Российское законодательство и доктрина об обратной отсылке

сией по окружающей среде и развитию, возглавляемой премьер-министром Норвегии Гру Харлем Брунтланд. В русском издании этой книги английский термин «sustainable development» переведен как «устойчивое развитие», хотя в англо-русских словарях имеются и другие его значения: «поддерживаемое», «длительное», «непрерывное», «подкрепляемое», «самоподдержи-ваемое», «защищаемое» (развитие).

В Докладе «Наше общее будущее» под «устойчивым развитием» понимается «такое развитие, которое удовлетворяет потребности настоящего времени, но не ставит под угрозу способность будущих поколений удовлетворять свои собственные потребности»1.

По мнению профессора Е.В. Weiss, основой понятия справедливости является то, что в качестве одного из элементов Земли человечество совместно владеет природой и окружающей средой не только в настоящем поколении, но и в предыдущем, и будущих поколениях. На основании принципа справедливости каждое поколение одновременно является и управляющим, и потребителем, и в качестве управляющего Землей на настоящее поколение возлагаются определенные обязанности перед будущим поколениями, как это было сделано предыдущими поколениями2.

Понятия безопасности и устойчивого развития близки, но не идентичны. Безопасность, понимаемая в самом широком смысле, является одной из целей устойчивого развития и необходимым условием реализации стратегии устойчивого развития. Любое общество, государство, экономика не могут обеспечить свою долговременную стабильность и безопасность без перехода на путь устойчивого развития. Однако к стабильности и безопасности стремится даже неустойчивое общество — это необходимое условие создания государственно-правовой, экономической и иной базы для перехода к устойчивому развитию 3.

Новая философия выживания и безопасности должна соединять в одно целое: развитие, обеспечение прав человека и его безопасности, т.е. обеспечивать международную экологическую безопасность через устойчивое развитие.

1 Цит. по: Наше общее будущее. Доклад Международной комиссии по окружающей среде и развитию. Пер. с англ. М., 1989. С. 50.

2 Weiss Е.В. In Fairness to Future Generations: International Law. Common Patrimony and Intergenerational Equity. Tokyo, 1989. P. 1.

3 Научная основа стратегии устойчивого развития Российской Федерации. М., 2002. С. 204.

Борисова А.Н.,

аспирантка МГЮА

РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ДОКТРИНА ОБ ОБРАТНОЙ ОТСЫЛКЕ

Под отсылкой как самостоятельной правовой категорией понимается любая отсылка, в результате которой судья отказывается от применения отечественного права в пользу права иностранного. Одним из видов реализации отсылки является обратная отсылка (от франц. renvoi — отсылка) — ситуация, при которой отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а оно отказывается от регулирования отношения и, в свою очередь, обратно возвращает разрешение проблемы в сферу правовой системы «отославшего» государства (renvoi первой степени). Иностранная правовая система может отослать разрешение проблемы не «обратно», а к праву третьего государства (renvoi второй степени).

Для отсылки характерны двухступенчатость движения закона — первоначальный выбор права, диктуемый ею и указывающий на применение иностранного права, который завершается фактическим рассмотрением дела, и обратная отсылка, которая возможна в двух вариантах: а) возвращение к исходному праву, т.е. двухэтапный выбор права (подробно изложен в (§ 5 (1—3) Федерального Закона Австрии «О международном частном праве» от 15 июня 1978 г. (вступил в силу с 1 января 1979 г.)1; а также б) отсылка к законодательству третьего государства и многоэтапный выбор, состоящий из серии простых отсылок, которые на каком-то этапе могут повернуть рассмотрение дела к первому, избранному судом правопорядку.

Российское законодательство предусматривает оба вышеназванных варианта, однако недостаточно подробно регламентирует этапы поиска применимого права. И если простая отсылка в первом варианте более подробно освещена в ст. 1190 ГК РФ, то отсылка через право третьего государства законодателем достаточным образом не рассматривается.

Прежде всего, Гражданский кодекс в п. 1 ст. 1190 устанавливает общий принцип отрицательного отношения к институтам и обратной отсылки, и отсылки к праву третьего государства: «Любая отсылка к иностранному праву в целом в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, кроме случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей

1 Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. A.JI. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2001. С. 158—159.

статьи»1. Указание на то, что отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву, исключает саму возможность возникновения проблемы обратной отсылки, включая и отсылку к праву третьего государства.

Тем не менее пунктом 2 настоящей статьи из данного правила предусмотрены исключения: «Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195—1200 настоящего Кодекса)»2. Таким образом, исключения касаются только обратной отсылки в узком понимании: как отсылки иностранного права, которое избрано на основе российской коллизионной нормы, назад — к российскому праву. В свою очередь, отсылка к российскому праву ограничена двумя факторами. Во-первых, она применима в узкой сфере гражданско-правовых отношений, а именно, связанных с правовым положением физического лица. Причем эти отношения не только названы, но и перечислены с указанием на определенные статьи. Поэтому этот перечень не может толковаться расширенно, он исчерпывающий. Обратная отсылка к российскому праву применима при выборе компетентного права по следующим вопросам, регулируемым ст. 1195—1200 ГК РФ. Таким образом, обратная отсылка в РФ ориентирована в большей степени на защиту персонального статута, чем реального (т.е. территориального) статута. Применение российского права в случаях, касающихся определения личного закона физического лица, способствует большей стабильности и определенности в отношении определения прав личности. Во-вторых-, применение обратной отсылки даже в этих случаях не является императивным. Как сказано в п. 2 ст. 1190 ГК, она «может приниматься»'. Следовательно, в конечном итоге, ее применение будет зависеть от воли правоприменительного органа.

Предположим, в Германии умер российский гражданин, оставивший после себя движимое имущество как в Германии, так и в России. Между наследниками в России возник спор по поводу наследства, ставший предметом рассмотрения российского суда. Прежде чем рассмотреть данное дело, судья должен определиться с применимым к наследованию правом, каковым в соответствии со ст. 1224 ГК РФ будет признано немецкое право в отношении движимого имущества (как право последнего места жительства наследодателя). Однако в праве Германии имеется своя коллизионная норма, которая говорит о том, что к отношениям наследования движимого имущества применяется право гражданства наследодателя (ст. 25 Вводного закона

1 Международное частное право. Сборник нормативных актов / Сост. Г.К. Дмитриева, М.В. Филимонова. 3-е изд., испр. и доп. М.: Велби, Изд-во «Проспект», 2004. С. 6.

2 Там же.

3 См.: Дмитриева Г.Д., Филимонова М.В. Указ. соч. С. 6.

1896 г. к ГГУ)1, т.е. российское право. Таким образом, российское право отсылает к немецкому, а немецкое — к российскому (обратная отсылка).

Теоретически возможны три варианта решения этой проблемы: 1) российский суд не ссылается на немецкие коллизионные нормы и непосредственно применяет материальные нормы наследственного права Германии (т.е. не принимает обратную отсылку); 2) российский суд руководствуется не материальными нормами Германского гражданского уложения (ГГУ) о наследовании, а следует указанию немецкой коллизионной нормы (ст. 25 Вводного закона к ГГУ), которая отсылает к российскому праву, и в итоге применяет российское право (иными словами, «принимает обратную отсылку»); 3) российский суд обращает внимание не только на коллизионную норму Германии, но также и на практику немецких судов относительно применения коллизионных норм и разрешения проблемы обратной отсылки. Если немецкий суд применяет только иностранные материальные нормы, но не коллизионные, то так же должен поступить и российский суд (в этом случае российский суд не примет обратную отсылку, а будет руководствоваться лишь немецким наследственным правом). Если же немецкий суд принимает обратную отсылку, то так же должен поступить и российский суд (т.е. в нашем случае — применить российское право).

Все три подхода имеют преимущества и недостатки. Первый подход — прямое применение иностранного материального права (т.е. непринятие обратной отсылки) упрощает работу российского суда: он не обращается к немецким коллизионным нормам, а руководствуется лишь указанием российской коллизионной нормы. Недостаток состоит в том, что игнорируется позиция самого иностранного права, к которому, собственно, и отсылает российская коллизионная норма. Иными словами, противники прямого применения иностранного материального права могут сделать следующее замечание: игнорируя указание немецкой коллизионной нормы и применяя немецкое материальное право, российский суд «неправильно» применяет немецкое право. Второй подход (принятие обратной отсылки) позволяет учитывать позицию немецкого права в полном объеме: если немецкое право само отказывается от разрешения проблемы, то суд должен принять это во внимание. Кроме того, в этом случае отсылка немецкого права к российскому может восприниматься как «подарок»2 иностранной правовой системы в том смысле, что российскому

1 Международное часшое право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. АН. Жильцова, А.И. Муранова. М.: Статут, 2001. С. 270—287.

2 Концепция «подарка» имманентна отечественной доктрине международного частного права. Причем эта позиция была воспринята уже в первой половине XX в. и сформулирована в трудах наших наиболее известных специалистов по международному частному праву, таких как А.А. Пи-ленко в работе «Очерки по систематике международного частного права» 1911 г. издания (второе издание этой работы вышло в 1915 г. в Петрограде) и др. В последующем концепция была положительно воспринята видными российскими учеными второй половины XX и начала XXI в. См.: Луиц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М.: Юрид. лит., 1973. С.339—355; Дмитриева Г.К Международное часшое право / Отв. ред. Г.К Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2004. С. 138—194.

суду не нужно будет устанавливать содержание наследственного права Германии, а следует применить свое наследственное право (безусловно, известное суду). Главный аргумент противников принятия обратной отсылки состоит в том, что российский суд, следуя указанию немецкой коллизионной нормы, игнорирует положение российской коллизионной нормы. Российский законодатель уже однажды решил, что наследование регулируется правом последнего местожительства наследодателя. Зачем же российскому суду выходить за пределы этого предписания и руководствоваться указаниями немецкой коллизионной нормы — нормы иностранной, отражающей позицию иностранного законодателя? Для российского суда обязательны российские коллизионные нормы, а не иностранные. Наконец, третий подход, безусловно, наиболее сложный. По мнению немецкого юриста Э. Рабеля, renvoi — «лучший способ согласования этих различных коллизионных норм»1. Сторонники третьего подхода могут заявить, что это, так сказать, «действительно правильное» применение немецкого права, когда во внимание принимается не только позиция немецкого законодателя, но также и практика немецких судов, и немецкая доктрина относительно правильного применения немецких коллизионных норм. Однако аргументы против этой концепции перевешивают все ее достоинства. Во-первых, российский суд вынужден не только выполнять нелегкую работу по установлению немецких коллизионных норм по поводу обратной отсылки2. Во-вторых, как и во втором случае, в этой ситуации игнорируется содержание российской коллизионной нормы: получается, что суд придает большее значение иностранной коллизионной норме, чем своей. Таким образом, иностранное право — «считается вопросом факта, но это — вопрос факта особого рода»'.

Проблему обратной отсылки (как, впрочем, и многие другие проблемы коллизионного права) проще разрешить (или даже исключить) путем заключения между странами двустороннего международного унифицированного договора либо общих принципов коллизионного регулирования, включающих коллизионные нормы. Между тем Россия и Германия не заключили специального соглашения, в котором были бы определены единые колли-

1 RabelE. The Conflict of Laws: A Comparative Study. Vol. 1. Chicago, 1945. P. 77.

2 В случае с Германией можно сослаться на положение об обратной отсылке, содержащееся в ст. 4 Вводного закона к ГГУ. Однако существует ряд стран, в которых отношение к обратной отсылке не нашло законодательного закрепления. В этом случае придется обращаться к соответствующей иностранной доктрине (трудам авторитетных ученых — специалистов по иностранному коллизионному праву) и практике соответствующих иностранных судов — задача, вряд ли практически осуществима как для российского суда, так и для Минюста России. Это во многом объясняет тот факт, что зарубежные правопорядки чрезвычайно редко прибегают к третьему варианту (такого подхода, в частности, придерживаются английские суды, да и то по крайне ограниченной категории дел).

3 Цит. по: Чешир Дж., Норт П. Международное частное право / Пер. с англ. к.ю.н. С.Н. Андрианова /Под ред. исовступ. ст. д.ю.н. М.М. Богуславского. М.: Прогресс, 1982. С. 24—25.

зионные нормы в области наследования (обычно в обоих случаях заключается договор о правовой помощи)1.

Поэтому в отсутствие соглашений по данным вопросам суды каждого государства решают проблему обратной отсылки самостоятельно, на основании своего законодательства, судебной практики и доктрины.

Для того чтобы разрешить проблему обратной отсылки, необходимо четко установить, отсылает ли коллизионная норма к правовой системе государства в целом, в том числе и к его коллизионным нормам, или только к материальному праву иностранного государства. Если считать, что отечественная коллизионная норма отсылает в целом к праву иностранного государства, то обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства принципиально возможны. Если же коллизионная норма отсылает только к материальному праву, то ситуация обратной отсылки исключена.

До принятия части III Гражданского кодекса данный принцип не имел законодательного закрепления, но он получил развитие в доктрине применительно к договорным обязательствам, и его всегда придерживалась в своей практике ВТАК (ВТАК — МКАС при ТПП РФ)2.

Правило ст. 1190 ГК РФ непосредственно связано с правилами ст. 1210, устанавливающими основополагающие принципы автономии воли сторон. Выбирая право, подлежащее применению к их отношениям, стороны в договоре имеют в виду исключительно материальное право, а не коллизионные нормы иностранного права, применение которого может привести к неопределенности в отношении права, подлежащего применению к отношениям сторон \

Принцип применения к отношениям материального права закреплен также в п. 1. ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г., согласно которому «любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам»4.

Принятие обратной отсылки предусмотрено Женевской конвенцией о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях5

1 Имеется лишь двусторонний Консульский договор между СССР и ФРГ 1958 г., единственная коллизионная норма которого (п. 3 ст. 28) регулирует вопросы применимого права к наследованию недвижимого имущества (применяется законодательство государства местонахождения имущества).

2 Например, решение ВТАК от 9 июля 1967 г. по иску английской фирмы «Ромулус филмс Лтд» кВ/0 «Союзэкспортфильм»). См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3-х т. М.: Спарк, 2002. С. 507-510.

3 См.: Филимонова М.В. К вопросу о регулировании трансграничных трубопроводных отношений // Общий научный журнал. 2006. № 20.

4 Международное частное право. Сборник нормативных актов / Сост. Г.К. Дмитриева, М.В. Филимонова. 3-е изд., испр. и доп. М.: Велби, Изд-во «Проспект», 2004. С. 417.

5 СССР участвовал с 1936 г., Россия — правопреемник.

1930 г. Конвенция подчиняет способность лица обязываться по векселю по его национальному закону, а если этот закон отсылает к закону другой страны — по закону этой другой страны

Отечественная доктрина советского периода одобрительно относилась к применению обратной отсылки в целом, и особенно отсылки к отечественному праву. Эта позиция была сформулирована уже в ранних работах наших наиболее известных специалистов по международному частному праву2 и в последующем принципиально не менялась.

А.А. Пиленко в работе «Очерки по систематике международного частного права» 1911 г. (второе издание этой работы вышло в 1915 г. в Петрограде) очень убедительно определил отсылку как «следствие абсолютизации» и только потому (это особо хотелось бы подчеркнуть), что «существует другое государство, — что мы признаем его за государство, — что мы считаем его право за право и его волю за закон: только вследствие всего этого и возникает необходимость в конфликтной норме. Государство, которое мыслило бы себя вне международного общения, не нуждалось бы в никаких конфликтных нормах — а в особенности в конфликтных нормах абсолютных. Ибо оно довольствовалось бы своим правом — и игнорировало бы законы иностранные. Только потому, что оно не игнорирует эти законы — и возникает потребность в конфликтных нормах».

В дальнейшем он писал: «Одно явствует несомненно — из только что законченного исторического очерка явствует, что отсылка действительно стоит в связи с основными проблемами конфликтного права»'.

Решающее значение при обсуждении проблемы отсылки должны, по мнению видного представителя доктрины международного частного права

А.Н. Макарова, «иметь не эти критические доводы, а внимательный анализ самого существа вопроса в тесной связи с основными принципами коллизионного права»*. В самом деле, писал далее известный российский ученый, что означает указание коллизионной нормы на подчинение данного осложненного международным элементом правоотношения иностранному праву?

1 Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 1995. № 1.

2 См.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1940. С. 42; Луни, Л.А. Международное частное право. М., 1949. С. 319 («Если советская коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а это последнее содержит обратную отсылку к советскому праву, то подлежит применению советское право». Эта идея повторялась во всех последующих изданиях); Корецкий Б.М. Избранные труды. Кн. 1. Киев, 1989. С. 306 («Обратная отсылка должна занять надлежащее место в деле согласования конфликтных норм двух государств при выявлении несогласованности конфликтных принципов и норм этих государств», — писал он в работе 1948 г.); Богуславский М.И. Международное частное право. М., 1974 (и последующие изменения).

3 Пиленко А.А. Очерки по систематике международного частного права. СПб., 1911. (Второе издание этой работы вышло в 1915 г. в Петрограде.) С. 233; 285—286.

4 Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. (Впервые изданы в 1924г.) М.: ООО «Книгодел», 2005. С. 59-60."

Означает, что правоотношение это теснее связано с иностранным правопорядком, чем с правопорядком отечественным.

Если, например, коллизионная норма предписывает обсуждать вопрос о дееспособности лица по его национальному закону, то это значит, что она признает этот национальный закон лучше всякого другого способным определить, когда лицо становится дееспособным.

Что при этом отечественная коллизионная норма имеет в виду именно иностранную норму материального права, подтверждается весьма точными доводами в отчетливой формулировке Б.Э. Нольде: «Дело совсем не в том, что данная система права умывает, так сказать, руки и отдает весь вопрос на суд чужого государства, а в том, что данная система считает наилучшим, с точки зрения своего понимания международного частного права, решение, которое дается более близкой к данному правоотношению иностранной материальной нормою»1.

Авторы учебника «Международное частное право», изданного в 1940 г., И.С. Перетерский и С.Б. Крылов сформулировали свою позицию следующим образом: «Если советская коллизионная норма отсылает к праву иностранному, то мы должны применить это право, применить точно и лояльно. Но там, где само иностранное право отказывается от регулирования, нет оснований расширять сферу его применения. Если наше право делает отсылку к иностранному закону, а последний содержит отсылку к нашему праву, то наше право и подлежит применению»2.

В.М. Корецкий в работе 1948 г. «Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права» писал: «Нужно добиваться, чтобы при применении нашего права все его разделы, и конфликтное право в том числе, трактовались правильно, без искажений. Тогда обратная отсылка будет выполнять свою роль — способа согласования конфликтных норм разных государств при выявленной несогласованности конфликтных принципов и норм этих государств»\

Таким образом, обратная отсылка должна занять надлежащее место в деле согласования конфликтных норм двух государств при выявленной несогласованности конфликтных принципов и норм этих государств.

Изложенное позволяет сделать следующий вывод: решение обратной отсылки Гражданским кодексом, по мнению видного российского ученого Г.К Дмитриевой, «соответствует традициям российской школы, представители которой всегда ратовали за применение обратной отсылки к своему отечественному праву»*.

1 Нольде Б.Э. Очерк международного частного права в кн.: Лист Ф. Международное частное право /Пер. под ред. В.Э. Грабаря, 3-є русское изд. Юрьев, 1912. С. 487—491.

2 Перетерский И. С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 42.

3 Корецкий Б.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М.: Юрид. изд. Минюста СССР. 1948. С. 136—137.

4 Международное частное право / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТКВелби, Изд-во «Проспект», 2004. С. 147.