Толкование инвестиций в практике урегулирования споров в рамках МЦУИС

УДК 341:330.322

С. Р. Оганезова

Толкование инвестиций в практике урегулирования споров

в рамках МЦУИС

Статья посвящена одной из ключевых категорий в процессе разрешения споров в МЦУИС (Международном центре по урегулированию инвестиционных споров): инвестиции. Автор рассматривает арбитражную практику МЦУИС и выделяет основные подходы арбитража по квалификации того или иного вложения в качестве инвестиций. В статье рассматриваются критерии инвестиций и освещаются основные проблемы при толковании инвестиций для возможности разрешения споров в рамках МЦУИС.

The article deals with one of the core categories in the process of dispute settlement in the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID): investment. The author considers arbitration practice of ICSID and underlines main approaches of the arbitral tribunal in qualification of assets as investment. The article highlights criteria of investment and main problems in interpretation of investment that may arise when the dispute is resorted to the ICSID.

Ключевые слова: МЦУИС, Вашингтонская Конвенция, инвестиционный арбитраж, юрисдикция, инвестиционный спор, инвестиции, критерии инвестиций.

Key words: ICSID, ICSID Convention, investment arbitration, jurisdiction, investment dispute, investment, criteria of investment.

Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) обладает юрисдикцией по рассмотрению споров, «возникающих непосредственно из отношений, связанных с инвестициями», между договаривающимся государством и физическим либо юридическим лицом другого договаривающегося государства, которые в письменной форме выразили свое согласие передать такой спор на рассмотрение в МЦУИС [3, п. 1 ст. 25]. Однако в тексте Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (ИКСИД/ICSID) (Заключена в г. Вашингтоне 18.03.1965) (далее

© Оганезова С. Р., 2018

- «Вашингтонская конвенция») не разъясняется, что понимается под категорией «инвестиция». Примечательно, что первоначальный проект данного международного договора содержал определение инвестиций, под которыми понимались любые вложения денежных средств или имущества, имеющего экономическую оценку, на неопределенный период времени или на срок не менее пяти лет [7]. Создатели Вашингтонской конвенции намеренно не сохранили определение «инвестиций». В чем заключается причина исключения рассматриваемого определения из проекта Вашингтонской конвенции? В Докладе исполнительных директоров от 18 марта 1965 г., указывается, что целью такового исключения являлось придание приоритета принципу согласия сторон [13]. Так, например, согласно п. 4 ст. 25 Вашингтонской конвенции договаривающееся государство вправе в любое время самостоятельно определить категорию споров, которые могут быть переданы на разрешение в соответствии с Вашингтонской конвенцией [3]. Например, такого рода оговорка была сделана Ямайкой в 1974 г., которая исключила возможность разрешения споров в отношении природных ресурсов [12], или Турцией, которая исключила возможность разрешения споров в отношении недвижимого имущества [6, p. 321].

Однако необходимо принимать во внимание, что в случаях, когда договаривающееся государство не воспользуется данной опцией, категория споров, которая может быть рассмотрена на основании положений Вашингтонской конвенции, по-прежнему остается нераскрытой. Исследователи считают, что отсутствие легального закрепления понятия «инвестиция», а точнее, неопределенность ее экономической сущности, влечет широкие возможности для передачи в МЦУИС значительной категории споров, что одновременно означает нарушение суверенитета государства-реципиента [2].

Необходимость такого определения привела к выработке объективных критериев категории споров, которые могут быть предметом рассмотрения в соответствии с Вашингтонской конвенцией. Изначально практика шла по пути признания, а не отказа в наличии юрисдикции МЦУИС [9, para. 25]. Однако впервые юрисдикция МЦУИС оспаривалась не составом арбитров, а стороной спора в деле Fedax N. V. v. The Republic of Venezuela. По обстоятельствам дела нидерландская компания-истец на основании индоссамента приобрела право получения платежей по шести векселям, выданным Венесуэлой в рамках исполнения договора оказания услуг с третьим лицом. Государством оспаривалась юрисдикция МЦУИС ввиду того, что приобретенное истцом право требования по векселям не может рассматри-

ваться в качестве инвестиций [9, paras. 18, 37]. При толковании понятия «инвестиция» государство-ответчик оперировало положениями п. 1 ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров, согласно которым нормы международного договора должны толковаться в том числе в рамках объекта и целей такого международного договора, и следовательно, Вашингтонская конвенция, как следует из текста ее преамбулы, не обеспечивает защиту косвенных инвестиций. Однако было установлено, что предметом спора, который может рассматриваться в соответствии с положениями Вашингтонской конвенции, могут быть не только прямые иностранные инвестиции, но и косвенные [9, paras. 21, 27]. Ссылка в преамбуле Вашингтонской конвенции на значение прямых иностранных инвестиций для экономического развития государств и возможные споры в отношении таковых не могут также приниматься во внимание как доказательство того, что Вашингтонская конвенция ставит целью урегулирования споров, предметом которых являются только прямые иностранные инвестиции. В действительности указанная ссылка является погрешностью перевода текста, тогда как в документе на английском языке говорится о международном инвестировании частными лицами (private international investment).

В итоге арбитраж признал себя компетентным рассматривать указанный спор, в том числе на основании того, что вложения соответствовали признакам инвестиций, выделенным в доктрине: продолжительность во времени, систематичность в получении прибыли, рисковый характер вложений, значительный объем и роль в развитии государства-реципиента [16, p. 128 para. 153]. При анализе указанных признаков арбитраж ориентировался на положения Соглашения о поощрении и взаимной защите иностранных инвестиций между Королевством Нидерланды и Республикой Венесуэлой 1991 г. и пришел к выводу, что предмет спора может рассматриваться в рамках Вашингтонской конвенции, так как систематическое толкование инвестиций в указанном соглашении свидетельствует о широком понимании инвестиций в качестве «любого вида имущества» (any kind of assets) [4], в том числе права на получение денежных средств [9, paras. 39-40]. Помимо этого, выпущенные векселя не содержали какого-либо запрета на совершение передаточной надписи, а обязательство по уплате основной суммы и начисленных процентов со стороны государства свидетельствует о рисковом характере деятельности при осуществлении инвестирования [9, paras. 39-40]. Арбитраж также подчеркнул особую природу выданных векселей, так как они были выпущены согласно Закону о государственном кредите,

что говорит о наличии публичного интереса в отношениях и отличает рассматриваемую деятельность от обычной коммерческой [9, para. 42].

Критерии инвестиций, рассмотренные в деле Fedax N. V. v. The Republic of Venezuela, получили дальнейшее развитие в деле Salini Costruttori S.p.A. andItalstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco. По обстоятельствам дела две итальянские компании по результатам тендера построили секцию автомагистрали между городами Рабат и Фес, однако строительные работы были завершены на четыре месяца позже, чем предусматривалось в контракте. Итоговый счет за проведенные работы был подписан со стороны итальянских компаний с изменениями и указанием причин их внесения (существенно неблагоприятные погодные условия, технические проблемы и проч.), однако оплаты и ответа со стороны Королевства Марокко не последовало, что привело к предъявлению итальянскими компаниями требования о выплате компенсации в МЦУИС [15, paras. 1-6]. Королевство Марокко оспаривало наличие юрисдикции МЦУИС по рассмотрению спора. При квалификации вложений в качестве инвестиций арбитраж принял во внимание следующие нормы: 1) положения двустороннего инвестиционного соглашения между Итальянской Республикой и Королевством Марокко 1990 года; 2) ст. 25 Вашингтонской конвенции; 3) доктрина. Так, в ст. 1 двустороннего инвестиционного соглашения раскрывается понятие «инвестиций», которое включает в себя в том числе «право экономического характера, основанное на договоре», который был одобрен компетентным органом (п. (c), (e) ст. 1) [15, paras. 45-49]. Учитывая отсутствие дефиниции «компетентный орган», состав арбитров принял во внимание многочисленные свидетельства фактического характера, которые не оставляют сомнения в том, что Министерство инфраструктуры санкционировало строительные работы: активное участие публичных структур в заключении контракта. При рассмотрении возражения о наличии юрисдикции по данному делу сложность заключалась в отсутствии на тот момент разбирательств, итогом которых был бы именно отказ в разрешении спора для того, чтобы арбитраж мог ориентироваться на определенные критерии инвестиционного спора [15, para. 52]. Ввиду указанных обстоятельств арбитраж принял во внимание критерии, выработанные доктриной, которые также были рассмотрены ранее в деле Fedax N. V. v. The Republic of Venezuela: 1) осуществление вложения активов; 2) определенный период действия контракта; 3) рисковый характер деятельности; 4) вклад в развитие экономики принимающего государства.

Рассматривая данные критерии, нельзя не обратить внимание на то, что они являются оценочными и могут повлечь дальнейшие споры при квалификации вложений в качестве инвестиций. Например, в течение какого срока должно осуществляться инвестирование? В доктрине авторы придерживаются позиции о том, что такой срок должен быть от двух до пяти лет [15, para. 54]. При рассмотрении критерия риска нельзя не указать, что рисковый характер всегда присущ инвестиционной деятельности в той или иной степени, независимо от вида инвестиций. Что же касается вложения активов, то в настоящее время превалирует подход, согласно которому в соответствующих нормах лишь перечисляются виды имущества, которое квалифицируется в качестве инвестиций [3]. Например, такие формулировки в двустороннем инвестиционном соглашении между Королевством Дания и Арабской Республикой Египет, как «любые иные права», «иные права в соответствии с законом и договором» и т. д., указывают о защите международным договором обязательственных прав инвестора, следующих из заключенного контракта [11, para. 79]. Указанное свидетельствует, что в МЦУИС возможно передать на рассмотрение любой спор, независимо от его предмета [10, p. 289]. Данный вывод подтверждается в деле Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic, где арбитраж подчеркнул необходимость оценки фактических обстоятельств, так как хоть двустороннее инвестиционное соглашение между Аргентинской Республикой и США прямо указывает на признание доли в уставном капитале компании в качестве инвестиций, необходимо определить пределы такого косвенного интереса, ведь, как известно, лицо может владеть компанией через целую цепочку юридических лиц [8, para. 52]. Так, арбитраж, принимая во внимание обстоятельства дела (необходимость учреждения в Аргентине инвестиционной компании, которая владела бы долей в капитале добывающей компании; необходимость владения истцами техническими знаниями, а также наличие у истцов определенных полномочий на принятие решений по управлению такой добывающей компанией и др.), заключил, что Аргентина согласилась на участие истцов в такой компании и, следовательно, признала за инвесторами право на защиту в указанном деле [8, paras. 55-56].

Наиболее дискуссионным является четвертый критерий: осуществление вложений в развитие экономики принимающего государства. В преамбуле Вашингтонской конвенции отмечается роль международного сотрудничества государств для экономического развития. Дополнительно можно также проанализировать преамбулу Рекомендаций Всемирного

банка по регулированию прямых иностранных инвестиций, где подчеркивается значительный вклад, который привносят иностранные инвестиции для мировой экономики и, в частности, для развивающихся государств [18]. Однако как можно доказать, что то или иное вложение вносит вклад в развитие государства? Не является ли более верным говорить о развитии принимающего государства в качестве желательного следствия вложения инвестиций, нежели необходимой целью?

Практика МЦУИС свидетельствует о неоднозначном подходе к применению указанных выше критериев. Так, в деле Helnan International Hotels A/S v. Arab Republic of Egypt арбитры оценивали вложения инвестиций истца с точки зрения всех упомянутых ранее критериев. Было определено, что 26-летний срок контракта является достаточным, чтобы деятельность истца предполагала получение постоянного дохода, что вложение значительных денежных средств для получения отелем пяти звезд имело рисковый характер. Кроме того, арбитры, принимая во внимание значение туристской отрасли в Египте, без сомнений подчеркнули вклад инвестора в экономику принимающего государства [11, para. 77]. В деле RREEFInfrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à r.l. v. Kingdom of Spain, напротив, арбитры заключили, что нет никаких оснований применения указанных критериев, которые могут только дополнять положения ст. 25 Вашингтонской конвенции и Договора к Энергетической хартии, но не заменять и не ограничивать их нормы. Так, толкование соответствующих положений Договора к Энергетической хартии должно осуществляться в соответствии с общими правилами толкования международных договоров, содержащимися в ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров, а не согласно иным критериям [14, para. 157]. Однако, на наш взгляд, применение выработанных в доктрине критериев нельзя исключить полностью, так как в Венской конвенции о праве международных договоров предусмотрена возможность обратиться к дополнительным средствам толкования в тех случаях, когда значение того или иного положения по-прежнему является неясным, двусмысленным либо толкование в соответствии с общими правилами приводит к результатам, которые являются явно абсурдными или неразумными [1].

Необходимо принимать во внимание, что в соответствующем международном соглашении могут предусматриваться дополнительные критерии для возможности квалификации того или иного вложения в качестве инвестиций. Так, в деле SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the

Philippines состав арбитров в соответствии с требованиями ст. II двустороннего инвестиционного соглашения рассматривал вопрос о месте осуществления инвестиций: на территории государства-реципиента либо третьего государства. Однако, как справедливо было определено арбитрами, услуги SGS хоть и оказывались за рубежом, но их результатом являлась выдача на Филиппинах свидетельств о проведении осмотра, на базе которых груз допускался на таможню и взимался соответствующий сбор [17, para. 101].

Таким образом, вопрос о квалификации вложений в качестве инвестиций может иметь основополагающее значение при определении юрисдикции МЦУИС. Примат согласия сторон говорит о необходимости принимать во внимание нормы международных соглашений. Однако практика разрешения споров свидетельствует о неоднозначности в толковании инвестиций на основании соответствующих международных актов. С одной стороны, критерии, разработанные в деле Salini, позволили бы обеспечить предсказуемость и последовательность в рассмотрении вопроса об юрисдикции МЦУИС [10, p. 306]. С другой стороны, данные критерии имеют оценочный и в некоторой степени неоднозначный характер, что может повлечь дальнейшие споры при толковании инвестиций.

Список литературы

1. Венская Конвенция о праве международных договоров (Заключена в Вене 23.05.1969). - URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/law_treaties.shtml (дата обращения: 04.07.2018).

2. Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовые проблемы порядка разрешения инвестиционных споров и развитие российского законодательства об альтернативных механизмах разрешения споров // Новые горизонты международного арбитража: сб. ст.; под ред. А.В. Асоскова, Н.Г. Вилковой, Р.М. Ходыкина. - М.: Инфотропик Медиа, 2013. - Вып. 1. - 384 с.

3. Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (ИКСИД/ICSID) (Заключена в г. Вашингтоне 18.03.1965) // Консультант Плюс: справ.-правовая система. Версия «Проф».

4. Соглашение о поощрении и взаимной защите иностранных инвестиций между Королевством Нидерланды и Республикой Венесуэлой 1991 года, п. a ст. 1, ст. 5. - URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/2094 (дата обращения: 04.08.2017).

5. Цирина М.А. Правовая природа международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) // Журн. зарубеж. законодательства и сравнительного правоведения. - 2017. - № 4. - С. 106-113.

224

6. Caliskan Y. The Development of International Investment Law: Lessons from the OECD MAI Negotiations and Their Application to a Possible Multilateral Agreement on Investment // Universal-Publishers Press. - 2008. - P. 388.

7. Convention on the settlement of investment Disputes between states and Nationals of other States. Documents concerning the Origin and the Formulation of the Convention. Balmar Printing and Graphics. Washington, D.C., U.S.A. - 2009. - P. 623. -URL: https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/His-tory%20of%20ICSID%20Convention%20-%20V0LUME%20II-1 .pdf (дата обращения: 27.01.21018).

8. Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3 (also known as: Enron Creditors Recovery Corp. and Ponderosa Assets, L.P. v. The Argentine Republic), Decision on Jurisdiction, 14 January 2004. - URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0290.pdf (дата обращения: 27.12.2017).

9. Fedax N.V. v. The Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/96/3, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 11 July 1997. - URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0315_0.pdf. (дата обращения: 03.08.2017).

10. Grabowski A. The Definition of Investment under the ICSID Convention: A Defense of Salini // Chicago Journal of International Law. - Vol. 15. - No.1. - 2014. -P. 289-309.

11. Helnan International Hotels A/S v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/19, Decision of the Tribunal on Objection to Jurisdiction, 17 October 2006. -URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0398_0.pdf (дата обращения: 02.01.2018).

12. Minerals of Jamaica Inc. v. Jamaica, ICSID Case No. ARB/74/2, Decision on Jurisdiction, 14 April 1988. - URL: http://internationalinvestmentlawmaterials.blog-spot.ru/2011/09/alcoa-minerals-of-jamaica-inc-v-jamaica.html (дата обращения: 27.06.2017).

13. Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States. International Bank for Reconstruction and Development March 18, 1965, Section V, para. 27. - URL: https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/partB-section02.htm (дата обращения: 22.01.2017).

14. RREEF Infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.á r.l. v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/13/30, Decision on Jurisdiction, 06 June 2016 // www.italaw.com. URL: https://www.italaw.com/sites/de-fault/files/case-documents/italaw7429.pdf (дата обращения: 26.11.2017).

15. Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4, Decision on Jurisdiction, 23 July 2001. - URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0738.pdf (дата обращения: 02.09.2017).

16. Schreuer Ch.H., Malintoppi L., Reinisch A., Sinclair A. The ICSID Convention: A Commentary // London, Cambridge University Press. - 2nd edition. - 2009. -P. 1524.

17. SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6, Decision on Jurisdiction, 29 January 2004. - URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0782.pdf (дата обращения: 06.08.2017).

18. World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment, para. 1. - URL: https://www.italaw.com/documents/WorldBank.pdf (дата обращения: 21.01.2018).