Правовые проблемы ответственности за незаконную банковскую деятельность и пути их решения

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НЕЗАКОННУЮ БАНКОВСКУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

И ПУТИ ИХ РЕШЕНИЯ*

Д. Г. КОРОВЯКОВСКИЙ, кандидат юридических наук

II. НЕЗАКОННАЯ БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

Понятие банковской деятельности

Перед тем как перейти к изучению вопроса незаконной банковской деятельности, необходимо дать определение самой банковской деятельности. Понятие «банковская деятельность» относится к числу тех категорий банковского права, которые применяются в целом ряде правовых отраслей. Оно употребляется в Федеральном законе РФ «О банках и банковской деятельности» (ст. 2, 3, п. 6 ст. 20), Федеральном законе РФ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (ст. 77), УК РФ (ст. 171,172 и 173), Федеральном законе РФ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» (ч. 3, ст. 8), Федеральном законе РФ «Об акционерных обществах» (ст. 1), Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве)» (ст. 133) и других нормативно-правовых актах. Таким образом, данное понятие является межотраслевым правовым понятием, что связано с комплексным характером банковского права и существенным образом определяет предмет его правового регулирования. Понятие банковской деятельности, хотя и употребляется во многих нормативно-правовых актах, но адекватного определения на законодательном уровне так и не получило. Наличие данного пробела не только тормозит работу по дальнейшему совершенствованию банковского законодательства, но и затрудня-

*Окончанис. Начало см. в журнале «Бухгалтер и закон». - 2005. - № 5 (77).

ет правоприменение соответствующих положений этих законодательных актов.

Поэтому первоочередная задача данной статьи - определить, что именно следует понимать под банковской деятельностью? Определив понятие самой банковской деятельности, можно будет перейти к понятию незаконной банковской деятельности. Задача состоит не в том, чтобы изменить сложившуюся юридическую терминологию и придать понятию банковской деятельности какой-то новый смысл, а уяснить его правовую природу, смысл, который вкладывает в него законодатель, и отграничить это понятие от иных сходных, смежных или сопутствующих понятий. Наряду с рассматриваемым понятием в российском законодательстве употребляются другие, которые, хотя с ним и соотносимы, но не совпадают по смыслу и отличаются от него по объему и содержанию. Например, такие понятия, как «банковское дело», «банковские услуги», «банковская сфера», «сфера банковских услуг», «банковская практика», «банковские правила», «деятельность кредитных организаций», «оперативная деятельность кредитных организаций».

Понятие «банковская деятельность» может быть определено путем сопоставительного анализа положений вышеназванных законодательных актов и ГК РФ, которые в совокупности содержат необходимые и достаточные данные для такого определения. Анализ надо начать с изучения положений закона, в названии которого непосредственно указано, что он посвящен регулированию правоотношений, возникающих по поводу осуществления банковской деятельности, а именно - Федерального закона «О банках и банковской деятельности». В ст. 1 названного Закона содержатся основные понятия, в число

которых законодатель включил определения кредитной организации, банка, небанковской кредитной организации, иностранного банка. Следовательно, в данной статье перечислены субъекты, которым закон предоставил право осуществлять банковскую деятельность. Так, кредитной организации в данном Законе дается следующее определение - это юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные указанным Федеральным законом.

Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество. Приняв за аксиому утверждение о том, что кредитная организация занимается осуществлением банковской деятельности, а также проанализировав определение понятия кредитной организации, можно сделать ряд выводов о сущности банковской деятельности:

в названном определении говорится о праве кредитной организации на осуществление банковских операций, что позволяет предположить наличие определенной взаимосвязи между понятиями «банковские операции» и «банковская деятельность». Следовательно, понятие «банковская деятельность» необходимо определять через понятие «банковские операции»; ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» предусматривает, что кредитная организация имеет право осуществлять банковские операции на основании разрешения (лицензии) Банка России. Следовательно, организация, не имеющая соответственного специального разрешения (лицензии) Банка России, не имеет права осуществлять банковские операции и, строго говоря, не может называться кредитной организацией, а, значит, определение понятия «банковская деятельность» помимо термина «банковские операции» должно включать в себя термин «специальное разрешение (лицензия) Банка России»; основной целью деятельности кредитной организации является извлечение прибыли, для чего ей, собственно, и предоставлено право осуществлять банковские операции. Таким образом, можно сделать вывод об определенной взаимосвязи между словами «прибыль» и «банковские операции», «прибыль» и «банковская деятельность».

Данный вывод необходимо сопоставить с определением, содержащимся в ст. 3 п. 1 и ст. 2 ГК РФ, в соответствии с которым предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой

риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в таком качестве в установленном законом порядке.

Это сопоставление позволяет сформулировать некоторые выводы относительно банковской деятельности. В связи с тем, что кредитная организация создается для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности, а деятельность, направленная на систематическое получение прибыли, является предпринимательской, можно констатировать, что банковская деятельность является одним из видов предпринимательской деятельности. Соответствующие действия для того, чтобы их можно было признать деятельностью, в том числе - банковской, должны носить систематический характер. Банковская деятельность как один из видов предпринимательской деятельности должна осуществляться соответствующими субъектами самостоятельно. Согласно ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество. Отсюда следует, что для осуществления банковской деятельности соответствующий субъект должен приобрести статус юридического лица, т. е. иметь в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество, отвечать по своим обязательствам этим имуществом, от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде, иметь самостоятельный бчаланс или смету (п. 1 ст. 48 ГК РФ). Но чтобы получить такой статус, необходимо пройти государственную регистрацию. Таким образом, банковская деятельность как один из видов предпринимательской деятельности должна осуществляться юридическими лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Этот вывод подтверждается и ст. 172 УК РФ, которая говорит о том, что под незаконной банковской деятельностью поднимается осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. Отсюда следует, что законная банковская деятельность или собственно банковская деятельность - это осуществление соответствующими субъектами банковских операций после государственной регистрации на основании специального раз-

решения (лицензии) Банка России без нарушения условий лицензирования. Также напрашивается вывод о том, что указание в ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» на то, что кредитная организация для достижения основной цели своей деятельности осуществляет банковские операции, а также употребление в тексте ст. 172 УК РФ термина «банковские операции» в скобках непосредственно после термина «банковская деятельность» свидетельствует если и не о полной идентичности указанных понятий, то по меньшей мере об их неразрывной взаимосвязи.

Банковская деятельность имеет законный характер и поощряется государством только в случае осуществления банковских операций в строгом соответствии со специальным разрешением (лицензией) Банка России, т. е. без нарушения условий лицензирования. Когда законодатель употребляет в тексте нормативного акта понятие «банковская деятельность», он имеет в виду, прежде всего, деятельность кредитных организаций, так как, во-первых, именно эти субъекты предпринимательской деятельности осуществляют банковские операции, во-вторых, только они проводят банковские операции на основании специального разрешения (лицензии) Банка России после государственной регистрации, осуществляемой также Банком России.

Правомерно утверждать, что определение понятия «банковская деятельность» должно включать в себя такие понятия, как банковские операции, кредитная организация, Банк России, государственная регистрация кредитной организации, специальное разрешение

" Олейник О.М. Основы банковского права - М.: Юристь, 1997.-С. 85.

22 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации

/Подобщ. ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева - М.: 1999. - С. 391.

Банка России. Не являются во всяком случае банковской деятельностью те виды операций, для осуществления которых не требуется регистрации в качестве кредитной организации и получения специального разрешения (лицензии) Банка России»23.

Г.А. Тосунян и А.Ю. Викулин считают данное определение не вполне актуальным в связи с принятием последних нормативно-правовых актов. Объясняют это тем, что, во-первых, в этом определении не учитывается деятельность Банка России, а, во-вторых, в соответствии с федеральным законодательством существует ряд видов деятельности, которые хотя и проводятся кредитными организациями исключительно на основании лицензии Банка России, но ни в коем случае не относятся к банковской деятельности. Например, к ней не относится деятельность на рынке ценных бумаг, которая в соответствии со ст. 6 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» осуществляется на основании лицензии Банка России на проведение банковских операций (но при этом ст. 5 названного Закона эту деятельность не относит к банковским операциям). К числу видов профессиональной деятельности (хотя они и не являются банковской деятельностью), которыми вправе заниматься кредитные организации, относятся: брокерская деятельность; дилерская деятельность; деятельность по доверительному управлению ценными бумагами; депозитарная деятельность; клиринговая деятельность. В соответствии с абз. 1 ст. 52 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» кредитные организации имеют право осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг на основании лицензии на осуществление банковских операций в течение одного года со дня вступления в силу указанного Закона. Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг (ФКЦБ) России вправе продлить установленный срок до двух лет.

Предполагалось, что после указанного срока профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг кредитные организации будут осуществлять на основании лицензий, выдаваемых ФКЦБ России. Однако Положением Центробанка от 23.10.1997 «Об особенностях лицензирования профессиональной деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг Российской Федерации» было определено, что профессиональная деятельность кредитных организаций на рыке ценных бумаг будет лицензироваться территориальными учреждениями Банка России, для чего были введены лицен-

23Там же.-С. 392

зии Банка Росси нового типа — лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг. После этого Банк России указанием от 07.05.2002 отменил вышеназванное Положение в связи с прекращением им (Центробанком) лицензирования и контроля за профессиональной деятельностью кредитных организаций на рынке ценных бумаг.

Таким образом, хотя в нашем государстве и существовала практика лицензирования деятельности на рынке ценных бумаг Банком России, такую деятельность нельзя отнести к банковской, так как, во-первых, эта деятельность лицензировалась Банком России в ином порядке, чем банковская, и, во-вторых, профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг имеют право осуществлять не только кредитные, но и иные организации, а банковская деятельность, как было отмечено выше, рассматривается как исключительный вид деятельности24.

В российском законодательстве под банковской деятельностью понимается предпринимательская деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России (его учреждений), направленная на систематическое осуществление банковских операций (либо обусловленная ими) на основании: для Банка России и его учреждений - Закона о Банке России; для кредитных организаций - специального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после государственной регистрации кредитной организации в порядке, предусмотренном федеральным законодательством. В приведенном определении под словами «деятельность, направленная на систематическое осуществление банковских операций (либо обусловленная ими)» понимается не только проведение собственно банковских операций, перечень которых дан в ст. 5 Закона о банках и ст. 45 Закона о Банке России, но и деятельность, непосредственно связанная с осуществлением банковских операций либо обусловленная ими. В ст. 172 УК РФ, как показано выше, понятия «банковская деятельность» и «банковские операции» употребляются как близкие по содержанию, о чем свидетельствует определение в тексте статьи понятия «банковские операции» в скобках непосредственно после понятия «банковская деятельность». Иначе говоря, соответствующие действия учредителей кредитной организации являются законными и, следовательно, поощряются государством только в том случае, если в результате их совершения учредители собираются осуществлять банковские операции. Законодательно закреплено, что одним из условий законности либо незаконности (преступности) соответствующих действий учредителей кредитной организации, направленных на ее создание, является проведение либо непроведе-

24Тощнян Г.А., Вакулин Я.Ю. Указ. работа. - С. 35

ние ими в будущем банковских операций. Указанная взаимосвязь и взаимообусловленность соответствующих действий учредителей кредитной организации с последующим осуществлением банковских операций является необходимым и достаточным условием, позволяющим отнести соответствующие действия учредителей кредитной организации, направленные на ее создание, к банковской деятельности.

Следуя этой же логике, в понятие «банковская деятельность» необходимо включить:

действия, направленные на создание группы кредитных организаций для решения совместных задач (совместного осуществления банковских операций) путем заключения соответствующего договора между двумя или несколькими кредитными организациями;

действия, направленные на образование холдинга путем получения кредитной организацией (основной кредитной организацией) в силу преобладающего участия в уставном капитале одной или нескольких кредитных организаций либо в соответствии с заключенным с одной или несколькими кредитными организациями договором возможности определять решения, принимаемые указанными кредитными организациями;

действия, направленные на реорганизацию кредитных организаций в различных формах (слияние, присоединение, разделение, выделение и преобразование);

действия, направленные на прекращение осуществления банковских операций в связи с ликвидацией, банкротством и т. д. кредитной организации.

Таким образом, деятельность кредитных организаций и Банка России (его учреждений) является банковской постольку; поскольку она взаимосвязана и, что самое главное, причинно обусловлена проводимыми данными субъектами банковскими операциями, которые служат сердцевиной банковской деятельности как исключительного вида деятельности кредитных организаций (в том смысле, что кредитные организации и Банк России (его учреждения) вправе на законных основаниях систематически осуществлять банковские операции).

Незаконная банковская деятельность и ответственность за нее

Ранее были приведены критерии отграничения преступления в сфере банковской деятельности от других преступлений в сфере экономической деятельности. Но ряд авторов называет незаконную банковскую деятельность одним из преступлений, входящих в группу деяний, образующих

незаконную предпринимательскую деятельность25. Как было доказано выше, нормы ст. 172 УК РФ направлены на защиту установленного государством порядка функционирования банковских организаций и поэтому это деяние входит в группу преступлений в сфере банковской деятельности. Но банковская деятельность является разновидностью деятельности предпринимательской. По этому критерию ее можно отнести к предпринимательским преступлениям. Несмотря на то, что незаконная банковская деятельность — разновидность незаконной предпринимательской деятельности, ответственность за ее совершение установлена в специальной норме. Уголовно-правовая норма, предусмотренная ст. 172 УК РФ, является специальной по отношению к норме, содержащейся в ст. 171 УК РФ26. По способу описания нормы, по структуре и конструкции составов, по квалифицирующим признакам данные преступления совпадают. Различия имеются в порядке организации и лицензирования. Как правило, говоря о незаконной банковской деятельности, не дается подробной характеристики признаков состава, совпадающих с признаками состава незаконной предпринимательской деятельности. Поэтому далее при характеристике состава преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, описывая схожие признаки, автор будет обращаться к аналогичным признакам состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, и работам, посвященным этой теме.

Согласно положениям Федерального закона «О банках и банковской деятельности» банковская система состоит из Центрального банка России, кредитных организаций, их филиалов, представительств иностранных банков. Банк — это кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. В соответствии с лицензией Центрального банка РФ банки могут осуществлять и другие операции (подробнее на этом будет заострено внимание позже).

25 Горелов А. Об обоснованности выделения предпринимательских преступлений // Уголовное право. - 2002. - № 4. - С. 12; Карпович О.Г. Уголовная ответственность за незаконную банковскую деятельность // Банковское право. - 2003. - № 1. - С. 41; Устинова Т. Ответственность за незаконную предпринимательскую и банковскую деятельность // Законность. - 1999. — № 7. - С. 52.

26 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Грачева Ю.В., Ермакова Л. Д. и др.; отв. ред. Рарог А.И. - Изд-во

Проспект, 2004. - С.302.

Кредитные организации включают банки и небанковские кредитные организации. Небанковские кредитные организации (почтово-сберегательная система, ломбарды, кредитные товарищества, страховые компании, пенсионный фонд и др.) тоже действуют в целях извлечения прибыли, но вправе осуществлять в соответствии с лицензией лишь отдельные банковские операции, и им, как и банкам, запрещено заниматься производством или торговой деятельностью.

Под незаконной банковской деятельностью действующее уголовное законодательство России понимает осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Цель, которую преследует ст. 172 УК РФ, - охрана стабильности и надежности банковской системы в стране. Противозаконная банковская деятельность подрывает доверие к банковской системе России, порождает условия, способствующие недобросовестной конкуренции по сравнению с легитимными кредитными учреждениями, нанося при этом ущерб государственно-финансовой системе как за счет незаконной кредитной эмиссии, так и другими способами. Сфера применения ст. 172 УК РФ - деятельность предпринимательских структур, незаконно осуществляющих законодательно регламентированные виды банковской деятельности (банковских операций). Такими структурами, в частности, могут быть учрежденные на законных основаниях юридические лица, не имеющие права на банковскую деятельность, незаконно действующие организации (квазибанки и квазикредитные учреждения), легитимные кредитные учреждения, вышедшие за пределы полученного разрешения (лицензии)27. Незаконная банковская деятельность состоит в том, что субъект, действуя через какую-либо организацию либо прикрываясь ею, проводит банковские операции, игнорируя существующий порядок разрешения такого рода деятельности и контроля за ее осуществлением и действуя вне банковской системы с фактическим использованием ее возможностей. Подобно ст. 171 и ст. 172 УК РФ содержат признаки двух основных составов и ряда составов с квалифицирующими признаками. Субъект и субъективная сторона являются общими. Во всех случаях требуется либо причинение крупного

27 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации /Под общ. ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева - М. 1999. - С. 388.

ущерба, либо извлечение дохода в крупном размере. Непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, выступают общественные отношения по поводу осуществления основанной на законе деятельности банков и других кредитных организаций28.

Объективная сторона незаконной банковской деятельности включает:

деяние (действия или бездействие); наступление общественно опасных последствий в виде причинения крупного ущерба третьим лицам или извлечения крупного дохода; причинную связь между действиями (бездействием), образующими незаконную банковскую деятельность, и последствиями в виде крупного ущерба или дохода в крупном размере. Деяние, образующее незаконную банковскую деятельность, выражается в совершении банковских операций коммерческой организацией:

не зарегистрированной Центральным банком РФ в качестве банка или иной кредитной организации,

не получившей специального разрешения (лицензии) на проведение соответствующих банковских операций,

осуществляющей эту деятельность с нарушением условий лицензирования. Например, кредитная организация, получившая лицензию на осуществление банковских операций со средствами в рублях, не вправе проводить такие операции со средствами в иностранной валюте. Или другой пример: согласно установленному порядку лицензия на привлечение во вклады средств физических лиц в рублях может быть выдана по истечении двух лет с даты государственной регистрации кредитной организации. Поэтому осуществление этой банковской операции кредитной организацией, имеющей лицензию только на совершение банковских операций в рублях (без права привлечения во вклады средств физических лиц), будет рассматриваться как незаконная банковская деятельность. Как незаконная банковская деятельность будет рассматриваться и в том случае, когда кредитная организация (банк) работает по отозванной лицензии.

Как было отмечено выше, банковская деятельность в России регламентируется Конституцией РФ, Федеральным законом РФ «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 N2 395-1, Федеральным законом РФ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» от 10.07.2002 № 86 и нормативно-правовыми актами Банка России.

21 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации /Под общ. ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева - М. 1999. - С. 434.

Кредитные организации могут совершать следующие банковские операции (абз. 1 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»):

привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок); размещение указанных в п. 1 ч. 1 данной статьи привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц; осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; выдача банковских гарантий; осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

Помимо банковских операций кредитные организации могут совершать различные сделки, а именно (абз. 2 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»):

выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме; доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами; осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;

предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей; лизинговые операции;

оказание консультационных и информационных услуг и др.

Кредитным организациям запрещено заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Однако ст. 172 УК РФ предусматривает ответственность только за незаконное осуществление банковских операций. Поэтому, к при-

меру, если кредитная организация будет незаконно заниматься торговой деятельностью, при наличии необходимых признаков ответственность может наступить только по ст. 171 УК РФ. В связи с тем, что банковская деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности, на нее распространяются требования о регистрации и лицензировании, существующие применительно к другим видам предпринимательства. Государственную регистрацию кредитных организаций, выдачу им лицензий на осуществление банковской деятельности и отзыв лицензий осуществляет Банк России. Лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Лицензия должна быть получена отдельно на каждый вид деятельности, подлежащей лицензированию. Основным нормативным документом, определяющим перечень видов деятельности, на осуществление которой требуется специальное разрешение (лицензия), является Федеральный закон от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в ред. от 23.12.2003).

Законодательством о банковской деятельности и Инструкцией Центрального банка Российской Федерации (ЦБ РФ) от 14.01.2004 № 109-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций» установлены условия для получения лицензии на соответствующий вид банковских операций. Осуществление банковских операций при наличии лицензии, полученной неправомерно, следует рассматривать как незаконную банковскую деятельность с нарушением условий лицензирования. Для осуществления банковской деятельности все кредитные организации (банки и небанковские кредитные организации) подлежат государственной регистрации в Банке России, на который законом помимо собственно регистрации и возложена обязанность ведения Книги государственной регистрации кредитных организаций (ст. 12 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»). Государственная регистрация предполагает принятие соответствующего решения Банком России, уведомление об этом учредителей кредитной организации с требованием оплаты в месячный срок 100 % объявленного уставного капитала и выдачу свидетельства о государственной регистрации (ст. 15 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»). Лицензирование банковских операций является обязательным; банковские операции в соответствии со ст. 13 Федерального закона

«О банках и банковской деятельности» могут производиться только на основе лицензии. Банк России осуществляет лицензирование путем выдачи после государственной регистрации кредитного учреждения лицензии, учитываемой в особом реестре, который подлежит публикации в официальном издании Банка России — «Вестник Банка России». В лицензии предусматривается перечень операций, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться.

Инструкцией ЦБ РФ № 109-И предусмотрены следующие виды лицензий.

Созданному путем учреждения банку:

1) лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц);

2) лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц) содержит следующее: банк вправе устанавливать корреспондентские отношения с неограниченным количеством иностранных банков;

3) лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов.

Созданной путем учреждения небанковской кредитной организации в зависимости от ее вида могут быть выданы лицензии следующих видов:

1) лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях или со средствами в рублях и иностранной валюте для расчетных небанковских кредитных организаций;

2) лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях или со средствами в рублях и иностранной валюте для небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитно-кредитные операции.

Банку, имеющему лицензию на осуществление банковских операций, для расширения деятельности могут быть выданы лицензии следующих видов: лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц); лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях; лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях и иностранной валюте; генеральная лицензия.

Генеральная лицензия может быть вьщана банку, имеющему лицензии на осуществление всех банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте, а также выполняющему установленные нормативными актами Банка России требования к размеру собственных средств (капитала). Наличие лицензии на осуществление банковских операций с драгоценными металлами не является обязательным условием для получения генеральной лицензии. Банк, имеющий генеральную лицензию, имеет право в установленном порядке создавать филиалы на территориях иностранных государств и приобретать акции (доли) в уставном капитале иностранных банков.

Одной из проблем применения ст. 172 УК РФ называют следующую: имеется ли состав преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, когда банк или иная кредитная организация осуществляют банковские операции при наличии лицензии, полученной неправомерно? Формально в этой ситуации сложно привлечь лицо к уголовной ответственности, так как лицензия, хотя и полученная неправомерно, все же имеется. Кроме того, руководитель банка или иной кредитной организации может и не знать, что при получении лицензии было нарушено законодательство, а лицо, совершившее неправомерные действия при получении лицензии, самостоятельно не осуществляет банковскую деятельность. Некоторые юристы считают, что осуществление банковских операций при наличии лицензии, полученной неправомерно, следует рассматривать как незаконную банковскую деятельность с нарушением условий лицензирования. Однако неправомерное получение лицензии на осуществление банковских операций следует рассматривать более глубоко, выясняя, какие именно неправомерные действия (бездействие) были совершены для получения лицензии, кто и на каком основании выдал такую лицензию, и, соответственно, квалифицировать, прежде всего, именно такие неправомерные действия, а затем решать вопрос о наличии или отсутствии состава преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ.

Как было отмечено выше, осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или специального разрешения (лицензии) включает как действия, т. е. выполнение банковских операций без регистрации и (или) без специального разрешения (лицензии), так и бездействие, т. е. невыполнение требований закона по регистрации и (или) получению специального разрешения (лицензии) в тех случаях, когда это обязательно.

Следует иметь в виду, что по смыслу ст. 172 УК РФ не является осуществлением банковских операций, например, разовая купля-продажа иностран-

ной валюты, заключение договоров займа, правила которого применяются к отношениям по кредитному договору (если иное не предусмотрено правилами § 2 гл. 42 ГК РФ и не вытекает из сущности кредитного договора), совершение договоров товарного или коммерческого кредита (ст. 822 и 823 ГК РФ) и иных сделок.

Как уже говорилось, объективная сторона незаконной банковской деятельности включает общественно опасные последствия в виде причинения крупного ущерба или извлечения дохода в крупном размере.

В УК РФ, к сожалению, не сказано, из чего исчисляется крупный размер ущерба; в чем может такой ущерб выражаться; какой критерий должен быть положен в основу исчисления подобного ущерба; входит ли в понятие ущерба так называемый «неполученный доход», именуемый еще и как «упущенная выгода»; можно ли отнести к понятию «ущерб» также причинение морального, физического ущерба, нарушение установленного порядка деятельности организаций, каких-либо государственных органов; применимо ли к ст. 172 УК РФ понятие крупного (особо крупного) ущерба, изложенное в примечании к ст. 158 УК РФ и т. д. В исследованиях, посвященных незаконной банковской деятельности, подробного анализа понятия «крупный ущерб» не дается. Так как «объективные и субъективные признаки данного преступления полностью совпадают с аналогичными признаками, указанными в ст. 171 УК РФ»29, обратимся к исследованиям, посвященным незаконной предпринимательской деятельности. И, как видно, в них уделяется достаточно внимания к проблеме определения крупного ущерба. Так в чем же заключается ущерб, причиненный в результате осуществления незаконной предпринимательской (и, соответственно, банковской) деятельности? Многие авторы исследований на эту тему придерживаются мнения о том, что если занятие незарегистрированной предпринимательской деятельностью лишает государство возможности получать от этой деятельности налоги, то ущерб, причиненный преступлением, предусмотренным ст. 171 УК РФ, заключается именно в этом. Несмотря на это мнение, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 04.07.1997 указал, что неуплату налогов с доходов, полученных при незаконном предпринимательстве, следует квалифицировать по совокупности ст. 171 и 198 УК РФ. Так что в силу судебного толкования причиненный неуплатой налога ущерб бюджетной системе не является элементом

2* Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Грачева Ю.В., Ермакова Л.Д. и др.; отв. ред. Рарог А.И. - Изд-во Проспект, 2004. С. 303.

незаконной предпринимательской (банковской) деятельности. А что же именно считать ущербом, причиненным незаконной предпринимательской (и, следовательно, незаконной банковской) деятельностью, Пленум Верховного Суда не разъясняет. Как пишет С.А. Плотников, «данное упущение приводит к отсутствию в правоприменительной практике прецедентов по привлечению к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство, когда последствием выступает причинение крупного ущерба»30. В основном указанный состав вменяется по признаку крупного дохода.

Как было указано выше, отсутствие государственной регистрации, нарушение правил регистрации, представление в регистрирующий орган документов, содержащих заведомо ложные сведения, отсутствие специального разрешения (лицензии) или нарушение условий лицензирования при осуществлении предпринимательской и банковской деятельности криминализируются лишь в случае причинения крупного ущерба или извлечения дохода в крупном размере. Однако само по себе нарушение вышеуказанных условий, предъявляемых к предпринимательской деятельности, едва ли может повлечь причинение какого-либо ущерба, он возникает как результат деятельности, которую виновный осуществляет, не имея на то права. Ущерб должен находиться в причинной связи с незаконностью предпринимательской и банковской деятельности. Так как отраслевая природа ущерба как элемента экономического преступления остается невыясненной, эта проблема должна быть подвергнута глубокому исследованию «на стыке» уголовного и гражданского права, а результатом этого исследования должны стать предложения об изменении уголовно-правовой терминологии, приведении ее в соответствие с понятиями, значение которых установлено законодательством, регулирующим отношения в сфере экономики.

По мнению С. Коровинских для корректной уголовно-правовой оценки характера и объема крупного ущерба необходимо учитывать диалектический характер последствий как соединительного звена между деянием и объектом31. Иными словами, последствия следует рассматривать не только в связи с деянием, т. е. как его последствия, но и в связи с объектом преступления, т. е. как ущерб определенному общественному отношению. При этом следует учитывать, что каждое общественное

30 Плотников СЛ. Извлечение дохода в крупном размере как обязательный признак объективной стороны незаконного предпринимательства // Современное право. - 2001. - № 12. - С. 56.

11 Коровинских С. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство// Российская юстиция. - 2000. - № 4. - С. 26.

отношение переплетается, связано с другими в той же или смежных областях жизни, влияет на них, порождая, изменяя или прекращая эти отношения, и испытывает с их стороны такое же воздействие. При поражении каких-либо общественных отношений неизбежно в той или иной мере страдают и другие связанные с ними, поэтому при совершении преступления причиняется вред, по крайней мере, нескольким видам смежных общественных отношений. Очевидно поэтому в научной литературе применительно к незаконной предпринимательской (и как к ее разновидности незаконной банковской) деятельности, указывается на достаточно широкий круг общественно опасных последствий: нарушение порядка осуществления предпринимательской деятельности, обеспечивающего нормальное развитие экономики, причинение ущерба финансовым интересам государства, не получающего государственную пошлину, положенную к уплате при регистрации, регистрационный сбор, плату за рассмотрение заявления и за выдачу лицензии, а также налоги, подлежащие взысканию с индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, причинение ущерба гражданам или организациям32.

Основное последствие осуществления незаконной банковской деятельности будет носить нематериальный характер, так как основной непосредственный объект этого посягательства - установленный порядок деятельности банков и других кредитных организаций - представляет собой нематериальное благо. Посягательство на непосредственный объект (в многообъектных преступлениях) всегда причиняет или, по крайней мере, создает опасность причинения ущерба дополнительному объекту. Так, незаконная банковская деятельность наряду с причинением организационного нематериального вреда основному непосредственному объекту влечет нанесение материального (имущественного) ущерба финансовым интересам государства, страдающим от неуплаты государственной регистрационной пошлины, регистрационного сбора, платы за рассмотрение заявления и за выдачу лицензии. Подобное сочетание основных нематериальных и дополнительных материальных последствий встречается достаточно часто. Поскольку дополнительный объект неотрывен от основного, тесно связаны между собой и соответствующие ему последствия. Это — связь последствий, сформированных под воздействием посягательства одной интенсивности и, значит, последствий, во многом схожих по масштабу, глубине выраженных в них негативных изменений объекта33. В случае осущест-

" Там же. -С. 28

33 Коровинских С. Уголовная ответственность за незаконное пред-

принимательство// Российская юстиция. - 2000. - № 4. - С. 28.

вления незаконной банковской деятельности ущерб причиняется, как правило, кредиторам, вкладчикам и другим клиентам банка или иной организации, занимающейся банковской деятельностью, которым физические или юридические лица доверили свои средства или поручили проведение иной банковской операции. Вопрос о признании ущерба крупным решается правоприменителями в каждом конкретном случае, в том числе и с учетом материального положения потерпевшего. Определение размера крупного ущерба вызывает определенные трудности. Например, как оценивать в качестве крупного ущерб, причиненный государству с его громадными фи-нансово-материальными ресурсами? Очевидно, что размер крупного ущерба, причиненного гражданам, организациям и государству, должен быть разным.

О.Г. Карпович предлагает перейти от оценочного понятия «крупный ущерб» к законодательно определяемому понятию «ущерб в крупном размере»34. По ее мнению это позволило бы упорядочить следственно-судебную практику.

Законодательно не урегулирован вопрос и о том, что следует понимать под термином «доход в крупном размере», что вызывает трудности при квалификации незаконного предпринимательства и незаконной банковской деятельности. Относительно исчисления дохода от незаконного предпринимательства в юридической литературе нет единства мнений.

Существует два основных подхода к данному вопросу. Сторонники первого под доходом в смысле ст. 171 и 172 УК РФ понимают средства либо имущество в денежном выражении, полученные в результате незаконной предпринимательской деятельности за вычетом всех понесенных расходов, связанных с ней. Что касается судебной практики, то видно, что в большинстве случаев судьи придерживаются именно этой точки зрения - доход должен определяться как разница между суммой выручки, полученной от занятия незаконной предпринимательской деятельностью, и произведенными затратами. Так, приговор Лефортовского межмуниципального суда ЮВАО г. Москвы, вынесенный в 1998 г. по уголовному делу по обвинению гражданина в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 171 п. «б» УК РФ (осуществление предпринимательской деятельности без лицензии с извлечением дохода в особо крупном размере), был отменен только на том основании, что в качестве дохода этого гражданина от незаконного предпринимательства была учтена вся сумма реализации по сделкам без вычетов произведенных расходов. На первый взгляд понимание

34 Карпович О.Г. Предпринимательская деятельность как объект уголовно-правовой охраны // Российский следователь. - 2003. - № 3. - С. 11.

дохода от занятия незаконной предпринимательской деятельностью как разности между полученной выручкой и затратами материальных ресурсов на ее получение вполне оправданно. Существует и решение Президиума Верховного Суда РФ по делу Кондратьевой: предусмотренный диспозицией ч. 1 ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательство) квалифицирующий признак данного состава преступления - извлечение дохода в крупном размере - составляет выгоду, полученную от незаконной предпринимательской деятельности, за вычетом расходов, связанных с ее осуществлением. В то же время С.А. Плотников приводит данные опроса сотрудников ОБЭП35, в котором 124 человека (63,9 %) из 194 опрошенных выразили свое негативное отношение к состоявшемуся решению Верховного Суда РФ. В качестве аргументов указывались, прежде всего, незаконный, преступный характер деятельности, связь расходов с подготовкой и совершением преступления, возможность ухода от уголовной ответственности за счет искусственного увеличения расходов. Можно сделать вывод, что при определении дохода Верховный Суд РФ исходил из действующего на тот момент налогового законодательства, трактуя его как объект налогообложения; при этом не учитывалось, что законопослушные предприниматели, кроме уплаты налогов с прибыли, несут расходы еще и в виде различных сборов и взносов, связанных с регистрацией деятельности, получением лицензий, созданием санитарно-гигиенических и других условий для занятия предпринимательством. Лица, занимающиеся незаконным предпринимательством, подобных расходов, как правило, не несут и, таким образом, извлекают дополнительную материальную выгоду, которую также необходимо учитывать в составе дохода субъекта преступления. Такая трактовка понятия «доход» не совсем точна, так как в данном случае экономическое понятие «доход» подменяется понятием «прибыль» (чистый доход). Учитывая, что в силу п. 3 ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности гражданина применяются правила Гражданского Кодекса РФ, регулирующие деятельность коммерческих организаций, если иное не предусмотрено законом, иным правовым актом, а также то, что ст. 171 УК РФ включена в главу ГК РФ «Преступления в сфере экономической деятельности», то, по мнению С. Васендина36, и доход, упоминаемый в названной статье, необходимо толковать так, как он понимается с экономической точки зрения применительно

Плотников СЛ. Извлечение дохода в крупном размере как обязательный признак объективной стороны незаконного предпринимательства// Современное право. - 2001. - № 12. - С. 57.

36 Васендин С. Доход в незаконном предпринимательстве //

Российская юстиция. - 2001. - №1. - С.12.

к коммерческим организациям. Здесь под доходом будут пониматься все средства либо имущество в денежном выражении, полученные от занятия незаконным предпринимательством. Иными словами, сюда включается весь совокупный доход субъекта от незаконной предпринимательской (банковской) деятельности без учета расходов на эту деятельность. В пользу данной позиции высказывается С. Коровинских37, предлагая считать единственным условием уголовной наказуемости незаконного предпринимательства масштабы деятельности, определяемые размером полученных доходов, исчисляемых без учета расходов, понесенных предпринимателем в ходе данной деятельности. Указанное согласуется с экономическим понятием дохода, где под ним понимаются поступления от продажи экономических ресурсов и продукции (совокупный доход), а превышение доходов над издержками определяется как прибыль (чистый доход). Учитывая, что законодатель в диспозициях ст. 171 и 172 УК РФ условием наступления уголовной ответственности ставит извлечение субъектом незаконной предпринимательской деятельности крупного дохода и не связывает это условие с получением прибыли, то под доходом необходимо понимать всю сумму денежных средств и имущества в денежном выражении, полученных в результате занятия незаконным предпринимательством. Следует отметить, что при определении совокупного дохода необходимо учитывать только средства, полученные в результате незаконных действий предпринимателя. Если часть средств получена законным способом, она подлежит исключению из определяемого совокупного дохода. Основным сторонником данного подхода называют профессора Б.В. Волженкина. Во многом благодаря логичной и ясной аргументации ряда криминалистов (проф. Б. Волженкина и др.), давших соответствующие разъяснения в Комментариях к УК РФ, практика заняла данную позицию и стала исчислять доход как всю сумму выручки, полученную лицом от незаконной предпринимательской деятельности, без учета расходов, которые он понес в процессе этой деятельности. Такой подход позволял обоснованно привлекать правонарушителей к уголовной ответственности, поскольку исключал необходимость проверки следствием и судом нередко ложной, но трудн©опровергаемой версии обвиняемых, заключающейся в следующем38: понесенные затраты (на приобретение товара, транспортирование, хранение и др.) были настолько велики, что «вычитание» этих расходов из суммы поступлений, к примеру, от

37 Коровинских С. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство// Российская юстиция. - 2000. - № 4. - С.42.

31 Яни П. Доход от незаконного предпринимательства // Законность. - 2000. - № 6. - С. 29.

незаконной торговли алкоголем, не позволяет доходу от незаконного предпринимательства превышать опасную планку в 200 минимальных размеров оплаты труда (МРОТ). Однако уже почти устоявшейся практике был нанесен серьезный урон вышеупомянутым постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 25.11.1998 по делу Кондратьевой, осужденной Нагатинским межмуниципальным судом ЮАО Москвы по ч. 1 ст. 171 УК РФ. Данное постановление имело буквально разрушительные последствия, и уже 10 февраля 1999 г. заместитель прокурора Москвы направил прокурорам письмо, где со ссылкой на вышеприведенное постановление Президиума Верховного Суда РФ потребовал не принимать во внимание, содержащееся в одном из наиболее авторитетных для практики Комментариях к УК РФ разъяснение проф. Б. Волженкина и опротестовать все состоявшиеся судебные решения, т. е. обвинительные приговоры по ст. 171 УК РФ. Кроме того, в Бюллетене № 7 Верховного Суда РФ за 1999 г. опубликовано определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Леонова, где содержался тот же вывод - доход, о котором говорится в ст. 171 УК РФ, должен исчисляться как прибыль39.

В данный момент проблема определения дохода применительно к незаконной предпринимательской и банковской деятельности остается неразрешенной. Несмотря на это, высказанная точка зрения находит подтверждение и в ряде научных работ.

При определении дохода, полученного от незаконной предпринимательской деятельности, следует исходить из того, что это деяние включено законодателем в число уголовно наказуемых в первую очередь вследствие того, что занятие такой деятельностью лишает государство возможности получать от этой деятельности налоги. Они уплачиваются с прибыли, которая является конечным результатом любой хозяйственной деятельности. Наиболее подробные характеристики прибыли зафиксированы в налоговом законодательстве. Поэтому при толковании термина «доход» прежде всего необходимо обратиться именно к налоговому законодательству, в котором этому термину дано недвусмысленное определение. Под доходом следует подразумевать полученную выгоду, которая не может определяться иначе как за вычетом накладных расходов.

Фундаментом заключения о тождественности дохода прибыли во всех случаях служит утверждение, что норма об ответственности за незаконное предпринимательство охраняет отношения по уплате налога. В этом и кроется принципиальная

39 Яни П. Доход от незаконного предпринимательства // Законность. - 2000. - № 6. - С. 29.

ошибка. Как указывает Б. Волженкин, незаконное предпринимательство - это вовсе не налоговое преступление40. Иными словами, отношения в сфере налогообложения не являются ни основным, ни дополнительным объектом посягательства, состав которого описан в ст. 171 УК РФ. Поэтому приведенные положения налогового законодательства, регулирующие исключительно вопросы исчисления объектов налогообложения, должны учитываться при квалификации налоговых преступлений, но не имеют никакого отношения к непосредственному объекту охраны ст. 171 УК РФ. Вместе с тем нельзя полностью согласиться и с мнением Б. Волженкина относительно того, что обращение при толковании категорий, используемых в ст. 171 УК РФ, к налоговому законодательству в принципе недостаточно корректно. Думается, такое обращение возможно и даже необходимо, однако не с целью выяснения вопроса об исчислении объекта налогообложения, что действительно при квалификации по ст. 171 УК РФ излишне.

Обращение к налоговому законодательству позволяет констатировать, что законодатель обозначает терминами «доход» и «прибыль» не схожие, а совершенно разные категории. Под «доходом» понимается вся выручка от реализации продукции, под «расходом» - затраты на производство и реализацию, включаемые в себестоимость продукции, под «прибылью» - разница между доходами и расходами. Наконец, в подтверждение вывода о необходимости отделять полученный доход от понесенных расходов следует сослаться на ст. 198 и 199 УК РФ, где, в частности, говорится об искажении данных о доходах и расходах. В формулировке ст. 171 УК РФ существует понятие «доход» и не упоминается понятие «прибыль», поэтому споров на эту тему быть не должно, очевидно, что законодатель счел необходимым включить в объективную сторону ст. 171 УК РФ именно весь совокупный доход. В отдельных случаях в сумму дохода от незаконной предпринимательской деятельности засчитывается не только полученная выручка от реализации того или иного товара, но и еще не реализованная продукция. Данная позиция является неправильной и нарушает принцип законности, так как уголовный закон говорит об извлечении дохода, а не о предполагаемом его получении.

Крупный размер дохода от незаконной банковской деятельности определен в примечании к ст. 171 УК РФ как превышающий 200 МРОТ, особо крупный - как превышающий 500 МРОТ. Исследователи работ, посвященных квалификации незаконной

40 Волженкин Б.В. Экономические преступления. - СПб.:

Юрид. Центр Пресс. - 1999. - С.94.

банковской деятельности, также придерживаются мнения, что при исчислении дохода следует учитывать все полученное кредитной организацией в результате незаконной банковской деятельности.

Субъективная сторона преступления - косвенный или прямой умысел, при котором лицо осознает общественную опасность своих действий и желает наступления результатов своих действий либо не желает, но сознательно допускает возможность причинения кому-либо крупного ущерба, или прямой умысел, при котором лицо, осознавая общественную опасность своих действий, желает извлечь доходы в крупном размере либо причинить крупный ущерб. Цели и мотивы деятельности могут выступать в качестве обстоятельств, учитываемых при назначении наказания.

Субъектом преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, являются лица, достигшие 16-летнего возраста, как российские, так и иностранные граждане, а также лица без гражданства, занимающиеся на территории Российской Федерации незаконной банковской деятельностью. Однако здесь, видимо, следует уточнить, что, скорее всего, это будут граждане, достигшие 18 лет, поскольку именно по достижении этого возраста возникает полная дееспособность. Хотя в специально предусмотренных случаях граж-данское законодательство разрешает лицам и с 16 лет заниматься предпринимательской деятельностью.

Однако отмечается, что субъектом преступления являются физические лица, обладающие реальными полномочиями принимать решения о проведении незаконных банковских операций, а именно: руководители банков и других кредитных организаций, занимающихся незаконной банковской деятельностью. Преступление совершается умышленно при осознании того, что банковская деятельность осуществляется без регистрации или при отсутствии специального разрешения на выполнение определенных банковских операций и что это причинит (может причинить) крупный ущерб или принесет доход в крупном (особо крупном) размере, чего виновный желает или сознательно допускает.

Квалифицирующие признаки незаконной банковской деятельности:

совершение деяния организованной группой; извлечение от незаконной банковской деятельности дохода в особо крупном размере; совершение деяния лицом, ранее судимым за незаконную банковскую деятельность или за незаконное предпринимательство. Наиболее сложный вопрос - это совершение незаконной банковской деятельности организованной группой лиц (ч. 3 ст. 35 УК РФ). Ряд критериев и показателей, по которым определяется организованная группа (ОГ), и само понятие организо-

ванной группы выработаны судебной практикой: постановлением Пленума Верховного Суда РСФСР от 04.05.1990 N° 3 «О судебной практике по делам о вымогательстве», постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 05.09.1986 № 11 «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности» (с изменениями от 30.11.1990); п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.04.1995 N° 5 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности». Однако наиболее развернутую систему признаков, характеризующих организованную группу (применительно к вымогательству), предложил украинский правовед В. В. Лысенко41:

наличие выраженных организационно-управленческих структур (организатор, руководитель группы или руководящее ядро); устойчивый характер группы; сговор о постоянной преступной деятельности; планирование преступной деятельности (наличие плана совершения преступления и проведения мероприятий по его подготовке и сокрытию);

распределение ролей между участниками группы, наличие особой нормативной базы и общих правил поведения, общей кассы; постоянный состав группы;

обеспечение безопасности преступной группы, прикрытие своей деятельности и разработка мер защиты от разоблачения. С некоторыми поправками эти признаки могут учитываться и при установлении квалифицированного вида незаконной банковской деятельности - совершение ее организованной группой.

В то же время дать конкретное описание деятельности какой-либо ОГ, занимающейся незаконной банковской деятельностью, - дело сложное и вряд ли возможное, ибо каждое уголовное дело сугубо индивидуально и специфично. Главное - доказать общий умысел виновных и (или) каждого в отдельности получить доход от незаконного предпринимательства, и при этом каждый участник ОГ должен осознавать противоправность деяния, свою роль и место в разветвленной системе такой группы.

В этой связи интересно мнение Р. Галикабарова, который отмечает, что «ныне любая предпринимательская деятельность, реализованная организацией, если она незаконна, будет квалифицироваться только по ч. 2 ст. 171 УК РФ. Места для квалификации по признакам простого состава нет. Этот же

41 Короткое А.П., ГУсев О.Б., Завидов Б.Д., Попов И.А., Преступления в сфере экономической деятельности и против интересов службы в коммерческих и иных организациях (гл. 22 и 23 Уголовного кодекса РФ) // Право и экономика. - 2000. - № 3. - С.28.

недостаток характерен для состава незаконной банковской деятельности (ст. 172 УК РФ). Трудно представить ситуацию, когда в банке не были бы распределены роли между несколькими менеджерами, управленцами, акционерами и др.»42.

Осуществление незаконной банковской деятельности, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере, - еще один квалифицирующий признак. Понятие «доход в особо крупном размере» определено законодательно. Согласно примечанию к ст. 171 УК РФ доходом в особо крупном размере признается доход, сумма которого превышает пятьсот МРОТ. Осуществление незаконной банковской деятельности лицом, ранее судимым за незаконную банковскую деятельность или незаконное предпринимательство, - третий квалифицирующий признак. Речь идет о наличии неснятой и непогашенной судимости по ст. 171 или 172 УК РФ. Логика законодателя здесь вполне ясна: неснятая либо непогашенная судимость за незаконное предпринимательство либо его разновидность - незаконную банковскую деятельность - существенно повышает общественную опасность деяния и самого преступника, поскольку он даже после получения судимости за предшествующее преступление того же вида упорно не желает прекращать незаконную предпринимательскую деятельность. В качестве санкции за деяние, включенное в ч. 1 ст. 172 УК РФ, предусмотрены следующие альтернативные наказания:

штраф в размере от 100 до 300 тыс. руб. ил и в размере заработной платы, или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет; лишение свободы на срок до четырех лет со штрафом в размере до 80 тыс. руб. или в размере заработной платы, или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового. Санкцией за совершение деяний, предусмотренных ч. 2 ст. 172 УК РФ, является:

лишение свободы на срок от трех до семи лет со штрафом в размере до 1 млн руб. или в размере заработной платы, или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового. Исходя из санкций, незаконная банковская деятельность, предусмотренная ч. 1 ст. 172 УК РФ, как и квалифицированный состав преступления, включенный в ч. 2 ст. 172 УК РФ, признаются преступлениями средней тяжести.

Итак, подводя итоги, необходимо еще раз подчеркнуть следующее. Незаконная банковская деятельность является разновидностью незаконной предпринимательской деятельности, но ответствен-

42 Галикабаров Р. Особенности квалификации многосубъектных преступлений // Российская юстиция. - 2002. - № 10. - С. 23.

ность за ее совершение установлена в специальной норме. Уголовно-правовая норма, предусмотренная ст. 172 УК РФ, является специальной по отношению к норме, содержащейся в ст. 171 УК РФ. По способу описания нормы, по структуре и конструкции составов, по квалифицирующим признакам данные преступления совпадают. Различия имеются в порядке организации, лицензирования, в признаках субъектов. Нормы УК РФ, дающие характеристику состава и устанавливающие ответственность за совершение незаконной банковской деятельности, содержат определенные пробелы, затрудняющие расследование данного преступления.

Так, одной из проблем, возникающей при применении спи 172 УК РФ, называют следующее: имеется ли состав преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, когда банк или иная кредитная организация осуществляют банковские операции при наличии лицензии, полученной неправомерно? На основе анализа положений УК РФ - неправомерное получение лицензии на осуществление банковских операций следует рассматривать более глубже, выясняя, какие именно неправомерные действия (бездействие) были совершены для получения лицензии, кто и на каком основании выдал такую лицензию, иу соответственно, квалифицировать, прежде всего, именно такие неправомерные действия, а затем решать вопрос о наличии или отсутствии состава преступления, предусмотренного спи 172 УК РФ.

Также у правоприменителей возникают проблемы при определении последствий осуществления незаконной банковской деятельности в виде извлечения дохода в крупном размере или причинения крупного ущерба. Большие споры вызывает у практиков проблема, что считать доходом, полученным от незаконной банковской деятельности. Одни считают, что это весь совокупный доход, полученный от незаконной банковской деятельности; другие, — что это совокупный доход за вычетом затрат, т. е. прибыль. По мнению автора, точка зрения, где под доходом понимается весь совокупный доход, полученный от незаконного предпринимательства, является более обоснованной. Принимая во внимание то, что большинство норматив -но-правовых актов, на которые ссылался Президиум Верховного Суда РФ в постановлении от 25.11.1998, утратили силу Представляется разумным внесение в Уголовный Кодекс РФ соответствующего примечания к ст. 172 УК РФ. Также остается невыясненной отраслевая природа ущерба как элемента экономического преступления. Думается, данная проблема должна быть подвергнута глубокому исследованию «на стыке» уголовного и гражданского права. И с учетом этого исследования следует внести соответствующие дополнения в Уголовный Кодекс РФ.

Итак, на основе изложенного автор приходит к следующим выводам:

1) преступлениями в сфере экономической деятельности являются предусмотренные гл. 22 УК РФ общественно опасные деяния, посягающие на общественные отношения, складывающиеся по поводу производства, распределения, обмена и потребления материальных благ и услуг. Объединяя в самостоятельную главу преступления, совершаемые в сфере экономической деятельности, закон исходит из общности видового объекта посягательства. Таким объектом являются упорядоченные законом и иными нормативно-правовыми актами общественные отношения, возникающие при осуществлении экономической деятельности по производству, распределению, обмену и потреблению материальных благ и услуг. Непосредственными объектами выступают конкретные общественные отношения, складывающиеся в процессе функционирования определенной сферы экономической деятельности;

2) все преступления в сфере экономической деятельности можно разделить на несколько подгрупп. Исходя из того, что банковская деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности, незаконную банковскую деятельность можно отнести к преступлениям в сфере предпринимательства. В то же время есть мнение, что преступления в сфере банковской деятельности следует выделять в отдельную группу, к которой и относится преступление, указанное в ст. 172 УК РФ;

3) к преступлениям в сфере банковской деятельности относятся общественно опасные деяния, посягающие на отношения в сфере защиты интересов вкладчиков и собственников кредитных организаций, а также на установленный государством порядок функционирования банковских учреждений. Нормы УК РФ, предусматривающие ответственность за совершение преступлений в сфере банковской деятельности, можно разделить на две условные подгруппы:

направленные на защиту установленного государством порядка функционирования банковских организаций. Сюда можно отнести незаконную банковскую деятельность (ст. 172 УК РФ), легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем (ст. 174 и 174.1 УК РФ); направленные на защиту интересов вкладчиков и собственников кредитных организаций. Это - мошенничество (ст. 159 УК РФ), незаконное получение кредита (ст. 176 УК РФ), злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности (ст. 177 УК РФ), преднамеренное банкротство (ст. 196 УК РФ), фиктивное банкротство (ст. 197 УК РФ).

Некоторые из этих преступлений непосредственно посягают на общественные отношения, возникающие в процессе деятельности банков, другие - посягают на такие общественные отношения лишь в качестве дополнительного объекта и не являются банковскими в полном смысле, так как их совершение возможно и в других сферах деятельности;

4) выше был дан краткий анализ преступлений в сфере банковской деятельности, на основании которого можно сделать вывод, что уголовно-правовые нормы, устанавливающие ответственность за такие преступления требуют совершенствования. Поэтому следует внести соответствующие изменения в Уголовный Кодекс РФ и сформировать четкую судебную практику в этом направлении. Нет ясности по поводу того, незаконное получение каких видов кредитов подпадает под действие ч. 1 ст. 176 УК РФ - только банковских либо еще и товарных. И если только банковских, то в диспозиции ст. 176 УК РФ слова «или иному кредитору» следит заменить на «или иной кредитной организации». Одной из проблем, возникающих при применении ст. 172 и 176 УК РФ является отсутствие законодательного определения понятия «крупный ущерб». Определение крупного ущерба применительно к ст. 172 и. 176 УК РФ возможно как путем внесения соответствующих изменений в сам Уголовный Кодекс РФ, так и путем принятия постановления Пленума Верховного Суда РФ, где было бы четко определено, какой ущерб следует считать крупным. Федеральным законом от 08.12.2003 №162-ФЗ были внесены изменения в УК РФ, в соответствии с которыми утратило силу примечание к ст. 177 УК РФ, и теперь непонятно, как определять крупный размер кредиторской задолженности. Эти упущения законодателя необходимо исправить. Статью 177 УК РФ следует дополнить примечанием примерно следующего содержания: «Под кредиторской задолженностью в настоящей статье понимается задолженность организации или гражданина по кредитному договору». Также в ст. 177 УК РФ не имеют четкого законодательного определения два термина: «злостность» и «уклонение». Этот пробел тоже необходимо восполнить;

5) в российском законодательстве под банковской деятельностью понимается предпринимательская деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России (его учреждений), направленная на систематическое осуществление банковских операций (либо обусловленная ими) на основании: для Банка России и его учреждений — Федерального закона о Банке России; для кредитных организаций -специального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после государственной регистрации кредитной организации в порядке, предусмотренном федеральным законодательством. При этом под словами «деятельность, направленная на систематическое осу-

ществление банковских операций (либо обусловленная ими)» понимается не только проведение собственно банковских операций, перечень которых дан в ст. 5 Закона о банках и ст. 45 Федерального закона о Банке России, но и деятельность, непосредственно связанная с осуществлением банковских операций либо обусловленная ими;

6) в ст. 172 УК РФ, понятия «банковская деятел ь-ность» и «банковские операции» употребляются как близкие по содержанию, о чем свидетельствует определение в тексте статьи понятия «банковские операции» в скобках непосредственно после понятия «банковская деятельность». Иначе говоря, соответствующие действия учредителей кредитной организации являются законными и, следовательно, поощряются государством, только в том случае, если в результате их совершения учредители собираются осуществлять банковские операции. Таким образом, законодательно закреплено, что одним из условий законности либо незаконности (преступности) соответствующих действий учредителей кредитной организации, направленных на ее создание, является проведение либо непроведение ими в будущем банковских операций. Указанная взаимосвязь и взаимообусловленность соответствующих действий учредителей кредитной организации с последующим осуществлением банковских операций является необходимым и достаточным условием, позволяющим отнести соответствующие действия учредителей кредитной организации, направленные на ее создание, к банковской деятельности;

7) незаконная банковская деятельность является разновидностью незаконной предпринимательской деятельности, но ответственность за ее совершение установлена в специальной норме. Уголовно-правовая норма, предусмотренная ст. 172 УК РФ, является специальной по отношению к норме, содержащейся в ст. 171 УК РФ. Подобно ст. 171 УК РФ ст. 172 УК РФ содержит признаки двух основных составов и ряда составов с квалифицирующими признаками. Субъект и субъективная сторона являются общими. Во всех случаях требуется либо причинение крупного ущерба, либо извлечение дохода в крупном размере. По способу описания нормы, по структуре и конструкции составов, по квалифицирующим признакам данные преступления совпадают. Различия имеются в порядке организации и лицензирования деятельности.

8) нормы УК РФ, дающие характеристику состава и устанавливающие ответственность за совершение незаконной банковской деятельности содержат определенные пробелы, затрудняющие расследование данного преступления. Для преодоления этих пробелов необходимо внести дополнения и в ст. 172 УК РФ, уточнив употребляющиеся в ней термины. Для этого необходимо предварительное исследование положений гражданского и банковского законодательства.