Соотношение договора коммерческой концессии с договором франчайзинга

П.Е.Забелин

Соотношение договора коммерческой концессии с договором

франчайзинга

Коммерческая концессия - совершенно новый правовой институт, ранее неизвестный отечественной системе права. Дореволюционное право России, а также право социалистического периода развития нашего государства не знали ни договора франчайзинга, ни договора коммерческой концессии. Впервые соответствующий договор нашел свое отражение в ч. 2 гл. 54 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), и это следует рассматривать как заметное достижение российского законодательства и российской правовой теории.

Учитывая то, что данный способ осуществления предпринимательской деятельности является заимствованным из практики предпринимательской деятельности зарубежных государств, теоретический интерес и практическую значимость представляет собой сопоставление понятия «коммерческая концессия» с прочими понятиями, используемыми в международной практике и научно-популярной литературе применительно к данному способу. Таковыми являются, в частности, понятия «франчайзинг», «франшиза». Четкое уяснение их соотношения представляется совершенно необходимым, т.к. неправильное понимание и использование терминов может привести к ошибочным выводам в исследовании, возникновению логических ошибок (например, подмене тезиса). В практическом отношении решение данного вопроса также представляет определенную ценность. В настоящее время активно развиваются международные контакты субъектов предпринимательской деятельности. При этом необходимо учитывать, что неправильное истолкование и понимание используемых сторонами терминов и понятий может привести к возникновению споров и разногласий, судебных разбирательств и как следствие - к экономическому ущербу для деятельности обеих сторон.

Этимологически слово «франчайзинг» происходит от английского «franchising» - право, привилегия, а «франшиза» - от французского «franchise» - льгота, привилегия. По своей сути эти два термина равнозначны, и различия между ними обусловлены особенностями транскрипции терминов при переводе на русский язык англоязычной или франкоязычной литературы [1, с. 99].

В России по сложившейся практике делового оборота термин «франчайзинг» используется преимущественно для обозначения определенной системы организации рыночных отношений концессионного вида в целом, термин же «франшиза» - для определения договорных отношений между контрагентами при реализации этой системы отношений на практике [2, с. 400].

Некоторые из авторов склонны считать, что понятия «коммерческая концессия» и «франчайзинг» являются синонимами. Такое мнение излагает О. Новосельцев: «По своему содержанию термины “франчайзинг” и “франшиза” соответствуют содержанию определенных в гл. 54 Гражданского кодекса РФ терминов “коммерческая концессия” и “договор коммерческой концессии”» [1, с. 100].

Другие авторы высказывают противоположное мнение. Так, И. Рыкова в своей статье «Дистрибьюторы и концессионеры» излагает точку зрения, в соответствии с которой «несмотря на некие общие признаки коммерческой концессии с франчайзингом, коммерческая концессия в общепринятом в международном сообществе понятии франчайзингом не является» [3, с. 14]. В своей работе Н.В. Месяшная также не склонна ставить знак равенства между понятиями «коммерческая концессия» и «франчайзинг»: показательны в этом смысле сформулированные ею тезисы о том, что «договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии» и понятие «коммерческая концессия» уже, чем понятие «франчайзинг» [4, с. 19-20].

Являясь новым в российской юридической практике, договор коммерческой концессии признается одним из самых сложных (если не самым сложным) в гражданском праве. Прежде всего возникает вопрос: как договор коммерческой концессии соотносится с договором франчайзинга.

Гипотетически можно выдвинуть следующие варианты ответа:

1) договор коммерческой концессии и договор франчайзинга - два самостоятельных каузальных договора;

2) договор коммерческой концессии и договор франчайзинга - это один и тот же договор, но по-разному именуемый в российском и зарубежном праве;

3) оба эти договора соотносятся как часть и целое, т.е. один из них является разновидностью другого. В данном случае необходимо выяснить: договор коммерческой концессии является разновидностью договора франчайзинга или, наоборот, договор франчайзинга является разновидностью договора коммерческой концессии.

Для установления соотношения значений терминов «коммерческая концессия» и «франчайзинг» необходимо сопоставить понятия, соответствующие данным терминам, т.е. выявить конкретное смысловое содержание, вкладываемое в них.

Прежде чем попытаться ответить на этот вопрос, необходимо дать легальное (законодательное) определение договора. Согласно ст. 1027 ГК, под коммерческой концессией понимается договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Таким образом, указанный договор регулирует отношения по поводу использования одним лицом в своей предпринимательской деятельности исключительных прав другого лица на объекты интеллектуальной собственности и приравненные к ним средства индивидуализации товара, а также права на секреты производства и коммерческое обозначение.

Международная ассоциация франчайзинга дает ему следующее определение. Франчайзинг (franchise operation) - это контрактные взаимоотношения между франчайзером и предприятием-оператором, в рамках которых франчайзер предлагает или обязуется поддерживать такие области функционирования предприятия, как ноу-хау и обучение; при этом оператор ведет дело, используя общую торговую марку и технологию, владельцем которых является франчайзер, он же и контролирует их, и при этом оператор инвестирует существенную долю предприятия за счет собственных средств [5, с. 13-14]. Существует также определение, данное Британской ассоциацией франчайзинга (БАФ). Франчайзинг - это контрактная лицензия, предоставленная одним лицом (франчайзером) другому (предпринимателю), которая:

а) позволяет или требует от предпринимателя вести определенный бизнес в течение срока контракта о льготном предпринимательстве под именем или используя имя, принадлежащее или ассоциируемое с головной фирмой;

б) обязывает головную фирму осуществлять постоянный контроль на весь период соглашения за тем, как оператор ведет бизнес, являющийся объектом системы франчайзинга;

в) обязывает головную фирму обеспечить оператора поддержкой в ведении бизнеса, являющегося объектом франчайзинга (в области организации льготного предпринимательства, обучения персонала, сбыта, управления и т.д.);

г) требует, чтобы оператор регулярно в период действия соглашения выплачивал головной фирме все оговоренные в контракте платежи: и единовременно первоначальную оплату за право участия на рынке от ее имени, и фиксированные текущие платежи и отчисления [5, с. 17-18].

Анализ различных формулировок и содержащихся в них признаков позволил сформулировать более емкое определение франчайзинга. Франчайзинг представляет собой форму предпринимательской деятельности, основанную на системе взаимоотношений, закрепленных рядом соглашений, заключающуюся в возмездном предоставлении одной стороной (организацией, имеющей, как правило, ярко выраженный имидж и высокую репутацию на рынке товаров и услуг) другой стороне (организации или индивидуальному предпринимателю) своих средств индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (товарный знак или знак обслуживания, фирменный стиль), технологии ведения бизнеса и другой коммерческой информации, использование которых другой стороной будет содействовать росту и надежному закреплению на рынке товаров и услуг. При этом передающая сторона обязуется оказывать содействие в становлении бизнеса, обеспечивать техническую и консультационную помощь [6, с. 25].

Таким образом, при сопоставлении понятий, соответствующих терминам «коммерческая концессия» и «франчайзинг», при рассмотрении конкретного смыслового содержания, вкладываемого в каждое из них, становится очевидным, что по договору коммерческой концессии предоставляются права, аналогичные тем правам, которые предоставляются по договору франчайзинга.

Ответ на поставленный вопрос также следует искать, опираясь как на генезис самих этих договоров и практику их использования в мировом масштабе, так и на тот методологический инструментарий, который предлагает теория права. Накопленный материал, изложенный в различных источниках, позволяет сделать вывод о том, что соотношение этих договоров изменялось по мере их становления. Первоначально возник договор коммерческой концессии, позднее из него выделился торгово-распределительный франчайзинг.

На начальной стадии исторического развития данного института гражданского права предмет договора коммерческой концессии отличался от предмета договора франчайзинга. Он не предусматривал обязательного предоставления пользователю права на фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя. Договор коммерческой концессии (договор об исключительной продаже товаров) существует в практике зарубежных государств и сейчас (Франция, Бельгия, Швейцария и некоторые др.). Следует подчеркнуть, что понятие «договор коммерческой концессии» в российском законодательстве лексически совпадает с аналогичным договором в зарубежном праве - «contract de concession commerciale» [7, с. 859]. Его предмет -предоставление исключительного права на продажу товара, производимого одним лицом, другому лицу, т.е. как бы уступка исключительного правомочия собственника - распоряжения товаром путем его продажи [8, с. 380-384].

В дальнейшем, когда предоставление пользователю права на средство индивидуализации правообладателя как предпринимателя было не только включено в круг обязанностей последнего, а также стало конституирующим признаком самого договора, договор франчайзинга стал самостоятельным видом договора, отделившись от договора коммерческой концессии. Развитие франчайзинга привело к становлению комплекса договорных отношений, охватывающего как сферу торговли, так и сферу производства товара. Это позволяло субъекту предпринимательской деятельности продавать товар, производимый правообладателем, используя его средства индивидуализации, и выступать на рынке с товаром собственного производства, используя при этом чужие средства индивидуализации. При этом под товаром понимаются не только вещи, но и работы, услуги, а также иные объекты гражданского права, обладающие товарными качествами. Это - современный франчайзинг, анализ правового регулирования, содержавшегося в гл. 54 (в старой редакции), позволял сделать вывод о том, что именно его имел в виду российский законодатель. При этом пользователь использует предоставленный ему правообладателем комплекс исключительных прав в своей предпринимательской деятельности. Суть этих отношений сводится к тому, что правообладатель предоставляет пользователю исключительное право на продажу товаров, которые производит сам. Подобная «эксклюзивность» обеспечивает монополию пользователя при перепродаже данного товара третьим лицам в пределах определенной в договоре территории.

Обязанность предоставить пользователю права на средство индивидуализации правообладателя как предпринимателя предусматривала ст. 1027 ГК (в старой редакции). Содержащееся в ней определение договора коммерческой концессии, в целом, соответствовало пониманию франчайзинга, сложившемуся в мировой практике. Подобного рода деятельность широко распространена в странах с развитой рыночной экономикой, где она известна под названием «франчайзинг» [9, с. 731]. Правообладатель (франчайзер) предоставляет пользователю (франчайзи) право использовать в своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав - триаду прав: действовать под фирменным наименованием и (или) коммерческим обозначением правообладателя; использовать товарные знаки, торговые марки, знаки обслуживания и иные средства индивидуализации правообладателя; пользоваться принадлежащей правообладателю охраняемой коммерческой информацией. И в этом случае понятно, почему гл. 54 ГК, содержащую указанную статью, необходимо было именовать «Договор франчайзинга» (или «Франчайзинг»), а стороны договора следовало бы именовать иначе:

правообладателя - франчайзером, а пользователя - франчайзи. Многие российские юристы разделяют мнение, что под коммерческой концессией следует понимать франчайзинг. Например, С.А. Сосна пишет, что «определение договора коммерческой концессии, сформулированное в ст. 1027 ГК, следует признать наиболее полным и юридически корректным из всех приводившихся ранее определений договора франчайзинга. В то же время очевидно, что основные понятия, которыми оперирует российский законодатель, в общем соответствуют понятиям зарубежного законодательства о франчайзинге. Так, комплекс исключительных прав, о котором говорится в ст. 1027, вполне соотносится с пакетом прав, который составляет понятие “франшиза” по Регламенту № 4087/88 КЕС» [10, с. 229-230]. На условность этого термина применительно к отношениям, регулируемым гл. 54 ГК РФ, обращали внимание и другие юристы [11, с. 550]. Понятие «коммерческая концессия» было использовано при подготовке ГК как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising» [12, с. 977].

Таким образом, название гл. 54 ГК не соответствовало ее содержанию. Заголовок соответствовал другому виду договора, под которым понимается даже не торговораспределительный франчайзинг, а договор о предоставлении исключительного права на продажу, тогда как содержание гл. 54 ГК (в старой редакции) соответствовало самым современным представлениям о франчайзинге и было рассчитано на регулирование всех его видов - торговораспределительного, сервисного, производственного.

Но не только это требует приведения названия гл. 54 в соответствие с ее содержанием. Различие между франчайзингом и коммерческой концессией также проявлялось и в том, какой вид предпринимательской деятельности предполагал осуществлять пользователь, получая право на использование фирменного наименования и (или) товарного знака. Так, если по договору коммерческой концессии согласно зарубежной трактовке передается право на использование фирменного наименования и (или) товарного знака в сфере торговли для перепродажи товара, то, по договору франчайзинга, использование чужого фирменного наименования и т.п. возможно также в сфере производства аналогичного товара. При этом под товаром в широком смысле здесь понимаются наряду с продукцией в форме вещей также работы и услуги [7, с. 859].

Кроме того, если использовать встречающееся в зарубежной литературе условное деление договоров о совместной деятельности на два ти-па, согласно которому к первому относятся те, которые устанавливают равноправные отношения между контрагентами (договоры о сотрудничестве), а ко второму - договоры, устанавливающие неравноправные права и ставящие одну из сторон в зависимость от другой (интеграционные договоры), то можно сказать, что договор франчайзинга является разновидностью именно интеграционного договора, тогда как договор коммерческой концессии (в том виде, в котором он существует сегодня в гл. 54 Гражданского кодекса РФ) скорее относится к договорам первого типа.

Наконец, наиболее существенное различие обнаруживается в следующем. В соответствии со ст. 1027 ГК (в старой редакции) по договору коммерческой концессии в составе комплекса исключительных прав пользователю передавалось право на средство индивидуализации самого правообладателя - фирменное наименование. И это еще раз подчеркивает, почему гл. 54 ГК необходимо было именовать «Договор франчайзинга» (или «Франчайзинг»), а стороны договора следовало бы именовать иначе: правообладателя - франчайзером, а пользователя - франчайзи. Как уже было сказано выше, это современный франчайзинг, и анализ правового регулирования коммерческой концессии позволял сделать вывод о том, что именно его имел в виду российский законодатель.

Ситуация изменилась с введением в действие ч. 4 ГК РФ, посвященной вопросам регулирования отношений, связанных с интеллектуальной собственностью. Это привело к существенным изменениям в действующем законодательстве, а именно к изменениям, коснувшимся гл. 54, непосредственно посвященной коммерческой концессии. В связи с этим изменился состав обязательных и факультативных элементов, а фирменное наименование, являющееся средством индивидуализации правообладателя, вообще был изъят из комплекса исключительных прав, передаваемых по договору. Согласно п. 2 ст. 1474 ГК, распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается.

Хотя первоначально такой объект исключительных прав, как фирменное наименование, выступал как обязательный элемент, передаваемый в составе комплекса исключительных прав, без которого заключение договора было бы невозможным - в противном случае договор считался недействительным. Таким образом, при более пристальном изучении франчайзинга становится очевидным, что утверждения отдельных авторов о том, что понятие «франчайзинг» по своему смысловому содержанию шире понятия «коммерческая концессия», имеют под собой серьезные основания.

В результате представляется возможным сделать несколько основных выводов. Как система взаимоотношений франчайзинг в России не имеет законодательного регулирования, и договор коммерческой концессии, имеющий место в ГК РФ, аналогию с которым в ряде случаев проводят многие исследователи, франчайзингом не является, хотя несет в себе некие его элементы. Коммерческая концессия выступает аналогом одной из разновидностей франчайзинга. Поэтому, с точки зрения формальной логики, не все, относящееся к франчайзингу, имеет отношение и к коммерческой концессии. При этом общие положения, касающиеся франчайзинга, применимы к коммерческой концессии. Понятие «коммерческая концессия», использованное в российском законодательстве, и понятие «франчайзинг», известное в международной практике, не являются синонимами, а соотносятся, соответственно, как видовое и родовое понятия. Применение термина «франчайзинг» к термину «коммерческая концессия» обоснованно как применение родового понятия к видовому. Проще говоря, всякая коммерческая концессия - франчайзинг, но не каждый случай использования франчайзинга - коммерческая концессия.

Считаем, что закрепление в ГК РФ института коммерческой концессии является одним из признаков непрерывно идущего сложного, требующего повышенного внимания и осмысления процесса взаимопроникновения двух правовых систем; обусловленного вполне объективными экономическими причинами: развитие международных экономических связей, мировое

разделение труда, интернациональность бизнеса.

Литература

1. Новосельцев О.В. Оценка коммерческой концессии // Хозяйство и право. 2000. № 3.

2. Гущин В.В., Овчинников А.А. Инвестиционное право. М., 2006.

3. Бизнес-адвокат. 2002. Октябрь.

4. Месяшная Н.В. Вопросы правового регулирования франчайзинга в России: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000.

5. Мендельсон М. Руководство по франчайзингу. М., 1995.

6. Черепанова Е.А. Франчайзинг в России: правовой аспект. Екатеринбург, 2005.

7. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004.

8. Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. Е.А. Васильев. М.: Международные отношения, 1993.

9. Гражданское право: Учебник: В 3 т. 4-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеева и др. М.: ТК Велби; Изд-во «Проспект», 2004. Т. 2.

10. Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М.: ИКЦ

«Академкнига», 2005.

11. Авилов Г.Е. Коммерческая концессия (глава 54) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. Ч. 2.

12. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право // Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. Кн. 3.