Влияние риска как субъективной категории на предпринимательскую деятельность

УДК 346.1

ВЛИЯНИЕ РИСКА КАК СУБЪЕКТИВНОЙ КАТЕГОРИИ НА ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

Е. А. ЗемСКОва преподаватель кафедры общепрофессиональных и специальных

дисциплин по юриспруденции филиала ЮУрГУ в г. Нижневартовск

Статья посвящена влиянию риска на результат предпринимательской деятельности. Данный аспект изучается через призму концепций вины и риска в гражданском праве. Автор анализирует смысл термина «риск» в общепринятом и сугубо юридическом смыслах. Влияние риска на предпринимательскую деятельность раскрывается через взаимосвязь ответственности и риска.

Ключевые слова: риск, вина, ответственность.

Возникновение риска непосредственно связано со стремлением к прогрессу и совершенствованием деятельности, так как прогрессивное развитие науки и практической деятельности всегда осуществляется в условиях неопределенности и неоднозначности исходов принятых решений1. Это высказывание в полной мере можно отнести и к предпринимательской деятельности, понятие которой дано в Гражданском кодексе РФ. Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Исходя из легального определения предпринимательской деятельности следует, что любая предпринимательская деятельность неотделима от риска. В свою очередь определения риска отличаются разнообразием в понимании и применении его как правовой категории.

Категория риска и его последствий отражена во многих нормах ГК РФ с разных сторон. Иногда о риске говорится в общей форме с указанием юридического лица, на участников которого ложится риск потерь (п. 1 ст. 82, п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 96 ГК РФ). А в п. 2 ст. 451 ГК РФ одним из условий расторжения договора обозначен риск изменения обстоятельств, который в договорных отношениях возлагается на заинтересованную сторону.

Распространенной является формула о рисках случайной гибели или случайного повреждения имущества, когда определяется также конкретный субъект несения таких потерь: собственник (ст. 211 ГК РФ), залогодатель (ст. 344 ГК РФ), лизингополучатель

(ст. 669 ГК РФ). В подрядных договорах такой риск может падать на обе стороны договора (ст. 705, п. 7 ст. 720, ст. 741 ГК РФ). В этих случаях последствия риска убытком не именуются2.

В ст. 929 ГК РФ применительно к договору имущественного страхования предметом могут быть риск гибели имущества, риск ответственности по обязательствам и риск убытков от предпринимательской деятельности, в том числе предпринимательский риск (риск неполучения ожидаемых доходов). В этой норме ГК РФ неблагоприятные последствия риска прямо названы убытками, причем разграничиваются убытки как основание возложения страхового возмещения на конкретного субъекта и убытки как проявление риска предпринимательской деятельности.

Применительно к ряду гражданских правоотношений в ГК РФ говорится о риске несовершения лицом определенных действий, важных для определения взаимных прав и обязанностей участников имущественного оборота. Остается неясным, каковы правовые последствия риска, поскольку закон говорит о них в общей форме3.

Таким образом, гражданское законодательство, не сформулировав единого легального определения, наделяет термин «риск» различной смысловой нагрузкой применительно к конкретной ситуации. Поэтому для целей нашего исследования целесообразно изучить лексический смысл слова «риск» (прежде чем мы перейдем к изучению этого термина в сугубо юридическом смысле).

Слово «риск» заимствовано из французского языка, и первоначально оно означало «лавировать между скал»4. В Толковом словаре С. И. Ожегова слово риск раскрывается в двух смыслах: 1) возможность опасности, не-

удачи; 2) действие наудачу в надежде на счастливый исход5.

Словарь Д. Н. Ушакова дополняет указанный перечень еще двумя значениями (хотя и не наделяет слово «риск» смыслом, предусмотренным в п. 2 словаря С. И. Ожегова):

1) возможные убыток или неудача в коммерческом деле, обусловленные изменчивостью рыночной конъюнктуры; 2) опасность, от которой производится страхование имущества6.

Энциклопедический словарь экономики и права раскрывает слово «риск» в узком (специальном) смысле: случайность или опасность, которые носят возможный, а не неизбежный характер и могут являться причинами убытков; измеряется частотой, вероятностью возникновения того или иного уровня потерь. Наиболее опасны риски с осязаемой вероятностью уровня потерь, превосходящих величину ожидаемой прибыли. Принято выделять следующие виды рисков: банковский, которому подвергаются коммерческие банки; валютный, связанный с непредвиденным изменением курса иностранной валюты; кредитный, связанный с опасностью невозвращения, неполного или несвоевременного возврата кредитных средств; процентный, связанный с непредвиденным изменением процентных ставок; политический, вызванный влиянием политической нестабильности, военных конфликтов на экономические процессы; риск заразиться - вероятность того, что проблемы дочерних или ассоциированных компаний могут «перекинуться» на материнскую ком-

7

панию .

Согласно современному экономическому словарю риск - опасность возникновения непредвиденных потерь ожидаемой прибыли, дохода или имущества, денежных средств, других ресурсов в связи со случайным изменением условий экономической деятельности, неблагоприятными обстоятельствами8.

Исходя из изложенного, юридический смысл слова «риск» является продолжением слова «риск» в общепринятом смысле.

Все значения, имеющиеся в толковых словарях, можно разбить на категории по следующим основаниям.

1. По психологической оценке риска как позитивного либо негативного явления:

а) риск в позитивном смысле: действие наудачу в надежде на счастливый исход;

б) риск в негативном смысле: возможность опасности, неудачи.

2. По отношению субъекта деятельности к последствиям его действий:

а) риск как субъективная категория, выражающая отношение лица к последствиям его действий: действие наудачу в надежде на счастливый исход;

б) риск как объективное обстоятельство, неподвластное воле субъекта, влияющее на его деятельность негативным образом: возможный убыток или неудача в коммерческом деле, обусловленные изменчивостью рыночной конъюнктуры.

Целесообразно обратить внимание на то обстоятельство, что вторая классификация лексических значений слова «риск» пересекается с классификацией подходов к риску в различных правовых доктринах. В этой связи было бы целесообразно привести основные аспекты концепций риска, сложившиеся в гражданском праве.

В отечественной цивилистике устоялись три концепции риска - объективная, субъективная и дуалистическая, объединяющая оба подхода.

Объективная теория риска основана на том, что в ГК РФ под риском понимается риск убытков (п. 1 ст. 82, п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 96), риск случайной гибели или повреждения имущества (ст. 211, 344, 459, 595, 600, 669, 696, 705, 741, 742, п. 2 ст. 929), риск изменения обстоятельств (подп. 4 п. 2 ст. 451), риск случайной невозможности исполнения договоров (п. 3 ст. 769), риск гражданско-

правовой ответственности (договорной и деликтной) (п. 2 ст. 929), страховой риск (ст. 945), риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы (ст. 967). Все эти нормы объединяются наличием обстоятельств имущественных потерь, опасностей, грозящих субъекту9.

Субъективная концепция рассматривает риск в качестве психического отношения субъекта к случайным последствиям своего поведения, допущения этих последствий, волевого регулирования поведения в определенных ситуациях.

Таким образом, риск тесно связывается с сознанием и волей лица, которое предвидит (допускает) отрицательные последствия. Именно такой риск имеется в виду в том случае, когда речь идет о риске субъекта, действующего в условиях, при которых возможно причинение или несение ущерба.

А. П. Альгин определяет риск как дея-

тельность, связанную с преодолением неопределенностей в ситуации с неизбежным выбором, в процессе которой имеется возможность оценить вероятности достижения предполагаемого результата, неудач и отклонения от поставленной цели10.

Данное определение, в котором наиболее удачным образом выражен дуалистический подход к риску, тем не менее подвергается критике со стороны некоторых авторов. В частности С. А. Лифиренко не согласен с утверждением А. П. Альгина о том, что «там, где нет выбора, не возникает рискованная ситуация и, следовательно, не будет риска»11, потому что если исходить из того, что риск -это прежде всего вероятность получения альтернативного результата при реализации управленческого решения, то риск существует даже тогда, когда нет выбора. Необходимость действовать строго определенным образом не исключает риска как возможности неопределенного исхода12.

Однако наибольшее распространение в цивилистической науке, в предпринимательской деятельности и обывательском представлении получило мнение о том, что «риск всегда связывается с потенциальной опасностью, т.е. возможной опасностью, а не той, которая уже свершается, а тем более имела место»13, т.е. это отношение к риску как негативному явлению.

Те неблагоприятные последствия, которые возникают при единственно возможном варианте поведения, риском в строгом его понимании не являются.

На фоне данной дискуссии представляется обоснованной позиция, согласно которой «риск - это сумма жертв, на которые готов кто-то ради достижения цели. В такой постановке риск связан с творчеством, с развитием проблемной ситуации»14. Кроме того, при всей своей широте данная формулировка приближает общеправовое определение риска к формированию определения предпринимательского риска.

По мнению С. А. Лифиренко, риск - это сложное комплексное понятие, включающее как негативную, так и позитивную характеристику исхода управленческой деятельности.

Согласно п. 2 ст. 929 ГК РФ под предпринимательским риском понимается риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от

предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов. Предпринимательская деятельность предполагает повышенную степень риска в связи с повышенной активностью и инициативностью (предприимчивостью) субъектов.

Таким образом, с одной стороны, участие в предпринимательской деятельности предполагает повышенную степень риска, с другой стороны, в силу подобной деятельности субъект, осуществляющий предпринимательскую деятельность, имеет определенную степень осознанности по отношению к риску как вероятности неблагоприятного развития событий, соответственно минимизирует последствия неблагоприятного развития событий.

В данном контексте риск в некоторой степени сопряжен с институтом гражданско-правовой ответственности и институтом вины. В этой связи уместно выстроить зависимость между готовностью субъекта идти на риск и частотой возникновения неблагоприятных последствий. Если подставить данные значения в математическую формулу и умножить вероятность совершения рискованного действия на вероятность наступления неблагоприятных последствий в процентах для этого действия, мы получим высокую вероятность наступления неблагоприятных последствий для конкретного субъекта. Но подобный вывод на самом деле достаточно сомнителен. Существует мнение, что «чем больше личность научена и подготовлена рисковать, тем вероятнее, что последствия не будут раз-

15 т-1

рушительны» . 1о есть чем чаще человек рискует, тем менее вероятны неблагоприятные последствия действий этого человека. Знания в сфере психологии риска до сих пор остаются до конца неизученными. Это касается как сферы личной психологии так и социальной или экономической психологии.

Д. Бернулли утверждает, что риск воспринимается каждым по-своему и не может оцениваться одинаково. А каждый субъект реагирует на риск в соответствии с системой ценностей. В этом аспекте целесообразно привести определение риска в субъективном смысле: риск - ситуативная характеристика деятельности, состоящая в неопределенности ее исхода и возможных неблагоприятных последствиях в случае неуспеха. В психологии термину «риск» соответствуют три основных взаимосвязанных значения:

1) риск как мера ожидаемого неблагополучия при неуспехе в деятельности, опреде-

ляемая сочетанием вероятности неуспеха и степени неблагоприятных последствий в этом случае;

2) риск как действие, в том или ином отношении грозящее субъекту потерей (проигрышем, травмой, ущербом);

3) риск как ситуация выбора между двумя

возможными вариантами действия: менее

привлекательным, однако более надежным, и более привлекательным, но менее надежным (исход которого проблематичен и связан с возможными неблагоприятными последствиями)16.

В этой связи риск как субъективная категория отражает не только отношение лица к неблагоприятным последствиям своего поступка, но и связывает риск с категорией вины как субъективного отношения лица к последствиям своего деяния. А говоря о вине как свойстве рискового поведения, целесообразно затронуть вопрос об ответственности.

Фактическим основанием уголовной ответственности является наличие общественно опасного деяния (поведение человека), а юридическим основанием - наличие признаков состава преступления в данном общественно опасном деянии17.

Элементами состава преступления признаются необходимые части конструкции состава преступления, соответствующие различным сторонам общественно опасного деяния, предусмотренного УК РФ: объект преступления, объективная сторона преступления, субъективная сторона преступления, субъект преступления18.

Однако риск может существенно повлиять на последствия действий, содержащих признаки уголовно-наказуемого деяния. В частности в ст. 41 УК РФ определено, когда вред, возникший в результате действий, сопряженных с риском, не влечет уголовной ответственности, и указаны условия, при которых риск является допустимым.

Условия правомерности действий при обоснованном риске следующие: а) риск должен быть сопряжен с достижением общественно полезной цели; б) риск должен быть вынужденным, т.е. общественно полезная цель является недостижимой не связанными с риском действиями; в) рискующим должны быть предприняты достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым законом интересам. При этом лицо должно действовать не на авось, а с просчетом возможных вариантов развития событий, приняв меры по

предотвращению наступления вредных последствий. Достаточность принятых мер оценивается по субъективному критерию, т.е. по убеждению рискующего субъекта, принимая во внимание его образованность и опыт, по его оценке ситуации и степени вероятности наступления вредных последствий; г) риск не должен быть заведомо связан с угрозой для жизни многих людей, экологической катастрофы или общественного бедствия. Наличие угроз такого плана исключает обоснованность риска, и наступление любых, независимо от их тяжести, общественно опасных последствий влечет уголовную ответственность за причинение вреда по неосторожности и в более редких случаях - за умышленное причинение вреда19.

Ответственность в гражданском праве, как и в уголовном, тесно сопряжена с категорией вины. Для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо наличие всех элементов состава гражданского правонарушения.

По общему правилу, совокупность условий, необходимых для возложения гражданско-правовой ответственности на конкретное лицо, называется составом гражданского правонарушения20. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий ответственности, как правило, исключает ее применение.

В числе элементов состава гражданского правонарушения обычно называют противоправность, вред (убытки), причинную связь и вину правонарушителя. Очевидно, что состав гражданского правонарушения в данном виде, вероятно, заимствован из уголовного права.

В частности, С. С. Алексеев, опираясь в своих выводах на умозаключения О. С. Иоффе21, назвал следующие элементы состава гражданского правонарушения: 1) объект,

2) субъект, 3) объективная сторона (объективированный вредоносный результат, противоправность, причинная связь)22. От уголовного состава преступления данный перечень отличается тем, что в нем отсутствует субъективная сторона преступления, т.е. вина как условие наступления ответственности.

Думается, что исключение вины из перечня обязательных элементов состава гражданского правонарушения обосновано тем фактом, что гражданское законодательство (СССР и РФ) допускает возможность безвинной ответственности. Причем О. С. Иоффе, хотя и допускал безвинную ответственность, но обозначал, что подобное возможно в от-

ношении техники как источника повышенной опасности, т.е. имеет место риск неполной подконтрольности человеку.

В противовес концепциям, включающим вину в состав гражданского правонарушения по аналогии с уголовным правом, и концепциям, допускающим безвинную ответственность в порядке исключения, В. В. Витрян-ский предлагает отказаться от вины как критерия наступления гражданской ответственности: «На наш взгляд, основанием гражданско-правовой ответственности (единственным и общим) является нарушение субъективных гражданских прав как имущественных, так и личных неимущественных, поскольку гражданско-правовая ответственность представляет собой ответственность одного участника имущественного оборота перед другим, ответственность нарушителя перед потерпевшим, ее общей целью является восстановление нарушенного права на основе принципа соответствия размера ответственности размеру причиненного вреда или убытков»23.

Как мы видим, камнем преткновения ответственности в гражданском праве является вина, поскольку, в отличие от уголовного, гражданское законодательство допускает наличие безвинной ответственности в случаях, прямо предусмотренных законом. В большинстве своем это случаи, связанные с рисковой деятельностью, к каковым относится и предпринимательская деятельность.

Думается, что критерием, по которому можно разграничить случаи применения безвинной ответственности, является статус участника гражданского отношения.

1. Безвинная ответственность возлагается на предпринимателя, как лицо, осознанно допускающее риск самим фактом занятия предпринимательской деятельностью, поскольку занятия предпринимательской деятельностью предполагают повышенный риск. В тех же случаях, когда предприниматель ставится на один уровень с лицами, не занимающимися предпринимательской деятельностью, например, под действием непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, безвинная ответственность для него исключается.

2. В ситуациях, когда вред причинен источником повышенной опасности, ситуация аналогична занятиям предпринимательской деятельностью. Лицо, приобретающее источник повышенной опасности, осознает, что подвергает опасности себя и свое окружение

самим фактом наличия данного объекта. Следствием предполагаемого осознания подобного риска становится готовность субъекта к безвинной ответственности.

Резюмируя данные положения, можно сделать вывод о том, что возможность наступления безвинной ответственности предпринимателя обоснована прежде всего предполагаемым допущением неблагоприятных последствий, психологической готовностью к негативным последствиям даже при условии разумного ведения бизнеса.

1 Лифиренко С. А. Проблемы риска и пути их решения в управленческой деятельности // Административное право и процесс. 2010. № 3. С. 50, 51.

2 Садиков О. Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М., 2009. С. 87.

3 Там же. С. 88.

4 Этимологический словарь русского языка / под ред. О. А. Шаповаловой. М., 2007. С. 192.

5 Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка / под ред. Л. И. Скворцова. М., 2010. С. 210.

6 Толковый словарь русского языка / под ред. Д. Н. Ушакова. М., 2009. С. 819.

7 URL: http://mirslovarei.com/ekonomslov_a.

8 Райзберг Б. А., Лозовский Л. ИГ, Стародубцева Е. Б. Современный экономический словарь. М., 2006. С. 351.

9 Афонченко А. Г. Сущность и значение риска как циви-листической категории // Современное право. 2007. № 8. С. 32.

10 Альгин А. 11. Грани экономического риска. М., 2002. С. 23.

11 Альгин А. 11. Риск и его роль в общественной жизни. М., 1989. С. 30.

12 Лифиренко С. А. Проблемы риска и пути их решения в управленческой деятельности // Административное право и процесс. 2010. № 3. С. 50, 51.

13 Лубин А. Ф., Кондратьева Е. Е., Нурутдинов О. А. Общие положения рискологии - теории риска в деятельности по выявлению, расследованию и раскрытию преступлений // Российский следователь. 2007. № 3. С. 18.

14 Там же. С. 19.

15 Там же. С. 20.

16 иКЬ: http://shp.by.ru/psy/lit/psy_enc ІхіМЗ^Мт.

17 Кочои С. М. Уголовное право. Общая и Особенная части. М., 2010. С. 12.

18 Там же. С. 14.

19 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Ю. В. Грачева, Г. А. Есаков, А. К. Князькина и др.; под ред. Г. А. Есакова. М., 2010. С. 177.

20 Гражданское право: учебник: в 4 т. Т. 1 / под ред. Е. А. Суханова. М., 2004. С. 112.

21 Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955. С. 89.

22 Алексеев С. С. О составе гражданского правонарушения// Правоведение. 1958. № 1. С. 48.

23 Брагинский М. П., Витрянский В. В. Договорное право: общие положения. М., 1997. С. 568.

Статья поступила в редакцию 4 мая 2011 г.