Экономический анализ права

w

ПРАВОВОЙ КУРЬЕР

удк 340.115 АВДИЙСКИЙ В. И.

AVDIYSKIY V. I.

экономический анализ права

ECONOMIC ANALYSIS OF LAW

Аннотация: статья посвящена экономическому анализу права, пониманию экономического подхода к праву. Автором сформулирован общий подход к интерпретации любой юридической системы, раскрывается понятие того, что «Экономическая теория и право» является одним из примеров общественной науки, которая успешно применяется при обосновании доводов в судах, административных агентствах и в других субъектах правовой системы.

Ключевые слова: экономика и право; экономическая теория и право; субъекты правовой системы; экономический подход к праву.

Первыми исследованиями, заложившими основу современной экономической теории права, считаются подготовленные независимо друг от друга статьи Гвидо Калабрези1 и Ро-налда Коуза2. Первая из них была посвящена экономическому анализу ответственности за несчастные случаи, вторая — общей схеме исследования отношений собственности и ответственности в терминах и категориях экономической теории. Иными словами, в публикации Г. Калабрези впервые в явном виде к изучению конкретных юридических вопросов были применены аналитические подходы неоклассической экономической теории. Эти положения стали объектом продолжительной дискуссии, включавшей как чисто логический анализ, так и попытки эмпирической проверки приведенного утверждения, которая показала как минимум их спорность.

Abstract: this article focuses on economic analysis of law, understanding the economic approach to law, it is a general approach to the interpretation of any legal system. It expands the notion that «Economics and Law» is an example of social science, which has successfully found its place in the exercise to allow arguments in courts, administrative agencies and other actors in the legal system.

Keywords: economy and law; economics and law; legal system; economic approach to law.

Однако, как показывает практика мирового государственного строительства, в том числе новый этап социально-экономического развития мирового сообщества, усиление тенденций глобализации, данная «пионерная» работа и сегодня остается актуальной. Эта проблематика, традиционно анализировавшаяся либо с чисто юридических позиций, либо с позиций социальной справедливости или классовой борьбы, оказалась вполне открытой для экономического анализа с точки зрения эффективности и оптимального распределения ресурсов, что было особенно актуально в тот период, и в современных условиях не утратила своей актуальности, а требует лишь соответствующей модернизации. Знаменита в этом отношении работа Р. Коуза, которая также, на первый взгляд, практически не затрагивала юридических проблем. В ней не рассматриваются какие-либо конкретные пра-

1 См.: Calabresi G. Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts // Yale Law Journal. 1961. № 70.

2 См.: Coase R. The Problem of Social Cost // Journal of Law and Economics. 1960. № 1; Coase Ronald. The Institutional Structure of Production /Alfred Nobel Memorial Prize Lecture in Economic Science, 1991.

вовые нормы, однако значимость ее для понимания экономического подхода к праву неоспорима, ибо в ней сформулирован общий подход к интерпретации любой юридической системы.

Разумеется, экономический подход и ранее, в 20-30-е годы XX в., применялся в рамках правовых исследований, однако только в отдельных специальных областях, прежде всего в рамках антимонопольного законодательства, и отнюдь не в качестве методологического подхода. До появления указанных пионерных работ взаимодействие права и экономической теории ограничивалось изучением тех законов, которые явно регулировали экономические отношения: речь идет о налоговом законодательстве, регулировании деятельности корпораций и рынка ценных бумаг и т. д.

Некоторые исследователи, изучающие вопросы развития экономического анализа права, отмечают, что первые попытки в этой области предпринимались еще в XIX в. Однако разработки, выполненные в те годы, существенно отличаются от работ, которые осуществляются в настоящее время в данном направлении. Эти отличия практически полностью обусловлены произошедшими за столетие изменениями не только в самой экономической науке, но и в государственном строительстве многих стран.

Дело в том, что «старый» экономический анализ права исходил из того варианта мар-жинализма, который допускал возможность межличностного сравнения полезностей. Соответственно, в центре внимания ученых, занимавшихся этой проблематикой, находились вопросы о справедливости, понимаемой как та или иная форма выравнивания доходов, богатства и т. п. В первую очередь их интересовали вопросы законодательного обустройства политики перераспределения богатства, обоснования содержания законов и государственной политики, которые позволили бы создать справедливое государство с высоким уровнем благосостояния.

Практика показывает, что до самого последнего времени ситуация в России отличалась от очерченной выше ситуации самым разительным образом. В среде академических юристов интерес к экономическому анализу права отсутствовал (да и сейчас, к сожалению, отсутствует) практически полностью. Что же каса-

ется экономической академической среды, то здесь ситуация стала меняться к лучшему. Несколько отечественных экономических вузов, проявивших интерес к преподаванию курсов по институциональной экономике, готовят также и курсы по экономическому анализу права, экономико-правовому анализу, в том числе анализу правовых рисков с использованием математических методов.

Вместе с тем при оценке возможностей применения всего разнообразия идей, изложенных в западных источниках, и прежде всего в трудах Ричарда Познера, к российской реальности можно ожидать и возникновения некоторого разочарования, особенно у исследователей, знакомых с отечественной правовой практикой и ориентированных именно на приложения теории к практике.

Во-первых, кодифицированная система российского права разительно отличается от той, которая составляет основной объект анализа Р. Познера, — системы общего права. Поэтому непосредственное приложение полученных из анализа последнего результатов к российской действительности невозможно — требуется творческое приложение.

Во-вторых, конкретное содержание российской правовой системы находится сейчас в состоянии перманентного изменения, причем изменения, осуществляемого законодателем, поэтому наибольший практический интерес представлял бы для нас нормативный экономический анализ права. И тем более когда речь идет о рассмотрении проблем на их стыке, в области собственно экономического анализа права, что особенно актуально при решении проблем легитимации государственной власти и обеспечения социально-политической стабильности в обществе.

В своей статье «О применении экономической теории и злоупотреблении ею при анализе права» Познер предлагает классификацию направлений «право» и «экономика», которая помогает, на наш взгляд, сориентироваться в этой сфере и делит экономический анализ права на экономический анализ законов, регулирующих явные рынки, и экономический анализ законов, регулирующих нерыночное поведение, а также прослеживает историю развития этих двух направлений. Другое важное различие, на кото-

рое указывает Познер, — это различие между позитивным и нормативным анализом права, т. е. между использованием экономического анализа права для объяснения мира и предсказания того, что будет, и использованием экономического анализа права для усовершенствования мира. Это различие он иллюстрирует на сравнении двух подходов: своего подхода — позитивного — и подхода Г. Калабрези к анализу деликатного права, характеризуя его как нормативный.

Сравнивая выгоды и издержки различных правовых норм, экономист не ставит цели указывать политикам, какой вес те должны придавать экономическим факторам. Однако если издержки имеют значение для политики, экономическая теория должна играть важную роль при проведении правовой реформы.

Познер считает, что позитивный экономический анализ не может быть подвержен злоупотреблениям и неправильному применению, потому что он всего лишь используется для объяснения или предсказания тех стимулов, которые направляют поведение людей при альтернативных правовых нормах.

Особое внимание в статье Познер уделяет позитивному экономическому анализу права, основная идея которого заключается в том, что в целом общее право следует логике эффективности: право приближает экономическую систему к производству тех результатов, которые были бы получены в условиях конкуренции. При этом Познер приводит целый ряд доктрин в различных областях права, объясняя их с позиции экономической эффективности.

Актуальность этой проблемы, место и роль экономики и, соответственно, экономико-правового анализа в обеспечении легитимации государственной власти подтверждены опытом российского государственного строительства последних лет, который полностью опровергает предсказание весьма известного гарвардского историка права Мортона Хорвица, написавшего еще в 1980 г.: «У меня есть сильное ощущение, что экономический анализ права изжил себя как последняя причуда юридической нау-ки»3. А также другого известного ученого-юри-ста Оуэн Фисса, который десять лет спустя так-

же высказался, хотя и более осторожно, но все равно ошибочно: «Как представляется, дисциплина «Экономическая теория и право»... себя исчерпала»4.

Сегодня уже ни у кого не возникает сомнений, что экономическая теория и право является одним из примеров общественной науки, которая успешно нашла себе место в обосновании доводов в судах, административных агентствах и других субъектах правовой системы. Это один из главных элементов государственного строительства, формирования общества высоких демократических принципов.

Политическая система, независимо от ее содержания и направленности, всегда выступает в качестве совокупного субъекта власти. Ее образуют органы государственной власти и управления, политические партии и движения, вооруженные силы, правоохранительные органы, посредством которых реализуется процесс управления различными сторонами общественной жизни. При этом место и роль субъектов политической власти находятся в прямой зависимости от того, какими сторонами общественной жизни им поручено управлять и какими государственно-властными полномочиями они наделены.

Произошедшие в нашей стране демократические преобразования, переход к рыночным отношениям предопределили формирование новой властной структуры и, соответственно, новые правила властных отношений, которые, как и политическая система в целом, законодательно закреплены в Конституции Российской Федерации.

Переход к новым социально-экономическим отношениям, приватизация государственных и муниципальных предприятий определили новые место и роль экономики в государственном строительстве.

В современных условиях экономическая стабильность является не только одним из главных факторов обеспечения функционирования государственной власти, но и гарантией ее стабильности и легитимности.

Возросшее значение экономики в жизнеспособности государственной власти обусловлено

3 Morton J. Horwitz. Law and Economics: Science or Politics? 8 Hofstra L. Rev. 905 (1980).

4 Owen M. Fiss. The Law Regained, 74 Cornell L. Rev. 245 (1989).

еще и тем, что государство законодательно закрепило, а общество в лице его граждан признало новый порядок создания, распределения и использования определенных фондовых денежных средств, необходимых государству и органам самоуправления для выполнения возложенных на них задач и функций.

Безусловно, на первом этапе реформ в России как независимом демократическом государстве произошел резкий спад производства, снизился социальный уровень многих слоев населения, появилась безработица. Изменился статус многих государственных предприятий, возникли новые типы хозяйствующих субъектов, пользующиеся широкой самостоятельностью. Это было обусловлено тем, что экономика всегда развивается на основе объективных законов, которые охватывают все уровни общественной формации и, по сути своей, носят исторический характер. В связи с этим качественная оценка экономики всегда, независимо от существующего государственного строя, обусловлена тем, насколько грамотно и эффективно используется механизм действия экономических законов.

В России, несмотря на трудные экономические условия, постепенно создается и закрепляется соответствующими правовыми нормами единая концепция взаимоотношений между государством и экономическими субъектами новой формации, в том числе и взаимоотношений между самими экономическими субъектами.

Потеряв монополию над принятием экономических решений, государство создало новый инструментарий для воздействия государственной власти на экономику. Это объясняется тем, что в современных исторических условиях целиком изменилось положение государства в экономике и, соответственно, назначение государственной власти. Прежде всего следует отметить, что государственная власть законодательно закрепила незыблемость права частной собственности и выступает гарантом ее защиты от любых посягательств.

Будучи заинтересованной в экономической стабильности, государственная власть с учетом требований экономических законов обеспечивает своевременное принятие необходимых решений по наиболее важным вопросам, которые

направлены на развитие и расширение экономической деятельности в интересах отдельных экономических субъектов и всего общества, а также принятие конкретных мер по обеспечению их реализации.

Как источник экономического законодательства государство широко использует обширный инструментарий финансового регулирования. Так, для обеспечения эффективного воздействия на субъекты экономических отношений государственная власть использует в качестве мощных финансовых регуляторов денежное обращение, внешнеэкономическую деятельность, налоговое, бюджетное регулирование и т. д. Иными словами, государство вырабатывает и реализует конкретную экономическую политику, которая целиком зависит от целей и задач, стоящих перед обществом.

Важность экономической политики обусловлена, прежде всего, тем, что непосредственно через нее реализуется экономика. При этом следует понимать, что реализация экономики может быть осуществлена только посредством определенных экономических отношений, находящихся в спектре государственного регулирования. К числу наиболее существенных экономических отношений можно отнести: отношения по поводу производства материальных благ, распределения материальных благ и их потребления, перераспределения прибыли. Именно через регулирование экономических отношений государство способно решать общие социально-экономические проблемы и обеспечивать стабильность и политическое равновесие в обществе в целом. Однако жизненная практика показывает, что при выработке конкретных мер по обеспечению наиболее эффективного использования механизмов действия экономических законов необходимо учитывать и такой фактор, как легитимация государственной экономической политики, т. е. признание этой политики субъектами экономических отношений и обществом в целом.

Важную роль в механизме легитимации государственной экономической политики играют условия, существенным образом влияющие на сам процесс социального признания этой политики обществом. В этой связи принимаемые в области экономики решения, в том числе и правового характера, регулирующие определенные

экономические отношения, должны учитывать интересы общества, носить адресный характер и быть направлены на те сферы экономической деятельности, которые будут наиболее значимыми для отдельных экономических субъектов и общества на определенный момент времени.

При этом, как показывает практика, сегодня в качестве такого условия выступает в первую очередь реальная способность потенциальных носителей государственной власти к эффективному осуществлению властных функций в сфере экономики. Это предполагает сбор и обработку информации, в том числе необходимых экономических обоснований, разработку на этой основе альтернативных предложений и проектов, формализацию решений, в том числе посредством издания необходимых законодательных актов, т. е. придание решениям обязательной силы. Последовательная деятельность государства, его политического руководства в этом направлении крайне необходима и очень важна. Дело в том, что обеспечение модернизации экономики сопряжено с определенным временным периодом ожидания экономического роста и, соответственно, создания необходимой экономической базы для обеспечения высокого уровня жизни российских граждан. В связи с этим эффективность, результативность властных велений прямым образом зависят от осознанного их выполнения подвластными субъектами. Необходимо также осмысление того факта, что временная разбалансирован-ность экономики — явление объективное, и государство может выполнять свои обязательства только исходя из реально имеющихся экономических ресурсов, и в этом случае нормы права являются одним из главных инструментов, обеспечивающих не только эффективное и целенаправленное их использование, но и защиту от расхищения.

В работе Г. Беккера «Экономический анализ и человеческое поведение» изложены наиболее существенные предпосылки позитивной экономической теории — то, что мы называем моделью рационального выбора. Беккер исходит из того, что все человеческое поведение подчинено одним и тем же основным принципам, важнейшие из которых — максимизирующее по-

ведение, рыночное равновесие и устойчивость вкусов и предпочтений. Первый из принципов предполагает, что люди ведут себя рационально, то есть стремятся к достижению наилучших результатов, действуя в рамках определенных ограничений.

Второй принцип связан с одной из важнейших идей Беккера о неявных ценах и неявных издержках. «Образовательный рынок», «рынок преступности», «брачный рынок» — именно они согласуют разрозненные действия отдельных участников. И, наконец, принцип стабильности предпочтений, который означает, что если поведение людей стало другим, то причины надо искать не в сдвигах во внутренней системе ценностей, а в реакции на изменившиеся обстоятельства, ограничивающие поле выбора5.

К сожалению, следует признать, что в условиях современной России создалась ситуация, характеризующаяся неспособностью власти достаточно эффективно реализовывать свои функции в сфере экономики. Это объясняется, прежде всего, тем, что, сломав старую командно-административную систему, власть ничего нового взамен еще не создала. И, как следствие, работа государственных структур в ряде случаев организована крайне плохо. При этом государственные органы стремятся к бесконтрольному расширению своей власти и функций, используя в этих целях все имеющиеся на вооружении средства.

В свою очередь расширение функций исполнительной власти, особенно контрольных, приводит к формированию бюрократического государства, заставляя экономические субъекты преодолевать любые дополнительные административные барьеры посредством взяток.

Государство еще не стало союзником и покровителем частного собственника и в связи с этим не способно, а скорее всего, просто не желает оградить его от чрезмерного чиновничьего произвола. И это при том, что любой собственник, защищенный надлежащим образом современными нормами права, в условиях рыночной экономики является одним из главных гарантов стабильности в экономике. Он не только несет основную экономическую нагрузку по

5 См.: Беккер Г. Экономический анализ и человеческое поведение. THESIS, 1993. Вып. 1. Т. 1. С. 24-40.

производству средств потребления, но и, самое главное, финансирует государство, создавая тем самым условия, обеспечивающие выполнение государством возложенных на него задач и функций.

Более того, именно на средства частного собственника содержится огромный чиновничий аппарат, который повсеместно оскорбляет его недоброжелательным отношением к своему «кормильцу». В этой связи справедливо высказывание В. В. Путина, который заявил, что «нынешняя организация работы госаппарата способствует процветанию коррупции в стране. При этом коррупция — это не результат отсутствия репрессий, а прямое следствие ограничения экономических свобод. Иными словами, можно сказать, что имеет место несовершенство правовых норм, регулирующих в стране экономические процессы».

Безусловно, подобный подход к регулированию экономики полностью исключает легитимацию экономической политики государства и любых норм экономической направленности, принимаемых в целях регулирования определенных процессов, связанных с функционированием рыночной экономики, смягчения некоторых из них, наиболее негативных. Более того, подобные тенденции приводят к противостоянию определенной категории экономических субъектов органам государственной власти, недоверию, нежеланию собственника участвовать в построении современной демократической государственности, в которой были бы учтены интересы всех слоев общества.

Так, например, в результате отсутствия четкой системы государственного финансового контроля в России в настоящее время сложилась такая ситуация, когда эта очень важная функция государственной власти практически оказалась размытой среди большого числа государственных структур и стала использоваться чиновниками в ряде случаев для собственного обогащения. Это, в свою очередь, стало реальным тормозом развития экономики в целом. Так, в настоящее время в стране, кроме Фе-

деральной налоговой службы, функционируют свыше десятка министерств и ведомств, в том числе правоохранительных органов, наделенных правом проверки деятельности экономических субъектов. При этом, как показывает практика, большая часть этих органов при осуществлении такого рода проверок фактически дублирует друг друга, а в силу неопределенности контрольных функций не имеет четкой регламентации порядка завершения контрольной деятельности и принятия решения по ее результатам. В итоге это приводит к безнаказанности и возможности «договориться» с любым проверяющим.

Таким образом, экономический подход к принятию решений нацелен, прежде всего, на учет будущих последствий этого решения. Напротив, для привычного юридического подхода свойственно «замыкание» на непосредственном деле (казусе), разбираемом в судебном заседании. Известная максима «Пусть мир рухнет, но правосудие восторжествует» хорошо выражает суть такого подхода.

Анализ ряда норм, принятых в последние годы, свидетельствует о том, что они оказались не только малоэффективными, но и пагубными, оказав негативное влияние на социально-экономическую стабильность в обществе в целом. При этом, как показывает практика, основной причиной указанных проявлений является, прежде всего, то, что все малоэффективные нормы разрабатывались без учета экономической составляющей процессов, которые должны были регулировать соответствующие нормы закона. Примером тому могут служить не только Закон № 122-ФЗ6 о монетизации льгот, который привел в итоге к серьезным коррупционным проявлениям, хищениям, но и принятые нормы по совершенствованию налогового администрирования; нормы, касающиеся сферы ЖКХ и т. д.

В этом заключается разительное отличие от юридического подхода, свойственного общему праву, где норма «вырастает», как отмечалось, из разбора конкретных действий конкретных

6 Федеральный закон Российской Федерации от 22.08.2004 № 122-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием федеральных законов "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"»

индивидов, обратившихся за правосудием к конкретному судье. Соответственно, юристы привыкли заниматься именно отдельными индивидами, их специфическими стимулами, мотивами и обстоятельствами. Экономический агент ограниченно рационален, в то время как субъект судебного спора подвержен эмоциям, часто действует аффективно, необдуманно, что может существенно сказаться на исходе судебного разбирательства.

В то же время в порядке объективности следует отметить, что детальный анализ конкретных ситуаций свидетельствует о том, что экономическому стилю мышления, напротив, свойственна альтернативность, стремление к сопоставлению различных вариантов достиже-

ния целей, сравнению результатов и издержек и т. п. Тем самым закон не воспринимается как «объективная реальность», он есть не более чем один из возможных альтернативных путей достижения определенной цели, о нем можно и нужно рассуждать с точки зрения эффективности реализации соответствующей цели.

В заключение следует отметить, что приведенные результаты анализа дают основания сделать следующий вывод: на современном этапе государственного строительства, в условиях глобализации экономики, интеграционных процессов в сфере права необходимо формировать новое научное направление — экономикоправовой анализ на основе синтеза познаний в сфере экономики и права.

ЛИТЕРАТУРА

1. Авдийский, В. Феномен власти. Истоки её силы и слабости. Опыт системного анализа / В. Ав-дийский. - М.: Экономика и жизнь, 2002. - С. 64-76.

2. Авдийский, В. Государство и малый бизнес / В. Авдийский, Е. Ленский // Международный промышленный журнал «Металлы ЕврАзии». - 2004. - № 6. - С. 8.

3. Авдийский, В. Бизнес и власть ищут эффективную модель партнёрства / В. Авдийский, Е. Ленский // Российская газета. - 2004. - № 153. - 20 июля.

4. Авдийский, В. Какой быть общественной палате? / В. Авдийский, Е. Ленский // Известия. -2004. - № 215. - 18 нояб.

5. Беккер, Г. Экономический анализ и человеческое поведение / Г. Беккер. - THESIS, 1993. - Вып. 1. - Т. 1. - С. 24-40.

6. Коуз, Р. Проблема социальных издержек / Р. Коуз. - М. : Дело,1993. - С. 87-141.

7. Коуз, Р. Проблема социальных издержек / Р. Коуз. В кн. : Коуз Р. Фирма, рынок, право. - М. : Дело, 1993. С. 87-141.

8. Познер, Ричард А. О применении экономической теории и злоупотреблении ею при анализе права / Ричард А. Познер. - М. : Изд. дом ГУ ВШЭ, Истоки, 2004. - Вып. 5. - С. 313-346.

9. Тамбовцев, В. От редактора // кн. Познера Р. «Экономический анализ». - СПб., 2004. С. XIV.

10. Calabresi, G. Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts / G. Calabresi // Yale Law Journal. - 1961. - № 70.

11. Coase, R. The Problem of Social Cost / R. Coase // Journal of Law and Economics. -1960. - № 1.

12. Coase, R. The Institutional Structure of Production / Coase Ronald /Alfred Nobel Memorial Prize Lecture in Economic Science. - 1991.