Проблема классификации гражданских правоотношений на регулятивные и охранительные

УДК 347.1 М.А. Григорьева

ПРОБЛЕМА КЛАССИФИКАЦИИ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВООТНОШЕНИЙ НА РЕГУЛЯТИВНЫЕ И ОХРАНИТЕЛЬНЫЕ

В статье представлено обоснование критерия классификации гражданских правоотношений на регулятивные и охранительные.

Ключевые слова: правопорядок, правоотношения, регулятивные и охранительные, субъективное

право.

M.A. Grigorieva ISSUE OF CIVIL LEGAL RELATIONSHIPS CLASSIFICATION ON REGULATING AND PROTECTING

The substantiation of the criterion for classification of the civil legal relationships on regulating and protecting is given in the article.

Key words: law and order, legal relationships, regulating and protecting, legal right.

Проблема классификации гражданских правоотношений на регулятивные и охранительные не получила однозначного решения ни в общей теории права, ни в цивилистике. Спектр взглядов на указанное деление весьма широк: от полного отрицания существования охранительных правоотношений до признания большой значимости классификации правоотношений на регулятивные и охранительные. При этом даже среди сторонников выделения охранительных правоотношений отсутствует единство по вопросу о понятии данных правоотношений, их субъектах, содержании, основаниях возникновения и прочих характеристиках.

С известной долей условности, мнения, высказанные в отечественной литературе по поводу разграничения регулятивных и охранительных гражданских правоотношений, могут быть сведены к трем позициям: полного отрицания идеи существования охранительных правоотношений, признания охранительных правоотношений стадией динамики регулятивных правоотношений и квалификации охранительных правоотношений как самостоятельного вида правоотношений.

Последовательными сторонниками первой позиции следует признать, прежде всего, А.Х. Гольмстена, Н.Б. Зейдера, М.А. Гурвича, М.М. Агаркова, С.Н. Братуся и А.К. Сергун1. С определенными оговорками идею отрицания охранительных правоотношений разделяли также В.П. Грибанов, Н.С. Малеин и В.А. Тархов2. Взгляды этих ученых по рассматриваемому вопросу, так или иначе, основываются на следующих положениях: 1) каждая юридическая норма включает в себя три элемента - гипотезу, диспозицию и санкцию; 2) правонарушение или иные помехи в осуществлении субъективного права обусловливают изменение самого субъективного права; 3) всякое субъективное право является правом именно потому, что способно к принудительному осуществлению (осуществление права обеспечивается государственным принуждением); 4) способность субъективного права к принудительному осуществлению обусловливает выделение в его составе наряду с правомочием на собственные действия и правомочием требования правомочия на защиту. Так, А. Х. Гольмстен, рассматривая науку гражданского судопроизводства как «учение о судебном осуществлении гражданских прав, подвергшихся нарушению», отмечал, что одним из сущностных свойств субъективных прав является возможность их принудительного осуществления. «Всякое право, - писал ученый, - естественно стремится к осуществлению, т.е. к созданию того фактического состояния, которое вполне соответ-

1 См.: Гольмстен А.Х. Об отношении гражданского судопроизводства к гражданскому праву // Юридические исследования и статьи. Т.1: Общая теория права. Обычное право. Гражданское право. Торговое право. Гражданский процесс. СПб., 1894. С. 232-234, 236; Зейдер Н. Б. Судебное решение по гражданскому делу. М., 1966. С. 24-25; Гурвич М. А. Право на иск // Избр. тр. Т.1. Краснодар, 2006. С. 178-183; Гражданское право: учеб. Т. 1 / под ред. М. М. Агаркова, Д. М. Генкина. М., 1944. С. 109; Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 104-106; Сергун А. К. Некоторые итоги развития теории охранительных правоотношений // Проблемы защиты субъективных прав граждан и организаций в свете решений XXVII съезда КПСС: сб. науч. тр. М., 1988. С. 58-67.

2 См.: Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав // Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 104-106, 116, 202 и др.; Малеин Н.С. Правонарушение: понятие, причины, ответственность. М., 1985. С. 55; Малеин Н.С. Гражданский закон и права личности в СССР. М., 1981. С. 93; Тархов В.А. Гражданское право. Курс. Общая часть. Уфа, 1998. С. 105-107, 118119, 138-139, 273; Тархов В. А. Гражданские права и ответственность. Уфа, 1996. С. 66.

ствует его содержанию... Лицо, встретив в осуществлении своего права препятствие, обращается к суду, при содействии которого нарушенное право его осуществляется»3. Таким образом, препятствия в осуществлении субъективного права (его нарушение, оспаривание и пр.) являются, по мысли А.Х. Гольмстена, основанием для принудительного осуществления нарушенного или оспариваемого права и не влекут возникновения иных (охранительных) правоотношений.

Подобные рассуждения можно обнаружить в работах М.А. Гурвича, который утверждал, что «способность быть осуществленным в порядке принуждения является существенным, а потому неотъемлемым свойством гражданского субъективного права. Особенность этого свойства состоит. в том, что оно проявляется при известных условиях, до наступления которых право имеет ненапряженный, неактивизирован-ный... характер. Лишь с наступлением указанных условий проявляется способность права к принудительному в отношении обязанного лица осуществлению, мощь вызвать исполнение обязанности; право во всем своем содержании приобретает напряженный характер веления, исполненного принудительной силы, оно созревает, становится годным к немедленному осуществлению»4. Из этих рассуждений отчетливо видно, что притязание (право на иск) понималось им не как новое (охранительное) право, возникающее наряду и на основании регулятивного права, а как особое состояние субъективного гражданского права, в котором оно способно быть осуществленным в принудительном порядке.

Иным путем к отрицанию идеи о существовании охранительных правоотношений приходил С.Н. Братусь. С одной стороны, он считал ошибочным разделение норм права на регулятивные и охранительные, так как такое разделение «по существу ведет к отрицанию нормативности и связанной с ней принудительности так называемых регулятивных правовых норм и институтов»5, а с другой - полагал, что «право на защиту нарушенного кем-либо субъективного права является правомочием, входящим в содержание этого права»6. Правонарушение, по его мнению, не влечет возникновения нового правоотношений, а является лишь основанием для применения санкции трехэлементной правовой нормы и осуществления одного из правомочий субъективного права.

Несмотря на внешнюю стройность рассуждений ученых, не разделяющих концепции существования регулятивных и охранительных правоотношений, отстаиваемые ими взгляды нельзя признать верными. Логические и содержательные просчеты основанных на отрицании самостоятельности охранительных правоотношений подходов неоднократно становились предметом критики со стороны В.В. Бутнева, Е.Я. Мотовиловкера, Е.А. Крашенинникова и др. Не повторяя выдвинутых названными авторами многочисленных контраргументов7, рассмотрим лишь один пример, достаточно полно, на наш взгляд, иллюстрирующий несостоятельность изложенных выше взглядов.

Если бы рассмотренные выше подходы верно отражали действительность, то виндикационное притязание следовало бы трактовать либо как особое, «боевое» состояние субъективного права собственности, либо как один из элементов (правомочие на защиту) названного права. Вместе с тем, ни первая, ни вторая интерпретация не имеют даже видимости правдоподобия, поскольку, во-первых, правоотношение собственности и виндикационное правоотношение различаются по субъектному составу (право собственности направлено против каждого, противостоящего управомоченному лица, а виндикационное притязание - исключительно против владельца вещи); во-вторых, право собственности и виндикационное притязание могут принадлежать разным субъектам (уступка виндикационного притязания создает ситуацию, когда притязанием обладает цессионарий, а право собственности остается у цедента); в-третьих, отлично содержание правоотношения собственности и виндикационного правоотношения (право собственности предоставляет господство над вещью и обязывает каждого воздерживаться от нарушения собственнических правомочий, а виндикационное притязание, напротив, обязывает владельца к возврату вещи, т.е. к положительному действию); в-четвертых, право собственности и виндикационное притязание характеризуются различными юридическими свойствами (если виндикационному притязанию присуща способность подлежать принудительному осуществлению юрисдикционным органом, то право собственности такой способности лишено); в-

3 Гольмстен A.X. Указ. соч. С. 232-233.

4 Гурвич МА Указ. соч. С. 178-179.

5 Братусь С. H. Указ. соч. С. 106.

6 Tам же. С. 123.

7 См.: Бутнев В.В. ^сколько замечаний к дискуссии о теории охранительных правоотношений II Вопросы теории охранительных правоотношений. Ярославль, 1991. С. 8-10; Мотовиловкер Е.Я. Tеория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. С. 1321, 2B-30, 57-60, 69-73 и др.; Крашенинников E.A. К теории права на иск. Ярославль, 1995. С. 19-35; Власова A. В. Структура субъективного гражданского права: дис. ... канд. юрид. наук. Ярославль, 1998. С. 122-127.

пятых, правоотношение собственности и виндикационное правоотношение относятся к различным категориям гражданских правоотношений (правоотношение собственности является вещным, а виндикационное правоотношение - обязательственным)8.

Второй из выделенных выше подход к решению вопроса о разделении правоотношений на регулятивные и охранительные выражается в признании охранительных правоотношений стадией динамики регулятивных правоотношений. Последовательным сторонником такого взгляда является В.Ф. Попондопуло. Отправляясь от положения о том, что правоотношения находятся в постоянном движении, динамике, развитии, он приходит к выводу: «Динамика правоотношения, может соответствовать, а может не соответствовать требованиям закрепляющей его нормы права. В зависимости от этого. следует различать нормальную и аномальную стадию динамики конкретного гражданского правоотношения. Аномальная стадия динамики гражданских правоотношений всегда выражается в виде правоохранительного, как правило, обязательственного правоотношения, которое является формой реализации всех возможных последствий гражданского правонарушения»9. Что же касается вопроса об основании возникновения аномальной динамики, то он решается ученым следующим образом: «.Аномальная стадия динамики существующего гражданского правоотношения может иметь место лишь при таком изменении его содержания, которое характеризуется как нарушение составляющих его прав и обязанностей»10. В.Т. Смирнов и А.А. Собчак также полагали, что охранительное правоотношение представляет собой обусловленную правонарушением факультативную стадию динамики регулятивного правоотношения, призванную восстановить нарушенное регулятивное правоотношение, защитить права его участников11.

Анализ взглядов исследователей, квалифицирующих охранительные правоотношения в качестве инициированной правонарушением стадии динамики (движения, развития) регулятивного правоотношения, позволяет отметить значительные сходства такого подхода с рассмотренными выше взглядами противников выделения охранительных правоотношений. Близость этих позиций проявляется не только в выводе о том, что правонарушение (а также иные помехи в осуществлении субъективного права) не влечет возникновения нового правоотношения, а защита прав и законных интересов участников осуществляется в рамках прежнего (нарушенного) правоотношения, но и в тех предпосылках, которые послужили основой для данного заключения (представлениях о трехэлементной структуре правовой нормы).

Третий подход к решению проблемы разграничения регулятивных и охранительных гражданских правоотношений состоит в признании охранительных правоотношений самостоятельным видом правоотношений. Несмотря на то, что идея классификации правоотношений на регулятивные и охранительные объединяет значительное число сторонников, единство в их взглядах зачастую ограничивается лишь самим признанием существования охранительных правоотношений, тогда как вопросы о понятии, субъектах, основаниях возникновения охранительных правоотношений, их соотношении с процессуальными правоотношениями трактуются по-разному. Центральной проблемой классификации гражданских правоотношений на регулятивные и охранительные, решение которой, на наш взгляд, откроет путь к решению всех иных дискуссионных вопросов теории охранительных правоотношений, следует признать вопрос о критериях такого разделения.

В этой связи полагаем необходимым кратко осветить высказанные в литературе мнения по вопросу о критериях рассматриваемой классификации и особенностях охранительных гражданских правоотношений.

Так, по мнению С.С. Алексеева, критериями классификации правоотношений на регулятивные и охранительные являются функции, реализуемые правоотношениями, а также нормы, на основе которых правоотношения возникают12. Кроме этого он указывает, что разграничение регулятивных и охранительных правоотношений возможно также по основаниям их возникновения и по содержанию прав и обязанностей сторон13.

Е.Я. Мотовиловкер в качестве основного критерия анализируемой нами классификации указывает на разграничение норм права на регулятивные и охранительные. «Нормы, - отмечает Е.Я. Мотовиловкер, - в состав которых входит юридический факт, связанный с предоставлением субъектам прав и возложением на

8 См.: Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 30-31.

9 Попондопуло В.Ф. Динамика обязательственного правоотношения и гражданско-правовая ответственность. Владивосток, 1985. С. 4-5, 13, 16-17.

10 Там же. С. 19.

11 См.: Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. Л., 1983. С. 26.

12 См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 350-351.

13 Там же. С. 351.

них обязанностей в целях обеспечения нормальной организации общественных отношений, именуются регулятивными или первичными. Нормы, устанавливающие правовые последствия правонарушений или других обстоятельств, препятствующих осуществлению регулятивных норм, называются охранительными (вторичными)»14. Основываясь на этом делении правовых норм, автор отстаивает и соответствующее деление правоотношений. По его мнению, «правоотношения, возникающие из правомерных действий или событий в целях обеспечения нормальной организации общественной жизни» - это регулятивные правоотношения. Напротив, «правоотношения, возникающие из предусмотренных законом конфликтных ситуаций, препятствующих осуществлению регулятивных правоотношений» - это правоотношения охранительные15.

Еще одна характерная черта охранительных правоотношений, о которой упоминает Е.Я. Мотовиловкер и которая может рассматриваться в качестве критерия рассматриваемой классификации, состоит в том, что сменяющие регулятивные охранительные правоотношения обладают особыми свойствами, отсутствовавшими у регулятивных правоотношений. Главное из этих свойств состоит в способности принудительного осуществления определенной меры поведения, лежащей на обязанном субъекте16. Если в рамках регулятивного правоотношения обязанная сторона имеет свободу в выборе между исполнением обязанности и ее неисполнением, что одновременно означает как возможность осуществления регулятивной обязанности только добровольным поведением, так и возможность нарушения регулятивного права, то в рамках охранительного правоотношения пассивная сторона такой свободы лишена17.

Аналогичную позицию занимает Е.А. Крашенинников, который также полагает, что в основе классификации гражданских правоотношений на регулятивные и охранительные лежит соответствующая классификация гражданско-правовых норм18. В его интерпретации охранительное гражданское право предстает как «вытекающая из охранительной гражданско-правовой нормы мера возможного поведения лица в конфликтной ситуации, предоставленная ему в целях защиты регулятивного субъективного гражданского права или охраняемого законом интереса»19.

Разъясняя свое определение, он отмечает, что в отличие от регулятивных субъективных гражданских прав, призванных опосредовать «бесконфликтное развертывание соответствующего общественного отношения», охранительные субъективные гражданские права рассчитаны на конфликтную ситуацию, т.е. такую ситуацию, которая заключается «в некотором изменении предшествующей ей нормальной правовой ситуации, - изменении, которое в свою очередь должно быть изменено при посредстве охранительного субъективного гражданского права»20. Он подчеркивает, что такая конфликтная ситуации может иметь причиной не только правонарушение, но и иные обстоятельства: объективно-противоправное деяние, событие, оспаривание права, правомерное действие. Кроме этого, Е.А. Крашенинников обращает внимание и на такие особенности субъективного охранительного гражданского права, как: 1) цель предоставления субъекту данного права - защиту регулятивного субъективного права или охраняемого законом интереса21 и 2) принудительный порядок реализации22. Таким образом, отличительные признаки охранительных гражданских правоотношений, позволяющие отграничить их от регулятивных гражданских правоотношений, по мнению Е. А. Крашенинникова, состоят в том, что такие правоотношения: 1) возникают на основе охранительных гражданско-правовых норм; 2) опосредуют конфликтные отношения субъектов гражданского права; 3) характеризуются особой целью (назначением) - направлены на защиту регулятивного субъективного права или охраняемого законом интереса; 4) включают в свой состав такие субъективные гражданские права, которые могут быть реализованы в принудительном порядке.

По мнению А.П. Вершинина, критерием выделения охранительных правоотношений выступает их содержание (права и обязанности в таких правоотношениях устанавливают меры (способы) защиты и ответст-

14 Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. С. 9-10.

15 Там же. С. 54, 73.

16 См.: Там же. С. 55.

17 См.: Там же. С. 55-56.

18 Крашенинников Е. А. Основное разделение гражданских прав // Мат-лы Всерос. науч. конф., посвящ. 200-летию Ярославского гос. ун-та им. П.Г. Демидова. Ярославль, 2003. С. 3.

19 Крашенинников Е. А. Регулятивные и охранительные субъективные гражданские права // Очерки по торговому праву: сб. науч. тр. Вып. 14. Ярославль, 2007. С. 6; Крашенинников Е. А. Основное разделение гражданских прав. С. 3; Крашенинников Е. А. К теории права на иск. С. 5.

20 Крашенинников Е. А. Основное разделение гражданских прав. С. 3.

21 Крашенинников Е. А. Регулятивные и охранительные субъективные гражданские права. С. 6.

22 Там же. С. 6-7.

венности) и основание возникновения (правонарушение)23. Можно отметить, что мнение о том, что главным отличительным признаком охранительных правоотношений является основание их возникновения - правонарушение, является в цивилистике широко распространенным24.

В.А. Белов и А.Б. Бабаев придерживаются позиции, в соответствии с которой единственным критерием разграничения регулятивных и охранительных правоотношений является «наличие у субъективных прав и юридических обязанностей, составляющих правоотношения, способности к принудительной реализации (осуществлению и исполнению)»25. Поэтому правоотношения, права и обязанности в которых характеризуются способностью к принудительному осуществлению авторы называют охранительными, а правоотношения, элементы которых такой способностью не обладают, - регулятивными.

Обобщая изложенные взгляды по вопросу о критериях классификации правоотношений на регулятивные и охранительные и особенностях охранительных гражданских правоотношений, следует заключить, что в качестве основания для анализируемого разделения в доктрине предлагается рассматривать: 1) функции, реализуемые правоотношением; 2) нормы, на основе которых возникают правоотношения; 3) основания возникновения правоотношений; 4) содержание правоотношения; 5) существо регулируемого общественного отношения; 6) направленность (цель, назначение) правоотношения; 7) специфические свойства правоотношения (наличие либо отсутствие способности к принудительной реализации). На наш взгляд, далеко не каждое из перечисленных оснований может служить критерием рассматриваемой классификации гражданских правоотношений.

Так, неприемлемым для разграничения регулятивных и охранительных правоотношений следует признать такой критерий, как основание возникновения правоотношения. Ошибочность подобного подхода может быть прослежена по двум направлениям. Во-первых, не все возникшие на основе правонарушения гражданские правоотношения являются охранительными. В частности не могут быть в силу п. 1 ст. 1062 Гражданского кодекса РФ признаны охранительными правоотношения, возникающие в случае нарушения обязательств из организации игр и пари либо обязательств из участия в них. Во-вторых, охранительные правоотношения могут возникать не только на основе правонарушений, но и в случае совершения правомерных действий либо наступления событий. Например, требования о возмещении убытков, охранительная природа которых сомнению в отечественной доктрине не подвергается, порождаются как совершением неправомерных действий, т.е. гражданских правонарушений (ст. 12, 15, 393 ГК РФ), так и совершением правомерных действий (ст. п. 2 ст. 60, п. 5 ст. 90, п. 1 ст. 101, п. 6 ст. 114, абз. 3 п. 2 ст. 235, п. 2 ст. 281, ст. 306, ст. 534, п. 2 ст. 562, п. 2 ст. 657, ст. 717, п. 2 ст. 731, п. 1 ст. 767, ст. 782, ст. 806, п. 1 ст. 888, ст. 978, ст. 1067 и др. ГК РФ. Кроме того требования о возмещении убытков могут возникать и при наступлении событий. К числу таковых следует отнести случаи причинения вреда неволевыми, бессознательными действиями (т.е. невиновное, случайное причинение вреда, casus)26, а также случаи, когда подлежащий возмещению вред причиняется действиями таких лиц, которые в силу закона не признаются способными осознавать значение своих действий и руководить ими (недееспособные)27. Таким образом, круг юридических фактов, порождающих охранительные гражданские правоотношения, не ограничивается правонарушениями. По этой причине следует согласиться с исследователями, отрицающими возможность разграничения регулятивных и охранительных гражданских правоотношений по основаниям их возникновения28.

Не является специфичным, а потому и не может рассматриваться в качестве искомого критерия классификации и содержание регулятивных и охранительных правоотношений. Дело в том, что в целом ряде случаев содержание регулятивного и охранительного правоотношения идентично. Например, применение такого предусмотренного абз. 7 ст. 12 ГК РФ способа защиты, как присуждение к исполнению обязанности в

23 Вершинин А. П. Охранительные материально-правовые отношения и право на судебную защиту // Вопросы теории охранительных правоотношений. Ярославль, 1991. С. 35-36.

24 См.: Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. М., 2004. С. 162; Кархалев Д. Н. Объект охранительного гражданского правоотношения // Журн. Рос. права. 2009. № 3. С. 51-58; Слесарев В. Л. Юридические запреты и противоправность по советскому гражданскому праву // Вопросы теории и практики гражданско-правового регулирования. Томск, 1987. С. 117.

25 Бабаев А. Б., Белов В. А. Проблемы общего учения о гражданском правоотношении // Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики. М., 2007. С. 258.

26 См.: Иоффе О. С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избр. тр.: в 4 т. Т. 1. СПб., 2003. С. 164; Малеин Н.С. Правонарушение: понятие, причины, ответственность. С. 14-15; Курылев С.В. Санкция как элемент правовой нормы // Советское государство и право. 1964. № 8. С. 52-53.

27 См.: п. 3 ст. 401, абз. 2 п. 4 ст. 1073, п. 3 ст. 1076, п. 1 ст. 1079, абз. 2 п. 1 ст. 1078, ст. 1100 ГК РФ и др.

28 См.: Бутнев В.В. Несколько замечаний к дискуссии о теории охранительных правоотношений. С. 8; Крашенинников Е.А. Основное разделение гражданских прав. С. 3-4.

натуре, хотя и осуществляется в рамках охранительного гражданского правоотношения, тем не менее, не обусловливает изменения содержания прав и обязанностей сторон. Другими словами, вполне допустимы случаи, когда в рамках охранительного гражданского правоотношения пассивный субъект понуждается к совершению тех же действий, которые составляли содержание его обязанности в регулятивном гражданском правоотношении29.

Достаточно распространенным является мнение, согласно которому выделение регулятивных и охранительных гражданских правоотношений объясняется ссылкой на аналогичное деление норм гражданского права. Несмотря на внешнюю логичность и последовательность такого подхода, критерий нормативной основы, на наш взгляд, не может служить прочным основанием рассматриваемой классификации гражданских правоотношений. Дело в том, что вопрос о делении правовых норм на регулятивные и охранительные является не менее дискуссионным, нежели вопрос о соответствующей классификации правоотношений. Вместе с тем отрицание рядом исследователей классификации правовых норм на регулятивные и охранительные не означает отрицания ими аналогичной классификации правоотношений30.

Сомнительной, на наш взгляд, является и возможность использования для классификации гражданских правоотношений на регулятивные и охранительные такого критерия, как существо того общественного отношения, которое подвергается регулированию (облекается в форму регулятивного либо охранительного гражданского правоотношения). Применение этого критерия приводит ученых к выводу о том, что регулятивные правоотношения опосредуют бесконфликтное, нормальное развертывание общественного отношения, положительное, нормальное для данной отрасли права поведение субъектов, направлены на закрепление и регламентацию социальных связей в их нормальном, желательном для общества состоянии, тогда как охранительные правоотношения (и нормы) рассчитаны на конфликтную ситуацию, т.е. ситуацию. Иными словами, охранительные правоотношения опосредуют отношения, возникающие в результате конфликта31, тогда, «когда нормальная реализация субъективных прав и юридических обязанностей нарушена, возникли «перебои» в механизме правового регулирования»32.

Неприемлемость рассматриваемого критерия классификации, на наш взгляд, может быть прослежена по двум основным направлениям. Во-первых, характеристика отношений, опосредуемых регулятивными гражданскими правоотношениями, как нормальных, положительных и желательных, а отношений, опосредуемых охранительными гражданскими правоотношениями, соответственно как аномальных и нежелательных, представляется некорректной. Вряд ли допустимо квалифицировать в качестве нежелательных, патологических или аномальных те отношения, которые возникают из правомерных действий или событий и облекаются в форму охранительного правоотношения. Если бы такая характеристика соответствовала действительности, то из гражданского законодательства следовало бы исключить, например, институты реорганизации юридических лиц, купли-продажи и аренды предприятия, поскольку совершение действий по реорганизации юридического лица, купле-продаже или аренде предприятия в силу п. 2 ст. 60, п. 2 ст. 562 и п. 2 ст. 657 ГК РФ может повлечь возникновение «аномальных» и «нежелательных» охранительных правоотношений по возмещению убытков кредиторам реорганизуемого юридического лица или кредиторам по обязательствам, включенным в состав предприятия. Во-вторых, квалификация тех или иных отношений как конфликтных или бесконфликтных, на наш взгляд, является чрезмерно расплывчатой. Ни один из исследователей, использующих рассматриваемый критерий классификации, не уточняет, какими признаками должно характеризоваться общественное отношение для того, чтобы его можно было признать конфликтным либо бесконфликтным. При отсутствии таких признаков последовательное разграничение конфликтных и бесконфликтных отношений, а также опосредующих их охранительных и регулятивных правоотношений оказывается неосуществимым. Таким образом, отмеченные недостатки подхода, основывающего разграничение регулятивных и охранительных правоотношений на характеристике особенностей тех общественных отношений, которые облекаются в форму регулятивного либо охранительного правоотношения не позволяют признать существо подвергаемого правовому регулированию общественного отношения критерием классификации гражданских правоотношений на регулятивные и охранительные.

Значительное число сторонников анализируемого разграничения правоотношений усматривают различие регулятивных и охранительных правоотношений в тех функциях, которые эти правоотношения выпол-

29 См.: Бабаев А. Б., Белов В. А. Указ. соч. С. 243-244.

30 См.: Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Указ. соч. С. 169-170, 193-194.

31 См.: Гражданское право: учеб. Ч.1. М., 1998. С. 43.

32 Бутнев В. В. Несколько замечаний к дискуссии о теории охранительных правоотношений. С. 8.

няют в механизме правового регулирования. В таком аспекте регулятивные правоотношения рассматриваются как отношения, проводящие регулятивные функции права, а охранительные правоотношения - как отношения, проводящие охранительную функцию права33. Достаточно часто охранительные правоотношения характеризуются как правоотношения, имеющие особую цель (назначение) либо направленность. В этом случае указывают, например, что субъективное охранительное право предоставляется лицу «в целях защиты регулятивного субъективного гражданского права или охраняемого законом интереса»34, что «охранительные правоотношения призваны обеспечить защиту субъективных гражданских прав в случае их наруше-ния»35 и т. д. На наш взгляд, между обозначенными критериями, с одной стороны, нет принципиальной разницы, ибо в русском языке слово «функция» может толковаться как роль, значение чего-нибудь, слово «назначение» - как цель, предназначение, слово «цель» - как предмет стремления, а слово «направленность» - как целеустремленная сосредоточенность, а с другой стороны, оба критерия в равной мере неприемлемы для разделения гражданских правоотношений на регулятивные и охранительные. В обоснование последнего тезиса могут быть приведены следующие аргументы. Во-первых, направленность (цель, предназначение) того или иного гражданского правоотношения (субъективного гражданского права) зачастую оказывается неявной, расплывчатой, туманной, а потому нередко ускользает от внимания исследователей. Например, в период действия Гражданского кодекса РСФСР 1922 года односторонний отказ от исполнения обязательства рассматривался отечественными цивилистами лишь как исключение из общего правила о недопустимости прекращения обязательства односторонним волеизъявлением36 и не характеризовался в качестве меры защиты. Напротив, в исследованиях, проводившихся после принятия Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик в 1961 году и Гражданского кодекса РСФСР 1964 года, к квалификации одностороннего отказа от исполнения обязательства как одного из способов прекращения обязательства прибавилась его характеристика в качестве меры (способа) защиты37, что объясняется, по-видимому, закреплением в названных актах категории «защита гражданских прав». Во-вторых, характеристика охранительного гражданского правоотношения (охранительного субъективного гражданского права) как направленного на защиту является изменчивой, непостоянной. В качестве примера такой изменчивости можно привести случай уступки деликтного притязания лицом, имущество которого было уничтожено делинквентом. Если бы деликтным притязанием обладал потерпевший, то данное притязание следовало бы характеризовать как направленное на защиту интереса потерпевшего в восстановлении своего имущественного положения38. В случае же уступки притязания подобная характеристика оказывается невозможной, так как имущественная сфера цессионария деликтом не затронута. Третий и, вероятно, наиболее убедительный довод, подтверждающий неприемлемость подхода, основывающего обособление регулятивных и охранительных гражданских правоотношений их функциональными различиями, заключается в том, что способность того или иного правоотношения выполнять регулятивную либо охранительную функцию предопределяется структурой (устройством, свойствами) самих правоотношений. Иначе говоря, функциональные различия правоотношений - это следствие, но не причина их структурных особенностей. Данное утверждение основывается на одном из ключевых положений функционального подхода, согласно которому «функции, какова бы ни была их природа, можно реализовать лишь в структуре». Иначе говоря, всякая «функция реализуется структурой и объясняется с помощью структуры»39. Таким образом, использование для разделения гражданских правоотношений на регулятивные и охранительные такого критерия как функциональные особенности правоотношений (в том числе наличие у них особых целей, предназначения, направленности) оказывается неприемлемым не потому, что построенная таким образом группировка правоотношений искажает действительное положение ве-

33 См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 350-351; Васильев А.М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. С. 235.

34 Крашенинников Е.А. Регулятивные и охранительные субъективные гражданские права. С. 6; Крашенинников Е.А. К учению об исковой давности // Материально-правовые и процессуальные средства охраны и защиты прав и интересов хозяйствующих субъектов: меж-вуз. темат. сб. науч. тр. Калинин, 1987. С. 54; Крашенинников Е.А. К теории права на иск. С. 5; Крашенинников Е. А. Основное разделение гражданских прав. С. 3.

35 Гражданское право: учеб. В 3-х т. Т. 1. М., 2008. С. 131.

36 См.: Гражданское право: учеб. Т. 1. М., 1944. С. 393; Новицкий И.Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 411.

37 См., например: Комментарий к ГК РСФСР. М., 1970. С. 256; Грибанов В.П. Указ. соч. С. 133.

38 См.: Анохин В.С., Завидов Б.Д., Сергеев В.И. Защита договорных обязательств. М., 1998. С. 13; Крашенинников Е. А. Охраняемый законом интерес и средства его защиты // Вопросы теории охранительных правоотношений. Ярославль, 1991. С. 15; Крашенинников Е. А. Понятие охраняемого законом интереса // Проблемы защиты субъективных гражданских прав: сб. науч. тр. Ярославль, 2000. С. 8.

39 Марков Ю.Г. Функциональный подход в современном научном познании. Новосибирск, 1982. С. 19-20.

щей, а потому, что классификация правоотношений по функциональному критерию является поверхностной и не отображает сущностных различий, присущих регулятивным и охранительным гражданским правоотношениям. Специфика регулятивных и охранительных правоотношений не может быть объяснена указанием на различия в их функциях, поскольку существо последних само по себе определяется структурными особенностями (устройством, свойствами) регулятивных и охранительных правоотношений.

Подводя итог исследования предложенных в отечественной доктрине критериев деления гражданских правоотношений на регулятивные и охранительные, необходимо признать, что основанием данной классификации не могут являться нормы, реализация которых влечет возникновение правоотношений, юридические факты, порождающие правоотношения, содержание правоотношений, существо опосредуемых правоотношениями общественных отношений, а также выполняемые правоотношениями функции (включая наличие у правоотношений особой цели, предназначения, направленности).

Кроме того, следует обратить внимание на тот вывод, который был сделан при анализе функционального подхода к разграничению регулятивных и охранительных правоотношений: критерий классификации правоотношений на регулятивные и охранительные следует искать в структуре (устройстве) самих правоотношений, поскольку именно структурные особенности того или иного правоотношения определяют те функции, которые данное правоотношение выполняет в механизме гражданско-правового регулирования.

С учетом этого положения, набольший интерес представляет подход тех ученых, которые в качестве критерия классификации гражданских правоотношений на регулятивные и охранительные рассматривают свойства самих гражданских правоотношений, а именно наличие или отсутствие у них способности к принудительной реализации. Из приведенного обзора видно, что наличие у охранительных правоотношений (охранительных субъективных гражданских прав и обязанностей) способности к принудительной реализации, отсутствующей у регулятивных правоотношений, было замечено Е.Я. Мотовиловкером, Е.А. Крашенинниковым, В.А. Беловым и А.Б. Бабаевым. Так, Е.Я. Мотовиловкер обратил внимание на то, что мера поведения, лежащая на обязанном субъекте в рамках охранительного правоотношения, характеризуется способностью к принудительному осуществлению, тогда как регулятивная обязанность (как мера должного поведения) такой способности лишена, поскольку «принуждение здесь не имеет смысла по определению должно-го»40. Отмеченное различие проецируется ученым и на субъективные права, составляющие необходимый элемент всякого правоотношения. «Вызванный правонарушением переход от регулятивного к охранительному правоотношению, - пишет он, - происходит. по линии возникновения нового свойства субъективного права (новой возможности) - свойства принудительно осуществляться»41.

Е.А. Крашенинников различие в свойствах регулятивных и охранительных правоотношений характеризует следующим образом. Поскольку «регулятивные субъективные гражданские права. призваны опосредовать нормальное течение имущественных и личных неимущественных отношений», постольку «ни одно из них не может быть осуществлено помимо и против воли обязанного лица». Иная ситуация имеет место в случае с охранительным субъективным гражданским правом. «Виду того, что охранительное гражданское право опосредует защиту регулятивного субъективного гражданского права или охраняемого законом интереса, оно может быть реализовано в принудительном порядке в отношении лица, против которого осуществляется защита»42.

Позиция В.А. Белова и А.Б. Бабаева сводится к тому, что критерием разграничения регулятивных и охранительных правоотношений признается «наличие у субъективных прав и юридических обязанностей, составляющих правоотношения, способности к принудительной реализации (осуществлению и исполнению)»43. На этой основе правоотношения, права и обязанности в которых характеризуются способностью к принудительному осуществлению авторы называют охранительными, а правоотношения, элементы которых такой способностью не обладают, - регулятивными.

Достоинством рассматриваемого подхода к классификации регулятивных и охранительных правоотношений, на наш взгляд, является то, что его сторонники справедливо связывают охранительный характер правоотношения со способностью элементов правоотношения (субъективных прав и обязанностей) к принудительной реализации. Действительно, обеспеченность реализации правоотношения государственным

40 См.: Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. С. 55.

41 Там же. С. 77.

42 Крашенинников Е.А. Регулятивные и охранительные субъективные гражданские права. С. 6-7.

43 Бабаев А.Б., Белов В.А. Указ. соч. С. 258.

(публичным) принуждением с неизбежностью обуславливает особую структуру правоотношения, особую взаимосвязь юридических форм, опосредующих поведение активной и пассивной стороны правоотношения.

Наиболее четко различие в структуре регулятивных правоотношений и правоотношений, права и обязанности в рамках которых способны к принудительному осуществлению и исполнению (охранительных правоотношений), показано Е.Я. Мотовиловкером, который отмечает, что в регулятивном правоотношении функции по реализации правоотношения сосредоточены «в руках» обязанности, поскольку «именно обязанность заключает в себе ту силу, которая реализует правоотношение, содержит в себе меру должного поведения, удовлетворяющего интерес управомоченного»44. Вместе с тем, «регулятивная обязанность есть мера должного, а это. означает, что обязанный субъект, к которому направлено регулятивное право требования, обладает свободой выбора»45. Другими словами, «обязанность может быть как реализована, так и нарушена»46. Таким образом, структура регулятивного правоотношения такова, что удовлетворение интереса управомоченного лица (осуществление субъективного права) зависит от воли обязанного лица (исполнения субъективной обязанности). Субъективное право может быть осуществлено только в случае исполнения субъективной обязанности, т.е. только тогда, когда поведение пассивной стороны правоотношения будет соответствовать масштабу, определенному субъективной обязанностью.

Иная структура свойственна правоотношениям, элементы которых характеризуются способностью к принудительной реализации. В таких правоотношениях реализация интереса управомоченного (осуществление субъективного права) не зависит от воли обязанного лица, поскольку возложенная на него мера поведения характеризуется способностью к принудительному осуществлению47. Другими словами, если «регулятивное субъективное гражданское право может реализовываться только добровольным образом»48, т.е. лишь в случае добровольного исполнения обязанности пассивной стороной правоотношения, то «охранительное субъективное право обладает свойством принудительно реализовываться»49. Наличие же у субъективного права способности к принудительному осуществлению означает ни что иное, как возможность обладателя данного права «прибегнуть к содействию публичной власти при осуществлении этого права»50. Указанное содействие выражается либо «в публичном принуждении носителя обязанности к совершению действий, являющихся содержанием долга»51, либо «в самостоятельном совершении таких действий, которые служат для управомоченного лица достаточной заменой действий лица обязанного»52. В первом случае интерес управомоченного будет удовлетворен действиями обязанного лица (пассивной стороны правоотношения), во втором - действиями государства в лице судебного пристава-исполнителя.

Таким образом, регулятивные правоотношения и правоотношения, элементы которых (субъективные права и обязанности) способны к принудительной реализации, характеризуются различной структурой и представляют собой два самостоятельных «способа взаимодействия права и обязанности»53. Структура же правоотношений, слагающихся из способных к принудительной реализации субъективных прав и обязанностей, обуславливает независимость реализации интереса управомоченного лица (осуществления субъективного права) от воли обязанного лица, т.е. невозможность нарушения субъективного права, что и позволяет охарактеризовать данные правоотношения как охранительные.

Вместе с тем, наряду с отмеченным достоинством подхода, в соответствии с которым охранительный характер правоотношения связывается со способностью элементов правоотношения (субъективных прав и обязанностей) к принудительной реализации, а в качестве критерия классификации правоотношений на регулятивные и охранительные предлагается рассматривать наличие либо отсутствие у субъективных прав и обязанностей, составляющих правоотношения, указанной способности, во взглядах его сторонников обнаруживается и ряд существенных недостатков.

44 Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. С. 52, 78.

45 Там же. С. 55.

46 Там же. С. 52.

47 См.: Там же. С. 55.

48 Мотовиловкер Е.Я. Теория охранительных правоотношений и основы гражданского законодательства Союза ССР и республик // Регламентация защиты субъективных прав в основах гражданского законодательства: сб. науч. тр. Ярославль, 1992. С. 94.

49 Там же.

50 Бабаев А. Б., Белов В. А. Указ. соч. С. 242.

51 Там же.

52 Там же. С. 242-243.

53 Мотовиловкер Е.Я. Теория охранительных правоотношений и основы гражданского законодательства Союза ССР и республик. С. 96.

Так, точка зрения Е.Я. Мотовиловкера характеризуется тем недостатком, что охранительные правоотношения он рассматривает как правоотношения второго порядка и в этом качестве противопоставляет регулятивным правоотношениям как правоотношениям первого порядка. Подчеркивая взаимообусловленность указанных правоотношений, автор в некоторых случаях автор прямо говорит о переходе регулятивных правоотношений в охранительные. Так, в частности, он указывает, что «охранительное правоотношение есть то новое единство, в которое переходит нарушенное регулятивное»54. При этом указанный переход видится автору следующим образом: «В результате правонарушения. регулятивное правоотношение угасает и сменяется новым охранительным правоотношением»55. Причина подобного подхода, очевидно, заключается в том, что основания возникновения охранительных правоотношений в концепции Е.Я. Мотовиловкера ограничиваются правонарушениями и фактами оспаривания субъективных прав. Вместе с тем, выше уже обосновано то положение, что круг юридических фактов, порождающих охранительные правоотношения, гораздо шире. Охранительные правоотношения могут возникать как при совершении правонарушений либо оспаривании прав, так и при совершении правомерных действий либо наступлении известных событий. Последние же в силу своего существа не могут повлечь нарушения каких-либо правоотношений (субъективных прав). Учитывая данное обстоятельство, следует отказаться от характеристики охранительных правоотношений как вторичных (правоотношений второго порядка), зависимых или производных от регулятивных правоотношений.

Ошибочность воззрений Е.А. Крашенинникова заключается в том, что, по его мнению, свойства регулятивных и охранительных правоотношений предопределяются теми функциями, которые данные правоотношения выполняют в механизме правового регулирования. Вместе с тем, в данном случае имеет место обратная зависимость, поскольку именно структура реализует и объясняет функцию, но не наоборот. Другими словами, ненаправленность охранительного гражданского права на защиту регулятивного субъективного гражданского права или охраняемого законом интереса предопределяет его способность быть реализованным в принудительном порядке, а напротив возможность реализации субъективного права в принудительном порядке, обусловливающая соответствующую структуру правоотношения, позволяет данному праву выполнить охранительную функцию (обеспечить защиту регулятивного субъективного гражданского права или охраняемого законом интереса).

Общий же недостаток, свойственный как позиции Е.Я. Мотовиловкера и Е.А. Крашенинникова, так и взглядам В.А. Белова и А.Б. Бабаева, состоит в том, что, усматривая специфику охранительных гражданских правоотношений в таком свойстве слагающих данные правоотношения субъективных прав и обязанностей, как способность к принудительной реализации (осуществлению либо исполнению), названные авторы ограничивают круг охранительных гражданских правоотношений лишь такими гражданскими правоотношениями, элементы которых обладают данной способностью. Между тем, признание свойств охранительных правоотношений только за указанными гражданскими правоотношениями приводит как минимум к двум «неожиданным» следствиям.

Во-первых, рассматривая охранительное правоотношение как правоотношение, образуемое субъективными правами и обязанностями, способными к принудительному осуществлению и исполнению, Е.Я. Мотовиловкер и Е.А. Крашенинников неизбежно впадают в противоречие с собственными же утверждениями об охранительном характере некоторых субъективных гражданских прав на односторонние действия («прав, содержание которых представлено прежде всего правомочием на свое поведение»), поскольку принудительное осуществление таких прав невозможно по определению. Во-вторых, представление о том, что охранительными гражданскими правоотношениями являются лишь те гражданские правоотношения, субъективные права и обязанности в рамках которых характеризуются способностью к принудительной реализации, обусловливает то положение, что защита субъективных гражданских прав и законных интересов оказывается во всех случаях связанной с государственным принуждением. Другими словами, если верно утверждение о том, что проводящие функцию защиты субъективных гражданских прав и законных интересов (охранительную функцию гражданского права) гражданские правоотношения - это только правоотношения, элементы которых характеризуются способностью к принудительной реализации, то верным следовало бы считать и утверждение о том, что гражданско-правовая защита всегда осуществляется посредством принуждения к

54 Мотовиловкер Е.Я. Tеория регулятивного и охранительного права. С. 54.

55 Tам же. С. 78. См. также: Мотовиловкер Е.Я. Tеория охранительных правоотношений и основы гражданского законодательства Союза ССР и республик. С. 9б; Мотовиловкер Е.Я. Основное разделение охранительных правоотношений II Вопросы теории охранительных правоотношений. Ярославль, 1991. С. 25.

исполнению какой-либо обязанности. Между тем, последнее суждение явно не соответствует действительности, поскольку меры защиты в гражданском праве с принуждением зачастую не сопряжены.

Таким образом, несмотря на то, что гражданские правоотношения, слагающиеся из способных к принудительной реализации субъективных прав и обязанностей, на наш взгляд, действительно являются охранительными, критерием классификации гражданских правоотношений на регулятивные и охранительные указанная способность выступать не может. Наличие в гражданском праве мер защиты, реализация которых не связана с применением государственного принуждения, с необходимостью предполагает существование и таких гражданских правоотношений, выполнение охранительной функции которыми не обуславливается способностью образующих данные правоотношения субъективных прав и обязанностей к принудительной реализации.

Обобщая изложенное по вопросу об основании классификации гражданских правоотношений на регулятивные и охранительные, следует заключить, что ни один из предложенных в доктрине критериев данного разделения правоотношений в силу тех или иных причин не может быть признан приемлемым. Вместе с тем, анализ взглядов исследователей, усматривающих специфику охранительных гражданских правоотношений в том, что слагающие данные правоотношения субъективные права и обязанности характеризуются способностью к принудительной реализации (осуществлению либо исполнению), позволил установить, что охранительные свойства таких правоотношений предопределяются их структурой, т.е. такой взаимосвязью субъективного права и обязанности, при которой реализация интереса управомоченного лица (осуществление субъективного права) не зависит от воли обязанного лица. Кроме того, было установлено, что наличие среди гражданско-правовых мер защиты таких мер, реализация которых не связана с применением государственного принуждения, предопределяет существование гражданских правоотношений, охранительные свойства которых не обуславливаются способностью субъективных прав и обязанностей, слагающих данные правоотношения, к принудительной реализации.

Таким образом, критерием классификации гражданских правоотношений на регулятивные и охранительные следует считать структуру (взаимосвязь элементов содержания) гражданского правоотношения. Если взаимосвязь правовых форм, опосредующих поведение активной и пассивной сторон гражданского правоотношения такова, что удовлетворение интереса активной стороны (осуществление субъективного права) зависит от воли пассивной стороны, то такое правоотношение следует считать регулятивным. Если же взаимосвязь правовых форм, опосредующих поведение активной и пассивной стороны гражданского правоотношения такова, что удовлетворение интереса активной стороны (осуществление субъективного права) не зависит от воли пассивной стороны, то такое правоотношение следует считать охранительным.

'--------♦-----------