The adversarial principle in criminal procedure in Russia and its implementation mechanism

7.2. СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ КАК ИСТОЧНИК УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА: ПОНЯТИЕ, СУЩНОСТЬ, СОДЕРЖАНИЕ

Даровских Светлана Михайловна, к.ю.н., доцент. Должность: доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики. Место работы: Южно-Уральский государственный университет. E-mail: darsvet@mail.ru

Аннотация: В статье рассматривается понятие судебного прецедента как источника уголовно-процессуального права, его сущность и содержание. Автор исследует мнения ученых на понятие прецедента, анализирует его сущностные признаки, взаимосвязь и различие с такими правовыми явлениями как нормативный правовой акт, правовые позиции, акты официального толкования.

Ключевые слова: прецедент, источник права, акт толкования, нормативный акт.

THE ADVERSARIAL PRINCIPLE IN CRIMINAL PROCEDURE IN RUSSIA AND ITS IMPLEMENTATION MECHANISM

Darovskikh Svetlana Mikhailovna, PhD at law, associate professor. Position: associate professor at criminal process and criminalistics chair. Place of employment: South-Urals State University. E-mail: darsvet@mail.ru

Annotation: The article discusses the concept of judicial precedent as a source of criminal procedural law, its essence and content. The author explores the views of scholars on the concept of precedent, it examines the essential features, the relationship and distinction with such phenomena as the legal regulatory act, the legal position. Keywords: precedent, the source of law, the act of interpretation, a normative act.

Произошедшие в стране изменения в экономических, политических и социальных сферах жизни привели к тому, что нормативно-правовые акты, традиционно используемые в России как источники права, не стали способны урегулировать все возникающие в обществе отношения. В такой ситуации вполне закономерен вопрос о судейском правотворчестве и использование, наряду с иные источники права, судебного прецедента.

Сам термин «прецедент» обозначает случай, служащий примером или оправданием для последующих случаев этого же рода. Специальный термин «судебный прецедент» - это решение суда обязательное при рассмотрении аналогичных дел в будущем1.

Объективную необходимость существования судебного прецедента связывают в первую очередь с отсутствием нормативно-правовых актов, способных регулировать определенные общественные отношения, в том числе и уголовно-процессуальные, а также с необходимостью обеспечения единства судебной практики.

Относительно понятия «судебный прецедент» в науке не сложилось единого мнения.

Под судебным прецедентом понимают, например, решение суда по конкретному делу, которое является обязательным для судов той же либо низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее

1 Ожегов С.И., Словарь русского языка. 70000 слов. М., 1989. С. 584.

примерным образцом толкования закона не имеющем обязательной силы2.

Н.А. Власенко считает, что это решение судебных или административных органов по конкретному делу, впоследствии принимаемое за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел3.

В.Н. Хропанюк полагает, что под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному делу, которому государство придает общеобязательное значение. Суть прецедента состоит в том, что ранее состоявшееся решение государственного органа (судебного или административного) по конкретному делу имеет силу правовой нормы и при последующем разрешении подобных дел4.

В.С. Нерсесянц рассматривал судебный прецедент как решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого решения всех аналогичных дел. Он полагал, что право принимать решения имеющие значение прецедента имеют лишь высшие судебные инстанции (в соответствии с установленными правилами прецедента)5.

П.А. Гук так определяет судебный прецедент - это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содержащее право-положение (толкование или разъяснение закона) служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем и опубликованный в официальных сборниках6.

Н.А.Подольская считает, что «судебный прецедент -это решение суда высшей инстанции по конкретному делу, вынесенное по первой, апелляционной или кассационной инстанции или в процессе нормативного или казуального толкования правовых норм, опубликованное в периодическом издании, не только являющееся актом применения права, но и содержащее норму права, обязательную для применения как этим же судом, так и судом равной юрисдикции и нижестоящим судом»7.

Т.А.Васильева также делает вывод, что судебным прецедентом признается, прежде всего, то судебное решение, которое устанавливает правовую норму, имеющую обязательное юридическое значение и которое является "образцом" для всех судов той же или низшей инстанции8.

Л.Б. Алексеева высказывала несколько иное мнение: «под судебным прецедентом понимается выработанный судебной практикой и подтвержденный авторитетом высшего судебного органа страны образец применения закона» .

Таким образом, характеризуя судебный прецедент, как источник права, ученые единодушны в том, что речь идет о результате деятельности не всех судов, а

2 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 301.

3 Власенко Н.А. Теория государства и права. Научно-практическое пособие для самостоятельной подготовки студентов всех форм обучения. М., 2009. С. 125.

4 Храпанюк В.Н. Теория государства и права. М., 1995. С. 185.

5 Нерсесянц В.С. Теория государства и права. М., 2001. С. 134.

6 Гук П.А. Судебный прецедент как источник права. Дисс... канд.юрид. наук. Саратов. 2002. С. 68.

7 Подольская Н.А. К вопросу о понятии прецедента как источника права.// Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 149.

8 Васильева Т.А. Актуальные вопросы судебного прецедента как источника права. Режим доступа://СПС: КонсультантПлюс.

9 Алексеева Л.Б. Судебный прецедент: произвол или источник

права?// Советская юстиция. 1991. №14. С. 2-3.

только высших10. Мы полагаем, что это вполне логичный подход, поскольку только высшие инстанции, проверяя законность решений нижестоящих судов, обладая достаточными данными для обобщения и выводов относительно правильности либо ошибочности интерпретации закона, могут конструировать правовые позиции, определяющие на будущее политику судебной власти.

Поскольку, говоря о судебном прецеденте, в первую очередь имеют в виду решение высшего судебного органа, то естественно, что к нему предъявляется требование: оно должно носить обязательный характер. Судьи должны уважительно относиться к решениям вышестоящей судебной инстанции и обязаны применять прецедент вышестоящего суда при рассмотрении дела. Судья, который пренебрегает этой обязанностью, подвергаются самому недвусмысленному воздействию11. Применимо к России последствия игнорирования решений вышестоящего суда выражаются в отмене решений, в которых не учтены требования вышестоящего суда. С другой стороны данная обязательность предполагает возможность свободного доступа к решениям, носящим прецедентный характер. Мы полагаем, что публикация решений, которые носят обязательный характер для нижестоящих судебных органов, обязательна. В России решения Верховного Суда РФ публикуются в Бюллетени Верховного Суда РФ, который является официальным изданием.

В приведенных нами дефинициях судебного прецедента большинство ученых утверждают также, что это решение вышестоящего суда «по конкретному делу», т.е. прецеденту присущ казуальный характер.

Нам представляется, что фразу «решение по конкретному делу» следует понимать как решение, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в вышестоящем суде. Иные, промежуточные решения нижестоящих судов по данному делу не могут обладать прецедентным характером.

Н.А. Подольская, Л.Б. Алексеева, Т.А. Васильева в своих определениях прецедента указывают на то, что прецедентное решение суда обязательно должно содержать норму права. С данным утверждением согласиться сложно хотя бы потому, что в науке присутствуют различные точки зрения, касающиеся классификации прецедентов. Например, предложено прецеденты классифицировать по правовому содержанию на прецеденты с правовой нормой, прецеденты толкования и прецеденты разъяснения12.

Что касается употребления таких категорий как «толкование» и «разъяснение», то в этой части с данным предложением согласиться нельзя. По своей сути «разъяснение» и «толкование» являются синонимами. Что касается классификации прецедентов на судебные прецеденты и прецеденты толкования, то она встречается в работах многих авторов13. А.Б. Венге-ров, например, пишет: "Прецедент толкования несколько отличается от судебного прецедента своей

10 Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. М., 2001. С. 396; Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 22.

11 Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 25.

12 Гук П.А. Судебный прецедент как источник права. Саратов. 2002. С. 76.

13 Петров А.В. Теория государства и права. Учебное пособие. Челябинск. 2009. С. 120; Жукова-Василевская Д.В. Источники права России: тенденции формирования и развития. Дисс. канд. юрид. наук. М., 2009. С. 123; Савельева О.А. Судебное толкование в применение уголовного закона. Режим доступа: Ийр://СПС «КонсультантПлюс».

ориентацией на логические проблемы содержания того или иного закона, на его отдельные аспекты, на

1.14

процедуру запроса и т.д" .

В научной литературе высказывалось мнение, суть которого в том, что даже в англо-американской системе судебный прецедент вовсе не создает правовой нормы на голом месте, а именно представляет собой по существу прецедент толкования нормы права15.

По мнению И.Ю. Богдановской, "...судебный прецедент, сыграв историческую роль в формировании и развитии правовых систем "общего права", постепенно меняет свое положение в системе источников. Деятельность судей отнюдь не сводится к созданию судейского права, а лишь к толкованию статутного права"16, "...современное прецедентное право в основном развивается посредством именно прецедентов толко-

II и II17

вания, а не "чистых" прецедентов" .

А.В. Наумов считает, что "...опубликованные судебные решения Верховного Суда чаще всего и являются прецедентами толкования уголовно-правовых норм и фактически выполняют роль подлинного судебного

и18

прецедента" .

Мы полагаем, что данные высказывания заслуживают внимания. Эти точки зрения ученых не только подтверждают наличие особенностей у прецедента, которые позволяют проводить подобную классификацию на судебные прецеденты и прецеденты толкования, но и свидетельствует о наличии процессов влияющих на изменение существующих «классических» институтов, в том числе и таких как судебный прецедент.

Ученые неоднократно замечали, что акты судебных органов в странах различных правовых семей, занимают своеобразное место в системе источников права, в силу чего не может быть единой, универсальной модели прецедента19. М.Н.Марченко в своей работе «Судебное правотворчество и судейское право», ссылаясь на работы западных юристов, указывает, что существуют как минимум, три различных варианта или модели восприятия и применения судебного прецедента. Первый вариант, - это «модель частной аналогии», когда судебное решение выступает только в качестве «примера или руководства, при последующем рассмотрении аналогичных дел. О втором варианте, можно говорить тогда, когда судебные решения воспринимаемые как прецеденты содержат определенные правила (ratio decidendi), которые нижестоящие суды должны применять при рассмотрении аналогичных дел. И в - третьих, это «модель, содержащая в себе используемые в качестве примера принципы». Смысл данного прецедента в том, что судебные решения воспринимаются в виде актов, которые опираются на правовые принципы, создают или поддерживают их и могут быть, поэтому, использованы при рассмотре-

14 Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2000. С. 353; Петров А.В. Теория государства и права. Учебное пособие. Челябинск. 2009. С. 120.

15 Зивс С.Л. Источники права. М.: Наука, 1981. С. 179 - 180; Кросс Р. Прецедент в английском праве / Под ред. Ф.М. Решетникова. М.: Юридическая литература, 1985. С. 26,173.

16 Богдановская И.Ю. Судебный прецедент - источник права? // Государство и право. 2002. № 12. С. 9.

Богдановская И.Ю. там же С. 8.

18 Наумов А.В. Судебный прецедент как источник уголовного права. //Российская юстиция. 1994. №1. С. 11.

19 Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 14.; Марченко М.Н. Источники права. М., 2009. С. 393.

нии аналогичных дел в будущем, а также для развития и совершенствования правовой системы2 .

В России, где практически всегда официально не признавали прецедент, но признавали возможность толкования законов, распространенность именно прецедентов толкования понятна и объяснима. Данное обстоятельство, на наш взгляд, не снижает значимости прецедента, поскольку и судебный прецедент в его «чистом» виде, т.е. с созданием новой нормы и прецедент толкования обладают признаками источника права. Они отличаются формальной определенностью, публичной доступностью, юридической силой, непер-сонифицированностью, обеспеченностью государственным принуждением, приняты компетентным органом, направлены на урегулирование типичных повторяющихся общественных отношений и рассчитаны на неоднократное применение.

Создаваемые высшими судами прецеденты толкования способствуют более правильному и единообразному применению законов. Можно согласиться с П.А. Гуком, который пишет: "Под прецедентом толкования следует понимать судебное решение высшего судебного органа, создавшее наиболее точную формулировку смысла, содержащегося в законе (норме права) и имеющее обязательную силу"21.

Для формирования более четкого представления о прецеденте необходимо выявить его характерные признаки.

М.Н.Марченко, исходя из "прецедентного" опыта различных стран, выделил следующие характерные признаки: порождение судебных прецедентов только высшими судебными инстанциями; их нормативный характер, проявляющийся в содержании прецедента, как общих норм, так и зарождающихся правовых принципов; общеобязательный характер прецедента как для нижестоящих судов, так и для всех иных государственных органов и должностных лиц; определенная связанность высших судебных инстанций своими собственными решениями; обнародование судебных решений прецедентного характера в бюллетенях или других официальных изданиях и в этом смысле - писаный характер прецедента; формирование и функционирование прецедента на основе действующего законодательства и в этом смысле его вторичный характер по сравнению с законом; выступление прецедента в качестве источника права; направленность прецедентов не только на более эффективное и квалифицированное рассмотрение судами конкретных дел, но и на устранение пробелов в праве и двусмысленностей в законах и других нормативно-правовых 22

актах .

Поскольку судебный прецедент - это результат деятельности суда, решение суда, возведенное в ранг источника права, то исследование данного феномена невозможно без выявления его связи с судебной практикой.

Взаимосвязь судебной практики и прецедента, на наш взгляд, проявляется в том, что судебный прецедент может выступать как результат судебной практики в широком смысле, с другой стороны первое судебное решение по урегулированию определенного рода общественных отношений может приобрести статус

20 Марченко М.Н. Судейское правотворчество и судейское право. М., 2009. С. 477- 478.

21 Гук П.А. Указ. соч. С. 78.

22 Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и

многообразие форм проявления. Режим доступа:// КонсультантП-люс.

прецедента и тогда все прочие дела будут рассматриваться на основе этого дела, т.е. и прецедент, в свою очередь, может порождать судебную практику. Их значимость состоит в том, что и судебная практика, и судебный прецедент направлены на создание стабильного правового пространства.

Различие между судебной практикой и судебным прецедентом проявляются в следующем: во-первых, прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями. Судебная практика является результатом деятельности судей различных судебных инстанций, решения которых различаются только по степени обязательности для нижестоящих судов. Во-вторых, прецедентными решения становятся только в результате принятия их большинством членов судебного органа. Судебная практика может формироваться и на основании решений, принятых судьями единолично. В-третьих, структура решения претендующего стать прецедентом отличается от структуры обычного решения, из которых складывается судебная практика. В структуре решения прецедента, следует выявлять, по меньшей мере, два составляющих элемента, поскольку этот акт не только является прецедентом, но и выступает в качестве решения по конкретному делу. Обязательными составляющими судебного прецедента будут: необходимая основа решения (ratio decidendi) и попутно сказанное (obiter dictum)23. Структура «просто» судебных решений носит обычный (стандартный) характер. Она предполагает наличие постановляющей части, определяющей части и решение, т.е. выводы суда. Следующее отличие судебной практики от прецедента состоит в том, что прецедентное решение носит обязательный характер, в то время как судебная практика, обязательной силы не имеет, она призвана обеспечить единство правоприменительного процесса в силу чего источником права не является.

Таким образом, можно сделать вывод, что судебный прецедент представляет судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содержащее правовые позиции, обязательные для применения в будущем нижестоящими судами при рассмотрении аналогичных дел и опубликованный в официальных сборниках.

Судебный прецедент определенным образом отличается от иных правовых понятий применяемых в науке и практической деятельности, в том числе касающихся и уголовно-процессуального права.

Его отличие от правовых позиций состоит в том, что прецедент - это в целом решение суда по конкретному делу. Всё решение признается прецедентным и, используя прецедентное решение, суды обязаны ссылаться именно на него. Правовые позиции суда - это более конкретное понятие. Оно может охватывать и собственно решение суда, и его аргументацию, и доводы суда положенные в основу решения. Используя правовые позиции в своих решениях, приговорах, судьи указывают на определение суда, но ссылаются все-таки именно на правовую позицию, сформулированную в этом определении.

Существенно различаются нормативно-правовые акты и прецеденты. Нормативно-правовой акт принимается органом законодательной власти в определенной

23 См: Власова Т.В. Судебный прецедент как источник права: структура и значение. / Судебное правоприменение: проблемы теории и практики. Сб. статей. М., 2007. С. 198.

только для этой деятельности разработанной процедуре, обязателен для исполнения всеми без ограничения лицами, Прецедент создается высшими судебными органами в ситуации отсутствия нормативно-правового акта, либо сложившейся неопределенности его применения. Процедура создания прецедента отличается от нормативно-правового акта, как субъектами, так и самим алгоритмом действий. Прецедент рассчитан не на любых лиц, а только на судей, осуществляющих судебную деятельность и в случаях, когда в судебном разбирательстве складывается ситуация определяющая необходимость применения ранее вынесенного высшим судебным органом решения по конкретному делу.

Прецедент отличается и от актов официального толкования, несмотря на то, что между ними много общего. Нам представляется, что различие заключается в направленности деятельности. Под официальным толкованием (интерпретацией) следует понимать деятельность по уяснению и разъяснению подлинного смысла нормы права, а в последующем суды будут применять данные разъяснения по конкретным делам по своему усмотрению в зависимости от обстоятельств дела. Судебный прецедент представляет собой деятельность, направленную на создание высшим судом такого решения, которое в последующем будет обязательным для применения нижестоящими судами при рассмотрении аналогичных дел.

Рецензия

На статью кандидата юридических наук, доцента, доцента кафедры уголовного процесса и криминалистики Южно-Уральского государственного университета Даровских Светланы Михайловны на тему «Судебный прецедент как источник уголовно-процессуального права: понятие, сущность, содержание.

Политические изменения, произошедшие в стране за последние десятилетия потребовали иного правопо-нимания и иного подхода к фундаментальным проблемам практически всех отраслей права. На современном этапе в рамках общих процессов глобальных преобразований в российском государстве происходит формирование новых общественных отношений. Новая политико-правовая система находится еще в стадии становления, поэтому не всегда легко определить четкие направления и наиболее рациональные пути решения тех или иных проблем.

На этом фоне абсолютно логично произошло изменение взглядов на деятельность судебной системы в Российской Федерации. Появились различные, порой диаметрально противоположные представления о роли и значении судов в правовом регулировании уголовно-процессуальных отношений.

В этой связи статья С.М. Даровских посвященная судебному прецеденту как источнику уголовно-процессуального права очень своевременна. В ней последовательно логично изложена точка зрения автора на необходимость пересмотра традиционных устоявшихся взглядов на источники уголовно-процессуального права, поскольку фактически и судебные решения в определенных случаях выступают в качестве таковых.

Полагаю, что публикация настоящей статьи будет полезна для лиц, интересующихся данной проблематикой.

Доктор юридических наук,

профессор А.В.Кудрявцева