Юридические фикции

Юриспруденция, история

ЮРИДИЧЕСКИЕ ФИКЦИИ

О. В. ТАНИМОВ, старший преподаватель

Известна точка зрения, что проблема фикций в добывании и строении научного материала не является актуальной ни в философии науки, ни в теории познания. Позволю себе с этим не согласиться. Еще в 10 — 30-е годы прошлого столетия она была одной из весьма насущных. На ее основе очень быстро сформировалось целое философское течение, солидарность с которым засвидетельствовали крупнейшие представители философии и других отраслей науки, в том числе и правоведения. Оно не просто сохранилось, но заняло прочное место, распространив область своих исследований на различные сферы науки и практики. Об этом свидетельствуют труды В. К. Бабаева, В. И. Каминской, В. М. Баранова и др.

Изучая прошлое человечества, мы видим всюду начала или отдельные части нашего современного мировоззрения в непривычной обстановке и чуждой нашему сознанию связи, в концепциях и построениях давно прошедших времен. Следуя ходу веков, можно наблюдать, как мировосприятие прежних поколений менялось и приобретало знакомый нам вид.

До настоящего времени многие события и явления невозможно объяснить с научной точки зрения. Еще Коперник учил что Солнце не движется, Кеплер и Галилей вводили в научные рассуждения отрицание небесных сфер. Так возник фикционализм (от латинского НсИо — выдумка, вымысел) — субъективно-идеа-листическая философская концепция, считающая человеческое познание системой фикций, практически оправданных, но не

имеющих объективного теоретического значения [4, с. 694].

Фикции играют роль движущей силы в научном мировоззрении и процессе научного познания. Они широко используются в различных областях науки, искусстве, литературе и т. д.

Что же представляет собой фикция в общем смысле? В словаре иностранных слов она определяется как: 1) выдумка, вымысел; 2) прием, заключающийся в том, что действительность подводится под какую-либо условную формулу (напр., юридическая фикция) [3, с. 647].

В частности, деньги — самая распространенная фикция всего цивилизованного мира, с которой сталкиваются миллионы людей. Анализ богатств, подобно всеобщей грамматике или естественной истории, становится сферой знания, управляемой собственными закономерностями. Деньги рассматриваются как условный знак, значение которого изменяется: уменьшается или увеличивается в процессе обмена. Хорошо известно, что классическая теория денег и цен была выработана самой исторической практикой.

Одна и та же денежная единица, обращаясь, способна представлять множество вещей. Переходя в другие руки, она является то платой за вещь ее хозяину, то заработком рабочего, то оплатой купленного на рынке или у фермера продукта, то рентой, выплачиваемой собственнику. С течением времени и сменой людей одна и та же масса металла может выражать различные эквивалентные товары (вещь, труд, меру зерна, часть дохода). Как имя

© О. В. Танимов, 2003

нарицательное деньги могут представлять много вещей, как таксономический признак — множество особей, видов, родов.

Совершенно очевидно, что это настоящая фикция, эквивалент цены, но ее применение существенно облегчает товарно-денежные отношения в обществе. Все мы настолько привыкли пользоваться деньгами, что никто и никогда не задумывается о таком их свойстве, как фиктивность. Мы знаем только то, что они служат определением степени богатства.

Финансовое, банковское и ряд других отраслей права возникли благодаря существованию именно названной фикции. Историки находят зачатки банковского дела еще в рабовладельческом обществе. Например, в Древнем Риме уже существовал обмен денег. Самым первым банком считается «Духовный орден бедных рыцарей Христа и Храма Соломонова». Уже в XII веке, имея разветвленную сеть в Европе, орден организовал вооруженную охрану денег при перевозке — разумеется, не бесплатно. Затем он стал брать деньги на хранение и давать их в кредит под проценты. А в начале XIII века орден ввел в обращение чек-расписку, по которой можно было получать суммы в любой стране, не подвергая себя опасности быть ограбленным в пути. Чек-расписка, по сути, тоже является фикцией.

Историю формирования фикций можно проследить и в религии. Тема религии весьма и весьма обширна. Вокруг нее издавна ведутся споры, которые нередко заканчиваются трагическими последствиями (вспомним Варфоломеевскую ночь). Мы не можем не коснуться фикций в библейских темах, так как до сих пор четко не доказано происхождение Вселенной, Земли и человечества, а изложенная Библией концепция как раз и есть действительность, подведенная под условную формулу, то есть самая натуральная, яркая, загадочная и до конца не исследованная фикция. Объяснить сотворение мира без применения условностей невозможно.

Фикции возникают с момента объяснения появления первого человека, под которым подразумевается не только отдельное лицо, а всеединая личность, заключающая в себе все природное человечество. Латинские богословы Средних веков, пе-

ренесшие в христианство юридическии характер Древнего Рима, построили известную правовую теорию искупления как удовлетворения нарушенного божественного права. Эта теория, с особенной тонкостью обработанная Ансельмом Кентер-берийским и впоследствии в различных видоизменениях перешедшая в протестантскую теологию, не лишена верного смысла.

Более подробно рассмотрим такую категорию, как «индульгенция». Наш интерес обусловлен, прежде всего, тем, что индульгенция связана с церковными наказаниями, которые совершались на основе церковного права Древних и Средних веков. Но еще существеннее то, что это система признания «удовлетворения за совершенный грех» — искупления его, определение эквивалента важности преступления, который можно было установить, только применяя правовые фикции. Имелись таблицы облегчений, замена лиц при покаянии. В конечном счете прощение можно было купить за деньги. Что-то подобное творится в России и сейчас: возрождаются многие заброшенные храмы, монастыри, и делается это на пожертвования богатых грешников, за здравие которых в церквах читаются молитвы.

Индульгенция представляет собой грамоту об отпущении грехов, выдаваемую католической церковью от имени Папы Римского за деньги или какие-либо заслуги перед церковью. Первоначально наказания состояли в публичном, по большей части годичном, покаянии, посредством которого согрешивший и исключенный из общины должен был доказать искренность и твердость раскаяния. Уже на Никей-ском соборе1 епископы получили право

1 В 325 году в городе Никее был собран первый, так называемый Вселенский собор епископов. Причиной созыва его императором Константином был слишком разгоревшийся спор между арианством и «правомерными» христианами. Собор выработал обязательный для всех христиан символ веры, утверждавший единую сущность Христа и бога-отца, и осудил положения Ария. Позже под именем «никейского» православия, возглавлявшегося Афанасием (не раз побывавшим в ссылке), объединились все оппозиционные элементы, основными требованиями которых были независимость церкви и яростное обличение «антихриста» Констанция (см.: Всемирная история: В 13 т. М.: Госполитиздат, 1956 Т. 2. С. 802).

сокращать время, назначенное для покаяния, тем отлученным, чистосердечное раскаяние которых было доказано. Доказательством могли служить добрые дела, пост, молитва, милостыня, путешествия к святым местам и т. д., совершенные добровольно или возложенные раньше за маловажные проступки, открытые в тайной исповеди священнику. Подобным «добрым делам» придавалось очень большое значение, в ущерб учению о божьей благодати. Оставалось сделать один шаг, чтобы признать их удовлетворением за совершенный грех, что и случилось в западной церкви под влиянием германских правовых понятий.

По языческо-германским установлениям можно было причиненное кому-либо зло (даже убийство) искупить возмездием (Busse) — добровольным деянием, которое было бы эквивалентно достоинству потерпевшего или важности преступления. Пострадавшая сторона получала, таким образом, удовлетворение и отказывалась от права мести. Этот гражданский правовой обычай, перенесенный на религиозные отношения, вызвал представление об удовлетворении Бога как пострадавшей стороны. Древнегерманские законодательства, оставаясь верными своему гражданско-правовому характеру, дозволяли не только перенесение наказания на другое лицо, но даже замену его денежной

вирой1 (Wergeid) по определенному тарифу-

Церковь, страдавшая внешним формализмом и неспособная изменять грубое народное воззрение, нашла в таком подходе опору для того, чтобы добиться по крайней мере внешнего признания своей дисциплинарной власти. Варварская жес-

1 Денежная вира — штраф в пользу князя за убийство свободного человека. Происхождение этого термина спорно. По Русской правде за убийство простого свободного человека платилось 40, а представителей княжеской администрации — 80 гривен. Полувирье (20 гривен) взималось за тяжелые увечья и (по Пространной правде) за убийство неверной жены. Когда убийца был известен, община — вервь, на территории которой находили убитого, платила виру. Этот обычай имел распространение и в XVI веке: жалованные грамоты предусматривали в случае невыдачи «душегубца» уплату крестьянами виры в размере 4 руб. (реже 1 руб.; (см.: Советская историческая энциклопедия: В 10 т. М.: Сов. энцикл., 1963. Т. 3. С. 500).

токость обычных в Англии и других странах церковных наказаний требовала их смягчения посредством какой-либо замены. Индульгенции восточных патриархов, известные под названием разрешительных грамот, были распространены в Малороссии и на Руси в XVII веке. Они продавались за деньги и, по словам славянского ученого XVII века Ю. Крижанича, «разрешали от всех грехов, не поминая ни слова об исповеди или покаянии». Восточные патриархи привозили их с собою, а иногда печатали в Москве. Так, в 1655 году патриарху Гавриилу было отпечатано 1 000 грамот, в 1668 году патриарху Ма-карию - 2 000 [2].

Обратившись даже к столь малым примерам из религии, мы обнаружили столь многочисленные фикции, о которых даже и не подозревали.

Если толковать фикцию как прием, заключающийся в том, что действительность подводится под какую-либо условную формулу, то целесообразно исследовать юридические фикции, которые использовались юристами в исторические времена.

В Древнем мире становление и эволюция правовой мысли происходили на огромном географическом пространстве, охватывающем значительную часть Азии и район Средиземноморья, на протяжении тысячелетий (первые древнешумерские документы датируются III тысячелетием до нашей эры). Самым, пожалуй, распространенным видом правовых фикций был миф. Миф в переводе с греческого означает: 1) сказание, передающее представление древних народов о происхождении мира; 2) вымысел [3, с. 387].

При всех различиях восточных и античных правовых воззрений у них имелось достаточно общего, прежде всего в закономерностях развития правовой мысли. В частности, как в Древней Греции, так и на Древнем Востоке правовые воззрения на начальном этапе выражались в форме мифов, поэтических сказаний о богах и героях, которые нередко приобретали вид гимнов в честь богов (гимн Атону в Древнем Египте или гимн божеству договоров Митре в Древнем Иране). Близки к ним по смыслу славословия в честь свершений земных представителей богов, например фараонов —

сынов бога в Египте или правителей по мандату Неба в Древнем Китае. В таком качестве миф не только объяснял тайны мироздания, но и выполнял также функцию обоснования и оправдания существовавшего в обществе порядка, его единства с окружающей средой и даже Космосом. Он являлся весьма авторитетной нормой для закрепления социальных норм, их словесно-образного и ритуального выражения и толкования. На ранних стадиях формирования права и правовой мысли миф отчасти играл ту же роль, которая впоследствии выпала на долю закона или правового обычая. Это во многом было обусловлено особой манерой пользования словом как способом символического обозначения запретов, дозволений и иных форм регуляции поведения человека.

Богатейшим средоточием складывавшихся правовых представлений были канонизированные священные тексты, религиозные писания. Правда, античная правовая мысль не испытывала сколько-нибудь заметного влияния религии, но на Востоке в отдельные исторические эпохи она становилась едва ли не ведущим источником правовых оценок, норм, концепций. Священные писания включают огромное число предписаний, содержащих фикции, без которых развитие мировой правовой мысли и действующего права было бы невозможным. Например, знаменитое библейское правило-требование «око за око», воспринятое и Кораном, в переводе на юридический язык означает признание принципа эвивалентности и равного воздаяния за равное (равное наказание за равное с ним по тяжести правонарушение). Это совпадает с разработанным римской правовой традицией принципом правового равенства (aeguitas). Общеизвестные заповеди «не убий», «не укради» и другие могут восприниматься как требования одновременно морального, религиозного и правового характера. Все это свидетельствует о том, что история мировой правовой культуры немыслима без вклада, который внесли в нее священные писания основных религий.

Кроме них в Древнем мире действовали и другие документы, содержащие правовые нормы. До нас дошли различные гимны, указы, договоры, завещания

(Древний Египет), поучения мудрецов, законы (Древняя Месопотамия), таблицы (Ассирия). В Древней Греции были широко распространены речи. Наибольшее количество разных документов создало древнеримское право: письма, панегирики, размышления, дигесты, институции, эдикты, комментарии, служебные доклады, новеллы, кодексы, конституции. В Китае использовались записки, в Японии — конституции, манифесты и т. д. И в этих образцах правовой мысли можно встретить юридические фикции. Например, в дигестах Цельса1 мы находим рассуждения о крайней неосмотрительности, в которых встречается прием фикции: «Когда Нерва говорил, что крайняя неосмотрительность — это умысел, Прокул возражал, а мне представляется самым правильным. Ибо если кто-либо осмотрителен в меньшей степени, чем того требует природа человека <...> то он не лишен коварства: ведь не честен тот, кто обеспечивает осмотрительность меньшую, чем в отношении своих дел» [1, с. 310]. «Не лишен коварства» — следовательно, налицо умысел. Такой прием в современной юридической технике, когда действительность подводится под какую-либо условную формулу, и называется фикцией.

Цельс пишет во 2-й книге «Дигест», что если соглашение о передаче дела в третейский суд предусматривает трех арбитров, то достаточно согласия двоих, но только если присутствовал и третий: иначе в его отсутствие, хотя бы двое и пришли к согласию, их решение недействительно, поскольку соглашение предполагало большее число третейских судей и он мог склонить их к своему суждению [1, с. 310 — 311]. В данной ситуации условно предположение о том, что возможное присутствие третьего судьи могло бы изменить решение двух других. Более четко выражены юридические фикции в «Дигестах» другого выдающегося римского юриста — Юлиана2 Вот неболь-

1 Публий Ювенций Цельс — выдающийся юрист первой половины II века, автор «Дигест» в 39 книгах.

2 Юлиан Сальвий — крупнейший римский юрист II века, создатель величайшего произведения римской юридической литературы — фундаментального обобщения в 90 книгах «Digesta» («Собрания») всех вопросов права.

шой отрывок из его рассуждений: «Многое же принято в гражданском праве вопреки суждениям разума, и тому можно привести бесчисленные примеры: удовлетворюсь между тем одним. Если несколько человек утащат чужое бревно, чтобы его украсть, а бревно такое, что поодиночке они не могли бы его утащить, считается, что все они должны отвечать по иску из воровства, хотя при ближайшем рассмотрении можно сказать, что никто из них не отвечает по этому иску, так как на самом деле ни один из них бревна не утащил» [1, с. 314].

А вот как применяет фикции в своих рассуждениях Павел1: «То, что после заключения купли присоединилось к участку или погибло, составляет выгоду или невыгоду покупателя: ведь и в том случае, если после заключения купли поле целиком оказалось бы занято рекой, риск лежал бы на покупателе; следовательно, выгода также должна принадлежать

ему» [1, с. 325].

Фикции широко использовались не только в Древнем Риме, но и в странах Востока, в том числе Древнем Китае. В соответствии с Кодексом династии Тан

1 Павел Юлий — римский юрист III века. Извлечения из его работ составили 1/6 часть «Дигест».

устанавливалась система откупа от наказаний палками медью. Условно (фиктивно) считалось, что определенное количество ударов может соответствовать по тяжести наказания определенному количеству меди, например: 10 палок — откуп 1 цзинь (596 граммов), 20 палок — 2 цзиня, 50 палок — 3 цзиня [1, с. 527].

Эта система чем-то напоминает индульгенции в средневековом католичестве, о которых шла речь выше.

В результате изложенного можно сделать следующие выводы:

1) применение юридических фикций в истории мировой правовой мысли не ново;

2) их создавали и употребляли для совершения правосудия лучшие умы человечества;

3) не воспользоваться накопленным веками опытом и не взять все лучшее из правовой мысли применительно к нашим условиям было бы непростительной ошибкой, особенно на современном этапе, в условиях радикальных преобразований российской правовой системы и обновления юридической теории;

4) важнейшей закономерностью возникновения правовых фикций был переход от мифологического или религиозного миропонимания к рациональному, общефилософскому.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

1. Антология мировой правовой мысли: В 5 т. Т. 1. Античный мир и восточные цивилизации / Нац. обществ.-науч. фонд; Рук. науч. проекта Г. Ю. Семигин. М.: Мысль, 1999. 750 с.

2. Конрад Вимпина. Индульгенция, http://luthlib.narod.ru/dict/indulgen.htm

3. Современный словарь иностранных слов: Ок. 20 000. 2-е изд., стер. М.: Рус. яз., 1999. 742 с.

4. Философский энциклопедический словарь / Редкол.: С. С. Аверинцев, Э. А. Араб-Оглы, Л. Ф. Ильичев и др. 2-е изд. М.: Сов. энцикл., 1989. 825 с.

Поступила 27.11.02.