Идея правового плюрализма в контексте юридической этнологии

В.И. Фатхи

ИДЕЯ ПРАВОВОГО ПЛЮРАЛИЗМА В КОНТЕКСТЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ

ЭТНОЛОГИИ

Правовая этнология сегодня, бесспорно, вызывает огромный интерес и у этнологов, и у правоведов как в России, так и за ее пределами. Юридическая этнология сегодня - одна из самых актуальных пограничных областей гуманитарного знания. Ученые - этнографы, юристы, антропологи - едины в убеждении о необходимости возрождения и развития юридической этнологии как этнического измерения современной правовой действительности. Это обусловлено прежде всего тем, что в настоящее время все чаще возникают конфликты между народами, связанные с необходимостью защиты своей самобытности, своих жизненных укладов, национальных традиций, языка и обычаев. Неоспорим тот факт, что одной из важнейших задач государства является защита прав коренных народов, этнических групп, самобытных жизненных укладов и этнокультур от уничтожения и искусственной унификации в процессе формирования нового миропорядка. Юридическая этнология направлена на «создание таких моделей этнического правового бытия, которые смогли бы обеспечить и совместить защиту этнонациональной культуры, самобытности и идентичности с гармоничным сосуществованием этносов и народностей в рамках единого политического и экономического пространства, преодолев тем самым сепаратистские тенденции российского федерализма» [1, с. 732].

На первый взгляд, может показаться, что юридическая антропология и этнология права - это науки, изучающие один и тот же ряд вопросов, а именно, весь комплекс правовых явлений, складывающийся в определенных сообществах, т.е. происходит банальная подмена одной отрасли права другой. Однако данное мнение далеко от истинного. Прежде всего наблюдается различие методологий юридической антропологии и этнологии права. Обратим свое внимание сначала на то обстоятельство, что этнолог по необходимости чаще всего проводит изучение правового становления одного или нескольких близких друг другу этносов. Юридическая антропология, в свою очередь, основывается на познании правовых систем различных обществ, прибегая к методам исследования, часто отличным от методов этнологии права.

Кроме того, круг задач этнологии права состоит не только в описании правовой культуры, норм обычного права и других юридических аспектов этнической жизни, но и в разработке концептуальных моделей нормативно-правовых ресурсов обеспечения этнокультурной идентичности, государственной этнической правовой политики. Вместе с тем правовая этнология, в отличие от юридической антропологии, в качестве своего предмета выделяет правовую жизнь этноса, а не правовое измерение человеческого бытия.

Идейной основой правовой этнологии являются полиюридизм, культурный плюрализм и этнонационализм, выступающие в качестве альтернатив единому, монокультурному и униполярному миропорядку.

В настоящее время для многих стран характерно наличие полиюридизма или правового плюрализма. Полевыми исследованиями 1980-1990-х годов правовой плюрализм был обнаружен сначала в регионах с колониальным прошлым, а затем и в развитых индустриальных странах Запада [2, с. 77]. Термин «правовой плюрализм» был сформулирован западными учеными в 1960-х годах. Необходимость изучения данного термина возникла при исследовании правового бытия бывших колониальных стран, в которых, помимо государственного права, явно наличествовало и право негосударственное. В то время сформировалось несколько десятков различных определений полиюридизма. Однако наиболее часто в юридической литературе встречается определение, данное в 1988 г. американской исследовательницей С.Э. Мерри, в соответствии с которым правовой плюрализм - это «ситуация, при которой две или более правовые системы сосуществуют в одном и том же социальном поле» [3, р. 870]. Определение правового плюрализма, сформулированное С.Э. Мерри, основывается на исследовании «полуавтономного социального поля» С.Ф. Мур. Под «полуавтономным социальным полем» понимается социальное пространство, которое «может создавать свои внутренние законы, обычаи и символы, но в то же время подчиняется законам, решениям и иным факторам окружающего его внешнего мира. Полуавтономное социальное поле обладает способностью к правотворчеству и средствами для претворения в жизнь созданных им правовых норм; в то же время оно действует в более широком социальном пространстве,

которое может влиять и проникать в него либо по желанию лиц, принадлежащих к социальному полю, либо по своей собственной инициативе» [4, р. 720].

Определение правового плюрализма, представленное С.Э. Мерри, не встретило критики со стороны исследователей полиюридизма. Ф. фон Бенда-Бекманн [5, р. 7], ведущий тщательный анализ многочисленных, связанных с правовым плюрализмом, эмпирических и концептуальных проблем, дает собственное определение этого понятия, но в основе своей оно совпадает с определением Мерри.

Одним из первых теоретиков права, обративших свое внимание на феномен правового плюрализма, был Дж. Гриффитс. В его исследовании 1986 года присутствуют два разных определения правового плюрализма. Согласно одному из них, правовой плюрализм есть «присутствие в одном социальном поле более чем одного правопорядка» [6, р. 1]. В соответствии со вторым, правовой плюрализм есть «положение вещей в любом социальном поле, при котором поведение соответствует более, чем одному правопорядку» [6, р. 1]. Принципиальной разницы между этими определениями Дж. Гриффитс не делает. Также в своем исследовании он выделяет две основные разновидности правового плюрализма. Дж. Гриффитс полагает, что правовой плюрализм выражается в двух формах: явной («сильный правовой плюрализм») и скрытой («слабый правовой плюрализм»). В последнем случае правовой плюрализм возникает, если одна система права, например, европейское позитивное право, подчиняет себе и подавляет все другие [6, р. 1; 8, р. 5].

На наш взгляд, в определении правового плюрализма, предложенного С.Э. Мерри, существует некоторая неточность. Ведь правовой плюрализм подразумевает под собой не только «ситуацию, при которой две или более правовые системы сосуществуют в одном и том же социальном поле» [3, р. 870], но и их обязательное взаимодействие и взаимопроникновение, результатом которых могут быть как мирное сосуществование двух и более правовых систем, так и конфликт, вплоть до вооруженного.

Интересна точка зрения С. Декер, согласно которой правовой плюрализм состоит из трехзвенной правовой системы: «государственного права», включающего законы всех уровней власти; «местного права», т.е. правоприменительной практики местных органов государственной власти, и обычного права, действующего в общинах коренных народов [9, с. 131].

Как подчеркивает А.И. Ковлер, «правовой плюрализм позволяет гибко реагировать на различные жизненные ситуации и дает человеку разумные альтернативы поведения в этих ситуациях, в то время как государственно-ориентированный правовой монизм заставляет человека действовать с оглядкой на некую государственную волю в лице государственных чиновников, нередко не самых достойных представителей государства» [10, с. 11].

Исследования полиюридизма полностью уничтожили теорию правового центризма, предполагающего, что только определенные виды права являются «нормальными» или «естественными», а остальные системы права воспринимаются как «негативное» явление, что определяет «нормальное» право как «настоящее» право. Правовой центризм в исследовании неизбежно приводит к одностороннему, поверхностному изучению правовых явлений, что недопустимо для правовой этнологии.

В России термин «правовой плюрализм» получил свое развитие в конце XX века. Первыми исследователями данного правового феномена стали такие этнологи-правоведы, как И.Л. Бабич, М.К. Мусаева, А.И. Першиц, Я.С. Смирнова, С.К. Тасаева и т.д. [11, с. 4-5; 12, с. 4-5; 13, с. 146; 14, с. 81; 7, с. 210]. Однако можно утверждать, что теория правового плюрализма нашла своих сторонников в России значительно раньше. Существование правового плюрализма одним из первых в своих работах отмечал Л.И. Петражицкий еще в начале XX века. Он также является автором теории «официального права», признанного государством, и «неофициального права», или интуитивного. Как подчеркивает К. Мотыка, с точки зрения Л.И. Петражицкого, «положительное право представлено нашим опытом, содержащим идеи нормативных фактов (актуальных или иных), тогда как интуитивное право относится к опыту, в котором такие идеи отсутствуют» [15, с. 175]. Кроме того, Л.И. Петражицкий, подчеркивая различия между официальным и интуитивным правом, отмечал, что официальное право является «правом, которое должно применяться и поддерживаться представителями в соответствии с их обязанностью служить обществу», а неофициальное право - это право, которое «не имеет такого значения в государстве» [16, р. 39]. С точки зрения ученого, «Россия является царством интуитивного права по преимуществу» [17, с. 609]. Это обусловлено тем, что Россия - многонациональная страна, в которой народы находятся на разных ступенях правового развития, с множеством религиозных приверженностей и правовых ориентиров.

Необходимость исследования правового плюрализма еще в XIX - начале XX вв. была подчеркнута в работах таких ученых-этнологов права, как: Ефименко П.С. (Сборник народных юридических обычаев Архангельской губернии. Архангельск, 1869), Илларионов Н.С. (Обычное право. Харьков, 1983), Кистяковский А.Ф. (Программа по собиранию и разработке материалов обычного права. Киев, 1876),

Чепурский К. (К вопросу о юридических обычаях // Киевские университетские известия. 1874. № 1.), Якушин Е.И. (Обычное право. Материалы для библиографии. Ярославль, 1875-1909. Вып. № 1-4) и многие другие. Существенный вклад в этнологию права внесли труды Н.Ф. Грабовского, А.Ф. Кистяковского, М.М. Ковалевского, А.В. Комарова, Ф.И. Леонтовича, Д.Я. Самоквасова, С.П. Швецова и др. Нельзя не учитывать влияния исторической школы права на юридическую этнологию, сторонниками которой в России являлись В. Д. Спасович, А.П. Чебышев-Дмитриев и др.

Типичным примером действия правового плюрализма на территории России может служить Северный Кавказ, где во многих районах сосуществуют, по крайней мере, три правовые системы: адаты (юридические обычаи коренных народов), шариат (юридический кодекс ислама) и российское право (официальная правовая система страны). В ряде случаев данные правовые системы могут вступать в противоречие друг с другом, тем самым чрезвычайно осложняя нормальное социально-экономическое развитие региона. Царская администрация допускала и адаты, и шариат, исключив лишь уголовную сферу шариата, отличающуюся крайней жестокостью. Кроме того, российское законодательство действовало в гражданском праве, когда одна или обе стороны желали этого [18, с. 792-793; 19, с. 157; 20, с. 191].

В настоящее время существование правового плюрализма на Северном Кавказе приводит к весьма плачевным и драматичным результатам. В Российской Федерации нормы обычного и мусульманского права официально не признаются в качестве источника права, однако продолжают оказывать значительное воздействие на правосознание коренных народов Кавказа, что представляется необходимым учитывать в современном правотворчестве. Думается, многие согласятся с тем, что если органы государственной власти в дальнейшем будут законодательно игнорировать сложившуюся на Северном Кавказе этническую напряженность в таком полиэтничном (многосоставном) государстве, как Россия, то будут время от времени возгораться вооруженные конфликты, особенно в периоды ослабления центральной власти, социальных потрясений и экономических бедствий*. Поэтому очевидно, что в ближайшее время верховная власть будет вынуждена провести ряд мероприятий по ликвидации или максимальному сглаживанию все еще существующих и зреющих противоречий правового плюрализма на Северном Кавказе и законодательства России. И наиболее важная роль здесь отводится созданию четких правовых механизмов управления обществом с учетом этнических особенностей права каждого народа, так как любое властное решение оформляется посредством этого нормативного регулятора. Разработка интегративной правовой идеологии с целью сохранения территориального единства Российского государства и его уникального культурного ландшафта является одной из основных задач правовой этнологии [21].

Согласно исследованию Я.С. Смирновой и С.К. Тасаевой, существует несколько видов полиюридизма, которые с известной долей условности могут быть обозначены как этнический, конфессиональный, региональный и политический [7, с. 210].

Исторически первым сложился этнический полиюридизм, в основе которого лежат особенности функционирования обычного права различных народов. Примером этнического полиюридизма могут служить различия адатов народов Северного Кавказа и обычного права русских крестьян. Конфессиональный полиюридизм характеризуется различиями правовых религиозных канонов последователей различных вероисповеданий, несмотря на то, являются ли они представителями одного народа или нет. Так, например, среди представителей славянского народа встречаются последователи православия, буддизма, иудаизма, ислама и т.д. Следующий вид правового плюрализма, региональный, зависит от административного деления в государстве. В качестве примера, на наш взгляд, стоит привести параллелизм местных и федеральных юридических норм в ФРГ и США. И наконец, политический полиюридизм чаще всего связан с завоеваниями одного народа другим, результатом которых является сосуществование правовых ориентиров победителей и побежденных.

Правовое поле Северного Кавказа являет собой совокупность всех видов правового плюрализма, сложившуюся более двух десятилетий назад. Существенный вклад в становление правового плюрализма на Северном Кавказе внесла Кавказская война, в результате которой появилась третья правовая система на Кавказе, помимо адатов и шариата, - российское официальное право.

Юридический плюрализм, как это совершенно справедливо подчеркивается ведущими этнологами А.И. Перщицем и Я.С. Смирновой, фактически никогда не прекращал своего существования на Северном Кавказе [14, с. 81]. Поэтому его законодательное разрешение, объявление новой политики государства по отношению к этническим правовым культурам, определит и сохранение Россией своей целостности и единства, и дальнейшие пути развития ее мусульманских республик в сторону интегративной, объединяющей различные народы евразийской цивилизации.

Литература

1. Баранов П.П., Верещагин В.Ю., Курбатов В.И., Овчинников А.И. Философия права: Учеб. пособие. Ростов н/Д: РЮИ МВД России, 2004.

2. Бобровников В. О. Шариатские суды и правовой плюрализм в советском Дагестане // Этнологическое обозрение. 2001. № 3.

3. Merry S.E. Legal Pluralism // Law Soc. Rev. 1988. V. 22. № 5.

4. Moore S.F. Law and Social Change in the Semi-autonomous Social Field as an Appropriate subject of Study // Law Soc. Rev. 1973. № 7.

5. Benda-Beckmann F. von. Why Law Does not Behave: Critical and Constructive Reflections on the Social Scientific Perception of the Social Significance of Law // H. Finkler (comp.). Proceedings of the Symposium on Folk Law and Legal Pluralism, XI-th IUAES Congress, 1983. Vancouver, 1983.

6. Griffiths J. What is Legal Pluralism? // Journal of Legal Pluralism, 24. 198б.

7. Смирнова Я.С., Тайсаева С.К. Полиюридизм на Северном Кавказе (вторая половина XIX-XX вв.) // Обычное право и правовой плюрализм: Матер. XI Междунар. конгресса по обычному праву и правовому плюрализму (август 1997 г., Москва). М.: Ин-т этнологии и антропологии РАН, 1999.

8. Griffiths J. Recent Anthropology of Law in the Netherlands and its Historical Background // Anthropology of Law in the Netherlands. Foris, 198б.

9. Декер С. Изучение правового плюрализма в контексте России // Человек и право. Книга о летней школе по юридической антропологии. М., 1992.

10. Ковлер А.И. Антропология права. М., 2002.

11. Бабич И.Л. Эволюция правовой культуры адыгов (18б0-1990-е гг.). М., 1999.

12. Человек и право. Книга о Летней школе по юридической антропологии (г. Звенигород, 22-29 мая 1999 г.). М., 1999.

13. Мусаева М.К. Хваршины. Махачкала, 1995.

14. Першиц А.И., Смирнова Я.С. Юридический плюрализм народов Северного Кавказа // Общественные науки и современность. 1998. № 1.

15. Мотыка К. Предвосхищая Малиновского: вклад Петражицкого в изучение правового плюрализма // Обычное право и правовой плюрализм: Матер. XI Междунар. конгресса по обычному праву и правовому плюрализму (август 1997 г., Москва). М.: Институт этнологии и антропологии РАН, 1999.

16. Pertazycki L. Law and Morality / Babb H.W. (transl.). Cambridge; Mass.: Harvard Univ.; Press, 1955.

17. История политических и правовых учений: Учебник / Под ред. О.Э. Лейста. М.: Изд-во «Зерцало», 2000.

18. Першиц А.И., Смирнова Я.С. Этнология права // Вестник РАН. 1997. № 9. Т. б7.

19. Бобровников В.О. Судебная реформа и обычное право в Дагестане (18б0-1917) // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов н/Д, 1999.

20. Азимов В.А. Суд и процесс в обычном праве народов Дагестана // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов н/Д, 1999.

21. Овчинников А.И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Ростов н/Д: Изд-во Рост. ун-та, 2002.