К вопросу о возможности заключения предварительного договора участия в долевом строительстве

ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКОГО, ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО И ФИНАНСОВОГО ПРАВА

УДК 347.44

Дикун А.В.

Аспирант Южного федерального университета

К ВОПРОСУ О ВОЗМОЖНОСТИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ

Предлагаемая к публикации работа представляет собой изложение результатов специально проведенного автором анализа норм Закона о долевом строительстве, определяющих условия заключения договора участия в долевом строительстве, и предъявляемые к нему требования практики его применения в свете возможности заключения предварительных договоров участия в долевом строительстве. Центральное место в статье отведено решению проблемы точного определения объекта предварительного договора участия в долевом строительстве, а также правовой природы платежей, вносимых на строительство до заключения основного договора.

Proposed to be published work is a presentation of the results of specially conducted by analysis of the law on co-construction, the conditions for the conclusion of the contract ofparticipation in sharing the construction and performance of the requirements of its application in light of the possibility of concluding preliminary contracts ofparticipation in share construction. The centerpiece of the article devoted to solving the problem of accurately determining the object of preliminary contract of participation in co-construction, as well as the legal nature of payments made for construction, pending the conclusion of the underlying contract.

Ключевые слова: Предварительный договор, договор участия в долевом строительстве, застройщик, объект долевого строительства, проектная документация, задаток, государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним, притворная сделка.

Keywords: The preliminary contract, the contract of participation in share building, the builder, object of share building, the design documentation, the deposit, the state registration of the rights to real estate and transactions with it, the feigned transaction.

В условиях изменения экономической ситуации в стране договор участия в долевом строительстве оказался одним из наиболее употребляемых при оформлении отношений, опосредующих привлечение денежных средств в строительство.

При этом введение в наше законодательство договора участия в долевом строительстве не погасило остроту теоретических метаний, связанных с выяснением его правовой сущности, и по-прежнему требует повышенной осторожности при применении данной конструкции на практике.

Следуя содержанию п. 2 ст. 3 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» [1] (далее - Закон, Закон о долевом строительстве), можно прийти к выводу, что право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственно-

сти на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям Закона застройщики только на основании договора участия в долевом строительстве и никакого другого.

Данный вывод подтверждается не только теоретическими исследованиями [2, с. 31], но и складывающейся в настоящее время судебной практикой. Так, при наличии признаков, предусмотренных вышеуказанной нормой (денежные средства привлекаются от граждан для строительства многоквартирного дома; застройщик принимает на себя обязательства, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме), суд констатировал в действиях организации состав правонарушения, выразившегося в привлечении денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве, отклонив при этом доводы данной организа-

ции о том, что договоры, по которым привлекались указанные денежные средства, не являются договорами участия в долевом строительстве [3].

Вместе с тем поскольку договор участия в долевом строительстве требует, помимо оформленного в установленном порядке согласия сторон, государственной регистрации, а значит, предоставления в момент его заключения предусмотренных Законом документов, подтверждающих право лица на земельный участок и разрешение осуществлять строительство, застройщики столкнулись с проблемой финансирования такого строительства, которое на практике, как правило, покрывает в том числе расходы, связанные с получением указанных документов.

Предусмотренные Законом требования к застройщикам, обусловливающие возможность привлечения денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирных домов, послужили мощным толчком распространения практики заключения с гражданами вместо договора участия в долевом строительстве иных договоров, сходных по своей сути [4], в частности, предварительных договоров участия в долевом строительстве, нормативные предпосылки существования которых, как нам представляется, требуют отдельного объяснения.

Нарастающее число споров о возможности заключения предварительных договоров участия в долевом строительства и привлечения на их основании денежных средств для долевого строительства поставило перед судами немало вопросов, многие из которых до настоящего времени не только не прояснились, но, пожалуй, из-за разных подходов, применяемых на практике, еще более усложнились.

Так, например, в Практических рекомендациях по применению положений Федеральной целевой программы «Государственные жилищные сертификаты» было отмечено, что предварительный договор о приобретении жилья в строящемся жилом доме после завершения его строительства по своему экономическому содержанию является договором долевого участия в жилищном строительстве [5]. В свою очередь Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, обращая внимание на данную проблему, указывает на недопустимость в условиях действующего законодательства использования подобных «обходных схем» [6, с. 3-5].

Как известно, природа обязательства, порождаемого предварительным договором, заключается в обязанности сторон заключить договор в будущем. Причем отсутствие в действующем законодатель-

стве каких-либо оговорок позволяет присоединиться к преобладающей в юридической литературе позиции о том, что сфера действия предварительного договора - приготовление к заключению договора любого типа (вида) [7, с. 231].

Следует учесть, что при заключении предварительного договора не достаточно определить лишь самое основное содержание предстоящего договора, результатом достижения такого соглашения должно стать установление всех существенных условий основного договора, при этом к существенным следует отнести все необходимые условия для данного договора в силу закона.

Условия основного договора, зафиксированные в предварительном, являются не только обязательными, но и достаточными для его трансформации в основной, в противном случае исключается возможность обращения с иском о понуждении контрагента по предварительному договору, и, как следствие, такой договор оказывается тщетным.

Закон о долевом строительстве требует точной определенности предмета договора, которая в силу п. 1 ч. 4 этого Закона достигается путем определения в соответствии с проектной документацией подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства, а ее отсутствие свидетельствует о том, что договор участия в долевом строительстве не может состояться.

При заключении предварительных договоров участия в долевом строительстве стороны нередко сталкиваются с проблемой правильного определения объекта недвижимости, который будет подлежать передаче застройщиком по основному договору. Данные проблемы обусловлены тем, что в предварительном договоре нельзя указать по причине незавершенности строительства такую характеристику объекта недвижимости, как условный (кадастровый) номер, а также приложить план органа технической инвентаризации недвижимости с указанием границ объекта недвижимости. На практике, как правило, в таких договорах для определения объекта недвижимости используют только указание таких характеристик, как адрес, общая площадь, этаж здания, где расположен объект [8, с. 7-10].

Вместе с тем, учитывая, что предварительный договор должен быть не только не менее точным, чем основной, но и превосходить его по степени конкретности, определение объекта недвижимости без указания местонахождения, описания строящегося здания, где находится помещение, выступающее объектом основного договора, без описания

ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКОГО, ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО И 55

ФИНАНСОВОГО ПРАВА

помещения и его расположения в строящемся здании, приложения к предварительному договору соответствующего плана помещения с указанием его расположения на конкретном этаже с обозначением границ влечет несогласованность существенного условия основного договора об объекте недвижимости в предварительном договоре и, соответственно, риск невозможности для одной из сторон понудить другую сторону к заключению основного договора в будущем [9].

Представляется, что в целях минимизирования указанных рисков целесообразно прилагать к предварительному договору участия в долевом строительстве план помещений, оформленный в соответствии с проектной документацией на здание, утвержденной застройщиком после получения положительного заключения государственной экспертизы.

Впрочем, как показала практика, решение проблемы точного определения объекта договора участия в долевом строительстве с использованием проектной документации не всегда решает данную проблему, и вызвано это прежде всего возможностью застройщика без соответствующего согласования с контрагентом внести изменения в проектную документацию, касающиеся помещения, выступающего объектом основного договора.

Кроме того, поскольку нередко предварительные договоры участия в долевом строительстве предусматривают необходимость уплаты определенной денежной суммы на строительство до заключения основного договора, резонно возникает вопрос о правой природе таких вложений.

Чаще всего участники предварительного договора участия в долевом строительстве стремятся связать друг друга путем включения в договор условия о задатке [10]. Между тем в силу п. 1 ст. 380 ГК РФ задаток передается в счет причитающихся по договору платежей другой стороне. Но обязанность производить платежи возникнет только после заключения основного договора. Таким образом, при заключении предварительного договора участия в долевом строительстве нельзя обеспечить задатком исполнение основного договора участия в долевом строительстве, считающегося заключенным с момента государственной регистрации (ч. 3 ст. 4 Закона), т.е. «нельзя обеспечить задатком обязательство, которого еще нет» [11, с. 83-85]. Позиция о невозможности по предварительному договору обеспечить задатком исполнение основного договора также находит отражение в судебной практике [12]. Как справедливо было отмечено в

юридической литературе, в таком случае «соглашение о задатке, имея акцессорный характер, оказывается ничтожным в связи с отсутствием основного обязательства. Денежные средства, выданные в качестве задатка, подлежат возврату покупателю. При этом причины неисполнения основного договора не имеют значения, т.к. незаключенный договор не порождает обязательств сторон по его исполнению» [13, с. 10].

В ряде случаев уже при заключении предварительного договора участия в долевом строительстве одна сторона передает другой стороне часть денежной суммы, которую она обязана будет выплатить во исполнение основного договора. Нередко подобные платежи квалифицируются в качестве аванса

[14].

Полагаем, однако, что предусмотренные Законом о долевом строительстве условия заключения договора участия в долевом строительстве и предъявляемые к нему требования исключают такой способ привлечения денежных средств для долевого строительства. Так, например, по одному из дел суд установил, что общество привлекало денежные средства участников долевого строительства для строительства объекта до государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве. На момент проверки обществом заключено 12 предварительных договоров участия в долевом строительстве, ни один из которых не был зарегистрирован в установленном законом порядке. Между тем обществу от участников долевого строительства поступили денежные средства в размере 9 934 920 рублей.

На основании названных доказательств суд указал, что при отсутствии государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве общество не имело права на привлечение денежных средств граждан для строительства спорного объекта [15].

Здесь также важно учесть, что юридическая связанность сторон, порождаемая предварительным договором, являющимся особым организационным инструментом, исключает конкретные имущественные обязательства, например, по передаче какого-либо имущества (в том числе денег). Поэтому любой выход за эти пределы нужно расценивать (обязанность сторон заключить договор в будущем) как неоправданное расширение действия норм о предварительном договоре [16, с. 473].

С учетом изложенного представляется, что при рассмотрении споров, связанных с оценкой предварительных договоров участия в долевом строи-

тельстве и их исполнением, в части оплаты суды будут расценивать их, прежде всего, как сделку, совершенную с целью прикрыть договор участия в долевом строительстве, то есть будет представлять собой притворную сделку, в связи с чем в силу п. 2 ст. 170 ГК РФ к таким предварительным договорам, как можно предположить, будут применяться положения законодательства, относящиеся к договору участия в долевом строительстве.

Литература

1. Собрание законодательства РФ. 2005. N° 1 (часть 1). Ст. 40.

2. Маковская А.А. Предмет регулирования и действие во времени Закона о долевом строительстве // Закон. 2006. № 8.

3. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 11 января 2008 г. № Ф08-8726/07-3276А // Справочная система «КонсультантПлюс».

4. Эксперты рынка жилой недвижимости оценивают долю квартир, строящихся в соответствии с Законом о долевом строительстве, примерно в 15 - 20% от общего жилищного коммерческого строительства. Остальное строительство осуществляется на основе договоров предварительного инвестирования, вексельных и иных схем.

5. Приказ Госстроя РФ от 6 мая 2000 г. № 106 «Об утверждении практических рекомендаций по применению положений федеральной целевой программы «Государственные жилищные сертификаты» о возможности приобретения за счет средств бюджетных субсидий жилых помещений в строящихся домах после завершения строительства» // Строительная газета. 2000. № 10.

6. Письмо Роспотребнадзора от 01.08.2005 г. № 0100/5932-03-32 «О правовых основаниях защиты прав потребителей в сфере долевого строительства жилья» // Ценообразование и сметное нормирование в строительстве. 2005. № 9.

7. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Издание дополнительное, стереотипное (5-й завод). М., 2002.

8. Оксюк Т. Предварительный договор при строительстве объектов недвижимости // Корпоративный юрист. 2007. № 1.

9. См., напр.: Постановление ФАС ВосточноСибирского округа от 21.05.2007 № А33-

26208/05-Ф02-2825/07// Справочная система «Консуль-

тантПлюс»; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.02.2007 по делу № А56-37811/2005// Справочная система «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Центрального округа от 02.11.2005 по делу № А54-1126/2005-С9 // Справочная система «Консультант-Плюс».

10. В свое время правомерность соглашения о задатке, обеспечивающего предварительный договор, была отмечена судебными органами. См., например: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.03.2004 № А56-19741/03. Возможность обеспечения задатком предварительного договора не исключается и в некоторых научных работах; см.: Ермошкина М. Задаток и предварительный договор: тест на совместимость // ЭЖ-Юрист. 2005. № 32.

11. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М.: «Статут», 2002. С. 83 - 85.

12. Постановление ФАС Уральского округа от 29.06.2006 по делу № Ф09-5566/06-С3; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.06.2004 по делу № Ф04/3281-399/А67-2004.

13. Скловский К., Цокур О. Предварительный договор: задатки и убытки // Бизнес-Адвокат. 2002. № 1.

14. Так, при разрешении споров о возврате денежных сумм в случае незаключения основного договора в установленный срок суды признают внесенные по предварительному договору денежные средства авансом. См., например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.03.2007 № Ф04-644/2007(32025-А70-17) по делу № А70-5372/9-2006.

15. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.01.2009 № Ф08-7994/2008 по делу № А32-11639/2008-58/239-83АЖ // Справочная система «КонсультантПлюс». Не совсем понятно, однако, о каком порядке регистрации предварительных договоров участия в долевом строительстве идет речь в указанном постановлении, ведь, как известно, предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации, регистрироваться не должен (См.: п. 14 приложения к информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16.02.2001 № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» // Вестник ВАС РФ. 2001. № 4).

16. См. подробнее: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. Учебно-практическое пособие. 3-е изд. М., 2002.