К вопросу о дифференциации уголовно-процессуальной формы досудебного производства

Гусейнов Нариман Алинисебович

соискатель кафедры уголовного процесса и криминалистики Дагестанского государственного университета

К вопросу о дифференциации уголовно-процессуальной формы досудебного производства

В статье рассматриваются вопросы дифференциации процедур досудебного производства. Особое внимание уделяется легитимному режиму доказывания при производстве дознания.

Ключевые слова: досудебное производство, уголовно-процессуальная форма, дознание, предварительное расследование, доказательство.

N.A. Guseinov, Competitor of the Chair of Criminal Procedure and Criminalistics of the Dagestan State University; e-mail: ramazanov1945@mail.ru

On the issue of differentiation of criminal procedural form of pre-trial proceeding

The article is devoted to differentiation of pre-trial procedures. It gives special consideration to standards of proof under simplified inguiry procedure.

Key words: pre-trial procedure, criminal procedural forms, inguiry, preliminary investigation, proof.

Как известно, действующим уголовно-процессуальным законом установлены такие формы предварительного расследования, как предварительное следствие и дознание (ч. 1 ст. 150 УПК РФ), содержащие определенные процессуальные особенности и различия при производстве по уголовному делу. Пункт 8 ст. 5 УПК РФ дополнительно разъясняет, что дознание - это деятельность, осуществляемая дознавателем (следователем) по производству предварительного расследования по уголовным делам, предварительное следствие по которым необязательно. Легальное определение предварительного следствия как самостоятельной формы расследования в нормах УПК РФ, напротив, (необъяснимо) отсутствует. Указанное, отметим, не явилось препятствием для констатации в российской уголовно-процессуальной доктрине, по сути, однозначных суждений о том, что именно предварительное следствие являет собой наиболее оптимальную процессуальную форму расследования, гарантирующую одновременно и всесторонность, и полноту установления фактических обстоятельств дела, и обеспечение всей системы процессуальных гарантий применительно к заинтересованным лицам - участникам процесса. Возможно, это и так; в рамках данной статьи мы не склонны дискутировать по этим вопросам. Конвенционально оставим за рамками спора также общее и особенное в нормативной регламентации следствия и дознания как нормативно установленных форм расследования; тем более что эти моменты, как представляется, более чем достаточно исследованы российской уголовно-процессу-

альной наукой [см., например: 1, с. 21, 477; 2, с. 98 и др.].

Предмет нашего внимания прагматичен и практически значим, т.к. мы решили задаться вопросом о единстве и дифференциации указанных форм предварительного расследования по нормам действующего УПК РФ. Казалось бы, для подобной постановки вопроса в принципе нет оснований, ибо практически общеизвестно, что следствие едино по сути и a priori не предполагает дифференциации своей формы, к примеру, в зависимости от категории преступления или субъективных особенностей основного фигуранта расследования. Дознание, напротив, дифференцируется на виды -самостоятельные процессуальные формы расследования, которые характеризуются определенными отличиями как в наборе познавательных средств, так и в основных актах, отражающих ход и результаты производства по делу. Причем и первое, и второе, во-первых, позволяет отграничить следствие от дознания; во-вторых, выделить и характеризовать как самостоятельные процессуальные формы собственно виды дознания. Как известно, практически константой для действующего нормативного регулирования является (максимально обоснованный) тезис о том, что дознание дифференцируется на два самостоятельных вида и в итоге реализуется либо по правилам гл. 32 УПК РФ, либо по правилам гл. 32.1 УПК РФ.

Признаем, у нас нет оснований ставить под сомнение ни достоверность, ни практически-прикладное значение последнего вывода. Соответственно, мы конвенциально согласимся с вышеуказанным и также будем считать, что

231

применительно к дознанию и законодатель, и практика выделяют две относительно самостоятельные процессуальные формы суммарного производства. Вопрос об их оптимальности - за рамками данной работы, ибо для нас предметом дискуссии и, как представляется, практических негативных коллизий являются принципиально иные вопросы . Во - первых, о форме и порядке осуществления деятельности, регламентируемой нормами ст. 157 УПК РФ. Во-вторых, о процессуальной форме и видовой «принадлежности» дознания, урегулированного пп. 7 и 8 ч. 3 ст. 151 УПК РФ.

Применительно к «первому» виду деятельности в российской уголовно-процессуальной доктрине, по сути преобладая, бытует суждение о том, что по сравнению с действующим ранее УПК РСФСР (1960 г.) законодатель сузил «...круг действий, объединенных термином "дознание", исключив из него уголовно-процессуальную деятельность органов дознания по уголовным делам, предварительное следствие по которым обязательно» [3; см. также: 1, с. 21].

Отмечается доктриной и явная неопределенность в надлежащем субъекте указанной деятельности [см., например: 4, с. 30-33; 5, с. 53-54], ибо по смыслу ст. 157 и п. 19 ст. 5 УПК РФ она реализуется органом дознания. Пункт 17 ст. 5 УПК РФ дополнительно включает в сферу исследуемой деятельности начальника органа дознания, делегируя ему право давать поручения о производстве неотложных следственных действий должностным лицам органа дознания. В свою очередь, по смыслу п. 1 ч. 1 ст. 40.1 УПК РФ начальник подразделения дознания также имеет право поручать дознавателю выполнение неотложных следственных действий. В итоге, поскольку компетенция каждого из вышеуказанных субъектов относится исключительно к сфере дознания как формы предварительного расследования, было бы логичным предположить, что и в исследуемом случае речь идет об указаниях по производству дознания. Тем более что фактическим (реальным) субъектом указанной деятельности, как правило, выступает дознаватель, осуществляющий указанную деятельность по поручению начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, или иное должностное лицо, действующее по поручению органа дознания [подробнее см.: 6, с. 27; 7, с. 20-23]. Однако логичность данного вывода вступает в противоречие с нормами ч. 5 ст. 152 УПК РФ, согласно которым следователь, установив, что дело ему не подследственно, также имеет безусловное право на производство неотложных следственных действий с последующей передачей уголовного дела надлежащему субъекту

расследования. При этом по смыслу указанной нормы речь явно идет не о производстве дознания указанным следователем и не о последующем направлении данного дела в орган дознания для завершения дознания в указанной форме. Закономерно возникает вопрос: в какой именно процессуальной форме реализуются полномочия всех названных лиц по производству неотложных следственных действий, если закон устанавливает исключительно две легитимные формы расследования: следствие и дознание.

Применительно к следователю ответ представляется ясным: поскольку данная деятельность a priori не реализуется по нормам гл. 32 УПК РФ (с установленными изъятиями и оговорками), это предварительное следствие, однако производится субъектом, не в компетенции которого осуществлять данное следствие в полном объеме. Именно в силу последнего указанный следователь лишь реализует комплекс следственных действий, неразрывно связанных с необходимостью обеспечения сохранности доказательств - под угрозой их явной утраты для процесса доказывания.

Применительно к деятельности иных субъектов, обращающихся к нормам ст. 157 уПк РФ, подобного единодушия не наблюдается. Ранее уже отмечались позиции исследователей, категорически отрицающих принадлежность указанной деятельности к виду дознания. Еще одним аргументом «в пользу» данного вывода, по идее, служат позиции Б.Я. Гаврилова [8, с. 84] и Н.А. Аменицкой [9, с. 50-52], согласно которым требования ч. 2 ст. 41 УПК РФ о недопустимости возложения полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу ОРМ, на неотложные следственные действия не распространяется. Поскольку это не дознание, а неотложные следственные действия, входящие в систему общих условий предварительного расследования, по мнению указанных авторов, нет и не может быть малейших препятствий к реализации отмеченной деятельности субъектом проведения ОРМ; естественно, с признанием доказательственного значения результатов реализованных познавательных действий. Правомерность последнего вывода конвенционально оставим без комментария; «умолчание» о том, в какой именно форме реализуется система названных действий, - отметим и подчеркнем для целей исследования.

Согласимся с И.С. Дикаревым в том, что «правильный выбор формы расследования -важнейшее его условие» [10, с. 348]. Поддержим и его суждение о том, что нарушение или произвольная замена одной формы расследования на другую - существенное нарушение

232

закона. Тем более существенным будет нарушение закона в том случае, когда расследование оказывается вообще «обесформленным», не названным в законе. Указанное представляется очевидным. Поэтому вновь вернемся к вопросу: к какой из установленных форм относится деятельность, регламентированная нормами ст. 157 УПК РФ?

Отдельные авторы, характеризуя ее как самостоятельный этап расследования, одновременно предлагают именовать его неотложным этапом, однако «забывают» при этом определиться в вопросе о том, о какой именно форме расследования (именованной в законе) в итоге идет речь [см., например: 11, с. 7].

Другие сначала пишут о том, что применительно к нормам ст. 157 УПК РФ «...возникает третья форма предварительного расследования - некий гибрид двух форм предварительного расследования, который непосредственно не указан в действующем УПК РФ» [12, с. 21]. Затем, конвенциональносолидаризирова-вшись с А.П. Рыжаковым, не признающим данную форму ни следствием, ни дознанием [13, с. 353-354], резюмируют вывод о том, что это самостоятельная, третья форма, которая включает в себя производимые органами дознания (дознавателями) неотложные следственные действия и последующее предварительное следствие [12, с. 21]. Подобные же «гибриды», следуя позиции названных авторов, видимо, возникают в той ситуации, когда прокурор изымает уголовное дело у органа дознания и передает его в орган предварительного следствия, и, к примеру, при возвращении уголовного дела с обвинительным актом для производства предварительного следствия. Примеры можно продолжить.

О.В. Мичурина более однозначна в этом вопросе, с одной стороны, прямо предлагая придать статус дознания производству неотложных следственных действий в порядке ст. 157 УПК РФ и назвав эту деятельность дознанием в неполном объеме. С другой стороны, необъяснимо указывает на то, что этот же вид дознания может исполнять роль так называемого первоначального дознания по уголовным делам, по которым производится дознание в порядке, предусмотренном гл. 32 УПК РФ. Соответственно, эти два вида дознания, резюмирует указанный автор, должны быть объединены одним родовым понятием, но осуществляться по разным категориям дел и в различных процессуальных процедурах [1, с. 21, 477].

С первым доводом указанного автора мы однозначно согласны, в который раз повторяясь в вопросе о том, что деятельность по предварительному расследованию обстоятельств, вхо-

дящих в предмет доказывания, не может быть ни «обесформленной», ни гибридно-надуманной. Закон устанавливает две легитимные формы расследования: следствие и дознание; все, что за рамками этого, - не процессуальная деятельность и не процессуальный ее результат. Таким образом, нормы ст. 157 УПК РФ - однозначно третий вид дознания, при условии, конечно, что субъектом реализации указанной деятельности выступает должностное лицо органа дознания, а средства познания конвенционально основаны на нормах ст. 157 и гл. 32 УПК РФ.

Остается определиться в «видовой» характеристике деятельности, называемой дознанием, но осуществляемой следователем в соответствии с пп. 7 и 8 ч. 3 ст. 151 УПК РФ. Известно, что это дознание предусмотрено по определенным категориям дел и отнесено к компетенции исключительно следователей Следственного комитета РФ (п. 7 ч. 3 ст. 151 УПК РФ) и следователей органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ (п. 8 ч. 3 ст. 151 УПК РФ). Нормативной основой их компетенции выступают нормы пп. 8 и 41 ст. 5 УПК РФ. В итоге (как бы) имеется легальный базис для осуществления следователем не только собственно следствия, но и дознания. Однако нам более импонируют позиции тех исследователей, которые однозначны в суждениях о том, что нет ни логики, ни разумных оснований в том, «.чтобы на следователя, осуществляющего расследование в форме предварительного следствия, еще "навешивать" обязанности и по проведению дознания» [14, с. 39].

Более того, при реализации данного вида дознания в наличии система негативных коллизий относительно сути и содержания практической «дознавательско-следственной» деятельности. Негативный срез данных коллизий объективно проявляет себя через противоречия в реализации следователем всего комплекса процессуальных действий по реализации данного вида дознания. Поясним. Как известно, в настоящее время процессуальные полномочия прокурора по делам, расследуемым в форме дознания и в форме предварительного следствия, принципиально различны. По отношению к дознанию прокурор сохранил весь арсенал властно-распорядительных средств как в части указаний и мер по устранению выявленных нарушений закона, так и в части отмены решений, принимаемых в ходе дознания. Любое из указаний прокурора обязательно для дознавателя, столь же императивны для него акты прокурорского реагирования. Следователь, напротив, - и это известно - в принци-

233

пе не обязан реагировать как на требования прокурора об устранении нарушений закона, так и на его требования об ознакомлении с основными документами предварительного расследования. Мотивация указанных требований со стороны прокурора является обязательной. Столь же ограничен прокурор в возможности отмены признанных незаконными или необоснованными постановлений следователя, определяющих ход и содержание предварительного следствия. Насколько это операционально - не предмет данной работы, нас интересует коллизия, при которой расследование в соответствии с пп. 7 и 8 ч. 3 ст. 151 УПК РФ осуществляется в форме дознания, а, соответственно, прокурор вправе использовать весь арсенал властных своих полномочий. Однако поскольку субъектом исследуемого дознания определен следователь, реализовать свои полномочия прокурор не вправе. Фактически в нормах пп. 7 и 8 ч. 3 ст. 151 УПК РФ сформирована такая конструкция «квази-следстви-я»/«квази-дознания», за которой прокурор надзирать полноценно не может.

Не вправе также прокурор изъять данное уголовное дело и передать его в иной орган дознания (дознавателю), реализовать полномочия по отводу субъекта расследования, по определению сроков расследования, соединению уголовных дел и т.п. Аналогичные коллизии возникают на этапе окончания предварительного расследования и при направлении дела прокурору с целью его передачи в суд. Поскольку расследование уголовного дела осуществлялось в форме дознания, то полномочия прокурора по делу, поступившему с обвинительным актом (ст. 226 УПК РФ), разительно отличаются от его полномочий по делу, поступившему с обвинительным заключением (ст. 221-222 УПК РФ). При имеющейся коллизии следователя в качестве субъекта дознания -закономерно возникают вопросы о властных правомочиях прокурора:

о возвращении уголовного дела для производства дополнительного дознания либо пересоставления обвинительного акта, с установлением для этого непосредственно прокурором срока дополнительного дознания в 10 суток, а для пересоставления обвинительного акта - не более 3 суток (п. 2 ч. 1 ст. 226 УПК РФ); применительно к следователю сроки расследования, как известно, устанавливаются и продляются соответствующим руководителем следственного органа, а не прокурором (ст. 162 УПК РФ);

о прекращении уголовного дела по основаниям, предусмотренным ст. 24-28 УПК РФ (п. 3 ч. 1 ст. 226 УПК РФ); как известно, по нормам ст. 221 УПК РФ прокурор не вправе прекратить

уголовное дело, поступившее от следователя с обвинительным заключением;

об исключении из обвинительного акта отдельных пунктов обвинения или о переквалификации обвинения на менее тяжкое (ч. 2 ст. 226 УПК РФ); по делу, поступившему от следователя с обвинительным заключением, прокурор подобным правомочием не обладает.

Достаточно дискуссионным является также вопрос о правомочии прокурора на возвращение данного дела следователю со своими указаниями (об изменении объема обвинения, пересоставлении обвинительного акта, устранении выявленных недостатков - аналог п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК РФ) и, соответственно, о правомочии последнего на обжалование данного решения прокурора в течение 72 часов вышестоящему прокурору (ч. 4 ст. 221 УПК РФ), т.к. применительно к дознанию подобных процессуальных гарантий действующий уголовно-процессуальный закон не предусматривает.

В итоге, имея целью оптимизацию познавательной деятельности и максимальное обеспечение интересов и прав заинтересованных лиц при реализации данной формы расследования следственным органом, мы получили «на выходе» комплекс негативных коллизий, ставящих под сомнение не только ход, но и сами результаты указанной деятельности.

Не могут быть приняты во внимание и нередко озвучиваемые суждения о том, что реализация того или иного вида дознания следователем оптимальна и продуктивна, т.к. создает комплекс несравненно больших гарантий и для установления истины по уголовному делу, и для обеспечения интересов и прав заинтересованных лиц. В данной связи, как резюмируется, следует, по идее, поддерживать осуществление указанной деятельности более компетентным и независимым субъектом расследования.

Мы же полагаем иначе. Явная очевидность содеянного, несложная конструкция материальных составов, оптимальные сроки расследования и т.п. факторы, на наш взгляд, никак не препятствуют тому, чтобы указанная деятельность в оптимальные сроки и с обеспечением всей системы процессуальных гарантий была реализована в форме предварительного следствия. Никто же не обязывает следователя искусственно усложнять предмет и процедуры расследования, по надуманным причинам «затягивать» его процессуальные сроки и т.п., лишь бы обеспечить «чистоту» и содержательное наполнение такой формы расследования, как предварительное следствие. Предварительное следствие по очевидным и несложным делам вполне может быть окончено следстви-

234

ем в те же оптимальные сроки и с минимумом необходимых затрат, что и дознание - для нашего случая, установленного пп. 7 и 8 ч. 3 ст. 151 УПК РФ. В итоге мы разделяем позиции тех исследователей, которые справедливо выступают за то, чтобы, во-первых, данный вид «до-

1. Мичурина О. В. Концепция дознания в уголовном процессе Российской Федерации и проблема ее реализации в органах внутренних дел: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2008.

2. Соловьев А., Токарева М. Соотношение дознания и предварительного следствия по УПК РФ // Уголовное право. 2003. № 3.

3. Морозкина И.А. Роль совершенствования института дознания в концепции совершенствования досудебного производства по уголовным делам // Рос. следователь. 2007. № 6.

4. Сопнева Е.В. О неотложных следственных действиях в уголовном процессе // Уголовное судопроизводство. 2008. № 3.

5. Балакшин В. Неполное определение органов дознания // Законность. 2004. № 2.

6. Малышева О. В. Теоретико-правовые основы процессуального статуса дознавателя // Рос. следователь. 2011. № 16.

7. Малышева О. В. О необходимости совершенствования правовой регламентации процессуального статуса дознавателя // Рос. юстиция. 2014. № 9.

8. Гаврилов Б.Я. Современная уголовная политика России: цифры и факты. М., 2008.

9. Аменицкая Н.А. Органы дознания и оперативно-розыскная деятельность: исторический аспект и современное состояние проблемы // Рос. юстиция. 2013. № 7.

10. Дикарев И. С. Понятие и формы предварительного расследования // Уголовный процесс Российской Федерации: учеб. / под ред. А. П. Кругликова. М., 2009.

11. Пудаков Е.Р. Неотложные следственные действия в структуре предварительного расследования // Рос. следователь. 2007. № 21.

12. Осипов А.А. О субъектах, осуществляющих предварительное расследование в форме дознания по действующему уголовно-процессуальному законодательству РФ // Рос. следователь. 2009. № 11.

13. Рыжаков А. П. Уголовный процесс: учеб. для вузов. 3-е изд., перераб. М., 2004.

14. Быков В.М. Актуальные проблемы уголовного судопроизводства. Казань, 2008.

15. Францифоров Ю.В. Актуальные проблемы производства предварительного расследования в форме дознания // Уголовное судопроизводство. 2010. № 2.

знания» был исключен из норм УПК РФ [15, с. 10-13]. Во-вторых, мы столь же против того, чтобы этот вид следственной деятельности мог явиться причиной для возможной дифференциации такой формы расследования, как предварительное следствие.

1. Michurina O. V. The concept of inquiry in criminal trial of the Russian Federation and a problem of its realization in law-enforcement bodies: auth. abstr. ... Dr of Law. Moscow, 2008.

2. Solovyov A., Tokareva M. Ratio of inquiry and preliminary investigation according to the Criminal procedure code of the Russian Federation // Criminal law. 2003. № 3.

3. Morozkina I.A. Role of improvement of institute of inquiry in the concept of improvement of pre-judicial production on criminal cases // Russian investigator. 2007. № 6.

4. Sopneva E.V. About urgent investigative actions in criminal trial // Criminal legal proceedings. 2008. № 3.

5. Balakshin V. Incomplete definition of bodies of inquiry // Legality. 2004. № 2.

6. Malysheva O.V. Theoretical and legal of a basis of the procedural status of the investigator // Russian investigator. 2011. No. 16.

7. Malysheva O.V. About need of improvement of a legal regulation of the procedural status of the investigator // Russian justice. 2014. № 9.

8. Gavrilov B.Ya. Modern criminal policy of Russia: figures and facts. Moscow, 2008.

9. Amenitskaya N.A. Bodies of inquiry and operational search activity: the historical aspect and a current state of a problem // Russian justice. 2013. № 7.

10. Dikarev I.S. Concept and forms of preliminary investigation // Criminal trial of the Russian Federation: textbook / ed. by A.P. Kruglikov. Moscow, 2009.

11. Pudakov E.R. Urgent investigative actions in structure of preliminary investigation // Russian investigator.2007. № 21.

12. Osipov A.A. About the subjects which are carrying out preliminary investigation in the form of inquiry by the existing criminal procedure legislation of the Russian Federation // Russian investigator. 2009. № 11.

13. Ryzhakov A.P. Criminal trial: textbook. for higher education institutions. 3rd ed., rev. Moscow, 2004.

14. Bykov V.M. Actual problems of criminal legal proceedings. Kazan, 2008.

15. Frantsiforov Yu.V. Actual problems of production of preliminary investigation in the form of inquiry // Criminal legal proceedings. 2010. № 2.

235