От концессии до комплексных долгосрочных контрактов

ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОЕ ПАРТНЕРСТВО

Е.В. Зусман

От концессии до комплексных долгосрочных контрактов

Статья посвящена анализу последних законодательных предложений в целях внедрения в России модели комплексных долгосрочных контрактов, включающих в себя проектирование, строительство, содержание объекта инфраструктуры (контрактов жизненного цикла). Обсуждаемая уже несколько лет модель КДК (КЖЦ), по всей видимости, в ближайшее время будет законодательно регламентирована посредством внесения изменений в федеральный закон «О концессионных соглашениях». В статье анализируются предлагаемые позитивные нововведения, а также формулируются направления дальнейшего совершенствования законодательства в целях внедрения КДК.

Ключевые слова: государственно-частное партнерство, долгосрочные комплексные контракты, контракты жизненного цикла, концессионное законодательство, концессия, государственные закупки, конкурентные переговоры.

Прежде чем анализировать предлагаемые поправки в концессионное законодательство, следует ответить на вопрос о том, почему для заключения комплексных долгосрочных контрактов нужны поправки в федеральное законодательство. Почему поправки в целях регламентации КДК были предложены именно в концессионное законодательство? Будет ли КДК при такой модели изменения законодательства одной из форм концессионного соглашения? И чем отличается КДК от концессионного соглашения по модели BTO? [см. Коммент. 1]

Вопрос о необходимости принятия ряда поправок в законодательство Российской Федерации в целях регламентации модели долгосрочных комплексных контрактов в России не вызывает сомнений ни у практикующих юристов, ни у органов исполнительной власти, участвующих в ГЧП-проектах, ни у научного сообщества. Такие поправки гораздо шире, чем поправки только в концессионное законодательство, и затрагивают сферы земельного, градостроительного, бюджетного и иного законодательства. В то же время для заключения КДК в первую очередь нужна процедурная основа. Процедура заключения контрактов с органами государственной власти

© Зусман Е.В., 2011

на федеральном уровне содержится либо в концессионном законодательстве, либо в законодательстве о государственных закупках. Встает вопрос о том, есть ли смысл в разработке отдельного нормативного правового акта федерального уровня для регламентации модели комплексных долгосрочных контрактов и вопросов заключения таких контрактов? Представляется, что принятие отдельного федерального закона, регламентирующего процедуру заключения комплексных долгосрочных контрактов, нецелесообразно ввиду принципа экономии нормативного материала. Схожесть общественных отношений, регулируемых федеральными законами «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и «О концессионных соглашениях» и федеральным законом, который бы регламентировал порядок заключения комплексных долгосрочных контрактов, обуславливается следующими факторами:

• сходный предмет правового регулирования — процедура заключения договора на торгах;

• сходные субъекты регулируемых правоотношений:

а) со стороны государственного партнера:

согласно ч. 1 ст. 4 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» государственными заказчиками, муниципальными заказчиками выступают государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов — субъекты, правовой статус которых осложнен публичным элементом.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 5 Федерального закона «О концессионных соглашениях» установлено, что концедентом является Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления.

Соответственно, указанные федеральные законы имеют относительно схожий субъектный состав на стороне государственного партнера. По комплексному долгосрочному контракту на стороне государственного партнера также выступает публично-правовое образование, осуществляющее права и обязанности через свои органы;

б) со стороны частного партнера:

В соответствии с ч. 1 ст. 8 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», участником размещения заказа (на стороне частного партнера) может быть любое юридическое лицо независимо

от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 5 Федерального закона «О концессионных соглашениях» концессионер — индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица;

• идентичная цель регулирования общественных отношений указанными федеральными законами. В Постановлении Президиума ВАС России от 28 декабря 2010 года № 11017/10 по делу № А06-6611/2009 отмечается, что «основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является... выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений.». Указанной позиции отвечают цели и Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» [см. Коммент. 2], и Федерального закона «О концессионных соглашениях» [см. Коммент. 3]. Федеральный закон, регулирующий порядок заключения комплексных долгосрочных контрактов, также был бы направлен на повышение эффективности использования бюджетных средств и отбор частного партнера, наиболее подходящего для исполнения обязательств по контракту.

Таким образом, Федеральный закон о порядке заключения комплексных долгосрочных контрактов имел бы сходные с Законом «О размещении заказов», Законом «О концессионных соглашениях» предмет, субъектов и цели регулирования.

С учетом принципа экономии нормативного материала наиболее целесообразным путем внедрения комплексных долгосрочных контрактов будет являться, следовательно, внесение изменений в один из актов, обладающих схожими предметом, субъектами и целями регулирования.

Отвечая на вопрос о том, почему законодателем был избран путь принятия поправок в концессионное законодательство, а не, к примеру, в законодательство о государственных закупках, можно привести следующие аргументы:

• концессионное законодательство содержит на сегодняшний день единственную процедуру заключения ГЧП-соглашений на федеральном уровне, альтернативную процедуре заключения государственных контрактов;

• концессионная процедура по Федеральному закону «О концессионных соглашениях» уже апробирована на практике и вызывает боль-

ший оптимизм как у инвесторов, так и у инициаторов ГЧП-проек-тов и в большей степени соответствует международным стандартам, чем процедуры государственных закупок;

• в настоящее время в России по концессионному законодательству структурируются проекты с использованием только одной концессионной формы — BTO («построй, передай, эксплуатируй»). В то же время последние несколько лет ведутся активные дискуссии о необходимости расширения возможных схем структурирования концессионных проектов;

• по своему содержанию модель КДК близка к одной из существующих в мире концессионных форм — DBFM («спроектируй, построй, профинансируй, содержи»);

• по своему содержанию КДК имеет много схожего с контрактом BTO (стороны контракта, государственная собственность [см. Коммент. 4] на создаваемый или реконструируемый объект инфраструктуры). Отличается механизм формирования платы по контрактам.

В случае принятия поправок в концессионное законодательство для регламентации КДК комплексный контракт будет представлять собой новую форму концессионного соглашения. А именно: по такому контракту частный партнер обязуется спроектировать, построить и осуществлять содержание объекта инфраструктуры в течение определенного договором срока. При этом интерес государственного партнера состоит не в получении проектной документации на требуемый объект инфраструктуры [см. Коммент. 5] и не в получении в собственность готового объекта [см. Коммент. 6]. Не является единственным интересом государственного партнера и осуществление содержания объекта. Интерес государственного партнера состоит в получении функционирующего объекта, в сохранении соответствия объекта соглашения требованиям к качественным характеристикам и потребительским свойствам объекта, определяемым контрактом.

Таким образом, предметом комплексного долгосрочного контракта является предоставляемая государственному партнеру услуга, заключающаяся в возможности длительной эксплуатации объекта инфраструктуры, постоянно соответствующего качественным характеристикам и потребительским свойствам, определенным в договоре.

Комплексный долгосрочный контракт отличается от концессионного соглашения по модели BTO, поскольку по концессионному соглашению частный партнер (концессионер) за свой счет создает и (или) реконструирует определенное этим соглашением имущество (объект концессионного соглашения), а также осуществляет деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения [см. Коммент. 7]. То есть услуга, предоставляемая в данном случае государственному партнеру, заключается в создании или реконструкции объекта инфраструктуры. Частный же партнер самостоятельно эксплуатирует созданный объект (из-

влекает доход от его использования). Часть затрат частного партнера на создание/реконструкцию объекта инфраструктуры компенсируется за счет платежей со стороны конечного пользователя объекта (например, при проезде граждан по платным автодорогам). Согласно условиям КДК, частный партнер не эксплуатирует созданный объект инфраструктуры, а содержит его в соответствии с установленными параметрами и получает платежи «за эксплуатационную готовность» такого объекта со стороны государственного партнера. В большинстве случаев применение схемы обосновано в отношении объектов, бесплатных для конечного потребителя (к примеру, объектов социальной инфраструктуры). В то же время возможно использование модели и в отношении «платных» объектов инфраструктуры, поскольку государственный партнер может выплачивать частному партнеру платежи за эксплуатационную готовность и при этом самостоятельно эксплуатировать объект или поручить его эксплуатацию отдельному оператору.

Рассмотрим вопрос о том, какие поправки в концессионное законодательство предлагаются законопроектом № 602033-5. Изначально внесенный в Государственную Думу Российской Федерации законопроект предлагал следующие позитивные нововведения:

• введен механизм осуществления платежей концессионеру со стороны концедента за «эксплуатационную готовность» объекта соглашения;

• предусмотрена процедура переговоров концедента и концессионера после определения победителя конкурса;

• возможность заключать прямые соглашения [см. Коммент. 8] в целях обеспечения прав кредитора [см. Коммент. 9] при неисполнении или ненадлежащем исполнении концессионером своих обязательств по договору распространена на соглашения, заключаемые не только в отношении объектов ЖКХ, но и в отношении большинства иных объектов концессионного соглашения;

• возможность использования объектов, обремененных правом хозяйственного ведения государственного или муниципального предприятия, распространена не только на объекты ЖКХ, но и на большинство иных объектов концессионного соглашения;

• возможность применения альтернативных повторному конкурсу процедур при замене концессионера;

• установлен рекомендательный характер типовых концессионных соглашений в отношении некоторых объектов.

В то же время как изначальная версия внесенного законопроекта, так и более поздние его версии, размещенные на сайте Государственной Думы Российской Федерации, содержат ряд недоработок, в частности:

• Распространить действие Федерального закона «О концессионных соглашениях» на комплексные долгосрочные контракты предлага-

ется путем изменения предмета концессионного соглашения. Такой подход можно было бы приветствовать, если бы в тексте законопроекта разводились классические концессии ВТО и новая форма концессионных соглашений (КДК). Законопроект же предусматривает, что объем обязательств концессионера расширяется, а именно концессионер не только строит/реконструирует объект концессионного соглашения, но и обеспечивает показатели качества и потребительских свойств объекта, определенные концессионным соглашением. Получается, что, во-первых, становится невозможным заключать классические концессионные соглашения без обеспечения концессионером соответствия объекта показателям качества и потребительским свойствам. Кроме того, рушится сама конструкция КДК, которая не предполагает в чистом виде возможность эксплуатации объекта частным партнером. Считаем целесообразным разграничить классические концессионные соглашения и КДК.

• В проекте Федерального закона изначально были смешаны два разных института государственно-частного партнерства: софинан-сирование государством расходов на инвестиционной стадии проекта (капитальный грант) и платежи концедента за эксплуатационную готовность. Предоставление концедентом капитального гранта по проекту направлено на улучшение банковской привлекательности проекта в целом. Платежи за эксплуатационную готовность направлены, прежде всего, на стимулирование частного партнера в качественном и беспрерывном оказании оговоренных в соглашении услуг. При рассмотрении законопроекта излагались предложения об установлении в законопроекте возможности концедента как софинансировать часть расходов на инвестиционной стадии проекта, так и предоставлять плату в пользу концедента. Однако в настоящее время нельзя с уверенностью говорить о том, что указанные предложения будут приняты во внимание при доработке законопроекта.

• Законопроект не содержит положения, предусматривающего возможность наличия множественности лиц на стороне концедента. Такое положение позволило бы реализовывать проекты по созданию аэропортовой инфраструктуры, в сфере ЖКХ, а также проекты с участием нескольких субъектов Российской Федерации. Предлагается предусмотреть такую возможность путем внесения поправок в п. 1 ч. 1 ст. 5 Федерального закона «О концессионных соглашениях».

• В целях дальнейшего совершенствования механизма концессионных соглашений предлагается исключить ограничение возможности заключения прямых соглашений в зависимости от вида имущества, являющегося объектом концессионного соглашения. Предлагается также установить рамочные требования к процедуре заключения

прямых соглашений, в частности, установить срок рассмотрения концедентом проекта соглашения и ограничить возможность немотивированного отказа концедента от его заключения.

• Законопроект предлагает п. 1 ч. 31 ст. 13 Федерального закона «О концессионных соглашениях» (касательно изменения условий концессионного соглашения) изложить в следующей редакции: «1) расходы концедента на создание, реконструкцию объекта концессионного соглашения и (или) размер платы концедента по концессионному соглашению подлежат снижению в случае уменьшения размера предельной цены, предусмотренной пунктом 7 части 2 статьи 24 настоящего Федерального закона». При буквальном прочтении данной поправки следует, что расходы концедента или размер платы концедента подлежат уменьшению при уменьшении предельных цен (тарифов) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги, надбавок к таким ценам (тарифам) при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. С точки зрения обеспечения экономического баланса интересов сторон, данная норма представляется неоправданной.

• В целях устранения некоторой неопределенности касательно формы ассигнований на финансирование расходов концессионера в ст. 69 «Бюджетные ассигнования» Российской Федерации предлагается ввести новую форму бюджетных ассигнований — «ассигнования на оплату расходов и предоставление платы концедента по концессионному соглашению» по аналогии с формой ассигнований, предусмотренных на оплату государственных (муниципальных) контрактов.

• Предлагается внести поправки в концессионное законодательство в части возможности участия в концессионном конкурсе консорциумов. В настоящее время несколько лиц, совместно желающих участвовать в концессионном конкурсе, должны создать юридическое лицо или объединиться в рамках простого товарищества. На наш взгляд, целесообразно предоставить возможность участия в концессионном конкурсе консорциумам участников без образования юридического лица до момента подписания концессионного соглашения. Подтверждением создания консорциума может являться учредительный договор или договор о создании юридического лица. Возникновение прав и обязанностей участников консорциума по учредительному договору или договору о создании может быть поставлено в зависимость от возникновения обязанности заявителя подписать концессионное соглашение. Также в законе необходимо определить лицо, уполномоченное на предоставление документов, конкурсного предложения от имени участника консорциума.

Помимо изложенных предложений по дальнейшей доработке законопроекта в целях внедрения в России комплексных долгосрочных контрактов предлагается также внедрить в концессионное законодательство новую процедуру отбора концессионера — конкурентные переговоры. Опыт многих стран, реализующих комплексные долгосрочные контракты, например Великобритании, Франции, Финляндии, Португалии, Дании, свидетельствует о том, что процедура конкурентных переговоров является в ряде случаев оптимальной процедурой для выбора частного партнера.

В соответствии с международным опытом конкурентные переговоры применяются при заключении КДК при условии того, что публичная сторона не в состоянии детально определить технические условия для создания объекта, удовлетворяющего функциональным требованиям, предъявляемым к объекту, а также структурировать финансовую схему реализации КДК [см. Коммент. 10].

Основные этапы процедуры конкурентных переговоров могут быть представлены следующим образом (см. рисунок 1).

Этап 1. Опубликование извещения о проведении конкурса на право заключения КДК и конкурсной документации на официальном сайте заказчика.

Этап 2. Подача заявок участниками конкурса.

Этап 3. Предквалификационный отбор.

Количество отобранных участников должно быть не менее трех.

Этап 4. Подача конкурсных предложений.

Этап 5. Проведение переговоров с участниками конкурса.

Особенностью конкурентных переговоров является возможность обсуждения с участниками конкурса условий их конкурсных предложений. Переговоры проводятся с каждым участником отдельно. Заказчик фиксирует ход переговоров путем аудио- и видеозаписи обсуждений в целях обеспечения прозрачности и минимизации коррупционных факторов переговорного процесса и равных возможностей для всех участников конкурса. По результатам проведения переговоров со всеми участниками конкурса заказчик вправе принять решение:

1) об уточнении функциональных требований к объекту инфраструктуры, создаваемому (реконструируемому) в рамках КДК;

2) об уточнении критериев оценки конкурсных предложений, первоначально указанных в конкурсной документации, если такое уточнение требуется в результате уточнения функциональных требований к объекту.

Этап 6. Подача окончательных конкурсных предложений.

Этап 7. Оценка конкурсных предложений и определение победителя конкурса.

Этап 8. Заключение КДК.

Ниже представлена схема проведения конкурентных переговоров.

ИЗВЕЩЕНИЕ КО! О ПРОВЕДЕНИИ 1КУРСА

ПОДАЧА ЗАЯВОК

1

ОПУБЛИКОВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ПРЕДКВАЛИФИКАЦИОННОГО ОТБОРА

1

ПОДАЧА КОНКУРСНЫХ ПРЕДЛОЖЕНИЙ

ПОДАЧА ОКОНЧАТЕЛЬНЫХ КОНКУРСНЫХ ПРЕДЛОЖЕНИЙ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПОБЕДИТЕЛЯ КОНКУРСА

ПОДПИСАНИЕ КДК

у

ВЫЯВЛЕНИЕ НЕ МЕНЕЕ ТРЕХ УЧАСТНИКОВ КОНКУРСА

ПЕРЕГОВОРЫ ЗАКАЗЧИКА И УЧАСТНИКОВ КОНКУРСА С ЦЕЛЬЮ УТОЧНЕНЕНИЯ ФУНКЦИОНАЛЬНЫХ ТРЕБОВАНИЙ И КРИТЕРИЕВ

Рисунок 1. Основные этапы процедуры конкурентных переговоров.

Проведенный анализ показывает, что долгосрочные комплексные контракты могут быть внедрены в России на основе концессионного законодательства. Однако при предложении поправок в концессионное законодательство следует проявлять бдительность, с тем чтобы не создать ограничений на пути к реализации уже работающей в России концессионной модели.

В целях более эффективной реализации именно комплексных долгосрочных контрактов ввиду их сложности и необходимости тщательного отбора частного подрядчика рекомендуется внедрение процедуры конку-

рентных переговоров, позволяющей в ходе проведения конкурса государству уточнять требования к объекту инфраструктуры.

Также при внедрении КДК важно внести хотя бы минимальные корректировки в бюджетное законодательство, а именно: предусмотреть новую форму бюджетных ассигнований — «ассигнования на оплату расходов и предоставление платы концедента по концессионному соглашению».

Комментарии:

1. Build-Transfer-Operate (дословно — «построй, передай, эксплуатируй»). Модель, предусмотренная в настоящее время Федеральным законом «О концессионных соглашениях».

2. В соответствии с ч. 1 ст. 1 указанного закона его целью является эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования.

3. В соответствии с ч. 1 ст. 1 целью данного закона является, в том числе, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности.

4. Предполагается, что, в первую очередь, КДК будут заключаться в отношении объектов государственной собственности.

5. Для разработки проектной документации достаточно было бы размещения заказа на выполнение проектных работ.

6. В указанных целях целесообразно размещение государственного заказа на проведение строительных работ.

7. См.: ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

8. Соглашения между концедентом, концессионером и кредиторами.

9. Текст законопроекта в третьем чтении предусматривает возможность заключения прямых соглашений не с одним, а с несколькими кредиторами.

10. В противном случае целесообразно заключение КДК в рамках открытого конкурса.

Литература

1. Бюджетный кодекс Российской Федерации, «Консультант Плюс».

2. Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», «Консультант Плюс».

3. Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», «Консультант Плюс».

4. Постановление Президиума ВАС Российской Федерации от 28 декабря 2010 года № 11017/10 по делу № А06-6611/2009.

5. Попов А.И. Концессионные риски в государственно-частном партнерстве // Финансы и кредит. 2007. № 19.

6. Частно-государственное партнерство: состояние и перспективы развития в России: аналитический доклад. М.: Институт экономики РАН, национальный инвестиционный совет, 2006. С. 14.

7. Доклад «Public Private Partnership — the Government's approach», подготовленный Министерством финансов Великобритании. http://archive. treasury.gov.uk/pdf/2000/ppp.pdf.

8. Carlos Oliveira Cruz, Rui Cunha Marques: «Revisiting the Portuguese experience with public-private partnerships» review / African Journal of Business Management Vol. 5 (11), 4 June, 2011.

9. DIRECTIVE 2004/18/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts.

10. EPEC «State Guarantees in PPPs. A Guide to Better Evaluation, Design, Implementation and Management», May 2011.

11. MAPP «Les contrats de partenariat: Guide methodologique» http://www. economie.gouv.fr/files/files/directions_services/ppp/plaquette_mapp.pdf .

12. Ole Helby Petersen, Public-Private Partnerships: Policy and Regulation, Doctoral School of Organisation and Management Studies, 2011 / http:// openarchive.cbs.dk/bitstream/handle/10398/8304/Ole_Helby_Petersen. pdf?sequence= 1.

13. Public-Private Partnerships In Pursuit of Risk Sharing and Value for Money OECD Publishing, 2008.