ЗАПРЕТ ОБРАТНОЙ СИЛЫ БОЛЕЕ СТРОГОГО УГОЛОВНОГО ЗАКОНА В ИНТЕРПРЕТАЦИИ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА И ОРГАНОВ СУДЕБНОГО КОНСТИТУЦИОННОГО КОНТРОЛЯ

Запрет обратной силы более строгого уголовного закона в интерпретации Европейского Суда по правам человека и органов судебного конституционного контроля*

Андрей Елинский

В статье предпринята попытка осуществить анализ и обобщение практики Европейского Суда по правам человека и судебных органов конституционного контроля по проблемам, в рамках которых потребовались не только определение пределов правового содержания правила о запрете обратной силы более строгого уголовного закона, но и судебная интерпретация этого правила применительно к конкретным обстоятельствам рассматриваемого дела.

^ Уголовный закон; обратная сила; преступление; Европейский Суд по правам человека; судебный конституционный контроль; интерпретация

Более строгий закон обратной силы не имеет. Эта формула создана духом новейшего права, восставшего против нередко практиковавшегося в средние века жестокого, полного произвола и оскорбляющего чувство справедливости обычая издавать более строгие законы для более строгой кары действий, уже совершившихся.

Действие уголовного закона во времени в современном понимании отечественного и зарубежного законодательства и доктрины определяется тремя основными принципами:

1) преступность и наказуемость деяния определяются в соответствии с законом, действовавшим во время совершения преступления;

2) закон, устанавливающий наказуемость деяния и усиливающий наказание либо иным образом ухудшающий положение лица, не имеет обратной силы;

* Статья написана автором в его личном качестве и не является официальной позицией какого-либо органа или должностного лица.

А. Ф. Кистяковский1.

3) закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, имеет обратную силу.

Эти принципы, в той или иной мере отраженные во Всеобщей декларации прав человека 1948 года (п. 2 ст. 11), Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года (п. 1 ст. 7), Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 года (п. 1 ст. 15), получили закрепление в правовых системах большинства стран мира.

Вместе с тем необходимо иметь в виду, что и правовая регламентация, а также и доктри-нальная, и судебная интерпретации вопросов действия уголовного закона во времени в

различных государствах имеют весьма замысловатые особенности.

Так, в уголовных законах Андорры, Беларуси, Боливии, Румынии предусмотрено применение более мягкого промежуточного закона: в том случае если действовавший во время совершения преступления уголовный закон был отменен или изменен уголовным законом, устраняющим преступность деяния, или смягчающим наказание, или иным образом улучшающим положение лица, совершившего преступление, но ко времени предварительного расследования или рассмотрения дела в суде вступил в силу иной, более строгий уголовный закон, применению подлежит более мягкий промежуточный закон.

В некоторых других государствах (Боливии, Бразилии, Германии, Греции, Испании, Италии, Коста-Рике, Парагвае, Перу, Румынии, Сальвадоре) уголовное законодательство устанавливает, что закон, действие которого ограничено известным сроком, подлежит применению к деяниям, совершенным во время его действия, даже тогда, когда он потерял силу. Это касается чрезвычайных уголовных законов, вводимых в военное время или в период иного общественного бедствия. Принцип обратной силы более мягкого уголовного закона в подобных случаях не применяется, если в самом законе не установлено иное2.

Другое ограничение обратной силы более мягкого уголовного закона установлено статьей 112-4 Уголовного кодекса Франции, в соответствии с которой применение нового, более мягкого уголовного закона не влияет на исполнение уже вынесенного приговора. Исполнение наказания прекращается лишь в случае полной декриминализации деяния, за которое лицо осуждено.

Но самый обширный и во всех смыслах занимательный материал для изучения проблем, касающихся действия обратной силы более благоприятного закона и запрета ретроактивного применения более строгого закона, поскольку они затрагивают самые животрепещущие стороны общественной жизни и находятся в центре взаимоотношений государства и личности, дает практика судебных органов конституционного контроля и Европейского Суда по правам человека.

Прежде всего необходимо отметить, что, по общему правилу, придание обратной силы закону не является обыкновением, а имеет исключительный характер, на что указывалось Конституционным Судом РФ еще в 1993 году.

Суд признал, что основным принципом существования закона во времени является его немедленное действие. Придание обратной силы закону — исключительный тип его действия во времени, использование которого относится лишь к прерогативе законодателя, при этом либо в тексте закона содержится специальное указание о таком действии во времени, либо в правовом акте о порядке вступления закона в силу имеется подобная норма. Обратная сила закона применяется преимущественно в отношениях, которые возникают между индивидом и государством в целом, и делается это в интересах индивида (уголовное законодательство, пенсионное законодательство). В отношениях, где с обеих сторон субъектами выступают физические и юридические лица (например, в трудовых отношениях), обратная сила не применяется, поскольку в противном случае интересы одной стороны правоотношения могли бы быть принесены в жертву интересам другой стороны, не нарушившей закон (решение от 1 октября 1993 года № 81-р3).

Конституционный суд Литвы в решении от 21 апреля 1994 года4 указал, что придание нормам закона обратной силы является исключением. Это имеет место только тогда, когда сам закон определяет свою обратную силу или когда закон отменяет либо смягчает ответственность за правонарушения. В других же областях права придание закону обратной силы способно оказать негативное воздействие на права личности. Придание закону обратной силы является вмешательством в сферу регулирования закона, который действовал ранее, и в права и обязанности лиц, установленные ранее действовавшим законом. В результате возникают правовые последствия, которые могут быть выгодными для одной из сторон и невыгодными для другой, а потому нельзя считать, что закон, улучшающий положение лица (за исключением уголовной и административной ответственности), всегда имеет обратную силу.

Впоследствии Конституционный суд Литвы фактически придал конституционное значение отраслевому принципу уголовного и

административного права, согласно которому исключение из правила lex retro non agit делается в случае упразднения или смягчения ответственности. В других же отраслях права принятие правового акта с обратным действием было бы возможно при условии, если это предусмотрено в самом законе и если таковой не ухудшает правового положения субъектов права (постановление от 25 марта 1998 года5).

Арбитражный суд Бельгии в постановлении от 20 мая 1998 года подчеркнул особое значение общего запрета придания обратной силы закону как атрибута принципа правовой определенности и поддержания общественного доверия к закону: «Обратное действие может быть оправданным лишь в том единственном случае, когда оно необходимо для достижения целей, представляющих собой общий интерес, таких как надлежащее и непрерывное функционирование публичной службы. Если же оказывается, что правовым последствием обратного действия будет влияние в том или ином отношении на исход одного или несколько судебных разбирательств либо создание препятствий для вынесения судебными органами решения по определенному вопросу, то принцип правовой определенности требует, чтобы подобное вмешательство законодателя, нарушающее всеобщие судебные гарантии в отношении какой-либо категории граждан, было оправдано исключительными обстоятельствами»6.

Придание закону обратной силы допустимо также в тех случаях, когда изменяется порядок выдачи государственными органами разрешений на занятие определенным видом деятельности. Так, например, Конституционный суд Словении признал соответствующим Конституции положение статьи 29 Закона о детективной деятельности, предусматривающей, что фирмы, зарегистрированные для осуществления детективной деятельности, обязаны получать также лицензии для сотрудников, которые уже занимаются такой деятельностью. Конституционный суд Словении отметил, что установление условий занятия определенной деятельностью не означает придание обратной силы закону или иному правовому акту, в том числе в случаях, когда закон или иной правовой акт требуют, чтобы эти условия были соблюдены также лицами, которые уже занимаются этой деятельностью

на момент вступления в силу этого закона или правового акта (решение от 30 января 1997 года)7.

С уверенностью можно говорить о том, что в целом органы судебного конституционного контроля с уважением относятся к запрету обратной силы более строгого закона, в том числе при рассмотрении таких дел, в которых попытка отказа от этого правила основана на весьма серьезных аргументах политического характера.

Так, Конституционный суд Венгрии в постановлении от 5 марта 1992 года8 в порядке предварительного контроля по запросу Президента страны признал неконституционным законопроект, согласно которому течение сроков давности для актов измены, убийства и насилия, совершенных в период с 21 декабря 1944 года по 2 мая 1990 года, но не преследовавшихся в судебном порядке по политическим причинам, возобновляется со 2 мая 1990 года. По перечисленным преступлениям приговоры должны были выноситься в соответствии с законом, действовавшим во время предполагаемого преступления, но судья мог помиловать обвиняемого без каких-либо ограничений. Суд признал, что неконституционно, во-первых, объявлять преступлениями деяния, уже ненаказуемые согласно закону о сроках давности, равно как и заменять нормы о сроках давности приданием обратной силы закону; во-вторых, различать политические и неполитические причины, по которым государство могло бы не привлекать к ответственности за предполагаемые преступления; в-третьих, рассматривать дела об измене по данному закону, поскольку состав этого деяния при разных политических режимах формулировался по-разному9.

Конституционный суд Португалии в решении от 8 февраля 1994 года10, а также Конституционный суд Румынии в решении № 197/200311 пришли к выводу о том, что, хотя принцип придания закону обратной силы упомянут в Конституции только лишь в контексте уголовного законодательства, он тем не менее должен применяться и в сфере законодательного регулирования административной ответственности. Таким образом, они фактически скорректировали соответствующее конституционное положение, расширив сферу его применения на другую отрасль права, прямо в нем не упомянутую.

Конституционный суд Перу в своей практике касался проблемы действия уголовного закона во времени по отношению к продолжаемой преступной деятельности. Поводом к рассмотрению дела стала жалоба habeas corpus, поданная против Палаты по уголовным делам Верховного суда Перу.

Как следовало из жалобы, заявители были осуждены за совершение преступления в виде участия в организованной подрывной деятельности на основании Декрета-закона № 25475, которым с 1 мая 1992 года за данное деяние было установлено наказание в виде лишения свободы на срок не менее 20 лет. Заявители совершали указанное преступление, один с 1985 года, другой с 1986 года, вплоть до момента их ареста в июле 1997 года. Таким образом, судебные органы, чьи решения оспариваются, применили к заявителям норму закона, действовавшего на момент совершения последнего преступного деяния (то есть при аресте).

Суд по уголовным делам города Лимы отказал в удовлетворении первоначального иска осужденных, полагая, что терроризм относится к числу продолжаемых преступлений, поэтому к заявителям была справедливо применена та норма закона, которая действовала на момент их ареста.

Конституционный суд Перу в постановлении от 25 октября 2010 года12 по данной жалобе указал, что терроризм является преступлением, представляющим всеобщую опасность, в частности для жизни, неприкосновенности, свободы, безопасности, социального спокойствия, правопорядка и государственного устройства в целом. Поэтому в подобных делах обязанность суда заключается не только в применении действующих норм в рамках принципов и ценностей, признанных Конституцией, но и в учитывании, с одной стороны, субъективных прав лиц, обвиняемых в совершении данного вида преступлений, а с другой стороны, интересов общества, которые заключаются в борьбе с преступлениями, представляющими огромную опасность для стабильности демократического строя.

Далее Суд отметил, что, согласно Конституции, любой закон с момента вступления его в силу применяется к следствиям возникших ранее и существующих в настоящий момент правоотношений и юридических ситуаций и

не имеет обратной силы, за исключением уголовного закона, улучшающего положение осужденного (ст. 103); принципом судебной деятельности и правом судебных органов являются: при сомнении в содержании или при коллизии уголовных законов — применение закона, улучшающего положение осуждаемого (п. 11 ст. 139).

В сфере уголовного права к наказуемому деянию применяется мера наказания, действующая на момент совершения этого деяния. Вместе с тем указанное правило имеет исключение, выражающееся в применении уголовного закона с обратной силой, если этот закон не ухудшает положения осужденного. Данный конституционный принцип нашел свое развитие в уголовном законодательстве Перу, согласно которому «если в ходе исполнения санкции будет принят закон, являющийся более благоприятным для осужденного, то суд заменяет наложенную санкцию той, которая определена новым законом» (ст. 6 УК Перу).

В то же время следует подчеркнуть, что закон, применяемый в отношении продолжаемых преступлений, необязательно должен быть именно тот, который действовал в момент совершения преступления; к участникам данного преступления могут применяться новые уголовные нормы, что отнюдь не означает обратное действие уголовного закона. Из материалов дела следует, что заявители за совершение преступления в составе террористической организации осуждены к 18 годам лишения свободы, но поскольку такое преступление носит длящийся характер, суд правомерно применил норму, действовавшую на момент их ареста (июль 1997 года), посчитав этот момент моментом завершения преступного деяния. Таким образом, заключил Конституционный суд Перу, поскольку такое применение не означает действие указанной нормы с обратной силой, права заявителей нарушены не были.

Проблемы применения уголовного закона к продолжаемой преступной деятельности, во время которой в него вносятся изменения, по всей видимости, не имеют единого, однозначного и юридически безупречного решения. Во всяком случае, здесь подходы национальных судов и Европейского Суда по правам человека имеют некоторые расхождения. Практика национальных судов в основном исходит из

того, что для применения измененного уголовного закона к группе деяний, начавшихся до вступления этого закона в силу, достаточными условиями являются: во-первых, наличие одного умысла, объединяющего эту преступную деятельность, что позволяет рассматривать ее как единое продолжаемое во времени преступление; во-вторых, совершение последнего эпизода преступной деятельности после вступления в силу нового уголовного закона. Известна практика применения такого подхода в делах о террористической деятельности и в делах о налоговых преступлениях.

Так, суды Эстонии, в том числе Государственный суд, признали законным осуждение гражданина Веебера за налоговые преступления в соответствии с новым Уголовным кодексом Эстонии, вступившим в силу 13 января 1995 года, притом что одни эпизоды были совершены им при старом уголовном законе, а другие — во время действия нового закона (по прежнему уголовному закону часть вменяемых деяний не повлекла бы уголовной ответственности). Государственный суд, в частности, отметил, что постоянное и длящееся нарушение обязанности декларировать свои доходы и платить налоги (ст. 148-1 УК Эстонии) является устойчивым уголовным состоянием.

Полагая, что по отношению к деяниям, совершенным в период с 1993 до 13 января 1995 года, уголовный закон был применен к нему с обратной силой, а совершенное им уклонение от уплаты налогов было не длящимся преступлением, а серией отдельных деяний, Веебер обратился с жалобой в Европейский Суд по правам человека на нарушение пункта 1 статьи 7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

В постановлении от 21 января 2003 года по делу Веебер против Эстонии13 Европейский Суд отклонил довод властей Эстонии о том, что судебная практика Государственного суда Эстонии по применению и толкованию статьи 148-1 Уголовного кодекса Эстонии 1995 года делала для заявителя предсказуемым риск наступления уголовной ответственности. Он отметил, что решения Государственного суда, на которые ссылались власти Эстонии, были вынесены в апреле 1997 года и в январе 1998 года, то есть после совершения заявителем инкриминированных ему дея-

ний. Исходя из этого, заявитель, обращаясь к тексту уголовного закона, не мог предвидеть, что будет осужден за свою деятельность. Следовательно, национальные суды ретроспективно применили изменения в уголовный закон 1995 года к поведению, которое до этого не считалось уголовно наказуемым, чем нарушили пункт 1 статьи 7 Конвенции.

Для Европейского Суда, таким образом, принципиально важным в контексте соблюдения пункта 1 статьи 7 Конвенции при применении уголовного закона к продолжаемой преступной деятельности является вопрос о том, могло ли лицо с достаточной степенью достоверности предвидеть правовые последствия своей деятельности и в соответствии с этим корректировать свое поведение.

На первый взгляд может показаться, что запрет ретроактивного применения более строгого уголовного закона является абсолютным. Но практика целого ряда зарубежных органов судебного конституционного контроля, а также Европейского Суда по правам человека свидетельствует о наличии таких интерпретаций, которые имеют характер и поправок, и прямых исключений.

Например, в Германии запрет поворота к худшему14 (запрет применения уголовного закона с обратной силой) получил корректировку в практике Федерального конституционного суда, который пришел к выводу о том, что в тех случаях, когда позитивное право в недопустимой степени не согласуется со справедливостью, принцип правовой определенности уступает приоритет объективному правосудию. В связи с этим Федеральный конституционный суд сослался на труды Г. Радбруха15, в частности на известную «формулу Радбруха», сделав это раньше, чем Верховный суд Германии. По мнению Федерального конституционного суда, в абзаце 2 статьи 103 Основного закона отсутствует жесткий запрет поворота к худшему, если носители государственной власти были исключены из сферы тяжкой уголовной противоправности путем ссылки на обстоятельства, оправдывающие это исключение, и тем самым, не считаясь с писаными нормами, поддерживали противоправную деятельность, способствовали ей и таким образом злостно нарушали общепризнанные права человека16. Иными словами, запрет поворота к худшему абзацем 2 статьи 103 Основного закона не-

применим, если лежащая в основе правоприменения государственная практика путем поддержки уголовной неправды и ее поощрения тяжким образом нарушала общепризнанные в международном сообществе права человека17. В данном случае речь идет о преступлениях, совершенных государственными агентами на территории бывшей ГДР.

Корректировку запрета обратной силы более строгого уголовного закона, а по существу, критерии, при наличии которых действует исключение из этого правила, Европейский Суд сформулировал в постановлении от 22 ноября 1995 года по делу С. В. против Соединенного Королевства18.

В этом деле заявитель, осужденный за изнасилование своей жены на основании Закона о половых преступлениях 1976 года, ссылался на прецедент общего права, сформулированный судьей М. Хэйлом еще в 1736 году: «Муж не может быть виновен в насилии, совершенном им над его законной женой, ибо по их согласию и брачному договору жена отдана своему мужу и не может ни в чем отказывать ему». Вместе с тем отказ от этого прецедента произошел 14 марта 1991 года, когда Апелляционный суд в решении по делу R. против R. пришел к выводу, что принцип, сформулированный в 1736 году, отражал общее право той эпохи, между тем обстоятельства существенно изменились, и настало время, воспользовавшись гибкостью общего права, приспособить его к новым социальным условиям. Председатель суда лорд Лэйн (Geoffrey Lane) указал, что эволюция общего права позволяет ему констатировать, что иммунитет супруга в случае изнасилования больше не существует. Вывод Апелляционного суда был поддержан решением Палаты лордов от 23 октября 1991 года.

Европейский Суд указал, что решения Апелляционного суда и Палаты лордов по делу R. против R. явились лишь продолжением наметившейся в судебной практике тенденции к отказу от супружеского иммунитета, препятствующего судебному преследованию мужа за изнасилование жены. Он отметил, что существующая в уголовном праве тенденция к рассмотрению такого поведения как подпадающего под состав изнасилования совместима с самой сутью этого преступления. Причем эволюция судебной практики достигла к моменту совершения преступления зая-

вителем такой стадии, что отказ судов от супружеского иммунитета стал разумно предсказуемым.

Как подчеркнул Европейский Суд, изнасилование настолько очевидно унижает человеческое достоинство и к тому же противоречит цивилизованной концепции брака, что нельзя рассматривать решения Апелляционного суда и Палаты лордов как противоречащие предмету и целям статьи 7 Конвенции.

Другое исключение из запрета поворота к худшему закреплено в самой Конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласно которой запрет обратной силы не препятствует осуждению и наказанию любого лица за любое действие или бездействие, которое в момент его совершения являлось уголовным преступлением в соответствии с общими принципами права, признанными цивилизованными странами (п. 2 ст. 7).

Как указал Европейский Суд, целью пункта 2 статьи 7 Конвенции является возможность применения исключения из принципа отсутствия обратного действия уголовного законодательства, поскольку «могут иметь место ситуации, при которых законодательная власть страны вынуждена прибегнуть к применению уголовного закона с обратной силой». Авторы Конвенции считали, что этот вывод приемлем, в частности, в отношении военных преступлений, совершенных во время Второй мировой войны, а также в отношении преступлений против человечности19.

Данное исключение из запрета поворота к худшему поддерживается в практике органов конституционного правосудия. Так, Конституционный суд Венгрии, подтвердив неконституционность ретроактивного изменения сроков давности по уголовным делам, в постановлении от 13 октября 1993 года20 сформулировал два исключения из этого правила: 1) если венгерское право, действовавшее во время совершения преступления, не предусматривало сроков давности для данного преступления; 2) если деяние является преступлением против человечности или военным преступлением и неприменение к нему сроков давности является обязательством, принятым Венгрией по международному соглашению. Мотивировка относительно второго пункта сводилась к тому, что нарушение запрета статьи 3 Женевских конвенций 1949 года является столь грубым посягательством на эле-

ментарные соображения человечности, а его опасность столь очевидна и признаваема всеми членами цивилизованного международного сообщества, что понимание принципа nulla crimen sine lege применительно к таким преступлениям должно быть скорректировано. В частности, лицо, виновное в тяжком нарушении Женевских конвенций 1949 года, должно подлежать уголовной ответственности независимо от того, совершено ли это преступление до либо после присоединения государства к данным Конвенциям и были ли они инкорпорированы в национальное законодательство.

Аналогичным образом Конституционный суд Боснии и Герцеговины в решении от 30 марта 2007 года № АР-1785/0621 признал допустимым ретроактивное применение уголовных санкций к деяниям, признаваемым международным правом как военные преступления и преступления против человечности.

В деле Ашур против Франции Европейский Суд разрешал коллизию действия во времени уголовных законов, регулирующих сроки, в течение которых в действиях лица признавался рецидив преступлений. Как следовало из материалов дела, заявитель 16 октября 1984 года за незаконный оборот наркотиков был осужден к трем годам лишения свободы, а 12 июля 1986 года освобожден. По действовавшему тогда закону наличие рецидива признавалось при повторном совершении преступления в течение пяти лет по отбытии наказания за предыдущее, что влекло двукратное увеличение наказания за повторное преступление. Соответственно, по прежнему закону судимость считалась погашенной 12 июля 1991 года. Однако после вступления в силу 1 марта 1994 года нового Уголовного кодекса Франции срок погашения судимости за совершенное заявителем преступление был увеличен вдвое — до десяти лет. В период действия нового Уголовного кодекса заявитель вновь совершил преступление и был осужден за незаконный оборот наркотиков. Суд, ссылаясь на статью 132-9 УК Франции22, признал наличие в действиях заявителя рецидива преступлений. Как утверждал заявитель, суд нарушил статью 7 Конвенции, поскольку применил с обратной силой нормы уголовного закона, устанавливающие более длительный срок, в течение

которого повторное преступление считается совершенным с рецидивом.

Большая Палата Европейского Суда по правм человека в постановлении от 29 марта 2006 года не согласилась с мнением заявителя, указав следующее.

Первая судимость заявителя по приговору суда от 16 октября 1984 года не была погашена и сохранялась в его досье криминалистического учета, а потому национальные суды были вправе принять эту судимость во внимание в качестве первого элемента рецидива преступлений; при этом очевидно, что принятие нового закона ни в коей мере не изменило и не повлияло на факт судимости и на тот факт, что она представляла собой res judicata. В связи с этим нельзя принять довод заявителя о том, что истечение соответствующего периода по смыслу рецидива преступлений, предусмотренного в момент совершения им первого преступления, предоставляло ему право на то, что его первое преступление не будет учитываться («право быть забытым»), так как применимое законодательство не предусматривало подобного. Положение заявителя было бы иным, если бы ему было назначено наказание, отсроченное исполнением, поскольку в таком случае, согласно правовой системе государства-ответчика, тот факт, что он не был больше судим в течение установленного законом периода, действующего на момент его первой судимости, лишил бы эту судимость правовых последствий в будущем.

Европейский Суд обратил внимание на сложившуюся прецедентную практику Кассационного суда Франции. Еще с 1893 года Палата по уголовным делам Кассационного суда Франции — и заявитель не оспаривал этот факт — заняла четкую и твердую позицию, которая заключается в том, что в случае, если закон вводит новые нормы о рецидиве преступлений, для их прямого применения достаточно, чтобы преступное деяние, составляющее второй элемент рецидива преступлений, было совершено после вступления закона в силу. Такая прецедентная практика явно позволяла заявителю регулировать свое поведение.

Следовательно, заключил Суд, нет никаких сомнений в том, что заявитель мог предвидеть, что, совершая новое преступление до 13 июля 1996 года (даты истечения установ-

ленного законом десятилетнего периода), он мог быть судим как рецидивист и получить наказание в виде лишения свободы и (или) штрафа, подлежащее увеличению в два раза. Таким образом, в момент совершения преступления он должен был точно знать, какие правовые последствия будут иметь его преступные деяния. Европейский Суд особо подчеркнул, что в рассматриваемом деле отсутствует спорный вопрос о применении закона с обратной силой, поскольку 1) речь идет исключительно о последующих законах, применение которых возможно только с момента вступления в силу, 2) преступление, которое было признано рецидивным, совершено после вступления нового закона в силу23.

Другой сложной проблемой является действие с обратной силой уголовного закона, устанавливающего не наказания, а иные меры уголовно-правового характера. Государства, которые вводят такие меры с обратной силой, ссылаются на то, что они не подпадают под действие запрета обратной силы уголовного закона, ухудшающего положение лица. Формально это действительно так, однако Европейский Суд по правам человека занимает в целом более взвешенную позицию, давая при оценке допустимости ретроактивного применения уголовного закона автономное толкование понятию «наказание».

Например, в постановлении от 9 февраля 1995 года по делу Уэлч против Соединенного Королевства24 Европейский Суд оценивал допустимость исполнения приказа о конфискации в соответствии с законом 1986 года, вступившим в силу после совершения виновным преступления (незаконный оборот наркотиков). Как утверждало правительство страны, цель таких приказов была двоякой: 1) лишить лицо доходов, которые оно получило от оборота наркотиков; 2) не допустить возможности использования этих доходов для дальнейшей преступной деятельности. Эти приказы, таким образом, должны были носить в основном репарационный и превентивный характер, не являясь наказанием.

Европейский Суд отклонил эти доводы, признав, что рассматриваемый приказ о конфискации по своей сути является наказанием, поскольку: а) законом презюмируется, что любое имущество, проходящее через руки преступника в течение шести лет, является плодом незаконной торговли наркотиками,

если только он не докажет обратное; б) приказ о конфискации, хотя и направлен на доход от незаконного оборота наркотиков, не ограничивается реальным личным обогащением и наживой; в) судье дано дискреционное полномочие при установлении конфискуемой суммы учитывать степень вины обвиняемого, а также применить наказание в виде лишения свободы при отказе правонарушителя исполнить приказ. Исходя из этого, Суд заключил, что заявитель в результате вынесения приказа о конфискации понес больший ущерб, нежели тот, которому бы он подвергся в момент совершения правонарушения при отсутствии закона 1986 года, а потому имело место нарушение пункта 1 статьи 7 Конвенции.

В постановлении от 8 июня 1995 года по делу Джамиль против Франции25 Европейский Суд признал, что продление срока лишения свободы, назначаемое в случае неисполнения имущественных судебных санкций решением апелляционного суда города Парижа во исполнение закона, вошедшего в силу после совершения деяния (ст. 749 УПК Франции), нарушает запрет применения обратной силы уголовного закона. Как следовало из материалов дела, привлеченный к ответственности за контрабандный ввоз кокаина заявитель был приговорен исправительным судом к восьми годам тюремного заключения, к запрещению въезда на территорию Франции и к выплате таможенного штрафа с одновременным лишением свободы, назначаемым в случае неисполнения имущественных санкций, определенных обвинительным приговором. Апелляционный суд города Парижа подтвердил этот приговор и применил к заявителю закон от 31 декабря 1987 года о борьбе с незаконной торговлей наркотиками, что доводило до двух лет срок лишения свободы за неисполнение имущественных санкций. Кассационный суд счел, что закон 1987 года может применяться к предшествующим деяниям, полагая, что лишение свободы за неисполнение имущественных санкций является способом исполнения, а не мерой наказания, и что законы, касающиеся исполнения наказаний, должны применяться сразу с момента их вхождения в силу.

Основной вопрос, который предстояло решить Европейскому Суду по данному делу, состоял в определении того, является ли лишение свободы за неисполнение имущест-

венных санкций мерой наказания в смысле статьи 7 Конвенции.

Европейский Суд напомнил, что термин «наказание», содержащийся в пункте 1 статьи 7 Конвенции, имеет самостоятельное значение, при определении которого следует оценить то, как эта мера определяется внутренним правом, каковы ее характер, преследуемые ею цели, порядок, связанный с ее принятием и исполнением, а также ее тяжесть. Он признал, что мера, вынесенная в отношении заявителя, вписывается в рамки уголовного права в части борьбы с незаконной торговлей наркотиками. Однако применение лишения свободы за неисполнение имущественных санкций не ограничивается во Франции лишь областью уголовного права: будучи способом исполнения судебного решения о взимании долговых обязательств в пользу государственной казны, не связанных с возмещением причиненных убытков, эта мера могла также сопровождать приговоры, выносимые в таможенной области, в области налогообложения и других областях. Направленная на обеспечение гарантии оплаты штрафа через исполнение судебного постановления путем обращения взыскания на личность должника, не доказавшего свою неплатежеспособность, эта мера имела целью принуждение к выплате посредством угрозы заключения под стражу в условиях более сурового содержания, чем те, что предусмотрены общим правом. Вынесенная судебным органом по уголовным делам с целью устрашения, данная санкция, наложенная на заявителя, могла привести к лишению свободы, носящему характер наказания. Следовательно, эта санкция являлась наказанием для целей Конвенции. Конечно, подчеркнул Суд, заявитель был освобожден от обязанности оплатить значительную часть наложенного на него таможенного штрафа без обращения взыскания на его личность, но этого освобождения недостаточно для того, чтобы отклонить предшествовавший анализ ситуации. Таким образом, заключил Суд, поскольку закон 1987 года увеличил максимальный срок лишения свободы в связи с неисполнением наложенных судом имущественных санкций с четырех до двадцати четырех месяцев, и в рассматриваемом случае он был применен с обратной силой, имело место нарушение статьи 7 Конвенции.

В постановлении от 17 декабря 2009 года по делу М. против Германии26 Европейский Суд признал, что ретроактивное продление срока превентивного заключения27 нарушает не только право на свободу (ст. 5 Конвенции), но и статью 7 Конвенции о запрете применения обратной силы уголовного закона. Европейский Суд признал, что, хотя в немецком уголовном праве превентивное заключение является мерой исправления и профилактики, ему присущи такие свойства, в силу которых его надлежит классифицировать — для целей применения пункта 1 статьи 7 Конвенции — как «наказание».

Это постановление изменило практику Федерального конституционного суда Германии, который 4 мая 2011 года28 признал противоречащими Основному закону все положения Уголовного кодекса ФРГ и Закона о ювенальной юстиции, регулирующие назначение и длительность превентивного заключения, хотя прежде, в решении от 5 февраля 2004 года29, он признал конституционными отмену ранее установленного предельного 10-летнего срока превентивного заключения и применение нового регулирования к так называемым старым случаям.

Анализ и обобщение практики Европейского Суда по правам человека и судебных органов конституционного контроля по делам, требующим установления правового содержания и осуществления судебной интерпретации правила о запрете обратной силы более строгого уголовного закона, позволяют сделать следующие выводы:

— по общему правилу, придание обратной силы закону не является обыкновением, а имеет исключительный характер;

— запрет ретроактивного применения более строгого уголовного закона в редких случаях имеет исключения, например, когда:

• деяния, не являвшиеся по прежнему законодательству преступными, столь грубым и очевидным образом нарушили признанные цивилизованными странами права человека, что неприменение к ним уголовного закона с обратной силой противоречило бы принципу верховенства права как фундаментальной основы правового государства;

• лицо, имея в виду очевидную тенденцию судебной практики к трактовке известного деяния как преступного, мог-

ло разумно предвидеть, что совершенное им деяние относится к этой категории преступлений;

— Европейский Суд по правам человека не усматривает нарушения статьи 7 Конвенции в ситуации, когда новый уголовный закон, увеличивающий срок погашения судимости, признает повторное преступление, совершенное после вступления нового закона в силу, как рецидивное, притом что по старому закону срок судимости уже истек;

— вопросы обратной силы иных мер уголовно-правового характера рассматриваются Европейским Судом по правам человека в контексте автономного толкования понятия «наказание» для целей пункта 1 статьи 7 Конвенции; нарушение Конвенции он признает в тех случаях, когда примененные с обратной силой иные меры уголовно-правового характера по существу являлись наказанием, поскольку обладали всеми необходимыми для этого свойствами.

Елинский Андрей Валерьевич - главный консультант Управления конституционных основ уголовной юстиции Конституционного Суда РФ, кандидат юридических наук.

elinsky@ksrf.ru

1 Кистяковский А. Ф. Элементарный учебник общего уголовного права. Киев: Университетская типография, 1875.

2 См.: Додонов В.Н. Сравнительное уголовное право. Общая часть / Под ред. С. П. Щербы. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 118, 119.

3 Решение Конституционного Суда РФ то 1 октября 1993 года № 81-р по индивидуальным жалобам граждан о проверке конституционности правоприменительной практики отказа судов в рассмотрении в судебном порядке трудовых споров об увольнении, разрешенных по действовавшему до 21 июня 1990 года законодательству о труде вышестоящими в порядке подчиненности органами // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1994. № 6.

4 См.: Решения зарубежных конституционных судов по вопросам религии и церкви // Зарубежная практика конституционного контроля. Вып. 20. М.: Конст. Суд РФ; Отдел межд. связей и изуч. и обобщ. заруб. практ. конст. контроля, 1998 (Библиотека Конституционного Суда Российской Федерации).

5 Текст решения на английском языке доступен на официальном сайте Конституционного суда Литовской Республики по ссылке: http://www. lrkt.lt/dokumentai/1998/n8a0325a.htm.

6 Информационная база бельгийского законодательства «JURIS». Перевод на русский язык см.: Управление международных связей, изучения и обобщения зарубежной практики конституционного контроля Конституционного Суда Российской Федерации (В. Л. Ильин).

7 См.: Конституционный суд Республики Словении и некоторые его решения за 1993—1997 гг. // Зарубежная практика конституционного контроля. Вып. 11. М.: Конст. Суд РФ; Отдел межд. связей и изуч. и обобщ. заруб. практ. конст. контроля, 1997 (Библиотека Конституционного Суда Российской Федерации).

8 См.: Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 1992. № 1.

9 Из этого решения Конституционного суда Венгрии следует тот вывод, что никакие временные, сиюминутные соображения политического характера, в том числе руководимые общественным интересом и одобряемые большинством какими бы целесообразными они ни казались, не могут служить оправданием нарушения принципов юридического равенства и правовой определенности посредством избирательного отправления правосудия по уголовным делам, которое в ином случае является чуждым истинно независимому суду послушным воплощением временных политических течений, и правосудием такую деятельность можно считать лишь по недоразумению.

10 См.: Конституционный суд Португальской Республики и некоторые его решения за 1987— 2001 гг. // Зарубежная практика конституционного контроля. Вып. 66. М.: Конст. Суд РФ; Отдел межд. связей и изуч. и обобщ. заруб. практ. конст. контроля, 2002 (Библиотека Конституционного Суда Российской Федерации).

11 См.: Таназеску С. Роль судьи в определении уголовного права // Российский юридический журнал. 2003. № 3. С. 155.

12 См.: Конституционный суд Республики Перу и некоторые его решения за 2003—2010 гг. // Зарубежная практика конституционного контроля. Вып. 169. М.: Конст. Суд РФ; Упр. межд. связей и изуч. и обобщ. заруб. практ. конст. контроля, 2011 (Библиотека Конституционного Суда Российской Федерации).

13 http://www.lawmix.ru/abro/2584; СПС «Кон-сультантПлюс».

14 Термин «запрет поворота к худшему» здесь используется в материально-правовом смысле, то есть под ним понимается запрет применения уголовного закона с обратной силой, что, возможно, не совсем корректно с точки зрения науки уголовного процесса.

15 Густав Радбрух (1878—1949) — немецкий юрист, профессор. Оказал значительное влияние на развитие философии права. Исследуя преступления нацистов, он сформулировал принцип, известный как «формула Радбруха», согласно которому позитивное право следует считать противоречащим справедливости в тех случаях, когда противоречие между статутным правом и справедливостью до такой степени нетерпимо, что первое должно уступить место последней.

16 Решение Федерального конституционного суда ФРГ от 7 апреля 1998 года.

17 Подробнее см.: Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. М.: ТК Велби, изд-во Проспект, 2004. С. 97.

18 Европейский Суд по правам человека: Избранные решения. Т. 2. М.: Норма, 2000. С. 160— 165.

19 Постановление от 7 декабря 2006 года по делу «Линков (Linkov) против Чехии» (Жалоба № 10504/03) // СПС «КонсультантПлюс».

20 Некоторые решения Конституционного суда Венгерской Республики за 1993 г. // Зарубежная практика конституционного контроля. Вып. 2. М.: Конст. Суд РФ; Отдел межд. связей и изуч. и обобщ. заруб. практ. конст. контроля, 1996 (Библиотека Конституционного Суда Российской Федерации).

21 Текст решения на английском языке можно найти через систему поиска на сайте Венецианской комиссии Совета Европы по ссылке: http:// www.codices.coe.int.

22 «Лицо считается рецидивистом в том случае, если оно, будучи уже осужденным на основании вступившего в законную силу приговора суда к реальному лишению свободы сроком на десять лет, в течение десяти лет после истечения срока давности исполнения предыдущего приговора совершает новое преступление, за которое предусмотрено похожее наказание».

23 В уголовно-правовой литературе советского периода Н. Д. Дурманов высказал мысль о том,

что, поскольку нормы о давности и погашении судимости относятся к условиям привлечения к уголовной ответственности, правовых последствий осуждения, а не к преступности и наказуемости деяния, законы по этим вопросам всегда имеют обратную силу независимо от того, в каком направлении изменены в них условия применения давности и погашения судимости (см.: Дурманов Н. Д. Советский уголовный закон. М.: Изд-во Московского университета, 1967. С. 33).

24 Европейский Суд по правам человека: Избранные решения. Т. 2. С. 79—84.

25 http://www.venice.coe.int/Files/Bulletin/ Special_Bulletin_Leading_Cases_ECHR_RUS. pdf.

26 См.: Федеральный конституционный суд Федеративной Республики Германии и некоторые его решения за 2004—201 1 гг. // Зарубежная практика конституционного контроля. Вып. 177. М.: Конст. Суд РФ; Упр. межд. связей и изуч. и обобщ. заруб. практ. конст. контроля, 2011 (Библиотека Конституционного Суда Российской Федерации).

27 Превентивное заключение до его дисквалификации из Уголовного кодекса Германии относилось к мерам исправления и безопасности как специфического немецкого уголовно-правового института. Целью превентивного заключения являлась надежная охрана общества от склонных к преступлениям лиц в условиях их временной изоляции. Оно представляло собой меру, предусматривающую лишение свободы. Осужденный, в отношении которого выносилась данная мера, оставался в заключении после отбытия срока лишения свободы в том случае, если в результате проведенной в отношении него комплексной экспертизы была установлена действительная или потенциальная опасность для общества ввиду его склонности к совершению тяжких преступлений (подробнее см.: Уголовное право зарубежных стран. Общая и Особенная части: Учебник / Под ред. И. Д. Козочкина. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 451-453).

28 См.: Федеральный конституционный суд Федеративной Республики Германии и некоторые его решения за 2004-201 1 гг. // Зарубежная практика конституционного контроля. Вып. 177.

29 См.: Там же.