Правотворчество органов судебной власти

ПРАВОТВОРЧЕСТВО ОРГАНОВ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ

© Джура В. В., 2006

В. В. Джура — аспирантка кафедры теории и истории

государства и права Юридического института ИГУ

Споры о правотворческой деятельности органов судебной власти и ее правовых актах не утихают. В современной научной литературе наиболее острые дискуссии ведутся по трем направлениям: допустимость наделения высших судебных органов правотворческими полномочиями, определение границ правотворческой и правоприменительной деятельности органов государственной власти и определение правовой природы судебного правотворчества. При этом отечественная правовая доктрина исходит из существования в странах Европы двух основных правовых систем, в которых различным образом оценивается роль и место актов органов судебной власти среди правовых актов. Рассмотрим более подробно происхождение, назначение и признаки судебного правотворчества в различных правовых системах.

Англо-американское право, называемое иногда правом судебной практики, строится в основном за счет положений, формулируемых в судебных решениях. Поскольку судья решает конкретные дела, то эти положения (legal rules) не становятся некими общими правилами, но являются обязательными прецедентами, формулируемыми высшими судами страны. Поэтому при решении схожих дел судья, прежде всего, обязан установить тождество рассматриваемого им дела какому-либо более раннему и ориентироваться на положения соответствующего решения. Если же ранее подобные споры не рассматривались, он вправе руководствоваться собственным усмотрением. Действия английского судьи едва ли можно назвать обычным толкованием права. Более того, нормы немногочисленных законодательных актов реально применяются лишь после того, как в каком-либо конкретном судебном деле они были использованы для обоснования решения, иногда подвергнувшись при этом некоторым изменениям. Свобода судейского усмотрения, судебного правотворчества доведена в странах общего права до такого логического предела, что подчас вызывает упреки в инфляции права. В английском праве судебное правотворчество осуществляют не все судебные инстанции, а только высшие суды. Пределы взаимного влияния происходят с учетом их места в иерархии судов. Возглавляют эту иерархичность правовые акты, вынесенные Палатой Лордов, они же являются общеобязательными прецедентами. Решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех остальных судов кроме Палаты Лордов. Решения, принятые Высшим судом правосудия, обязательны для низших судов.

В странах романо-германской системы права несколько иное понимание судебного правотворчества. Здесь существенное значение для решения аналогичных дел имеет не отдельное предшествующее решение, а их некая совокупность. Это «судебно-обычное право» или судебная практика. Первое отличие заключается в том, что правовые нормы, создаваемые судом (даже высшим), не являются обязательными для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел. Формально все суды равны в своих полномочиях и не связаны решениями друг друга, а следование однажды выраженной позиции вышестоящей инстанции осуществляется не в силу принудительности, а в силу убедительности. Такое правило применяется судами как правовой обычай. Второе существенное различие заключено в объеме творческой само-

стоятельности судьи при вынесении решения, в его возможности приспособить общие правовые нормы для решения конкретного дела. Можно сказать, что английский судья в определенной степени формулирует право, тогда как континентальный — корректирует его. В отличие от судебного прецедента в общем праве, здесь норма права создается не в силу нормативной обязательности отдельно взятого судебного решения, а возникает как «результат многократного единообразного применения, принятии всеми или большинством судов»1.

Относя Россию к континентальной системе права, наука теории права отрицает судебное правотворчество. В то же время анализ показывает, что судебная практика все-таки является источником права в странах романо-германской правовой семьи. К. Цвайгерт и Х. Кетц, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози также полагают, что неспособность законодателя вовремя поспевать за меняющейся действительностью является движущей силой для развития судейского нормотворчества2. Это подтверждается практикой использования судами судебного прецедента практически во всех странах континентальной правовой системы. Безусловно, в отличие от англосаксонской системы права, где, по сути, происходит формирование норм права, роль судебной практики в романо-германской правовой семье (корректировка норм права) не столь значительна. Но, тем не менее, отрекаться от нее как источника права нельзя. Вот тому подтверждение. ГК Франции предоставляет судебной практике широкие возможности, поскольку формулировки законов часто неточны, а сами законы имеют пробелы и допускают различное толкование. До сих пор в прежней редакции находится ст. 4 Вводного титула ГК (Кодекс Наполеона), закрепляющая положение, согласно которому ничто не может помешать привлечь судью к ответственности за отказ принять решение под предлогом неясности, недостаточности или молчания (silence) норм по соответствующему вопросу3. По свидетельству французских юристов, роль судебной практики во Франции исключительно велика. Источником права признаются решения не любого суда, а лишь суда высшей инстанции, которым является Кассационный суд. Его решения при рассмотрении конкретных дел служат общим ориентиром для судебной практики

в целом, а также при наличии пробелов в законодательстве в частности4.

Во Франции, традиционной стране романо-германской правовой семьи, сильное распространение получил судебный прецедент в области административной юстиции. В целом административное правотворчество не носит законодательного характера. Во многих случаях законодатель ограничивается лишь установлением принципов общего характера (например, принцип разделения административных и судебных властей), а их содержание в действительности определяется судьей. Главную роль в создании таких прецедентов выполняет Государственный совет Франции, являющийся высшей инстанцией административной юстиции. По мнению Ж. Веделя, именно судебная практика сформулировала основополагающие нормы административного права без ссылки на писаные нормативные акты5. В странах континентальной правовой семьи вообще наметилась тенденция признания нормотворческой роли судебной практики. Например, после второй мировой войны высшие судебные инстанции ФРГ прочно встали на путь «судейского права»6.

В Испании правотворческие функции официально закреплены за Верховным судом. Иными словами, на законодательном уровне закреплена правотворческая роль судебной практики, где существует понятие «doctrina legal». Если данная доктрина нарушена, то допускается обжалование решений в Верховный суд7.

В Германии такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда. Они в известном смысле даже превышают юридическую силу парламентских законов при их толковании Конституционным судом (ч. 2, 3 ст. 100 Основного закон ФРГ). Его решения относительно конституционности или неконституционности законов имеют решающий характер для их дальнейшей судьбы и являются обязательными для всех без исключения государственных органов, в том числе и для судов. Все решения Конституционного суда имеют силу закона согласно ч. 2 ст. 93 Основного закон ФРГ, а также параграфа 31 (II) Закона «О Федеральном конституционном суде», который говорит о юридической силе высшего конституционного суда ФРГ. С помощью данных решений могут признаваться недействительными и федеральные

законы (п. 2 ч. 1 ст. 93, ч. 1 ст. 100 Основного закона ФРГ).

Относящейся к романо-германской семье правовой системе Нидерландов, исторические корни которых уходят в римское, каноническое право, в международные обычаи, также свойственна определенная двой-ственность8. Развитие голландского права связано с французской системой (кодифицированное законодательство, четырехуровневая система судов, трехинстанцион-ная судебная процедура с кассацией и т. п.). Официально в Голландии французское законодательство было введено с 1810 г. Почетное место в системе источников права принадлежит законодательству. Помимо основного законодательства в Нидерландах признаются также и «неписаные» источники права (один из главных принципов парламентской системы — «министры не могут оставаться в должности, если они утратили доверие Парламента» — не закреплен в писаной Конституции и является обычаем, утвердившимся в 1867 г.).

В то же время существует много различий между правом Голландии и иных правовых стран романо-германской семьи (Германия, Франция). Так, часто голландское право называется «конвергируемым» из-за влияния на него общего права. Это влияние в развитии голландского права проявилось в роли конституционных соглашений и судебных прецедентов9.

Суды достаточно часто занимались (и по сегодняшний день занимаются) правотворчеством. Они заполняют пробелы в праве, принимая решения, содержащие общие нормы для будущих дел. Так, Верховный суд Нидерландов сыграл значительную роль в защите прав транссексуалов, вследствие чего Парламентом в 1985 г. был принят закон «О транссексуалах», обсуждавшийся в течение десяти лет. Аналогичной была ситуация с обсуждением проекта закона об эвтаназии. С XIX в. судом Нидерландов был выработан общий принцип судебной деятельности — запрет «отказа в правосудии», то есть отказа вынести решение по делу под предлогом молчания, неясности или неполноты закона. Суд является творцом основных принципов права: надлежащей правовой процедуры, равного обращения, запрета злоупотреблением властью, обязательного осуществления легитимных ожиданий, пропорциональности и т. д. Судебные решения способствуют повышению

роли международного права. Роль Верховного суда особенно возросла после 1919 г. Официальные публикации прецедентов отсутствуют: наиболее важные публикуются в еженедельнике Nederlands Juristenblad и в бюллетене NJ.C.M. В целом в Нидерландах творческая функция судебной власти наиболее высока по сравнению с некоторыми другими странами романо-германской группы. Вместе с тем судьи не являются центральными фигурами голландского законодательства. Голландию можно охарактеризовать как страну со «строгой практикой» и «гибким правом». Прецеденты вносят в право идеи, витающие в обществе.

Получается, что все вышеприведенные решения обладают свойствами источников права. Как заметил Д. Мертен, «их значимость выходит за пределы конкретного дела, они имеют общеобязательную силу, сходную с нормами права. Они публикуются как нормы права»10. Более того, судебные решения во всех приведенных странах официально публикуются в сборниках судебной практики, что позволяет правоприменителям знакомиться с прецедентами и применять их в последующих аналогичных делах. Таким образом, континентальная правовая семья создает все-таки условия для развития и существования судебного правотворчества. И это судебное правотворчество осуществляют органы судебной власти, а конкретно — высшие суды страны.

Аналогичная двойственная ситуация относительно наличия и признания фактического судебного правотворчества существует и в современной России. В настоящее время правотворческая деятельность судов в правовой системе России формально (официально) не признается, в доктрине интерпретируется противоречиво, но реально существует и через высшие судебные инстанции влияет на развитие права, так же как это имеет место и в ряде других стран Европейского континента (Греция, Италия, Нидерланды и др.). Поэтому существенную помощь в изучении правотворческой деятельности органов судебной власти окажет рассмотрение роли, назначения судебной деятельности, как она традиционно понималась российскими юристами.

Концепция теории советского права всегда исходила из постулата, что судебная практика не рассматривается в качестве источника права, так как данное положение подрывает авторитет законности и неуклон-

ное соблюдение законов и иных нормативных актов. Данные положения привносят эффект произвола, связанный с одновременным выполнением судом правоприменительных и правотворческих функций. И. Б. Новицкий отмечал: «... В советском государстве не может быть места для судебного прецедента. Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и прежде всего — самим судом»11. Более того, судебная практика не может и не должна создавать новых норм права, новых законов, она должна укреплять действующие законы12. Превалирующей была позиция, согласно которой социалистические судебные органы осуществляют правосудие как одну из форм применения законов, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел13. У законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов. Что же касается судей, то они имеют дело лишь с конкретной, пусть даже типичной ситуацией14. Так, в монографии «Судебная практика в советской правовой системе» содержится аналогичный взгляд. Исключение сделано лишь для руководящих разъяснений пленума Верховного Суда СССР, которые рассматриваются в качестве некоего «прецедента толкования» или «выработки правоположе-ний на основе раскрытия смысла и содержания новых правовых норм»15. Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, как подчеркивал С. Л. Зивс, «противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона»16.

В свою очередь сторонники судебного правотворчества отстаивали право суда на нормотворчество. Б. А. Кистяковский признавал, что необходимо смотреть на то право, которое живет в народе и выражается в его поведении, в его поступках, сделках, а не на то право, которое установлено в параграфах кодексов. В этом изменении самого объекта и заключается расширение нашего познания права, что и достигается изучением вопроса о правотворческой роли судьи17.

С. Е. Десницкий утверждал, что «...всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвиденных случаях дозволить судьям решить и судить дела по совести и справедливости и сколь далеко такое дозволение судье простирается должно сие также осторожностью и узаконить должно... тяж-бенные дела должны решаться по правам... если прав не будет доставать, по справедливости и истине»18. Позже С. И. Вильнян-ский также полагал, что судебная практика должна получить признание как один из источников права. Более того, он считал, что судебная практика создает своего рода стабильность и устойчивость в применении права, так как способствует предвидению судебного решения в случаях, прямо не предусмотренных законом или недостаточно ясно им трактуемых19. Но данная позиция в советское время не получила должной поддержки, ибо противоречила марксистско-ленинскому учению о праве, которое относило судебное правотворчество к институтам буржуазного права.

Произошедшие затем в нашей стране политические преобразования коснулись и теории сущности права. Ученые стали рассматривать право, выходя за рамки теории нормативизма, понимать под ним не только закон, но и начали включать в это понятие такие элементы, как свобода и справедливость. Свобода судебного правотворчества проявлялась самыми разными способами: и через изменение норм права методами толкования, и через создание особых «квазинорм», и через прямое закрепление в законе права суда изменять законодательные нормы, и через признание положений судебных решений особым источником права. В законе очень быстро начали видеть не единственный источник права, а более или менее точные рамки юридических конструкций, которые следует дополнять путем толкования. Суд во избежание судейского произвола не должен иметь право непосредственно менять закон, однако именно суд дает возможность полностью проявить личную инициативу, именно суд окончательно находит справедливое и обоснованное решение, именно суд проверяет, соответствует ли существующая норма сложившимся общественным отношениям и действует ли она. Без такого посредника, оценивающего и проверяющего, право может достаточно

быстро утратить регулирующую роль и превратиться в свою прямую противоположность. Во избежание судейского произвола суд не может ориентироваться на какое-то индивидуальное решение по сходному вопросу. Именно поэтому следует признать правильной современную тенденцию континентального права и понимать под судебной практикой совокупность однотипных решений, а не единичные решения, которые сложнее контролировать.

Таким образом, следует признать, что сегодня имеют место две основные ситуации при применении права судом. При наличии неясностей в законе суд использует толкование для выявления точного значения нормы. При наличии пробелов, норм, прекративших свое действие под влиянием общественных отношений, он обладает значительно большей творческой свободой и самостоятельностью. Подтверждение этому можно найти и в действующих процессуальных кодексах, хотя и в разной степени. Так, Арбитражный процессуальный кодекс РФ предусматривает возможность отмены решения суда в надзорной инстанции, если оно «нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права». Гражданский процессуальный кодекс РФ, в свою очередь, содержит положения о пересмотре судебных постановлений в порядке надзора при нарушении «единства судебной практики». В этих нормах нашли свое закрепление обе творческие роли суда: толкование и корректировка правовых норм.

Исходя из сказанного выше, судебная практика в одном случае представляет собой совокупность вариантов толкования неясных правовых норм. В другом случае, как совокупность корректировок иных правовых норм и преодоление пробелов. В обеих ситуациях к судебной практике должно применяться требование единообразия. Оно закрепляется в постановлениях специально назначенных судебных инстанций (в основном в виде обобщений судебной практики и руководящих разъяснений пленумов высших судов). Следует обратить внимание на такую особенность решений, принятых высшими судами: все они обязательно публикуются. Эти суды издают свои решения в специализированных изданиях-бюллетенях, являющихся своего рода источником судебной практики. Данная черта сближает судебную практику с другими источниками

права. Неопубликованные решения обязательны только для участников конкретного спора. И, как справедливо заметила Л. П. Ануфриева, ««устоявшееся выражение судебная практика — источник права» если и может быть принято, то как условная формула объединения двух юридических понятий — источник права в объективном смысле и источник права в формальном значении»20. Представляется, что при таком подходе можно избежать перерастания судебного правотворчества в судебный произвол и дополнить механизм реализации права очень важным и незаменимым инструментом проверки и корректировки действующих норм. Ведь неслучайно законодатель включил в нормы Гражданского процессуального кодекса РФ положения высших судебных инстанций, как необходимость соблюдения единства судебной практики, а не просто о единообразном толковании правовых норм.

В современной российской литературе до сих пор ведутся споры вокруг такого правового явления, как правотворчество органов судебной власти и в целом о правотворческих полномочиях органов государственной власти. В основном это связано с решениями Конституционного Суда, а также постановлениями пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ (далее

— высшие суды РФ). При этом остро встали такие вопросы, как определение самого понятия «судебная практика», обязательность положений судебной практики для судов иных инстанций, для участников гражданского оборота и, наконец, возможность приравнять эти положения к правовым нормам, пусть и имеющим специфическую природу.

Однозначного ответа на вопрос: является судебная практика источником права или нет в советской теории права и отдельных отраслевых дисциплинах не было. Высказывались разные точки зрения: судебная практика — источник права в полном объеме, включая деятельность нижестоящих судов; судебная практика является источником права только в части нахождения себя в разъяснениях пленумов высших судов; судебная практика вообще не является источником права. В теории права существуют различные подходы к определению правовой природы судебной практики. Один из самых распространенных подходов говорит о том, что высшие суды РФ

осуществляют исключительно надзор за деятельностью нижестоящих судов, обеспечивая единство применения законов. Согласно данному подходу суд, — носитель государственной власти, а его официально закрепленная компетенция состоит в применении права, а не создании правовых норм. Таким образом, компетенция суда должна состоять исключительно в применении права, а не в правотворчестве. Второй подход заключается в том, что судебное правотворчество противоречит конституционному принципу разделения государственной власти, вступает в конфликт с правотворческой ветвью власти — парламентом РФ21. Такая позиция является достаточно распространенной. Например, С. Л. Зивс подчеркивал, что «судебная практика противоречит принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона»22. Третий подход признает фактическое судебное правотворчество, включая деятельность нижестоящих су-дов23. К этому можно добавить, что в мире усиливаются процессы конвергенции24 и становится очевидным факт проникновения национальной правовой системы в другие международно-правовые системы права. Рассмотрим все перечисленные позиции.

Первый и второй подходы занимали в советской отечественной юридической литературе превалирующее место, в современной — отчасти. Высшие суды могут осуществлять лишь официальное толкование и разъяснение законов, не создавая новых норм права, поскольку не наделены действующим законодательством нормотворческими функциями, исходя из теории разделения властей (ст. 10 Конституции РФ). Сторонники данного подхода продолжают, что поскольку суды являются правоприменительными, а не правотворческими органами, постольку получаемые в процессе толкования обобщения не становятся источником права и имеют необязательный характер. В то же время органы исполнительной власти могут издавать нормативные акты, хотя это и противоречит данной теории. (Во исполнение и на основании федеральных законов, указов Президента РФ издаются нормативные постановления и распоряжения Правительства, министерств и ведомств, обязательные для неограниченного круга субъектов — ст. 115 Конституции РФ.) «Тем не менее, сегодня в юридиче-

ской науке акты, принимаемые органами исполнительной власти, относятся к категории общепризнанных источников»25. Споры при этом возникают лишь в отношении решений судебных инстанций. Чем это обусловлено? Конечно, особой ролью судебных органов. Толкование норм права участниками процесса, не наделенными властными полномочиями и не решающими спор по существу, важно лишь для них самих при изложении своих позиций. Толкование административных органов, облекаемое в форму интерпретационных актов, хотя и может носить некий обобщающий характер, влияющий на последующее рассмотрение однотипных споров, тем не менее, зачастую не является окончательным и обжалуется в суде. И лишь решение судебных органов становится той стадией правоприменения, практической реализацией законодательных норм, которая окончательно закрепляет правовой анализ материальных отношений, применимые к спору правовые нормы и выводы о дальнейшем поведении участников спорного правоотношения. Судебные органы зачастую сталкиваются с ситуацией, когда для принятия решения оказывается недостаточным обычное толкование, т. е. уяснение и разъяснение смысла действующих правовых норм, поскольку существующие нормы из-за неясностей, неточностей, декларативного характера или наличия пробелов четко не регулируют спорные общественные отношения. Так как по современному законодательству суд не вправе отказывать в вынесении решения в связи с отсутствием правовых норм, охватывающих спорную ситуацию, ему приходится прибегать к такому толкованию, которое, с точки зрения теории права, чересчур напоминает правовое творчество, т. е. создание новых правовых норм.

Третий теоретический подход гласит о том, что некоторые обобщения судебной практики могут выступать в качестве особого рода источника права, хотя некоторые авторы, признавая определенную долю правотворчества в решениях судов, предлагают ограничивать их свободу положениями правовой доктрины. Именно правовая доктрина, по их мнению, лежит в основе судебных решений, формирующих отличную от законодательных норм судебную практику. И именно доктрина должна признаваться самостоятельным источником права при анализе правовой природы судебной практики.

С подобными выводами сложно не согласиться. Однако необходимо отметить, что та же самая правовая доктрина лежит и в основе законодательного нормотворчества. Доктрина содержит в себе то, что обобщенно можно назвать основными принципами права, поддерживающими всю систему права. Естественно, ее роль не может быть сведена до уровня простого юридического словаря. Она требует самостоятельной теоретической проработки с учетом усиливающихся в настоящее время тенденций континентальной правовой системы и отказа от признания законодательных актов единственным источником права. Но судебная практика, хотя и опирается на правовую доктрину, тем не менее, представляет собой особые результаты корректировки действующих правовых норм судебными органами.

И все же такие известные ученые, как Р. З. Ливщиц26, В. М. Жуйков27 и другие, вполне обоснованно отстаивают позицию о необходимости признания судебной практики в качестве официального источника права в нашей стране. Сторонники данного подхода считают, что если признать, что закон (формально) перестанет быть единственным выражением права, то судебную практику как реализацию гуманистических и справедливых начал можно было бы отнести к источникам права. Данная позиция получила отражение в ряде работ в поддержку судебного правотворчества. Подчеркивалось, что судебное правотворчество существовало всегда, «прикрывая свое бытие различными легальными формами»28. Это проявилось в том, что пленумам высших судов СССР было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. То есть пленумы «осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством, которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с представлением о толковании закона»29. Кроме того, это проявлялось также в непосредственном использовании судебного прецедента на практике, в качестве которого рассматривались «решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик, а также президиумов последних»30. Как спра-

ведливо заметил Председатель Верховного Суда РФ В. М. Жуйков, фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях пленума Верховного Суда СССР и пленума Верховного Суда РСФСР, всегда признавалась источником права. Не будучи признанной официально, она, тем не менее, фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права31. Правоположе-ния судебной практики, как продолжают сторонники судебного правотворчества, как и нормы права, устанавливаются государством, общеобязательны, формально определены и обеспечиваются силой государственного принуждения. Если первый признак действительно можно назвать присущим положениям судебной практики, поскольку сегодня общеобязательным характером обладают акты высших судебных инстанций

— решения Конституционного Суда РФ, постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, то остальные признаки вызывают большое сомнение. Соглашаясь с выводами Конституционного Суда РФ, приводимыми последователями данного подхода, о том, что равенство всех перед законом и судом с необходимостью требует единообразного применения закона, нельзя не отметить, что, во-первых, отсутствие единого понимания судебной практики обусловливает значительные сложности в формулировании четких и ясных положений этой судебной практики, во-вторых, как уже было отмечено, толкование зачастую касается не только действующего закона, но и дальнейших выводов на его основе. Эти же сложности не позволяют назвать положения судебной практики формально определенными и поддерживаемыми государственным принуждением. Слишком многое в этом вопросе еще зависит от теоретических установок, чтобы уже сегодня мы могли считать ссылки на судебную практику критерием законности и обоснованности судебных решений.

Касаемо проблемы определения необходимых пределов взаимовлияния и взаимного вмешательства органов государственной власти следует согласиться с мнением Р. З. Лившица, подметившего, что «государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательством, управлением, правосудием. Средством осу-

ществления власти служат, прежде всего, правовые нормы, поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосу-дия»32. Под судебным правотворчеством понимают не только процесс по установлению норм, но и процесс по отмене существующих норм права. По существу, «право дополнять закон и расширять границы его применения или смягчать его действие мало чем отличается от права издавать законы»33. В пользу судебного нормотворчества говорит то, что право на создание правовых норм вытекает из самостоятельности судебной власти. Исходя из принципа, разделения властей, каждая ветвь власти должна заниматься государственным управлением вместе, но каждая — своими средствами. Так, законодательная власть должна заниматься изданием законов, исполнительная

— исполнением законов, а судебная — защитой от нарушений и урегулированием споров. На практике деятельность трех ветвей власти взаимно переплетается, а по сути все они используют одно и то же средство управления — создание обязательных для исполнения правил поведения, но каждая по-своему: законодательная власть создает наиболее общие правила поведения, исполнительная власть их конкретизирует и во исполнение законов создает уже более конкретные правила поведения, а судебная власть формирует правила, дающие возможность разрешения спорных ситуаций в рамках действующих законов. Итак, признавая за судебной властью самостоятельную ветвь власти, мы тем самым допускаем возможность принятия судами правовых норм.

Таким образом, современное понимание концепции теории разделения властей не предполагает «чистого» разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную. На практике мы видим активную реализацию правотворческих функций органами государственного управления. Принимая подзаконные нормативно-правовые акты, они обеспечивают приближение закона к реальной жизни, его эффективную реализацию. В прежние времена отказ в наделении судов правотворческой функцией был вызван отчасти политическими мотивами, необходимостью обеспечения тотального господства властного центра. В нынешних условиях признание отдельных актов органов судебной власти в роли источников

права способно обеспечить большую «эластичность» и объективность реально действующих правовых норм. Более того, учет законодателем при разработке новых законов судебной практики, в том числе формируемой решениями Конституционного Суда, позволяет говорить о прочном развитии и становлении судебной власти в нашей стране. Поэтому целесообразно на официальном уровне, законодательно признать судебное правотворчество за высшими судебными органами, в частности за Конституционным Судом РФ, в качестве одного из необходимых способов формирования правовых норм, на основе которых будут разрешаться не только разово-конкретные дела, но и другие аналогичные дела. Тем более что такое правотворчество уже фактически существует. За последние годы судебная практика высших судебных инстанций подтвердила, что она является источником права, «что суд не только применяет право, но и творит его, что служит на благо людей, поскольку обеспечивает защиту их прав и свобод, а отказ суда от этой функции послужил бы во вред»34. Это никак не умаляет роли и места Конституции РФ и иных федеральных конституционных и обычных законов в иерархической системе нормативно-правовых актов, потому как судебная практика является вторичным или производным источником по отношению к закону. Она подчинена закону, конкретизирует букву закона, наполняя ее реальным содержанием, и, в конечном счете, является необходимым условием реализации воли самого законодателя. Таким образом, от судебного правотворчества теория разделения властей никоим образом не пострадает. Не страдает она и от подобной практики на Западе. Несмотря на существующее разделение властей, в Германии и во Франции, например, решения судов высшей инстанции являются источником права. Ш

ПРИМЕЧАНИЯ

1 Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 186—187.

2 Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права : в 2 т. Т. 1: Основы. М., 2000. С. 140, 403; Давид Р. и Жоффре-Спи-нози К. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 142.

3 Общая теория государства и права : в 2 т. / под ред. М. Н. Марченко. Т. 2. М., 1998. С. 120.

4 Там же.

5 Ведель Ж. Административное право Франции. М., 1973. С. 57-61.

6 Туманов В. А. К критике концепции «судейского права» // Сов. государство и право. 1980. № 3. С. 111-117.

7 Давид Р., Жоффре- Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 104;

8 Бойцова В. В., Бойцова Л. В. Судебный прецедент: зарубежный опыт и российские перспективы // Рос. судья. 1999. № 3. С. 14-18.

9 Голландская правовая культура / отв. ред. В. В. Бойцова, Л. В. Бойцова. М., 1998. С. 57.

10 Merten D. Sources of law in the Federal Republic of Germany // Sources of law. Comparative empirical study. Budapest, 1982. P. 82.

11 Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 125.

12 Теория права и государства / под ред. Г. Н. Манова. М., 1995. С. 266; Нерсесянц В. С. О правоприменительной практике судебных органов // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34.

13 Сабо И. Социалистическое право. М., 1973. С. 325.

14 Теория права и государства / под ред. Г. Н. Манова. М., 1995. С. 266.

15 Судебная практика в советской правовой системе / под ред. С. Н. Братуся. М., 1975. С. 58-66.

16 Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 176-192.

17 Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 347-350.

18 Десницкий С. Е. Представление о учреждении законодательной, судительной и наказательной власти в Российской империи. СПб., 1905. С. 10

19 Вильнянский С. И. Значение судебной практики в гражданском праве // Уч. тр. ВИЮН. М., 1947. Вып. 9. С. 244-246.

20 Ануфриева Л. П. Об источниках международного частного права (некоторые вопросы теории) // Международное частное право. 1994. № 4. С. 64-65.

21 Гражданское право : учебник / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Ч. 1. 3-е изд. М., 1998. С. 37-39.

22 Зивс С. Л. Указ. соч. С. 177-192.

23 Исаев М. Судебная практика Пленума Верховного суда СССР как источник советского уголовного права // Уч. зап. ВИЮН. Вып. 5. М., 1947.

24 «Теория конвергенции» — одна из концепций западного обществоведения, считающая определяющей особенностью современного общественного развития тенденцию к сближению двух социально-политических систем, сглаживанию экономических, политических, идеологических различий между капитализмом, их последующему синтезу в некое «смешанное общество». См.: Большой энциклопедический словарь : в 2 т. / гл. ред. А. М. Прохоров. М., 1991. Т. 1. С. 239.

25 Кучин М. В. Нормотворческая деятельность судебных органов РФ и судебный прецедент // Право и политика. 2000. № 5. С. 10.

26 Ливщиц Р. З. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права. М., 1997.

С. 13.

27 Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 16-23.

28 Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. № 12. С. 20; Подольская Н. А. Прецедент как источник права в романо-германской правовой семье // Вест. МГУ. Серия 11. «Право». 1999. № 6.

29 Там же.

30 Там же.

31 Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 16.

32 Ливщиц Р. З. Современная теория права. Краткий очерк. М., 1992. С. 46.

33 Федоренко Н. В., Лусегенова З. С. Некоторые аспекты правоприменения в арбитражном процессе // Вестн. ВАС РФ. 2002. № 6. С. 95.

34 Жуйков В. М. Указ. соч. С. 20.