Вопросы свободы договора в свете постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации № 16

Гражданско-правовая аналитика

© 2015 г. А. Я. Рыженков

ВОПРОСЫ СВОБОДЫ ДОГОВОРА В СВЕТЕ ПОСТАНОВЛЕНИЯ ПЛЕНУМА ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ № 16

В статье рассматривается свобода договора, которая закреплена в качестве принципа российского гражданского законодательства. Выясняются особенности содержания данного принципа и его ограничений в связи с принятием постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 14 марта 2014 года № 16 «О свободе договора и ее пределах».

Ключевые слова: свобода, договор, условие, ограничение, императивность, диспозитив-ность.

Свобода договора - базовый принцип гражданского права Российской Федерации, нормативно закрепленный в ст. 1 и 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. Как и другие основные начала гражданского законодательства, принцип свободы договора затрагивает предельно широкий круг правовых отношений. Его понимание и корректное использование важно не только для законодателя, но и в юридической практике при применении и интерпретации закона, а также с точки зрения общей теории права.

Говоря о локализации содержания любого принципа права, следует учитывать его обобщенный характер. Принцип свободы договора как один из основополагающих для гражданского права напрямую артикулируется в ст. 421 ГК РФ, но также может быть выведен из других частей Гражданского кодекса, которые содержат косвенное указание на него. Некоторые ученые выводят принцип свободы договора из положений Конституции Российской Федерации, придавая ему таким образом статус конституционного принципа [ 1, с. 190-205], хотя прямого упоминания о нем в тексте Основного закона не содержится.

Провозглашение принципов права само по себе имеет целью сориентировать скорее субъектов судебной и правоприменительной практики, чем законодателей, так как предпочтительнее артикулировать общий принцип с целью дальнейшего применения его на практике, нежели предусматривать все особенности и возможные ситуации в законодательных текстах.

Таким образом, основное бремя интерпретации этого принципа и определения способа его применения в конкретных юридических ситуациях ложится на субъектов правоприменительной практики.

Для прояснения отдельных вопросов применения принципа свободы договора в связи с трудностями и спорными случаями в судебной практике Пленумом Высшего арбитражного суда Российской Федерации 14 марта 2014 года принято специальное постановление № 16 «О свободе договора и ее пределах» [2] (далее - постановление Пленума ВАС № 16).

1. При анализе принципа свободы договора неизбежно возникают следующие проблемы. Во-первых, определение смыслового наполнения термина «свобода договора» (на основании лингвистического анализа и анализа соответствующих юридических текстов). Во-вторых, проблема локализации принципа свободы договора (определение сферы влияния принципа и круга законодательных текстов, в котором прямо упоминается о нем или косвенно). В-третьих, проблема ограничения свободы договора (на основании анализа законодательных норм и текстов законов, а также судебной практики).

Итак, адекватное понимание указанного принципа требует анализа не только самого устоявшегося терминологического оборота «свобода договора», содержание которого возможно прояснить на основании нормативных документов и судебной практики, но и терминов «свобода» и «договор» в отдельности.

2. Такое сложное и неоднозначное понятие, как свобода, с правовой точки зрения традиционно толкуется как возможность действовать в своей воле и своем интересе в предусмотренных и не предусмотренных законом обстоятельствах, но при этом не нарушая закона. Любые действия, противоречащие закону, лежат за границами свободы субъекта права. Этим свобода в юридическом смысле принципиально отличается от сво-

Юристг-Прлвов^дъ, 2015, № 1

боды в смысле философском, которая не ограничивает действия субъекта правовой нормой и, следовательно, является более широким понятием. Разумеется, при рассмотрении правового принципа свободы договора следует опираться на узкое юридическое понимание свободы, так как при заключении договора, противоречащего законодательным нормам, он будет считаться недействительным.

Понятие договора в юриспруденции принято рассматривать в трех аспектах: сделка (двух и более субъектов), правоотношение и документ [3, с. 75; 4, с. 14; 5, с. 486]. Положения ст. 421 ГК РФ, определяющие принцип свободы договора, ориентированы именно на договор-сделку. Здесь важен вопрос о согласованной, или общей воле сторон. Таким образом, принцип свободы договора граничит с принципом свободы воли и связан с понятием собственного интереса. При заключении договора, в отличие от односторонней сделки, обязательным является выражение воли двух и более сторон (согласно п. 3 ст. 154 ГК РФ), иначе договор не признается действительным. При этом каждый из контрагентов может включать в состав договора пункты, призванные обеспечить его интерес, и при этом не обязан объяснять другим контрагентам, как им соблюсти свои интересы [6, с. 61].

Не стоит обделять вниманием и два других аспекта договора. Так, в отношении договора как правоотношения принцип свободы договора является частным случаем более широкого принципа права - диспозитивности. В данном случае речь идет о свободе вступать в те или иные правоотношения с определением своих прав и обязанностей по отношению к другой стороне.

Договор как документ в свою очередь является текстом, выражающим намерения субъектов и позволяющим при необходимости определить соблюдение принципа свободы договора и принципа равенства правовых субъектов, наличие общей согласованной воли сторон и т. д. Однако для выяснения действительной общей воли сторон текста договора, который служит юридическим документом, призванным эту волю выражать, зачастую оказывается недостаточно. Поэтому рекомендуется обращаться также к обстоятельствам предварительных переговоров, условий, последствий сделки и сопутствующих событий (п. 11 постановления Пленума ВАС № 16). Подобные действия суд вынужден проводить для соблюдения принципов справедливости и равенства.

Таким образом, принцип свободы договора зачастую пересекается с другими базовыми принципами права.

3. Традиционно в научной и учебной юридической литературе с учетом закрепленных в ст. 421

ГК РФ положений в содержании свободы договора выделяют три составляющих:

- свободу заключать или не заключать договор;

- выбирать вид заключаемого договора (в том числе смешанного или непоименованного договора);

- определять условия договора по своему усмотрению [4, с. 153; 7, с. 89].

Таким образом, содержание принципа свободы воли определяется вышеуказанными пунктами, однако ими не ограничивается. Многие исследователи конкретизируют содержание понятия свободы договора, дополняя его такими элементами, как возможность выбирать контрагента, место и время заключения договора и т. д.

Принцип свободы договора, нормативно закрепленный в ст. 421 ГК РФ, в то же время «дисперсно» распределен в других частях кодекса, а также может быть выведен из иных законодательных текстов, в особенности после проделанной интерпретационной работы по выявлению намерений законодателя. Конкретизация этого принципа в текстах продолжает вестись на основе накопленного опыта правоприменительной практики.

4. Постановление Пленума ВАС РФ № 16 «О свободе договора и ее пределах» сосредоточено главным образом на механизмах применения к договорным отношениям императивных и диспозитивных норм, а также примерных условий и традиций. Одной из значимых идей постановления является рекомендация учитывать цели законодателя при толковании норм и избегать исключительно буквального толкования. С одной стороны, это является прямым следствием указанной выше особенности феномена правового принципа, когда большая часть работы по его прояснению проводится именно в рамках правоприменительной практики. Такая направленность скорее на «дух», нежели на «букву» закона требует от практикующих юристов серьезных навыков, но вместе с тем открывает широкие возможности для реализации ценностных характеристик права.

Поскольку, как уже было отмечено, в юридическом смысле понятие «свобода» всегда ограничено, при обращении к анализу принципа свободы договора неизбежно возникает вопрос о возможностях и механизмах ограничения этой свободы. Постановление Пленума ВАС № 16 в основном посвящено разъяснению одного из таких механизмов - ограничения свободы договора, в частности через законодательные нормы.

Как пишет А. Г. Карапетов, законодательные нормы - один из двух возможных механизмов регулирования и ограничения свободы права [8, с. 5]. Основным недостатком данного механизма является то, что нормы, устанавливаемые законодателем, могут, с одной стороны,

превышать необходимую степень ограничения свободы, а с другой стороны, быть недостаточными для отдельных ситуаций. Рассчитать точную степень ограничения свободы договора чрезвычайно сложно не только из-за огромного количества подпадающих под этот принцип конкретных ситуаций, но и ввиду постоянного развития экономических и, следовательно, договорных отношений. Кроме того, принятие законодательной нормы - дело небыстрое, и законодатель не всегда имеет возможность оперативно реагировать на возникающие ситуации, ставящие под угрозу принцип свободы договора и другие принципы права. Именно поэтому в вышеуказанном постановлении Пленум ВАС РФ рекомендует ориентироваться на цели законодателя, а не только на буквальный текст нормы.

По той же причине считается необходимым наряду с этим механизмом использовать и другой, позволяющий оценить соответствие принципу свободы договора в каждом конкретном случае постфактум, в рамках судебного разбирательства. Данный механизм тоже имеет ощутимые «минусы»: во-первых, при составлении договора субъекты права никогда не могут быть уверены в том, что впоследствии при необходимости обращения в суд он будет признан корректным и действительным; во-вторых, слишком большая ответственность возлагается на суд, тем более что подобные решения могут впоследствии браться за образец в качестве прецедентов и формировать соответствующие обыкновения при разрешении аналогичных дел.

Вместе с тем, несмотря на недостатки обоих механизмов, при их совместном использовании вероятность соблюдения базовых принципов права существенно увеличивается, особенно при наличии тенденции к толкованию правовых норм с учетом целей законодателя, опирающихся, в свою очередь, на базовые принципы.

5. Важным аспектом вопроса об ограничении свободы договора является отличие диспозитив-ной нормы от императивной. В постановлении Пленума ВАС РФ этому посвящены п. 2-4. Императивная норма предполагает обязательное соблюдение диктуемых условий, диспозитивная же дает возможность специально оговорить в договоре иные условия и вступает в силу только в случае отсутствия согласия сторон на отступление от нее, то есть по умолчанию. Однако граница между диспозитивной и императивной нормами не всегда является достаточно четкой и ясной, и в некоторых случаях между экспертами разгораются споры относительно того, считать ли ту или иную норму обязательной.

В частности, ставится вопрос об истолковании ст. 782 ГК РФ, которая, если понимать ее по-

ложения императивно, несправедливо и неоправданно ограничивает свободу договора. В качестве примера можно привести договоры на оказание аудиторских и юридических услуг, фактические материальные, затраты по которым значительно меньше временных и интеллектуальных со стороны исполнителя, поэтому в случае отказа заказчика от договора возмещение материальных затрат исполнителя не покрывает его упущенную выгоду. Вероятно, именно ввиду возникновения таких споров в постановлении Пленума ВАС РФ № 16 оговаривается возможность ограничения в некоторых случаях действия императивных норм.

Что касается ст. 782 ГК РФ, то в п. 4 постановления специально оговорен диспозитивный характер данной нормы, предполагающий возможность устанавливать в договоре условия распределения неблагоприятных последствий между сторонами в связи с немотивированным отказом от исполнения договора одной из сторон. Основным аргументом здесь становится отсутствие в норме прямого запрета на установление сторонами других условий договора. Тем не менее при этом суд оставляет за собой право выносить решения о признании таких специально оговоренных условий недействительными.

Примером здесь может служить решение № М-391/2014 Коряжемского городского суда Архангельской области по делу № 2-477/2014 от 27 июня 2014 года об отказе заказчика от исполнения договора о риэлторских услугах. Исполнитель требовал возмещения затрат по оказанным услугам, а также выплаты неустойки в размере 50 000 рублей, специально оговоренной пунктом договора на случай немотивированного отказа со стороны заказчика. Суд признал факт выполнения части обязанностей по договору со стороны исполнителя, понесшего фактические затраты, составляющие 5 000 рублей. Суд также признал неисполнение пунктов договора со стороны заказчика, но на основании ряда принципов и правовых норм, в частности, о том, что неустойка не должна служить поводом для обогащения исполнителя и что сумма неустойки не соответствует сумме фактически нанесенного ущерба, снизил размер неустойки до 1 000 рублей. Таким образом, суд посчитал специально оговоренные условия по обстоятельствам отказа от договора частично недействительными.

Такого рода прецеденты, подтверждающие довольно широкие возможности суда по принятию решений на основании не только законодательных норм, но и общих принципов гражданского права, с одной стороны, дают основания рассчитывать на судебную корректировку законодательной политики и преодоление пробелов в законо-

Юристъ-Правов^дъ, 2015, № 1

дательстве. Но, с другой стороны, они становятся причиной недоверия предпринимательского сообщества к российской судебной и правоохранительной системе, когда ставится под сомнение ее компетентность, объективность и беспристрастность.

6. В п. 3 постановления Пленума ВАС № 16 речь идет о диспозитивных нормах, указывающих на условия, от которых фактически невозможно отказаться. Например, нельзя полностью исключить из договора аренды право любой из сторон немотивированно отказаться от договора, так как в таком случае передача собственности во владение и пользование фактически утратила бы временный характер. Это же касается и невозможности устранения права покупателя в договоре купли-продажи на прекращение договора, если продавец отказывается передать ему оговоренный товар.

Таким образом, в случае с диспозитивными нормами следует учитывать, что при судебном разбирательстве могут быть найдены достаточные основания, чтобы признать специально оговоренные условия недействительными и обратиться к нормам «по умолчанию». В связи с этим возникает предположение, что диспозитивные нормы могут фактически переходить в разряд императивных при определенных условиях.

Существует и обратная тенденция, имеющая, по сути, те же основания - ориентации прежде всего на цели и принципы права, а не на буквальный текст. Например, в п. 2 постановления № 16 отмечено, что суд может истолковать императивную норму ограничительно, решив, что оговариваемые в ней запреты обязательны к соблюдению только той стороной, которая покушается на нарушение прав другой стороны, чьи интересы в данном случае защищаются. Такого рода толкование возможно, когда учитывается основная цель данной императивной нормы - защита прав слабой стороны.

7. Помимо императивных и диспозитивных норм, свобода договора может регулироваться обычаями, то есть широко применяемыми сложившимися правилами поведения, даже если они не зафиксированы документально (ст. 5 ГК РФ). В теории права ведется спор о правовой природе обычаев, в частности, о том, является ли обычай правовой нормой или только источником этой правовой нормы. Существует мнение о том, что для превращения конкретного обычая в норму права необходимо его санкционирование в виде выявления и признания судом [9, с. 42]. Эта точка зрения оспаривается со ссылкой на законные основания юридической силы обычаев в российском гражданском праве. Основной аргумент заключается в том, что нормативная сила обычая как такового в договорных отношениях уже закреп-

лена законодательно, а следовательно, дополнительное санкционирование каждого конкретного обычая не требуется. Однако здесь следует учитывать, что обычай является субсидиарным по отношению к правовой норме (то есть применяется только при отсутствии законодательных предписаний по этому поводу) и имеет диспози-тивный характер [10, с. 349].

Использование обычаев в правоприменительной практике вызывает ряд проблем, связанных с отсутствием их письменной фиксации, неочевидностью нормативного содержания, а также отсутствием точно определенного субъекта их формирования. Тем не менее практика использования обычаев имеет значительные преимущества, так как охватывает ту часть договорных отношений, на которую не распространяются законодательные нормы и которые, следовательно, не были предусмотрены законодателем, хотя они и нуждаются в соответствующем регулировании.

8. Проблема ограничения свободы договора возникает также в случае с заключением сторонами непоименованного договора, к которому согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ не применяются правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или правовыми нормами. Однако если отношения не урегулированы сторонами и при этом нет применимых к ним правовых норм и обычаев, то используется аналогия закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ). В постановлении Пленума ВАС РФ № 16 указывается, что подобное регулирование возможно только в исключительных случаях, а именно в случае угрозы охраняемым законом интересам слабой стороны, третьих лиц или публичным интересам или риска грубого нарушения баланса сторон. При этом суду необходимо представить весомые основания для использования аналогии закона.

Такого рода уточнение было необходимо для защиты данного принципа, так как в судебной практике имелись разногласия по поводу допустимости применения к непоименованным договорам тех или иных аналогий, которые могли данный принцип неоправданно ограничивать. Примером этого может служить постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 9 ноября 2010 года по делу № А27-24785/2009, подтвердившее отмену решения Арбитражного суда Кемеровской области. Согласно материалам дела истец обратился в суд с целью взыскать задолженность по договору о предоставлении в пользование каналов кабельной канализации. Суд признал договор недействительным, воспользовавшись аналогией закона с договором аренды недвижимого имущества на основании того, что истец не может распоряжаться объектом недвижимости, на которое у него нет права собственности. Однако апелляционная инстанция отменила данное решение ввиду некорректности при-

менения аналогии, поскольку сложившиеся договорные отношения являются непоименованными, регулируются ст. 421 ГК РФ и судом не представлено достаточно оснований для применения соответствующей аналогии, так как настоящий спор не затрагивает право собственности.

9. Исходя из вышеизложенного основная и наиболее масштабная проблема, связанная с реализацией принципа свободы договора, находится в области ограничения свободы договора с целью защиты других прав и свобод. Важным здесь является, с одной стороны, недопущение злоупотреблений свободой договора, а с другой стороны, избежание неправомерных ущемлений этой свободы. Принцип свободы договора в той форме, в какой он закреплен в российском гражданском законодательстве, учитывает отнюдь не все возможные ситуации. Отсюда и существует механизм ограничения постфактум, когда решение о правомерности тех или иных условий договора принимается в суде. Это возлагает большую ответственность как на субъектов гражданского права при составлении договоров, так и на судебные органы при разбирательстве дел и требует от них наличия серьезных аналитических и герменевтических навыков.

Постановление Пленума ВАС РФ № 16, ориентированное на применение принципа свободы договора, направлено на соблюдение таких базовых моральных ценностей и принципов права, как добросовестность, справедливость и равенство. Вместе с тем при работе с общими принципами, не локализованными в конкретных текстах, зачастую возрастает риск злоупотребления ими, поскольку ориентация на цели и ценности отчасти лежит в сфере личной ответственности. Это область, где право напрямую соприкасается с моралью.

Литература

1 . Гаджиев Г. А. Конституционные принципы рыночной экономики (развитие основ гражданского права в решениях Конституционного суда Российской Федерации). М., 2004.

2. Постановление Пленума Верховного арбитражного суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» // Вестник Верховного арбитражного суда Российской Федерации. 2014. № 5.

3. Иоффе О. С. Избранные труды: в 4 т. Т. 3: Обязательственное право. СПб., 2004.

4. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: общие положения. М., 1999.

5. Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1997. Т. 1.

6. Пашацкая Л. В. Принципы добросовестности и свободы договора в договоре розничной купли-продажи: дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2014.

7. Забоев К. И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб., 2003.

8. Карапетов А. Г., Савельев А. И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы определения свободы договора в российском и зарубежном праве. М., 2012.

9. Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия. М., 2000.

10. Миклашевская Н. И. Правовая природа обычая делового оборота // Научный ежегодник Института философии и права Уральского отделения Российской академии наук. Екатеринбург, 2001. Вып. 2.

© 2015 г. Р. Н. Шалайкин, А. В. Максименко, А. С. Баринов, А. П. Богданов

КОНСОЛИДИРОВАННАЯ ГРУППА НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКОВ В СОВРЕМЕННОМ ПРАВОВОМ И ЭКОНОМИЧЕСКОМ ПРОСТРАНСТВЕ РОССИИ

В статье рассматриваются положительные и отрицательные эффекты создания и функционирования консолидированной группы налогоплательщиков в рамках налогового законодательства Российской Федерации и на примерах зарубежных стран. Предлагаются меры по совершенствованию действующих норм для увеличения положительного эффекта финансово-хозяйственной деятельности организаций и налогового контроля.

Ключевые слова: налогоплательщик, налог, государство, консолидированная группа налогоплательщиков, предпринимательство, налоговый контроль, холдинговые структуры.

Рост промышленного производства и расширение сфер и масштабов предпринимательства в России в последние десятилетия обусловили ост-

рую потребность в формировании новых форм правового сопровождения процессов администрирования фискальной системы. При этом взаимо-