Внесудебное урегулирование споров в Казахстане: проблемы теории и практики

Сулейменов Майдан Кунтуарович,

Председатель Казахстанского Международного Арбитража, директор НИИ частного права Каспийского общественного университета, академик НАН РК, доктор юридических наук, профессор

внесудебное урегулирование споров в казахстане: проблемы теории и практики

Альтернативное разрешение споров как частное процессуальное право

Альтернативные процедуры как средство урегулирования гражданско-правовых споров можно определить как внесудебную форму защиты права. При возникновении различного рода споров неразумно сразу же восстанавливать против себя оппонента, рекомендуется предъявить претензию и обосновать свои требования, при этом следует учесть, что сами стороны в силах разрешить спор без обращения в государственный суд. Этот путь и будет фактически альтернативным разрешением споров (далее - АРС).

Что же представляет собой частное процессуальное право (право альтернативного разрешения споров)?

Несомненно, все составные части альтернативного разрешения споров (АРС) обладают единством. Следует выделить три основных способа АРС: переговоры, медиацию и арбитраж (третейский суд).

Можно предположить, что совокупность норм, регулирующих АРС, составляет самостоятельную отрасль права. Можно согласиться с Г.В. Севастьяновым - редактором журнала «Третейский суд» и назвать эту отрасль права правом АРС или частным процессуальным правом (ЧПП).

В Казахстане, как и в других странах континентального права, принято деление права на публичное и частное. Международное частное право (МЧП) относится к системе частного права, в то время как международный гражданский процесс (МГП) относится к публичному праву.

Общепризнанным является также деление отраслей права на материальные и процессуальные. К материальным относятся гражданское право и МЧП, к процессуальным отраслям права - гражданское процессуальное право, в том числе международный гражданский процесс (МГП).

Частное процессуальное право, несомненно, относится к процессуальным отраслям права, но в отличие от гражданского процессуального права, которое является публичным правом, - ЧПП относится к частному праву.

Отсюда и название права: АРС - частное процессуальное право.

Методом правового регулирования АРС, несомненно, является метод равенства сторон. Стороны полностью свободны в выборе способов АРС, лиц, разрешающих споры между ними, процедуры разбирательства.

Способы АРС являются институтом саморегулирования гражданского общества, частноправовыми способами решения субъектами гражданского оборота своих проблем, в том числе заключения соглашения о внесудебном разрешении конфликтов и споров или самостоятельно (negotiation), или с помощью посредника (mediation) либо третейского судьи (arbitration).

Из того факта, что способы АРС относятся к частноправовой сфере, вытекают и другие отличия АРС от публичного судопроизводства

Такими характерными признаками способов АРС являются:

1) отсутствие единой процессуальной формы, установленной законом для избранного сторонами способа АРС;

2) обязательное наличие спора о праве или конфликта законных интересов сторон;

3) разрешение споров и урегулирование правовых конфликтов, по общему правилу, в частной сфере, т.е. в той сфере, где присутствие государственных органов должно быть минимальным;

4) добровольность исполнения сторонами актов применения способов АРС (решений третейских судов и соглашений об урегулировании споров и пр.);

5) отсутствие, по общему правилу, в «рамках» АРС возможности принудительного исполнения (для этого необходимо обращение в компетент-

ные органы государства) [1].

Частное процессуальное право (право АРС) состоит из трех основных институтов:

1) переговоры (negotiation),

2) посредничество (mediation),

3) третейское (арбитражное) разбирательство (arbitration).

Все остальные многочисленные виды АРС можно, на мой взгляд, распределить по этим трем основным способам АРС и, соответственно, нормы о них по соответствующим трем правовым институтам.

Очевидно, что по каждому институту есть спорные и нерешенные проблемы. Несомненно, что дальнейшее развитие институтов внесудебного урегулирования споров в Казахстане в первую очередь зависит от успешного законодательного решения имеющихся проблем.

Совершенствование законодательства

1. Третейское (арбитражное) разбирательство

В настоящее время в Мажилисе Парламента РК рассматривается разработанный Министерством юстиции проект Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования деятельности арбитража и третейского суда».

В проекте Закона содержится ряд изменений.

1) расширение компетенции арбитражных (третейских) судов: замена рассмотрения договорных споров на рассмотрение всех гражданско-правовых споров (ст. 25 ГПК, ст. ст. 1, 5 Закона о третейских судах, ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже)[1, c25];

2) уточнение условий деятельности институционального третейского суда (аналогичные условия уже предусмотрены Законом для постоянно действующих международных коммерческих арбитражей);

3) включение в ст. 154 ГПК подпункта 5-1) о возвращении искового заявления при наличии арбитражной оговорки.

Последнее предложение достаточно спорно, поскольку оно может создать основания для невозможности рассмотрения спора в случае патологической арбитражной (третейской) оговорки, когда арбитражная оговорка недействительна или арбитражное соглашение является незаключенным. Это может быть, например, в случае неполной оговорки, не позволяющей передать спор на рассмотрение арбитражу или третейскому суду, когда невозможно определить, в какой арбитраж стороны договорились передать спор, неправильное наименование постоянно действующего арбитража или третейского суда, невозможность определения того,

по каким правилам или регламенту должен рассматриваться спор и т.д.

В то же время в проекте Закона есть положение, с которым категорически нельзя согласиться. Это замена термина «международный коммерческий арбитраж» на термин «международный арбитраж». Обосновывается это тем, что арбитраж будет рассматривать споры как имущественного, так и неимущественного характера.

Такое решение вопроса я считаю крупной, ни на чем необоснованной ошибкой. во всем мире термин «международный арбитраж» применяется к органу, рассматривающему споры между государствами, а термин «международный коммерческий арбитраж» к гражданско-правовым спорам. Название Закона «О международном арбитраже» вызовет непонимание и недоумение. Международный коммерческий арбитраж может рассматривать споры как имущественного, так и неимущественного характера.

В проекте предлагаются в основном редакционные изменения. Единственное существенное изменение - расширение компетенции арбитражей. Это правильно, но в то же время ради единственно полезного изменения нет необходимости принимать Закон. Тем более, что с расширением компетенции могут возникнуть проблемы, которые есть сейчас в России, где с помощью арбитража проводятся рейдерские захваты. Создается разовый арбитраж, выносится решение о признании права собственности на какой-либо объект, быстренько проводится исполнение через суд, и все, объект захвачен. К этой норме надо относиться с осторожностью. Во всяком случае, ради нее закон принимать не стоит.

Я считаю, что в таком виде закон принимать нецелесообразно. Казахстанский Международный Арбитраж неоднократно подавал свои предложения по совершенствованию деятельности арбитражных судов, но ни одно из них не нашло отражение в проекте.

На мой взгляд, для того, чтобы третейские суды и арбитражи могли успешно развиваться, в первую очередь следует законодательно решить следующие проблемы:

1) снять необоснованные ограничения компетенции третейских судов. Дело в том, что в РК действует достаточно жесткое ограничение в отношении третейского суда, которому в соответствии с п. 4 ст. 7 Закона о третейских судах не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, а также споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных моно-

полий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг.

На практике национальные компании не могут передать спор с казахстанскими компаниями в третейские суды, поскольку существует риск, что государственные суды могут отменить решение третейского суда, ссылаясь на то, что в споре с нацкомпанией были затронуты интересы государства. При этом любой нерезидент сможет включить в такой же контракт с нацкомпанией оговорку и отдать свой спор по контракту на рассмотрение независимому арбитражу;

2) решить проблему патологических третейских оговорок. К нам в КМА буквально каждую неделю обращаются с патологической оговоркой о рассмотрении споров в Арбитражном суде по месту нахождения ответчика, либо в Арбитражном суде города Алматы. Здесь сразу надо сказать, что в Казахстане государственные арбитражные суды давно ликвидированы. Все суды входят в систему Верховного Суда РК, а на областном уровне - областных судов. Существуют специализированные межрайонные экономические суды (СМЭС), входящие в общую систему областных судов.

Если спор возник из договора с участием нерезидента, то можно применить Европейскую конвенцию о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 г., к которой Казахстан присоединился Указом ПРК от 4 октября 1995 г. Однако если это третейское разбирательство, то такое патологическое третейское соглашение следует рассматривать как незаключенное. Третейское соглашение - это гражданско-правовой договор, который согласно п. 1 ст. 393 ГК считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям, к которым относится условие о предмете договора. Нет предмета - нет договора - последствия такие же, как при признании сделки недействительной.

Наименование третейского суда - это существенное условие договора, его предмет, поэтому в нем должны быть сведения, позволяющие индивидуализировать арбитраж. Слова «Арбитражный суд г. Алматы» не позволяют с точной достоверностью индивидуализировать ни один из постоянно действующих в городе Алматы арбитражей (третейских судов).

Зачастую, при выяснении действительного волеизъявления сторон оказывается, что одна сторона (как правило, российское юридическое лицо) имела в виду под Арбитражным судом г. Алматы государственный арбитражный суд (по аналогии с судебной системой

РФ), другая же сторона - международный коммерческий арбитраж.

Если такое соглашение не заключено, значит, стороны не отказывались от своего права на защиту в суде и спор должен рассматриваться государственным судом в соответствии с ГПК. Однако последние зачастую необоснованно отказывают истцу в принятии искового заявления, ссылаясь на упоминание в соглашении арбитража.

Сейчас проблема с патологическими арбитражными оговорками частично решена путем дополнения Закона о международном коммерческом арбитраже статьей 6-1, согласно которой компетентный суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Почему проблема решена частично? Потому что Закон о внесении изменений от 5 февраля 2010 года не предусмотрел дополнение аналогичной статьей Закона о третейских судах. Между тем, как показывает практика, наиболее острые проблемы возникают именно с патологическими третейскими оговорками, поскольку положения Европейской конвенции к третейскому разбирательству не применимы. таким образом, необходимо дополнить Закон о третейских судах статьей, аналогичной ст. 6-1 Закона об арбитраже;

3) проблематичным в Казахстане также является вопрос о субъектах обжалования решений арбитражей, а именно о третьих лицах. В ст. 31 Закона о международном коммерческом арбитраже об этом вообще ничего не говорится, так как совершенно очевидно, что такими субъектами могут быть только стороны, и никто иной.

Однако в п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах появляется другая формула: «решение третейского суда может быть обжаловано лишь в случаях, если сторона либо лицо, права которых были затронуты, подавшие заявление об отмене решения третейского суда, представят доказательства того, что...». То есть появились еще другие лица (не стороны), которые могут подавать заявления об отмене решения.

С какой стати третье лицо, не участвовавшее в арбитражном разбирательстве, вдруг получает право на обжалование решения арбитража и таким образом вмешивается в отношения двух сторон? В отношении международного коммерческого арбитража это не так страшно, так как основания для обжалования там только процес-

суальные, но в отношении третейского суда дело обстоит гораздо хуже, так как там среди оснований обжалования есть противоречие принципу законности;

4) на практике зачастую возникают спорные ситуации, связанные с возможностью участия адвокатов в рассмотрении спора в качестве третейского судьи или арбитра.

Дело в том, что, с одной стороны, Законы о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже не содержат прямого запрета на избрание адвокатов в качестве третейских судей (арбитров). Но, с другой стороны, Закон РК от 05 декабря 1997 года «Об адвокатской деятельности» не содержит прямого разрешения для адвокатов выступать в качестве третейского судьи или арбитра (п. 6 ст. 15).

Такая законодательная неурегулированность возможности адвокатов выступать в качестве третейских судей (арбитров) потенциально несет в себе риск обжалования компетентным государственным судом решений, вынесенных составом арбитров (третейских судей) с участием адвокатов. Считаю, что необходимо дополнить п. 6 ст. 15 Закона об адвокатской деятельности возможностью для адвокатов выступать в качестве третейского судьи (арбитра).

2. Посредничество

Что касается совершенствования законодательства о медиации, то при разработке соответствующего законопроекта, на мой взгляд, в первую очередь необходимо решить следующие проблемы:

1) в связи с тем, что медиация не является и не может являться единой, необходимо разделить виды медиации: а) медиация в уголовном процессе; б) медиация в гражданском процессе; в) медиация, проводимая третейскими судами (арбитражами); г) внесудебная, независимая медиация.

Медиация в гражданском процессе - это публичные отношения. Это практически то же самое мировое соглашение, но с участием посредника. Но поскольку здесь гражданско-правовые отношения, нет уголовного преступления, может быть предоставлена большая свобода проведению медиации и выбору медиатора.

Медиация в третейском суде - это частные отношения, это медиация в истинном смысле этого слова. Здесь сложилась устоявшаяся практика и нормативное регулирование. Методы альтернативного разрешения споров, в число которых входит медиация, сегодня являются составной частью набора услуг по разрешению споров, предлагаемых ведущими арбитражными учреждениями во всем мире. Многие из них имеют

собственные регламенты посреднических процедур (например, Международная торговая палата, Американская арбитражная ассоциация, Лондонский международный третейский суд, Венский международный арбитражный суд, Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ, Казахстанский Международный Арбитраж).

Между тем действующий Закон Республики Казахстан от 28 января 2011 года «О медиации», регулируя судебную медиацию в уголовном и гражданском процессе, а также внесудебную (независимую) медиацию, не дает четкого ответа на вопрос о том, распространяется ли сфера его действия на медиацию, проводимую третейскими судами (арбитражами).

Таким образом, при разработке законопроекта, направленного на передачу споров по незначительным вопросам в институт внесудебного урегулирования споров, в первую очередь необходимо учитывать деление медиации на указанные четыре вида.

Следует четко определить сферу действия Закона, который должен регулировать в основном медиацию в гражданском процессе. Медиацию в уголовном процессе следует регулировать отдельно. Медиацию, проводимую третейскими судами, нужно исключить из регулирования Законом, прямо указав, что он не применяется к данному виду медиации;

2) уточнить нормы п. 1 ст. 1 Закона о медиации, касающиеся случаев, когда процедура медиации не применяется, например, в случае, если споры (конфликты) затрагивают или могут затронуть интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, и лиц, признанных судом недееспособными. Здесь сразу возникает вопрос о том, как будет применяться медиация в семейных правоотношениях (в сфере урегулирования разногласий между супругами), если у супругов, например, есть несовершеннолетние дети, которые по отношению к спору, возникшему между супругами, будут являться третьими лицами. В силу запрета процедура медиации в таких спорах невозможна. Данная норма работает при так называемой коммерческой медиации, когда спор, например, возникает между юридическими лицами из гражданско-правовых отношений между ними. Но в отношении семейной медиации такой запрет совершенно не обоснован;

3) в настоящее время в Казахстане пропагандируются формы медиации, прямо запрещенные Законом. Например, активно афишируют школьную медиацию, проводимую самими школьниками. Между тем школьная медиация запрещена Законом о медиации, поскольку школьники не

отвечают требованиям, предусмотренным Законом для медиаторов.

Реестр непрофессиональных медиаторов, осуществляющих медиацию на территории РК на непрофессиональной основе, ведет аким района в городе, города районного значения, поселка, аула (села), аульного (сельского) округа (уполномоченный орган). Процедура обращения непрофессиональных медиаторов в уполномоченный орган для включения в реестр непрофессиональных медиаторов, процедура включения их в реестр, а также требования к содержанию реестра предусмотрены ст. 16 Закона о медиации.

Излишняя законодательная урегулирован-ность, наличие административных барьеров вызывают большие сомнения в жизнеспособности института непрофессиональных медиаторов.

Для успешного развития медиации в целом необходимо пересмотреть нормы Закона, касающиеся, в первую очередь, непрофессиональных медиаторов. Закон предусматривает излишне жесткие требования к медиаторам, осуществляющим деятельность на непрофессиональной основе. Ими согласно п. 3 ст. 9 Закона могут быть лица, достигшие сорокалетнего (для сравнения в РФ - восемнадцатилетнего) возраста и состоящие в реестре непрофессиональных медиаторов (аналогичная норма в Законе РФ просто отсутствует);

4) необходимо пересмотреть и сократить излишне расширенный перечень существенных условий договора о медиации (см. п. 2 ст. 21 Закона о медиации), отсутствие в договоре или недостижение сторонами соглашения хотя бы одному из которых согласно п. 1 ст. 393 Гражданского кодекса РК влечет за собой признание договора о медиации незаключенным.

В Законе явно смешаны понятия «существенные условия договора» и «условия договора», поскольку совершенно очевидно, что большая часть из перечисленных в Законе условий представляют собой обычные, а не существенные условия договора, например:

- дата, время и место составления договора о медиации (какое правовое значение в данном случае имеет место и время составления договора медиации?);

- наименование сторон спора (конфликта), фамилии и инициалы, должности их представителей с указанием полномочий (для чего перечислять полномочия представителей в качестве существенных условий договора, когда медиация возможна без представителей сторон? Кроме того, если и есть представители, то их полномочия предусмотрены в доверенности. А если,

к примеру, стороны во время медиации решили заменить представителей или уточнить их полномочия, тогда надо вносить изменения в договор медиации, ведь это существенные условия договора);

- сведения о медиаторе (медиаторах), который (которые) выбран (выбраны) сторонами медиации (какие именно сведения следует признать существенными?);

- реквизиты сторон (данные, удостоверяющие личность, место жительства, контактные телефоны) (реквизиты сторон - существенное условие договора?);

5) следует уточнить нормы, касающиеся сроков проведения независимой медиации. Как известно, при внесудебной медиации широкое применение имеет соглашение о проведении медиации, заключаемое сторонами задолго до возникновения спорных правоотношений. Однако в силу требований п. п. 1, 2 ст. 23 Закона при медиации вне рамок гражданского процесса заключение договора о медиации до возникновения спора становится просто бессмысленным;

6) уточнить нормы Закона, касающиеся сроков проведения медиации. Для внесудебной и судебной медиации в сфере гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений п. п. 1, 2 ст. 23 действующего Закона в качестве общего правила установлен срок в 30 календарных дней со дня заключения договора о медиации (в случаях необходимости по взаимному решению сторон либо суда срок проведения медиации может быть продлен до 30, но не более 60 календарных дней в совокупности). Медиация в ходе уголовного судопроизводства должна быть завершена в установленные уголовно-процессуальным законом сроки досудебного и судебного производства (п. 4 ст. 24).

Как известно, при медиации, проводимой третейскими судами, как и внесудебной медиации в целом, широкое применение имеет соглашение о проведении медиации, заключаемое сторонами задолго до возникновения спорных правоотношений. Однако в силу требований п. п. 1, 2 ст. 23 Закона при медиации вне рамок гражданского процесса заключение договора о медиации до возникновения спора становится просто бессмысленным. В связи с этим необходимо законодательно допустить для внесудебной медиации возможность заключения договора о медиации до возникновения спорных правоотношений.

3. Для развития институтов внесудебного урегулирования споров можно также предложить разработать ряд новых положений:

1) предусмотреть в законопроекте диспози-тивные положения, согласно которым соответ-

ствующий суд, в который обратились спорящие стороны, может либо самостоятельно назначить конкретного медиатора, либо просто отправить стороны на медиацию;

2) необходимо законодательно определить категории дел, по которым проведение медиации должно быть обязательным, например, это могут быть некоторые дела в сфере семейно-брачных правоотношений; дела в сфере административных правонарушений с участием несовершеннолетних; незначительные споры в сфере гражданских правоотношений и т.п.;

3) следует разработать и законодательно за-

крепить критерии для определения так называемых незначительных споров: семейные о разделе имущества, гражданско-правовые не выше определенной суммы и т.д.;

4) предусмотреть в законопроекте диспо-зитивные положения, согласно которым соответствующий суд, в который обратились спорящие стороны, может направить стороны не на медиацию, а в третейский суд (арбитраж), обязав их выбрать конкретный третейский суд (арбитраж) из списка, который должен быть в каждом суде.

Список литературы

1. См.: Севастьянов Г.В. Теоретические основы АРС: концепция частного процессуального права// Хрестоматия альтернативного разрешения споров: Учебно-методические материалы и практические рекомендации. СПб., 2009. С. 119; См. также: Севастьянов Г.В. Альтернативное разрешение споров - частное процессуальное право // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. № 6. 2007. С. 385-419; О повышении доверия к способам альтернативного разрешения споров и роли концепции частного процессуального права // Развитие процессуального законодательства: к пятилетию действия АПК РФ, ГПК РФ и Федерального закона «С третейских судах в Российской Федерации» / Под ред. Е.И. Носыревой. Воронеж, 2008. С. 490-512.

¥сынылган мащалада Казащстан Республикасында соттан тыс реттеудщ жекелеген теориялъщ жэне тэж1рибел1к мэселелер1 зерттелед1. Ерекше назар кел1ст1руштк (mediation) жгне аралыщ (торелж) щараушылыщ (arbitration) сиящты жеке гс ЖYргiзу щущыгыныц (ДАР щущыгы) институттарына болтген. Казащстанда дауларды соттан тыс реттеу институттарыныц ары щарай даму мащсатында автор эрекеmmегi зацнаманы жетiлдiру жотнде бiрсыпыра нащты усыныстарын жасап, сонымен щатар «Торелж жэне аралыщ сот щызметтерт жетiлдiру мэселелерi жомнде Казащстан Республикасыныц кейбiр зацды акттерте взгерiстермен толыщтырулар енгiзу туралы» КР-ныц Зац жобасына ескертулер жгне усыныстарды негiздедi.

ТYйiн свздер: дауларды альmернаmивmiк шешу, жеке iс ЖYргiзу щущыгы, торелт щараушылыщ, аралыщ сот, медиация.

Статья посвящена исследованию отдельных теоретических, а также практических проблем внесудебного урегулирования споров в Республике Казахстан. Особое внимание уделено рассмотрению таких институтов частного процессуального права (право АРС), как посредничество (mediation) и третейское (арбитражное) разбирательство (arbitration). В целях дальнейшего развития в Казахстане институтов внесудебного урегулирования споров автором предлагается целый ряд конкретных предложений по совершенствованию действующего законодательства, а также обосновываются замечания и предложения по проекту Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования деятельности арбитража и третейского суда».

Ключевые слова: альтернативное разрешение споров, частное процессуальное право, арбитражное разбирательство, третейский суд, медиация.

The article investigates some of the theoretical and practical problems of court settlement of disputes in the Republic of Kazakhstan. Particular attention is paid to such institutions of private procedural law (ADR) as mediation and arbitration proceedings (arbitration). In order to further the development of institutions amicable settlement of disputes in Kazakhstan the author proposes a number of concrete proposals to improve the existing legislation, and also grounds the remarks and suggestions on the draft Law of RK «On amendments and additions to some legislative acts of the Republic of Kazakhstan on questions ofperfection of activity of arbitration and court of arbitration».

Keywords: alternative settlement of disputes, private procedural law, arbitral trial, court of arbitration, mediation.

Майдан ^нтуар^лы СYлейменов,

Каза;станды; Халы;аралы; Арбитраждыц терагасы, Каспий ;огамды; университет Жеке к^;ыгы FЗИ директоры, КР "ТА. академии, з.г.д., профессор

^азакстанда соттан тыс дауларды реттеу: теория жэне практика проблемалары

Сулейменов Майдан Кунтуарович,

Председатель Казахстанского Международного Арбитража, директор НИИ частного права Каспийского общественного университета, академик НАН РК, д.ю.н., профессор

Внесудебное урегулирование споров в Казахстане: проблемы теории и практики

Suleymenov Maydan Kuntuarovich,

Chairman of the Kazakhstan International Arbitration, director of the Research institute of private law of the Caspian public university, academician of the NAS of the Republic of Kazakhstan, d.j.s., professor Extrajudicial settlement of disputes in Kazakhstan: theory and practice problems