К вопросу о соотношении категорий «Банковская операция», «Кредитная операция», «Банковская сделка»

Н.Е. Егорова *

К вопросу о соотношении категорий «банковская операция», «кредитная операция», «банковская сделка»

Ключевые слова: банковская операция, кредитная операция, банковская сделка, кредитный договор, частное право, публичное право

Theoretical and practical problems of law qualification and differentiation credit transaction from analogous categories «baking transaction», «baking deal», «credit contract» are analyzed. Economic and judicial substance of baking transaction is viewed. Legally significant signs of baking transaction as civil deal are emphasized. Detailed law characteristic of credit transaction as unilateral baking deal is given. Correlation of private and public commencements in credit transaction on the basis of legal nature of credit relations is detailed analyzed.

Theoretical analysis of credit contract as multilateral baking deal is drawn. Theoretical and practical concernment of delimitation between unilateral and multilateral baking deals is achieved.

Some disputable questions of legal position of banks and others credit organizations are investigated.

The authors' conclusion about admissibility of adaptation civil legal norm for unilateral civil deals to credit transaction's relations is made.

Потребность в банковских операциях, в конечном счете, обусловлена функциями денег, которые, выступая всеобщим эквивалентом и универсальным средством платежа, лишены индивидуально определенных признаков. Поэтому «переход денег от одного владельца к другому сопряжен со значительным риском утраты доказательств, подтверждающих собственность на деньги. Сохранность денег — главный момент, который обуславливает необходимость банковских операций»1. При этом банковская операция по размещению денежных средств на условиях платности, срочности и возвратности соответствует сущности кредитной операции.

Но законодательно не дается не только определение понятия «банковская операция», но и понятий «кредитная операция» и «банковская сделка», хотя эти термины используются в различных нормативных актах. Так, например, в ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-I «О банках и банковской деятельности» банковские операции закреплены таким образом, что они фактически перепутаны со сделками2.

© Егорова Н.Е., 2010

* Аспирант Южно-Уральского государственного университета. [little--lady@mail.ru]

1 Братко А.Г. Банковское право (теория и практика). М., 2000. С. 193.

2 Росс. газ. 2005. № 163.

В доктрине же даются разнообразные определения вышеозначенных понятий. Причем зачастую указанные термины употребляются без должного разграничения как между собой, так и смешиваются с (со смежными) категориями: сделка с участием кредитной организации, кредитный договор, что неизбежно влечет за собой определенную путаницу ‘, как на законодательном, так и на практическом уровнях. Таким образом неопределенным (нерешенным) остается вопрос о правовой регламентации как банковских операций, так и банковских сделок; возможности применения к отношениям по кредитной операции правил, предусмотренных гражданским законодательством для гражданско-правовых сделок, а также пределы такого применения.

Исторически категории «банковская сделка» и «банковская операция» отождествлялись.

Так, например, Г.Ф. Шершеневич классифицировал «все сделки, совершаемые банкирами, ...на активные и пассивные. Под именем активной операции следует понимать такую юридическую сделку, из которой для банка вытекает право на денежную сумму; под пассивной операцией понимается юридическая сделка, которой устанавливается обязанность банка уплатить денежную сумму»2.

М.М. Агарков определил банковские операции как «сделки, совершение которых составляет непосредственный предмет деятельности банка.»3.

На современном этапе развития отечественной доктрины рассмотренная концепция отражена в трудах А.Ю. Викулина, Д.Б. Исаева, К. Трофимова.

Так, А.Ю. Викулин считает, что «банковские операции — это сделки, объектом которых могут выступать деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, природные драгоценные камни, систематически проводимые кредитными организациями и Банком России (его учреждениями) в соответствии с принципом исключительной правоспособности...»4.

Д.Б. Исаев под межбанковскими операциями понимает «двусторонние гражданско-правовые сделки, осуществляемые кредитными организациями в рамках установленной законом и учредительными документами правоспособности»5. Основанием для возникновения обязательств по межбанковским операциям является договор, т.е. договор порождает другой д ого-

1 См.: определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 апреля 2007 г. № 2100/07; определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 августа 2007 г. № 9624/07; определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 ноября 2007 г. № 15775/07; решение Верховного Суда РФ от

1 июля 1999 г. № ГКПИ99-484 .

2 Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2. СПб., 1908. С. 471.

3 Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 60.

4 Тосунян Г.А., Викулин А.Ю. Банковское право России: понятийный аппарат и словарь нормативных терминов / под ред. А.М. Экмаляна. М., 2000. С. 24.

5 Исаев Д.Б. Некоторые аспекты правового регулирования банковских операций // СПС «Гарант». То есть Д.Б. Исаев отождествляет банковскую операцию и двустороннюю гражданско-правовую сделку.

вор. Однако возникают сомнения относительно целесообразности заключения одного договора ради другого.

Следует согласиться с С.А. Маркунцовым, что «определение понятия «банковская операция» через термин сделка, а понятия «банковская сделка» через термин операция, может внести еще большую путаницу в банковскую практику'.

В настоящее время ученые склонны различать понятия банковской сделки и банковской операции.

Так, например, О.М. Олейник пишет, что «банковская деятельность представляет собой систему постоянно осуществляемых сделок и операций, направленных на извлечение прибыли»2.

Однако критерии, по которым ученые проводят разграничения указанных категорий, весьма различны.

По мнению С.А. Маркунцова, данные термины отражают различные аспекты банковской деятельности по оказанию услуг: банковские операции

— технолого-экономической, банковские сделки — правовой. «Более логичным представляется, что под банковскими операциями следует понимать такие «технологические» действия банка, обусловленные статутными особенностями его функционирования как кредитной организации, которая призвана осуществлять соответствующие финансово-технические операции в целях финансового самообеспечения и создания стабильных экономических условий для оказания закрепленных в Уставе банковских услуг3. В определении же банковских сделок следует прежде всего исходить из гражданско-правового понимания самого термина «сделка», наделяя его специфическими признаками, свойственными для банковских сделок».

А.Г. Братко дает следующее определение банковской операции: это «система действий, предусмотренных банковским законодательством и нормативными актами Банка России, которые обязана совершать кредитная организация для того, чтобы она могла качественно исполнить свои обязательства перед клиентом»4.

А суть различий между банковской операцией и сделкой с участием в ней кредитной организации сводится к следующему:

— операции осуществляет только одна сторона — кредитная организация; сделку совершают две стороны — кредитная организация и ее клиент;

— только кредитная организация должна иметь лицензию на проведение банковской операции;

1 См.: Маркунцов С.А. О необходимости законодательного закрепления понятия «банковская деятельность» // Российская юстиция. 2006. № 4.

2 Олейник О.М. Основы банковского права: курс лекций. М., 1997. С. 21.

3 См.: Маркунцов С.А. Указ. соч.

4 Братко А.Г. Указ. соч. С. 251.

— банковские операции регулируются с использованием императивного метода, а сделки — диспозитивного;

— банковские операции составляют предмет правового регулирования для публичного права, а сделки — преимущественно для частного;

— сделка между кредитной организацией и ее клиентом регулируется нормами гражданского законодательства, а банковская операция — нормами банковского законодательства и нормативными актами Банка России;

— банковская операция — это регламентируемая банковскими законами и нормативными актами Банка России технология реализации банковской сделки. Кредитная организация не вправе отступить от этой технологии. Что же касается совершения сделки, то ее стороны действуют по своей воле и в своем интересе '.

По мнению А.А. Алексеева, исходя из смысла ст. 5 Закона о банковской деятельности, «под банковскими операциями понимаются только такие сделки, для совершения которых требуется лицензия ЦБ РФ»2.

В случае если банковское кредитование (в трактовке А.А. Алексеева банковское кредитование есть банковская сделка. — Прим. автора) подпадает под признаки, указанные в ст. 5 Закона о банках, оно является банковской операцией, а в случае если не подпадает (например, при предоставлении банками коммерческого кредита), то оно не является банковской операцией, но остается при этом банковским кредитованием3.

Анализируя рассмотренные (указанные) точки зрения, необходимо отметить, что в них либо под «банковской сделкой» понимается исключительно двусторонняя банковская сделка, т.е. договор (у А.Г. Братко — сделка с участием кредитной организации), что неосновательно сужает исходное понятие, оставляя без внимания (изучения) односторонние банковские сделки, либо односторонние и двусторонние банковские сделки неоправданно смешиваются, и «банковская операция» соотносится то с односторонней, то двусторонней банковской сделкой, а ведь различия между ними, речь о которых пойдет ниже, весьма существенны (правовая сущность, правовое регулирование).

В этом смысле следует согласиться с К. Соломиным, что «кредитная операция не есть кредитный договор. Договор как двусторонняя сделка по отношению к операции — односторонней сделке — лежит в основе возникновения обязательства по предоставлению кредита, исполнение кото-

1 См.: Братко А.Г. Указ. соч.; Алексеева Д.Т., Пыхтин С.В. Банковское право. М., 2005; и др.

2 См.: Алексеев А.А. Правовое регулирование банковского кредитования физических лиц: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 35.

3 См.: Там же. С. 41.

рого и сводится к совершению действия, соответствующего существу кредитной операции»1. Договор соотносится с операцией как действие, порождающее другое действие.

Однако Соломин, говоря о банковской сделке, понимает ее исключительно как одностороннюю банковскую сделку, и лишь употребляя термин «договор» имеет в виду двустороннюю сделку, т.е. автор изначально сужает понятие банковской сделки.

Прежде всего, на наш взгляд, учитывая, что термин «банковская операция» широко используется как в правовой, так и экономической сферах общественной жизни, следует различать экономическое и правовое содержание данной категории. В экономическом понимании термин «банковская операция», безусловно, шире одноименной категории. И в этом смысле прав К. Трофимов, утверждая, что термин «банковская операция», «используемый в банковском деле, включает в себя не только юридически значимые действия банка, но и все технические операции в ходе банковской деятельности (бухгалтерские проводки и т.п.)»2.

Исходя из целей исследования, мы будем рассматривать банковскую (кредитную) операцию исключительно как правовую категорию.

Как правовая категория банковская, и, в частности, кредитная, операция является банковской сделкой и отвечает всем признакам, названным в ст. 153 ГК РФ, а именно:

1) банковская операция — это волевой акт, т.е. действия субъектов;

2) банковская операция — это правомерное действие (ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности);

3) банковская операция порождает гражданские отношения, поскольку гражданским законом определяются те правовые последствия, которые наступают в результате совершения сделок3. Так, совершение кредитной операции переносит право собственности на кредит с кредитной организации на заемщика.

По своей правовой характеристике кредитная операция как банковская сделка — это:

1) односторонняя сделка, поскольку для ее совершения необходимо и достаточно волеизъявления одной стороны. Кредитный договор — двусторонняя банковская сделка. В кредитной операции как односторонней банковской сделке обязанной стороной является только кредитная организация

1 Соломин С.К. Понятие кредитной операции //Хозяйство и право. 2007. № 8. С. 29—32.

Кредитную операцию можно определить как разновидность банковской операции, которая представляет собой действие, направленное на предоставление денежных средств банка (кредита) заемщику на условиях платности, срочности и возвратности.

2 Трофимов К. Проблемы правоспособности банка // Хозяйство и право. 2005. № 4. С. 89—90.

3 См.: Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. Изд. 3-е, перераб. и доп. М., 1998. С. 230.

(банк), а управомоченной стороной — заемщик. Указанная обязанность вытекает из ранее заключенного кредитного договора. В самом же кредитном договоре (как и в любой двусторонней гражданско-правовой сделке) обязанности распределены между обеими сторонами.

С одной стороны, кредитный договор опосредует кредитную операцию, поскольку «операция реализуется в рамках обязательства по предоставлению кредита, возникшего на основе заключенного кредитного договора, и соответствует исполнению этого обязательства»1. С другой стороны, кредитная организация (банк) в силу публичного аспекта своего правового статуса не может исполнить свои обязательства по кредитному договору перед клиентом (третьим лицом) не иначе, как посредством совершения банковских операций, за исключением предоставления информационных услуг. Алгоритм банковской операции детально регламентируется как на законодательном, так и подзаконном уровнях в целях (государственного) банковского контроля, надзора и минимизации рисков в данной сфере услуг, обеспечения стабильности финансово-кредитной системы государства в целом. Таким образом, во исполнение ранее заключенного кредитного договора (двусторонней банковской сделки) кредитная организация обязана осуществить ряд банковских операций;

2) распорядительная сделка, так как приводит к абсолютно-правовым последствиям2, а именно к непосредственному переносу права собственности на денежные средства с кредитной организации на заемщика3. Кредитный договор же является обязательственной сделкой, поскольку создает только обязательство: кредитная организация обязана предоставить кредит, а заемщик возвратить полученные денежные средства и уплатить проценты. Очевидно, что обязательство заемщика по возврату полученного кредита является самостоятельным (по отношению к кредитной операции) и вытекает из ранее заключенного кредитного договора (т.е. само обязательство возникает с момента заключения кредитного договора), однако реализация права требования возврата выданного кредита и уплаты процентов, принадлежащего кредитной организации, всецело зависит от совершения кредитной операции;

3) каузальная сделка, поскольку перенесение права собственности на кредит на заемщика является обязательным условием для действительности кредитной операции. Так, если в результате проведения

1 См.: Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 479; Шевцов С. Г. Одобрение сделок неуполномоченных лиц // Арбитражная практика. 2004. № 3 (36). С. 35.

2 Цель кредитной операции реализуется лишь тогда, когда денежные средства отнесены

на счет клиента-заемщика либо предоставлены иным предусмотренным гражданским законодательством способом, а право собственности переносится с банка кредитора на клиента-за-емщика (см.: Соломин С.К. Указ. соч. С. 31).

кредитной операции право собственности на кредит у заемщика не возникло, то сама операция будет признана недействительной, а у заемщика в рамках кредитного договора сохранится право требования предоставления кредита, т.е. право требовать совершить указанную кредитную операцию;

4) реальная сделка, поскольку она совершается только при условии передачи денежных средств банком заемщику '. Для кредитной операции характерно, что право собственности на кредит у заемщика не может возникнуть до момента передачи денежных средств. Кредитный договор по определению является консенсуальным;

5) это срочная сделка (срок предоставления кредита);

6) фидуциарная сделка, поскольку личность должника играет существенное значение для кредитора, и утрата доверия к заемщику позволяет кредитной организации в одностороннем порядке расторгнуть договор (ст. 821 ГК РФ). В кредитной операции личность кредитополучателя правового значения не имеет;

7) односторонне-управомочивающая сделка2.

Кредитный договор как двусторонняя банковская сделка — гражданско-правовой институт (хотя и не без публичных начал3), кредитная операция как односторонняя банковская сделка по своей правовой природе — комплексный правовой институт, сочетающий как публичные, так и частные начала, поскольку, с одной стороны, является односторонней банковской (гражданско-правовой) сделкой, а с другой — подчинена обязательным (императивным) правилам, устанавливаемым как на законодательном, так и подзаконном уровнях и жесткому государственному (банковскому) контролю (надзору)4!

Следует присоединиться к мнению К. Трофимова о том, что понятие «банковская деятельность» (дело, операции, сделки, услуги и т.д.) является межотраслевым правовым понятием (гражданское, финансовое, уголовное и другие отрасли права), что связано с комплексным характером банковского законодательства, при этом на законодательном уровне отсутствует адекватное определение»5. И в этом смысле прав А.Е. Шерстобитов, утвер-

1 См.: Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. С. 233.

2 См.: Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 432.

3 См.: Новоселова А.А., Егорова Н.Е. Соотношение публичных и частных начал в кредитном договоре с участием потребителя // Вестник Южно-Уральского государственного университета. Серия «Право». 2009. № 19. С. 76—81.

4 См.: Фогельсон Ю. Государственный надзор на рынках финансовых услуг. Российское законодательство и международные стандарты // Хозяйство и право. 2009. № 1. С. 19—42; Витрянский В.В. Категории кредит и кредитные правоотношения в гражданском праве // Хозяйство и право. 2004. № 9. С. 14—18.

5 Трофимов К. Указ. соч. С. 89.

ждая, что деятельность банковской системы, а значит, и система банковских операций, в частности, призваны прежде всего обеспечивать публичные интересы'.

Однако в современной юридической литературе высказывается и противоположная точка зрения, согласно которой банковская операция относится исключительно к частноправовой сфере2.

Анализируя вышеизложенное, можно сделать следующие выводы: необходимо различать экономическое и правовое содержание понятия «банковская операция». По своей правовой характеристике, банковская и, в частности, кредитная операция является односторонней банковской сделкой. Кредитный договор как двусторонняя банковская сделка опосредует кредитную операцию, одностороннюю банковскую сделку, поскольку кредитная операция реализуется в рамках последнего. С другой стороны, кредитная организация (банк) в силу публичного аспекта своего правового статуса не может исполнить свои обязательства по кредитному договору перед клиентом не иначе, как посредством совершения банковских операций. Договор соотносится с операцией как действие, порождающее другое действие. Таким образом, можно сделать положительный вывод о возможности применения к отношениям по кредитной операции правил, предусмотренных гражданским законодательством для односторонних гражданско-правовых сделок.

1 См.: Шерстобитов А.Е. Правовое положение банков и иных кредитных организаций. М., 1997. С. 17.

2 См.: Соломин С.К. Указ. соч. С. 28.