Вопросы соотношения торгового обычая и закона

- преимущественно мудрость, а фольклор «Бездомья» -преимущественно ум. Версии «Дома» в фольклоре всегда гораздо более детализированы, поскольку здесь мир

- дом, нельзя не пощупать и не назвать милую сердцу творца домашнюю утварь. Версии «Бездомья» ничего не детализируют, кроме многообразия своего Бездомья, да и какие могут быть милые сердцу детали быта, когда дома нет. Зато версии «Бездомья» гораздо более динамичны и раскрывают стремление русского человека к странствиям. Например, «выйду на путь - слезки текут; вспомню своих и тошно по них», «до порога дорога, а от порога -семья», «обратная дорога всегда короче», «не бойся дороги, были б кони здоровы», «дорожному путь не угроза», «ветер веет, а дорожный идет». В данных версиях ищут гармонию, и в этих поисках постоянно ускоряется тема времени.

Таким образом, архетипы «Дом» и «Бездомье» широко представлены в мифологии, эпосе и фольклоре, выражая стремление народа, с одной стороны, к укорененности в своей земле и любви к своему отечеству и домашнему очагу, а с другой, страх перед бесприютностью, незащищенностью, лишенностью своего прочного и стабильного места в мире.

Список литературы

1. Юнг К.Г. Сознание и бессознательное. - СПб.,1997.

2. Юнг К.Г. Человек и его символы. - М.,1997.

3. Бубер М. Проблема человека // М. Бубер. Я и Ты. - М., 1993.

4. Байбурин А.К. Фольклор и постфольклор: структура, типология,

семиотика. Освоенное.- М.,1996.

5. Гаспаров М. Л. Греческая и римская литература I в. до н. э. //

История всемирной литературы. - М, 1933. -Т. 1.

6. Шервинский С. Вергилий и его произведения //Вергилий. Буколики.

Георгики. - Энеида. - М., 1971.

7. Путешествие в восточные страны Плано Карпини и Рубрука. - М.,

1957. - С. 30.

8. Добролюбов Н.А. Полное сочинение в 6 томах. - М.,1934. -Т. 1.

9. Стрих В. Дом и бездомность // Общественные науки и современ-

ность. - 1997. - № 1.

10. Пословицы. Поговорки. Загадки. - М., 1986.

11. Афанасьев А. Поэтические воззрения славян на природу. — М.,

1865. - Т. 1.

н

Чепис

Елена Владимировна ст. преп.

^ш^т ш

ВОПРОСЫ СООТНОШЕНИЯ ТОРГОВОГО ОБЫЧАЯ И ЗАКОНА

По своему характеру внешнеторговая сделка связана с правом более чем одного государства. Множественность источников нормативно-правового регулирования, являющегося существенным признаком внешнеторговой сделки, порождает проблему выбора права, регламентирующего конкретные отношения. В частности, в силу принципа автономии воли сторон это может быть обычай. Однако наличие закрепленного законодателем права сторонам регулировать отношения по сделке обычаем не означает, что он может быть применен автоматически.

Вопрос о возможности применения обычая следует решать, исходя из соотношения обычая и закона по юридической силе в праве соответствующей страны, знания указанного правила контрагентами и их намерения им руководствоваться (4). При рассмотрении указанной проблемы так же следует уделить внимание обоснованию допустимости применения обычая к внешнеторговым сделкам. Оба эти вопроса тесно взаимосвязаны.

В дореволюционной литературе при исследовании вопроса соотношения обычая и закона высказывались различные точки зрения. Д.И. Мейер писал: «Оно (обычное право) обнаруживается: а) в определении юридических отношений, не определенных законодательством: обычай восполнит его пробелы; Ь) в толковании закона: обычай или изъясняет смысл закона, выраженного темно, или ограничивает, или распространяет буквальный смысл закона... с) в отмене закона: обычай выводит его из употребления, следовательно, здесь обычное право действует отрицательно; но. действие обычного права в этом случае подтачивающее, происходящее незаметно, исподволь» (6).

Обычай может быть применен к внешнеторговой сделке, если это допускается законодательством государства, праву которого сделка подчинена.

Статья 1211 ГК РФ содержит правило определения права, подлежащего применению к договору, если сторонами оно не было согласовано. Первостепенное значение имеют нормы права страны, с которой договор наиболее тесно связан. Применение принятых в международном обороте торговых терминов, при отсутствии иных указаний, рассматривается как избрание сторонами в качестве источника права обычая делового оборота (2).

Представляется, что приведенное положение можно рассматривать в качестве общего правила, санкционирующего и подтверждающего юридическую силу обычаев в области обязательственного права, допустимость их применения. Здесь же решается вопрос и о соотношении закона и договора с обычаями и обыкновениями с точки зрения очередности применения названных категорий (4).

Было бы неправильным думать, что при отсутствии в законе отсылок к обычаям употребление последних исключается. Применение обычаев допустимо, поскольку иного не установлено в законе, а не только потому, что в последнем имеются соответствующие ссылки. Значение таких ссылок в законе состоит, как считает И.С. Зыкин, в том, что они являются подтверждением общего принципа допустимости применения обычаев и обыкновений в силу отсутствия противоположных положений в законе. Сама возможность исключения законом применения торговых обычаев и обыкновений вообще, а не применительно к данному конкретному случаю, кругу отношений носит больше теоретический, нежели практический характер.

При отсутствии прямого указания в законе об обычае как источнике права, участники внешнеторговой сделки вправе по своему усмотрению решить данный вопрос оговоркой о применимом праве.

Проблему соотношения источников внешнеторговой сделки в литературе рассматривают с позиции применения правовой системы. Это означает, что в качестве источника избирается не конкретный закон, а вся правовая система отдельного государства: если в качестве применимого права избрано российское, следовательно, отношения по сделке регулируются не только отдельным законом, но и международными соглашениями по вопросам внешнеэкономической деятельности (1).

Тенденция развития современного российского законодательства показала несостоятельность концепции

раздельного существования норм внутреннего законодательства и норм международных договоров.

Согласно п. 4 ст. 15 Конституции РФ международные договоры Российской Федерации наряду с общепризнанными нормами и принципами международного права являются частью национальной правовой системы.

В пункте 1 статьи 7 ГК РФ эта норма продублирована, а пункт 2 этой же статьи указывает, что отношения, составляющие предмет гражданско-правового регулирования, регламентируются международными договорами непосредственно, кроме случаев, когда из международного соглашения следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.

Таким образом, при отсутствии прямого указания в национальном праве на обычай как источник права, но признании его в этом статусе международными договорами, заключенными конкретным государством, позволяет сторонам ссылаться на него как источник права внешнеторговой сделки.

Не менее важный вопрос, возникающий при соотношении обычая и закона, - предел возможного применения. Ответ на него в значительной мере помогает дать анализ проблемы и позволяет установить, когда сложившаяся практика может быть признана обычноправовой, а когда нет, и выяснить очередность применения обычаев в сделке.

Природа обычая не позволяет установить рамки его применения. Размытость границ действия обычной нормы создает почву для коллизий различных обычаев в регулировании однородных отношений.

В комментариях Практики международных коммерческих договоров коллизия решается в пользу международных обычаев: «Только в исключительных случаях чисто местные или национальные обычаи могут применяться без ссылки сторон на них. Так, обычаи, существующие на некоторых товарных биржах, или торговых выставках, или в портах, должны применяться при условии, что они регулярно соблюдаются также и по отношению к иностранцам. Другое исключение касается случая, когда предприниматель уже заключил немало подобных договоров в иностранном государстве и поэтому он должен быть связан обычаями, установленными в этой стране для таких договоров» (7).

В силу пункта 2 статьи 9 Конвенции ООН о международной купле-продаже товаров обычаи, которыми связаны стороны, имеют преимущественную силу по сравнению с противоречащими им положениями Конвенции. В случае противоречия между обычаем, применимым в силу п. 2 ст. 9, и условиями договора преобладают эти условия договора, поскольку первостепенным источником регулирования международной купли-продажи, регулируемой Конвенцией, является автономность сторон.

Прямого указания по вопросу соотношения обычая и норм Конвенции последняя не содержит. Вместе с тем, не исключается возможность применения обычного правила даже при наличии соответствующей нормы в самой Конвенции, что следует из положений ст. 6 и ст. 9. В соответствии со ст. 9 считается, что стороны подразумевали применение к договору обычаев, которые входят в волеизъявление сторон. Волеизъявление же сторон, как следует из ст. 6, может быть направлено на отступление от положений Конвенции.

Допуская применение обычая, отступающего от норм Конвенции, следует сделать оговорки.

Согласно ст. 4 Конвенции ООН, она (Конвенция) не касается действительности любого события, поскольку иное в ней прямо не предусмотрено. Этот вопрос должен решаться на основании норм применимого национального права, которое может отрицательно относить-

ся к признанию юридически действительных обычаев, противоречащих нормам закона.

Российский законодатель ограничил круг отношений, регулируемых обычаем: он не выходит за пределы предпринимательской деятельности. Исключение составляет упоминание национального обычая, к которому можно обращаться при определении имени гражданина, и местный обычай, допускающий обращение в собственность общедоступных для сбора вещей. В российском праве основным источником является нормативный акт, что позволяет говорить об определенном преимуществе закона перед обычаем. Конечно, обычай занимает определенное место в регулировании гражданско-правовых отношений, однако ключевая роль в формировании российского права принадлежит закону.

В статье 6 ГК РФ, предусматривающей общую очередность регулирования гражданских отношений, обычай следует за законодательством и соглашением сторон, предшествуя только аналогии закона и права. «Место обычая в иерархии правовых регуляторов остается последним» (7).

Роль обычая на данном этапе развития права, когда закон является главенствующим, заключается в дополнении и восполнении пробелов закона. Причем одновременно происходит дополнение и восполнение пробелов договора сторон, для чего служат диспозитивные нормы, независимо от того, выражены ли они в форме закона или обычая.

В практике возникает вопрос о допустимости применения в контракте обычаев, отступающих от императивных и диспозитивных норм права конкретного государства. Позиция законодателя в отношении подчиненности обычая императивным нормам логична и четко выражена.

Возможность применения обычаев, противоречащих императивным нормам, пресечена п. 2 ст. 5 ГК РФ, который прямо устанавливает запрет на применение обычаев, противоречащих обязательным положениям гражданского права.

В отношении диспозитивной нормы позиция законодателя неоднозначна. Статья 421 ГК РФ отдает приоритет диспозитивным нормам: «если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон». Однако оговорки и исключения, содержащиеся в Гражданском кодексе, позволяют усомниться в указанном правиле. По мнению А.Л. Маковского, вопрос соотношения обычая и диспозитивной нормы законодателем решен не однозначно: «Довольно сложная проблема возникает в связи с соотношением обычаев делового оборота с нормами закона. Этот вопрос в Кодексе решен не самым удачным образом» (5).

Гражданский кодекс содержит значительное число норм, в которых необязательные для сторон правила следуют за обычаем. Может сложиться мнение, что данное положение не противоречит правилу, закрепленному ст. 421 ГК РФ, и объясняется законодательной экономией. Необходимость оговаривать применение обычая в специальной норме возникает только тогда, когда он изменяет общий порядок, в иных случаях обычай действует по умолчанию.

Принцип «обычай перед нормой» отражается так же в п. 2 ст. 5 ГК РФ, запрещающем применение обычаев делового оборота, противоречащих обязательным для участников положениям законодательства. Таким образом, законодатель разрешает применение обычаев, противоречащих диспозитивным нормам.

СЕРИЯ «ГУМАНИТАРНЫЕ НАУКИ», ВЫПУСК 4

125

А.И. Поротиков считает, что приоритет диспозитив-ной нормы над обычаем противоречит самой природе и целям диспозитивного регулирования. Содержание дис-позитивной нормы представляет «презумпцию того, что именно так обычно поступают на практике, именно это правило наиболее разумно и оптимально, что выбранная в диспозитивной норме модель поведения отвечает ожиданиям всякого разумного и добросовестного участника гражданского оборота» (7).

По мнению Р.З. Зумбулидзе, к вопросу соотношения обычая и диспозитивной нормы могут быть различные подходы. Диспозитивная норма закона имеет преимущество перед обычаем, если последний призван восполнить пробел, образовавшийся в результате неурегулиро-ваности условия в договоре. Если же возникает противоречие между обычаем и диспозитивной нормой, то преимущество в регулировании отношений должно быть отдано обычаю. «Правовой обычай ...должен иметь приоритет над подзаконными актами, содержащими нормы гражданского права» (3).

Диспозитивная норма не может быть выше практики, частным случаем непосредственного выражения которой является обычай. Следовательно, диспозитивная модель может быть проверена на соответствие действительности и опровергнута при помощи обычной нормы.

Однако Конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г. закреплен приоритет обычая над диспозитивной нормой. С 1990 г. указанная Конвенция является составной частью правовой системы Российской Федерации, следовательно, в соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции обладает высшей юридической силой перед нормами внутреннего законодательства, в том числе и ст. 421 ГК РФ.

Учитывая, что обычное правило не может стать нормой права при наличии соответствующей нормы в законе, а также принимая во внимание возможность отмены обычая как нормы права диспозитивной нормой закона и отмены обычного правила вообще императивной нормой закона, равно как и невозможность отмены в свою очередь обычным правилом нормы закона, со всей очевидностью можно сделать вывод о подчиненной роли обычного правила, по своей правовой силе, по отношению к закону (4).

Следует сказать, что поскольку обычай и закон являются источниками права и тесно взаимодействуют, обеспечивая адекватное регулирование тех или иных отношений, нет необходимости в их противопоставлении. Российским законодателем в вопросе соотношения закона и обычая сделан выбор в пользу закона. Обычное правило может быть применено, когда в законе на него имеется ссылка, хотя отсутствие прямого указания на возможность применения обычая не исключает рассмотрения его в качестве источника права. Характерным примером такого рода обычных правил могут служить правила, регулирующие базисы поставки товаров с использованием морского и других видов транспорта при внешнеторговой купле-продаже.

Однозначно обычай не может изменять существующей императивной нормы. Гражданский кодекс РФ в п.2 ст. 5 установил запрет на применение обычаев, противоречащих обязательным положениям гражданского права, тем самым предотвратив все споры, связанные с возможностью обычая отменять действия императивных норм закона. Соотношение обычая и закона таково, что закон может отменить обычное правило, но не наоборот. Фактическое неприменение нормы закона не означает прекращение ее существования, формально она остается действующей вплоть до отмены в установлен-

ном порядке. Само по себе существование обычной практики, отклоняющейся от закона, не дает основания признать ее нормой права, как бы эта практика ни была распространена. Не могут действовать в одном и том же месте по одному и тому же вопросу две различные правовые нормы. Поэтому при наличии нормы закона обычное правило не может стать юридической нормой. Однако допускается возможность применения обычаев, отклоняющихся от диспозитивных норм, но при наличии соответствующей отсылки в договоре. «Диспозитивная норма закона превалирует над обычными правилами, если из самого закона или договора сторон не вытекает иного» (4).

Таким образом, российским правом признается существование обычая в дополнение к закону и кроме закона, но не обычаев против закона. Именно в этих пределах обычаи могут быть признаны в качестве правовых норм.

Список литературы

1. Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономичес-

кой деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законотворчества и правоприменения. - Екатеринбург, 1999. -С. 52.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (Ч.3). - М., 2001.

3. Зумбулидзе Р.-М. З. Обычное право как источник гражданского права.

- СПб., 2004. - С. 168.

4. Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. - М.,

1983. - С.32.

5. Маковский А.Л. О концепции первой части Гражданского кодекса//

ВВАС РФ. -1995. - №4. - С. 85.

6. Мейер Д.И. Русское гражданское право. - С. 46.

7. Поротиков А.И. Обычай в гражданском обороте. - СПб., 2004.

- С. 263.

X

Янович

Галина Васильевна канд. пед. наук, доц.

К ВОПРОСУ ОБ ИЗУЧЕНИИ ПРАВОСЛАВНОЙ КУЛЬТУРЫ ЗАУРАЛЬЯ

Проблема изучения православной культуры и основ христианства в школе на сегодняшний день становится весьма насущной. Написаны первые общероссийские пособия (1), количество школ, вводящих факультативный курс изучения православной культуры на добровольной основе, постоянно растет. Вероятнее всего, что данный предмет не просто займет видное место в современной школьной программе, но и будет сопровождаться появлением пособий для учителей и школьников по изучению православной культуры того или иного края. Данной статьей приглашаем к разговору об изучении православной культуры Зауралья.

То, что наш край имеет интересную православную культуру, не требует доказательства. Стоит назвать только несколько весьма солидных исторических исследований, появившихся в печати за последние годы (2). Это очень позитивный фактор, который позволяет начинать работу