Границы адвокатской тайны

ПРОБЛЕМЫ АДВОКАТУРЫ

УДК 343

Ю. В. Астафьев, Л. И. Мардасова ГРАНИЦЫ АДВОКАТСКОЙ ТАЙНЫ

Статья посвящена вопросам обеспечения тайны в адвокатской деятельности. Рассматриваются вопросы допустимости следственных действий, направленных на исследование материалов адвокатских досье. Раскрыто содержание решения Конституционного Суда РФ, допустившего ограничения адвокатской тайны. Дан анализ несовершенства действующего законодательства.

К л ю ч е в ы е с л о в а: адвокат, тайна, адвокатское досье, следователь, осмотр места происшествия.

THE BOUNDARIES OF ATTORNEY-CLIENT PRIVILEGE

The article is devoted to ensuring secrecy of lawyer activity. Questions of admissibility of investigative actions aimed at the study of materials lawyers' files. The content of the decision of the Constitutional Court for allowing restrictions attorney-client privilege. The analysis of the imperfection of the current legislation.

K e y w o r d s: lawyer, a secret dossier law, investigator, crime scene examination.

Поступила в редакцию 3 февраля 2017 г.

Адвокатская деятельность отличается специфическими условиями своей организации. Законодатель особо выделяет систему гарантий сохранения адвокатской тайны, составляющей основу доверительных отношений представителя и представляемого, защитника и подзащитного. Именно адвокатская тайна является залогом эффективной защиты, определяет свободу действий адвоката в пределах, ограниченных условиями, оговоренными с доверителем. Без адвокатской тайны защитник становится формальным участником процесса, а производство по делу носит односторонний, обвинительный характер. Подобная «прозрачность» адвокатской деятельности лишь стимулирует произвол со стороны органов расследования.

Казалось бы, спорить с этими утверждениями может лишь тот, кто не представляет себе назначения и задач уголовного процесса, не осознает особого значения принципов состязательности и обеспечения обвиняемому права на защиту. Однако из года в год всё настойчивее слышны призывы ограничить адвокатскую тайну, поставить ее сохранение в зависимость от ряда условий. Глав -ной причиной авторы таких идей называют недобросовестность адвокатов, их стремление злоупотребить предоставленными правами. По сути дела, речь идет о своего рода «презумпции недобросовестности» адвокатов. Отсюда один шаг до любимого ленинского заявления: «...адвоката нужно держать в ежовых рукавицах».

К чему приводит такое отношение в России давно известно из мрачных 1930-х гг.

История ясно показывает, что злоупотреблений среди адвокатов ничтожно мало по сравнению с лавинообразным ростом злоупотреблений органов дозна-

© Астафьев Ю. В., Мардасова Л. И., 2017

ния и предварительного следствия, числом судебных ошибок, а порой и случаев откровенного судейского произвола.

Бесспорно, любое право, предоставленное адвокату, может быть использовано не с той целью и не таким способом, которые предполагались при его законодательном закреплении. Каждый такой случай - вопрос особого рассмотрения с учетом позиции не только представителей следствия и суда, но и адвокатского сообщества. Не секрет, что порой так называемые «злоупотребления» на практике оказываются вполне обоснованными способами, используемыми адвокатами для обеспечения законных интересов своих доверителей.

Тем не менее бессмысленно было бы скрывать, что злоупотребления со стороны адвокатов существуют, и адвокатская тайна не является исключением.

Данный вопрос стал предметом пристального внимания Конституционного Суда РФ, принявшего 17 мая 2015 г. постановление по делу о проверке конституционности п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 165 и ч. 1 ст. 182 УПК РФ.

Поводом к рассмотрению стали обращения адвокатов А. В. Баляна, М. С. Дзю-бы и др. Основанием стала неопределенность в вопросе соответствия Конституции РФ положений о производстве следственных действий в адвокатских образованиях.

В кратком изложении суть дела такова. Судом было удовлетворено ходатайство следователя о производстве обыска в помещении городской коллегии адвокатов с целью отыскания и изъятия документов, подтверждающих оплату юридической помощи по уголовному делу, адвокатских производств и иных предметов и документов (включая электронные носители). В том же постановлении суд разрешил и личный обыск адвокатов в случае, если следователь сочтет обоснованным сокрытие ими искомых предметов или документов.

Реакция адвокатов была ожидаема и закономерна. В своем обращении они указали на опасность такой практики, угрозу создания несоразмерного ограничения прав и свобод человека и гражданина, прямое препятствие профессиональной деятельности адвокатов. В обоснование своей позиции они ссылались на целый комплекс норм Конституции РФ (ст. 2, 15, 17, 18, 23, 24, 45, 46, 48, 55).

Отдав должное оценке значимости и важности адвокатской деятельности как элемента гражданского общества, отметив конфиденциальность как основополагающую гарантию эффективной деятельности адвоката, Конституционный Суд, тем не менее, указал: «...вмешательство органов государственной власти во взаимоотношения подозреваемого, обвиняемого с избранным им адвокатом (защитником), в том числе путем доступа к материалам, включающим сведения о характере и содержании этих взаимоотношений может иметь место ... при наличии обоснованных подозрений в злоупотреблении правом со стороны адвоката».

По мнению Конституционного Суда РФ, допускается как выемка, так и обыск, а равно и иные следственные действия, целью которых является изъятие предметов или документов в адвокатском образовании.

Уточнение о том, что ознакомление представителей власти (очевидно, органов расследования) с такими материалами в полном объеме без достаточного обоснования является произвольным посягательством на права защиты, сути дела не меняет. Сторона обвинения получила явный карт-бланш в отношении стороны защиты.

Обоснований такого вывода несколько.

Первое, на что можно обратить внимание, это обоснованность решений следователя о злоупотреблении адвокатом своим правом. Второе - пределы действий следователя в адвокатском образовании и в отношении адвокатов. Третье

- отсутствие у суда надлежащего механизма проверки обоснованности подозрений следователя. Четвертое - нечеткость, а порой и смешение уголовно-процессуальных понятий.

Следователь, являясь стороной обвинения, осуществляет последовательную доказательственную деятельность в направлении обоснования обвинительного тезиса. Успех его деятельности определяет обоснованность действий и мотивированность принимаемых решений. Вполне закономерно, что противовес такого рода активности должен быть весомым. Адвокат объективно находится в неравном положении со стороной обвинения. Его действия не подкреплены мощью государственного принуждения, не имеют таких процессуальных последствий, как действия следователя. Принятие последним решения о наличии злоупотребления правом в действиях адвоката ставит сторону обвинения в положение явного фаворита в споре сторон. Адвокат из субъекта процессуальной деятельности превращается в ее объект. Активность следователя превращается в произвол.

Возникает закономерный вопрос - каким образом адвокат может оспорить мнение следователя о наличии злоупотреблений при реализации права на защиту? Заметим, что речь не идет об адвокате, подозреваемом в совершении уголовно наказуемого деяния (здесь как раз все было бы понятно).

Парадокс в том, что защищая другого, адвокат лишен возможности защитить себя самого.

Адвокат, в служебном помещении которого проводится обыск, лишен даже возможности привлечения своих коллег-адвокатов в качестве независимых лиц, гарантирующих соблюдение установленных законом гарантий прав и интересов обыскиваемых. С. Ф. Шумилин, обращая внимание на правовой пробел процессуальной регламентации участия адвоката в обыске, проводимом не у обвиняемых (подозреваемых), а у иных лиц, справедливо указывает на отсутствие не только четких оснований привлечения адвоката, но и на неясность прав обыскиваемых лиц по вовлечению адвоката в следственное действие1. Вдвойне странным это выглядит при обыске в адвокатских образованиях.

Конституционный Суд отмечает важность судейского контроля при принятии обоснованного решения. Однако не следует забывать, что суд уделяет внимание лишь доводам одной стороны - стороны обвинения. Сторона защиты в лице адвоката при принятии судом решения не присутствует и высказать возражения не может. Парадокс в том, что ничто не препятствует следователю самому решать

- правильно ли адвокат избрал тактику защиты и не следует ли ее «скорректировать» путем производства обысков, выемок, изъятий интересующих следствие документов и предметов. Даже простое ознакомление следователя с адвокатским производством таит в себе угрозу уничтожения самого принципа обеспечения права на защиту.

Весьма своеобразно, если не сказать - с элементами определенного лукавства, в рассматриваемом постановлении решен вопрос о пределах изучения ор-

1 См.: Шумилин С. Ф. Полномочия следователя : механизм и проблемы реализации. М., 2006. С. 307-308.

ганами расследования в процессе следственных действий адвокатских производств. Отмечается, что не может иметь место исследование и принудительное изъятие материалов, содержащих сведения, не выходящие за рамки оказания собственно юридической помощи, если речь не идет о нарушениях со стороны адвоката. Сложно представить себе на практике, как следователь будет изучать, например адвокатское производство, просматривая материалы выборочно, пропуская страницы и абзацы, очевидно, закрывая на время глаза и говоря себе - это смотреть мне нельзя, закон не позволяет! Вопрос в том, что, даже не изымая материалы, следователь получает информацию, на конфиденциальность которой рассчитывал как защитник, так и доверитель. Использовать ее в доказывании сторона обвинения может в полном объеме. Кроме того, даже без изъятия и фото-видеофиксации, вся информации остается в памяти следователя и беспрепятственно может быть им использована, вне зависимости от того, связано ли это с нарушениями со стороны адвоката или нет.

Позволим себе привести одну характерную цитату из текста постановления: «Конкретизация судом предмета обыска (отыскиваемого объекта) предопределяет недопустимость изъятия следователем адвокатских производств в целом, применения видео-, фото- и иной фиксации данных просматриваемых материалов адвокатских производств, а также недопустимость изучения... содержимого документов, имеющих реквизиты создания адвокатом и (или) адвокатским образованием и не включенных судом, санкционировавшим обыск, в число объектов данного следственного действия». Полагаем, что налицо явное смешение уголовно-процессуальных понятий.

Обыск, как следственное действие, представляет собой поисковое мероприятие при отсутствии точных сведений о конкретном местонахождении объекта, однако при условии достоверных сведений, позволяющих предположить их наличие у определенных лиц либо в определенном месте (ч. 1 ст. 182 УПК РФ). Обыск предполагает «принудительное обследование помещения или иного места. с целью отыскания и изъятия орудий преступления, предметов и ценностей, добытых преступным путем, а также других предметов и документов, могущих иметь значение для дела»2. Это определение принято и не оспаривается не только уголовно-процессуальной наукой, но и практикой уголовного судопроизводства. Обыск есть именно отыскание объекта. Искать объект, заведомо полагая, что он находится в адвокатском производстве (а как иначе обосновать его изучение?) означает производство иного действия - выемки. Последняя представляет собой изъятие определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, при условии наличия точной информации об их местонахождении ч. 1 ст. 183 УПК РФ).

Можно возразить - следователь не уверен, что «отыщет» в адвокатском производстве необходимую информацию. Но тогда каким образом он обосновал судье в своем ходатайстве необходимость изучения данного производства? Какова степень мотивировки того, что сведения вообще можно там обнаружить? С. А. Шейфер, на протяжении многих лет исследующий систему и особенности производства следственных действий, говорит о неразрывной связи их познавательного и правообеспечительного аспектов, подчеркивая, что последний ограничивает усмотрение органа расследования, особенно в отно-

2 Баев О. Я., Солодов Д. А. Производство следственных действий : криминалистический анализ УПК России, практика, рекомендации : практ. пособие. М., 2009. С. 69.

шении производства действий, существенно ограничивающих права и свободы его участников3.

Спорный характер принятого решения совсем не случайно привел к высказыванию особого мнения судьи Конституционного Суда РФ К. В. Арановского. Отстаивая высокий приоритет адвокатской тайны, он отмечает, что следствию и обвинению, если они согласны оставаться в конституционном правопорядке, полагается терпеть связанные с этим ограничения и запреты, какие бы государственные интересы ни имели в виду следователи, дознаватели и обвинители. Нельзя жертвовать конституционными правами лишь потому, что следствие в чем-то уверено и решило твердо стоять на своем, тем более из досады, когда не хватает законных средств, чтобы доказать убежденные подозрения. Обоснованность такой позиции тем более очевидна в условиях, когда не снижается, а, напротив, усиливается тенденция восприятия следователями адвокатов как лиц, противодействующих расследованию, источника конфликтов на предварительном следствии. Согласно исследованиям Д. А. Солодова, проведенным в 2004 г., именно так воспринимали адвокатов 46,3 % следователей4. Наши исследования, проведенные в 2016 г., показали аналогичный результат уже у 49 % опрошенных следователей.

Бесспорным является то обстоятельство, что при наличии ничем не ограниченной возможности проведения обыска в адвокатских образованиях риск злоупотребления правом со стороны обвинения крайне велик, а уровень гарантий обеспечения права на защиту существенно снижается.

Возникает неизбежный вопрос: какие средства противодействия произволу могут использовать адвокаты в настоящее время, когда постановление принято, а положения норм УПК РФ недвусмысленно разъяснены? Решение проблемы видится в двух плоскостях. Во-первых, Конституционный Суд однозначно указал на исключительность данного следственного действия и в связи с этим - на необходимость получения судейской санкции. Какие-либо случаи неотложного производства обыска в адвокатском образовании при отсутствии решения суда фактически признаны недопустимыми. Судейское разрешение, представляя собой определенную гарантию обоснованности принятия следователем решения о производстве следственного действия в адвокатском образовании, должно быть в любом случае предоставлено адвокату.

Во-вторых, никто не лишает адвоката возможности обжалования действий и решений следователя в порядке, установленном УПК РФ. Предметом такого рода обжалования должны стать любые действия, выходящие за пределы, указанные в постановлении о производстве обыска. При этом не следует забывать о положении ч. 5 ст. 182, закрепляющей обязанность следователя предложить перед началом обыска выдать искомый объект добровольно. Дальнейшее производство следственного действия становится явным проявлением произвола и злоупотребления правом. Равным образом должны становиться предметом обжалования и любые случаи изъятия и копирования адвокатских материалов, не указанных в постановлении в качестве искомого объекта.

3 См.: Шейфер С. А. Следственные действия : система и процессуальная форма. М., 2001. С. 121.

4 См.: Солодов Д. А. Процессуальные и тактические решения следователя (сущность, проблемы оптимизации принятия решения). Воронеж, 2004. С. 72.

Вместе с тем и сами адвокаты, осуществляя свою деятельность по отстаиванию интересов доверителя, должны проявлять крайнюю осторожность в отношении получаемых от доверителя материалов, не допускать создания повода для подозрения в противоправных действиях.

Любой случай производства следственных действий в адвокатских образованиях должен становиться основанием для обсуждения ситуации в органах адвокатского сообщества с принятием решения реагирующего характера.

Воронежский государственный университет Астафьев Ю. В., кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой уголовного процесса Мардасова Л. И., адвокат адвокатской конторы «Баев и партнеры»

Voronezh State University Astafjevs Yu. V., Candidate of Legal Sciences, Associate Professor, Head of the Criminal Process Department Mardasova L. I., Attorney of the Attorney's at Law «Baev & Partners»

E-mail: sudvl@mail.ru