Нотариальная деятельность в контексте реализации защиты права: общетеоретический подход

Москаленко А.И.

НОТАРИАЛЬНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ В КОНТЕКСТЕ РЕАЛИЗАЦИИ ЗАЩИТЫ ПРАВА: ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИЙ ПОДХОД

Цель: Определение природы нотариальной деятельности сквозь призму анализа и взаимодействия частноправового и публично-правового компонентов защиты права.

Методология: Использовались диалектический, формально-логический и догматический методы.

Результаты: В статье нотариальная деятельность рассмотрена в контексте реализации защиты права на общетеоретическом уровне. Установлено, что распределение объемов частного и публичного компонентов в нотариальной деятельности неравномерно. Частноправовой компонент складывается из субъективных интересов участников нотариальных отношений - граждан и юридических лиц, обращающихся за защитой своих прав и законных интересов, «свободы профессии» нотариуса и характерен для частного нотариата, что обусловлено ограничениями его ответственности. Публичный компонент реализуется в силу полномочий нотариусов, делегированных им государством, способностью путем совершения ими нотариальных действий порождать юридические факты и тем самым оказывать воздействие на соответствующие материальные и процессуальные правоотношения. Также в статье решается вопрос о соотношении нотариальной деятельности с функцией по защите права. Делается вывод, что нотариальную деятельность следует рассматривать как метод и основание правозащиты, в связи с чем выделяются два ее уровня - общий и конкретный. На общем уровне правозащита реализуется от имени государства в рамках ст. 2 Конституции РФ; на конкретном уровне - нотариусами в целях реализации субъективных прав и законных интересов граждан и организаций. Нотариальная деятельность, соединяя в себе начала публично-правовых гарантий со стороны государства и гарантий по реализации субъективных прав, является самостоятельным и специфическим правозащитным средством, а значит выступает не только в качестве основания правоотношений, но и в качестве метода осуществления правозащитной функции.

Новизна/оригинальность/ценность: Статья обладает научной новизной, а полученные результаты - соответствующей ценностью в связи с тем, что автор одним из первых осуществил попытку объяснения природы нотариата сквозь призму соединения частноправового и публично-правового начал в деятельности нотариуса, распределив их по уровням правозащитной деятельности.

Ключевые слова: нотариат, нотариус, публично-правовые отношения, частноправовые отношения, ответственность нотариуса, нотариальные правоотношения, объективное право, субъективное право, основание правоотношения, юридический факт.

Moskalenko A.I.

NOTARY ACTIVITIES IN THE CONTEXT OF THE IMPLEMENTATION OF THE PROTECTION OF RIGHTS: A GENERAL THEORETICAL APPROACH

Purpose: To determine the nature of notarial activity through the prism of analysis and interaction of private law and public law components of the protection of rights.

Methodology: Dialectical, logical and dogmatic methods were used.

Results: The paper considers notarial activity in the context of the implementation of the protection of the right at a general theoretical level. It is established that the distribution of volumes of private and public components in notarial activities is uneven. The private law component is made up of the subjective interests of the participants in the notarial relationship - citizens and legal entities who apply for the protection of their rights and legitimate interests; and the «freedom of profession» of a notary, which is a characteristic of a private notary, due to restrictions on his responsibility. The public component is realized by virtue of the powers of notaries, delegated by the state to them, by the ability of notaries to give rise to legal facts and thereby have an impact on the relevant material and procedural legal relations. The paper also addresses the issue of the relationship between notarial activities and the function to protect the right. It is concluded that notarial activities should be considered as a method and foundation of human rights protection, in connection with which two of its levels are distinguished - general and specific. At the general level, human rights protection is implemented from the state's name under Art. 2 of the Constitution of the Russian Federation; at a particular level - by notaries in order to exercise the subjective rights and legitimate interests of citizens and organizations. Notarial activity, combining the beginnings of public legal guarantees from the state and guarantees of the exercise of subjective rights, is an independent and specific remedy, and therefore acts not only as the basis of legal relations, but also as a method of exercising a human rights function.

Novelty/Originality/Value: The paper has scientific novelty, as the author has conducted one of the first attempts to explain the nature of the notary through the prism of the combination of private law and public law in the activities of the notary, distributing them at the levels of human rights activities.

Keywords: notary, public law relations, private law relations, notary responsibility, notarial relations, objective law, subjective right, basis of legal relationship, legal fact.

Согласно абз. 1 ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (далее - Основы) нотариат в Российской Федерации «призван обеспечивать в соответствии с Конституцией РФ и другим законодательством защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации».

В данном нормативном положении законодатель в целом определил концепцию осуществления нотариальной деятельности, основанной на общеправовых принципах законности, равенства, ответственности, корпоративности и т. д. При этом одними из ключевых понятий в названной формуле являются «призвание» (нотариата) и «обеспечение защиты» (нотариатом) прав и законных интересов граждан и организаций. Исследуем данные понятия в целях определения роли и значения нотариальной деятельности в контексте реализации защиты права. Для этого определим, какова правовая природа нотариата, способна ли нотариальная деятельность порождать самостоятельные правоотношения.

1. Правовые начала нотариальной деятельности. Упомянутое понятие «призвание» не вызывает особых проблем с уяснением смысла. Оно означает, что нотариус, исходя из внутренних убеждений, высокого стремления к осуществлению нотариальной деятельности, реализует ее, подчиняясь при этом соответствующим правилам и нормам, устанавливающим единые профессиональные стандарты. Используя указанное понятие, на наш взгляд, законодатель подчеркивает, что, во-первых, статус нотариуса является добровольно избранным видом профессиональной деятельности; во-вторых, волеизъявление стать нотариусом сопряжено с необходимым уровнем профессиональной квалификации, которая является обязательной и строго регламентированной; в-третьих, призвание требует и определенной социальной и юридической ответственности в силу возложенных на нотариуса публично-правовых функций.

Термин «призвание» содержит этическую коннотацию, которая соответствует смыслу свободы профессии, нежели обязанности службы. Например, в ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» мы не найдем никакого упоминания о «призвании», кроме как в Типовом кодексе этики и служебного поведения государственных служащих Российской Федерации и муниципальных служащих от 23 декабря 2010 г., в котором, в частности, оговорено, что «го-

сударственные (муниципальные) служащие, сознавая ответственность перед государством, обществом и гражданами, призваны...». Можно было бы не обращать внимания на указанную законодательную формулировку, однако ее наличие вносит в прочтение Основ определенный подтекст, предполагающий режим свободы реализации нотариальных полномочий, выбор средств, объема и механизма осуществления корпоративного и судебного контроля, который в отличие от государственной службы не является столь жестким и почти тотально проникающим в сферу не только трудовой деятельности, но и личной.

Однако не следует полагать, что более свободный режим осуществления нотариусом своей деятельности, в отличие от государственной службы, не налагает ответственности, причем не только моральной, но и правовой. Этот объективный элемент непосредственной правореализации существует как необходимый и обязательный, поскольку связан с осуществлением не частного права, а публичного. Уникальность правового статуса нотариуса в этом и заключается: он является частным лицом, призванным осуществлять защиту прав и законных интересов субъектов соответствующих правоотношений, при этом его функции и задачи носят, по существу, публичный характер, что подчеркивает законодатель, указывая на то, что нотариус основывает свою деятельность исключительно на законе и осуществляет ее от имени Российской Федерации.

На двойственную правовую природу нотариата указывает, например, А. Бегичев, говоря о том, что, с одной стороны, нотариат выполняет свои функции самостоятельно и независимо от органов государственной власти, с другой - является инструментом публичной власти, реализующим полномочия, возложенные на него законом. В этой связи задача государственного регулирования нотариата - создавать и реализовывать юридические механизмы поддержки данного института с одновременным контролем его деятельности [1, с. 31].

Таким образом, механизм деятельности нотариуса основан на единстве частного и публичного, субъективного и объективного правовых компонентов. В силу этого правомочия нотариуса корреспондируют его непосредственным обязанностям перед клиентом, нарушение которых также носит частный или публичный характер. В зависимости от того, каковы фактические обстоятельства нарушенного нотариусом законодательства, каковы последствия и особенности вины, наступает определенный законодательством вид юриди-

ческой ответственности: от гражданско-правовой до уголовной.

Еще одним признаком, указывающим на частноправовой механизм осуществления нотариусом своей деятельности, является отсутствие солидарной или субсидиарной ответственности со стороны государства в случае причинения вреда неправомерными действиями нотариуса (за исключением государственных нотариусов) (абз. 5, 6 ст. 17 Основ). В этом смысле предполагается, что частный нотариус находится в договорных (частных) отношениях с клиентом, и нарушение обязательств может быть урегулировано частноправовыми средствами: путем жалоб в нотариальную палату, суд и т. д.

Вместе с тем делегирование государством части своих полномочий нотариусам, с одной стороны, определяет эту фигуру как самостоятельную (призванную), а с другой - связанную законом (обязанную). В случае нарушения частных интересов (по ошибке, профессиональной неквалифицированности и т. д.) наступают также частноправовые последствия, основанные на гражданско-правовой ответственности, предусматривающей возмещение вреда. В случаях же наступления публичных последствий, которые определены уголовным законодательством через ряд признаков, например существенного вреда как последствия неправомерных действий со стороны нотариуса, наступает уголовно-правовая ответственность. В последнем случае связь публичного аспекта осуществления полномочий нотариусом с публичной уголовной ответственностью определяется уже в названии специально выделенной статьи Уголовного кодекса РФ: «Злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами».

Следует отметить, что объектом указанного преступления является отнюдь не государственная власть (в противном случае нотариус исполнял бы статус государственного служащего), а интересы службы в коммерческой или иной организации. Этого вполне достаточно, чтобы понять, что делегирование Российской Федерацией публичных полномочий нотариусу отнюдь не предопределяет всецело публичность его правового статуса. Можно сказать, что он имеет двойственный характер: с одной стороны, нотариус выполняет задачи, возложенные за него государством и в интересах личности, общества и государства, с другой - объектом правонарушения с его стороны выступают не публичные, а частные интересы.

Кроме полномочий нотариуса и пределов ответственности публичный компонент в нотариате

образуют порождаемые посредством нотариальных действий юридические факты, установление и последствия которых являются общеобязательными. Эти факты не просто гипотетические и, тем самым, по самой природе оспариваемые (как это, например, характерно для адвокатской деятельности, в рамках которой доказательства, добытые защитником по уголовному делу, подлежат обязательной проверке со стороны лица, в чьи обязанности входит доказывание по уголовному делу), а являются фактами реальными для данной конкретной правовой действительности (как это происходит с обеспечительной функцией при доказывании в нотариальной деятельности).

2. Нотариальная деятельность как метод защиты права. Обратимся к немаловажному аспекту указанного положения ст. 1 Основ, согласно которому осуществление нотариальной деятельности связывается с обеспечением защиты прав и законных интересов путем совершения нотариальных действий. Из этого положения не совсем понятно, осуществляет ли нотариус защиту права либо только обеспечивает уже существующую защиту, т. е. поддерживает правовое положение граждан или организаций, реализуя необходимые обеспечительные меры, коими являются нотариальные действия. Еще более выразительным этот вопрос становится, если обратить внимание на положение ч. 1 ст. 16 Основ, где указано, что «нотариус обязан оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов.». Исходя из логического толкования, оказание содействия означает, что нотариус напрямую и непосредственно не осуществляет защиту законных интересов, а только оказывает со-защиту. Так кто же в таком случае непосредственно осуществляет защиту, и какова при этом роль нотариуса? Еще более конкретно следует поставить вопрос следующим образом: порождают ли нотариальные действия новые правоотношения, или существенно преобразуют старые, или этого не происходит вовсе?

Взаимосвязь нотариальной деятельности с ее возможностью порождать правоотношения устанавливается нами в связи с теорией юридического факта, согласно которой последний является основанием для изменения, прекращения или возникновения правоотношений. Возьмем для примера право на оформление завещания. Юридической фактичностью обладает как само нотариальное действие по оформлению завещания, так и правовое и имущественное положение обратившегося, которое служит основанием завещания и которое, в связи с этим, можно назвать фактическим

составом завещания. Например, я обращаюсь к нотариусу, поскольку являюсь дееспособным и обладаю имуществом, которое желаю передать по наследству, - это и есть фактический состав завещания. В свою очередь, оформление самого документа посредством нотариального действия закрепляет данный фактический состав, образуя тем самым единый юридический факт - факт завещания и, как следствие, правоотношения по наследованию имущества. При этом юридическом событии материальное законодательство, определяющее права и обязанности сторон по оформлению завещания, выступает объективным основанием деятельности в соответствующем субъективному интересу направлении и непосредственно создает условия для возникновения правоотношений, но само возникновение этих правоотношений связывается исключительно с юридическим фактом завещания. Как пишет И.В. Кутюхин, «...право придает тем или иным связям объективный характер. Предусматривая возникновение и последующее развитие правоотношений вследствие наступления фактических обстоятельств, право устанавливает причинно-следственную связь между фактическими обстоятельствами и правоотношениями» [2, с. 40].

Итак, вернемся к вышеприведенному вопросу о возможности порождения правоотношений посредством нотариальных действий. Положительный ответ на него означал бы, что существуют некие правозащитные нотариальные отношения, и в таком случае будет несомненным, что защита прав и законных интересов со стороны нотариусов является свойственной им функцией, а не просто определенной формой юридического подкрепления права; соответственно отрицательный ответ свидетельствовал бы о том, что нотариат напрямую правозащитную функцию не выполняет, а значит, не порождает никаких самостоятельных правоотношений по поводу защиты права.

Здесь, считаем, уместно провести аналогию с врачебной деятельностью. Поскольку у гражданина существует право на здоровье, то к врачу обращаются за реализацией этого права, что охватывается частноправовой сферой деятельности. Лицо, если не желает лечиться, может не обращаться к врачам. Но публичный компонент, связанный с обеспечением реализации права на здоровье, состоит в том, что государство гарантирует каждому защиту его прав и свобод. Таким образом, обращаясь к врачу за реализацией права на здоровье, пациент уже находится в ситуации защиты своего права, поскольку неправомерный отказ от врачебной помощи или ее недоброкачественное

оказание влечет последствия для самого врача или лечебного учреждения. То есть реализация права осуществляется только тогда, когда имеет место корреспондирующая этому праву обязанность иного субъекта правоотношения выполнить свои обязательства в надлежащем качестве и на необходимом уровне профессионализма. Обращаясь к нотариусу, лицо, которое вступает в нотариальные правоотношения (подчеркиваем, что понятие нотариальные правоотношения мы используем только в контексте частноправового волеизъявления на обращение к нотариусу как субъекту права), реализует свое право на такое обращение, что указывает на частноправовой случай или субъективное право на обращение. Не существует обязанности обращения к нотариусу. Вместе с тем в ряде случаев обращение лица к нотариусу является необходимым для реализации определенных прав, что прямо устанавливает законодатель (например, обязательному нотариальному удостоверению подлежат брачный договор (ч. 2 ст. 41 СК РФ), договор залога доли или части доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (ч. 2 ст. 22 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»), оформление завещания (ч. 1 ст. 1124 ГК РФ и пр.)), в отличие от пациента, для которого осуществление его права ничем не обусловлено, кроме организационно-технических моментов (прикрепление к поликлинике, оформление полиса обязательного медицинского страхования и т. п.). То есть желание реализовать право на здоровье не является, в конечном счете, обусловленным выполнением каких-либо юридически значимых действий, да и фигура врача для реализации права на здоровье также не является обязательной. Гражданин в случае факта заболевания может не обращаться к врачу, а заняться самолечением или обратиться за помощью к традиционной медицине и т. д. То есть реализация права на здоровье не есть предмет сугубо медицинской профессиональной помощи, и, тем не менее, пациент его способен реализовывать. И тогда защита права на здоровье со стороны государства будет иметь отношение к тем способам и средствам, которые заболевший выбирает для излечения.

В нотариате же невозможна альтернатива по конкретным видам реализации прав, чтобы осуществить эти права помимо деятельности нотариуса. То есть государство в этом смысле не может обеспечивать полностью защиту права, поскольку такая защита исходит лишь из факта уже реализуемого права. Например, каким образом государство способно защитить право

наследников на получение имущества, если не будет реализовано право на наследование, где непосредственной фигурой является нотариус, одним из непосредственных полномочий которого является составление и удостоверение завещания. Таким образом, наследственные правоотношения реализуются, а правовой режим и статусы наследодателя и наследников устанавливаются путем совершения соответствующего нотариального действия.

Но следует также обратить внимание еще на один момент. Дело в том, что конституционная обязанность государства защищать права и интересы гражданина является первичной по отношению к любым формам правореализации и существует до них и помимо них. Так, реализуя право на наследство, при желании стать наследодателем лицо вступает в нотариальные правоотношения. Однако здесь же необходимо помнить, что субъективное право на такое обращение исходит из объективного права на свободу распоряжения своей собственностью и гарантий со стороны государства на защиту такого права (ст. 35 Конституции РФ). Если, например, нотариус неправомерно откажет гражданину в осуществлении права на распоряжение своим имуществом, это может означать возможность обращения гражданина за судебной защитой. Так, например, согласно ч. 2 ст. 17 Основ «нотариус, занимающийся частной практикой, несет полную имущественную ответственность за реальный ущерб, причиненный неправомерным отказом в совершении нотариального действия».

В таком случае можно сказать, что существует как минимум два взаимосвязанных уровня защиты права лица по распоряжению своим имуществом. Если исходить из классической классификации, характеризующей отношение общего к частному, то можно определить эти уровни как общий уровень правозащитной деятельности по обеспечению права собственника по распоряжению имуществом и конкретный уровень, когда право собственности реализуется в отношении завещаемого имущества. В таком случае защита осуществляется как на общем (в силу публично-правовой функции государства, обеспечивающей права и интересы граждан и организаций), так и на конкретном уровне (в силу исполнения нотариусом соответствующих нотариальных действий).

Следовательно, механизм правореализации, непосредственным участником которого является нотариус, состоит из: 1) фактически осуществляемого режима защиты права собственности, гарантом которого выступает государство; 2) субъ-

ективного права гражданина на распоряжение своим имуществом, включающего выбор средств и способов такого распоряжения; 3) процедуры нотариального действия, без которой невозможно реализовать статус наследодателя по завещанию и, соответственно, наследника.

Отметим, что защита прав и законных интересов исходит из публично-правовой функции и является неотъемлемой гарантией со стороны государства практически в любой сфере праворе-ализации. Однако субъективное право, исходной основой для которого выступают законные интерес и воля гражданина, может быть реализовано на конкретном уровне через процедуры, являющиеся необходимыми для целей воплощения законного интереса. В этом состоит взаимосвязь публичного участия в реализации права граждан и частноправовой сферы: без наличия государственных гарантий невозможно реализовать частный интерес. Так, если для лица не гарантируется право на здоровье, то реализовать субъективное право становится фактически невозможно, или действия по такой реализации не будут обеспечены с точки зрения гарантии полноценного и объективного исполнения. Так же и в нотариате. Отсутствие гарантий на свободное и беспрепятственное распоряжение имуществом фактически делает нотариат в функциональном смысле беспомощным и бесполезным. Так, каждый нотариус сможет под каким-то предлогом отказать в проведении процедуры завещания, и более того, вне сферы публично-правовых гарантий все нотариальные действия окажутся лишь пустой тратой времени и средств.

Нотариус не является первоначальным источником защиты права, но в его деятельности соединяются общий и конкретный уровни право-реализации, благодаря чему он обеспечивает защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариальных действий. Именно на конкретном уровне, в процессе реализации субъективного права, обращение к нотариусу служит необходимым условием определяемых законом правоотношений, поэтому нотариальная деятельность порождает внутри существующих публичных правоотношений более конкретные - частно-публичные правоотношения, которые служат дополнительной гарантией к основной государственной обязанности по защите права собственности и в рамках которых устанавливается особый правовой режим нотариальной защиты.

Подведем итог. Правовой статус нотариуса характеризуется двойственной нормативной

природой, которую образует сочетание частноправового и публично-правового компонентов. Частноправовой компонент реализуется из субъективных интересов участников нотариальных отношений: граждан и юридических лиц, обращающихся за защитой своих прав и законных интересов; «свободы профессии» нотариуса, ограниченного характера его ответственности. При этом важно подчеркнуть, что более выраженный характер частноправовой компонент приобретает в деятельности частных нотариусов, что обусловлено ограниченной степенью их ответственности (государство не отвечает за вред, причиненный нотариусами в ходе осуществления ими профессиональной деятельности). Публичный компонент реализуется в силу полномочий нотариусов, делегированных им государством, способностью путем совершения ими нотариальных действий порождать юридические факты и тем самым оказывать воздействие на соответствующие материальные и процессуальные правоотношения. Нотариальные действия, соединяя в себе начала публично-правовых гарантий со стороны государства и гарантий по реализации субъективных прав, являются самостоятельным и специфическим правозащитным средством, без которого невозможно осуществление законных интересов лиц. А значит нотариальная деятельность выступает не только в качестве основания правоотношений, но и в качестве метода осуществления

правозащитной функции. В качестве метода правозащиты нотариальные действия выступают на общем уровне правореализации, т. е. они (нотариальные действия) являются одним из множества способов осуществления публичного права. Основанием же для правозащитной функции нотариальные действия становятся в том случае, когда реализуется субъективный интерес, направленный непосредственно на реализацию отдельных положений законодательства (объективного права).

Пристатейный библиографический список

1. Бегичев А.В. Правозащитная деятельность нотариата в сфере соблюдения прав и законных интересов участников гражданского оборота при обеспечении доказательств: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2015.

2. Кутюхин И.В. О связи юридического факта и правоотношения // Ленинградский юридический журнал. 2006. № 2(6). С. 38-41.

References

1. Begichev A.V. Human rights activities of the notary in the field of compliance with the rights and legitimate interests of participants in civil turnover while providing evidence: dis. ... d-ra legal sciences. M., 2015.

2. Kutyukhin I.V. On the relationship of legal fact and legal relations // Leningrad legal journal. 2006. № 2 (6). S. 38-41.

ggigiigii

^НН|Т1ТУТидОБ|1щШАВяН

УВАЖАЕМЫЕ ЧИТАТЕЛИ!

Мы рады представить вашему вниманию

ЕВРАЗИЙСКИЙ НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ИНСТИТУТ ПРОБЛЕМ ПРАВА

Деятельность нашего института направлена на разработку актуальных проблем юридической науки в евразийском правовом пространстве. Институт проводит фундаментальные и прикладные исследования в области государственно-правовых наук, международного права, адвокатуры и нотариата, социологии права, политологии, интерэкоправа, изучает закономерности правотворческой, правоприменительной и правоохранительной деятельности, разрабатывает на этой основе практические рекомендации, принимает участие в разработке законопроектов, содействует повышению профессионального уровня юристов, организует и участвует в проведении научных мероприятий, оказывает консультационные услуги в области права, а также редакционно-издательские услуги.

Приглашаем вас к сотрудничеству!

Контактная информация: Website: www.eurasniipp.ru E-mail: info@eurasniipp.ru Телефон: +7-917-40-61-340