52-ФЗ с изменениями и дополнениями, вступившими в силу с 01.01.2013.

огромных территорий, хотя в нашей стране рискованного земледелия есть сельскохозяйственные земли, которые по статусу только числятся таковыми, так как у нас имеются земли различных категорий (сельскохозяйственные угодья -пашни, сенокосы, пастбища, залежи, земли, занятые многолетними насаждениями (см. п. 1 ст. 79 ЗК), лесными участками, земли под дорогами с полосами отвода и пр.). Ещё существуют земли, занятые под энергетические артерии, где размещены наземные объекты, системы нефтепроводов, газопроводов, иных трубопроводов (ч. 6 п. 1 ст. 90 ЗК), они регулируются как охранные зоны с особыми условиями использования и могут размещаться и использоваться везде, независимо от категорий земель, в состав которых входят эти земельные участки (ст. 89 ЗК). Земли энергетики -прекрасный пример того, как частный интерес оказался хорошо встроенным в публичный. Редкое исключение, сделанное для коммуникаций, которое подтверждает правило о том, как часть может входить в общее целое.

Говоря о нарастающем дефиците земли, мы не можем обойти и такое понятие, как неразгра-ниченные земли, когда есть объект, но нет субъек-та13. В связи с выходом ФЗ от 25.10.2001 № 137-ФЭ «О введении в действие Земельного кодекса РФ» (в ред. ФЗ от 08.12.2011 № 424-ФЗ) были установлены правила о том, к каким субъектам могут относиться эти земли. Здесь были установлены два критерия разграничения: наличие на участке зданий и сооружений, принадлежащих на праве собственности (РФ, субъектам федерации, городским округам, муниципальным образованиям), и использование участка соответствующим лицом (казённые предприятия, государственные и муниципальные унитарные предприятия, некоммерческие организации, созданные подобными образованиями). Эти правила, установленные данным законом, распространялись на неразграниченные земли, отнесённые к собственности субъектов федерации, городских округов, муниципальных районов, которые в силу указания закона могли распоряжаться ими по умолчанию.

На основании п. 10 ст. 3 ФЗ-137 к органам местного самоуправления перешли правомочия по распоряжению неразграниченными землями. Наделяя их полномочиями по распоряжению земельными наделами, «законодатель не определил

13 Постановление ВС РФ от 27.12.1991 № 3020-1 (ред. от 24.12.1993) «О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краёв, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность».

природу этих полномочий». Такие полномочия нельзя назвать отдельными государственными, поскольку не соблюдены требования к порядку их передачи, отсутствует соответствующий федеральный закон (закон субъекта Российской Федерации), включая необходимое финансирование для осуществления данных полномочий и пр. И самое, пожалуй, главное - органам местного самоуправления необходимо было соблюдать баланс публичных и частных интересов14, интересов муниципальных структур, за которыми стоит государство, и проживающего на данной территории населения.

Обратимся к истории вопроса о неразгра-ниченных землях. По разным источникам, у нас ещё 63-65 % государственной и муниципальной неразграниченной собственности на землю. Это «земли запаса», не имеющие пока стоимости, использование которых допускается только после перевода их в другую категорию (ст. 103 ЗК), да и то если земли запаса не включены в границы охотничьих угодий и иных предусмотренных законом случаев. Налицо очередное ограничение в части землепользования. Поэтому земельная «не-разграниченность» как-то слабо вяжется с конституционным положением (см. ст. 9 Конституции РФ) о праве народов пользоваться землями всех категорий, а следовательно, всех форм собственности безвозмездно15. Ещё согласно Декрету о земле 1918 года земельные наделы должны были принадлежать тем крестьянам-землепашцам, которые их обрабатывают (декрет как нормативный акт ещё никто до настоящего времени не отменил), но была допущена юридическая фикция. В аграрной стране, которой Россия являлась, и в этом качестве она пребывает до сих пор, почти все земли оказались в категории земель сельскохозяйственного назначения. Использовать их можно было только по целевому назначению: пахать, сеять, резервировать, но вести, скажем, строительство было нельзя. Даже малопригодные для земледелия участки постоянно зачем-то возделывались и орошались, так как имели статус земель «урожайных», хотя по сути таковыми не являлись. Все последующие законы и кодексы о земле данный подход сохранили, и он перешёл в действующее законодательство.

14 См.: Пескова А.А. Местное самоуправление: распоряжение земельными участками, государственная собственность на которые не разграничена (по материалам судебной практики Дальневосточного региона) // Конституционное и муниципальное право. - 2009. -№ 20.

15 См.: Боголюбов С.А. Земельное законодательство и концепция развития гражданского законодательства // Журнал российского права. - 2010. - № 1.

Землю тогда передали для её обрабатывания (некий вид разрешённого землепользования), потому что никакого права у крестьян на неё зафиксировано не было. Крестьяне обрабатывали переданные им земельные наделы, выращивали урожай и таким образом реализовывали свой частный интерес. Земли были задействованы в сельскохозяйственном производстве, находящемся по факту в собственности у государства, а крестьян постепенно объединили в колхозы, и публичный интерес общества тоже оказался реализованным. В дальнейшем он и станет доминировать над частным интересом. Уже в наше время в связи с приватизацией стало возможным осуществить выдел земельного участка из сельскохозяйственных земель бывших колхозов в счёт земельной доли (земельный пай) из общей собственности. Земельные доли и их выдел - это тема для отдельного разговора, в литературе она до сих пор дискуссируется. Но только один факт, что её нельзя поставить на кадастровый учёт (ст. 130 ГК в качестве объектов долю тоже не называет), говорит о многом. Даже если дольщику удастся получить долю в собственность, он должен свой земельный участок использовать по назначению (в с/х производстве) и платить с него налог. А если земля не будет им возделываться и обрабатываться, то она перейдёт в муниципальную собственность. Тут мы опять возвращаемся к борьбе противоположностей - публичного и частного начала, которое порождает конфликт интересов.

Если говорить о разграничении земель, то надо определиться с таким правовым понятием, как «отнесение объектов» с последующей их передачей и закреплением за конкретными субъекта-ми16. Допустим, что земля была экспроприирована и передана тем, кто её обрабатывает. Говорить после этого об «отчуждении земли» с последующей передачей уже не приходится, так как не было её титульного собственника - Российской Федерации, субъекта Российской Федерации17. А «отнести объект» в нашем случае - «это приписать чему-нибудь, и счесть относящимся к чему-нибудь»18, т. е. выделить, передать и закрепить на праве собственности или долгосрочной аренды за конкретным субъектом. Для этого надо провести

16 См.: Моисеева Е.В. Участие публично-правовых образований в гражданских правоотношениях по разграничению публичной собственности // Российский судья. - 2006. - № 8. - С. 21-22.

17 См.: Кийко А.Ю. Частноправовые и публичные начала в гражданско-правовом регулировании государственного имущества в хозяйственном обороте страны: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. -Волгоград, 2004. - С. 11; Завьялов А.А. Государственное управление оборота недвижимого имущества. Тенденции и перспективы. - М., 2007. - С. 217.

18 См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М., 1981. - С. 419.

разграничение объекта (земельного участка), обозначить его границы, и если рядом есть смежные земельные участки, то провести межевание, отделив его от других наделов. После чего выделенный участок надо индивидуализировать, сделать индивидуальным, обозначить те пространственно-геометрические особенности, которые присущи только ему с присвоением собственного (кадастрового) номера19.

Ступенчатый подход признания права на землю должен был сопровождаться её перераспределением с передачей на безвозмездной основе и правовым закреплением с последующей регистрацией на земельные участки. Поэтому надо было создавать земельный банк данных (фонд перераспределения земель, см. ст. 80 ЗК) с определением категорий земель (их в новом ЗК оказалось семь) с установлением размеров земельных участков. Затем следует идентифицировать его с тем участком, который уже индивидуализирован, и всё для того, чтобы обеспечить рациональное использование земельных наделов с дальнейшей реализацией по целевому назначению. С изданием ФЗ от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» вводить в оборот земельные объекты можно на основе административного акта с установленным режимом их использования, и в случае несоблюдения прописанных и установленных условий можно лишать возможности дальнейшего пользования земельными наделами. Но это касается участков, которые не были ограничены в обороте.

В далеко не безупречном в плане применения законе «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» (от 18 июля 2005 года № 87-ФЗ) об отобрании земельных участков нецелевого использования об этом прямо сказано. Так как для различных видов земельных участков действуют многочисленные правовые режимы, то использовать их надо, конечно же, по назначению.

Заключая разговор о полномочиях по распоряжению неразграниченными земельными участками госорганами, отметим, что следует как можно шире включать в земельный оборот различные виды разрешённого использования (см. гл. IV ЗК), задействовать производственную сферу под строительство на земле объектов различного назначения и сузить круг подведомственных органов, наделённых правомочиями по целевому распоряжению земель.

19 См.: Ващенко Ю.С. К вопросу о дефиниции «земельный участок» и его видах // Татищевские чтения: актуальные проблемы науки и практики. - Ч. 2. - Тольятти, 2013.

Гражданское право, замешанное на частном интересе, устанавливает принцип равенства всех субъектов и участников гражданского оборота, но если речь заходит о земле, тут публичное начало нередко подменяет частное. Если следовать смыслу ч. 3 ст. 3 Земельного кодекса № 136-ФЗ (в ред. от

05.04.2013), имущественные отношения по владению, пользованию и распоряжению земельными участками, а также по совершению сделок с ними регулируются гражданским законодательством. Но это допускается, если не действуют нормы специальных федеральных законов, которые порой подменяют приведённую норму, а в отдельных случаях и вовсе исключают её. Ведь в том же ГК РФ (п. 3 ст. 2) написано, что Кодекс, включая иные акты гражданского состояния, допускает применение публично-правовых норм к отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой. Поневоле приходят мысли о том, что наше законодательство по наиболее важным и узловым вопросам правоприменения построено на таких вот исключениях, следующих из нормативных правил.

Тем не менее, вопросы отнесения к публичному или частному началу (соответственно Земельному и Гражданскому кодексам) в земельных правоотношениях могут квалифицироваться наличием сложного юридического состава, представляя собой симбиоз разноотраслевых правовых норм. Так, ст. 49 ЗК «Изъятие земельного участка» указывает и на его выкуп. Само решение об изъятии земельного участка представляет собой административный публично-правовой акт, включающий также наличие договора купли-продажи при выкупе земельных участков для государственных или муниципальных нужд20.

Отдавая приоритет тем или иным нормам (земельного или гражданского законодательства) или рассуждая о совместном гражданско-адми-нистративном регулировании (есть и такая точка зрения), следует помнить, что каждый обоснованный вывод можно опровергнуть таким же не менее логически выверенным21. Иногда следует

20 Уваров А. Некоторые аспекты регулирования земельных отношений органами местного самоуправления // Хозяйство и право. -2003. - № 6. - С. 83-84.

21 См.: Иконицкая И.А. Земельное право Российской Федерации. Теория и тенденции развития. - М., 1999. - С. 37; Кийко А.Ю. Указ. соч. - С. 11; Малова Н.Б. Разграничение государственной собственности на землю в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2007. - С. 7; Адиханов Ф.Х. Соотношение норм гражданского земельного права в регулировании земельных отношений в условиях рынка земли // Государство и право. - 2001. - № 1. - С. 36; Жариков Ю.Г. Земельные отношения — имущественные отношения // Вестник Московского ун-та. - 1995. - № 6. - С. 24 - (Право); Моисеева Е.В. Указ. соч. - С. 21-22 и др.

посмотреть на данное соотношение публичного и частного начала под другим углом зрения и помимо юридической составляющей обратиться к семантическому толкованию названных выше понятий.

Первым, кто предложил критерий разграничения частного и публичного права, был Ульпиан: «Публичное право - это то, которое имеет в виду пользу (благо, интересы) государства как целого, а частное право - то, которое имеет в виду интересы, пользу отдельных лиц, индивида как такового». Г. Дернбург в своих Пандектах пошёл дальше и в качестве критерия разграничения предложил искать ответ в том, что положено в основу правового регулирования общественных отношений: защита публичных или частных интересов22. Если следовать немецкой правовой мысли и дальше, то традиционная германская доктрина не признаёт публичного вещного права. Вещи, которые традиционно должны служить общественным потребностям, обычно находятся в частной собственности корпораций публичного права (федерации, земель, общин.). Отсюда предоставление во всеобщее или публичное пользование «растворило» частноправовой характер такой собственности в публично-правовом предназначении таких вещей. Необходимый объект в виде земельного участка изымается из гражданского оборота, за ним закрепляется статус публичной (федеральной) собственности, либо его используют с ограничением, учитывая его публично-правовое предназначение. В Германии это земли «совместного пользования»23, у нас в России - «общего пользования», то есть немцы нашли компромиссное решение и здесь. У нас публичное начало в земельных отношениях по-прежнему доминирует, и власть всё так же не хочет расставаться с земельным ресурсом.

В частности, в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 11 речь идёт о невозможности продажи спорного земельного участка в связи с его ограничением в обороте, запретом приватизации, установленным федеральным законом, либо по причине его резервирования для государственных или муниципальных нужд или его использования для других целей. Как мы уже отмечали, под «другими целями» можно иметь в виду всё что угодно и толковать норму расширительно, прикрываясь интересами государства. Тем не менее, в этом же п. 4 выделяется, в частности,

22 См.: Егоров Н.Д. Понятие гражданского права // Вестник гражданского права. - 2012. - Т. 12. - С. 43-65.

23 См.: Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии: Пер. с нем. - М.: БЕК, 2011. - С. 166.

основание для правомерного отказа в связи с генеральным планом развития города, посёлка, иного населённого пункта, связанным с той же застройкой24. Если это одно основание, то вопросов не возникает, а если нет, то перечень оснований может множить власть на местах, что она неустанно и делает. К примеру, есть Положение о порядке консервации земель с изъятием их из оборота25. Чем вам не основание? Отсюда следует, что данный перечень оснований давно нужно сделать закрытым.

В рамках юридического исследования «публичного» и «частного» интереса обратимся к этимологии этих понятий, которая тоже многозначна. В словарях она ведёт своё начало от слова публика (имеются в виду лица, присутствующие на представлении). Отсюда прилагательное «публичный» - «всенародный, оглашённый, явный, известный». Скажем, «публичный нотариус», «публичное право», «публичные здания», от них образован и глагол «публиковать - обнароданье в ведомостях или особыми листами, или устно, иногда на торгу, с барабанным боем, иногда о торгах публикуются в ведомостях или недавно ещё отъезжающие за границу должны были публиковаться»26. Как видим, данное понятие имеет разное прочтение и может вызывать различные юридические последствия. Сами слова «публика», «публичный», «публиковать» в русском языке известны с начала XVIII в. Сравните: «на публичном месте», «в публичном наказании»27. В этимологическом словаре П.Я. Черных сказано: это «слово восходит, видимо, без иноязычного посредства к латин. pUblicum - государство, общество, община, может быть в форме pUblica (pUblicus, -а, -um) - государственный, общественный, а из pop(u)licos (корень тот же, что и в populus) - образовано слово «народ»28. А что, совсем неплохая аллюзия: «публичный» в смысле «народный». Из се-мантико-этимологического анализа следует, что «публичный» означает «открытый для публики, свободный и доступный для реализации». Этот же термин предполагает осуществление различных видов деятельности для общественных целей.

24 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Постановление от 24 марта 2005 г. № 11. О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства.

25 Утверждено Постановлением правительства РФ от 02.10.2002 № 830 // СЗ РФ. - 2002. - № 47. - Ст. 4676.

26 Даль Вл. Толковый словарь русского языка. - Т. III. - М.: Русский язык, 1982. - С. 535.

27 См.: Смирнов Н.А. Западное влияние на русский язык в Петровскую эпоху // Сб. ОРЯС, 1910. - Т. I. - № 401. - 1720 г. - С. 508.

28 Черных П.Я. Историко-этимологический словарь современного

русского языка. - Т. II. - 8-е изд. - М., 2007. - С. 80.

Несомненным является и то, что связь публичного начала с его государственным мироустройством, основу которого составляет «общественный» (в смысле «народный»), в этимологии прослеживается не только по смыслу, но и грамматически, так как эти термины связаны общностью своего происхождения.

Если обратить внимание на ст. 279-282 ГК, регулирующие порядок изъятия земельного участка для государственных и муниципальных нужд путём его выкупа по кадастровой цене, которая приравнивается к рыночной, без учёта сложившегося рыночного спроса и встречного предложения его владельцев, то картина здесь складывается иная. Хотя в ст. 16.1 проекта Концепции гражданского законодательства предусматривалась возможность возмещения ущерба в случае его причинения правомерными действиями государственных органов и органов местного самоуправления, это является слабым утешением для собственников. Дело в том, что власть в лице чиновников всегда действовала в созданных ею и для себя рамках и правилах, когда это касалось передачи (продажи, предоставления, выделения, аренды и пр.) земельных наделов, включая застройку. Нередко бюрократический произвол подменялся публичной целью и публичным интересом, который сказывался не только на субъектах или самом предмете, но и на возможности ограничения права собственности.

В качестве такого негативного примера следует остановиться на становлении далёкой от совершенствования конструкции публичного сервитута, который более известен земельному праву, чем гражданскому. Тем не менее, сервитут как право ограниченного пользования чужой недвижимой вещью (ст. 23), порядок его установления (ст. 23-1), основание и порядок его прекращения (ст. 48) нашёл своё правовое закрепление в законодательном акте29. Сам Проект готовящегося закона, который состоит из 10 статей, предполагает внесение изменений и дополнений в девять федеральных законов, включая Земельный, Градостроительный и Лесной кодексы. Само Экспертное заключение по проекту названного федерального закона (принят на заседании Совета 9 июля 2012 г., протокол № 109) носит резко негативную оценку, так как «в проекте предпринята очередная

29 См.: Проект ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием нормативно-правового регулирования публичных сервитутов», разработан во исполнение п. 17 Распоряжения Правительства РФ от

6 апреля 2005 г. № 355-р в целях создания единых начал правового регулирования сервитутов в части порядка и условий их установления, использования, прекращения.

попытка урегулирования сервитутов в рамках так называемого «публичного сервитута» в составе Земельного кодекса РФ».

По существу это означает, что под именем «публичного сервитута» проект предполагает введение административной процедуры, которая ещё более избирательно ограничит субъективные гражданские права собственников и иных титульных владельцев некоторых земельных участков в пользу лиц, ведущих свою деятельность в области недропользования, дорожного, нефтегазового строительства и пр., т. е. субъектов естественных монополий30. На деле публичный сервитут не просто ограничивает право собственности владельцев земельных участков и этим противоречит самой юридической природе сервитута (см. п. 2 ст. 23 ЗК.), он подменяет собой другой институт в гражданском праве - реквизицию.

Не особо помогает в данной ситуации то, что Концепция развития гражданского законодательства увеличила перечень правовых режимов земельных участков, куда с традиционно действующими вещными правами собственности - хозяйственного ведения и оперативного управления, сервитута, права постоянного (бессрочного) пользования и пожизненного наследуемого владения - также войдут: право застройки (супер-фиций), право личного пользования (узуфрукт), право постоянного владения и пользования (эмфитевзис). Безусловно, это расширит возможности в части землепользования, придаст динамичность земельному обороту, выведет действующий правопорядок на иной уровень правоотношений. Но будет ли государство соблюдать институт владельческой защиты, играть по тем правилам, которое оно установило не только для всех субъектов, но и, не в последнюю очередь, и для себя.

Введение публичного сервитута, выступающего как мера государственного воздействия и последующая за него оплата, тоже не всегда представляется адекватным тем неудобствам и хлопотам, которые были причинены собственнику, хотя законодательная база здесь в наличии имеется. Мы часто ссылаемся на римское право, но если следовать ему, то вещный сервитут предоставляет право ограниченного пользования, включая и земельные участки, любому лицу, которое пожелает этим правом воспользоваться. Тем более что ст. 274 ГК и ст. 23 ЗК сохраняют традицию ограниченного пользования чужим земельным участком. Но не факт, что государство будет достойно оплачивать обременение частных интересов собственника. С учётом галопирующей у нас

30 См.: Вестник гражданского права. - 2012. - № 4. - Т. 12. - С. 130-138.

инфляции, самой процедуры возмещения убытков, нередко сопровождающейся судебным разбирательством и нервными затратами, даже полученная сумма заявленного возмещения не сможет покрыть расходов, причинённых властнораспорядительной моделью данных отношений.

Теперь обратимся к понятию «частный интерес». В прочтении этого слова всё намного сложнее. Само слово «частный» находится в антонимических отношениях с понятием «публичный», которое означает «личный, необщественный, негосударственный», например «частная переписка, частное дело». Также это понятие говорит о принадлежности (чего-либо) отдельному лицу, то есть не обществу, не государству, скажем, «частная собственность, частная торговля», и в конечном итоге относится к личному, индивидуальному владению, деятельности, хозяйству и вытекающим отсюда отношениям. Для сравнения: «частное лицо, частное определение»31. Из этого понятия ведёт своё начало такая ключевая дефиниция земельного законодательства, как земельный участок - часть поверхности земли, имеющая территориально описанные границы, которые удостоверены в установленном порядке уполномоченным органом власти. Обратимся к историческим корням слова. Его корневая производящая основа - часть, которая в различных словарях обозначается как «доля», «кусок от целого», «нечто выделившееся, выделенное, изъятое, выхваченное из целого», «отрезок». Практически во всех славянских языках это слово имеется, обозначает оно одно и то же понятие с небольшими семантическими уточнениями. Известно оно было и древнерусскому языку (с XI в.), воспринималось как «часть», «доля» (с XIII в.), к ним добавился ещё и «участок», а с XV в. оно расширило своё значение до «наследства», «частьный»32. В отсутствие каких-либо других, более убедительных этимологий происхождение этого слова восходит к индоевропейскому (s)keid - { (s)kid-} от корня skei -«резать», «отделять», «отрезать». При сравнении с латинским scindo - «разрываю», «раскалываю», «разделяю» тоже находится что-то общее. Впрочем, другие языковеды связывают русское «часть» (общеславянское слово sete) с «кусать, кусок», где общим корнем служит kos33. Семантическое наполнение этого слова находится в неразрывной связи с его юридическим значением: часть,

31 Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М., 1981. - С. 780.

32 См. Срезневский И.И. Материалы для словаря древнерусского языка. - СПб., 1893-1912. - Т. 1-3; Срезневский И.И. Материалы для словаря древнерусского языка. - М.: ГИС, 1958. - Т. 1-3.

33 Черных П.Я. Указ. соч. - С. 375-376.

частный, участок. В этой последовательности слов есть закономерность выстраивания отношений с государством по той модели, которая востребована уровнем сложившихся в истории законодательства связи и закономерности по владению земельной собственностью.

Нетрудно также заметить, что смысловое содержание приведённых этимологий вполне укладывается в логическую структуру целого ряда слов, тяготеющих к смысловому значению друг друга. И это «не ассоциации значений, а ассоциации смыслов, или даже, более широко, - применение слов одного и того же «семантического поля»34, которыми оперирует не только лингвистика, но и юриспруденция. Отсюда следует определиться с названными понятиями. Несмотря на всю их «антонимическую близость», они разные. Публичный - это не только гласный, открытый для публики, но и предлагающий осуществление различной деятельности для общественных целей35. И в этом значении он всегда используется для отграничения публичный целей от частных. Именно в такой интерпретации применяется термин «публичный» в понятии «публичный интерес»36. Отсюда следует возможность ограничения права собственности, скажем, в публичных интересах. Как мы уже показали на примере введения того же публичного сервитута, гражданский кодекс знает только один сервитут - частный, притом, что оборот земельных участков - предмет регулирования гражданского законодательства, а публичные сервитуты содержатся в других кодексах, в частности, Земельном кодексе РФ.

Применив в ЗК РФ термин «публичный сервитут» в значении права, устанавливаемого для неограниченного круга лиц или публично-правового образования, законодатель тем самым смешал публичный и частный интересы. Но если законодатель не может (или не хочет) разграничить действие норм публичных отраслей права (земельного, градостроительного), включая сам предмет и их содержание, с гражданским, то не будет ли лучше гражданско-правовые нормы вообще изъять из земельного оборота, за исключением традиционной купли-продажи и аренды. По крайней мере, такой подход укладывается и в

34 Леонтьев А.А. Слово в речевой деятельности. - М.: Наука, 1965. -С. 185.

35 См. Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М., 1986. - С. 547; Ушаков Д.Н. Большой толковый словарь современного русского языка. - М., 2007. - С. 829. Универсальный словарь иностранных слов русского языка / Под ред. Т. Волковой. - М., 2001. - С. 475.

36 Тотьев К.Ю. Публичный интерес в правовой доктрине и законодательстве // Государство и право. - 2002. - № 9. - С. 22.

логику законодательного мышления, и в решение проблемы на сегодняшний день, как в теоретическом аспекте осмысления, так и в практике правоприменения.

Пристатейный библиографический список

1. Анисимов А.П., Чаркин С.А. Объекты земельных правоотношений // Российская юстиция. - 2012. - № 2.

2. Апт Л.Ф. О системной связи определений понятий российского законодательства // Юридическая техника. - 2007. - № 1.

3. Боголюбов С.А. Земельное законодательство и концепция развития гражданского законодательства // Журнал российского права. - 2010. - № 1.

4. Ващенко Ю.С. К вопросу о дефиниции «земельный участок» и его видах // Татищевские чтения: актуальные проблемы науки и практики. - Ч. 2. - Тольятти, 2013.

5. Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии: Пер. с нем. - М.: бЕк, 2011.

6. Егоров Н.Д. Понятие гражданского права // Вестник гражданского права. - 2012. - Т. 12.

7. Завьялов А.А. Государственное управление оборота недвижимого имущества. Тенденции и перспективы. - М., 2007.

8. Кийко А.Ю. Частноправовые и публичные начала в гражданско-правовом регулировании государственного имущества в хозяйственном обороте страны: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Волгоград, 2004.

9. Конов В.Н. Совершенствование правового обеспечения оборота земель в аспекте защиты интересов прав собственников // Ученые труды Российской Академии Адвокатуры и Нотариата. - 2012. - № 2.

10. Моисеева Е.В. Участие публично-правовых образований в гражданских правоотношениях по разграничению публичной собственности // Российский судья. - 2006. - № 8.

11. Пескова А.А. Местное самоуправление: распоряжение земельными участками, государственная собственность на которые не разграничена (по материалам судебной практики Дальневосточного региона) // Конституционное и муниципальное право. - 2009. -№ 20.

12. Тихомиров Ю.А. Публичное право. - М., 1995.

13. Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. - М., 2001.

14. Уваров А. Некоторые аспекты регулирования земельных отношений органами местного самоуправления //Хозяйство и право. - 2003. - № 6.

15. Шайхуллин М.С. Институт изъятия земель в традиции и правовом регулировании местного самоуправления // Муниципальное право. - 2009. - № 2.

16. Шайхуллин М.С. К вопросу о формировании муниципальных традиций в России // Аграрное и земельное право. - 2010. - № 3.

17. Шайхуллин М.С. К вопросу о трансформации традиций местного самоуправления и правовых основах их нейтрализации в советской России // История государства и права. - 2013. - № 5.